La Familia en El Derecho Peruano - Fernando de Trazegnies PDF

FERNANDO DE TRZEGNIES GRNDA
ROGER RODRGUEZ JTURR1

CARLOS CRDENAS QUIROS y
JOS ALBERTO GARIBALDI
(EDITORES)
LA FAMILIA
EN EL DERECHO
PERUANO
I
^ PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATOI -ICA DHI. PERL
:
FONDO EDITORIAL 1990
El Dr. Hctor Cornejo Chvez ha sido
maestro de varias generaciones en la
Facultad de Derecho de la Universidad
Catlica. Su fina inteligencia, su lgica
frrea, su profundidad en el anlisis, su
amor por el Derecho y, sobre todo su ho-
nestidad intelectual, han contribuido a
formar a muchos abogados peruanos a
travs de sus ctedras de Derecho de
Familia y de Derecho de Sucesiones.
Hoy, sus colegas dela Facultad, quie-
ren expresarle su agradecimiento por
las enseanzas recibidas rindindole
un homenaje intelectual. Y qu puede
halagar ms a quien ha dedicado su vi-
da a la docencia y a la investigacin
jurdicas que comprobar que las semi-
llas que sembr no fueron vanas, que
quienes 10 rodearon -sea como colegas
en la Universidad, sea como discpulos
primero y luego como colegas- fueron
motivados por su actividad acadmica
al punto de intentar tmidamente seguir
las huellas del Maestro?
Dentro de ese orden de ideas, los
autores de los trabajos que se incluyen
en este libro piensan que un verdadero
homenaje intelectual no puede ser un
florido ramillete de alabanzas
locuentes, sino un esfuerzo autntica-
mente acadmico que de alguna manera
colabore en la construcci6n jurdica
iniciada por el Maestro. Por el mismo
motivo, tampoco puedeserunacolccci6n
heterognea de investigaciones que se
renen editorialmente en un cajn de
sastre y que pretenden ocultar su falta
de coherencia bajo el manto del home-
naje: esto da como resultado una obra de
difcil consulta, tristemente destinada a
ubicarse en las bibliotecas jurdicas en
esa tierra de nadie (poco visitada por los
lectores) denominada "Miscelnea", y
que se asemeja en su contenido vario
m'E> a una revista general de Derecho
que a un libro de consulta.
Por ello, este libro se presenta cen-
trado en la familia. Lo que pretende
es realizar una aproximacin al tema
predilecto del Maestro desde diversas
perspectivas jurdicas, mostrando sus di-
ferentes facetas. En ese sentido, el libro
ser sin duda de enorme utilidad para
los abogados en general y tambin para
los antroplogos y dems
personas que requieran conocer el
tratamiento de la familia dentro del
ordenamiento jurdico peruano.
LA FAMILIA EN EL DERECHO PERUANO
I
FERNANDO DE TRAZEGNlES GRANDA
ROGER RODRIGUEZ ITURRI
CARLOS CARDENAS QUIROS
JOSE ALBERTO GARIBALDI F.
EDITORES
LA FAMILIA
EN EL
DERECHO PERUANO
LmRO HOMENAJE
AL
DR. HECTOR CORNEJO CHAVEZ
FONDO EDITORIAL DE LA PONTIFICIA UNNERSIDAD
CATOLlCA DEL PERU 1990
Primera edicin, agosto de 1990
Cubierta: Carlos A. Gonzlez R.
Fotogra['lIl: Mann Chambi. Cortesa de la
Dra. Mara Elena de Chambi.
La familia en el Derecho peruano. Libro-homenaje al Dr. lIc/Or Cornejo
Chvez
Copyright 1990 por Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del
Per, Av. Universitaria, cuadra 18, San Miguel. Apartado 1761. Lima, Per.
Tlfs. 626390 y 622540, ancxo 220.
Derecoos reservados
Prohibida la reproduccin de este libro porcualquier medio, total O parcialmente,
sin permiso expreso de los editores.
Impreso en el Per - Printed in Pcru
CONTENIDO
Presentacin II
1. LA FAMILIA COMO PROBLEMA JURIDICO
Fernando de Trazegnics Granda, La familia, un espejismo jurdico? 19
Il. HISTORIA Y SOCIOLOGIA DE LA FAMILIA PERUANA
Roger Rodrguez !tum, Familia, Derecho e Historia 45
Ren Oniz Caballero, La familia indiana (Apuntes sobre una institucin
jurdica durante el proceso de cambio del Derecho peruano en el siglo XVI) 65
Anbal Quiroga Len, Matrimonio y divorcio en el Per: una aproximaci6n
histrica 81
Enrique Beroales Ballesteros y Guillenno Ferondez Maldonado Castro, Vio-
lencia y familia 101
111. EL MARCO CONSTITUCIONAL
Csar Landa Arroyo, Apuntes para la proteccin constitucional de
los derechos sociales de la familia 125
IV. LA VIDA JURIDICA DE LA FAMILIA
l. LA FAMILIA Y LAS PERSONAS QUE LA INTEGRAN
Ricardo Marcenara Frers, Los dere<:hos del hombre y de la mujer en el
Derecho familiar peruano
Carlos Crdenas Quirs, Algunas renexiones acerca de la inseminacin
artificial y la fecundacin extrauterina
Carlos Fernndez Sessarego, El cambio de sexo y su incidencia en las
relaciones familiares
2. LOS BIENES DE LA FAMILIA
Jorge Avendao V., Los bienes en el matrimonio
3. I.A FAMILIA COMO CONTRATANTE
155
165
195
249
Max Arias-Schreiber Pezet, El Derecho de Familia y los contratos 265
Fernando Vidal Ramrez, La representacin en el mbito del Derecho de Familia 281
Miguel Torres Mndez, El rgimen jurdico de la donacin matrimonial
en el Cdigo Civil 293
4. LA ACTIVIDAD ECO:'lOMICA DE LA FAMILIA
Carlos Torres y Torres Lara, Empresa y familia (Posible contribucin
de la empresa familiar al desarrollo)
Luis Hernndez Berenguel, La familia peruana y el impuesto a la renta
Pedro Aroillas Gamio, La Familia en el Derecho Bancario peruano
5. LA FAMILIA ANTE LA SE(;URlDAD SOCIAL
Mario Pasco Cosmpolis, La familia y la seguridad social
6. LA FAMILIA ANTE EL PODER JUDICIAL
Nclson Reyes Ros, La familia y el Ministerio Pblico en el Per
7. LA FAMILIA EN EL AGRO
Guillermo Figallo Adrianzn, Derecho Agrario y familia
Teresa Revilla Vergara, La familia campesina en la legislacin agraria
8. PERSPECTIVAS II\'TERNACIONALES
Delia Revoredo Marsano, Algunos aspe<:tos del rgimen internacional
309
325
345
373
389
411
427
del matrimonio. Derecho Internacional de Familia en el Cdigo
Civil Peruano (Libro X)
V. EL FIN DE LA FAMILIA
Carlos Enrique Becerra Palomino, La ausencia y sus efectos en relacin
con la familia
Carmen Julia Cabello, Matrimonio y divorcio
Rmulo E. Lanaua Guilhcm, Relacin del Derecho de Familia con
el de Sucesio'les
Guillermo Lohmann Luca de Tena, La interpretacin de testamentos
VI. EL DOCTOR RECTOR CORNEJO CRA VEZ: SU VIDA Y SU OBRA
1. La personalidad del doctor Hctor Cornejo Chvez
Jorge Avendao V., La Universidad honra a uno de sus miembros
451
477
513
543
549
ms distinguidos 583
Roger Rodrguez Iturri, Hctor Cornejo CMvez: Seor y Maestro 589
Rclor Cornejo Chvez, Suum cuique tribuere: reflexiones de un abogado
sobre la Justicia 595
2. Bibliografia del doctor Hctor Cornejo CMvez 607
PRESENT ACION
El Consejo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica, reco-
giendo el sentir unnime de profesores y alumnos, acord rendir un doble homenaje al
doctor Hctor Cornejo Chvez, quien haba manifestado su intencin de retirarse de la
actividad docente: de un lado, solicitar a la Universidad su nombramiento como Profe-
sor Emrito; de otro lado, publicar un libro en su honor.
El primer homenaje fue rendido el da 2 de mayo de 1988 cuando, en sesin so-
lemne, el Rector le entreg las credenciales de Profesor Emrito de la Universidad,
como un reconocimiento a los importantes mritos acadmicos y humanos del doctor
Hctor Cornejo Chvez y a los esfuerzos que generosa, desinteresada e inteligentemen-
te dedic durante 31 aos a la Facultad de Derecho de la Universidad Catlica.
Para tributarle el segundo homenaje, el Consejo de la Facultad nombr una Comi-
sin editora presidida por el doctor Fernando de Trazcgnies Granda e integmda por los
doctores Roger Rodrguez Iturri, Carlos Crdenas Quirs y por el alumno seor Jos
Alberto GaribaJdi Femndez.
HabituaJmcnlC los Libros-Homenaje, dado que se componen de trabajos de mlti-
ples personas, estn formados por una combinacin extremadamente variada de temas
que no permite dar un ttulo general a la obra. Si bien esta configuracin brinda la po-
sibilidad de que especiaJistas de disciplinas muy diferentes entre s puedan participar en
el homenaje, de otro lado ello hace tambin que los trabajos se pierdan dentro de un
todo relativamente catico. En la prctica, el Libro-Homenaje as concebido se convier-
te en una suerte de gran Revista-Homenaje, que los bibliotecarios clasifican entre.
"obras generaJes de Derecho" a falta de un lugar ms preciso. Las investigaciones con-
tenidas en el volumen -muchas veces del ms grande inters acadmico- no pueden
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ser posteriormente ubicadas, salvo por la memoria acuciosa de algn lector atento: no
son clasificadas individualmente, no tienen una ficha propia en el catlogo y finalmente
desaparecen enlTe las dos tapas de un libro ms, de carcter indiferenciado, que se
suma a los miles existentes en las Bibliotecas universitarias.
Para evitar ese despilfarro intelectual, quisimos que este Libro-Homenaje pudiera
ser til, que tuviera una cierta personalidad cientfica que le permitiera ocupar un lugar
ms especializado entre los dems libros, que los trabajos pudieran ser reencontrados
por los futuros interesados en el tema general que los rene. Pensamos que de esta ma-
nera el homenaje sera ms grato porque ese libro no que<lara perdido en la Seccin de
obras difcilmente dasificables, sino que ira a una Seccin especfica, donde podra ser
consultado frecuentemente; y cada consulta constituira una renovacin perpetua del
homenaje.
Dentro de ese orden de ideas, imaginamos establecer una cuestin general que per-
mitiera agrupar los trabajos en tomo a una preOCupacin Icmtica. Qu poda ser ms
obvio que el Derecho de Familia? Aun cuando el doclOr Cornejo Chvez ha aportado
en muchas reas del Derecho, no cabe duda de que la rellcxin jurdica sobre la fami-
lia, ha sido central en su obra y en su enseanza. Por consiguiente, ofrecerle un libro
sobre Derecho de Familia ra presentarle la prueba de que la inteligencia y el calor in-
telectual con que haba abordado esta lnea de trabajo, haba despertado inquietudes y
formado discpulos. Sin embargo, esta eleccin limitaba la colaboracin a los especia-
listas del Derecho de Familia, mientras que un gran nmero de otros colegas ajenos a
ese campo tenan inters en manifestar tambin su afecto intelectual por el doclor Cor-
nejo Chvez. De manera que era indispensable abrir el campo, pero manlener una uni-
dad temtica por las razones antes expuestas.
La solucin estuvo en no hacer un libro sobre el "Derecho de Familia" sino un li-
bro sobre "La familia en el Derecho". En esta forma, logrbamos personalizar el Libro-
Homenaje, dndole un contenido cientfico diferenciado que posibilitara la recupera-
cin posterior de su informacin a travs de una perspectiva definida de conocimiento.
Pero, al mismo tiempo, esta manera de plantear el tema permita la participacin de ju-
ristas especializados en todos los campos del Derecho: cada uno, desde su perspectiva,
poda tender un puente hacia la familia, establecer las conexiones entre su propia espe-
cialidad y esa temtica y contribuir con puntos de vista inditos al esclarecimiento de
la regulacin jurdica de la familia. La interrogacin sobre las cosas mismas (la fami-
lia) antes que sobre los problemas que surgen en el interior de los compartimentos es-
pecializados del conocimiento de las cosas (Derecho de Familia, Derecho de ContralOs,
Derecho Trbutario, Derecho Bancario, ete.), creaba as una nueva dinmica cogniLiva
y restableca la unidad del Derecho.
Esta es la ofrenda intelectual que hoy presentamos al doctor Hctor Cornejo
Chvez, quienes hemos sido sus colegas y algunos que incluso hemos tenido el privile-
gio de ser sus alumnos.
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No necesitamos insistir sobre las razones de este Homenaje porque creemos que
son evidentes para todos quienes conocen la calidad intelectual y humana del Maestro:
su poderosa inteligencia, su rigor acadmico, la lgica frrea de su argumentacin, han
sido admirados por todas las generaciones de profesores y estudiantes que tuvieron
contacto con sus lecciones, con sus libros o con su trato personal. Pero, sobre todo
ello, destaca su probidad: honestidad cientfica hasta el escrpulo que se advierte en
cada uno de sus trabajos, rectitud y lealtad tanto respecto de la Universidad como de
sus alumnos en sus 31 aos de ctedra, integridad y hombra de bien en su vida en ge-
neral, asumiendo siempre una actitud ntida de acuerdo a sus convicciones. Es posible
discrepar con el doctor Cornejo Chvez, pero no es posible desconocer la transparencia
de su pensamiento y la consecuencia en todos los actos de su vida: esta es la verdadera
gran leccin que nos ha sido entregada por el Maestro y que le agradecemos con estos
modestos trabajos.
Fernando de TRAZEGNIES GRANDA
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l. LA FAMILIA COMO PROBLEMA JURIDICO
LA FAMILIA, UN ESPEJISMO JURIDICO?
Reflexiones sobre la funcin comprobativo-constitutiva del
Derecho
Fe17llJlldo de Trazegnies Granda
l. LA REALIDAD: VANIDAD DE VANIDADES
l. Realidades espontneas y construcciones jurdicas
Cuando se habla de Derecho de Familia, muchas veces sucede que se toma casi
inconscientemente como prinCipio que la "familia" viene primero y el "Derecho" des-
pus: la familia es la "realidad" y el Derecho de Familia es una mera "reglamentacin"
de la realidad. En otras palabras, se razona a partir de la idea de que la familia es una
institucin anterior al Derecho y que, por consiguiente, el Derecho debe limitarse a
comprobarla: las normas jurdicas no seran otra cosa que la transposicin imperativa
de una realidad natural, espontnea y universal.
Este planteamiento adopta un ropaje distinto -pero muy a la moda--- cuando se
da un sentido sociologista al trmino "realidad". La invocacin a la Sociologa tiene un
carcter mgico en el mundo moderno y hace que la propuesta epistemolgica parezca
irrefutable. La familia sera aquello que la Sociologa comprueba como tal en la "reali-
dad social"; y, una vez ms, el papel del Derecho no sera nada ms que facilitar me-
diante reglas imperativas que esa conviccin social se afirme.
En esta forma, la "verdad" del Derecho de Familia no estara en el Derecho sino
en la Biologa, en la Sociologa o la Psicologa. Sin embargo, un anlisis ms cuida-
doso nos revela que la llamada "realidad" eneubre muchas incertidumbres, vaguedades
y posiblemente errores; y que el concepto jurdico de familia constituye tambin una
"realidad" que encuentra su "verdad" en el seno del propio Derecho.
Si la "realidad" del Derecho de Familia residiera en la familia y no en el Derecho,
la reflexin jurdica sobre este tema tendra un inters reducido y exclusivamente tcni-
co: se limitara a la manera de aplicar las nonnas, sin que el Derecho pueda atreverse a
discutir el contenido de ella . Este contenido le vendra impuesto desde fuera. Para al-
gunos, el contenido le sera dado en ltima instancia por la naturaleza misma y ms di-
21
rectamente por las disciplinas presuntamente encargadas de desentraar la naturaleza.
Para otros, el contenido de las normas sera la simple expresin de las convicciones del
grupo social.
Un planteamiento de este tipo suena absolutamente "natural" y evidente. Sin em-
bargo, estas ideas espontneas y aparentemente obvias que surgen de la experiencia
bsica, son las ms sospechosas: como deca Gastn Bachelard, el espritu cientfico se
forma "en contra del entusiasmo natural, en contra del hecho coloreado y vario"'. Estas
convicciones inconscientes e incuestionadas, estas comprobaciones fciles, deben ser
tratadas duramente con la prueba del cido crtico, si no se quiere que se transformen
de dudosas intuiciones en dogmticos prejuicios.
Ahora bien, la realidad no es una mera comprobacin de un objeto externo a la
consciencia, que se encuentra puro e inmaculado frente a ella, sino que de alguna ma-
nera es tambin creada por el ojo humano que la percibe: el conocimiento es siempre
un proceso comprobativo-constitutivo.
Desde esta perspectiva, no hay una nica realidad, sino mltiples realidades que se
superponen y se entrelazan de acuerdo a los conccplOS y a los proyectos a partir de los
cuales es comprendido el mundo externo. Aquello que llamamos lo real no es sino un
nivel de comprehensin, que resulta de la aplicacin de nuestrn bagaje de sensaciones,
de sentimientos y conceptos y de la perspectiva en la que estamos situados, que consti-
tuye nuestrn punto de observacin.
Si presentamos un retazo de tela a un ingeniero textil, nos describir el objeto per-
cibido por l en trminos de un fragmento de tejido, precisando sus dimensiones, el
tipo de fibra, su trama, sus colores. Pero si lo entregamos a un qumico, obtendremos
una descripcin radicalmente diferente, en la que no se nos hablar de hilos y de tra-
mas sino de molculas y estructuras: el qumico probablemente ni siquiera se dar
cuenta .....es dccir, no tomar en cuenta- del trenzado de la lana. Y si formulamos la
misma pregunta sobre la naturaleza de ese objeto a un fsico nuclear, nos contar histo-
rias maravillosas sobre un inverosmil universo de sistemas planetarios minsculos en
donde fuerzas inconmensurables realizan acciones infinitesimales. Si una persona con
sensibilidad artistica observa "El Caballero y la Muerte" de DUrer, se detendr en la
composicin y en el mensaje esttico transmitido por el maestrn a travs del tema; pero
si el mismo grabado es examinado por un experto impresor, no ver ni al caballero ni a
la muerte sino nicamente una textura de papel y un conjunto de rayas de diversos ta-
maos y formas. Y todas estas descripciones se refieren al mismo objeto aunque des-
criban realidades diferentes; todas ellas son correctas, pero todas son absurdamente di-
ferentes y hasta diramos contradictorias.
22
GastOO Bachelani: La formacin del espiritu cientfico. Contrlbud6n a un psicoanlisis del co-
nocimIento objetivo. Siglo XXI edirores. Buenos Aires, 1918, p. 27.
Cada "realidad" es, entonces, una de las posibles intersecciones entre el objeto y la
consciencia, intersecciones cuyo nmero es infinito. Estas intersecciones -que se ar-
man de manera diferente, segn las perspectivas, en una variedad de estructuras posi-
bles, como las formas geomtricas de un caleidoscopio- tienen una entidad propia y
no pueden ser reducidas las unas a las otras. Si el ingeniero textil quiere "profundizar"
el conocimiento del retazo de tela y cree encontrar la "verdad profunda" en la descrip-
cin del fsico nuclear, simplemente ha perdido de vista la tela. La especificidad de
cada nivel de comprehensin slo puede ser salvada si admitimos que no hay una "ver-
dad profunda" sino que cada nivel tiene su propia verdad. El realismo es una trampa
porque nos hace creer que es posible encontrar un nivel de realidad que es "la verdad"
de todos los dems niveles; pero cada vez que pasamos de un nivel a otro perdemos
precisamente aquello que constitua la especificidad del anterior, aquello que -podra-
mos decir- era "la verdad" del nivel anterior.
2. El derecho y los hechos
Sin perjuicio de huir de un formalismo abstracto y estril, consideraciones como
las que anteceden son las que nos llevan a desconfiar de tendencias aparentemente tan
sanas como el afn de profundizacin del conocimiento jurdico a travs de un anlisis
de la "realidad" (entendida como la versin que nos proporciona la Sociologa de los
fenmenos regulados por el Derecho) o el llamado retorno del Derecho a los hechos,
porque a menudo encubren un rcduccionismo que privilegia algunos de los otros nive-
les; lo que conlleva que el Derecho se haga -o se deba hacer- transparente hasta
desaparecer, a fm de que se patentice la "verdad" del otrO nivel privilegiado. Este re-
duccionismo olvida que la verdad no es nada ms que el conjunto o la serie de sus di-
versas manifestaciones; y que ninguna de esas manifestaciones es el criterio de verdad
de la otra.
Las relaciones entre el Derecho y la llamada realidad -trmino que, cuando se lo
usa enfrentado al Derecho, no quiere decir otra cosa que todo aquello de la realidad
que no es Derecho- nunca han sido fciles. De primera intencin, el Derecho estable-
ce vinculas con casi todos los campos de la "realidad"; cuando menos lo observamos
entrometindose en todos los aspectos externos de la realidad, en todo lo que no se
agota en lo ntimo de las consciencias sino que tiene una expresin exterior, social.
Vemos que el Derecho se relaciona, evidentemente, con los procesos econmicos que
se desarrollan en una sociedad, con la regulacin del orden poltico, pero uunbin con
la organizacin social de la religin -hay un Derecho Cannico- e incluso con otras
actividades de la vida humana en las que, aunque se refieran a ~ c t o s ntimos y per-
sonales, de una manera u otra existe una repereusin en la vida social o interindividual.
Es as como el Derecho ingresa al mundo de la pareja. a las relaciones entre padres e
hijos y a la esfera del parentesco.
El acercamiento del Derecho a las diferentes reas de la vida en comn es, aparen-
temente, un poco prepotente: establece sus condiciones en forma imperativa, introduce
23
un nuevo lenguaje y nuevas categoras de conceptualizacin y hasla pretende sustituir
esa denominada "realidad" por un mundo especializado. formal. en cuyo interior no ri-
gen las leyes naturales. El Derecho pretende c .... .ar un mundo aparte. manejado por los
jurislaS, en el que puede existir un calendario de das hbiles e inhbiles que se sustitu-
ye a la cuenta astronmica o donde puede suceder que una persona que es enfermo
mental para la Psiquiatra no lo es para el Derecho o donde las cosas movibles por ex-
celencia (como los barcos y aviones) son inmuebles. es decir. presentan una "naturnle-
za jurdica" propia de lo inamovible. Dentro de este mismo orden de ideas, el Derecho
puede determinar que ciertos parientes no son jurdicamente parientes o que ciertos hi-
jos no son hijos o que una pareja no es pareja; y as como puede deseonocer "lo natu-
ral" de la familia. tambin puede agregar elementos que no estn en la naturaleza: pue-
de hacer hijo al que no es hijo, a travs de la adopcin; puede distinguir categoras de
hijos ah donde la naturaleza no distingue. El Derecho reconstruye el mundo a su ma-
nem, con un plano de obra diferente y con materiales nuevos, creados por el propio
Derecho; sin perjuicio de que. en muchos casos. utilice como materiales elementos que
provienen de prstamos de la llamada "naturnlcza", para incorpornrlos en construccio-
nes cuya rncionalidad es fundamentalmente jurdica y no natural.
3. Derecho y familia
Para comprender la esencia del Derecho de Familia es muy importante tener pre-
sente este hecho de que la familia jurdica no es la familia biolgica ni la familia psi-
colgica: unas y otras son formas como la realidad se manifiesta y se construye; pero
ninguna puede ser considernda por s sola como "la" realidad a la cual todas las dems
formas deban someterse. Cuando hablamos de la realidad como entidad distinta y a ve-
ces enfrentada al Derecho, estamos planteando un contrasentido; porque el Derecho es
tambin una forma de la realidad. ya que si no fuera as no sera nada. Quiz lo que se
quiere decir en esos casos es simplemente que la realidad biolgica puede estar en des-
acuerdo con la realidad jurdica, sin que ello afecte omolgicamente el Derecho: ambas
son realidades y cada una de ellas se legitima de manera diferente. sin que una encuen-
tre su "verdad" en la otra. Por eso. cuando hay discrepancia entre la familia biolgica y
la familia jurdica. estamos ms bien ante un conflicto de legitimaciones antes que ante
un conflicto entre la realidad y la irrealidad.
Sin embargo, frente a instituciones como la familia existe una permanente tenta-
cin de privilegiar sus aspectos biolgicos o sociolgicos: se ha pretendido deducir las
normas del Derecho de Familia de la necesidad sexual de la pareja para la procreacin
o de la configuracin de los afectos y complejos que entretejen las relaciones familia-
res o de la organizacin de los intereses econmicos en la sociedad. Parecera que fren-
te a la familia, el Derecho tiene pocas cosas propias que decir: se le considera como un
simple escribiente que redacta en forma de ley lo que la Biologa, la Psicologa o la
Sociologa le dicen que debe ser la familia.
Pero con la familia nos sucede lo mismo que con el retazo de tela al que antes nos
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hemos referido. La respuesta del psiclogo no satisface al bilogo. A su vez la respues-
ta del bilogo no sati,face al socilogo o al economista. Y la del economista no satis-
face al jurista En la medida que pasamos al otro nivel creyendo ver ms de cerca la
familia, creyendo que la vamos a comprender en su "esencia", hay algo que se nos es-
capa; y ese algo es, precisamente, lo especfico del nivel que acabamos de abandonar.
Buscamos "la" familia, el secreto de su naturaleza propia, su presencia universal; y
slo nos encontramos con manifestaciones que nos remiten unas a otras y que son el
producto de nuestras propias perspectivas de bsqueda.
Significa esto que la familia es un espejismo, porque cada vez que tratamos de
acercamos a ella se nos escapa? Significa esto que la familia no existe, que es una
mera ilusin sin sentido, el resultado de una alucinacin de la consciencia?
No. La familia existe en la medida que la sepamos reconocer en cada uno de sus
niveles de comprehensin, en la medida que no abandonemos a la carrera un nivel de
comprehensin a la bsqueda de otro nivel que tambin abandonaremos porque nos re-
sultar igualmente insuficiente. La ilusin, el espejismo, se produce cuando pensamos
que la realidad "familia" es una suerte de Idea platnica, situada ms all de la historia;
cuando creemos que la familia es algo ms que la scrie de sus manifestaciones; cuando
sonamos con una entidad que se expresa en cada nivel de comprehensin pero que se
encuentra ms arriba o ms abajo, en un lugar ms profundo o ms ntimo. Entonces
comienza nuestro peregrinaje por el desierto de la decepein donde, a carla momento,
despus de largas marchas, creemos encontrar la "verdadera" familia para descubrir
ms tarde que no era sino una perspectiva ms y que, lejos de sostenerse a s misma
como un absoluto, exige referencias a todas las otras perspectivas.
11. NATURA Y CULTURA
Plantcamos, entonces, que si queremos encontrar la "esencia" de la familia en el
plano biolgico o en el plano psicolgico o en el plano socio-cconmico, habremos
perdido de vista a la familia jurdica. Sin embargo, esto no significa de manera alguna
-<omo lo pretendieron los juristas formalistas- que el Derecho pueda aislarse de las
dems perspectivas de acceso a la vida social y entretenerse en el interior de un paraso
conceptual perfectamente hermtico. Nuestra posicin se encuentra tan lejos del forma-
lismo abstracto como del rcduccionismo naturalista o del sociologismo rutinero.
El Derecho es, ante todo, el campo de accin de la libertad social, el instrumento
mediante el cual una sociedad se inventa a s misma y graba con incisiones que preten-
de indelebles (aunque no 10 sean) los trazos fundamentales del diseo social. Pero la
libertad no acta nunca en el vaco sino en el interior de una situacin con la cual tiene
que dialogar, con la cual tiene que entenderse. La libertad jurdica es, como toda liber-
tad, una libertad situada.
25
La "situacin" le proporciona ingredientes al proyecto humano; pero tambin le
coloca lmites y le plantea desafos. El entorno dentro del cual acta la libertad contri-
buye a la realizacin del "pro-yecto", pero tambin lo encierra dentro de ciertos contor-
nos, lo obliga a ciertos pies forzados. En ese sentido, la Biologa, la Psicologa y las
dems ciencias que tratan del comportamiento humano no pueden ser menospreciadas
y descartadas sin caer en un vaco juego de palabras o en una suerte de furor delusivo.
Un Derecho que se resistiera a dialogar con las dems perspectivas de la realidad, un
Derecho que ordenara por ejemplo que el sol no salga los mircoles O que sea el hom-
bre y no la mujer quien d a luz (en un alarde de antimachismo feminista, por ejem-
plo), sera un Derecho alucinatorio.
Pero esto no significa que el Derecho por ese motivo sea un mero copista, un
mero traductor en el idioma de las rdenes de aqullo que le indican la Biologa o la
Psicologa, una suerte de sargento al servicio de esas otras ciencias que se limita a gri-
tar con tono altisonante lo que le dice la superioridad, y a hacer cumplir las rdenes. El
Derecho toma en cuenta los conocimientos que esas otras ciencias le ofrecen, pero los
integra dentro de un proyecto social: los utiliza como material inevitable, pero no ex-
clusivo ni inalterable; los datos biolgicos o psicolgicos son slo uno de los elemen-
los para la realizacin de una obra jurdica que excede a sus componentes. Esa obra es
el resultado de la asimilacin de una natura por una cultura; cultura entendida como
una libertad actuante y vital que pretende empinarse sobre sus circunstancias, pero al
mismo tiempo como las huellas del ejercicio de libertades anteriores que se manifiestan
en ideologas, valores sociales, normas vigentes, costumbres inveteradas.
El proycclD social y la naturaleza tienen entre s una relacin como la del escultor
con el mrmol; el Derecho es la estatua resultante. El escultor no puede dejar de tener
cn cuenta las caractersticas del mrmol al concebir su proyecto anstico; porque, de un
lado, es inconcebible una escultura sin material y, de otro lado, no es lo mismo escul-
pir en mrmol que modelar en madera o en bronce. Pero, adems, el escultor debe to-
mar en cuenta los instrumentos que tiene a su disposicin para rcalizar la escultura y
que dependen del estado de la tcnica, de sus posibilidades econmicas y de otras va-
riables. Finalmente, la libertad del escultor se encuentra tellida por sus ideas sobre la
funcin del arte en el mundo en que vive, sus concepeiones estticas, sus motivos lti-
mos. De todo ello saldr la escultura, todo ello de alguna manera condiciona la obra de
arte. Pcro no se trata de un condicionamiento determinista y fatal: la escultura no es
simplemente el mrmol ni los instrumentos ni la idea que tiene el escultor sobre el
arte, ni sus motivos ntimos, sino la reuni6n de todo ello desde la perspectiva de una
concepein creativa concreta.
Algo similar sucede con el proceso de creacin y aplicacin del Derecho. Con un
mismo mrmol se pueden hacer estatuas muy diferentes; y con una misma configura-
cin biolgica y psicolgica, el Derecho de Familia puede establecer familias muy dis-
tintaS. Tanto el Arte como el Derecho tienen una funcin comprobativo-constitutiva in-
soslayable.
26
IIJ. LOS LAZOS DE PARENTESCO
1. Parentesco consanguneo y parentesco por afinidad
Dentro del marco de estas consideraciones -quiz bizarras-- sobre la realidad Y
sus perspectivas, preguntmonos lo que es la familia para el Derecho. Cmo se defme
jurdicamente la familia?
El Cdigo Civil peruano no contiene una definicin expresa de familia, an cuan-
do tiene todo un Libro dedicado a ella al que denomina expresamente "Derecho de Fa-
milia". Por consiguiente, a falta de un enunciado explcito en la ley sobre la familia, la
definicin debe ser inferida de las normas que tratan sobre ella.
De primera intencin, podramos regresar aqu a la opein naturalista y sostener
que la definicin de familia es obvia: la familia es el mbito del matrimonio y de las
relaciones de parentesco. Sin embargo, este enunciado -absolutamente evidente para
los espritus con prisa (o rudos)- es totalmente inadecuado desde el punto de vista
(ms meticuloso) del Derecho. Definida as (podramos decir "naturalmente"?), como
espacio social determinado por el parentesco', la familia resulta ser demasiado amplia o
demasiado estrecha para los fines que la sociedad quiere realizar a travs de esta insti-
tucin. Por eso el jurista evitar la defmicin "natuml" y nos dir que la familia es una
institucin jurdico-social que agrupa a las personas a quienes el propio Derecho reco-
noce parentesco entre s.
Advirtamos cmo el Derecho elude una simple identificacin con lo biolgico, una
disolucin de lo jurdico en lo "natural". Aunque parezca una tautologa (pero no lo
es), el Derecho afmoa: la familia es para el Derecho lo que el propio Derecho delimita
como familia; o, dicho simplemente de otra manem, la familia es el mbito jurdico de
las relaciones entre personas que el Derecho admite como parientes. A primera vista.
parecera que estamos colocando lo definido dentro de la definicin. Sin embargo, no
es as, porque precisamente, no se trata de una comprobacin de realidad sino de una
construccin: el Derecho entra dentro de lo definido porque no es una ciencia que
meramente constata sino un elemento activo y dinmico que fabrica la realidad "De-
recho".
2 En realidad, en razn de un tecnicismo, el Cdigo Civil no considera parientes a los cnyuges. El parentes-
co se extiende nicamente de cada cnyuge a los parientes del alro cnyuge; no comprende a ese otro
c6nyuge. con quien existe una relacioo familiar pero que no puede ser calificada de parentesco. Vid. artcu-
lo 237 del Cdigo Civil. De modo que, propiamente hablando, la familia est confonnada por dos mbitos:
el del matrimonio (vnculo esposo-esposa}y el de las relaciones de parentesco (vnculos de consanguinidad
y de afinidad). Esto significa que la expresin "familia" incluye las relaciones de parentesco, pero que la
expresin "relaciones de parentesco" no incluye la nocin de familia. Sin embargo, para simplificar la ex-
posicin en el presente caso, nos hemos tomado la licencia de no distinguir entre relaciones de parentesco
y familia. En consecuencia, salvo que hagamos explcitamente la distincin. cuando hablamos de relaciones
de parentesco nos estamos refiriendo tambin a la familia, esto es, incluimos al cnyuge ya los parientes; y
cuando hablamos de parientes nos referimos tambin (impropiamente) al cnyuge.
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La aflCJDacin naturalista -la familia es la reunin de los parientes y stos son lO-
das las personas vinculadas con lazos de consanguinidad- es demasiado amplia para
que pueda ser utilizada en el Derecho moderno. El articulo 236 del Cdigo Civil de
1984 defme el parentesco consanguneo como la relacin familiar existente enlTe las
personas que descienden una de otra O ambas de un mismo ITonco. Pero esta norma no
es sino un referente genrico que sirve de base a olras normas ms precisas: por s sola
no tiene un carcter operativo. As, denlTo de esa lnea naturalista, son parientes los
padres y los hijos, los abuelos y los nietos, los bisabuelos y los bisnietos, los tatarabue
los y los tataranietos, los choznos y, en general, todos los ascendientes y todos los des
cendientes en cualquier grado de lejana; pero tambin son parientes colateralmente lO-
dos los que tienen igual 1T0nco: los hennanos, que estn enlazados por un padre
comn; los primos hermanos, porque tienen todos un abuelo comn; y as sucesiva-
mente, los primos segundos, los primos terceros y los primos a la ensima potencia,
porque siempre existe un 1T0nco comn.
En esta forma se constituye el parentesco llamado de sangre. Ahora bien, dado el
tiempo de existencia de la humanidad, es posible que en tnninos biolgicos o de san-
gre nos enconlremos que somos parientes de mucha gente: menos de lo que algunos
quisieran, pero de todas maneras demasiados para ser manejables jurdicamente. Algu
nas cifras pueden ilustrar el problema: en 10 generaciones (ms o menos 300 aos) te
nemos 4,000 ancestros (padres, abuelos, etc.). Cada generacin duplica el nmero de
ancestros: padres son dos, abuelos son cualTo, abuclos dcimos son 1,024. Si a cada
uno de esos 1,024 abuelos le asignamos un promedio conservador de 3 hijos (antes era
mucho m.,) y as sucesivamente por cada generacin, actualmente habran alrededor de 60
millones de personas que seran descendientes de esos abuclos dcimos nuestros y que, por
consiguiente. seran nuestros primos. Por tanto. simplemente remontando el tronco comn
a 300 aos. tenemos 60 millones de parientes en nuestra generacin! Jurdicamente, no
sabramos qu hacer con esa ci fra: es inmanejable para los fines del Derecho de Familia o para
cualquier fin jurdico actual.
Pero el artculo 237 del Cdigo Civil ampla an ms la nocin de familia, intro-
duciendo el critero de afinidad. De acuerdo a dicha nonna, el matrimonio produce pa-
rentesco de afinidad entre cada uno de los cnyuges con los parientes consanguneos
del otro; y cada cnyuge se halla en igual lnea y grado de parentesco por afinidad que
el otro por consanguinidad. De esta manera hemos, literalmente, duplicado las cifras
antes mencionadas: si una persona se casa, no solamente tiene todos los parientes a que
hemos hecho alusin sino que tambin son sus parentes aquellos que son parientes de
su mujer. Por consiguiente, siempre en el caso de tomar en cuenta slo 10 generacio-
nes, = hombre o mujer casados tendra no ya 60 millones sino 120 millones de "pri
mos" en nuestra propia generacin.
Decididamente, en tnninos verdaderamente jurdicos, no podramos decir que esa
sea "nuestra familia". Una nocin de familia de este tipo sera pcrlcctamente intil para
los fines que persigue el Derecho moderno. Por ejemplo, una nocin de familia de tal
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amplilUd no sera aplicable, dentro de nueSIra cultura, para delimitar los impedimentos
al matrimonio entre parientes o la medida en que un Director de un Banco no debe in-
tervenir en acuerdos sobre prstamos que conciernen a su familia. Es por eUo que el
Ccldigo limita los efectos civiles del parenleSCO colateral hasta el cuarto grado de
consanguinidad " es decir, a los primos hermanos; y, aunque no lo mencione expresa-
mente, por analoga y por concordancia, debemos suponer que esta misma limitacin
se aplica a los parientes por afinidad.
Pero notemos cmo esta objecin del Derecho moderno a tan extendida nocin de
familia se basa exclusivamente en elementos culturales, y ms propiamente jurdicos.
Otras sociedades, inspiradas en otros valores y objetivos, pueden reivindicar una idea
bastante ms amplia de familia. Dentro de ellas, el hecho de tener un antepasndo
comn, aunque sea remoto o mtico (como en las sociedades totmicas), hace que en
ciertas culturas todos los miembros de una casta o de una tribu sean considerados pa-
rientes; y la casta o la tribu es una expresin de la familia extendida. An ms; estos
grupos humanos otorgan tal importancia al parentesco como argamasa de la sociedad
que, ante la dificultad de determinar un antepasado biolgicamente comn, simplemen-
te inventan uno que puede ser el sol o un cerro en panicular o el trueno o un animal.
Sin embargo, este mismo hecho nos revela que, sea en las civilizaciones totmicas,
sea en la civilizacin moderna constituida sobre la base de la familia nuclear, no es la
Biologa lo que cuenta sino el Derecho: el sistema jurdico asume los elementos biol-
gicos y los elementos culturales de manera diferente en cada caso.
2. Familia y familias
Dentro de este orden ms preciso de ideas, cules son los lazos de parentesco que
reconoce actualmente el Derecho peruano? Cmo es la familia peruana desde el punto
de vista jurdico?
Cuando revisamos la legislacin peruana nos encontrarnos que existe no una sino
muchas nociones de familia: la familia no es un concepto unvoco sino que tiene tantos
significados jurdicos como valores y circunstancias sociales estn en juego. El Dere-
cho reconoce el mbito de las relaciones de parentesco en forma variada, atendiendo a
los propsitos que se pretenden realizar. Por consiguiente, desde el punto de visla jur-
dico, en el Per existen diversos tipos de familias que funcionan sin mayores fricciones
tericas; al extremo que nadie repara en esta diversidad y prima la conviccin de que
la familia es una sola.
y no nos referimos a la existencia de diferencias antropolgicas de familia, tales
como las que pueden existir entre la familia occidental y el servinalcuy, la familia a",Ji-
na, la familia amaznica, cte. Tampoco hacemos alusin a las "familias informales",
3 Artculo 236 del C&ligo Civil. In fine.
29
como el concubinato y otros tipos de uniones de hecho. Cuando decimos que existen
varias nociones de familia simultneas nos estamos por el momento limitando a aqu-
Has que son reguladas por el Cdigo Civil y que se encuentran conformadas de acuer-
do a la tradicin jurdico-cristiana: an dentro de esa tradicin, aunque no sea aparente
para el observador no avisado, la familia no es una sino varia.
Este hecho puede ser mejor comprendido con algunos ejemplos de las diferentes
familias, reconocidas por la ley. Para ello, debemos ir a buscar la familia legal ah don-
de tiene un efecto jurdico: es preciso ir a buscarla ah donde el Derecho la saca a /lote
para otorgarle un rol especial.
Uno de los casos en que esto sucede es el relativo a los impedimentos del matri-
monio: la familia es aqu el mbitp del tab del incesto y desempcfia el papel jurdico
de delimitar el radio de parentesco dentro del cual las uniones no son posibles. Pues
bien, el Cdigo Civil peruano establece que la prohibicin de casarse con un miembro
de la familia se extiende obviamente a los a'iCendientes y descendientes, llamados tam-
bin parientes consanguneos en lnea recta: padres, hijos, abuelos, nietos, etc. '. Pero
la nocin de familia se hace extensiva para este efecto a los afines en lnea recta '. Esto
significa que los parientes polticos son verdaderos parientes en \as relaciones de carc-
ter vertical: el padre politico o suegro no se puede casar con su nuera, ni el hijo polti-
co con su suegra ".
En cambio, a nivel de las relaciones horizontales o laterales, el parentesco por afi-
nidad est excluido de los impedimentos para contraer matrimonio: los cuados pueden
4 Inciso 1
11
del artculo 242 del Cdigo Civil.
5 Inciso JS! del 8Ita:llo 242 del Cdigo Civil.
6 Notemos que aql se presenta un complicado problema coherencia en el razonamiento que fundamenta
la institucioo: no cabe duda de que el hijo poltico no se puede casar con su suegra mientras sigue casado con
su esposa; no solamente por la prohibicin de matrimonio entre parientes en l1nea recta smo porque,
adems, ese segundo matrimonio implicara bigamia. Pero, si el matrimonio que da origen a la afinidad ha
quedado disuelto, sea por muerte o por divorcio, subsiste todava el parentesco de afmidad1 El parentesco
por afinidad no tiene otro fundamento que el matrimonio; por consiguiente, si el matrimonio ya no
en pncipio no deberla tampoco existir la a'midad
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Slri embargo. por razones ajenas a una estncta lgica fonoal y que se relacionan ms bien con otros valores
que la sociedad quiere salvaguardar,la afmidaden linea recta no acaba con la disolucin del matrimonio que
la produce; e subsiste la afinidad en el segundo grado de la linea colateral en caso de divorcio y
mientras viva el ex-c6nyuge (artculo 237 del Cdigo Civil). Es por ello que el inciso 3
11
del artculo 242 del
Cdigo Civil establece el impedimento para el matrimonio entre los armes en lnea recta (nonoa que tiene
justificacin slo si se la piensa en relacin con la situacin que se produce despus de que el matrimonio
ha sido disuelto); y el mciso 4
11
del mismo art(culo dispone que no pueden contraer matrimonio entre s: ni
siquiera Jos armes en el segundo grado de la linea colateral, cuando el matrimonio que produjo la afmidad
le disolvi por divorcio y el ex-c6nguge vive.
casarse entre s " lo que equivale a decir que no son considerados parienles para esle
efecto legal; o, si se prefiere decirlo de otra manera, que sus lazos sociales de parenles-
co no tienen consecuencia jurdica alguna. Cuando la relacin por afinidad se hace ~
lejana, el principio de que no son parientes desde este punto de vista es an ms defi-
nitivo, porque no exisle excepcin alguna: los primos polticos no son parientes en
ningn caso, para los efeclOs de establecer si se pueden casar entre si. En otras pala-
bras, aunque sean "familia" socialmenle hablando, no lo son para el Derecho.
Si analizamos desde esta misma perspectiva las relaciones colaterales de consan-
guinidad, encontraremos un panorama diferente de la familia jurdica: la consanguini-
dad sigue vinculando colateralmente a la familia hasta alcanzar a los hermanos, a los
tos y a los sobrinos '. De esta manera, siempre desde la perspectiva de los impedimen-
tos para el matrimonio, la familia consangunea es ms amplia que la familia afn. Sin
embargo. no se crea tampoco que esta familia consangunea coincide con la familia
biolgiea: los primos hermanos biolgicos siguen siendo personas que descienden am-
bas de un mismo tronco, relativamente cercano: tienen un abuelo comn; pero el Dere-
cho ya no los considera parientes para esle efecto y permile el matrimonio entre s.
Finalmente, la familia se extiende a las relaciones de adopcin, crendose una
suerle de parentesco que ya no es de consanguinidad ni de afinidad sino de un tercer
tipo basado exclusivamente en la ley. As, no puede casarse el adoptante con el adopta-
do, ni con los familiares de uno y otro, por consanguinidad o por afinidad, en los gra-
dos y lneas mencionados en los dos prrafos anteriores '.
En esta forma, bemos definido un mundo familiar donde todos sus miembros estn
vinculados solamente por un impedimento: no hay un vnculo natural O de sangre nece-
sariamente entre ellos; puede no haber un vnculo psicolgico o afectivo y hasta quiz
no se conozcan todos entre s. Pero el Derecho, conforme lo hemos sealado, crca su
mundo propio. para sus propios fines. en cuyo interior las cosas tienen una lgica dis-
tinta de la natural; sin embargo, no porque se trata de una lgica diferente tiene que ser
menos rigurosa o menos vlida.
Ahora bien, esta familia que hemos encontrado en la legislacin sobre matrimonio
no es la nica que consagra el Derecho. Si pasamos algunas pginas del Cdigo y nos
preguntamos quines son los parientes para los efcctos de velar unos por los otros, en-
7 La nica excepcin -verdaderamente extraordinaria-la constiwye la circunstancia de que el matrimonio
anterior de uno u otro pretendido c:onuayente, que los hizo cunados, haya sido disuelto por divorcio y que
el ex-c6nyuge viva todava (inciso 4
9
del artculo 242 del C6digo Civil). Tratndose de parentesco por
afmidad superior al segundo grado (tos, sobrinos. primos), no existe ni siquiera esta limitacin.
8 Inciso 2
11
9 Inciso Sil del aJtculo 242 del Cdigo Civil,
31
contrnremos un mundo familiar diferente. ESIa vez no se \rala de una relacin negativa
de impedimento para algo, sino de un vnculo positivo: la obligacin econmica de
asistirse mutuamente. En esa situacin, vemos que la familia peruana moderna es an
mucho ms restringida: slo se deben alimentos entre s los cnyuges, Jos ascendientes
y descendientes y los hermanos , ~ Aqu primos hermanos, los y sobrioos quedan ex-
cluidos aunque sean consanguneos; y sc excluye tambin de la intimidad del crculo
familiar a los afines, quienes no estn obligados en ningn caso a prestar alimenlOs. La
familia ha quedado considerablemente reducida.
Otras variantes de la familia pueden descubrirse con relacin a la herencia. Como
es perfcclamente conocido, los parientes del fallecido pueden ser llamados a participar
en la herencia bajo dos calidades: sea como herederos forzosos (es decir, aqullos que
necesariamente heredan una parte imporrante de la herencia y que ni an el causante
puede privarles de ella, porque no puede tesrar contra ellos), sea como herederos lega-
les (es decir, aqullos que reciben la herencia a falta de testamento que indique otra
cosa). Como herederos forzosos, .encontramos un grupo familiar an ms restringido:
para eslOs efectos, slo son "familia" los ascendientes, los descendientes y el cnyu-
ge ~ los hermanos quedan excluidos. En cambio, los herederos legales forman un gru-
po de familia baslante ms amplio, que alcanza hasta los parientes colaterales del cuar-
to grado de consanguinidad, es decir, hasla los primos hermanos y los sobrinos-nielOs ".
Sin embargo, el grupo de los herederos legales no est organizado bajo una sola nocin
de familia sino como por nociones concntricas de familia. cada una de las cuales tiene
un valor cancelatorio respecto de las que corresponden a los crculos exteriores. Esto
quiere decir que, si el muerto no dej testamento, no heredan todos los parientes hasla
el cuarto grado sino que la herencia sc distribuye dentro de los que participan de una
nocin de familia ms restringida; y slo si esla familia ms prxima no existe, se con-
sidera una nocin de familia ms amplia, y as sucesivamente por cada nivel de proxi-
midad". En esta forma, el primer crculo familiar est constituido por el cnyuge, los
descendientes, los hijos adoptivos y sus descendientes. Ntese que los padres no son
considerados dentro del primer crculo familiar ". Pero, si no existen descendientes, la
nocin de familia se ampla para comprender a los padres ", juntamente con el cnyuge
". A falta de descendientes y de padres, la familia est constituida por los abuelos y
10 Anculo 474 del Cdigo Civil.
12 Anculo S 16 del Cdigo Civil.
13 Anculos 820, 821 Y 828 del Cdigo Civil.
14 Anculo 816 del Cdigo Civil, concordado con el aniculo 820 y el artculo 822 del mismo Cdigo.
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dems ascendientes 17, siempre juntamente con el cnyuge en caso de que viva 1'. Si
tampoco existen ascendientes, la familia est formada nicamente por el cnguye ". Si
no tiene cnyuge, los lazos familiares alcanzan a los hermanos "'. Si la persona fallecida
carece tambin de hermanos, su familia est constituida por sus tos y sus sobrinos
carnales ". Finalmente, si carece de tos y sobrinos carnales, su familia sern sus tos
abuelos, sobrinos-nietos y primos hermanos". Y ah acaba: aunque los parientes natura-
les -es decir, todos los que descienden de un mismo tronco- sean innumerables, el
Cdigo considera que esa persona fallecida ya no tiene familia y que su herencia co-
rresponde al Estado y a la Beneficencia Pblica D.
Pero ahora hemos permanecido dentro del campo del Derecho Civil. Sin em-
bargo, hay tambin otras nociones de familia que operan en otros campos del Derecho.
Por ejemplo, encontramos una cierta configuracin familiar cuando el Derecho Procesal
establece los impedimentos que tiene un juez para conocer una causa en la que se ven-
tilan pleitos relacionados con su familia: en este caso, la familia se encuentra limitada
nicamente a su esposa, sus padres y sus hijos ". Hay circunstancias en las que dos
normas muy parecidas -pero con propsitos diferentes- contienen distintas concep-
ciones jurdicas de familia. Por ejemplo, un Banco no puede otorgar prstamos a sus
Directores ni a las empresas controladas por stos o por sus familias .". Pero, qu es la
familia en este caso? Un ncleo de parentesco similar al indicado como esfera de im-
pedimentos para el juez, es decir, cnyuge, padres e hijos. Ahora bien, la Ley de Re-
forma Agraria contiene tambin una disposicin que se refiere al control de empresas
por la familia, para los efectos de evitar que un propietario divida su tierra en varias
sociedades pertenecientes a familiares y evite as la expropiacin al no superar cada
una de esas propiedades el lmite inafectable. Pero en este caso, la familia comprende a
todos los parientes sin excepein hasta el cuarto grado de consanguinidad (primos her-
17 Artculo 821 del Cdigo Civil.
18 Artrulo 824 del Cdigo Civil.
20 Artfcu10 828 del Cdigo Civil.
21 Articulo 828 del Cdigo Civil.
22 Articulo 828 del Cdigo Civil.
24 Anculo 89 del Cdi.go de Procedimiento Civiles.
25 Ley de Bancos W7159, artculo 69. inciso j. mcxiificado por el artculo 69 del Decreto Supremo
de t 4 de. agosto de 1968.
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manos, tos-abuelos y sobrinos-nietos) y hasta el segundo de afinidad (padres o hijos
polticos, cuados) ".
Por otra parte, las normas sobre Bancos contienen otra disposicin sobre la familia
de sus Directores cuando establecen los casos en que dos familiares no pueden formar
parte del mismo Consejo de Administracin. En esta hiptesis, la familia queda reduci-
da a la mnima expresin reconocida por el Derecho: el impedimento slo alcanza a los
cnyuges ". Es interesante advertir que, desde esta perspectiva, el lazo ms fuerte (y
que, por consiguiente, puede generar problemas), no es el consanguneo ms cercano
(padres e hijos), sino el que nace del matrimonio; y, paradjicamente, hemos visto que
el Cdigo Civil no reconoce parenreseo entre los cnyuges sino nicamente entre cada
uno de ellos y los parientes del otro oo.
Quiero enfatizar el hecho de que cuando nos referimos a la familia legal peruana,
estamos adoptando como criterio de legalidad -por razones exclusivamente metodol6-
gicas- slo las normas del Derecho oficial. Es evidente que el panorama se complica
an ms si hacemos intervenir el Derecho consuetudinario a fin de tomar como refe-
rencia tambin a la familia andina o a la familia amaznica: nos encontrariamos ah va-
rias otras concepciones de familia. Sin embargo, el inters que tiene la referencia ni-
camente al Derecho occidental oficial es que nos descubre la existencia de varias no-
ciones de familia incluso dentro de un mismo grupo social; lo que nos pcrmite apreciar
que las variedades no obedecen slo a las coexistencia de varias culturas -lo que sera
una comprobacin casi banal- sino tambin a los diferentes propsitos sociales dentro
de una misma cultura.
De alguna manera quiz podramos decir que, si bien la nocin especfica de fami-
lia es variada, cuando menos se manifiesta --en formas diferentes, segn se ha visto-
en el interior de un campo comn. En ese sentido, tal campo estara conformado por
un ncleo y una delimitacin perifrica El ncleo estara constituido por la relacin
conyugal. La periferia estaria enmarcada por el creulo mximo que reconoce nuestro
orden legal y que alcanza solamente hasta el cuarto grado. La familia se expande o se
reduce dentro de estos lmites segn las circunstancias: nunca ms del cuarto grado;
nunca menos del primer grado.
Pero esta nocin de "campo" no debe llevarnos de regreso a una suerte de "esen-
cia" de la familia. Notemos que la nocin de "campo" es hueca y que puede ser com-
pletada de forma diversa; a diferencia de la esencia que es, por definicin, perfecta-
mente consistente y plena. Por otra parte, aun este "campo" es histrico y variable; en
forma alguna puede considerarse como un concepto universal.
26 Ley General de Refonna Agraria W XXX. artculo Xx.
27 Decreto legislativo 469 de 1 de abril de 1988, artculo 1 S, inciso h).
28 Vid. supra, nota 2.
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En este aspecto, es til la comparacin cuando menos con otras realidades que te-
nemos bastante cerca: la familia andina, tanto pre-hispnica como actual. En ella en-
contramos que los parmetros que delimitan el mencionado campo dentro del Derecho
OfICial, no funcionan; y que el sentido de la institucin familiar es fundamentalmente
diferente. En el Ande, nuestra concepcin individualista que nos lleva a pensar en una
familia nuclcar, se disuelve dentro de un mundo jurdico-social conformado por colecti-
vidades. El matrimonio no es una relacin entre dos personas sino que es la unin de
dos familias, con todo lo que ello implica. Como dice Juan M. Ossio", la familia nu-
clear o conyugal es difcil de aislar en la Sierra peruana. Ni siquiera existe en quechua
una palabra para designarla. Y, en todo caso, eso que nosotros categorizamos como
familia nuclear no tiene en el mundo andino la exclusividad de las funciones econmi-
cas, sociales y ni siquiera sexuales del grupo. Los hijos no se cran siempre con sus
padres. En una palabra, no hay una coincidencia clara entre la llamada familia nuclear
y la unidad domstica. De otro lado, el tab del incesto --que es un elemento esencial
de la estructuracin de la familia nuclear, aunque no exclusivo de ella- tiene una con-
notacin totalmente distinta en el mundo andino. Actualmente, ese tab es sumamente
rgido en los Andes, pero de naturaleza distinta al que organiza la familia occidental. Y
en la poca pre-hispnica, la endogamia de la nobleza sobrepas las barreras del inces-
to y posibilit los matrimonios entre parientes cada vez ms cercanos en la medida que
se ascenda en la escala social; hasta llegar al Inca que poda casarse.con su hennana O
con su madre.
A fin de evitar toda tentacin esencialista, debemos recordar tambin que dentro
de ese 'campo' en el que se inscribe la familia moderna, es posible organizar familias
muy distintas. Adems de la variacin cuantitativa respecto del alcance del parcntesco
a la que antes nos hemos referido, caben tambin variaciones cualitativas muy graves
en la categorizacin y vinculacin orgnica de los miembros que conforman el ncleo
familiar; por lo que no ya la periferia sino que ni siquiera el ndulo central puede ser
considerado como una "esencia" univetsal.
Basta destacar que el aspecto ms ntimo del ncleo -la rclacin entre los cnyu-
ges-, admite calidades muy diferentes: hasta hace muy poco, el nico vnculo conyu-
gal reconocido por el Derecho, era el matrimonio. Sin embargo, a partir de la Constitu-
cin de 1979, es posible adems que el ncleo conyugal est constituido por las llama-
das uniones estables de hecho.
Otro aspecto cualitativo que da origen a ncleos familiares diferentes es el que se
refiere a las relaciones de los padres con los hijos y de los hijos entre s.
Ante todo, el hijo ilegtimo no reconocido, simplemente no es hijo para el Dere-
cho. Esto, que puede parecer irracional desde el punto de vista biolgico, es perfecta-
29 Juan M. OSSIO: La estructura social de las comunidades andinas, en Historia del Peri. T. ro.
Juan Mej(a Baca, editor. Lima, 1980, p. 278.
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mente razonable desde el punto de vista jurdico: quien no ha sido demostrado como
hijo no puede lampoco ser adjudicado o impuesto como hijo a nadie; y todas las legis-
laciones lo plantean as_ Una vez ms, la cultura (jurdica) impone sus criterios a la na-
tura: qu puede haber de ms cultural que las diferenciaciones entre hijos biolgica-
mente similares? Pero an entre los descendientes reconocidos (voluntaria o forzada-
mente), el Derecho ha separado a los hijos en categoras por razones de orden ideol6gi-
co-cultural, con diferentes derechos y obligaciones frente a los padres_ Transcriho un
pa<;aje de un jurisla peruano, Toribio Pacheco, que nos describe el eslado de cosas du-
rante el S. XIX. Nos explica que, a comienzos de la Repblica, se divida a los hijos
ilegtimos, denominados lambin 'bordes', en naturales y espuros, incestuosos, sacrle-
gos y mancillados o mnceres. Natural era el nacido de padres que, a! tiempo de la
concepcin, no tenan impedimento para casarse. Espurio, el nacido de personas entre
quienes exista impedimento para contraer matrimonio. Esta categora se subdivida a
su vez en adulterinos, que eran los nacidos de hombre casado y mujer soltera, O de
hombre soltero y mujer casada, o de hombre y mujer casados con OIroS; incestuosos,
los habidos entre ascendiente y descendiente (en cuyo caso se llamaban lambin nefa-
rios), o entre colaterales en los grados prohibidos; sacrlegos, los nacidos de clrigo,
fraile o monja, ya por acceso entre s, ya por acceso con persona seglar. Una categora
especia! corresponda a! mncer, el nacido de ramera pblica, y ste era de peor condi-
cin que los dems porque no se poda saber quin fuese su padre ". A partir de 1852,
el Cdigo Civil ya no distingue sino entre cualro clases: los legtimos, los naturales, los
adulterinos y los dems ilegtimos. Pero a su vez los adulterinos fueron limilados slo
a los hijos de mujer casada, sin que quedaran comprendidos dentro de esla categora a
los hijos de hombres casados: los comenlarlos de carcter ideol6gico-cullural huelgan.
Para tener una idea de la importancia de esms categoras en la configuracin de la
familia, puede sealarse como ejemplo el hecho de que la obligacin de alimenlar a!
hijo adulterino se limila a la madre: esto significa que el padre biolgico no forma par-
te de la familia bsica de ese hijo para estos efectos. Adems, la obligacin alimenla-
ria de la madre de un hijo adulterino, no pasa a los ascendientes maternos: el junsla
Pacheco comenta que "no sera justo obligarlos a reconocer y alimenlar un fruto de
vergenza, producido por la infraccin de los deberes morales, civiles y religiosos" ".
Obsrvese que esto equivale a decir que no se puede obligar a los abuelos a que consi-
deren como miembros de su familia a nmos que, si bien biolgicamente son parientes
consanguneos en lnea recta, constituyen un oprobio desde el punto de visla culturaI.
En 1936, el nuevo Cdigo Civil elimin gran parte de esms distinciones, conser-
vando nicamente la existente entre los hijos legtimos e ilegtimos, ya que se conside-
raba que sin ella sucumbira la instituci6n del matrimonio: como consecuencia de ello,
30 Toribio PACHECO: Tratado de Derecho CJvil. T. I. Imprents del Estado. Lima, 1872, p. 254.
31 Toribio PACHECO, Op. elt, p. 279.
36
se estableci que los hijos ilegtimos heredaban la mitad de lo que un hijo legtimo.
Sin embargo, la Conslirucin de 1979 hizo que estas diferencias desaparezcan total-
mente y que los hijos -legtimos o ilegtimos-- sean considerados todos iguales entre
s. Acorde con este principio constitucional, el Cdigo Civil de 1984 no reconoce sino
un solo tipo de hijos, sin importar que se IIate de habidos en el matrimonio o fuera de
l: todos los hijos son iguales entre s. Los nicos que quedan fuera del ncleo familiar
(cuando menos desde la perspectiva del padre), son los hijos ilegtimos no reconocidos;
pero, en este caso, la distincin no obedece a una razn ideolgica sino a exigencias de
tcnica jurdica
IV, EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE REGULACION INTERNA
DE LA FAMILIA
Ahora bien, la regulacin de la familia no se limita a establecer quines son pa-
rientes ni qu es una familia. Adems, el sistema jurdico pretende determinar los dere-
chos y obligaciones de cada uno de los miembros del grupo familiar, establecer el fun-
cionamiento interno de la familia, normar el rgimen de bienes y su adminislIacin,
prever las formas concretas de la asistencia recproca entre los miembros de la familia,
suplir las funciones que corresponden a los padres cuando stos faltan, determinar las
condiciones de separacin y ruptura del vnculo matrimonial, as como las consecuen-
cias de ello, etc.
No es posible que nos ocupemos en estas breves pginas de los mltiples proble-
mas y de las difciles decisiones que implica el diseno de esta regulacin; y, ciertamen-
te, menos an podemos referirnos a las innumerables e intrincadas cuestiones tcnico-
jurdicas que se generan en este intento. Nos limitaremos solamente a observaciones de
carcter muy superficial.
El Derecho tiene que atender fundamentalmente a dos aspectos en el interior de la
familia: las relaciones extrapatrirnoniales y las relaciones patrimoniales de sus miem-
bros.
Las primeras se refieren a todas aquellas siruaciones en las que no est directa-
mente involucrada la administracin de un patrimonio. Por ejemplo, pertenecen a este
gnero de relaciones la obligacin recproca de fidelidad y asistencia entre los
cnyuges ", la obligacin de hacer vida en comn", la obligacin de los padres de edu-
car a los hijos ", la obligacin de los hijos de honrar y respetar a sus padres, el derecho
32 Articulo 2S8 del Cdigo Civil.
34 Artculo 287 del Cdi.go Civil e incisos 1 g Y 'lJl del artculo 423 del mismo Cdigo.
37
de los padres de corregir a sus hijos", tenerlos en su compaa y recogerlos del lugar
donde estuvieren sin su penniso ~ Podramos incluir en estas relaciones extrapalrimo-
niales la obligacin de cada cnyuge de alimentar a sus hijos y de sosrener al airo cn-
yuge en caso de que se dedique exclusivarnenre al trabajo del hogar y al cuidado de la
prole; porque, aunque esto involucra sumas de dinero, no se limita a un aspecto mera-
menre pecuniario sino que implica una obligacin general recproca de ayuda y colabo-
racin que los cnyuges se deben en todo tiempo".
Sin embargo, la simple enumeracin de tales obligaciones extrapatrimoniales nos
suscita numerosas dudas sobre la eficacia del Derecho. Puede efectivarnenre el Dere-
cho obrener con los medios que tiene a su alcance ---{jue estn basados en la coercin
judicial- que este tipo de obligaciones se cumplan? Es verdad que el Derecho ha in-
tentado implementar mecanismos jurdicos para hacerlas cumplir; cuando menos, res-
pecto de algunas de ellas. As, por ejemplo, la obligacin de fidelidad se encuentra res-
paldada con una serie de sanciones contra el adulteriO. O tambin, la obligacin de
asistir a las necesidades materiales del hogar tiene su correlato coercitivo en los proce-
dimientos para exigir el pago de alimentos. El Cdigo indica tambin que la correccin
de los padres a sus hijos debe ser moderada, y que cuando necesiten reprimir ms se-
veramente pueden acudir al Poder Judicial ". Pero, salvo en situaciones excepcionales
que exceden los lmites de la tolerabilidad y que llevan a la desarticulacin de la fami-
lia, podemos imaginar a un padre renunciando a su derecho de sancionar para pedirle
al Juez que interne a su hijo en un establecimiento de reeducacin? Y, de otro lado,
podemos pensar que el aparato judicial es adecuado para contemplar reclamos de hijos
castigados en forma injusta? Es evidente que los mecanismos jurdicos resultan dema-
siado toscos, demasiado gruesos, para introducirse en las sutilezas de las relaciones in-
trafamiliares.
Por otra parte, estos mecanismos jurdicos no slo son ineficientes sino incluso
impracticables en algunos casos. Los conflictos relativos a la obligacin de prestacin
sexual recproca parecen imposibles de dirimir mediante un juicio. No conozco ningn
caso en el Per que haya llegado a los Tribunales sobre este aspecto. En los Estados
Unidos se han producido algunos juicios entre cnyuges con motivo de sus relaciones
sexuales, en los que los jueces han insistido, en sus razonamientos, sobre la inconve-
niencia de que el Derecho ingrese a este campo de las relaciones humanas y sobre las
arbitrariedades a que ello puede dar lugar. Alguna discusin mayor han tenido los jui-
cios en los que, en lugar de exigirse el cumplimiento de las obligaciones sexuales, se
35 Inciso 3
9
del aJlculo 288 del C6digo Ci.vil.
36 Inciso 5 del artculo 423 del Cdigo Civil.
37 Anculo 287 y 291 e inciso t
Q
38 Inciso 3
11
38
planteaba ms bien el derecho de cada cnyuge de negarse a realizar el acto sexual en
ciertaS ocasiones. Es as como algunas esposas norteamericanas denunciaron a sus ma-
ridos por violacin, debido a que haban sido forzadas a tener relaciones sexuales intra-
maritales contm su voluntad. Sin embargo, los Jueces han sido muy cautos y normal-
mente no han aceptado este tipo de cargos, salvo cuando la relacin haba sido tan bru-
tal que la esposa denunciante presentaba daftos corporales; pero, en este ltimo caso, la
situacin jurdica resultaba radicalmente transformada pues lo que se sancionaba no era
un discutible delito de violacin sino un relativamente simple delito de lesiones.
El Derecho parece ms adecuado para tralar las relaciones patrimoniales de la fa-
milia, es decir, la administracin y disposicin del patrimonio conyugal. El Cdigo ac-
tual contempla dos posibilidades alternativas para organizar los bienes familiares.
De un lado, existe el rgimen de comunidad, que tiene incluso carcter supletorio;
es decir, si no se ha pactado nada diferente, se entiende que los bienes de la familia se
encuentran en rgimen de comunidad ". Esto significa que, aun cuando los bienes que
cada cnyuge trae al matrimonio siguen siendo propios, todos los nuevos bienes que
adquieren son comunes, e incluso las rentas de los bienes propios son tambin
comunes "', En esta forma se conslituye la llamada sociedad de gananciales que detenta
el patrimonio comn y que es administrada por ambos cnyuges ". Hasta hace algunos
aos, el marido administmba los bienes comunes e incluso poda venderlos o hipotecar-
Ios, en su condicin de representante de la familia Pero la lcy exige ahora la participa-
cin de la mujer en todos estos casos ".
El otro rgimen de bienes permite el Cdigo de 1984, es el que consiste en que los
cnyuges convengan en mantener separados sus bienes y sus rentas; lo que lleva a que
cada uno administre y disponga de lo suyo, sin que se constituya una sociedad de ga-
nanciales", Sin embargo -y stas son las paradojas del tratamiento jurdico de la fami-
lia- el Derecho Tributario ha sido vacilante en el tratamiento de las rentas de c6nyu
ges que, bajo el rgimen anterior, haban obtenido una disolucin judicial de la socie-
dad de gananciales, desconociendo los efectos jurdicos de la separacin civil de bienes
cuando los cnyuges seguan haciendo vida en comn. Aqu tambin nos encontramos
con dos "familias" superpuestas: una para fines civiles y otra para fines tributarios. Las
normas tributarias ms recientes han tenido que aceptar el hecho de que el nuevo Cdi-
40 Artculos 301, 302 Y 310 del Cdigo Civil.
43 ArtJcu10 303 de Cdigo Civil.
39
go Civil de 1984 ha posibilitado el rgimen de separacin de bienes como opcin nor-
mal de la pareja Y. consecuentemente, no existiendo en esos casos sociedad econmica
O de gananciales, considera a cada cnyuge como un contribuyente diferente ~ .
Ahora bien, aun cuando el Derecho se desenvuelve ms cmodo en el campo de lo
econmico que en lo extrapatrimonial, es preciso tener en cuenta que la familia crea
una atmsfera de tal naturaleza que incluso las relaciones econmicas resultan afecta-
das por ella; al punto que parecera que el Derecho tambin encuentra dificultades para
regular lo econmico cuando se da en el seno del mundo familiar. No cabe duda de
que resulta bastante extrao que dos personas, marido y mujer, que viven juntas en la
misma ca..'\3., tienen una relacin afectiva y ducnncn todos los das en la misma cama,
tengan un pleito judicial. No es fcil imaginar la duplicidad con la que tendra que ac-
ruar ese cnyuge para comportarse naturalmente en el hogar, dar un carioso beso de
despedida a su esposa y luego dirigirse muy aprisa a la oficina de su abogado porque,
mientras conversaba durante el desayuno, se le haba ocurrido un nuevo argumento
para ganarle el pleito a su mujer sobre las fCntas de una casa o sobre los resultados de
un negocio en comn. Sin embargo, a pesar de lo extraa que puede parecer esta situa-
cin, no es jurdicamente imposible; tanto por razones contractuales (los cnyuges pue-
den celcbrar contratos entre s con relacin a los bienes que no forman parte de la so-
ciedad de gananciales . ~ como por razones extracontractuales (tales como los daos y
perjuicios que un cnyuge pueda causar a la persona o a los bienes del otro . ~ es posi-
ble que un cnyuge demande judicialmente al otro.
En realidad, mientras subsiste el vnculo conyugal, el Derecho parece un recurso
excesivo de la pareja porque las relaciones ntimas ----econmicas o no- requieren ca-
nales ms finos y menos conflictivos que los legales. El Derecho funciona ms plena-
mente cuando se trata de organizar una separacin de los miembros de una familia, an-
tes que cuando lo que se persigue es rcadecuar las condiciones de una relacin que se
quiere mantener. La fuerza del Derecho es ms efectiva como instrumento partidor,
como mecanismo de deslinde, como medio para establecer derechos y deberes contra-
puestos, antes que como amalgamador de intereses en el seno de una relacin personal
y solidaria. Y sta es una comprobacin que no slo se realiza en el campo de la fami-
lia sino tambin en aqul otro ms impersonal de los negocios: todo comerciante sabe
que si tiene una discrepancia con otro y quiere conservar viva la relacin comercial,
ms le vale intentar un arreglo directo o, en el peor de los casos, un arbitraje. El proce-
dimiento judicial slo se utiliza cuando las relaciones sean familiares o comerciales-
44 Artculo 15 del Decreto Legislativo 200, modificado por la Ley 24826.
46 Con relacin a la improcedencia de una inmunidad frente a la responsabilidad extracontractual, basada
en las relaciones de familia, vide Fernando de 1RAZEGNIES GRANDA: La Responsabilidad Ex-
tracontraclual. Biblioteca "Para leer el Cdigo Civil". Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, 1988. Vol. IV. T. 1. Parte Segunda. Ttulo m. Captulo IV. Seccin m.
40
han quedado definitivamente frustradas. Qui7. esto obedece al hecho de que el juicio
siempre es un pleito. por lo que necesariamente enfrenta y distancia a los litigantes.
Es por eso tambin que la mayor pane de los juicios de alimentos se instauran
cuando la familia se encuentra destruida (cuando menos. de hecho) y los cnyuges ya
se han separado. Sera extrao -aunque no jurdicamente imposible--. que una esposa
inicie un juicio de alimentos contra el esposo con quien vive a fin de que le d ms
dinero para el diario; mientras la pareja se encuentra unida. estos problemas se resuel-
ven por los canales ms finos de la relacin personal. En cambio. cuando la pareja se
ha separado. el juicio de alimentos parece readquirir naturalidad dentro de este nuevo
contexto de conflicto y ayuda a establecer quin y cunto debe pagar al otro cnyuge.
De la misma forma, si el marido atropella a su mujer al salir distrado en la maana de
su casa para asistir a una delicada rcunin. los daos que sufra la esposa -an los ms
graves- son atendidos y resarcidos en el seno de la familia. sin necesidad de que se
instaure un procedimiento judicial entre los cnyuges. Pero si el marido separado de su
mujer viene a una reunin con esa esposa (con la que ya no vive) para discutir los tr-
minos de su divorcio y. dcbido a haberse excedido en la bebida. maneja tan negligente-
mente que la atropella en la puerta de la oficina de los abogados ocasionndole heridas
que la obligan a permanecer el resto de su vida en silla de ruedas. es probable que su
mujer (paralelamente al juicio de divorcio en trmite) lo demande por danos y perjui-
cios y lo obligue a pagarle una suma considerable.
V. A MANERA DE CONCLUSIONES
El tema de la familia como objeto de regulacin por el Derecho es extraordinaria-
mente complejo. Por eso. este trdbajo apenas si ha pretendido desbrozarlo a fin de per-
cibir algunos trazos de su problemtica bsica. Es dentro de esta lnea que me gustara
dejar fijadas algunas ideas a manera de conclusiones preliminares.
En primer lugar. la familia jurdica no puede ser identificada con la familia biol-
gica. Es. ms bien. un producto cultural especfico. con manifestaciones muy diversas
segn la1l circunstancias que requieren la intervencin del Derecho. En este sentido, la
"familia jurdica" --o, ms propiamente "las familias jurdicas"- no puede ser reduci-
da naturaHstarnente o sociolgicarnentc: su realidad es fundamentalmente jurdica, por-
que consiste en una determinada conceptualizacin que surge de la aplicacin de los
mtodos y las tcnicas del Derecho a los objetivos sociales en juego. De esta manera.
no podemos decir que la "verdad" de la familia jurdica se encuentrd en la Biologa ni
en la Psicologa ni en la Sociologa: aun cuando las instituciones jurdica,> mantienen
estrechas relaciones con Lodos estos niveles --el Derecho no es un "hecho jurdico
puro". como lo quiere el formalismo kelseniano-. la verdad del Derccho slo puede
hallarse en el Derecho mismo. Dicho en otras palabras. la "realidad jurdica" no es una
mera traduccin en lenguaje normativo de lo que ya est expresado por la naturaleza o
por la') convicciones sociales. El Derecho es como un crisol en el cual el grupo social
41
amalgama un conjunto de datos de que dispone y de valores en los que cree, para
constituir una nueva entidad con especificidad propia
En segundo lugar, creo que hay que subrayar la maladresse del Derecho para mo-
verse en el interior de la familia Muchas voces sentimos que solicitar la intervencin
del Derecho en un problema familiar es como invitar a un elefante a entrar dentro de
una tienda de porcelana No est hecho para eso; puede causar a veces ms daIIo que
beneficio. De ah la responsabilidad de otros medios de control social -la fonnacin
moral, la educacin, el auxilio psicolgico, el apoyo religioso- en la regulacin del
funcionamiento de la familia La tarea no puede ser encomendada exclusivamente al
Derecho; e incluso podramos pensar que, en este camIlO, el Derecho no desempefta un
papel protagonista.
42
IL HISTORIA Y SOCIOLOGIA DE LA
FAMILIA PERUANA
FAMILIA, DERECHO E HISTORIA
A mi Maestro don lIclor Cornejo Chvez
con profunda gratitud ...
Rager Rodr{guez Ilurri
Los estudiosos de la materia han sostenido que hasta 1860 no era fcil encontrar
un texto sistemtico sobre la historia de la familia.
El Antiguo Testamento marc el carcter patriarcal de la familia. Mas, en tales or-
genes de la familia, ha quedado admitida la vigencia de la promiscuidad sexual, as
como la presencia de signos poligmicos, polindricos y monogmicos. Tambin-en
tales orgenes-, se advierte la actuacin del matriarcalismo, y de otro lado las uniones
matrimoniales por grupos. Pero estas formas familiares no podan entonces ser ordena-
das histricamente de modo sucesivo, y Taylor en Investigacin de la historia primi-
tiva de la humanidad \as llam "costumbres raras".
En rigor, parece que el estudio organizado de la historia de la familia comienza
con Bachofen y su Derecho Materno, escrito en 1861. El juez suizo sostuvo que los
hombres primitivos haban vivido en promiscuidad sexual y con ello imposibilitaba la
certeza de la paternidad, por lo que las madres progenitoras gozaban del aprecio y el
respeto general. Slo despus -dice Bachofen-, habra aparecido la monogamia que
encerr la trasgresin de una antiqusima ley religiosa, trasgresin que deba ser casti-
gada o cuya tolerancia se resarca con la posesin de la mujer por otros durante deter-
minado perodo. Bachofen penetr de religiosidad su concepto de mutacin familiar.
Sucesor en estas investigaciones es el trabajo de Mac Lennan, Estudios de Histo-
ria Antigua, del allO 1886. Mac Lennan encuentra en muchos pueblos antiguos y mo-
dernos una forma de matrimonio por la que el novio, slo o con amigos, rapta con vio-
leneia simulada a la futura esposa. Pero igualmente halla pueblos no civilizados dentro
de los cuales el matrimonio se encuentra prohibido, obligndose a los varones a buscar
esposas y a \as mujeres esposos fuera del grupo, contrastando sta con otras realidades
47
en que la costumbre impona a los hombres el deber de tomar mujeres de su propia
unidad. Las primeras son para Mae Lennan "tribus exgamas" y las segundas "tribus
endgamas" .
La causa de esta costumbre -<liee Mae Lennan-, podra hallarse en la tradicin
muy difundida entre determinados salvajes de matar a las nias que nacen, por lo que
resultara un excedente de hombres en cada tribu que tendran en comn una misma
mujer, dentro de un sistema plindrico. En virtud de ello se sabra quin era la madre
de un nio, pero no quin era el padre. Por tanto la ascendencia slo sc contaba en l-
nea materna y no paterna. La escasez de mujeres en la tribu, sera precisamente la cau-
sa del rapto sistemtico de mujeres de tribus extraas.
Empero mientras Mac Lennan slo reconoca tres formas matrimoniales, la poliga-
ma *, la poliandria y la monogamia, se hallaban pruebas cada vez ms numerosas en el
sentido de Que en otras tribus cxistap matrimonios en los que varios hombres tenan en
comn varias mujeres. Lbbok en El Origen de la Civilil.acin, en 1870, denomin a
esta relacin "matrimonio por grupos" concepto enriquecido por el misionero ingls
Lorimer Fison.
Entre tanto, en 1871, Lewis Morgan radicado entre los nativos iroquescs, se con-
venca de que su sistema de parentesco era comn a todos los aborgenes de los Esta-
dos Unidos.
Descubri, luego, que la gens, organizada scgn el derecho materno, fue la fuente
primitiva de la gens posterior basada en el derecho paterno, la que fue hallada en los
pueblos civilizados de la antigedad.
SIGNOS ESCOLASTICOS
Dentro de las investigaciones cientficas y sociales, la Escuela Clsica, afirma que
la primera etapa de interrelacin privada del hombre, la del vagus concubitus, estuvo
marcada por un hetairismo tal que, hombre y mujer satisfacan sus apetencias sexuales.
sin que exista conciencia alguna de la vinculacin entre cohabitacin, fornicacin y
parto.
La voubeergende paarung de Eleuter6pulos, tampoco constituy familia a nuestro
estilo. El padre qued excluido de la rclacin prctico-filial, en tanto que la relacin
madre-hijo slo oper hasta el destete.

48
En lomo a la discutida. poligamia, su origen parece refWldirse con el de la esclavitud. La poligamia
tiende a limirarse a gentes de posicin elevada. En la familia palriarca1 semtica, el lder y su crculo
de varones viven como polgamos; a los otros se les imlX'ne la monogamia. Los estudios en Oriente
nos dicen que la poligamia coincide oon el privilegio de o ~ ricos y de los grandes; la masa del pueblo
es mongama.
La teora evolucionista clsica afirma que fue el matriarcado el tercer momento, La
ginecocracia (autoridad de la mujer), aparejada al poliadrismo, fueron las caractersticas
de esta etapa, Slo despus habra aparecido, se dice, la huella de la familia patriarcal
y con tendencia monogmica, como se apreci en las tribus brbaras y en los pueblos
de Oriente.
Sin embargo todo lo dicho, no es sino una manera de concebir el proceso y gne-
sis de la familia en la historia La teora evolucionista moderna, se encarga de presen-
tamos otro proceso distinto, en el que luego de la voubeergende paarung, tuvieron
cabida la familia consangunea (relaciones sexuales entre familiares), la punala (en la
que se prohibe la unin de sexos entre parientes), y la sindismica (un hombre Opla por
una favorila, sin perjuicio de tener varias mujeres), para arribar luego a formas matriar-
cales y patriarcales.
Todo ello, sin embargo, se contrapone con el anlisis que la Escuela Histrico-
Cultural, ha hecho en el mundo respecto a la familia. Sostiene el origen monogmico y
patriarcal de la familia, pero admite que la ftrmeza del patriarcalismo perdi solidez en
la historia, a travs de las frmulas nucleares de la "sociedad familiar inestable" y la
"familia estirpe", en la que la implicancia econmica no deja de tener efecto familiar,
para concluir tal proceso en frmulas parentales de gobierno matriarcal.
TIPOS MATRIMONIALES EN LA CULTURA
Segn Westermark, "lal vez no hubo etapa del desarrollo humano en que no haya
existido el matrimonio".
Empero --dice Morgan-, no podemos hablar en la historia de un solo concepto
de matrimonio.
Las culturas antiguas nos dan una muestra
En Egipto hubo resabios del matriarcado. En tanto los hombres trabajaban en los
telares; las mujeres, \anlaS veces, comerciaron. Sin embargo este pueblo fue evolucio-
nando de la poligamia a la monogamia, llegando a hallarse en l tres clases de matri-
monio:
- el de la mujer servil y esclava del marido;
- el de la igualdad de derechos;
- y aquellos otros matrimonios de naturaleza mixta en los que se conjuga la depen-
dencia y los derechos propios.
El pueblo hebreo mentor del cristianismo se bas inicialmente en la poligamia.
Existi entre ellos el derecho al repudio, previsto en la ley mosaica: "si un hombre
toma a una mujer y se casa con ella, y no halla gracia ante sus ojos a causa de algo
49
malo, debe escribirla una carta de divorcio y ponindosela en la mano la enviar a su
casa".
Empero en el Nuevo TeSk1menlO, en la primera respuesta de Pablo a los Corintios
acerca del mauimonio, les dir: " ... bueno es al hombre no locar mujer, mas por evitar
la fomicacin,tcnga cada uno su mujer y cada una tenga su marido ... " " ... a los no cu-
sados y a las viudas les digo que les es mejor permanecer como yo. Pero si no pueden
guardar continencia, csense que mejor es casarse que abrasarse".
El matrimonio monogmico entre los hebreos, habra aparecido recin, a fines del
IV siglo de la era cristiana.
Los griegos aceptaron la poligamia y el repudio, y consideraron a la mujer inferior
al hombre.
Los persas tenan por costumbre. admitida por la ley civil. el "matrimonio a pla-
zo", vencido el cual podra renOvarse o no. La unin marital persa tuvo base poligiimi-
ca. Entre ellos imper el derecho al repudio, y an muerte sobre la mujer y los hijos.
Entre Jos romanos, segn sostiene Bonapartc, el matrimonio tuvo cadeter monog-
mico y admiti varias formas como la confarreatin, usus, y el matrimonio
sincmanu.
La poligamia, la inferioridad de la mujer y el derecho al repudio con pensin, son
notas distintivas del matrimonio musulmn.
Los germanos por su parte, rcspcL.lron a la mujer, pero la consideraron inferior,
Admitieron, primero, la poligamia y el derecho uf repudio, para luego instalarse en las
formas monogmicas. Y as la historia colma de datos de la familia a lns grupos
les *.

50
Por ejemplo la adopcin en Asiria antcccdi6 en vigcm:ia a Grecia y Ruma. Entre los hinJc" se sos-
llene que, la familia fue patriarcal, con evidencias, segn el :-'1ahabarala, de prOTl)j,cuidad Prc
cepta ste que " ... las mujeres son comunes ... hubo un tiempo en el que ser inrie] a la mujL:[ por el
esposo, no era delito sino deber .... '. Entre los hindes los abuelos pertenecen a la familia anterior, y la
ley de la viudedad obligaba a la esposa modelo a incincrarsc viva en el fuego destinado al
cadver del marido. El Cdigo de Man descansa en la filiacin masculina yen el p.lIriarcado. Entre
los chinos los hijos de todas sus mujeres se reputaban de la primera, con calidad de hijos legtimos; el
patriarcado y la poligamia fueron del matrimonio, la familia y el parentesco en el antiguo Is-
rael; entre los griegos se admiti com0 hijos legtimos los de la mujer legtima, los dems 3n los pro
vcnientes de las concubinas eran ilegtimos. Empero el padre poda legitimar a los hijos y; en fin, se
pueden aadir sinnmero de fomlas y relaciones para el matrimonio, la familia y el parentesco, antes
de que se produ7.ca el arribo histrico y weial a la fonna monogmlca.
lVIATRIMONIO ANDINO E INFLUENllA OCCIDENTAL
En Amrica, el matrimonio del Inca se efectuaba el da de su eoronndn. Casaba
prcfcremcmcme con su hermana O) paterna de acuerdo a una vicja costumbre basada
en el incesto del sol y la luna. Sin embargo, la poligamia imperial facultaba al Inca a
desposar otras mujeres. Era mujer del Inca la colla; pero tambin las concubinas de
sangre real, llamadas pallas; y las concubinas extraas, denominadas mamakunas.
Bueno es saber lo que nos seala Acosla en el De Procuranda ... :
Dcre el prroco saocr que los infieles tienen tambin sus matrimonios cuyos usos, ri-
tos y an abusos y CITores conviene conocer, para no dirimir, como sucede no raras
veces, matrimonios que son verdaderos,
Basadrc aftadc tambin la existencia del matrimonio inca por compra. Su efectivi-
dad ---dice-, se acreditaba por el consentimiento de la familia; cra de duracin perpe-
tua; y se sellaba mediante fiestas o ceremonias en las qU0 a veces intervena el ayIlu
eomplelo *.
El emparejamiento era oficializado por el peridieamenle, posihlemente
-segn Kauffmann- despus del perodo de prueba, que era el servinakuy o linkuna-
kuspa, que supervive hasta ahora en algunos lugares.

Con la existencia del scrvinakuy queda probndo, muy ni contrario de lo que suelen
La ceremonia del matrimonio se celebraba una o varias vet:es al ao, cuando el Inca o sus delegados
entregaban personalmente a los V(\fOnCS sus compaeras. Cobo describe dicha ceremonia as: La
que para este se haca entre Jos incas era comn en mU{;has panes del reino, m3S no general en
todo l, y hacalo cada uno segn su posibilidad en esta forma: Despus de cogidos los panes, juntaha el Inca
las doncellas que se haban traJocn los recogimientos de las mamaconas, y rcpanalas entre los prin-
cipales por la orden que le pareda, y si las daba a casados, era por mancebas, y si a por mujeres
legtimas: entre los cuales se cclcbrab:J. luego el casamientoeon estas ceremonias; juntbanse los deudos que
se hallaban presentes de cada uno de los contrayen tes, y los del varn iban con el novio a casa del padre
de la novia o del pariente ms propincuo que all se hallaba, y se la entregan; y l, en testimonio de que la
reciba por mujer, le ealzaba en el pie derecho una ojota de lana, cuandQ em doncella y cuando no lo era,
una de hicho, y la tomaba por la rnano; y as juntos los deudos dc ambos la llevaban a casa del esposo. En
llegando a ella, sacaba la novia de debajo del chumpi una de lana fina, un 113u[O y una palena, y
dbasclo a su esposo, el cual se lo vesta luego; y hasta la noche est;ban con la sus deudas ms an-
cianas, instruyndola de la obligacin que tena de servir a su marido, y de la manera que lo haba de hacer,
y los viejos deudos del novio le amonestaban a l cmo haba de tratar a su mujer; y los unos y los otros
les ofrecan presentes cada uno de lo q\le tena, aunque en poca cantidad, y dumba la fiesta y borrac-hera de
las bodas entre las parcialidades y parentelas segn y de los novios. A este acto y solemnidad le
maban los incas matrim0nio, y con la que contraan de esta suerte era la lcgtma y si tena el varn alguna
con quien se hubieren becbo estas ceremonias, aunque el Inca le: diese otra noble y principal que ella,
no se hacan con la segunda ni sta ni Olras solemnidades, m;;s que enviarla a su casa. pero si era viudo el
que la reciba, por haber muerto la legtima, aunque le quedasell muchas mancebas, se casaba con ella eon
las solemnidades dicha<l, a la cual serva lag que hallaba en Cl.<a
51
pensar algunos autores. que los asuntos del matrimonio no dependan slo de la vol un
tad de los adminisrradorcs del gobierno o del azar duranlC el perodo del aparejamiento
pblico, sino en la generalidad, de la libre eleccin. Agrega, Cabo, que los administra-
dores no hacan otra cosa que "oficializar" en ceremonia pbJica la convivencia a prue
ba y ayudar as a enconlTaf la pareja adecuada.
Mamll precisa que, los indios eran libres para la eleccin de la pareja. dcnrro de
las normas de exogamia y endogamia de la cultura andina, y que tal designacin no
era, el menos en la generalidad de los casos, sino una legalizacin de la propia selec-
cin hecha por los novios.
En rcalidad el fenmeno concubinario tiene una vigencia ancestral histrica y uni-
versal.
Lo admita ya, como institucin legal, el Cdigo de Harnmurabi cuya data no es
menor a 2000 aos antes de Cristo.
Las restricciones puestas en Roma al ius connubii. fueron fuenle para el concubi-
nato. En Roma qued c1aramenlC marcada la distancia entre el concubinato y el marri-
monio. En el primero no existi dote; tampoco calidad de vir y uxcr; la mujer no per-
teneca a la familia del marido; y entre otros aspeclOs, no tuvo el padre potestad sobre
los hijos.
La historia habla tambin de la vigencia del concubinato enlre los germanos. Ser
luego sustituido por el matrimonio de mano izquierda o morgantico. por el que la
mujer de condicin inferior no participa de los titulas ni rango del marido.
En la Edad Media subsiste la institucin concubinaria. Coexisten el matrimonio de
bendiciones, celebrado conforme al derecho y la religin; el matrimonio a yuras que
siendo legtimo ser sin embargo clandestino; y la barragana, de origen rabe, que
quedaba constituida por un contrato de amistad y compaa, cuyas principales condi-
ciones eran la permanencia y la fidelidad.
Fue la Iglesia la que en los primeros siglos convino con las formas concubinarias,
intentando as una gradual extirpacin.
Empero en el siglo XI la Iglesia se aparta resueltamente del derecho profano en
materia matrimonial. a fin de atenerse a un sistema propio.
Se preparaba la vuelta a las ideas del cristianismo primitivo, intentndose simona
con el derecho romano que por entonces era estudiado en las f ucnlcs por los glosadores
de BoJonia. El retorno al derecho romano eclesistico Lrujo consigo el pleno reconoci-
miento del matrimonio consensual.
52
En el siglo XII la Iglesia discuta la significacin del coito con referencia a la con-
clusin del matrimonio; empero ni en el derecho romano ni en el derecho germnico
haba sido el coito, decisivo para la conclusin del matrimonio.
A partir del citado siglo XII, se entendi que el consentimiento sin forma daba lu-
gar a un matrimonio vlido cuando la voluntad de las partes estaba dirigida a la cfiea-
cia actual del matrimonio. Junto a ello, deba bastar la promesa para la conclusin del
matrimonio, cuando lJl voluntad matrimonial haba tomado efectividad medianle la c-
pula carnalis. El resultado de todo esto fueron las conclusiones de matrimonios secre-
tos y la bigamia.
Es entonces cuando el IV Concilio de Letrn de 1215 intenta poner remedio a tal
estado de cosas. Exige la conclusin del matrimonio ante el prroco y los testigos, ha-
ciendo necesarias las proclamas. Pero igual, de todos modos, el consentimiento sin for-
ma conserv y mantuvo una eficacia creadora para el matrimonio.
Es a partir del Concilio de Trento, finalizado en 1563, que es abolida la eficacia
matrimonial para el consentimiento sin forma. Segn el Decreto Tametsi, un matrimo-
nio jurdicamente vlido slo podr nacer mediante la declaracin formal del consenti-
miento ante el prroco propio de uno de los prometidos y dos testigos.
El Decreto Tarnetsi estableca pues, la forma de contraer solemnemente el matri-
monio prescrita ya en el IV Concilio de Letrn, reunido bajo Inocencia 1lI, y declar,
para el futuro, invlidos los matrimonios clandestinos, que hasta ahora slo eran iHci-
tos.
Entre tanto el derecho matrimonial en Espaa, se organiza de acuerdo a la, formas
cannicas.
Cuando Alfonso el Sabio, entre 1256 y 1263, elabora el Cdigo de las Siete Pani-
das, consigna el matrimonio como "el ayuntamiento de marido e mujer, fecho con tal
intencin de vivir siempre en uno e non se de partir. guardndole lealtad cada uno de
ellos aJ otro: e non se ayuntar el varn a otra mujer ni ella otro varn, viviendo a
dos". Fcil es advenir la ndole monogmica de este matrimonio, en el que la fidelidad,
la distincin de sexos, el trato sexual y la estabilidad son elementos constitutivos.
Amrica influenciada desde el siglo XV por Espaa, aguardaba entonces con ex-
pectativa los resultados del Concilio de Trento. El Snodo Hordenado en la Ciudad de
los Reyes en 1550, sentenci en el Captulo XVIII que "hasta que Su Santidad no sca
consultado, todos los matrimonios clandestinos que en adelante se hicieren entre los in-
dios, sean declarados nulos".
Fue mediante Rcal Cdula de Felipe II de 12 de julio de 1564, que se introduce el
sistema maLrimonial cannico para Amrica, y con sujecin estricta a la reforma [ i d c n ~
tina.
53
Es propiamente el derecho de Castilla el que llega a Amrica. Imhuido de elemen-
tos romanos, germanos, semitas, no estuvo ausente la vigorosa presencia del c.monis-
mo*',
Tal derecho ha de provocar un fuerte conflicto jurdico y social en Amrica.
El indgena americano premunido de sus propios va10res culturales, tiene una
propi<t concepcin de la unin marital, de la virginidad e inclusive de la propia sodo-
ma.
Cobo dir: "nunca conocieron el resplandor y la hermosura de la castidad, para
hacer estima de eUa, ames les era muy ofensiva la virginidad en sus mujeres porque
decan que las que estaban doncellas haban sido de nadie queridas".
Fray Domingo de Santo Toms agrega: "verdad es que generalmente enlIe los se-
rranos y )'ungas ha el demonio inlroducido este vicio dehnjo de especie de s.:mtidad, y
es que cada templo o adoratorio significa tener un hombre o dos ms, segn el dolo,
los cuales andan vestidos corno mujeres desde el tiempo que eran ni11os, y remedaban a
las mujeres. Con stos, casi como por va de santidad y religin, tenan bs fiestas y
das principaks su ayuntamiento camal y torpe, c!-.pccialmcnlc los seores principales".
Basadrc confirma que: "la existencia de la sodoma aparece genemlizada en el antiguo
Per ... ",
la unin marital en s es importante el testimonio de los primeros agusLi-
"uno de los que los padres tienen en aquella tierra (Amrica) es desarrai-
gar la manera que stos l('nan de casarse, que h:nan la costumbre y hasta ahora no

54
Con el tiempo lodo el si5tema qued vokado en Amrica, principalmente mediante'
a) El Derecho Romano hasta el S. VI.
b) El Fuero Juzgo en el S. VII (Derecho Gemlnicu).
<;:) Los Fueros Particulares Len IOZO, de !\jna \076, de Seplveda, de Cuenca y muchos olr",)
ll<lmados tambIn municipales.
J) El Fuero de los :jjosdalgo, dado en Njera en 113M.
e) El Fuero Viejo de Castilla de 1212, reformado en 1256.
t) las compilacion(':s con el Sdl'nario de Fernando el Santo que no ha llegado a nosolros, el
Esp'::'culo de Alfomo X el Sabio, ele.
g) El hero Real de 125413.mbin de Alfonw X el Sabio, que fue un Cdigo Municipal de aplicacin general
h) Las VII PartIdas X, hechas desdc 1256 a 1263.
i) El Ordenamiento de Alcal y el Ordenamiento de .\1onlalvo (1848) eslal:olecicndo las prelaciones de las
leyes anlcriores.
j) Las leyes de Turo de 1302.
k) La :\ul'va Re<.:opilacin de 1567 mandaha ha<;:cr por el Rcy Felipe, llamada as con relacin a la de
Montalvo.
1) La 1'10\ R('('opil;u,-'-j(m escrita por don Juan de la Reguera y Vahlelomar, aceptada por IV y
pubic.l(!a en 1805 que es la de m:lyor importancia para nuestro derecho, y cuya fuer.':a legal
a todas las dems.
hay quien se la quite, que es que, antes de que se case con su mujer, la han de probar
y tener consigo, que llaman ellos hacer pant.lnaco; y agora muchas veces cuando el
padre los casa dejan las mujeres y dicen que no la probaron, y si saba servir o guisar
de comer, que no la quieren, que no hicieron panl:.maco".
El virrey Toledo en las Ordenanzas manda desarraigar la costumbre casi universal
de los indios de no casarse sin primero haberse conocido, tratado () conversado algn
tiempo y hecho vida mari dable entre s.
En verdad, el amancebamiento andino fue severamente reprimido por las Leyes de
Indias y condenado por la Iglesia, la que en las Constituciones Sinodales del Armbis-
pado de los Reyes del Per, de 1617, declara: "porque el demonio ha introducido en
los indios que cuando traten de casarse con alguna india se amanceben primero con
ella, viviendo en ofensa de nuestro Seor, lo cual es justo se remedie: mandamos que
los curas muy de ordinario en sus sennoncs, los exhorten y amonesten, por ser abuso
y grave pecado lo que hacen; y que averigen quines son culpables de ellos, y tal
averiguacin la remitan al virario para que los castigue",
En el Edicto del Arzobispado de Lima de 29 de mayo de 1752, tambin, se impar-
ten providencias para que se persiga a los amancebados, y que los prrocos avisen de
ellos para su correccin y castigo.
Ni el prendimiento del venerado sacerdote de dolos Hcmflndo Pacar penado en
auto de fe a azotes, trasquile y destierro (16(f)); la creacin en el cercado de Lima de
la Casa de la Correccin para indios apstatas, a fin de hacerlos cnlmr en arrepenti-
miento; ni la<; arbitrarias y constantes confiscaciones y quemas de idolillos, huacas o
canopas; o stas y otras sanciones tomadas a instancia de Francisco de Avila, el cura
de San Damin (Huarochir), experto en lengua y costumbres de indios, fueron medio
para la extirpacin de las costumbres indgenas.
Escribiendo al Rey el .Arzobispo I3anolom Loho, sucesor de Santo Toribio, el 23
de abril de 1613, le dice textualmente: "avisado he a vuestra Majestad como se ha des-
cubierto que todos los indios deslC Pir estn oy tan idlatras como al principio, cuan-
do se conquist la ticrra. Creo a estado la falla en los que los han docuinado, que sola-
mente an atendido a su provecho e intereses y no al bien de las almas de estos desven-
turados".
MUESTRAS ACTUALES DE SERVINAKUY
As ahom, y segn Basadrc, a pesar de los esfuerzos de Jos extirpadores de idola-
tras, el amancebamiento sigue pmcticndose cn costa, sierra y selva del Per" ... en
Tacna, en Huaraz, en Piura subsiste la prueba del matrimonio pero donde es causa ge-
neral, es en el pueblo y campia de Huacho, mas no ya con los fines y moralidud de
55
los tiempos antiguos. En Hunuco se conoce esta costumbre con el nombre de servisi
o sirvisi y el periodo de prueba dum un par de meses, al cabo de los cuales o el cura
santifica la unin si los novios se convienen. o, viene la separacin y la mujer vuelve
al hogar a esperar que otro la pida en prueba. Entre los indgenas del Cuseo se usa el
mancuy o rimayucuy, declaracin de amor ante los padres, hecha sta el novio lleva a
la novia a prueba y la prueba suele ser larga, pues a veces dura dos o tres aos, al cabo
de los cuales viene la separacin que llaman ttacaucu, desconocerse, " contina la pa-
reja amancebada y el hombre siendo el respeto de la mujer".
Hay una forma de concubinato -servinakuy-, que parece persistir en once depar-
tamentos del pas, en las provincias scrmnas de otras cinco y en las comunidades selv-
colas de la amazona (Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Pontificia Universidad
Catlica del Per).
El fenmeno socinl6gico del concubimJto persiste
Pero advirtamos que siendo el fenmeno concubinario el gnero, parece traer ste
varias especies. Veamos entonces algunos testimonios del fenmeno en Ayaviri, Caja-
marca y Huancavclica.
Afirman Idgoras y Marzal que "es muy difcil traducir una nocin propia de una
cultura a otra. Frecuentemcnte se ha traducido la palabra servinakuy por 'matrimonio a
prueba'. Y realmente que lo que evoca esta traduccin difiere sustancialmente de lo que
realmente es el servinakuy. Para la menwlidad occidental erotizada, el matrimonio de
prueba significa fundamentalmente una libcrt.c.HJ sexual, casi siempre machista, que per-
mite abandonar la familia y comenzar de nuevo experiencias sexuales atrayentes. Por
eso la palabra suscita fcilmente adeptos cntusiasws. Pero en la realidad el servinakuy
es algo completamente diferente y que ha sido instituido como forma de defensa de la
familia, en culturas muy conservadoras en este terreno.
Tampoco se puede identificar sin ms el scrvimlkuy con otras [oonas de maLrimo-
nio de prueba que se han dado en diversas cuHums. As Marccl Hauben nos describe el
matrimonio de ensayo en numerosas tribus y pueblos africanos. Pero, segn l, se trata
all de un maLrimonio que es siempre condiconal y que tiene como razn f undarnental
la dependencia de la unin conyugal respecto de las estructuras sociales. Es decir, que
siempre que se celebre un matrimonio, la unin de la pareja queda subordinada a la
alianza que surge entre dos comunidades estirpes a las que penenecen cada uno de los
desposados. El scrvinakuy andino es muy distinto y est ya condicionado por la fe cris-
tiana" .
M. Manal describe as la nocin del servinakuy, tal como l la ha estudiado en di-
ferentes comunidades andinas: "Actualmente la poblocin indgena quechua de los an-
des peruanos, antes de celebrar el fiLO matrimonial religioso y/o civil, lleva un periodo
de vida marital estable que se conoce en la mayora de los sitios con el nombre de 'ser-
56
vinakuy', palabra castellano-quechua que significa 'mutuos servicios'. Se trata por tanto
de un periodo de vida marital antes de la celebracin del matrimonio cristiano que es
siempre elemento fundamental para el casamiento.
Para encuadrar esLe hecho en la cuhura andina, Marzal aduce diferentes testimo-
nios de antroplogos que de ordinario esperan encontrar tres et.1pas en el proceso que
lleva a la culminacin del matrimonio: noviazgo, compromiso y matrimonio. De esta
manera el matrimonio viene a ser ms que un acto, un proceso a travs del cual el va
rn y la mujer profundizan en el conocimiento y compromiso mutuo y, cambiando las
relaciones con sus sistemas fammares respectivos, establecen un nuevo sistema fami-
liar. Las etapas son sucesivas y se caracterizan por un tipo propio de relaciones socia-
les. El paso de una etapa a otra en el proceso matrimonial siempre se hace por medio
de un rito, que expresa simblicamente la nueva situacin sociaL
Tambin en el caso concreto de los andes, encuentra Marzal las tres etapas carac-
!ersticas. Primero, el noviazgo que suele ser muy breve y que sucle comenzar con el
rapto de una prenda de la joven por el pretendiente. Tras ese breve noviazgo, se cele-
bra el rito del 'huarmi-palabrakuy'. El joven acampanado de sus padres y amigos van a
visitar la casa de la muchacha. All se reconoce abietk1menLe el compromiso y se cele-
bra con alcohol y algunas viandas. A partir de este rito, comienza la segunda etapa del
servinakuy en la que las relaciones sexuales ya eslJn permitidas y que puede durar des-
de unos pocos das hasta varios anos. La tercem etapa del matrimonio ya solemne y
plenamente reconocido por 1a Iglesia comienza con la ceremonia religiosa "casaracuy".
Esta suele tener una solemnidad mucho mayor y la fiesta que la acompaa suele durar
unos tres das. Es decr. que se confinna la visin de un matrimonio procesual y en
etapas.
La motivacin refleja que dan los interesados para justificar la existencia del scrvi-
nakuy es doble: el profundizar en el mutuo eonocimiento de los esposos y el ir aU4ui
riendo el dinero necesario para la fiesta del matrimonio religioso. M. Marzal y M. Garr
han llevado a cabo diversas encuestas y la casi totalidad de las motivaciones que hallan
en la gen!e son las que hemos citado. Interrogun tambin a los pobladores andinos si
juzgan que el servinakuy es una unin estable y tambin es muy alto el ndice de los
que responden afinnmivarnente. Muy pocos aluden a un periodo provisional. Por lL.i-
mo, les interrogan tambin sobre la moralidad del servinakuy. Aqu la respuesta es
ambigua. Por un lado, la gran mayora reconoce que se trata de algo pecaminoso. Pero
a la vez precisan que se trata de un mal pequeo y venial.
El sentimiento de que el scrvinakuy es algo moralmente malo est generalizado.
Quiz.;; la razn es ta constante predicacin de los misioneros que ha tenido como meta
emdicar dicha costumbre, !enida por la Iglesia como concubinato. Pero la actitud fun-
damental de la gente es que se trata de algo necesario. Una especie de situacin inevi
table. aunque no ideal. As uno de los encuestados por Mar/.al contesta: "Pecado pe-
queo, pues el servinakuy es una costumbre". Es decir, se trala de algo establecido por
la cultura misma. an cuando est contra la orcdica<.:in de los sacerdotes".
57
De otro Jado, -segn Dammcrl-, pam los campesinos nor-andjnos de
es vlida la unin natural confonnc a las tradiciones ancestrales; ellos saben perfecta-
mente que no constituye matrimonio catlico ni civil. Sin embargo dentro de la menta-
lidad popular es una unin vlida y no tienen algn remordimiento de conciencia al es-
tar satisfechos de su matrimonio natural. Cuando se les ex igc el matrimonio en la Igle-
sia se disculpan de no presentarse al sacerdote por los ingentes gastos que ocasiona el
festejo de su celebracin.
No se trata de una "crisis" de la familia tradicional catlica ni de un proceso de
descristianii"..aci6n ni de scculari7..acin, sino de la pcrvivencia de usos y costumbres que
se trat de ocultar al considerarlos pecados despreciables de gente bruta e ignorante.
Interesante es la presentacin que Dalle hace para el caso de Ayaviri.
Los jvenes empiezan a frecuentarse al acabar la primaria. en la media o cuando
vuelven del cmutel. Las pampas, los mercados, las fiestas, y los bailes son lugares de
reunin. Concluida la Semana Santa, () en el carnaval, en Todos los Santos o el 24 de
junio, los adolescentes de uno u otro sexo organizan "bailes nocturnos" que, en realI-
dad, son ocasiones de experiencias sexuales. Las casas abandonadas o las mismas capi-
llas del campo son los escenarios.
No se trata de una rebelda moml. Si resulta que un hijo nace a consecuencia de
estas experiencias, los padres de la nia 10 recogen.
Empero si los jvenes ahondan su conocimiento recproco y deciden hacer vida
comn, la nia dir al joven: "habla con mis padres". Los padres y los parientes cerca-
nos premunidos de alcohol, coca y comida..'\ irn de noche a la casa vecina. "A qu
vienen ... ser para casarse ... ser pam siempre ... '!". Entonces es cuando lbman a su
nia. y le preguntan si est de atuerdo. Si la respucsUl es ra\'orable el pacLo est sella-
do ... empiezan a comer y a beber.
I\.1uy entmda la noche, quin sabe en la madrugada, el muchacho lleva a la chica a
su casa. y empieza la vida comn. Todo lo que ponen es comn.
Son ahora convjvjcOlCS. Pero no en sentido peyorativo. Tolla la comunidad los res-
peta. Dalle agrcgarJ: "viven como marido y mujer: ellos cSlari.n lranquilos, Dios los ve
hien: su conciencia nada les reprocha".
Si ocurriera finalmente la desavenencia, entonces oplar[in por separarse, y, con
cueneia, ser de comn acuerdo. Si hay hijos, se los repartirn, La separacin ser vista
como un accidente Jaml'nwblc.
SR
Pueden iniciar otra experiencia de )"ida comn
Pam el caso huancavelicano Coronado halla que el uihuanacuy (concubinato andi-
no). de esa regin. tiene tres puntos de inicio.
Una va regular por la que los padres solicitan la mano de la mujer. "No la quere-
mos para burlamos, sino para hacerla casar, para que sea nuestra hija", dirn.
Una segunda forma constituida por la fuga de la pareja en mUluo acuerdo. Luego
del retomo se establecer la posiblidad del matrimonio.
El tercer camino parece ser que goza de menos libertad. Suele ocurrir cuando la
mujer ha sido desnorada con engaos o si se halla en cinta. Pero an as -sostiene
Coronad{}-, se puede llegar al "deshacimienLO" completo y definitivo, con reconoci-
miento de la prole y pago de perjuicios (yahuamumela cochun ... que pague por su
sangre). Empero si no ha habido disolucin, habr comenzado eluihuanacuy.
DINAMICIDAD DE LA FAMILIA
La dinamicidad de la familia sometida a la inllucncia de la cultura resulla incues-
tionable.
Al respecLO Margan dir:
Si se reconoce el hecho de que la familia ha atravesado sucesivamente por
cuatro fonnas y se encuentra en la quinta actualmente. plantase la cuesLn
de saber si esta fonna puede ser duradera en el futuro. Lo nico que puede
responderse es que debe progresar a medida que progrese la sociedad. que
debe modificarse a medida que la sociedad se modifique: lo mismo que ha
sucedido antes. Es producto del sistema social y reflejar su estado de cultu-
ra. Habindose mejorado la famila monogmica desde los comienzos de la
civilizacin. y de una manera muy notable en los tiempos modernos. lcito cs.
por lo menos. suponerla capaz de seguir perfeccionndose hasta que se llegue
a la igualdad entre los dos sexoS. Si en un porvenir lejano, la familia mo-
nogmica no llegase a satisfacer las exigencias de la sociedad. es imposible
predecir de qu naturaleza sera la que le sucediese.
Nuestro maestro en Derecho Familiar, don Hclor Cornejo Chvez sostiene que "la
familia no es un fenmeno inmvil, sino en constante evolucin o involucin, aunque
ello no sea perceptible da a da". Y aade:
... la familia es lffi complejo de intrincadas imbricacione .... , donde con1lu)'cn y
se interrelacionan factores bio-fisiolgicos. tico-religiosos. tnico-culturales.
ccon6mico-socialcs. psicolgicos y educativos. Por tanto, las races de la pro-
blemtica familiar se hunden en lo ms profundo de la psiquis de los indivi-
duos. de la idiosincracia de los pueblos, de las convicciones medulares y las
condiciones del medio social en que se desenvuelve.
y es que la sociedad es un ente dinmico, cambiante, en la que constantemente se
crean nuevas condiciones sociales y estructurales.
UN PERFIL DE LA FAMILIA PERUANA: HOY
La familia de la urbe occidental (costa), ofrece tendencias de orden nuclear. Es
pues de carcter monogmico. Para ella el matrimonio ms que un proceso es un acto
formalizado ante el alcalde que representa a la comunidad y a la ley. Este tipo familiar
se funda en la fidelidad, cohabitacin y asistencia, an cuando en la prctica hay indi-
cios suficientes de la existencia de una crisis *. Tal matrimonio provoca efectos perso-
nales y patrimoniales regulados por el Cdigo Civil que data de 1984. La prole est su-
jeta, hasta los dieciocho aos, a la patria potestad, y el vnculo civil parental se extin-
gue en el cuarto grado colateral.
La familia de nuestra urbe occidental est manifiestamente influenciada por el de-
recho cannico (cristianismo), el derecho romano, y en menor cuenta por el derecho
germano, sino tambin del semita. Tiene reminiscencias del viejo derecho de Castilla
trdsladado a Amrica en el periodo colonial.
Empero en las zonas marginales de las urbes occidentales costeas (pueblos Jve-
nes). se aprecia la co-existencia de familias nucleares con antecedentes en el matrimo-
nio civil o en uniones de hecho. Una reciente muestra estadstica, lograda por el autor,
en la Lima marginal que comprende Pamplona Alta y Baja, El Trbol Azul de San
Juan de Miraflores y los Sectores I y III de Villa El Salvador, nos lleva al resultado si-
guiente:

60
El doctor lIclor Cornejo Chvez dir que "la crisis es tanto ms grave cuanto los factores internos de
disolucin. nacidos de la inmadurez, la imprcparacill o la irresponsabilidad, resultan agravados desde
afuera. Los massmediajuegan en ste, como {,,'Olanlos otros campos, un papel decisivo. Por su con dul..1.o lle-
gan a la intimidad del hogar y hasta el fondo de las com.:icncias y subconcicncias, la degradacin momosa
del sexo despojado de su nobleza y dignidad, la exahacioo de la infidelidad y el amor libre. la eAhibicin des-
carada de la pornografa que a veces ni siquiera se toma ya el trabajo de disfrazarse de anc.
El alcoholismo. la JrogaJicin. el homosexualismo, el amor libre. las uniones infonnales conscientemente
elegidas. la cohabiucin plural, el adulterio generalizado y el divorcio fcil.... minan la familiay erosionan
desde su interior los cimientos mismos de la comunidad civil.
Factores econmicos vinculados a la produccin y la distribucin de la riqueza. sobre lodo en los pases
emergentes. impacun sobre la familia. La desnutricin, la ignorancia, la promiscuidad. la enfcnncdad, el
desempleo loman heroica, si es que no imposible. la tarea de construir con el amor y la sonrisa miles de ho-
gares".
TOTAL ENCUESTADOS: 390
Porcentaje
Hombres 167 42.82%
Mujeres 223 57.18%
390 100.00%
Porcentaje
Limeos 74 18.98%
Provincianos 316 81.02%
390 100.00%
Tipos Porcentaje
1. Solteros 54 13.85 %
2. Casados 171 43.85 %
3. Convivientes 150 38.46 %
4. Divorciados 4 1.02 %
5. Separados 4 1.02 %
6. Viudos 7 1.80 %
390 100.00 %
NOla relicvante, en la familia costea de urbe occidenlal, es la persistencia del pa-
triarcalismo y machismo, por el que el vacn considera inferior a la mujer an cuando
en el primer caso le d cierto respeto, proteccin y gua, a ella como a los hijos. Empe-
ro el machismo deviniente de los conquistadores, encomenderos, hacendados o gamo-
nales, acendrado hoy en el pueblo, implica un abrupto verticalismo y autoriwismo, so-
bre la mujer y los hijos, deshumanizando el sentido de igualdad y respeto en el hogar-.
Sara-Lafosse dice: "Los propios padres de familia, en una proporcin considerable (30%), consideran que
los jvenes deben iniciar su vida sexual en un prostbulo. Los jvenes que as lo hacen se f()rman una imagen
de la mujer como la de un objeto puesto a su servicio y experimentan la relacin sexua1 como algo carente
de toda afectividad, reducida a un 8ClO que les proporciona un placer sensorial. Esta fonna de iniciacio les
dificulta y en algunos casos los incapacita en [onna pcnnancnte, para tener una espontnea y hurnani.z.arl.le
61
De olro lado, la familia andina hoy tiene algunos rasgos pccunares
desde ayer. Fue el Per republicano el que quiso homogcnizar a lo, ""ruanos olvidan-
do sus vastas tradiciones. As, la comunidad andina es fundamentalmente de inlcrae
cin personal. Son ncleos humanos no tan numerosos. en los Ljlle es fcil el conoci-
miento personal recproco. La fuente y modalidad del parentesco posee dos niveles que
actan en correlato, de un lado la familia nuclear y del otro la faIflIl", e"lensa o comu-
nal. As como los roles del parcOlesco son protagnicos (el rol del compallrc, el yerno,
la nuera, el suegro, etc.), la familia extensa en el ande tiene una importancia capital y
se rene para fines sociales con frecuencia inusitada.
El matrimonio andino actual es monogmico, en sintona con el tipo familiar HU-
clcar. Pero resulta evidente que en el ande el matrimonio es un proceso destinado a
profundizacin de la relacin social. Tal vez por cllo hay en la socicdad andina una
gran y precoz libertad en cl aspecto sexual. Se aprecia en el poblador una especie de
sodalizacin hacia el sexo.
El emparejamienlo es fundamental. La pareja es la base de la sociedad. Casarse
significa adquirir adullez. Pero en el ande uno se emparejar con cualquiera. pues
habrn normas que se remarcarn desdc nios a los jvenes. As rcsulta r..:comendablc
emparejarse con OlfO de la misma comunidad, a fin de no disminuir la posibilidad de
adquirir ms bienes. Tal vez as funcionar mejor el mecanismo de la herencia. aunque
ste no es del lodo conocido. Ortiz Rcscanierc nos diee:
El sistema de herencia tradicional es poco conocido.
indicios que existe una tendencia por la herencia siguiendo un
criterio sCJIoual: los hijos varones tienden a heredar los bienes del
padre, las hijas, los que son considerados de la madre. Tamhin
nolamos un ciello criterio por la edad: los mayores tie-
rras, los animales se repanen por igual, el menor se queda con
la casa. Por ejemplo, en Sihuas (Callejn de Cond)Ucos), los
hombres heredan las herramientas del padre, las hijas los les
de la madre; las tierras y los animales se repanen por igual, pero
la casa paterna queda para la menor de las hijas; si no hubiese
hija, ser para el menor de los hijos. En algunas comunidades
aymaras las mujeres heredan las tieITas; los hombres, los anima
les. Cuando hay desacuerdos entre los herederos sobre estos cri
terios, a veces recurren al sistema hereditario contemplado por el
cdigo civil.
Siete grandes familias amaznicas conslituyen el antecedente de los 67 grupos
cUlo-lingusticos que habitan nuestra selva.
62
Ella se extiende {X)r el 60.3% del territorio nacional, sin ernhargo est rnanifiesta-
relacin sexual o.m su pareja conyugal. Quedan as ambos insatisfechos, y como comecucncia, el marido
contina frecuentando el prostbulo y la mujer va alimentando un resentimiento frente al marido por la
frustracin que sufre en cada rdaciJl".
mente desplobada. El antroplogo Bailn Aguirre nos dir que no hay norma social
que sea general para la selva; que est constituye ms bien una suerte de "mapa pi u-
rtnico". As encontraremos ocasiones en que el parentesco ser distinto al orden pa-
rental occidental; en oportunidades hallaremos el trazo indiscutible de lneas matriarca-
les familiares; en otras circunstancias imperar la poliginia o poligamia; sin que dese-
chemos la presencia indudable de matrimonios nucleares. Al igual que en el ande no
interesar las virginidad, y el matrimonio ser un proceso. En la selva la presencia de
la familia extensa -40S decir comunal-, es indiscutible y ella cumplir un protagnico
rol social y poltico.
REFLEXION FINAL
Todo lo antedicho, conlleva al gran asunto que involucra la construccin de un sis-
tema legal que responda a la identidad cultural de nuestro pas. Sin embargo, parte de
esa cnonne problemtica, implica admitir que nuestra rcalidad social es severamente
pluricultural. Tal carcter pluricultural dificulta que, en cada caso, la ley se eonviena
en una suerte (muchas 'veces discutible), de "inventario de costumbres soci,lcs".
Sin perjuicio de que la ley respete la educacin, costumbre y conducta de la fami-
lia (como lo hace para los cnyuges el Art. 337 del Cdigo Civil), es altamente proba-
ble que ya ha llegado el momento de revisar para el derecho familiar, no slo el poder
de discf(xin del juez, sino tambin la composicin de los tribunales tpicos de familia,
que acaso no debieran hallarse exclusivamente integrados por abogados.
Es probable que tamhin haya tocado la hora de aunar esfuerzos para repasar, con
mucho cuidado, la po,ihilida de irnplcmentar un Cdigo de Familia imkpcndiente,
La nawralcza de la familia y el inters scx'al, la diswncia del derecho familiar con la
teora del acto jurdico, la necesidad de organizar una coherencia entre el derecho de
~ m i l i a y el derecho del menor, enLre OlIas razones, pueden ser fucme para el estudio
de un cdigo independiente.
63
64
11lIILIOGRAFIA
ACOST A, Jos de
BACHOFEN, Johann Jakob
BASADRE, Jorge
COBO, Bemab
CORNEJO CHA VEZ, Hctor
CORONADO,F.
DALLE, Luis E.
DAMMERT, Jos
IDIGORAS, J.L.
KAUFFMANN, Federico
LUBBOK, John Avchurg
MAC LENNAN, J.F.
MARZAL, Manuel
MORGAN, Lewis
ORTIZ RESCANIERE, A.
PLANN1TZ, HllJlS
SAGRADA BIBLIA
SARA-LAFFOSSE, Violeta
V ALCARCEL, Luis E.
V ALEGA, Jos
VARGAS UGARTE, SJ., Rubn
WESTERMACK, R.
De Procuranda Indorum Salute
Derecho Materno
Historia del Derecho Peruano
Historia del Nuevo Mundo
Derecho F:.,miliar Peruano
Familia y Derecho
Sobre El Servinakuy, 1980,
Documento indito
El Servinakuy, 1980,
Documento indito
Matrimonio estable no indisoluble, 1879
Documento Indito
Reflexin Teolgica sobre el
servinakuy andino, 1980,
Documento indito
El Per antiguo
El origen de la civiJizacin
Estudios de historia antigua
La transformarin religosa peruana
La sociedad antigua
La Familia y la Comunidad
Cam pesina en las regiones altas
Principios de Derecho Priyudo
(.ermnico
Crisis Familiar y Crisis Social
Historia del Per Antiguo
Historia del Virreinato Peruano
Historia del Virreinato Peruano
Historia del l\1atrimunio en la
especie humana
LA FAMILIA INDIANA
(AIJlmtes sobre una institucin jurdica durante el proceso de
cambio del Derecho peruano en el siglo XVI)
Ren Orliz Cahallcro
NOTAS PREVIAS
La historia del Derecho peruano, como la historia del Per, no puede ser entendida
como una sucesin de hechos ubicahlcs a lo largo de una suave pendiente de fenme-
nos tcndcncialcs {) de procesos evolutivos, ms o menos detectables tras un hilo con-
ductor.
Ella, ms bien, se ha forjado en un permanente romper y recomponer la estructura
social, y vuelve equvoco. a lo menos, el concebir nUCSLIa historia jurdica a partir de
un inicio romanista como nos sugieren usualmente los profesores universitarios, preo-
cupados ms por el dogma jurdico del presente (con no poca justificacin), en las in-
troducciones de sus cursos y en sus manuales pergeados bajo esa misma preocupa-
cin.
La historia del Per y la de su Derecho no Lienen *, en verdad, un nico inicio
sino muchos "comienzos" que pugnaron, en su momento, por relucir ms que los
dems -por ser "el principio"-, y que luchan an hoy, como faros en la oscuridad
del teatro, por acertar a iluminar al personaje principal -as lo aseguran o intuycn-
sobre el entarimado de la historia.
Como observadores de sucesivas encrucijadas de haces luminosos, ha sido nuestra
opcin no mimr hacia las tinieblas del frrago de la historia -resaltadas paradjica-
mente por los proyectores-, ni a la claridad de un solitario haz de luz, sino a las mis-
mas encrucijadas donde las luces connuycntes resaltan con mayor intensiebd los obje-
tos que se cruzan en su trayectoria. Al hacerlo, advertimos que, en rcalidad, no se trata
* Penn\a$enos conjugar los vertx)s en tiempo presente para recorda.r que la historia no "est" en el pasado
simplemente, sino que la vivimos hoy al a(;luali:r.Arla para nuestros hijos.
67
de seguir a un nico personaje inmvil sino de perseguir a varios en proceso, en lmns-
formacin, postulando y reconstituyendo paradigmas.
El historiador del Derecho --o quien haga sus veces- no puede menos que ser
consciente de esta naturaleza en ebullicin, que es la historia humana y aceptar,
humildemente, exponer un aspecto de la misma simplificadamente.
Una muestra tradicional de esta labor expositiva la tenemos en la pcriodifieaein
de nuestra historia en las consabidas tres etapas: prehispnica -andina, preferimos-,
colonial y republicana. Lo curioso de este ejemplo, sin embargo, es que relega los en-
trecruzamientos que daban principio y fin a cada periodo a un plano francamente se-
cundario, pues 10 imponante era seguir por el camino finalmente iluminado en el esce-
nario -vana ilusin! la de una historia acabada-o
El tema que nos convoca, la familia indiana, requiere de estas notas previas por-
que se ubica justamente en el trnsito de un periodo a otro; es fruto de eSe transitar o,
mejor an, forma parte de ese trasuntar las historias de dos mundos.
En efecto, lo indiano no es andino ni espaol; es el resultado de la conllucncia de
dos culturas, de dos tradiciones jurdicas *. Si bien reconocemos que ejercer hegemo-
na lo espaol en los hechos y en los postulados de "deber ser", ello nos indica tambin
que eSWmos ante una relacin, esto es, ante la existencia de dos positividades, pUi0S sin
la presencia de dos partes la hegemona es impensable.
Ahora bien, est.as dos estructuras no conviven simplemente. El cnCUCOlro de esL.'lS
civilizaciones (enfrentamiento y hallazgo mutuos) se nos presenta, desde una perspecti-
va lcmporLll, como "una discominuidnd especificada por cieno nmero de lIansfonna-
dones distintas" (FOUCAULT 1970: 293); es decir, configurando un acontecimicmo
de ruptura para el Derecho (Cfr. ORTIZ 19H9: 21 y ss.). El Derecho andino no ser ya
ms el mismo despus de 1532; tampoco ser igual al (le la pennsula ibrica el orden
jurdico castellano aqu vigente. Los elementos y las relaciones existentes entre ellos se
alterarn, a veces violentamente, en ese proceso que conocemos genricamente como
transculturizaci6n (o transculturacin).
Impuesta o espontnea, la transculturizacin nos pIJntea el relO cnonne de llevar
adelante innumerables trabajos monogrficos, por la vastedad de variublcs a considerar
(Cfr. SORIANO 1987: 13 y ss.), y es en ese ambiente que proponemos algunas ideas
sobre la familia indiana.
6X
No siendo ~ t el lugar para sustentar prcmisu rundamentales, nos limitamos a cOflfinnar las smpc-chas
del lector: asumimo, y sostctHlrcmos a lo largo dcluabajo, la existencia de un Dcrecho en el Per andi-
no, anterior a 1532.
Nuestra pretensin
Los encuentros de transculturizaci6n se dan en mltiples niveles y, aun dentro del
propio Derecho, ellos suponen:
Inventariar ( ... ) las posibilidades de aceptacin de los intercambios. la per-
meabilidad de las resistencias (intercambios forlados, voluntarios o pasivos);
el anlisis de las preferencias de las fonnas culturales que se imponen; la
cuantificacin de la velocidad de los cambills. de las relaciones generaciona-
les y de los grados de asimilacin; el cxam,-'Jl de los fundamentos y supuestos
sociolgicos y psicolgicos del proceso y la necesidad del trabajo colct,tivo e
intcTdisciplinario (SORIANO 1987: 18) *.
Vista as la lahor, estas pginas pretenden ms que nada alerUlmos; eliminar algo
de la hojarasca y abrir un claro para la investigacin; tambin sugerir algunw; herra-
mientas e ideas sobre cmo explorar. Por ejemplo, hablar de la familia indiana es refe-
rirse, ciertamente. a una institucin Uurdica), mas no nos confunda este trmino con-
notndonos las ideas de estabilidad y coherencia. Las instituciones discurren en una
permanente dialctica entre lo "instituido" y lo "instituyente", de m(xlo que toda eSLahi-
lidad sea transitoria y toda coherencia relativa. Si recorrisemos nicamente la historia
de la familia occidental, difcilmente la reconoceramos en cada parada del viaje. As
nos previene, el maestro CORNEJO CHA VEZ, al sintetizar las diferencias que la histo-
ria de la familia nos ofrece slo en lo que a extensin y organizacin de la misma se
rc[ic," (l9H5: 1, 22 Y ss.). Multiplcanse las variahles, aln ms, cuando el "alza y el
guin" de nuestras armas se orientan hacia una instituci6n no occidental.
Ms que significar contenidos, preferimos, con Fernando de TRAZEGNIES (1 n5:
9), que las palabras sean continentes a los que debamos llenar de contenidos en cada
caso distintos. En este orden de cosas. nos parece importante considerar que si bien
hoy estimamos primordiales las relaciones enLre el padre. la madre y los hijos, estos
vnculos, nacidos de una comunidad sexual duradera (WEBER 1984: 289), no impli-
can el concepto familia si no los consideramos, a la vez, como una corn unidad econ
mica de sustento (WEBER: Loe. cit.). Adems, "en cuanto se trma del nacimiento de
la 'familia' como una formacin social especfica, relaciones de comunidad de todas
clases se cruzan con las sexuales y fisiokgicas" (resaltado nuestro), (WEBER 1984:
289-90). En este sentido, no puede hablarse en general de la familia ni del matrimonio
como una noci6n previa. como una brjula cuyo norte est predeterminado porque
erraramos encontrando "indias" sucesivas en lugar del "Nuevo Mundo".
La familia s610 debe definirse en oposicin a otras comunidades en cada momento.
"Como instituci6n social, el 'matrimonio' nace en t o d ~ L partes en primer lugar en virtud
La autura expone aqu las ideas de Alphoose Dupmnl y N'S remite a su obra L'An'uHur.n.ione (rorino,
Einaudi. 19(6),
69
de la contraposicin a olras relaciones sexuales que no se consideran como mllrimo-
niales" (WEBER 1984: 290).
As, pues, nuestra hiptesis es que el trmino indiano, con el que calificamos a un
cierto tipo de familia, nos sugiere esa discontinuidad entre las positividades andina y
colonial. Nos evoca una institucin (en el sentido dinmico de la palabra), que vive la
"transitoriedad" e "incoherencia" {le una poca de c.ambio y ajustes necesarios. Un con-
cepto que es preciso descubrir antes que analizar; hacer anles que estudiar.
Lo indiano interesa -debe intercsar- JX1rque implica y obliga a reconocer dos
positividalies, no obstante las dificultades que nos ofrecen las fuemes. La hegemona
cultural que mencionramos atrs, nuestra forma occidental de mirar y reconstruir la
historia y la singular manera andina de "contar la historia", que nos refiere Mara
ROSTWOROWSKI (1986: 99 y ss.), a travs de cantares, narraciones, pinturas o qui-
pus, no necesariamente cronolgicos ni veraces -porque no compartan con nosotros
estos valores al registrar el pasado-, nos obligaron e impelen a recurrir inicial y prin-
cipalmente a las fuentes de origen europeo. Esto es peligroso, porque nos ha parecido
que las herencias jurdicas andinas haban sucumbido ante la fuerza y el prestigio de lo
romano-cannico. La categora indiano es ciertamente europea y as se ha desarrolb-
do; empero, creemos que significa no slo la adecuacin de lo ibrico a las circunstan-
cias distintas del Nuevo (y viejo) Mundo sino, tambin, la pervivencia (resistencia an-
dina o tolerancia espailola) de lo jurdico andino en el derecho colonial y, quiz<ls, por
ese conduclO, en el derecho republicano.
Por lo dems, viabilidad jurdico-formal formal de esta presencia andina nos la
proporciona la ley 4a., tt. 1, lib. 2 de la Recopilacin de las Leyes de Indias, que a
la letra dice:
Ordenamos y mandamos, que las leyes y buenas que antiguamen-
te tenan los indios para su buen gobierno y polica. y sus usos y costumbres
observadas y guardadas despucs que son y que no se encuentran
con nuestra sa,;rada rcli,;in. ni con 1.1s leyes de este libro. y que han he-
cho y ordenado de nuevo se guard..:u y ejecuten;.
Curiosamente, la presencia en la actualidad de lo jurdico andino no ha sido una
tesis desarrollada ni propuesta por nuestros juristas o historiadores -menos posible to-
dava si entre ellos existen quienes niegan el derecho incaico como tal-, sino JX)r ju-
ristas europeos con proyecciones latinoamericanas *.
Hechas estas renexiones, elucidar en algo la nocin familia indiana ser, pues,
nuestra pretensin y tambin, sin embargo, nuestro pretexto.
*
70
Romanistas italianos notan la presencia de elementos precolombinos en el Derecho latinoamericano, en
gmJo tal que les rx',rmite postular la existencia de un sistema jurdico latinoamericano, dislinto del ro
mano-germnico al que solemos adscribimos (Cfr. CATALA:\O, Pierangelo, "Sistemas Jurdicos, Sis-
tema Jurdico Latinoamcricano y Derecho romano'. En: Rc,,ista Ceneral de Legislacin y Jurispru
deuda. :\hdrid, REJ;S, 1982. Tomo LXXXV, 2a. poca, N 3, s;:\cmbre).
l/. ESBOZO DE LAS FAi\IILIAS ANDINA E HISrANICA
Races andinas
Apuntar a la elucidacin de la familia andina, anterior a 1532, es hacer un esfuer
zo por penetrar en una cosmovisin regida por patrones de reciprocidad y redistribu
cin; y por principios de triparticin, cuatriparticin (dualidad), y, tambin, decimal de
organizacin del espacio y tiempo prehispnicos.
La organizacin poltica, al igual que la econmica o la militar, respondan a esos
criterios y estudios varios existen desde los primeros de Polanyi y R. Tom Zuidcma.
En particular, de las obras de Nathan WACHTEL (1973) y Mara ROSTWOROWSKl
(1986; 1988a; y 19X8b) observamos que hiptesis trascendentales, como la dualidad de
curacazgos y la diarqua incaica en tiempos del Tahuantinsuyo, se van imbricando con
procesos econmicos de reciprocidad. primero. y redistribucin, despus, a fin de pro-
veer no slo a la satisfaccin de las necesidades (materiales e ideolgicas) de las etnias
y ayllus que las conformaban, sino de ir gestando una organizacin poltica (con auto-
ridades para cada 10, lOO, 1,000, IO,OOO y 40,000 familias) y social, donde las respon-
sabilidades se van asumiendo por edades cuya delimitacin se hace sin recurrir a nues-
tros patrones de medicin, no necesariamente certeros para discernir la capacidad y ap-
titud de las personas. Recordarnos aqu, entre otras, la escala decimal de Guamn Poma
de Ayala, citada por numerosos autores (CFr. BASADRE 1937: 128).
N6tase ya, desde esta escala, la idea de la complementariedad entre los sexos
(ROSTWOROWSKI 1988b: 7), importante para la configuracin familiar, porque a
cada sexo correspondera una laoor distinta segn su edad. El aumento de la poblacin
-preservacin de la cspecic?- parece haber sido tambin un principio tenido muy
en cuenta en torno a la familia, sobre todo al valorarse en aquella poca una prole nu-
merosa. Conocido cs, por medio de los cronistas, que la riqueza en el Ande antiguo no
la constituan los bienes sino la<; personas con las que se poda coOlar en el hogar para
las faenas domsticas y del campo; y que el waqcha o "pobre" era aqul que no lena
parientes o vecinos con los cuales establecer lazos de reciprocidad (W ACHTEL 1973:
65).
En este sentido, la comunidad sexual duradera, con marcada tendencia hacia la
monogamia en el pueblo comn, se entrelaza armoniosamente con la comunidad eco-
nmica de sustento a un punto tal que da origen, a travs de prestaciones desiguales, a
la justificacin ideolgica de los curaca.", a la sazn "jefe de familia o un anciano,
[que] goza de una red de alianzas ms extensa" (W ACHTEL 1973: 64-65).
Es preciso resallar el peso econmico que tiene la descendencia -Jado el esque-
ma de reciprocidad- para enlcnder, por ejemplo, la prctica del servin;.Jcuy y com
prender por qu no es bice para la ruptura de la pareja los hijos habidos durante la re-
lacin. El "pacto", que implica esta forma matrimonial, entre el padre de la novia y el
71
novio <ldmita pcrfecLamcntc esta posihilidad y, es el abuclo materno reciba a los
nirlos como un beneficio, pues, enrii..J.ucceran su capacidml de enlabiar reciprocidades.
Ahora bien, esta fanna de subsistencia se halla ligada con el criterio de que la fa-
milia no est constituida nicamente por un padre, una madre y los hijos. Para enlender
por qu la familia puede involucrar a ms personas es preciso considerar el principio
de triparticin, expresado en los grupos colla na, payan y cayan (Cfr. W ACHTEL
1973: 31). El primero, proveniente del "huevo de oro" segn el mito andino (ROST-
WOROWSKI 1986: 147), es un grupo exgamo y cndgamo a la ve7.; los )lIana son
los que tienen padre y madre cnlhma y, en este sentiJo, el grupo se va a conservur en-
dgamo; pero tambin es exgamo cuando se vincula el hombre con una mujer no cn
llana bajo ninguna lnca, proveniente del hue\'o de cobre, (dcnominml3 dando
origen a un paJan.
Lo curioso de este grupo o descendiente del "huevo de plata", es su duali-
dad endogmica y exogjmica. Si se casare un con una cuila na la unin sera
endogmica por la lnea patribteml, aceptada slo entre los collana; pero si se casara con
una ca)'ao sera cxogmica, toda vez l}uc el parentesco andino es malrilineal en geneml
y por esta lnea no hay conexin con los ('ollana: "las rebciones exog{}micas entre los
tres grupos estn pues regimentadas por el modelo del matrimonio asimtrico con la
prima cruzada matrilalcral, y los camhios InatrimoniaJcs estn orientadDs en el sentido:
Collana -Payn- Cayao" (W ACHTEL 1973: 32).
Siguiendo estos criterios, los parientes son los que lic'lcn un mismo ascendiente
materno, de all qlle el to materno sea el que cumpla los principales roles en las cere-
monias de iniciacin (kJ nio () la nina (BASADRE 1937: 131; ROSTWOROSKI
1 <JXXb: 7). Esclarecedora es, a partir de este erilerio, la explicacin que la historiadora
Mara ROSTWOROWSKI da ele la funcin de los ayllLls y panacas en la sucesin del
poder y el porqu de la lucha entre Huscar y Atahualpa, hermanos de padre pero no
de mmlre y, en consecuencia, pertenecientes a linajes distintos (I<JX6: 167 y ss.; y
19XXa: 155 y ss.).
La fuerte presencia del parenlesco matrilineal debilita al parecer la pareja conyugal
como esquema fundamental de la familia y, siendo esLO as, no es un prohlema el in-
cesto del que nos hablan los miLOS andinos. El de los hermanos Ayar, en la versin de
Guamn Poma de Ayalu, nos revela, por ejemplo, la presencia de Mama Huaco como
madre y esposa de I'vlanco Capac (Ayar Mango). En las otras versiones son cuatro her-
manos los que salen de las cuevas de Paearitambo con sus cuatro hermanas.
Cierto es que el trmino "hermana" es plurisignificanle y que puede indicar sim-
plemente la prima, hija de un hermano o hermana de la madre, desde que el referente
que permite distinguir al pariente o hermano del no pariente es el ayllu y no la ramilia
nuc1clr; adems, la estructuracin del ayllu responde a la lriparticin grupal vista, don-
de el linaje se conserva por la lnea malerm.l, y por tanto, los primos de una misma generacin
son hCllnanos entre s.
72
En todo caso, la familia se va hilvanando a travs de estas relaciones matrilincalcs
pero sin que se pueda determinar, por referir un criterio nuestro, quines o cuntos ha-
bitaban una vivienda pues debe recordarse que la monogamia poda romperse en varias
circunstancias. Era usual. por ejemplo, que la mujer a quien se encomendaba la crianza
de un nio -hurfano generalmente-, lo iniciara scxualmentc en su juventud y se
convirtiera en su esposa despus, explicndose esto por el principio de reciprocidad
(Cfr. ROSTWOROWSKI 1988b: 8). Olra ocasin que hace difcil delCrminar la extcn-
sin de la familia y el parenlesco era la poligamia, al accederoc a un status superior,
camino al curacazgo, o por mcrced del Inca en reciprocidad por favores prestados,
como cuando se cumpla la funcin de mitmas.
Evidentemente, en el caso de la nobleza inca, e incluso en el de ciertos "funciona-
rios" (hunueamayoe), la poligamia era un smbolo de prestigio y autoridad, a la vez
que un medio para ampliar los lazos de reciprocidad (ROSTWOROWSKl 1988b: 8).
Lo que s debe lenerse presente es que, sea cual fuere el caso, la poligamia no implica-
ba dislinguir entre esposa y concubinas. Si bien algunas -las dadas por el Inca- po-
dan tener mejor posicin, ello no implicaba que IOdas ICngan la condicin de esposas
y que, en consecuencia, todos los hijos sean matrimoniales.
Estas conexiones son las que toman imprecisos los lmites entre la familia y los
grupos comunitarios mayores. pues la.<; mismas palabras "ayllu" o "panaca" denOk1.n no
slo "familia" sino tambin "linaje" y "parentesco". Al estudiarse las relaciones de rc.ci-
procidad se reconoce que stas son iguales e ilimitadas entre los parientes cercanos,
mientras que son especficas y desiguales entre los lejanos (WACHTEL 1973: 64).
En cualquier caso, creemos que puede distinguirse entre a)'lIu y familia si conside-
ramos que sta fOnTIa parte de uno de los linajes que constituyen a aqul. Sin embargo,
un elemento adicional, imporUlntc para ayudar a la distincin, lo encontramos en el
matrimonio.
Ant.ao menospreciado en la doctrina, por la perspectiva occidental adoptada, el
matrimonio andino es un acto clave para el ayllu y el Tahuantinsu)'o en sus momen-
tos respectivos. Con el matrimonio se accede a la "mayora de edad", se convierte el
joven en "hatun runa" y tiene derecho a una parcela de tierra para su subsistencia y la
de su familia. El matrimonio era constituido ante las familias bajo la forma de "com-
pra" entre el novio y el padre de la novia (principio de reciprocidad), o ante la autori-
dad, ya sea por decisin particular del Inca o en las ceremonias pblicas y masivas, en
las que el funcionario casaba a los solteros y solteras del lugar. siempre por disposicin
del Inca.
En cualquier situacin, este acto y el inicio del ciclo reproductivo permitirn ase-
verar la existencia de la furnilia desde un punto de vista andino. Sabido es que las par-
ticularidades de cada regin del Ande vuelven frgiles las generalizaciones, ms, por lo
menos, sta parece ser la concepcin qlle se tenLa de la familia en el mundo andino anterior
a 1532 y por tanto sera el punto de partida para verificaciones futuras
73
Races castellanas
Con relacin a la familia castellana al momento de la transculturacin poco es lo
que debe destacarse, pues, salvando diferencias de detalle en cuanto a esponsales, rgi-
men de bienes y relaciones interpcrsonales de los enyuges, responda al esquema que
reconocemos an hoy de una familia monogmica, con tendencia nuclear, unida por un
vnculo indisoluble, a la vez acto e institucin, contrato y sacramento, tal como lo pos-
tulaba la doctrina cristiana antigua recogida en la introduccin a la Cuarta Partida de la
obra alfonsina, y reforzada y vuelta ms estricta con el Concilio de Trento (1545-
1563), cuyas normas fueron sancionadas civilmente al convertirse en "ley de este Rey
no" por real edula del 12 de julio de 1564 (OTS y CAPDEQUI 1969: 220).
De acuerdo con la doctrina de la poca la familia se constitua para beneficio de
los cnyuges e hijos, siguiendo el proyecto divino, resaltando la autoridad paterna so-
bre la mujer y los hijos y condenando todo tipo de unin natural y clandestina, admiti
das todava en la legislacin civil castellana. Igualmente extendi los alcances de la
nocin familia al sealar como impedimentos para el matrimonio el parentesco por
consanguinidad colateral (adems del de lnea rect.1, evidentemente), primero hast.1 el
"stimo grado geniculum" y, luego, al "cuarlO de computacin cannica" ~ s t es, a
partir del tronco comn- (Cfr. CORNEJO CHAVEZ 1985: 95); t.1mbin, constituy
bice el parentesco por afinidad y el espiritual.
El derecho cannico fue, pues, en esta materia el que imper como "norma caste-
llana", debido a que, aprovechando la debilidad de los Estados medievales "logr trans
formar en verdadero poder de jurisdiccin la autoridad disciplinaria que ejerca desde
antiguo en orden a las condiciones y formas de celebracin del matrimonio, como, asi-
mismo en lo concerniente a la naturale7.a de las relaciones conyugales" (BASADRE
1985: 273-274).
A partir de estas ideas, trazaremos algunas va'i tentativas de contacto entre la fa-
milia andina y la colonial con vistas a elucidar, si eHo y el concepto son posibles, una
familia indiana.
III. LA FAMILIA INDIANA: Familia en cambio
Al recorrer la doclrina que nos ha permitido barruntar la familia indiana en las
pginas precedentes, advertimos una dificultad fundamental, causa de innumerables
equvocos. Como lo anticipramos en las notas previas, los vocablos jurdicos deben
ser ms conlinentes que contenidos, a fin de no entorpecer con nuestras propias piedras
el camino hacia la verdad histrica. Lamentablemente, diversos autores consultados han
errado al haber intentado desembarazarse de sus nociones hic el nunc.
Un terreno frtil para la exploracin de la familia indiana, por ejemplo, lo constitu
74
yen los numerosos matrimonios entre espaoles e indias durante los primems aos de
la ConquisUl. Sobro.cntendido ha sido en el discurso jurdico doctrinal que estas relacio-
nes mixUls eran "simples concubinatos" o "legtimos matrimonios" (Vase OTS y
CAPDEQUI 1969: 220), dependiendo de si se cumpla la norma cannica, sin reparar
en la posibilidad de que sean relaciones matrimoniales -familiares- andinas pcrvi-
vientes. Creemos a este respecto que slo la investigacin puede descartar la hiptesis
segn la cual estaramos antc un matrimonio andino en el caso dc Francisco Pizarra e
Ins Huaylas us"', al que, con mayor propiedad, llcbcramos calificar de indiano si el
aserto primero se confirma *.
El problema en este caso panicular estriba en que las formas matrimoniales obser-
vadas fueron incaicas y que se produjo, luego, el rompimiento de la relacin y el subsi-
guiente matrimonio de Ins Huaylas con el espaol Francisco de Ampuero, esta vez
cannico. ,Podra sostenerse vlidamente que el desconocimiento del primer matrimo-
nio por parte del orden jurdico europeo es suficiente para rechazar la hiptesis de que
se trat dc uno andino?
El problema, al parecer, radica en la rigurosidad mostrada por la doctrina catlica
en este tema, comprensihle en tanLo compete a la moral cristiana. Recunlcse, a cst,;
respecto. que las normas y costumbres autCLOnas se respe11lran en Ulnlo no afectaran
lo dispuesto por la religin y por las normas fundamenu.I1es del Derecho comn. En
este sentido es que se dictan distintas cdulas corrcctiv,l<; que aparecen reunidas parti-
cularmente en el ttulo l' del libro (o de la Recopilacin de las Leyes de Indias.
Acorde con la poltica expuesUl, el punto de panida de la familia deba ser el ma-
trimonio callico, basado en el principio de la libenad en la presUlcin del consenti-
miento. Numerosa."! son las disposiciones legales dictadas sohre este himo aspecto.
Algunas con carcter eminentemente general, como la rcal cdula del 5 de febrero de
1515 (anterior a la llegada al Per), incorporada en la ley 2a .. tl. 1', lib. 6' de la Reco-
pilacin de las Leyes de Indias, eswhlcccrn el principio:
los indios indias tengan, como deben, enlera libertad para casarse con quien
quisieren, asi ('on indios, como con narurales de estos nuestros reinos. es
paoles nacidos en las Indias, y que en esto no se les ponga impedimento.
Otras, atinentes a circuns11lncias especficas, derivadas dc la codicia cncomcndcra.
fijarn penas contra los que obligaban a casarse:
Algunos encomenderos por cobrar los tributos que no deben los indios soILc-
ros hasta el tiempo sealado, hacen casar a las nias sin tener edad legtima,
Juan Antonio Pi/,,arm Sabogal (!Jlp)or este asumo, en su tesis de ba(;hillerato Evoludn de la Familia en
la Historia del Derccho Peruano (Lima, texto mecanografLado, 1984), sustentada en la Pontificia
Lniversidad Catlica del Per.
75
en ofensa de Dios nuestro Seor, dao la salud impedimento la fecundi-
dad. Y porque esto es contra derecho y toda buena razon, mandamos a nues-
tras reales audiencias y justicias, que jIDuarncnte con los prelados eclesisti-
cos de sus distritos prove an lo que mas convenga. castigando a los transgre-
sores, de forma que cesen tan graves incovenicntcs (Lib. 6", tt. 1, ley 3a. de
la Rccop. de Indias).
La libertad inherente al acto del matrimonio fue resaltada no slo por principio o
contra desaguisados como los citados; tambin lo fue para enmendar las costumbres -
normas jurdicas?- andinas. En efecto, desde la perspectiva espafiola, el principio de
libertad daba a los indios la posibilidad, negada antes, de escoger a la mujer que con-
vertiran en su esposa. En este sentido se pronuncia Juan de MATlENZO, cuando re-
fiere que se ha liberado a los indios de la "esclavitud de los caciques" al ponerlos bajo
los cuidados de los encomenderos (1967 [1567J: 22 a 24).
Siempre bajo el principio de la libertad para Contraer matrimonio encontramos la
real cdula del 29 de setiembre de 1628. En ella se condena la costumbre indgena de
"vender sus hijas quien ma" les ruese para casarse con cllas"; y dispone que "ningun
indio ni india reciba cosa alguna en mucha ni poca cantidad ni en servio [sic] ni en
otro gnero de paga en especie del indio que se hubiere de casar con su hija ... " (Ley
6a. tt. 1', lib. 6' de la Recop.).
Es evidente que esta noona nos recuerda el matrimonio andino "por compra",
mencionado lneas arriba, y nos evoca esa'} dificultades de comunicacin que supone la
transculturizacin, mxime en el tema que tratamos. En este sentido, sugerimos como
hiptesis la posibilidad de distinguir la entrega de bienes, situndola dentro del esque-
ma de reciprocidad andino, con 10 cual enervaramos el carcter mercantilista aludido
por la Corona espaola, del cumplimiento de la voluntad paterna por parte de las hijas,
el cual se asemejara al consentimiento paterno para el matrimonio (Crr. OTS y CAP-
DEQUI 1969: 220) exigido por el Derecho castellano y relativizado en Amrica en
atencin a las dificultades generadas por la distancia entre padres e hijos.
Es obvio que entre el consentimiento paterno y la oocdiencia a la voluntad paterna
existe una diferencia radical en tnninos de libertad, mas, por un lado, creemos que la
brecha se angosta, y por otro lado, corresponde a dos maneras de enfocar las relaciones
familiares en las que la mujer cumple un rol subordinado al varn, ya sea como esposa
o hija. Esto era as en la familia castellana.
Otra norma legal vinculada al principio de la libertad, pero que alude a un proble-
ma adicional como es la poligamia, la encontramos en la real cdula del 17 de diciem-
bre de 1551 (ley 5a., tt. 1', lib. 6' de la Recop.):
76
Ningn cacique ni otro cualquier indio, aunque sea infiel, se case con mas de
una mugcr: y no tenga las otras encerradas ni impida casar con quien quisie-
ren,
Curiosa sntesis de la real edula es sta que aparece en la Recopilaein, pues in-
duce a pensar que es el fundamento moral o religioso la causa de su dacin_ En rcali-
dad, la ausencia de libertad y la poligamia eran, segn el tenor original de la norma, un
"grande impedimento para la multiplicacin de los yndios, que si tuviesen las mugeres
que el ~ i q u tiene encerradas, se casaran con ellas ... y mullipliearan mucho ms"
(Citada por Teodoro HAMPE 1985: 383). Indudablemente, el factor religioso estaba
presente en el discurso jurdico de la poca y en los hechos inclusive; es ms, al infor-
marnos MATIENZO (1967 [1567]: 118) que los clrigos no tenan jurisdiccin sobre
los indios, anotaba como excepcin: "pero al hechicero y al que tUlliere mas de una
muger, les pueda azotar y lener presos en la crcel seglar". As, pues, sea cual fuere la
razn principal, la poligamia fue uno de los caracteres de la familia andina que no
prosper en el Derecho colonial; evidentemente, su prctica sigue una historia que se
puede rastrear hasta el presente, aunque no bajo patrones familiares_
Ahora bien, el lexto de la Recopilacin que acahamos de ciw sobre la poligamia
de los curacas nos sugiere una reflexin adicional. Cieno es que los principios que ve-
nimos refiriendo (libertad matrimonial y monogamia) corresponden al matrimonio caL()"
lico; sin embargo, cuando el texto de la ley 5a., L 1', lib. 6' alude al casamiento del
indio "con mas de una mugcr" aunque sea infiel (!) , a qu matrimonio se esl refi-
riendo?) al catlico como nos lo proponen las olras normas? Si ruese as, la nola a la
condkin de "infiel" -no bautizado- es innecesaria, porque para contraer matrimonio
es preciso estar bauu'..ado. Parece obvio, en consecuencia, que la norma se pone en ]a
hiJX>tesis del casamiento del indgena no cristiano, lo eua] slo puede producirse de
acuerdo con las normas andinas antedichas.
Las ideas precedentes nos permiten postular un reconocimiento tcito del maLrimo-
nio andino por parle de la Corona castellana. Con la modificacin seftalada, proscri-
biendo la poligamia, estaramos ante una tpica institucin de trnsito, indiana, confi-
gurada por el matrimonio andino, mongamo forzosmcnte para indios y curacas por
imperio de la real cdula acotada. Habr que insislir aqu que nicamente un trabajo
monogrfico sobre fuenles de "derecho vivo" nos podr dar noticia de la vigencia de
este aserto, sobre todo por la preeminencia otorgada al matrimonio cannico, tanto en
el discurso legal como en el doctrinal. Empero, creemos que coexisti con el andino,
quizs bajo la apariencia indiana. En lOdo caso) ste fue incorporado en la POSilividad
jurdico-colonial una vez producida la ruptura del orden andino.
Otro fenmeno de trnsito que nos permitir confirmar las hiptesis expuestas al
inicio de este trabajo es el relativo a "la convalidacin, dentro de las normas cannicas,
de los matrimonios ya contrados por los indios en tiempos de su infidelidad" (OTS y
CAPDEQUI 1969: 221). El Snodo Ordenado en la Ciudad de los Reyes (Lima)". en
1550 contempl el problema sealado, arribando a una serie de conclusiones (OTS y
CAPDEQUI 1943: 11, 235-36; 1957: 85-86) que, con el carcter de norma" tendieron a
evitar el choque enlre lo andino y lo catlico-castellano. En esle sentido, dichas normas
arnen!!uaron. a la OOSLrc. el rj!!or de las estricws nonnas tridentinas sobre la materia -
77
aprobadas en 1563-, pues se trat de promover la incorporacin de la pohlacin ind-
gena a la religin catlica y a sus nonnas, pero sin fowlrlas en extremo (Cfr. SOLOR-
ZANO y PEREIRA 1972 [1647J: Cap. XXIX del lib. 1I).
Bajo estos criterios, al procurarse dar reconocimiento legal a los matrimonios andi-
nos se dio valor a las uniones de parientes dentro del segundo grado de consanguini-
dad, esto es, entre hermanos, aunque debe recordarse la duda existente sobre la univo-
cidad del tnnino "hermano" a la que aludamos lneas arriba. Apoyndose precisamen-
te en la amplitud del significado de la palabra, la Iglesia catlica reconoci la "unin
entre hermanos" en elI Concilio Limense de 1551 y, contradiciendo lo prevenido en el
Concilio de Trento, admiti en 1567 los matrimonios futuros de los nmurales dentro
del tercer y cuarto gmdo colateral de consanguinidad. Esta norma la entendemos como
un fmnco reconocimiento de su similar andina, la cual no slo vuelve a adquirir vigen-
cia, si asumimos que se ha producido una sustitucin de rdenes jurdicos (Cfr. ORTIZ
1989: 28), sino que es objeto de un proceso de transformacin e incorporacin en el
nuevo orden debido, precisamente, a la subsistencia de lo andino a pesar de la hegemo-
na europea.
Un ltimo aspecto que merece resaltarse es el referente a la unidad de la familia.
Sobre este particular versan las leyes 7a., 8a., 9a., y lOa. del mencionado ttulo l' del
libro 6' de la Recopilacin de las Leyes de Indias. All se procura que los hijos sigan
unidos a los padres y, en una nueva hiptesis de trahajo, parece que se respeta en va-
ri:!s de las leyes el criterio andino de la pertenencia a una comunidad, 3Jlfu o
a la que la norma llama "pueblo del padre" O "pueblo de la madre". Se pretendi pro-
teger, con estas normas, la familia en su concepcin occidental, centrada en padres e
hijos, o la familia en su sentido andino, ms prxima del ayllu? Propendiendo a la pri-
mera sospechamos que no se descart la segunda y, ms bien, se la reconoci.
IV. NOTA FINAL
El gran acento puesto en la normatividad y doctrina espaolas para la confeccin
de esL1S pginas puede ser objeto de un reparo inmediato del lector paciente, alcnto y
crLico. A guisa de justificacin, permLascnos salir al paso de dicha objecin indicando
que esto CS, ante todo, un atisbo hacia un territorio ignaro. Ms que ofrecer un conoci-
miento nuevo, proponemos un enfoque distinto de la Historia del Derecho de Familia,
frulo de lectums e investigaciones sobre otros lemas jurdicos, que exigir una labor de
purificacin metodolgica, primero y de investigacin, despus, Con esta intencin en-
comendamos este trabajo a ese lector particularmente paciente, alcnLO y crtico que es
nuestro muestro don Hctor Cornejo Chvez,
78
IlIJlLIOGRAFIA
BASADRE, Jorge
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1985 Fundamentos de la Historia del Derecho. Lima, Edigraf. 2a. ed.
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imp. de 2a. cd. en espaol.

MATRIMONIO Y DIVORCIO EN EL PERU:
UNA APROXIMACION HISTORICA
Anbal Quiroga Len *
En paises de mentalidad ssmica, es fcil hallar
poetas, polticos, oradores. La aparicin de juristas
es un fenmeno de sedimentacin ulterior. El
Perd, pals contradictorio, los ha tenido, a pesar de
lodo. Riqueza de subsuelo, 51n el abono de calores
multitudinarios ni belleza ornameDtal. ..
JORGE BASADRE
Los Jundamenlos de ltJ
llistoria del Derecho PerlUJno
El presente estudio constituye una reformulacin de un trabajo indito de setiembre de 1981.
I
El curso histrico y la realidad nonnativa del divorcio como Institucin Jurdica
del Derecho Familiar Peruano se configura en forma sugestiva y contradictoria, pues
sucede que en su forma ,'incular fue negada expresamente en el Cdigo Civil de 1852,
y que habiendo sido admitida en los Cdigos Civiles de 1936 -ahora derogado- y de
1984 ----en actual vigencia- sus legisladores, que rcgultron su modalidad y alcances,
fueron expresos y convictos antidivorcistas como se puede constatar con facilidad 1,
siendo esa contradiccin el motivo principal del presente estudio y de la aproximacin
histrica a estas instituciones en el Derecho Familiar Peruano.
11
El concepto de divorcio se encuentra ntimamente ligado al de matrimonio laico o
civil, pues la Iglesia Callica no acepta ni reconoce la posibilidad de disolver el matri-
momo cannico.
El matrimonio civil tiene sus orgenes histricos en el Derecho Romano, alcanzan-
do su plenitud con JUSTINIANO (483-565 D.C.). Tuvo una progresiva tendencia que
lo caracterizaba como una Institucin civil y que se pone de manifiesto en las diversas
formas en que el matrimonio adquiere la manus: la confarreatio, propia de los patri-
cios; la coemptio o venta solemne en que la secularizacin se aprecia con claridad; y
Con relacin al Cdi:-o Civil de 1936 ver el AIt. 1- de la Ley 8305 de 2 de junio de 1936, autoritati-
va para la promulgacin del Cdigo Civil; ver igualmente Fernando GUZMAN FERRER. Cdigo Cj
vil, Cultural Cuzco EJs., Lima, 1982, 4la. ed., T. 1; pp. 376377; ver asimismo Proyectos y Antl'pro
yertos de la Rcfonna del Cdigo Civil; Fondo Editorial PUC del Per lima 1980; p 554.
83
el usus. aplicacin de la usucapio a la posesin de la mujer en que el carcter profano
es exclusivo. En todas estas formas de matrimonio quiritario, ste qued siempre ca-
racterizado como acto privado, no oficial y disoluble por divorcio O por repudio '.
En los primeros siglos de la era cristiana, en que se inicia la fusin enlre el Dere-
cho Romano hacia el Derecho Cannico -pasando por el de los brbaros-, la insti-
tucin del matrimonio se sacraliza y hace ms asequible a los humildes combatindose
el concubinato, de modo que a partir del Siglo VI seprescnlil eSle fenmeno con ma-
yor claridad, fusionodose la legislacin civil con la regulacin cannica; para tres si-
glos ms tarde asumir la Iglesia Catlica la competencia exclusiva de la regulacin del
matrimonio, hecho que sc reafirma con las disposiciones de los Concilios de LETRAN
(Siglo XIII) y TRENTO (Siglo XVI).
En el desarrollo del Derecho Cannico se elabora el Codex luris Canonici en
donde se legisla el matrimonio con amplitud y tecnicismo perdurable, al punto que las
legislaciones civiles posteriores prcticamente tomaron de all su forma y solemnidad
para el mundo occidental " recogiendo parte en cuanto a los impedimentos y la separa-
cin de los casados. Conceptualmente en el Derecho Cannico el matrimonio es una
Imbricancia entre un acto contraclual (elemento volitivo) y un rila sacramental (ele-
mento teolgico).
La sccularizacin posterior del matrimonio cannico y subsecuente reaparicin del
matrimonio laico es una de las directas consecuencia de la Reforma, coincidente en
ello con el Derecho Natural (Siglos XVI-XVII), situacin que se determina por com-
plelo en la Francia post-revolucionaria al promulgarse el Cdigo Napolen del que so-
mos histricamente tributarios y que prcticamente organiz el matrimonio como In-
stitucin exclusivamente civil, influyendo con este ejemplo en casi toda la legislacin
del mundo occidental '.
Desde entonces, y hasta antes de la 11 Guerra Mundial, seala CORNEJO
CHA VEZ " la legislaciones adoptan una de tres posiciones principales: la puramente
confesional; la del Estado que se arroga el derecho de regular el matrimonio con nor-
mas de coloracin confesional o donde el matrimonio confesional tiene un carcter su-
pletorio; y la a-confesional que prescinde de las normas religiosas aunque las civiles
coincidan en mayor o menor extensin con ellas.
2 Hctor CORNEJO ellA VEZ. Derecho Familiar Peruano, Librera Studium S.A .. Lima. 1982, 4ta. ed., T.
l. p. 29.
3 Op. Cito p. 30
4 Op.Cit.
5 Op. cit.
84
En el mundo contempor{meo el matrimonio civil o, como le llama CORNEJO
CHA VEZ " la forma civil de conclusin del matrimonio, se da en forma subsidiaria,
facultativa u obligatoria Ser subsidiaria cuando rige slo para ciertos grupos de perso-
nas, para enlaces mixtos o rara otros casos en que los contrayentes no puedan recibir
la bendicin eclesistica. SerJ facultativa cuando los interesados puedan elegir el modo
de contraer matrimonio entre un funcionario eclesistico y un civil. Y ser obligatoria
cuando la ley le reconozca valor al matrimonio civil, desconociendo el valor del matri-
monio eclesistico.
III
En el Per Colonial tuvo vigencia y validez el matrimonio religioso del catolicis-
mo bajo las reglas del Derecho Cannico, lo que subsisti en el Per Republicano an
mediando, en 1852, la promulgacin del primer Cdigo Civil, no obstante ser ste una
fiel traduccin del Cdigo Napolcn. Dicho cueIPO de leyes defina el matrimonio
como la unin perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legitima, para ha-
cer vida comn, concurriendo a la conservacin de la especie humana (sic); reco-
nocindole plena validez al matrimonio cannico confonne a las disposiciones del
Concilio de Trento -tal como, por lo dems, vena ocurriendo desde casi Cuatro siglos
antes, a raz de la colonizacin- con el nico requisito de qc fuese inscrito en los
Registros de Estado Civil '. CORNEJO CHA VEZ justifica esto por el hecho de la abru-
madora mayora de la poblacin peruana profesan te de la religin catlica '.
Es con la promulgacin de la Ley de 23 de diciembre de 1897 cuando se recono-
cen en el Per como igualmente vlidos el matrirnmo cannico y el matrimonio civil.
Sin embargo, este segundo en puridad no tena carcter facultativo sino subsidiario
para quienes declarasen expresa y previamente ser ajenos a la Religin Catlica o sepa-
rados de lla, lo que en la prctica significaba un reconocimiento socialmente repelente
en una pequea sociedad profundamente catlica. Esto fue reafirmado con la promulga-
cin de la Ley de 23 de noviembre de 1903.
IV
En 1920 el Congreso Nacional aprob una Ley de secularizacin absoluta del ma-
trimonio que no lleg a entrar en vigencia por la observacin que le efectuara el Ejecu-
tivo -presidido por don Augusto B. Leguia- en uso de las atribuciones que la Cons-
6 Op. cit
7 Si bien para reclamar los correspondientes .1crechos. civiles los Arts. 441 y 443 de dicho Cdigo Civil exigan
su inscripcioo en los Registros de Estado Civil, la jurisprudencia de la Cone Suprema de Just .. ia de la
Repblica admiti la validez de dicho matrimonio atnlque careciera de dicho registro, siempre que 10 estu-
viesen en el Registro Parroquial, por aplicacin del ine. 1" del Art. 400 del Cdigo de Procedimientos Ci-
viles de 9 ~ ver Op. Cit.
8 Op. cit.
85
titudn Poltica del Estado de prjncipios de dicho ao le confera. No es sino hasta el
4 de octubre de 1930 en que se llega a promulgar dicha Ley mediante la expedicin
del Decreto Ley 6889 por la Junta Militllr del Presidente Snchcz Cerro. Posteriormen-
te la citada norma legal fue ratificada por Ley 7893 --<>xpcdida ya en olor de constitu-
cionalidad por el propio Snchez Cerro terminada la situacin de facto-- quc luvo vi-
gencia hasta la promulgacin y entrada en vigor del Cdigo Civil de 1936 y en donde
se legisla ampliamente el matrimonio laico al que se le confiere y reconoce efecto jur-
dico de modo singular, exclusivo y excluyente dejndose a la libertad de conciencia del
ciudadano el cumplimiento de sus deberes de religin '. All se omite intencionalmente
una definicin de la institucin del matrimonio ----en consecuencia con su tcnica legis-
lativa- dejando que ello sea el producto de una tarea interpretativa de la doctrina y la
jurisprudencia en el conjunto de su normatividad.
v
La separacin de los casados (separacin de cuerpos o divorcio relativo) ticne
por finalidad el reconocimiento y convalidacin jurdica de una determinada realidad
matrimonial en la que los cnyuges no quieren o no puedcn hacer vida comn. El C-
digo Civil de 1852 permita ello slo bajo una determinada causa legal, y le denomina-
ba llanamenlC divorcio pues estaba fuera de su conceptualizacin y normalvid:.ld 1:.1 fi-
gura del divorcio vincular 10. No obstante, aparece evidente que de producirse la sepa-
racin de los ca<;ados se enverva la finalidad del matrimonio segn su propia defini-
cin 11.
Pamlclamente a la laicizacin del matrimonio, con anterioridad a la vigencia del
Cdigo Civil de 1936, por Ley 7894 se consagr por primera vez en el Per la posibi-
lidad jurdica del divorcio vincular por mutuo disenso, inmotivado, cuyo nico requi-
sito era que el matrimonio tuviera cuando menos una antigedad mayor a tres aos. He
aqu, pues, el nacimiento legal del divorcio absoluto en el Per.
El 2 de junio de 1936 se expide la Ley 8305 por la que se delega en el Poder Eje-
cutivo la facultad de promulgar el Cdigo Civil en base al Proyecto de Cdigo que con
anterioridad y mucho esfuerzo haba elaoorado la Comisi(m Reformadora. autorizn-
dose al nombramiento de otra Comisin ~ Revisora - que designe el Congreso Consti-
9 El Art. 292 del Cdigo Civil de 1936 -ahora derogado---, estable<.:a que: .. Las disposiciones de la Icy,
en lo concerniente al matrimonio, no se extienden m all de sus efedos civiles. dejando rnt'gros los
deberes que la religin impone". El Art. 360" del Cdigo Civil de 1984 seala que: "las disposiciones de
la ley sobre el divorcio y la separacin de cuerpos no se extienden ms all de sus erectos civiles y de-
jan lntegros los deberes que la religin Impone". Ver tambin CODIGO CIVIL. Exposicin de Motivos
y Comentarios. Delia Revoredo de DeBakey, compiladora; Librera Studium. Lima, 1985, T. IV, p,g. 426
in-fine. (ponencia presentada por el Dr. Hctor O R J ~ E J O CIIAVEZ).
la Un ejemplo de estos se encuentra en el Ttulo VI de ia Seccin Segunda y Art. 1083 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, posterior al Cdigo Civil de 1852 y anterior al Cdigo Civil de 1936.
11 Ver3
86
luyen te, para que introduzca las modificaciones que esLime convcnicntes. Esta norma
aUlOriLativa que delega funciones legishllivas no seria de importancia para este eswdio
sino fuera porque en su An. lOse scflala una condicin, la nica -a la &1Zn obliga-
mediante 'a cual el Congreso Constituyente dispona imperativamente ti"e el
Cdigo Civil a promlllgarse deba mantener inalterables hls normas sobre matrimo-
nio laico y dh'orcio -inclu)'endo el vincular- ya vigentes por mamlala de las Le-
yes 7893 y 7894, asi como las dems disposiciones legales de carcter civil dictadllS
por el Congreso Constuyente de 1931.
Es en virtud y cumplimiento de esta disposicin que el Cdigo Civil de 1936 -
promulgado el 30 de agosto de dicho ao por Decreto Supremo--- legisl en la Seccin
Tercera de su Libro Segundo las normas concernientes al divorcio rcllltivo y absoluto,
Paradjicamente el consenso unnime entre los miembros de la original Comisin Re
formadora, como entre los de la posterior ComisitJn Re\'isora a quienes correspondi
legislar sobre esto, fue manifiesta y expreSllmente antidh'orcista, contr'lrios a la posi.
bilidad de la disolucin del vnculo matrimonial 12. La explicacin de este fenmeno
de contnldiccin jurdica en la tarea legislativa se puede intentar a partir de un hecho
poltico que ya es historia: el oncenio del Presidente Leguia y la posterior Revolucin
Militar del Comandante Snehez Cerro, pues la liberalidad de concepto que precede a
la idea del divorcio no fuc permitida por un gobernante que alarg en exceso su man-
dato. que pretendi consagrar la Nacin al CorazIl de Jess. 4UC provoc una suerte
de reactivo general una vez producida su cada del poder d,mdo paso firme a toda la
corriente embalsada que resulLa'ic inversa a lo que le era precedente. Esto incidi inclu-
sive. en la regulacin del matrimonio civil y del divorcio \'incular.
12 Ver el Comenlarlo transcrito de don Di6mcdcs ARIAS SClIEREIBER, dt'l Furu, 1942, .r-;s. 11;
p. 114; en Fernando FERRER. ('Migo Chil; Ed. t:niverso S.A., Lima, 1977; 1. 1; pp. 225-226;
ver tambin en la 41a. oo. Cultural Cuzco Eds. S.A., T. 1, pro 376-377; donde en la parte pcrlincnlc se rna"
nifiesta 10 siguiente: "La conviccin adversa al dh'ort'io absolulu, de la ma}'ura de 1 .. Comi ... iln nfor
madora y de algunos del Constituyente )' del Puder Ejcl.'ulh'o, se manifcsM L'fl el
seno de la Comisin Revisora con la Iniciativa vigorosamente St)..o;tt'nida por sus autHres, que condicio-
naba la anulacin del ,,'nculo por mutuo disenso. Sin el cxigt'nte mandato de la Ley 8305 y
el afn de la mayor(a de los delegados del Congreso Constituyente de sosll'ner la intangibilidad de la ..
dasposicione; sobre divOTcio ( ... ) apenas permiti insertar el Cdigo lus del transturso de
dos aos desde la celehracin del matrimonio ( ... ) y de un ao desde la sl'ntt'nda de st'plracin ( ... ) para
la declaradn del divorcio por mutua voluntad ( ... ). Quienes contribuimos, tlunque dbilmente pero
con relativa eficacia, a atajar la facilidad y prcdpitacin de los divorcios que la experiencia judidal
pudo advertir en la poca comprendida desde octubre de 1930 hasta de 1936, t'speramos con
fiados el restablecimiento de la indisolubilidad del matrimonio y fundamos esta esperan:f.a en la rellt.'-
xin de los legisladores y gobernantes, de jut!ccs y mal!Stros, iluminada por la confortadora dodrina
de la moral catlica, Si el gobierno responsable de la promulgadn de la reforma no logr, por la (;0
accin dela Ley 8305. al ideal, cuyocstmulosl'J1Ha,dcabrogar la h.-.:isJad6n laca dkL'Ida en 1930, para
substituirla con las normas que se compadecieran con 1:1 pn.."I:eptha de la Igit'sia. no puooe desct/flo-
cene que el Cdigo ha marcado una ctapa en la marcha hada esr ideal al abatir el scl1arb,no pugnaz
en que se inspiraban las leyes anteriores a la refurma; al reC(/fIOl'cr, ba,io cund.doncs puramente
rormales, los efectos del sacramento, y al refrenar el divorcio ( ... ). El espiritu del Cdigo Civil de 1936,
ms indinado que a la letra de los principios religiosos y morales que cimenhm el matrimonio, ha
encontrado la comprensiva y leal cooperacin del episcopado nacional, pn..'nda de cono;ctuen
das, transparenlado en la instruccin colectiva de 1938".
87
El Dr. Hctor CORNEJO CHA VEZ l' -que no oculta su posicin contraria y des
agrado frente a la legislacin divorcista--- sostiene con nfasis que el divorcio en el
Pen no fue obra de juristas sino de un Parlamento heterogno y de un Ejecutivo surgi
do de una revolucin, siendo por tanto producto de una decisi6n poltica antes que de
un pensamiento jurdico. La contradiccin entre la plena conviccin antidivorcista del
legislador que sin embargo ha legislado contra su voluntad sobre el divorcio se ha re
petido histricamente, pues el actual Cdigo Civil de 1984 tambin contiene normas
sobre el divorcio -absoluto y relativo-- bajo el ttulo "Decaimiento y Disolucin del
Vnculo" (Arts. 332-360), consecuente con la valiosa obra Derecho Familiar Peruano
donde Ponencia y doctrina son de una misma autora. Tanto en la impronta legislativa
como en la obra doctrinaria, el autor hace dos salvedades: deja expresa y fundamentada
constancia de su conviccin contraria al divorcio --<)n cualquiera de sus forma8-; y,
por otro lado, que en mrito de lo anterior no ha intentado innovar dicha figura o am-
pliar sus alcances, limitndose a las modificaciones necesarias que aconsejan la prcti-
ca de sus ms de cinco dcadas de vigencia o las que fluyen necesarias por. razn de
congruencia Sin embargo, con igual honestidad deja constancia de la imposibilidad de
suprimir esta figura que ya es una realidad irreversible en el Derecho Familiar Peruano
yen nuestro Ordenamiento Jurdico Nacional 14.
VI
El divorcio absoluto, de acuerdo con la legislacin vigente, puede lograrse por
cualquiera de diez causas taxativamente sealadas en el supuesto de hecho de la nor-
matividad del Art. 333' del Cdigo Civil en vigencia, as como por una undcima de
naturaleza genrica que no requiere ni motivacin, ni fundamentacin, ni prueba, que
es la conocida como el mutuo disenso 15.
El sustento de las causas especficas radica en el cracter de grave lesin que su
realidad infiere al vnculo matrimonial, de tal suerte que su coexistencia deviene in-
compatible, por lo que debe desaparecer una de ellas: o la causa por el perdn --<)x-
preso o tcito--, la preseripcin o la caducidad; o el vnculo matrimonial mediante el
divorcio judicialmente declarado.
13 Hctor CORNEJO CHAVEZ. Derecho Familiar Peruano, Ed. Universitaria, Lima, 1960, 2da. edic ..
T. 1, p. 264. Ver igual opinin del mismo autor en la 4ta. ed. Op. Cit.; pp. 294 Y ss. Y citas N
9
s. 307.
308 Y 309.
14 Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Cdigo Civil; Op. Cit Del Derecho de Familia; An-
teproyecto del Dr. Hctor COR!\'EJO CHAVEZ; pp. 552-554. Ver igual parecer ~ CODICJ CIVIL.-
Exposicin de Motivos y Comentarios; Op. cil. Ponencia presentada por el Dr. Hctor COR.,'\!PJO
CHA VEZ; pp. 424 in-me y ss.
15 An cuando ni en la exposicin de motivos del anteproyecto. ni en la del proyecto se intenta defini-
cin alguna sobre el mutuo disenso, el Dr. Hctor CORNEJO CHAVEZ en clase la defina como "EI
acua-do en el desacuerdo".
88
La. causas especficas, denominadas causales, van desde el adulterio (Art. 333',
Inc. 1') que implica la infidclidad sexual de uno de los cnyuges atentando contra la
monogamia y lesionando gravemente la esencia del vnculo malrimonial; la sevicia
(Inc. 2') que tradicionalmente ha sido entendida como el maltrato fsico de uno de los
cnyuges al otro, lesionando la integridad y personalidad del ofendido, y que en la ac-
tualidad ha sido extendida en su interpretacin tambin al maltrato emocional, sIcolgi-
co o moral; el atentado contra la vida del cnyuge (lne. 3') que traspasa los lmites
de la infidelidad matrimonial para ofender al vnculo matrimonial en la esencia de la
personalidad: la vida, con el afn de acabar con la relacin matrimonial: la injuria
grave (Inc. 4'), que importa el grave atentado inmotivado de inexcusable contra el ho-
nor, reputacin o personalidad del ofendido; el abandono injustificado de la casa
conyugal por ms de dos aos contnuos o cuando la duracin sumada de los pe-
rodos exceda de este plazo (lnc. 5') que implica la desatencin del hogar conyugal,
sus deberes y obligaciones y la sustraccin inmotivada e inexcusable de la realidad ma
trimonial que hacen a la misma ineficaz; la conducta deshonrosa que haga insopor
table la vida en comn (Inc. 6') que significa el comportamiento desdoroso, pblico y
notorio, que ofenda la dignidad de la pareja matrimonial de modo reiterado; el uso ha
bitual e injustificado de drogas alaucingenas o de sustanchls que puedan generar
toxicomana (Inc. 7') que importa la grave alteracin del compork1miento conyugal
por la dependencia de drogas y la actividad de la drogadiccin, poniendo adems en
peligro a la prole; la enfermedad venrea grave contrada despus de la celebracin
del matrimonio (Inc. 8') que importa una derivacin del adulterio -Dado que la en-
fermedad venrea grave (sfilis) slo puede ser adquirida por contagio sexual-, con el
agravante del peligro inminente sobre la prole 16; la homosexualdad sobre\'iniente al
matrimonio (Inc. 9') que implica tambin una ''favc alteracin ,le la conduela sexual
del cnyuge (naturalmente concebida como heterosexual), una forma peculiar de infide
Jidad matrimonial. un comportamiento indecoroso y una situacin qut: de ordinario
hace insoportable la vida en comn; y la condena por delito doloso o pena privativa
de la libertad mayor de dos aos, impuesta despus de la celebracin del matriM
monio (lnc. 10") que tambin significa un comportamiento grave, represcnsible, social-
mente repudiado y condenado, que afecta la honorabilidad de la pareja y afecta fsica-
mente a la rclacin matrimonial con una separacin forzada por hecho propio del ofen-
sor que termina siendo ajeno al ofendido.
La causa genrica se refiere al mutuo disenso (Inc. 11 "), despus de transcurridos
dos aos de la celebracin del matrimonio, cuya invocacin exime de explicacin, mo-
tivacin o prueba alguna. Esta es el mutuo asentimiento de un recproco disentimiento
(onyugaJ. que impulsa a los cnyuges a la separacin definitiva. Esta causa genrica se
16 Ser la Jurisprudencia la que pueda incluir dentro de este supuesto de hecho nomlativo al Sindromc de
lomuno Deficiencia Adquirida (SIDAAIDS}, grave eruerrncdad de etiologa dcscon'Kida y tralamiento
an insuficiente, mayormente adquirida por contacto sexual. No es propiamente una cnfcnnedad venrea,
pero responde a una realidad mucho ms grave que la sfilis, y tambin acarrea peligro y riesgo paJa la pro-
le. Puede afirmarse sin duda alguna que la misma racionalidad normativa por la que se sanciona la enfermedad
venrea grave sustenta la inclusin del SIDA dentro de este supuesto de hecho que sanciona el divorcio.
89
t:ncuentra mediatizada --cosa que no ocurre con las especficas-, pues, para culminar
por su mrito en el divorcio absoluto debe previamente declararse la separacin de
cuerpos por el mutuo disenso, y slo se puede reiterar la solicitud del divorcio abso-
luto cuando la sentencia de separacin de cuerpos -{) divorcio relativo-, tenga de-
terminada antigedad 17.
Cada causa especfica responde a su propia racionalidad normativa y a un supuesto
de hecho (fattispecie) que diferencia una de la otra, siendo por tanto diferentes, dife-
renciables, independientes; de modo que cualquiera de ellas, por s misma, confiere ac-
cin de divorcio. El error ms frecuente en el tratamiento, aplicacin e interpretacin
de esta causa especfica es el de superponerlas unas con otrdS, confundirlas o acumu-
larlas, cuando el supuesto de hecho es uno solo y responde slo a una de ellas, in-
vocndolas indistintamente en una demanda con la idea, equvoca por cierto, de refor-
zar la posicin de la defensa. Ms comn es el error de inferir de la rcalidad de una
causa especfica los efectos de otra distinta, dejndose guiar por su significado semnti-
co antes que jurdico. As, por ejemplo, si bien es evidente que en todo adulterio se
ofende gravemente a la pareja por la infidelidad en el trato sexual con persona ajena a
la relacin matrimonial, ello no configura a dicho trato sexual infiel como una injuria
grave, por ms que a ojos vistas -sobre todo en nuestra latina socicdad- ello sca
considerado as, o constituya un comportamiento deshonroso, pues muchas veces el
adltero recurre a la clandestinidad, al sigilo y ocultamiento, en tanto que la conducta
deshonrosa implica siempre un hecho notorio y pblico. Si bien el atentado criminal
contra el cnyuge es por s mismo un evidente maltrato fsico, quiz el ms profundo
que se pueda ocasionar, no por ello el atentado frustrado da lugar a la causal de sevicia
que sUlxme un rango menor de dao e intencionalidad adems de una necesaria secuen-
cia que haga del maltrato fsico o moral un comportamiento sostenido y no una situa-
cin puramente fortuita, casual y aislada que, si bien grave, no tenga la significacin
suficiente para por su mrito lograr la disolucin marital. Otro tanto podramos decir
de la sevicia con relacin a la injuria grave, pues si bien todo maltrato personal, fsico
o moral, es ultrajante, los supuestos de hecho normativos de cada una de estas causas
especficas responden a diferentes rcalidades. Lo mismo puede sostenerse respecto de
la drogadiccin O toxicomana y la conducta deshonrosa que haga insoportable la
vida en comn, entre la enfermedad venrea grave contrada despus de la cele-
bracin del matrimonio y el adulterio, o entre aqulla y la conducta deshonrosa; o
entre la homosexualidad sobreviniente al matrimonio y la conducta deshonrosa
(an cuando la manifestacin homosexual no sea notoria), o entre aqulla y una forma
atpica de adulterio; y tambin podra hacerse otro smil (con mayor fundamento
quiz) entre la conducta deshonrosa y la condena por delito doloso a pcna privativa
de la libertad mayor de dos aos impuesta despus de la celebracin del matrimo-
nio, que en puridad viene a ser una figura especfica de la conducta deshonrosa,
17 El Cdigo Civil de 1936 -ahora derogado--, exiga un ao de plazo (Art. 276). En el proye<..1o del Dr.
90
I1clOr COR.t"'fEJO CHA VEZ se estableca igual plazo (Art. 121, ver: CODIGO CIVIL;. Exposicin de Mo-
tivos y Comentarlos: Op. cit.; p. 475). La Comisin Re\o'isora designada de confonnidad con la Ley 23403
modific el Proyecto y redujo el pla7.o a seis meses (Art. 354 del vigente Cdigo Civil de 1984).
cuando ese comportamiento ingrese dentro del tipo legal de un comportamiento crimi-
nal, que lo haga pasible de una condena judicial posterior a la celebracin del matrimo-
nio que, por lo dems, como ya est dicho, afecte seriamente la relacin matrimonial
por el forzado alejamiento fsico de la parcja.
VII
La accin de divorcio, por causa especfica, supone el enfrentamiento judicial del
ofendido (titular de la accin personalsima 1'), con el ofensor, en querella pblica en la
que tambin toma parte el Ministerio Pblico como demandado y obligado a la defensa
del vnculo matrimonial 19. Y en la que aflorarn inevitablemente las interioridades ma-
18 El Art. 334 del Cdigo Civil en vigencia seala en su primer pargrafo que: "La accin de separacin
corresponde a los cnyuges". La legitimidad procesal -activa y pasiva- est legalmente reservada
a stos o quien represente ese derecho. Si no hay tal capacidad, nadie puede ingresar en el mbilO le-
gal de la relacin conyugal para solicitar el divordo. an cuando pueda serIe evidente la configura-
cin de alguna causa especfica. Slo el ofendido, cuando el hecho adems de estar tipificado como
causal especfica, est legalmente facultado para considerArlo como ofensa y en su mrito demandar el
divorcio.
19 Como quiera que el Cdigo de Procedimientos Civiles estableca reglas de divorcio para la figura re-
lativa del Cdigo Civil de 1852. el Cdigo Civil de 1936 estableci "Reglas que se observarn du-
rante los juicios de divorcio y sl'paracin de cuerpos" (Arts. 278-291). Estas se repitieron en parte
en el actual Cdigo Civil de 19X4. aunque sin un Ttulo espcdJico. En ellas ya no se consideraba al
Ministerio Pblico como parte en los juicios de divorcio (Am. 332-360). La Exposicin de \1otivos
(CODIGO CIVIL; Exposki6n de 1\'lutivos; Op. ciL pp. 424-426), nada dice sobre este particular. Es
del caso que con anterioridad al Cdigo Civil de 1984, se expidi el 3 de abril de 19S1 el Decreto Le-
gislativo 052, Ley Orgnica del Ministerio Pblico, que en su Art. 96" inc. 2do. seala que el fiscal
Provincial en lo Civilliene, entre sus atribuciones, el emitir dictamen prc\'io en la causa sobre divor-
cio y separacin de cuerpos. Sin embargo, al promulgarse el Cdigo Civil de 1984, se expidi el De-
crcto Legislativo 310, titulado "Sonnas Procesales para la aplicacin del C6digo Civil" que sin te-
ner en consideracin la normatividad de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, dispone en el An. 12,
inc. 1" '1ue el Ministerio Pblico es parte en todos los juidos de separacin de cuerpos o de dh'or-
do. Obviamente hay una contradiccin sobre la que nadie ha hecho pronunciamicnto alguno. Al Dr.
I1ctor COR.l'\'EJO ellA VEZ le he escuchado crlica expresa a esta superposicin de facultades con-
tradictorias en colaciones de grado para optar Ttulo profesional de Ahogado en la Facultad de Dcre-
cho de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Obviamente el :Ministerio Pblico tiene facultades
alterno excluyentes en juicio, segn su propia naturaleza y funciones que su propia Ley Orgnica le
resetva: o es Auxiliar Ilustrativo de la Administracin de Justicia, en cuyo caso no es parte en jui-
cio pero debe emitir Dictamen Previo al Fallo. esto es, el Juez est obligado a escucharlo. ms no a
seguirlo; o es parte en juicio, en cuyo caso no debe emitir J)ictamen Pre\'io sino ejercer todos los
derechos y atribuciones (cargas y dcberes) procesales que le competen como parle legitimada Itoga)
mente en el proceso. En la prctica, esta intcrposicin de facultades ha dado lugar a situaciones legal-
mente contradictorias y contraproducentes que hasta la fecha estn irresucltas. As, cuando se expidi
el Decreto Legislativo 052, Ley Orgnica del Pblico, los jueces (sobre todo en los Dis-
tritos Judiciales de Lima y Callao, que es de donde procede nueslra informacin) mantenan al .\1inis-
terio Pblico como parte en los juicios de divorcio y separacin de cuerpos (en cumplimiento del
Art. 280 del Cdigo Civil de 11,136 -ahora derogado y que le denominaha '\'linisterio Fiscal- y cm_
pczaron a remitirle las causas de estas materias para Dictamen Previo en cumplimiento de la
novsima Ley Orgnica del :Ministerio Pblico, no obstante la evidente superposicin de funnoncs.
Por eSla razn es que el Proyecto del Dr. Hctor CORNEJO ClIAVEZ omite pronunciamiento alguno
sobre el particular, dejando al Ministerio Pblico como auxiliar ilustrativo de la adll1inistradn de
91
ritales. Por el contrario, cuando la cuasa sea la genrica del mutuo disenso, la ubica-
cin procesal en juicio de ambos cnyuges es la misma --codemandantcs-. en tanto.
que el emplazado es el Ministerio Pblico contra quienes legalmente deber de litigar.
Debe considerrscle como procedimiento contencioso, litigioso, an cuando la litigiosi-
dad sea evidentemente menor que en los juicios por causal especfica.
La proteccin social al matrimonio se trasunta en el cuidado con que las reglas del
divorcio han sido dispuestas. As por un elemental principio de lgica jurdica. nadie
92
justicia en estO'/, juicios tal como su Ley Orgnica lo dispona legislativo fue repetido por el Decreto
Legislativo 310 que, como ya se ha anotado, exige la presencia del Ministerio Pblico como parte en
los juicios de divorcio o scparadII de cuerpos. En la prctica, los hechos han dividido las funcio-
nes, pues en muchos casos se han optado por citar con la demanda al Ministerio Pblico como si fue-
se parte ----sin que ejerza efectivamente los derechos ni cumpla con los deocres procesales que esto le
conficre- en primera instancia, en tanto que en la Corte Superior de esto le comiere- en primera
Instancia, en tanto que en la Corte Superior de y la Corte Suprema de Justicia, indistintamen-
te si se eleva en consulta, en grado de apelacin o en recurso de nulidad, se remiten los actuados
ante el Fiscal Superior en lo Civil o Fiscal Supremo en lo Civil, segn fuere el caso, para el Dictamen
Previo. Es obvia la superposicin de funciones, desnaturalizando el verdadero rol del Ministerio Pbli-
co. Desde un punto de vista objetivo de interpretacin juridica, dado que por tm elemental principio
de coherencia una misma institucin no puede tener dos facultades contradictorias, la facultad de
emitir Dictamen Previo como auxiliar ilustrativo de la administracin de justicia que su Ley
Orgnica le estableci, ha quedado abrogada con la vigencia del Alt. 12", inc. 1" del Decreto Legisla-
tivo 310, norma de igual jerarqua y de menor antigedad (ya la doctrina constitucional ha detennina'
do que una Ley orgo'mica no es de superior jerarqula que tma nonna ordinaria, presentndose en tal
caso una reserva constitucional frente a la Ley Orgnica y la calificacin en su votacin). En conse-
cuencia, el Ministerio Pblico, en el Ordenamiento Jurdico Peruano, 00 debe emitir Dictamen P1-evio
en estos juicios, sino actuar como parte en la defensa del vnculo matrimonial. Lo que sucede es Wl
notable desconocimiento de los alcances de una y otra funcin. Desde el punto de vista procesal es
mucho ms trascendente ser parte en un proceso, esto es, tener legitimacin pafa generar actos jurdi-
cos procesales vlidos y considerar el proceso judicial como suyo, que emtir un Dictamen Previo no
vinculante. La prctica ha demostrado fehacientemente que esto segundo no tiene un peso gravitante
en el proceso judicial, que no es efectivo para un eficaz control del proceso y que slo propicia la
demora en su tramitacin atentando contra la celeridad y economla procesal, afectando fmalmente los
derechos de los justiciables. Por lo dems, el hecho de no ser vinculante el Dictamen Previo le resta
valor jurdico tanto para las partes como para la decisin judicial. Los jueces y Cones pueden apartar-
se plenamente de los dictaminado sin expresin de causa ni necesidad alguna de motivacin alguna.
Por otro lado, la obligacin de la defensa del vnculo matrimonial que debe hacer obligatoriamente el
Ministerio Pblico (raz60 por la cual procesalmente siempre debe ser reputado como demandado o
emplazado pasiva-) viene del Cdigo Civil de 1912, que en el Art. 584" seala esto
para el juicio de de Matrimonio dentro del Ttulo que refera tambin al Divorcio. Con la
Ley 7893 de 1931 las disposiciones de este Ttulo referidas al Divorcio quedaron abrogadas. Sin em-
bargo, la prctica judicial y jurisprudencia] mantuvo esta obligacin del .\1inisterio Pblico, de modo
que ni poda convenir en la demanda, ni transigir, ni formular allanamiento. As se ha mantenido esta
facultad no regulada hasta la actualidad, pues el Cdigo Civil de 1984 --en vigencia- no hace refe-
rencia especfica a esto, as como tampoco lo hace el Decreto Legislavo 310 que latamente dispone
la participacin del Ministerio Pblico en estos juicios sin sealarle modo de proceder. Pero resulta
obvio PJr interpretacin sistemtica y de ratio legis que la obligacin subsiste a riesgo de desnatura-
}i7"ar la esencia de la participacin del Fiscal en juicio.
puede basar su pretencin de divorcio amparado en hecho propio
20
; ni es procedente la
accin judicial por la causal especfica de adulterio cuando el ofendido ha perdonado
expresa o tcitamente al ofcnsor
11
. Por iguales consideraciones, iniciado un proceso ju-
dicial por causa especficia. caduca el juicio si en el trdnscurso del mismo se evidencia
el perdn expreso o tcito. Las causas especficas caducan en plazos perentorios de
seis meses o cinco aos, segn sea el caso "', dando con ello estabilidad a la realidad
matrimonial, en tanto que las causas de se\'icia. injuria grave y conducta deshonrosa
deben ser apreciadas por el juez no slo con el bsico criterio de conciencia y con re-
misin a la prueba actuada, sino que adems debe tener en cuenta la educaci6n, cos-
tumbre y comportamiento habitual de ambos cnyuges ". Corresponde igualmente al
20 Art. 335 del Cdigo Civil de 1984 vigcncia-: ",'inguno de los cn)'ugt-'S puede rund;lr la
demanda en hc('ho propio".
21 El perdn puede ser expreso tcito, segn la intcrprclaci{m de la literalidad del Art. 336 del Cdigo
Civil de 1 -en vigmcia-: ":\0 puede intentarse la s('paradn de cuerpos por adulterio si d
ofendido lo prob, consinti o pl'rdon. La cohabitad6n posterior al cnnodmit'nto del adulh'rio
impide iniciar o pros(oguir la acdln". Ver, tambin, los Ans. 346" y 356' del mismo texto legal.
22 Referido a las causales de adulterio, at('ntado cnotra la \;ida d! (:nyugc, homosexualidad suhrevj.
niente y cund<,na a pena privativa de la lihertad mayor de dos ;tos aca('dda d4'l matrj
monio, lo prescribe el Art. del Cdigo Civil de 1984 -en vigencia-o Aqu hay un cam-
bio cualitativo con respecto al antecedente del Cdigo Civil de 1936 -ahon dCTlIgado---- pues su nu-
meral 252' inclua la scvida y la injuria grave denlro de eSle supuesto de hecho nonnaLvo, y se
sealaba la prescripcin como sancin. El lToy('cto del Dr. CORNEJO ClIAVEZ (An. 106) tamo
bin se refera a la prcsfripdn. Sin embargo, en la Comisi6n RC\'istlra se modific con acierto
esto por la caducidad expresamente regulada en el propio C{xligo Civil y diferenciada de la pnsnip-
cin. En este caso, la figura de la Gtduddad es mucho ms coherente con la ratio Il'gis de nor-
ma, pues procesalmente en la prt'Scripd6n hay ms liberalidad de la parte y menos posibilidad. judi-
cial, en tanto que en la caduddad sucede lo contrario. El juez no puede basar su fallo en ulla pres-
cripdn no alegada. de modo que (';sta int(';rpretac:in serva para que causales de divorcio de m5.s de
diez o quince aos se desempolvarn para sustenLar las ms variadas demandas, y como quiera que el
demandado no se excepcionaba (el juez no lo puede hacer de oficio) el juez no poda aplicar el dCT{)-
gado Art. 252" que literalmente aludia a la prescripci6n. El actual Cdigo Civil, ha corregido esto de-
nominndole c(m propiedad caducidad, la que opera de pleno derecho por ct slo transcurso det tiem-
po. olorga mayor seguridad jurdica al matrimonio (dejando de lado la Espada de Darn6des quc la
causal especfica supona), no puede ser interrumpida en su cumplimiento, su aplicacin no depende
de la parte beneficiada sino que debe ser alegada de oficio por el juez delenninando la improcedencia de la
demanda por la ausencia (por perecimiento), del derecho sustantivo que le daba fundamento: en esle caso el
deretho de accin que confera la causal especfica de que se trate.
23 Art. 33r del Cdigo Civil de 1984 --en vigencia-, que repite casi texlualmentc la ltima parte de su
anlecedente, el Art. 247" -n-fine del Cdigo Civil de 1936 derogado-----. Esta nonna, que pre
tende dar mayor justicia en la composicin judicial de las controversias de divo.-cio, es cucstionurla de
inconstitucional IX'T algunos, pues positiviza la desigualdad ::ocial, educacional y econmica de los
ciudadanos. Resulta que lo que puede ser sevida para algunos (maltrato fsico o moral) puede ser to-
lerable para otros y, por ende, no dar lugar al fundamento de la demanda. l.o que puede ser grave
ofensa para unos, para otro puede no serlo en razn de su componamicnlo habitual, costumbres o CU
cacin, factores que dependen indudablemenle de la posicin socio-econmica de que se goce. Esta
diSCriminacin en el trato legislativo se encuenlra avalada por la obra del Dr. CHA VEZ
(Derecho Familiar Peruano; Op. cil., p. 273 y cita ]'\,TlI 261) donde inclusive transcribe la CIta de
93
juez la defensa social del matrimonio debiendo intentar en el acto del comparendo la
reconci1iacin de 1a pareja 24, no puede aceptar allanamiento, avenimiento o relevo de la
prueba (incluyendo la relativizacin del valor pleno de la confesin expresa afiela)
cuando se trate de causa expecfica 25; le asiste la privativa facultad de minus petitio 26
en virtud de la cual en una causa de divorcio JX>f causal especfica puede vlidamente
declanlf slo la separacin de cuerpos o divorcio relativo si, independientemente de
la fehacienle probanza de la causal y como consecuencia de la misma, le parece proba-
ble la reconciliacin de los cnyuges. Igualmente en la tramitacin de los juicios dc
divorcio por causa especfica, debe aceptar inmediatamente la variacin de la dcmnda
LACRENT quc 'conside.-a, por eso, que el juez debe tem.'r en cuenta la nmdici{m sod.-I de los
c{myugcs, si las causas del maltrato fueron gravcs o no, si se trata de un hecho aisladu 1) de un
"crdadcro hbito, si los hechos ocurricron cn pblico o en privadu, si el uso de la l'u\'I'l:a bruta
ocurri en el ejercicio dc un derccho 1} arbitrariamente. etc.". La ohjecilJ a es.ta disposicin radica
en la posible violacin del principio de igualdad jurdica de las personas. que la Constitucin Poltica
del Estado consagra como Derecho Fundamental.
24 tiene su origen en la Ley 7893 de 1931 que introdujo por primera vC:llas posibilidad del divor-
cio l"ineu'ar por el mutuo disenso. All se le exiga al juez a exhortar a cnyuges a la reconcilia-
cin en el acto del comparendo. El Cdigo Civil de 1936 no tradujo positivamente ohligacin le-
gal, pero la racionalidad de su nonnatividad hizo de esto una costumhre judicial dado que el juez est
obligado a la defensa del vnculo matrimonial. El Cdigo Civil de 1984 ---(';n vigcncia- wmpoco tra-
dujo esta obligacin judicial, pero el Decreto Legislativo 310 SI la contiene C'11 el loc. 3' de su Art.
l2
e
En la prctica es un proceder inoficioso, pues ni el juez es el adecuado llamado a componer una
relacin conyugal, ni tic:ne efecto prctiCO alguno, pues las partes llegan al procc!':o judicial ----concre-
tamente al comparendo-- luego de un largo proceso de deterioro personal, familiar y de una composi-
cin legal lograda con la intervencin de sus abogados, Uegan, pues, perfcctamente concientcs de lo
que quieren y hacen, por lo que mal puede una exhonacin judicial de mero trmite tener en ellos
significacin ni resultado alguno (Ver cita 1\19 31).
25 La prueba en juicio de divorcio por causa especifica debe ser plena, fehaciente y convincente en dere-
cho. cabe, por tanto, ni el allanamiento, ni el convenir en la demanda, ni el relevo de la prueha.
Reiterada jurisprudencia ha dctcnninado esto con claridad. Ver R. de T. 1943, p. 264, Rev. de J. P.,
1954, pp. 462, 566; 1955, p. 725, NP 153; Rev. de J. 1975, p. 860, p. 1104; etc. Fernando GUZ!vJAN
FERRER. Cdigo Civil; Op. ciL pp. 377 Y ss.
26 hnportante atribucin de orden singular, desde el punto de vista procesal que le pcrrnile al jU/.gador
setc:nciar por menos de lo que le ha sido pedido sin incurrir en nulidad; cuando libremente decide, so-
bre la base de la prueba actuada, que es probable la reconciliacin de los cnyuges (Art. 358' dd Co-
digo Civil de 1984 -en vigencia-o Esto tiene su antecedente en el numera! 287
0
del C6digo Civil de
1936 -ahora derogado--. En algunos casos la norma fue defectuosamente interpretada en el sentido
de aplicarla ante una probanza relativa. La posterior Jurisprudencia determin que la probanl".-3 relativa
daba lugar a la desestimacin de la demanda por el efecto de la obligacin de la carga de la prueba
(Art. 338' del Cdigo de Procedimientos Civiles) en tanto que para la aplicacin de este precepto de
mlnus petillo se requera prueba fehaciente de la causal especifica. El supuesto de hecho noonalivo
de este precepto no radica en la debilidad de la prueba, sino que por sobre la plcnitud de la prueba de
la causal especfica, al jucz de algn modo le alcance el convencimiento de la probable reconcilia
cin de los cnyuges en mrito de la facultad de inmediacin que huhiese podido ejercitar.
94
a la de scpardcin de cuerpos o divorcio relativo en cualquier estado del proceso, por
el slo hecho de que el ofendido lo solicite "'.
Tambin asiste al juzgador una funci6n tuiti\'a donde por un principio de acumu-
lacin de acciones est facultado a establecer -an por sobre el silencio de los cn-
yuges- las reglas sobre el ejercicio de la patria potestad de los hijos menores que hu-
bieren, los alimentos para stos y la cnyuge cuando le correspondiere, el rgimen de
visilas para el que tiene dicho ejercicio suspendido, disposiciones que me mantendrn
hasta tamo no sean modificadas en el juicio que correspond:'Ul
28
Tratndose de la cau-
sal genrica del mutuo disenso, los cnyuges pueden proponer su acuerdo al juez, so-
bre todos cslos aspectos, lo que deber ser observado por ste en cuanto sea
conveniente 29.
El divorcio relativo o separacin de cuerpos puede ser invocado por cualquiera
de las causas especficas del divorcio absoluto. Esto signirica que independientemente
dc la plena realidud de la especfica, el ofendido puede limitar su pretensin ju-
rdica a la separacin de cuerpos, lo que deja subsistente el vnculo matrimonial y
cucnLa con <.llgunas reglas sustantivas y procesales propias. Los cnyuges quedan
rados de las obligaciones de lecho y cohabitacin, quedando IegalmenLe separados para
hacer vi<la separada, hacindose fenecer la sociedad de gananciales JO. Para obtener la-
separacin de cuerpos por mutuo disenso es necesario, adems, que el matrimonio
27 en juicio slo cabc la variacin de la lleman(la antes de que sea contestada por escrito o
llevado a caho el comparendo de ley, segn sea el juicio ordinario o de menor cuanta (Art_ 311' del
Cdigo de Procedimientos CiviiL-s). Esta disposicin, contenida en el Art. 357" del Cdigo de 1984 -
en vigcncia-, constituye una e)';ccpci(m coherente con la raciunalidad normativa del divorcio en el
Ordenamiento Jurdico Peruano. En este caso, la variacin de la demanda de di,,nn:io viru:ular por la
scparadn de (Ut'rpus o divorcio n.lativo puede operar en cu:.dquier estado de la causa, an en se-
gunda instancia, mienlras la sentencia no se halle ejecutoriada. Obviamente esta misma ratio Ilogis
prohibe el proceso inverso, esto es, variar la demanda de s(p;radn de cuerpos por la de divordo
\'incul:lr dentro de la misma cxecx:in, para hacCTse deber recurrirse a las generales
del Cdigo de Procedimientos Civiles ya ltnl.ados.
28 Ver para el efeelo los Am. 34()", 345, 350" Y 352
0
del Cdigo Civil de 1984. Inclusive si 10$ hechos
materia de la accin judicial han compromelido gravemenle el legtimo inters personal del ofendido,
el juez le puede conceder una suma adicional por concepto de reparacin del dao moral, segn lo es-
tipula el Art. 351" del mismo Cdigo, que constituye una novedad frente a la nonnatividad anteceden-
te del Cdigo Civil de 1936 -ahora dcrogado-_ Esla acumuladn objcth-a de acciones es de carc-
ter exccpdonal, pues todas estas posibilidades "accesoria .... " que pueden ser determinadas en juicio de
divorcio, lienen diversa tramita{:n en el Cdigo de Procedimientos Civiles y el Cdigo de Menores,
incluyendo el diferente orden de la autoridad judicial, pues alguna de estas posibiJidades jurdicas
competen a los Jueces de Menores, y el Art. 2St
O
del Cdigo de Procedimientos Civiles exige como
requisilo de la acumulacin objetiva de acciones que las mismas estn sujetas al mismo procedimien-
to.
29 La demanda en este caso constituye, en el fondo un convenio de resolucin del compromiso malri-
monial. Ver para el efecto el ler. pargrafo, in-fine, del Art. 345
0
del Cdigo Civil de 1984 -en vi-
gen-cia-.
30 Ver Dara el efecto el nc. 2" del Art. 318
0
del Cdii!o Civil (le 1984 --en
95
tenga una antigedad no menor de dos afios de celebrado 31, Durante su lramitacin.
como ya se dijo, ambos cnyuges ticecen la misma ubicacin judicial de codemandanlCs
frente al Mjnistcro Pblico. al aclO del comparendo deben a;;iSlir personalmente 32, a
partir de la fecha del comparendo cualquiera de ellos puede hacer caducar unilateral-
mente el procedimiento por la revocacin de su consentimiento en los treinta das si-
guientes al acto del comparendo 33, y transcurrido scis meses de ejecutoriada la senten-
cia cualquiera de ellos puede solicitar la declaracin judicial del divorcio vincular que
seni declarado por la sola constatacin del transcurso de dicho plazo. En el easo de la
separacin de cuerpos por causa especfica, el Cdigo Civil de 1984 ha sufrido un re-
troceso Impuesto por su Ponente en esta materia 34 apoyado en cierta interpretacin ju-
risprudencial y en una contundente lgica jurdica, no por ello inmune al desacuerdo
por considerarlo contraproduccnte al rcsultado final de la composicin matrimonial a
travs de la intervencin judicial.
31 En su origen, el divorcio por mutuo disenso slo p<XIa solicitarse lran:mcurridos tres aos de la cele-
bracin del matrimonio (Ver 5 Y cita 12), Luego el Cdigo Civil de 1936 -ahora derogado-, re-
dujo este pla7..0 a dos aos (inc. 2" del Art. 270), 10 que ha sido repetido en el mc. 11 del Art. 333-
del Cdigo Civil de 1984 -en vigencia--.
32 Esta obligacin, la de convertir la presencia de Jos cnyuges peticionantcs de la separacin de cuer-
pos por mutuo disenso en pcrsonalfslma, no se contena ni en la Ley 7893, de 1931, ni en el C(xjigo
Civil de 1936 -ahora derogado-, ni en el Cdigo Civil de 1984 ........-en vigencia--. Contradictoria-
mente ha sido "aadida" por el legislador del Decreto Legislativo 310 (pargrafo a), inc. 2- del Art.
12), que regula procesalmcnte la tramitacin de los juicios de divorcio -hacindolo ms tcnico, mo-
derno y gil-o Sin embargo, en la prctica es una disposicin que hace retrocer la modernidad de la
legislacin del divorcio, pues exige la presencia personal de los cnyuges para el juicio por mutuo
disenso, aleja al justiciable que no se encuentra dentro del pas a "Venir obligatoriamente para asistir a
esta diligencia de mero trmite, obliga a la pareja --muchas veces con relaciones personales muy dif-
ciles- a una comparescencia indeseada e inconveniente Y. finalmente, resulta contradiCLOrio con el
espritu del propio Cdigo Civil, que en materia de Derecho Internacional privado ha liberado al di-
vorcio de la jurisdiccin exclusiva de los Tribunales peruanos, pues para el juicio de divorcio por
mutuo disenso esta disx:>sici6n hace a la jurisdiccin peruana exclusiva. El argllmento para esta dis-
posicin nos parece ftil: se dice que la no presencia personal de los cnyuges (su representacin por
axxlcrados con mandato suficiente) hace jurdicamente imposible la obhgacin judicial de promover
la reconciliacin de los cnyuges (ver para el efecto la cita 23).
33 An. 344' del Cdigo Civil de 1984 -en vigencia-, repetido en el pargrafo b) del nc. 2' del An.. 12
dcl Decreto Legislalvo 310, cuyo antecedente se encuentra en el Art. 279' del Cdigo Civil de 1936
-ahora derogado--.
34 En efecto, de conformidad con 10 dispuesto en el Art. 276 del Cdigo Civil de 1936 -ahora deroga-
do--, no hada distincin para la conversin de la scparacJn de cuerpos en djvorcio vincular tan
slo por el transcurso del plazo de un ao, legitimando para ello a cualquiera de los cnyuges. El Dr.
Hctor CORNEJO CHA VEZ, apoyado en cierta jurisprudencia originaria, opina por reslringir la legiti-
macin slo al ofendido, restndole esta oportunidad al ofensor (Ver en: Derecho a m i l i ~ r Peruano;
Op. ciL, p. 285 ab-inilio). Esta posicin doctrinaria la ha logrado insertar en el proyecto (Art. 121 in-
fiene) y finalmente en la versin final del Cdigo Civil de 1984 -en vigencia-, en el Art. 354-,
donde en su parte inicial se reduce el plazo de la conversin de la separacin de cuerpos al divorcio
vincular, y en su parte final consagra la legitimacin activa para esta conversin slo al ofendido,
cuando dice: "Igual derecho podr ejercer el cnyuge inocente de la separadn por causal espe-
cUica".
96
Finalmente la semenciajudicial en primera instancia que ampara el divorcio sea
relativo o vincular bien porcaus3 genrica o especrica, slo tendr vigencia jurdica desde
que sea revisada necesariamente por la Corte S uperior de Justicia del Distrito Judicial de que
se trme, sea por la apelacin que se por el ofensor vencido en juicio, sea porque
se eleve en consulta impuesta por mandato de la ley", lo que constituye una apelacin de
oficio que excepciona al juicio de di\'()r(.'io-absolulo o relati\'o--, de las tres grandes
Iibcrwdcs proccsalcs
36
Esto no ocurre si la sentencia de-sestima por la razn que fuese la
demanda (o la reconvencin), en cuyo caso slo se elevar a la Segunda InsLancia si hay
apelacin expresa dcl presunto ofendido vencido en juicio, De no mediar apelacin expresa
y cn tiempo oportuno, la sentencia ckvcndrj en ejecutoriada y, por ende, con calidad de cosa
juzgada ma1eriar
n
, En todos los casos de diyorcio -relativo o ,incular-, proceder el
Recurso de Nulidad, de modo que siempre hay posibilidad de llegar hasta la Corte Suprema
de Justicia de la Repbtica para la revisin de las causas en la hsqueda de la correccin de
los dch,x:tos de forma y de fondo que pudieren comelcrse, adems de la evidente funcin
nomofiljctica de la jurisprudencia nacionap8,
35 El carcter lUilvu del rol jud.:ial en h>s jU/,gamlelllos de de CUCl"pUS o de divUl"dH se
aprecia cuando toda dt:1l1;mda lunJada nccesariamente por la Curte Sllxrior de JlhliCl:.l
del Distrito Judil'jal de (jw: se trale, en lumplimimlo de lo di'ruesll) por el Art. 359
0
12" del ikcrclo
310, (1)'0 antecedcnle ohra en el/\r'<. 290' del Cdigo Ci"il de 1936 -ahora uewg:ldo--.
36 Las tres lihcrtades procesales, 'llle dan el moderno y occidenlal al proceso dvil, son la Libl'r
tad de la demanda (nNno iu(!ex sine adore), la lihl'rt:ld de la prueha (nadie puede sel ohligado a
probar) y la lihl'rtad de impugnadn (nadie puede ser obligaJo a "pelar). Son derechos plhl'co-suh-
jelivos que se h:-leC'n v:ller en el proceso civil. I'cr1enecen <11 mhito personal del litigante. En el pre-
sente caso, la elevacin en conwha an por sobre la confonniJ;J de las partes es, evidclltemellle. una
excepcill a la lihel"tad de la impugnadn. Sohre csh)s tcmas puede consultarse Mauro C.-\],FE-
LLETIl, El ProCl'So Ch"iI en el nt'l"l'cho CUIllI):mldoL;IS CI":mdes Tendencias Evolutivas; ElEA,
Jk 1 lJ73.
37 El Art, 1OS2" del C{xligo de I'nx:edimielltos civiles define la ... osa juz.::nJa makriOlI. Sin cmt1;Hgo, di-
cho lexto legal de 1912 incluye al dh'orcio en la relacin taxativa de la causa eon cosa juzgada for-
mal que pueden ser ohjeto de la aecin de contradiccin de sentencia, Sin embargo, resulta claro
que la referencia al divol"do en dicho numeml se conlrae al concepto de divordo del Cdigo Civil de
1852 que slo c-onceha como dh'on'io al dh"orcio relativo o separadn de l'uerpos. Con posteriori-
dad a 1931 ell 'lue se consagra la posihilidad del divol"do ,incular con la Ley 7893, Y e<mcn;l;mcnte
a partir de la vigencia dc la nonnaliviJad del Cdigo Civil de 1936 -ahora derogado--, que estahlc-
ce un nuevo trmite judidal pam clase de acciones y la pusihilidad siempre presente del Recurso
de )"ulidad anlC la Corte Suprema lIe de la Repblica, Esto, 'j el evidente hecho de la insegu-
ridad jurdica que produca la po<;ihilidad de la contradicd{m de sl'nl('nda de un divordo ,'incul:lr
de carcter definitivo, hizo que la interpretara como ahrogoldo el Art, 1083
6
del Cdigo
de procedimientos Civiles en lo referido al divorcio. As se ha m:mtenido hasta la fecha y hoy en das
es entendida la accin de dhordo como excluida de la l:n.:lIiva rcbo.:in de causas s\lccptihks de la
acd6n dc cnntn\dicdn de sl'ntl'Ill"ll. Ver sohre el partieul:lT la referida jurispmderH"ia en Femando
GUZMA:\'" FERRER. Cdigo CiYiI: 0r. cit., T. ll, pp. 1187-1191.
38 El Cdigo Civil de 19R4 ------{;n vigeneia- nada dice al respecto Es el 14 del artculo 12" del
Decreto Legislativo 310 el que rerile el :-Intcccdcnle contenido en el artculo 291' del Cdigo Civil de
1936 -ahora derogado--.
97
VIII
!lay muchos aspectos de detalle que se quedan en el tintero por la naLuralcz<.I del
c!'ilUdio. Es evidente que en el tratamiento y regulaci6n del matrimonio y di-
vorcio en el Per se trasluce con nitidez la pluma del Dr. H(-ctor CORNEJO CHA-
VEZ, b obra del jurista de toda una vida dedicada al Derecho Familiar en cuyo ho-
menaje se escriben estas actualizadas cuartillas. No obstante, y siguiendo las propias
enseanzas del Maestro, no necesariamente nuestra posicin es coincidente con la de
l; bien fruto de una ptica diferente, bien producto de los tiempos generacionales, hien
producto de nuestra evidente menor posicin jurdica. El, y el lector, sabrn compren-
der circunstancias. Ha sido la observacin jurdica de una imposicin legal con-
tenda en b Ley autoritativa de la promulgacin del Cdigo Civil de 1936 (dcsa-
ibida en casi todns los estudios sobre la materia), la rellcxin sobre la antigedad,
nonnatividad y naturJleza del divorcio en el Per tan catlico, la lectura de la tmdicio-
nal posicin de la Iglesia cn esta que sin embargo ha "l'um"vido" en nuestra
NaCIn con ello desde 1931 cuando realidades jurdicas comparad;Js en el hemisfcrio
----c inclusive en Europa- ms "liberales" que la nucstrJ, recin han ingresado a la le-
gislacin divorcista con mucha posterioridad, inclusive rc(in en l' .... ta dci.lda (Espa'ia,
Colombia, Argentina, C1C.); y, por sobre todo. las cnsc;Jnzas dd las que han
dado la impronta necesaria a este breve estudio cuyo mrito, confo, est a la altura de
su dcstin;l1ario, quien en su paso final por nueslra Facultad de Derel'ho en la Pontiricia
Universidad Catlil'<1 del Perl me honr con el compartir de la docencia universitaria,
(lO querida pam ambos. Fui, adem.1s de convicto y expreso discpulo, en un medio
mCI.l}uinamcntc hostil, destinatario a la vez de su afabilidad y explcitas muestras de
arectuosa amistad.
Resulta pues que la doctrina liberal lleg a nuestro medio nacional --en materi;)
de matrimonio y dh'orcio-, a [jnules del siglo pasado propiciando la Iaicizuc')n dd
primero y la realidad del segundo. Tal mutacin fue inlpulsada por lIna efervescencia
legislativa motivada en el fin31 de un gohierno avenido en dictatorial, no ohstantc el
espritu catlico de la Nacin. Paradjicumente. la historia reserv a
contrarios a la implantacin y realidad del di\'ordo. la tarca de regularlo como Institu-
cin del Derecho Familiar Peruano, hecho rcpeLdo tanto para la promulgacin del
Cdigo Civil de 1936 como para el vigente Cdigo Civil de 19H4. Quizs sea en esta
contradiccin hisfrica que radique el fundamento de una legislacin IX)sltlva, mesu-
rada en su realilbd, depurada en su tcnica, que permite la rcalidad ,lcl divorcio con
una beneficiosa mediatizacin, y que ha pennitido a la Jurisprudencia enriquecerla
gramh.'mentc en su contenido. La connotacin mmcadamente eclctica de nuestra legis-
lacin sobre el divurcio permite poner fin a la descomposicin lTlaLrimonial
blc. luego de pasar por un tamiz jurdico y judicial 411C no lo favorece. ni propicia,
pero lo posibilita. donde se ejerce la neccsaria defensa social del vnculo matrimoJlial
por parte de la sociedad debidamente representada por el Ministerio Pblico y el Orga-
no Jurisdiccional
J9

San Migud, fl:hrero dc 19H9.
39 Indepcndicntcmcntc de la pmicirt dtx;trin;ria de caja quien, apan,:cc evuJente que la rcgulacitm del
d\ordo en el Per --en cual(]uier:t de y mll .. ha siJIJ Los
anunciados por ms detractores no se han hfkiks maritales se han solu
(:ionadl) evitndose nt;yorcs y lognnd\lsc rccomposi<.ioncs fmnilian:s, y la inqituci{m del
matrimonio se ha visto tambin fortalcCld:l. Divorciarse en el Pcn no fcil, ni si
el camino opudo es el del pacfico mutuo disenso, Legalmente deben tntnscurrir {'lJalro '[lOS de la
celebracin del matrimonio para lograrlo en fonna vinLular de antigeddd y casi J" lr:llTlita'
cin judicial), hasta ver inscrita la scntencia definitiva en el Rt'ghtro de CIvil donde alguna
vez las panes del drama judicial pusieron fima, como sClia.1 de la csp<'Tan:t..a de una comn felici-
dad, Y tambin paTa la pareja -destinataria de nonnas el trnsito pur el divor("o en el
Per es, adems de trauma famili.;r, m\ly Jjfcil.
99
LA FAMILIA Y LA VIOLENCIA SOCIAL EN EL PERU
Enrique Bernales Ballesteros
Guillermo Fernndcz-Maldonado Castro
INTRODUCCION
Cuando nos fue planteada la posibilidad de llevar a cabo un esludio en lorno a la
familia en el Per, como parle del merecido lihro homeoaje al Dr. Hclor Cornejo
Chvcz, pensamos agradecer la invilacin pero abstenernos ue partk:ipar, considerando
el escaso aporte 4uc, sobre el Derecho de Familia, csl::ihamos en capacid<'HJ de (cal/ar.
No obstanle, merced a la amplilud de enfoques 4ue se han aceplado para Ira lar esla
problemtica. juzgamos oportuno presentar este pcqucJ10 trarajo que, en muchas de sus
partes, transpone el anlisis estrictamente jurdico y lo combina con el sociolgico.
pero que puede complementar y enriquecer el (ontcnido cientfico de csLa ohra.
En este sentido, debemos advertir al lector que se halle interesado en sesudos y ri-
gurosos estudios jurdicos sobre alguna institucin propia del Derecho de Familia, que
este trabajo difcilmente p<xlr colmar dicha eXp<'ctativa, El mensaje que contienen es-
las lneas no aspim a ser acadmico, exegtico o lerico; por el contrario, la prelensin
es que juswmenlc el valor de este anlisis se t'entre ('n la constat.acin emprica de la
norma. De hecho que muchas construcciones jurdicas de normas y cdigos rx)secn co-
herencia desde una perspectiva lerica o desde la tendencia (kx:trinaria elegida en las
dislintas ramas de la ciencia jurdica, (Ionde indudablemente se halla el derecho de fa-
milia, sin emhargo, cuando descienden al plano fuico, concreto y cOLidiano, suclen
encontrarse con que las reglas, las instiLuciones y dinmica sociales escapan y desbor-
dan a la regulacin jurdica que formalmente proviene del ESl..Jdo, creando y recreando
sus propios patrones y normas de comportamiento s(x.:ial, ajenos a la legalidml formal.
Este fenmeno de desfase o duplicidad es el correlato del carcter precario del Es-
wdo peruano, de su identidad real no democrtica)' ajena a los textos legales y consti-
tucionales; ello ha sido advenido por diversos pcnsadores y desde las mjs dismiles
pticas e ideologas como Vctor Andrs Bclaundc. Jon!e Basadrc. Manuel G{ll1nlcl
103
Prada, Vctor Ral Haya de la Torre y Jos Carlos Maritcgui. Sobre este tema es
oportuno recordar que l an no ha merecido la suficiente atencin de parte de las fa-
culk1des de derecho del pas, en las que generalmente se tiende a formar abogados que
razonen bajo patrones jurdicos y en referencia a un ordenamiento que. como ellos mis-
mos comprobarn en su posterior trabajo profesional, regula fmgmcmariarncntc la so-
ciedad, convive y se superpone a otras regulaciones que no se ensean en la universi-
dad, no abarca todo el territorio y tiene cada vez menor vigencia real en nuestro pas,
Hctor Cornejo Chvez, es una de esas escasas personalidades que han logrado un
profundo conocimiento sobre el mundo jurdico y sobre la cambiante realidad social
que se pretcnde regular. Sus cualidades acadmicas y su docto conocimiento del dere-
cho lo elevan a la categora de jurista, mientras que su larga y provechosa trayectoria
en el quehacer poltico y su brillante desempeo parlamenwio lo han mantenido ligado
de forma permanente a las transformaciones de la realidad nacional. Su paciente y fe-
cunda labor en el Centro de Investigaciones Jurdicas de esta universidad nos da luces
en torno a la manera en que lo real y fctico, estudiados con rigurosidad cientfica.
pueden enriquecer y perfeccionar el derecho como instrumento al servicio de la socie-
dad.
A nadie escapa que una realidad como la nuestra, en donde las diferencias sociales
son abismales y tienden hisLricamente a crecer, precisa de cambios urgentes y profun-
dos. La incapacidad del Estado para procesar estas demandas formalmente, ha propicia-
do la profundizacin de los problemas y la generacin de otros nuevos; desde la propia
sociedad se ha procesado un cambio social informal, expresado en el desborde popular
al que MATOS MAR' ha dedicado una de sus obras, fenmeno en cuyo interior se ha
instalado la espiral de violencia que padecemos.
La crisis que tiene lugar hoy en el Per es resultado de muchas variables que tie-
nen en comn el configurar un orden injusto. en un franco proceso de deterioro social,
situacin que pudo evitarse y en donde el rol desempeado por el derecho tiene parte
de responsabilidad histrica.
En cuanto a los cambios, se afirma que estos cambios, aunque necesarios, no de-
ben desarrollarse mediante modificaciones en el ordenamiento jurdico, en especial si
stas son frecuentes, pues se lesionara la "seguridad jurdica" y el derecho perdera su
valor moderador. Pero, detrs de esta argumentacin, frecuentemente existe una aspira-
cin de conservar el statu quo de intereses superados o en trance dc superacin. Al
respecto el,jurista espaol DIEZ PlCAZO " al reflexionar sobre la naturaleza de la se-
guridad jurdica, seala que sta es "una ccrLidumbre del futuro y. en cuanto tal, expre-
sa un imposible", por tanto, en realidad "bajo la idea de seguridad se expresa la aspira-
Jos MATOS .MAR. Desborde Popular y crisis del Estado, I.E.P, Lima, 1984.
2 Luis DIEZ PICAZO. Experiencias Juridlcas y Tcorfa del Derecho, Ariel, Espaa, 1973, p. 303 Y ~
104
cin a la razonable previsibilidad de unos resultados"; "En estos tnninos ----contina
diciend<r- me parece claro que la seguridad jurdica puede reclamar en muchos casos
el cambio jurdico".
Por otro lado, el derecho no es slo un instrumento de seguridad, sino un medio
para crear y preservar la convivencia humana de acuerdo a cienos valores e ideales. Es
cieno que, en nombre del bien comn, del orden, la seguridad y los bienes jurdica-
mente protegidos, el Estado obliga, prohbe, reprime, castiga, administra justicia y tiene
el monopolio de la coercin a la que presta especial importancia la teora webcriana.
Como anota ARANGUREN ' desde una perspectiva filosfica, el poder legitimado se
considera purificado de violencia, sin que necesariamente haya desaparecido del todo;
lo que sucede es que "la autolegitimada violencia de cada da aparece, pura y simple-
mente, como enforeemenl de la ley, como defensa del orden pblico".
Partiendo de la premisa de que la accin coordinadora y organizativa del Estado
slo es posible en un mareo de coexistencia pacfica, podemos comprobar que la con-
secucin de tal objetivo ha supuesto histricamente la advertencia de la violencia auto-
rizada del Estado y Su aplicacin regular en caso de desobediencia. Como destaca
STOPPINO " la violencia es el medio especfico y tendencialmente exclusivo del poder
poltico, pero no es su fundamento exclusivo y ni siquiera principal, porque los medios
coercitivos slo se emplean secundariamente.
Sin embargo, cuando la violencia del Estado prescinde del consenso y deja de "h-
servar dctenninadas modalidades y cienos lmites, la legitimidad de su utilizacin se ve
seriamente cuestionada, an cuando su marco pueda ser legal. "Este reneSmeno se grri-
ca en la prctica constanLC de la respuesta miliUlr o policial, como sustlLuto del dilogo,
en los casos de expresiones de descontento, exigencias o simples peticiones, eventos
por dems explicables en un Estado incapaz de enfrentar el resto de expectativas cre-
cientes o cuya concepcin, estructura y funcionamiento no son democn.ticos"5.
La violencia ilegtima del Estado en nuestro pas es parte exprcsiva de la violencia
estructural acumulada histricamente; no cs, por tanto, un fenmeno reciente cuyo ini-
cio pueda situarse en 1980, sino una variable que atraviesa nuestra historia y que, en
efecto, tiene explosin en ltimos atlas, exhibiendo el dcterioro social en diversos rrcn-
tes que se influyen y alimentan recprocamente: violencia poltica, sociocconmica, ur-
bana, sociocultural, del narcolrJfico. etc.
3 Jos Luis ARAGt:REN. "Sohre la cviLahilidad o ineviLabilidad de la violencia", en El futuro de la
Universidad y otras polmicas, Madrid, 1973, pp. 144-145.
4 Mario STOPPL\'O. Mario. Dicdonario de Ciencia PolUica, Siglo XXI, Barcelona.
5 SENADO DE LA REPUBLICA, "Irorme General de la Comisio Especial sobre las causas de la
violencia y ahcmaUvas de pacificacin nacional", Lima, 1988, p. 33.
105
Esta cs, precisamente. la tipologa que formul la Comisin Especial del Senado'
para disear el marco terico de la violencia. Tras efectuar un anlisis de las diferentes
facetas en que se muestra la violencia hoy en el Per, la Comisin cncanLI que la fa
milia, como clula bsica del tjido social, es una de las principales vCumas de este
espiral. Si con anterioridad la violencia era sucepuble de ser detectada en el hogar
como organizacin y estructura, pero bajo formas y patrones de conducta pasivos. hoy
se ha transformado en violencia acuva.
El conjunto de problemas hallados por la Comisin Especial configuran una cre-
ciente violencia social, la misma que nos ha llevado hacia una situacin de crisis y
"anomia", entendida sta luma como la desorganizacin de las normas que rigen a un
sislema social; es, en consecuencia, el estado ms crtico y expresivo de descomposi-
cin a que puede llegar un sistema social. "Bajo la anomia, hace crisis la institucionali
dad y la interaccin, configurndose un qucbrantamiento de orden normauvo que afecta
ambas cosas, segn el grado de anomia que se alcance"'.
No se trata de problemas que puedan ser resuellos con reformas jurdicas, sino que
requieren de cambios sustantivos en los patrones sociales, culturales y econmicos,
susceptibles s de ser formalizados jurdicamente. El Estado y la socicdad han marcha
do paralelos en el proceso de configuracin histrica de la nacin peruana y, sin una
efectiva integracin entre ambos, ser difcil enfrentar con xito la tarea de pacificar al
pas. Es preciso llevar adelante un examen que ponga de relieve las fallas cometidas,
los excesos y las omisiones que han llevado a que la sociedad, familia en su conjunto o
sus intcgmntcs separadamente, carezcan de kls atenciones mnimas para llevar una vida
digna y de las oportunidades necesarias para desarrollar sus potencialidades de rcaliza
cin como ser humano.
Por estas razones creemos que es prcciso que se acuda a una poltica de atencin
al infanle, de promocin al joven, de integracin de la mujer y de atencin a las perso-
nas de la tercera edad. Somos de la opinin que es necesaria la crcaci6n del Ministerio
de la Familia, conceptuado no como una ente burocrtico, sino como la instanca nor
rnnliva y parlkipmiva de la socied1d. Estas propuestas son pune de lus rccomenducio-
nes que la Comisin Especial alcanz al Senado y que fueron ser aprobadas por unani
midad. Ello nos alienta y sugiere que no estamos demasiado !cjos del acierto. Ahora la
comisin debe encargarse de coordinar el desarrollo de estas rITornellllacioncs con las
instituciones representativas de la sociedad y muchas de lus acciones propueslas se ha-
llan estrechamente vinculadas a la problemtica de la violencia que afecta a la familia,
punto sobre el que realizaremos algunas precisiones en este Lrabujo.
"Comisin Espc;ial sobre las causas de la violencia y alternativas de pacificacin nat:ional", creada
por acuerdo unnime del Senado el 12 de abril de 1988.
6 SENADO DE LA REPUnLICA. "Ironne GeneraL". 0r. ciL, p_ 49
106
1. REGLAS SOCIALES, CRISIS Y FAMILIA
Para introducimos en este anlisis, es preciso partir del sealamiento de que el fe-
nmeno familiar est inserto en la dinmica y la racionalidad global que articula nues-
tro sistema social. La existencia de dos realidades y formas de ser paralelas tambin
afecta el entorno y la esencia de la familia, lo cual puede verse graficado en el hecho
de que las reglas y costumbres sociales relacionada con ella, no corresponden necesa-
riamente con las regulaciones que el Estado ha propuesto unilateralmente bajo frmulas
jurdica".
Si nos detenemos para reparar c6mo afecta a la familia, por ejemplo, el reconoci-
miento de su origen o nacimiento, comprobaremos que para el Estado la nica va para
crear una familia cra el vinculo matrimonial cclcbnldo, siguiendo las formas legalmente
establecidas y que. recordemos, hasta J936 le corresponda ul matrimonio religioso
porque, ms all de las discusiones en torno a la scpamcin Estado-Iglesia, lo cieno
era que la influencia y la presencia de la iglesia, superaba largamente a la del aparato
estal.
Histricamente estos matrimonios "legales" han constituido elementos de discrimi-
nacin social e incluso tnica pues, entre otras cosas, slo ellos eTLIn reconocidos como
vlitlos y generadores de consecuencias jurdicas relevantes en materia de filiaci6n y
rgimen patrimonial. Por el contrario, la uniones de hecho estaban acompaadas dc una
carga peyorativa, para el Estado eran prcticamente inexistentes y. por ende, ji;':i.lpaCes
de crear derechos y obligaciones. Es as que gruesos seclOrcs de la poblacin, a los que
el Estado tena la obligacin de integrar, eran marginados por el mismo aparato estatal
haciendo uso del dcrecho
7
La unilln informal o de hecho no slo ha carecido de reco-
nocimiento sino, lo que es ms grave, de lodo 1ipo de proleCt'i6n eswt.al.
Con criterio acerUtdo, el constituyente ha sido ms permeable a la realidad y ex-
tensin de las uniones de hecho en nuestro pas, reconocindoles un rgimen IXllrimo-
nial semejante al que corresponde al matrimonio formal, es decir, a la unin conyugal
celebrada y registmda conforme a las normas del Cdigo Civil. Es as que el artculo
90. de la Carta, cuyo texto es frulO de un debate en el que luvo un papel destacado el
Dr. Cornejo Chvez como miembro de la Asamblea Constituyente 8, dispone que "la
unin estable de un varn y una mujer, lir-rcs de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una
sociedad de gananciales en cuanto es aplicable". Por esta razeln se ha sostenido tlUC
7 Uno de los pocos caSQS en u ~ t r o derecho ha reconOcido efectos jurdicos y otorg.ado proteccin a la.'l unio-
nes de he;;ho,.'Ie dio en la Ley de Rdonna Agraria, que comagraha el derecho de la compaera a recihir en
herencia la tierra ;;orrespondientc al campa/lero, M. Rubio./E. Bemalcs CunstilucUIH y Sociedad Pnltka,
Mcsa Redonda Editores,l.ima, 19It'i, p. 129.
8 Esta discusin esl: recogida en: Diario de los Debates. Comisin Principal de ConstiLUcinde la Asamhlea
Conslituyentc 1978-1979, Tomo l, p. 333 Y ss.
107
hasta la vigencia de la Constitucin de 1979, el matrimonio civil y la familia tendan a
ser identificados, pero que con el afn de protcjcr al matrimonio civil se dcsprotcga fi-
nalmente a la familia.
En realidad el rechazo estatal respecto de la figura de las uniones de hecho es slo
el reflejo de la racionalidad de buena parte de la sociedad. Por mucho tiempo se ha en-
tendido equivocadamente que estas uniones eran elementos de desestructuraein fami-
liar; el sustento de esta afirmacin no ha sido ms que un prejuicio que identificaba a
las relaciones adlteras e inmorales con las uniones infonnalcs. Se trata de una reac-
cin contra la configuracin machista del matrimonio que, ms que proteger a la insti-
tucin familiar, otorgaba fuerza legal a un prejuicio social y cerraba los ojos ante una
rcalidad plural de uniones estables e informales.
Si bien el matrimonio civil an no logra instalarse a plenitud en nuestra sociedad,
sus funciones discriminatorias han demostrado mayor arraigo y eficacia. En efecto, el
dato sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de filiacin de los hijos, poda
ser causa suficiente para una descalificacin aulOmLica de dicha persona en diversas
reas del quchacer social y econmico. En otras palabras, las personas nacidas en el
seno de una unin distinta a la del matrimonio civil se hallaban, por este simple hecho
totalmente ajeno a ellos, en una condicin inferior respecto de la generalidad de perso-
nas Y. con mucha mayor razn y argumentos legales. frente a posibles hermanos prote-
gidos por la institucin matrimonial. Esta situacin tambin motiv importantes debates
"" la Asamblea Constituyente de 1978, acordndose finalmente el texto que aparece en
el arto 60. de la Carta: "Todos los hijos son iguales", aadiendo luego, "Est prohibida
toda mencin sobre el estado civil de los padres y la naturaleza de la filiacin de los
hijos en los registros civiles y en cualquier documento de idenLidad".
Se comprueba entonces que los valores de los estratos sociales domin::mtcs, confi-
gumron una concepcin matrimonial excluyente, discriminadora, relegando a la pobla-
cin no adscrita a una especie de matrimonio de segunda clase, adltero e inmoral.
Como bien se ha puesto de relieve, "en el Per, la institucin de matrimonio civil es
relativamente nueva; impracticable en muchos lugares del territorio nacional por la
frgil presencia del aparato administrativo del Estado y porque, adems, desde el punto
de vista cultural, amplios sectores de la poblacin no han intemalizado lu obligatorie-
dad de formalizar el vnculo conyugal ante la sociedad. A ello debe sumarse la existen-
cia de costumbres andinas ancestrales que constituyen familia mediante ritos y ceremo-
nias matrimoniales distintas a las dispuestas JX)r el Cdigo Civil" 9. Debemos reparar en
que el no reconocimiento de la pluralidad de nuestro ser social, ejemplificado en las
fonnas existentes para crear familia, es uno de tantos elementos de desintegracin y
discriminacin que forma parte de nuestra sociedad y que ha podido generar, con el
transcurso del tiempo, una carga violenta entIc la poblacin discriminada.
9 M. RUBlO Y E. BER.'1ALES. Op. cit., p. 128.
108
Por otro lado, la presencia. extensin y caractersticas de las uniones infonnales en
nuestro pas, demuestran que efectivamente son formas reales y alternas de configura-
cin familiar y, en no pocas ocasiones, tienen ms arraigo y observancia social que las
que ha propugnado el Estado. As por ejemplo, atendiendo a las cifras oficiales prove-
nientes de los Censos de Poblacin y proyecciones que realiz el Instituto Nacional de
Estadstica", comprobamos que los matrimonios legales han descendido en nmero,
mientras que las uniones informales se han mantenido: para 1961 el 41.78% de la po-
blacin estaba casada legalmente, en 1972 lo estaba el 37.43% y slo el 34.86% en
1985; por otro lado, las uniones de hecho un logrado un pcrlil ms homogneo, siendo
inicialmente el 13.1% en 1961, 14.04% en 1972 y, finalmente, el 13.56% en 1985.
Esta extendida presencia de las uniones informales, llmense concubinato, uniones
de hecho, etc., est acompafiada de una cierta pcrmisibilidad hacia su presencia en la
sociedad y no han constituido un problema sustancial para las familias, en tamo el Es-
tado y la sociedad se hallaban en capacidad de proveer, de algn modo, de las condi-
ciones mnimas para mantener el vnculo: trabajo, educacin, alimentacin, cte. Pero
cuando el crecimiento de la poblacin no es acompaado de un incrememo proporcio-
nal de la produccin y, por otro lado, el tamao de las familias no se reduce, la crisis
estructural se hace patente.
La mejor comprobacin de este fenmeno la tenemos en nuestro pas, donde se ha
experimentado un crecimiento demogrfico explosivo y un npido proceso de urbaniza-
cin desde de la dcada del 40, intensificndose los procesos migratorios con direccin
a la costa, a las ciudades y, fundameRtalmente, a Lima. Este crecimiento desmedido es
uno de los principales escollos que debe de superarse para alcanzar el desarrollo econ-
mico, tal como expone con claridad Efran Gonzlcs:
"El proceso de acumulacin de capital ha sido insuficiente en rclacin al creci-
miento de la poblacin. Para poder desarrollarse requerimos de invertir. durante quince
aos por lo menos, el 25% del PIlI al afio. Esto es, sin embargo, contradictorio con la
satisfaccin de crecientes necesidades de la poblacin que obliga a un mayor gasto que
a la inversin (en el corto y mediano plazo), si es que se desea, desde el Estado, dismi-
nuir el con nielO social. El Per. es en consecuencia, un pas sobrepoblado en relacin a
sus recursos. tecnologa y capital. o un pas con subacumulacin en relacin a su cre-
ciente poblacin" 11.
La bsqueda de mejores oportunidades propici la migracin de miles de familias
de la poblacin rural, proceso que se desarroll con tal fuerza que en pocos aos alter
10 INSTITUTO DE ESTADISTICA: Censos Nacionales de 1961 y 1972. Compendio Esta-
dstico 1987.
11 Vase el Anexo l. Tomo 1 dellnfonnc General de la Comisin Especial, en el que aparece: Efmn
Gonzalcs de O[arle. La ('Tisis del patrn de crcclmil!nto peruano, lE.P., 1988.
109
la proporcin demogrfica urbano-rural de nuestro p<ls. As. siguiendo nuevamente las
eifms del !NE, en 1961 la poblacin rural representaba el 52.58% de la poblacin tot1l1
y, tras casi 25 anos de migracin, su descenso ha hecho que en 1985 slo represcnte el
30.94% de la poblacin. La potencialidad de este proceso migratorio, renejada en el
dalO que casi el 60% de la poblacin se ha tr.lsladado de su lugar de nacimiento, "sc
explica por las escasas oportunidades que ofrece la agricultura, a lo que se unen las de-
ficiencias en los servicios ms elementales: salud. educacin y empleo, as como aque-
llos disfrutes que no ofrece el camrxx electricidad, televisin, recreacin, etc."12.
La masa migratoria se ha distribuido asimtricamente en el territorio. Clara
Lea de este fenmeno es Lima. que concenlm actualmente cerca de un tercio de la po-
blacin total, gracias a que, cnlre 1961 y 1988, multiplic por tres el nmero de sus
habitantes. El panorama demogrfico de las ciudades peruunas se caracteriza por exhi-
bir las consecuencias de una elevacin explosiva de la poblacin; este crccimjento, que
es fruto de una migraci6n sustentada en el espejismo del progreso ciladino, pone al
descubierto la insuficiencia de medios para atender las crecientes de estos
nuevos habitantes y, finalmente. genera problemas adicionales como la marginulidad
urbana.
A esta presin demogr..\fica se debe sumar un ingrediente particular; la extrema
juventud de nuestra pobIH(n. Desde el censo nHeional de 1961, la pobl",;i"n infHnlil y
juvenil hasta los 19 aos sohrcpasa el 50% ue la poblaci6n nlcional. Si este factor es
conjugm.lo con la aguda crisis que se ha generado histricamente, se comprueba que su
efecto sobre la sociedad ser desigual en intensidad y. como veremos ms adelante, Jus
prohlcmas ms gfiwes de salud, de exposicin a situaciones de alto riesgo, educacin
ddiciente, empleo prematuro, elc. se concentnln en la poblacieSn infantil y juvenil que.
por OlIO lado, es el sector que dispone de mayores demandas no atendidas. Como sub-
ray la Comisi6n Especial. "las situaciones de conduelas socialmente desviadas y de
violencia en sus distintas variantes, afectan mayormente a estos grupos. lo cual pone de
manifiesto la vulnerabilidad del sistema social, el desamparo al que se le sornen te a de-
terminados sectores de la poblacieSn y lu relacin directa cnLIC violencia estructural y la
produccin de violencia activa en sus diversas expresiones y grados n.
El desarrollo de la crisis socio-cconmica y su desigual imparto en la poblacin
tambin se expresa a nivel de cJases sociales. con el previsible mayor perjuicio en las
clases media') y b:'ljas. La peof undi7,lcin de la crisis tendr..\ repen:usiones, por ejemplo.
respecto de los roles Leadicionales en la familia. La mujer, tradicionalmente restringida
a las labores del hogar y la educacin de los hijos, ha ingresado al mercado lalx>ral
junto con el padre. pero ello no podemos apreciarlo tanto como una conquista femeni-
na, frulO de su lucha por el reconocimiento de su dcre<.:ho a realizarsc como persona y
12 SF.."'JAIX) DE LA REPUllUCA. Op. cit., p. 142.
13 DE LA REPVBUCA. 0p. cit.. p. 14245.
110
en igualdad de condiciones que el hombre, sino que obedece a criterios menos elabora-
dos, a saber, la imperiosa necesidad de otros ingresos para sostener a la familia en po-
ca de crisis.
En rcalidad, son todos los miembros de la familia, los que progresivamente, han
debido abandonar t:reas improductivas -aunque correspondan a su edad-, e ingresar
informalmente a la PEA en procura de los ingresos para el sostenimiento familiar, ya
que el padre ya no es capaz de mender individualmente. Sobre esta malCria es menester
subrayar la evolucin del nmero de casos de nios, entre los 6 y 14 aos, que se ven
obligados a trabajar. Hacia 1981 esta poblacin infantil representaba el 2.1 % de la
PEA; en 1985 alcanzaron el 5.7% Y para 1988 se calcula que sumaran el 10% de la
PEA y el 21% del total de nios peruanos con dichas edades. Adems, fueOles oficiales
nos revelan que slo el 12.4% de ellos tiene un empico adecuado y el 87.6% restante
es subemplcado e integra la actividad informal en condiciones peligrosas para el nor-
mal desarrollo de su personalidad. Segn los informes presentados por el Ministerio de
Justicia a la Comisin Especial, son 325 mil los nios que se hallan en una situacin
de alto riesgo, por razn de tmbajo, abandono familiar, desercin escolar, consumo de
drogas, prostitucin, etc. La Comisin percibi los grJVCS riesgos que supone esta ex-
posicin: "cse milln de nios que trabaja, la mayor parte explolmtos, sin ingreso lijo,
que vende mercaderas por cuenta de un mayor y en la calle, est cxpuesto a todos los
riesgos y son, de suyo. ganados a comporl4.1mientos violentos, en una sociedad que los
hizo violentos"
De esta fonna la violencia social se instala progresivamente en la lamilia,
brajando su unidad tempranamente, fenmeno que tiene lugar ante una lament.ahle in-
actividad del Estado e indiferencia de la sociedad. Los riesgos de CXIX)sicin son ma-
yores para los niHos y jvenes, con t.endenda a seguir creciendo (dclincucm,'ia, droga-
diccin, violencia poltica, etc.); la presencia del desempleo y suhemplco crece al igual
que los costoS de los servicios bsicos que el ESlaoO es incapaz de atender adecuada-
mente; el sostenimiento de )a familia. compartido o no, se convierte en una pesada car-
ga cuya onerosidad socava paulalimlmentc las bases de vnculo familiar y pmpiria el
abandono de uno O ambos padres, tal como lo fehacientemente demuestra la evolucin
estadstica de en fin, la familia se encuentra hoy atravesm)a por la violencia so-
cial y reproduce en su dinmica intema Jos patrones violentos, sin que necesariameme
exista conciencia de la natumlc7...a y alcance de csta'i conductas. como por cjemplo )0
demuestra el hecho de que en 198R, casi la mitad de la poblacin peruana no considera
como un acto de violencia el golpear a los hijos pan! educarlos 16.
14 Para una lectura ms dCl.lIlbda, dulada de infomaci{m esladstica sobre el tema, vase DE l.A
REPCBl.ICA. Op. cit., p. 157 Y
15 Segn las cifrar. consolidadas que (omienen c1lnforme Gcncrdl, lulO delitos contra la familia han
un tremendo crecimiento en los ltimos arios, p.1sando de menos de 40U casos en 1992 a
18,855 casos en 1987. DE LA REPL'BLlCA. Op. Cil., p. 157.
16 dato forma p':iTle de la "EnaJesla '\'acionaJ sobre la Violencia, Tcah:t.ada Xlr cll7'\E a nivel nacional
111
Estas conductas autoritarias en )a flmi)ia y el castigo fsico como mtodo disci-
plinario favorito. constituyen el marco fami liar modelo pam el desarrollo de conductas
delincucncialcs en los hijos. tal como lo demucsuan los estudios experimentales sobre
la materia 17. En este sentido, debemos tener presente que la apelacin a mtodos autori-
tarios y represivos en la educacin es muy frecuente y extendida en nuestro pas, no
,slo entre los estratos ms bajos y, por consiguiente, puede tener una nnuencia decisi-
va en la percepein de la realidad y su organizacin, por ejemplo en una perspectiva
jurdica, perfila la idea del derecho y la ley: "Al nio ni siquiera se le debe ocurrir
nunca que su voluntad pudiera ser controlada, sino que hay que implanUlr inmuwble-
mente en l el hbito de subordinar su volunUld a la voluntad de sus padres o maestros.
Se une enlOnces a la sensacin de ley una sensacin de imposibilidad de luchar contra
la ley" 18.
2_ ESCUELA, BARRIO Y MEDIOS DE COMUNICACION
En el Per la educacin se ha convertido en el factor de mayor importancia para la
movilidad social en las ltimas dcadas, considerando que las expectativas de ascenso
social y trabajo calificado, han sido procesadas por la va educativa y que, por otro
lado, la educacin es el servicio que mayor crecimiento ha experimentado.
Este fenmeno interno se cnmarca en el proceso modernizador latinoamericano,
caracterizado por dos aspectos bsicos: la urbanizacin y la extensin de la cobenura
educativa. En la regin, la escolarizacin fue una reivindicacin de los sectores medios
y proletarios urbanos, que vean en la educacin un canal alternativo de como
ha sido sealado "de algn modo se encam en ella, quizs ms que en ninguna otra
demanda de reforma social, la opci6n por un sistema que favoreciera el logro frenle a
la adscripcin, el universalismo frente <11 particularismo, en definitiva, la igualdad for-
mal de oportunidades frente al privilegio, caracterstica de la demanda modcmi7ado-
ca"
Sin embargo, en nuestra realidad la calificacin educativa ha colaborado slo en
forma relativa en favor de la satisfaccin de tales expccu.1.uvas sociales; en los hechos,
(incluso las zonas declaradas en emergencia), por encargo del Senado de la Repblica. Vase SENADO DE
l.A REPURLICA - D;"E "Encuesta de opinin sobre la violencia y pacificacin en el Per", Apndice 1,
Resultados de la Encuesta, p, 1.
17 MCSSEN, CONGER y KAGAN, Desarrollo de la personalidad dt'l nio, lxico, Edil. Trillas, 1977.
18 Morton El asesinato del Alma. La pcrsccuci(m dcl nio en la familia autoritaria.
Mxico. Ed. Siglo XXI, 1977, p. 26.
19 Javier :vtAR11.J.'iEZ. "La juventud latinoamericana: presente y futuro" en Diseos pan el cambio,
Marthner coordinador, Editorial Nueva Sociedad, Venezuela, 1987, p. 149.
112
este fenmeno se ha caracterizado por tener un carcter ms cuantitativo que cualitati-
vo, es antes que una educacin masiva se ha generado una masificacin educati-
va. A esto debe afiadirse la aparicin o fortalecimiento de otros elementos que compli-
can an ms la problemtica, como es la elitizacin educativa, estrechamente ligada a
la estratificacin en las oponunidades dentro del mercado laboral.
Es cierto que se han experimentado avances en el campo educativo, como es la re-
duccin del analfabetismo en un 7% en una dcada, alcanzando hoy un nivel de 13%;
el incremento de la tasa de escolaridad -hasta los 24 afios-, que de 48 en el ao
1980, lleg a 56 en la actualidad, cte. pero el servicio educativo muestra todava una
baja calidad y el dficit de atencin a la demanda global se mantiene", pues el Estado,
tal como est hoy estructurado, difcilmente ser capaz de cubrir con eficiencia este
servicio, que supone atender directamente a ms de seis millones de alumnos, capacitar
a 211 mil docentes y 35 mil administradores, dar atencin a 60 mil pensionistas y con-
tratar a 7 mil alfabetizadores y 12 mil animadores de educacin inicial.
Es evidente que la masificacin educativa, por s misma, atenta seriamente contra
la calidad de este servicio, pero tambin existen problemas imponantes respecto de los
contenidos educativos. En una apretada sntesis crtica, se puede afirmar que estos con-
tenidos no responden a los requerimientos de una formacin integral que preste aten-
cin simultnea a la valoracin de la persona humana, su capacitacin para el trabajo y
el estudio de los problemas nacionales.
Sobre ello, el diagnstico que aparece en el Informe General, subray que "la edu-
cacin de nuestro sistema no prepara adecuadamente para la vida, no tiene carcter ter-
minal en sus ciclos bsicos, empujando desmesuradamente hacia la Universidad. Por
otra parte, ha sido diseada con una plantilla uniforme que no expresa la diversidad
geogrfica y cultural del pas, se mantiene la coneepein enciclopedista y memorista,
que ignora los contenidos sustanciales de la realidad nacional y la comprensin acerea
de los modos como el Per se inserta dcpcndientcrncnte en la realidad internacional;
orienta hacia actitudes individualistas, utilitarias y consumistas; lolera y a veces incor-
pora los aspectos ms negativos de una televisin que ms bien deseduca e introduce al
educando en una visin alienada de modos y costumbres ajenos a la realidad nacional;
en fin, acenta, como seala el diagnstico educativo, las diferencias socio-econmicas
antagnicas del sistema, desvalorizando el trabajo como pane inseparable del proceso
educativo y a la poblacin verncula,,""
20 SENADO DE LA REPUBUCA. Op. cit., p. 147.
21 dficil ha estado presente en los sucesivos gobiernos y la reforma educativa iniciada por el Gobierno
Militar del GraL Velasco tampoco puJo lograr Wla reversin en la tendencia. Teresa -rOVAR. Refurma de
la Educacin: balance y pcrsp(,.'Ctlvas. Deseo, Lima, 1985, p. 43.
22 SENADO DE LA REPUBUCA. Op. cit.. p. t48.
113
Este diagnslico sobre la educacin en el pas deja planteados numerosos proble-
mas que deben ser alendidos con prontilud y eficacia, con el fin de evitar que se pro-
fundice esta dislorsin en el desarrollo integral de los miembros ms jvenes de la fa-
milia y ciudadanos del futuro. Por otro lado, como veremos a continuacin, es contra
esta misma poblacin bsicamente juvenil que se dirigen los efeclos disociadores de las
relaciones conflictivas en el barrio o vecindario.
Una primera aproximacin al tema nos obliga a abandonar la concepcin del ve-
cindario como ncleo de solidaridad o del municipio como ente aglutinador de los gru-
pos familiares. Debemos sealar, sin embargo, que este fenmeno presenta caractersti-
ca. diversas segn nos siluemos en el mbilo rural o en el urbano. En efeclO, exisle
amplio consenso en admilir que el rea urbana, es decir la ciudades y sus zonas de in-
fluencia, rene mayores caraclersticas que favorecen los comportamientos violemos.
As, en las agrupaciones humanas de pocos habitantes, en su gran mayora rurales, es
comn que los individuos y las familias se conozcan entre s, que el pueblo eSl efecti-
vamente configurado por el conjunto de las familias y que esta inlegracin olorgue
comenidos tales al municipio que fomente su identificacin con la poblacin.
Por el contrario, en las grandes urbes se impone el anominato, elemenlO que favo-
rece las conductas violentas, pues el individuo sabe que no puede ser reconocido y,
desde una pespectiva sicolgica, tiende a que la pcrcepcin del "yo" sea imperfecta, ya
que en el anonimato uno no es nadie.
Sobre este punto Tomos ha sealado con acierto que "el anonimato tendra una
doble [uncin respecto a la conducta violenta; tanto el no ser uno controlado. COJ1lu
tambin el no ser uno nadie, llegando al mximo de la no integracin social" 23. Este
proceso de desintegracin tendr sus efectos inicialmente en el mbito familiar. pero
luego se expandir sobre los terceros cercanos y, slo en ltimo trmino, se dirigir
hacia los crculos ms amplios de la sociedad.
La ausencia de un sentido comunitario y local en los municipios, como expresin
del proceso de desinLegracin social urbano, se ha visto favorecido por la ausencia de
un crecimiento planificado de la ciudad, el carcter masivo de la poblacin y el hacina
miento resultante de ambos factores. Algunos estudios sicolgicos relacionan las con-
ductas violentaS en las ciudades con una falta de identidad personal; planlean la identi-
ficacin del "yo" con la casa o vivienda, de suerte tal que "las personas que encuentran
que algn sitio pueda ser su casa en sentido estricto, tienen ms capacidad para inte-
grar su yo; en cambio la situacin de no tener casa, o de que la ca'ill en que vivan no
sea su casa, o no la sientan como hogar, resulta dcsencadenante o manifestativa de una
23 Andrs TORNOS. "Violencia Ciudadana" en Sobre la Violencia, A. DOU (editor), Mensajero, Espaa,
1981. p. 239.
114
falta de integracin del yo en la sociedad, muy frecuentemente asociada a conductas
vio1cntas"l-I.
Estas caractersticas propiciatorias de comportamientos violentos pueden ser detec-
tadas fcilmente en casos como el de Lima, considerando, por ejemplo, la forma en
que est distribuida su poblacin segn el tipo de vivienda, pues como ha sido consta-
tado por Matos Mar, "su poblacin, segn su extraccin social y econmica, est pola-
rizada. Por un lado, cerca del 80% vive en asentamientos urbanos populares. Y, por
otro lado, ms del 20% se concentra en barrios residenciales de los sectores medios
opulentos" ". Es bajo estas circunstancias que la poblacin limea, es dccir un tercio
del total nacional, debe busear identificarse con su casa o su hogar, ejercicio que se
torna dramtico si se considera que su hogar ser una vivienda precaria o una choza
miserable, carente de los servicios ms elementales, conformando el vasto cinturn de
pueblos jvenes que rodean Lima y las principales ciudades del pas. La precariedad de
esta identificacin es manifiesta y su ruptura dar inicio al proceso de desintegracin
social, con una potencial expresin violcnta activa.
Sin embargo, a pesar que los sectorcs populares y marginados seran, conforme a
este razonamicnto, los ms proclives a manifestaciones y conductas violentas, es aqu
justamcnte donde nacen las alternativas de solucin, como respuesta creativa y pacfica
del pueblo: los comedores populares, las cocinas comunes y otras experiencias comuni-
tarias, son soluciones solidarias para las carencias de las familias populares, iniciativas
que, por otro lado, no reciben el apoyo suficiente desde las instancias estatales y socia-
les ".
Una vez realizada esta apretada revisin de los aspeclos educativos y vecinales en
relacin con la familia, es menester completar nuestro anlisis del problema introdu-
ciendo el tema de los medios de comunicacin y su potente influjo en la esfera fami-
liar. No vamos a extendemos en demostrar la influencia que en la actualidad desarro-
llan los medios de comunicacin, pues existe un amplio consenso en considerarlos hoy
como el principal medio de socializ.acin, al punto que ciertos sectores lo identifican
como un nuevo "miembro de la familia". El Informe General de la Comisin Especial
parte de la comprobacin de que los medios de comunicacin constituyen el ltimo ca-
nal o agente divulgador de la llamada "cultura de la violencia". Tras sealar su extendi-
da concepcin como empresas comerciales y de propaganda n, en lugar de canales cul-
24 Andrs TORNOS. Op. cit .. p, 239.
25 Jos MATOS MAR. Op. cit . p. 67.
26 Para 1986 existan cerca de 800 comedores popularc5, 700 de los cuales surgieron a partir de 1984. Teresa
TOVAR. "Barrios, Ciudad, Democracia y Poltica" en: Eduardo BALLO:\ (Editor) Movimientos Sociales
y Democracia: La Fundacin de un Nuevo Orden. Lima, DESeO, 1986, p. SO.
27 Sobre la funcin de orientacin de la propaganda respecto de la opinin pblica y su distorsin vase. Carlos
115
lumles, pone de relieve "el rol negativo que, en la conslruccin de la idemidad cullural
del pas. tiene el que los medios de comunicacin incorporen acrticamente normas cul-
turales, imgenes del mundo, valores conductualcs. patrones de consumo, estructura del
gasLO, ele. que muy poco tienen que ver con el desarrollo de la conciencia nacional y
que, ms bien, eSlimulan el desarraigo, la dependencia a lo extranjero como lo mejor,
debilitndose as la aulocstima y favorecindose conductas aliena mes" ".
Sera precipitado por nuestra parle soslener que los medios de comunicacin social
son los exclusivos y direclos responsables de la generacin de ambientes de violencia.
Exisle discusin en lomo a la medida en que son responsables de esta accin; sin em-
bargo, como ha sido sealado por la Comisin de ESludios sobre la Violencia, de Co-
lombia, exisle acuerdo "en el senlido de sealarles un allo grado de influencia en la
exarcehacin o en la morigcmcin de los nimos en sitlJ3cioncs de pugnacidad
tr
29, En
este mismo documento se seala que si no se llega a los niveles de violencia televisiva
norteamericana, donde un nio ames de cumplir los caLOrce aos ha presenciado por la
lelevisin ms de 18,000 asesinatos, es porque slo exiSlen dos canales comerciales en
Colombia; el lecLOr podr extraer sus conclusiones sobre esta maleria para el caso pe-
ruano.
Sin perjuicio de los avances logrados en esta materia XX lo propios medios de co-
municacin, especialmente televisiva JO, 10 cierto cs que stos se han cnnKlcrizado por
estar desprovistos de acciones y mensajes destinados al fomenlo de la solidaridad,
identificacin, comprensin y, ms bien, procesan negativamente las dcrnamhls
les, conducen a la desintegracin social y van generando am bientes propicios para
comportamientos de violencia activa. Como mencionramos anteriormente, es
que esta responsabilidad no es exclusiva, pero :Klr la propia naturalcl..a dc estos medios,
les resulta particularmente gmvc.
Finalmente, la pcrccpci6n quc la poblacin Licne de estos medios CS, en su mayo-
ra, propicbloria de la violencia. AsI, el 58.6% del total nacional cree que los medios
de comunicacin influyen para que se den actos de violencia; entre estos medios, el
28'7, de la poblacin cree que es la televisin la que influye con mayor fuerza en favor
de percibir como normales los actos de violencia JI.
DEAS. "Violencia e ideologas en la vida peruana" en Violencia y crisis de valorl!!il en el Per, pec, 1988,
p. t16.
28 SENADO DE LA REPUBUCA. Op. cil. p. 40.
29 DE ESTUDIOS SOBRE LA VIOLE,,'\CIA. "Colombl.a: Vlulencia y Democracia". Uni-
versidad Xacional de Colombia, 1987, p. 134 Y ss.
30 Entre los principales acuerdos en favor de mensajes que proyeclen tranquilidad en la pohlacin est la
reducei6n a un mnimo de duracin las noticias sobre terrorismo, la denominada ofensiva cultural, ClC.
31 SENADO DE LA REPUBLlCA !NE. Op. ,il.
116
3. FAMILIA Y VIOLENCIA POLITICA
En la actualidad es innegable que la violencia poltica afecta, en diferentes modali-
dades, al entorno familiar. Los grupos alzados en armas y. en su afn de combatirlos,
los aparatos represivos del Estado, han actuado conjuntamente en favor de la creacin
de un ambiente y una fundada sensacin de inseguridad. particularmente agravado en
las zonas declaradas en emergencia ".
Debemos notar al respecto, que la creacin del temor en la poblacin es un claro
obetivo de los grupos alzados en armas que, entre otras cosas, permite su implanlllcin
con mucha mayor facilidad y rapidez que por la va del convencimiento ~ las fuerzas
del orden tienen el deber de combatir a estos grupos en todos los terrenos, no slo en
el militar y, en el caso concreto, antes que contribuir a la creacin de un ambiente de
inseguridad, debieran propiciar para la poblacin una vida pacfica, lo ms cercana a la
normalidad. Una de las formas de evaluar la efectividad de la tarea antisubversiva, se
relaciona con la consllllllcin de si los grupos alzados en armas han avanzado hacia el
cumplimiento de sus objetivos; conociendo que dos objetivos bsicos son la creacin
de un clima de amedrentamiento en la poblacin y de una imagen represiva y arbilIaria
de las Fuerzas Armadas y Policiales, todo indica que en estos aspectos se est perdien-
do la ballllla.
En sntesis, se impone la necesidad de combatir y desterrar todo tipo de acciones
que puedan conducir a que la poblacin civil muestre un temor semejante frcnte a los
tcrrorislllS que con las fuerzas del orden.
La declaracin del estado de emergencia, acompaada de la suspensin de garan-
Las y otras medidas restrictivas, son situaciones en que vlidamente algunas nonnas de
la Constitucin dejan de ser aplicadas; su vigencia queda suspendida parcial o tollll-
mente, en virtud de otro precepto constitucional que as lo permite (arL 231). Esta cier-
ta pennisivdad, como sugiere su denominacin constitucional de "rgimen de excep-
cin", encuentra fundamento en situaciones de extrema gravedad que podran atentar
contra la propia organizacin constitucional del Estado; de otro lado, su utilizacin se
halla condicionada y restringida en el tiempo y requiere de una determinacin precisa
en el espacio, adems de que su declaracin se lleve adelante slo ante la evidencia de
determinados supuestos que le presten plena justificacin. paulllS todas que rellejan su
natumleza excepcional.
32 Entre el ao 1980 y fmes de noviembre de 1988 han fallecido 12,357 personas p:>r causas de violencia polLica,
del nmero global 819 pertenecan a las fuerzas del ordcn, 4,765 eran civiles y 6,773 presuntos tcrroristas.
Fuente: Ministerio de Defensa y Comisin Especial de Investigacin y Estudio sobre Terrorismo y otras
manifestaciones dc Violencia.
33 El 72% de los peruanos y easi el 80% de los limeos creen que el terrorismo ha conseguido crear temor en
la poblacin. SENAOO DE LA REPUBUCA - !NE. Op. cito
117
No obstante, en la prctica. cada vez son mayores las reas territoriales que se sus-
traen de la plena aplicacin de la Constitucin, con una clara tendencia a que permane-
cer por un tiempo indeterminado en tal situacin y superando el requisito de la limita-
cin temporal mediante la formalidad de la prorroga de su declaracin_ La gravedad
del fenmeno no se reduce a la desnaturalizacin de la excepcionalidad de esta institu-
cin, a la renuncia lcita del gobierno civil a su responsabilidad y mandato, as como
la no vigencia rcal del estado de derecho en estas zonas, sino que se extiende y agrava
frente al hecho de que se crea as el marco propicio para los excesos y la aplicacin de
medidas violatorias de los derechos ciudadanos por parte de las fuerzas del orden.
Se observa, como consecuencia adicional, que estas situaciones de excepein han
permitido una concentracin excesiva de poder en manos de los Comandos Poltico
Militares. En este sentido, no debemos perder de vista que la declaracin del Estado de
Emergencia no apareja de modo automtico la asuncin del orden interno por parte de
la Fuerza Armada, este extremo, conforme al 3rt. 231 literal al de la Constitucin, es
potestad exclusiva del Presidente de la Repblica
Cuando la Fuer/.a Armada asume el control de estas zonas se convierte, de factn,
en juez y parte. Vicio al que se une el sentido de cuerpo fuertemente arraigado en las
instituciones militares y policiales, condiciones que propician el aumento de acciones
represivas indiscriminadas, como los rastrillajes nocturnos, o que estn orientadas mu-
chas veces en represalia por acciones terroristas anteriores cercanas a un pueblo, etc.
Por otro lado, la an imperfecta preparacin del aparato represivo del Estado, espocial-
mente militar, en la lucha contrasubversiva, propicia que los trabajadores y los hijos
jvenes sean los sospechosos perennes, con los abusos que usualmente acompaan al
trato de los sospechosos de terrorismo, cuya mxima expresin puede ser la desapari-
cin.
Estos hechos exceden los marcos legales y, sin que necesariamente provengan de
la aplicacin de instrLlcciones directas de los altos mandos, existen elementos de juicio
suficientes para pensar que sus autores gozan de cierta benevolencia en su trato, llegan-
do a una franca proteccin, proyectando una imagen de impunidad en la poblacin.
Esta situacin de violencia social crtica, cuya configuracin se caracteriza por una
poblacin civil agredida por las sangrientas acciones de la violencia terrorista y la re-
presin indiscriminada, crea un clima de intranquilidad y zozobra permanente para las
familias, cuando no las desmembra asesinando a sus miembros.
Los grupos alzados en armas, por otro lado, siguiendo su objetivo de polarizar las
relaciones en la sociedad peruana, han logrado ya invadir el mbito familiar en los sec-
tores populares. Su objetivo es captar el descontento y la desespcmcin frente a la cri-
sis generalizada que los canales del Estado son incapaces de procesar sin reprimir. La
infiltracin de algunos e1ementos de estos grupos subversivos en organizaciones barria-
les o sindicales ha crecido y su finalidad no es otra que proyectar en la sociedad la ilu-
lI8
sin de que las organizaciones populares apoyan la subversin, es decir, trampa en la
que muchas veces han eado con ingenuidad la patronal y las fuerzas policiales, res-
pondiendo nuevamente con represin, es decir, colabomndo con los grupos vio\cntistas
en la tarea de demostrar que el sistema no ofrece respuestas distintas a la violencia. La
sociedad debe intervenir poniendo fin a este "dilogo de fusiles"
Otro fenmeno que puede agravar an ms esta tensi6n familiar, y sobre el que
debemos estar plenamente condentes, es el de la captacin de un miembro de la fami-
lia como simpatizante o activista en algn grupo subversivo, pues lo induce a llevar
una doble vida y convierte al resto de sus familiares generalmente en cmplices invo-
luntarios. Desde esta perspectiva, la crisis social y familiar se ahonda.
En las actuales circunstancias, el mal desempeo de los gobiernos y los estragos
de la violencia terrorista han confluido en la tarea de socavamicnto del valor de lo po-
ltico en las familias. La tarea de pacificaci6n nacional pasa por su recuperacin, crean-
do un ambiente participativo que incorpore a la familia sin angustias. En la medida que
el conjunto de familias constituyen la sociedad y dan forma a la opinin pblica, es
necesario dirigirles mensajes que connoten con claridad que la poltica, en s misma, no
les agrede ni afecta, sino que es su polarizacin y violcntismo los que si favorecen la
deSCslrUcturacin familiar.
Es innegable que los grupos alzados en armas han logrado cierto avance, en buena
medida. debido a la escasa o nula pmticipaci6n ciudadana en su contra; la sociedad se
ha optado por aislarse, por retirarse a sus casa.;;, dejando cada vez mayores espacios a
la crisis y violencia social. Si bien el 73% de la poblacin rechaza los actos terroristas_
ms del 40% de los peruanos, en el supuesto de presenciar un acto terrorista, se ira a
casa o a su trabajo y tratara de olvidar el hecho; slo uno de cada diez peruanos de-
nunciara personalmente el hecho ante las autoridades lS. La poblacin ha entendido,
equivocadameme, que esta larca es exclusiva del aparato represivo estatal, cuyos resul-
tados aguarda frenle a la televisin o el peridico. En suma, el Estado se halla en un
combate que, sin el apoyo de la sociedad y la legitimidad poltica y moral que sta
concede, ha ocasionado un desgaste que no slo incumbe a los gobiernos y los partidos
polticos, sino que pone a prueba el sistema democrtico en su conjunto. Este es, tal
vez, el mayor relo que ha sido planteado para los peruanos.
34 As fue grficamente denominado este crculo de violencia por Rolando Ames. Viulcncia y F..stado
Democrtico de Derecho. Lima, CODEPP, 1988. pilO,
35 SEI>ADO DE LA REPUBUCA - C-;E. Op. l.
119
4. NUESTRAS SOLUCIONES
Frente a una situacin como la descrita, qu es lo que podemos hacer, cmo debe-
mos enfrentar semejante fenmeno, estamos an a tiempo y contamos con la capacidad
para asumir esta tarea. Las graves interroganles se suceden y es difcil conseguir res-
puestas claras y definitivas para cada caso. Sin embargo, existen elementos que pueden
servir para perfilar algunas posibles alternativas a seguir como orientacin bsica. Sir-
vindonos para ello como gua fundamental de las "Recomendaciones Generales" " que
la Comisin Especial elaborara y que fueron aprobadas unnimemente por el pleno del
Senado de la Repblica, nos limitaremos al sealamientos de aquellas que tienen ma-
yor relacin con la problemtica familiar.
Un primer aspecto se refiere a la problemtica de la juventud. Los indicadores so-
cio-econmicos refieren un estado en extremo pcrjudicial para la poblacin joven del
pas, es decir, al 21% del total nacional (incluyendo a los jvenes de 15 a 24 aos).
Los problemas que revisten mayor gravedad son los relativos a las tensiones y desave-
nencias familiares generadoras de inestabilidad sicolgica y desorientacin; dficit edu-
cativo en nivel primario y secundario, con malos hbitos adquiridos para el trabajo in-
telectual y baja disciplina personal; falta de oferta laboral, que impulsa la prolongacin
de los estudios, presiona por el ingreso a la universidad e inscripcin en COSLOsas aca-
demias que, adems de lucrar con semejante desorientacin juvenil, no garantizan posi-
bilidades ciertas de acceso al mercado laboral; descontento con el funcionamiento de
las universidades y creciente certeza que el ttulo que pueda obtenerse ~ los libra del
desemplco o subemplco; percepcin connictiva de su rechazo social: en la familia, por-
que supone un costo y no un ingreso para el presupuesto familiar, en la sociedad, al no
ser tratado con respeto, se recela de su edad, se le persigue y anle las autoridades poli-
ciales es siempre sospechoso de agitador, cuando no de terrorista.
Estos problemas, como antes hemos mencionado, hacen que la poblacin sea la
que CSl.Crms expuesta a suacioncs de abandono social y, lo ha constatado la Comisin
Especial, existen un milln doscientos mil jvenes que no trabajan ni estudian, que los
que acceden a un trabajo deban sujetarse a las condiciones que impone el subemplco,
pero la mayora permanecer en el desempleo abierto juvenil -el de mayor tasa en el
pas-; que la drogadiccin, el alcoholismo, la prostitucin, cte. registran sus ms altos
procentajes entre los jvenes; lo mismo puede predicarse de los detenidos por actos
subversivos y cuya mayor frecuencia involucra a jvcnc'i; que independientemente de
quienes son captados por los grupos alzados en arma', exisle una visible radicalidad
poltica en la juventud. expresiva del creciente descontento, la insatisfaccin juvenil
sobre la situacin econmica nacional y cmo la crisis, falta de empIco y descomposi-
cin social, va echando por licrra su futuro.
36 SENADO DE LA REPUI3UCi\. "Comisin Especial sobre las Causas de la Violencia y Alternativas de
pacificacin nacional" - Recomendaciones Generales. Lima. julio de 1988.
120
La respuesta a todo ello debe sustentarse en una poltica de especial atencin del
seCtor infantil y juvenil de nuestro pas. Posibles desarrollos de esta poltica fueron
propuestos por la Comisin Especial, sinlCntizados en cuatro acciones: al la coordina-
cin con el Presidente del Consejo de Ministros, a fin de exponer la necesid"d de que
el Poder Ejecutivo elabore un programa de emergencia para la atencin social de los
jvenes y la generacin del empleo; bl puesta al da, discusin y aprobacin del pro-
yecto de ley sobre Promocin de la Juventud y Empleo; cl sugerir al Presidente del
Consejo de Ministros, al Ministro de Economa y al Ministro de Trabajo, se formule un
proyecto para la creacin del "Fondo Financiero para la promocin de Estudios y Em-
pIco de jvenes". Este fondo se formara con aportes del Estado, del sector privado y
de la captacin de ayuda internacional, propiciando la formacin de talleres de pequea
industria, comercio, artesana, produccin de ciencia, tecnologa, artes, y se destinara
para otorgar crditos que financien el primer empico de jvenes que se agrupen por
especialidades de orden tcnico, oficios, artes, etc. dl Convocar a las asociaciones juve-
niles para solicitar sus iniciativas, coordinando con el Presidente del Consejo de Minis-
leOS, a fin de que forme un grupo de trabajo intcrscctorial que procese tales iniciativas.
Es preciso efectuar otra observacin en tomo a los problemas de la niez, la mujer
y en concreto, la familia. Hemos sealado los contornos de una situacin de particular
gravedad para este sector. Son varias las instancias estatales que se ocupan de la pro-
teccin. promocin y atencin al nio y la mujer. No obstante, se carece de ulla polti-
da integral y, en consecuencia, se mantienen y profundizan los problemas de una niez
abandonada, la existencia de nios entre 6 y 14 uas que trabajan, desnutridn infantil
creciente, drogadiccin, abandonos de hogar, ddicicncias alimentarias, educativas y de
orientacin sicolgica que tenddn efectos permanentes en estas personas, disminuyen-
do sus fsicas, intelectuales y de produclividad en el trabajo.
Sobre la mujer, aunque la legislacin disponga la igualdad formal entre sta y el
hombre, sigue siendo v<..'tima del machismo, de nmltratos, discriminacin, vcjjmcncs
sexuales, obligada a concebir hijos no deseados y convertirse en padre, en condiciones
forzada"i, debido a la existencia de comportamientos de pmernidad irresponsable, etc.
Estos hechos <lfeelf.ln sobremanera al nio, a la mujer y al conjunto de la ramilia,
ncleo bsico de la sociedad. Existen entidades pblicas cuyo deber es velar por el
menor en situacin de riesgo. o les compele la salud o alimentacin, lo mismo que su-
cede en el caso de la mujer. Pero lo concreto es que tales entidades, llmense Ministe-
rios de Salud o Agricultura. les dedican una mencin marginal y, por ende, deficiente e
insuficiente, tanto en programas como en recursos presupuesta les. Tal situacin es sus-
ceptihle de ser corregida, aprovechando, por un lado, la capaciebd inswlada que existe
en el sector pblico y cuya utilizacin debe optimizarse, as como las experiencias de
instituciones sociales que han logrado acumular una valiosa experiencia en el tmta-
miento de esta problemtica.
La situacin descrita impuls a la Comisin Especial a recomendar la creacin de
121
una Comisin Mixta, que involucre al Sector Pblico y Privado, que estudie la formu-
lacin de un proyecto de ley creando el Ministerio de la Familia, destinado directamen-
te a trabajar en la proteccin y promocin de la familia, la planificacin familiar, la
atencin integral del menor, los programas de promocin a la mujer, la orientacin si-
cosocial y formativa, la recreacin, la atencin a la tercera edad, etc.
La formulacin de este proyecto incorporar las dependencias pblicas que en la
actualidad se ocupan sectorial mente de esta problemtica y cuidar, asimismo, los as-
pectos de coordinacin intcrscctorial, pero su concepcin deber scr fundamentalmente
la de un cnte normativo y dcsconcentrado, de suerte tal que los programas y su aplica-
cin corran por cuenta de las instituciones sociales dedicadas a esta rea.
Finalmente, es necesario que se elabore y apruebe una legislacin adecuada que
impulse y brinde respaldo jurdico a las medidas que se puedan adoptar en las direccio-
nes de alterantvas de solucin planteadas. No pretendemos que se entienda que stas
son "las soluciones", nada ms lejos de nuestra intencin. Somos conscientes que exis-
ten condiciones previas, como es el consenso expresado en acuerdos para la pacifica-
cin y el desarrollo nacionales en reas bsicas de gobierno, as como medidas que de-
ben adoptarse con urgencia en otras reas del quehacer nacional. todo ello debe con-
fluir hacia un vcrdadero proyecto nacional que incorpore un objetivo fundamental: 10-
gr.rr una pacificacin con justicia.
122
111. EL MARCO CONSTITUCIONAL
APUNTES PARA LA PROTECCION CONSTITUCIONAL
DE LOS DERECHOS SOCIALES DE LA FAMILIA
Csar Landa Arroyo
La Constitucin de 1979 regula por primera vez en nuestra tradicin constitucional
a la familia. Ello se debe al proceso histrico de integracin mtua entre el dominio
privado y el dominio pblico; en el cual, los espacios propios de la sociedad civil y del
Estado van superponiendo respectivamente sus fronteras competenciales; asegurando,
de esta manera, la incorporacin de las principales normas y reglas del mundo civil a
la Constitucin Poltica. Pero, tambin, opera el proceso inverso segn el cual, la Cons
titucin como expresin de "la esfera pblica burguesa se desarrolla en el sentido de
las tensiones que enfrentan al Estado y a la sociedad; pero de tal manera que al callo
de esta evolucin ella queda como parte integrante del dominio privado'.
Es evidente que la familia es la sociedad ms natural y en ella se origina la base
imprescindible de las relaciones interhumanas primarias. El origen de esta sociabilidad
no se encuentra exclusivamente en la exigencia de satisfacer ciertas necesidades vitales,
sino que a partir del ejercicio de la sociabilidad humana bsica, la familia y sus miem-
bros se apenuran hacia las dems personas y la sociedad, sentando as los principios de
un proceso simultneo de realizacin personal y colectiva.
En este proceso de familiarzacin, confluyen factores educativos, psicolgicos,
econmico-sociales, eUloculturales, tico-religiosos y hasta bio-fsicos. Sin embargo,
"dentro de tan amplio y heterogneo contexto, la accin global del Estado y ms espe-
cficamente la normatividad jurdico-legal pueden en alguna medida fundar, modificar
O extinguir instituciones e incentivar o descstimular ciertos patrones de conducta. sea
lrgen Habermas., L'Espace Public, Archologle de la Publldt oomme Dimension Constitutlve de la
Societ Burgeoise, Paris, Payo!., 1975, pp. 139-152.
127
por la va directa de las permisiones y prohibiciones, sea por la ms sutil de una cierta
funcin formativa de la conciencia individual y social"'.
En tal sentido, el tratamiento normativo de la familia y de los derechos sociales
que a ella se asignan en la Constitucin, aperturan una discusin jurdico-poltica, acer-
ca de la evolucin o transformacin del Estado y la sociedad, necesarios para amparar
los derechos sociales de la familia; modelo en el cual, se inserta la problemtica de la
Constitucin de 1979, acerca de la proteccin de la familia y de la eficacia jurdica de
los derechos sociales constitucionales.
1. Estado Democrtico y Social de Derechos'
El proceso social peruano de los ltimos veinte aos ha dejado abierto el problema
del tipo de cambio a realizar de la realidad poltica, econmica y social. No existe
acuerdo absoluto sobre como afrontar este reto; sin embargo, con la Constitucin de
1979 se arrib a un consenso relativo, alrededor de cienos principios y reglas poltico
y jurdicas, que permitiesen refundar permanente el contrato social peruano, a travs de
plurales y distintos modelos gubernamentales, que se basaron homogneamente en el
principio de la soberana popular como fuente de todo poder constituyente.
Ello, en razn a que los intereses y valores representados en la Asamblea Constitu-
yente (19781979) conformaron un abanico de opciones ideolgico-constitucionales,
que consagr la frmula poltica peruana del Estado democrtico y social de derecho.
Dicha concepcin jurdicopoltica esta recogida directamente en la Constitucin
por el ArL 79' al sealar que "el Per es una Repblica democrtica y social, indepen-
diente y soberana, basada en el trabajo ... " y reforzada indirectamente por el An. 4'
cuando establece que "la enumeracin de los derechos reconocidos en este captulo no
excluye los dems que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que
derivan de la dignidad del hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado
social y democrtico de derecho y de la forma republicana de gobierno". Ello tiene un
propsito muy concreto: constitucionalizar. mediante una nonna abiena, un conjunto de
libertadcs individuales y derechos colectivos modernos, desde la frmula de la demo-
cracia social, en la forma del Estado de Derecho.
2 Hclor Cornejo Chvez. "Famili.a y Derecho", Revista de la Universidad Catlica, Nos. 15-16, Lima, 1984,
p.27.
3 Histricamente, el concepto de Estado democrtico y social fue acuado, por primera vez., durante la Revo-
lucin de Pars de 1848; en los acuerdos celebrados entre los pequeos panidos demoliberales y las prime-
ras asociaciones del movimiento obrero francs de entonces. La fnnula del Estado de derecho democrti-
co y social, la incorpoidria precisamente Louis Blane en sus escritos poJitioos; pero, con un cootenido refe-
rido al derecho al trabajo, qUe a panir de enlonces fue coosiderado como un derecho fundamental. Cfr.
Wolwang Ahcndroth, Emst Forsthoff y Karl Doehring. El Estado Sodal, CenLTos de Estudios Constitucio-
nales, Madrid, 1986, pp. 15-17.
128
Este modelo democrtico y social de Estado y Constitucin sigue la larga trndicin
del constitucionalismo social, iniciado con la constitucin Mexicana de Quertaro de
1917, la Constitucin Sovitica de 1918, as como con la Constitucin de la Repblica
del Weimar de 1919 Y continuada con el constitucionalismo social de la segunda post-
guerra.
En dichos modelos constitucionales, el Estado se reservaba el derecho de ser el
gran reasignador del producto social, mediante el fomento o la adminislracin directa
de servicios bsicos o actividades productivas, as como a lravs del uso de los regula-
dores macroeconmicos (tributarios, salariales, cambiarlos, comerciales, etc); es decir
que incluyeron normas de conducta del Estado para con los agentes econmicos, as
como derechos sociales y econmicos.
Este modelo de constucionalismo social que se gest en el presente siglo XX,
rompi con los modelos jurdico-polticos liberales; sin embargo, no incorpor la pro-
blemtica de la democratizacin del Estado y la sociedad. Lo cual era importante, por-
que si bien con dichas constituciones se quiebra un modelo de Estado liberal, que fal-
se los supuestos bsicos de las revoluciones burguesas de libertad, igualdad y fraterni-
dad, no previeron, en cambio, que bajo las banderas del Estado social se incubaron o
inclusive se constituyeron sistemas polticos y jurdicos totalitarios, permitiendo un
ejercicio poco democrtico o en el peor de los casos antidemocrtico del poder. En tal
sentido, como afIrma Fix Zamudio, "la socializacin del derecho constucional y la
aparicin del sistema socialista iniciado por la revolucin sovitica de 1918 no impli-
can forzosamente la instauracin de un rgimen democrtico"'.
Ahora bien, la lradicin jurdica del Estado social se inicia en el Per con la Cons-
titucin de 1920 y 1933. Sin embargo, dicho modelo constitucional de Estado de bie-
nestar no tuvo una riqueza social ni una "aplicacin real en la sociedad, en la magnitud
en que alcanz en Mxico cuando menos. En todo caso, dichas constituciones sirvieron
de marco jurdico y poltico semntico ms a gobiernos autoritarios de corte civil o mi-
litar que a gobiernos democrticos, quizs por su origen espreo y antidemocrtico de
aprobacin.
En adelante, con la nueva Constitucin de 1979 se estatuye un modelo orgnico de
Estado social que pretende superar la opcin asistenciaJista del Estado, incorporando el
principio y valor de la democracia, como ejes tico-polticos del nuevo pacto social pe-
ruano. Ciertamente, "el sentido ms profundo del principio democrtico radica en que
el sujeto no reclama libertad slo para s, sino para los dems; el 'yo' quiere que tam-
4 Hctor Fix Zamudio. ffLa Democrdcia Social y la Constitucin Mexicana", en Modernas Tendendas del
Derecho Constitucional en Espaa y Amrica Latina, Revista de la Universidad Externado de Colombia,
3, Bogot, 1986, p. 392.
129
bin el 't' sea libre, porque ve en l su igual. De ese modo, para que pueda originarse
la nocin de una forma social democrtica, la idea de igualdad ha de agregarse a la de
la libertad, limitndola"'.
Slo a partir de esos trminos es posible distinguir el Estado social democrtico de
derecho tanto del Estado liberal clsico como del Estado autoritario populista, por
CU3flIO, el primero es un Estado prestador de servicios sociales y redistribuidor de ri-
queza, pero en democracia y democrticamente.
Dentro de este panorama de cambio, la familia como expresin y esencia de la co-
munidad social, se encuentra en una crisis de maduracin interna y de entorno, que
demanda su modernizacin a fin de adaptarse a los cambios del proceso democrtico y
social del Estado de derecho. Como la familia preexiste al Estado y es el ncleo de la
organizacin social, "lleva al Estado a regular las relaciones familiares, no de acuerdo
con su capricho, sino respetando los fines propios, las propias leyes y el propio desa-
rrollo de la institucin, lo que no supone afirmar que la familia sea algo estratificado,
esttico, inmvil, sino que, sin perder su esencialidad natural, se adapta, por su propia
evolucin interna, y por los factores que sobre ella inciden, a las circunstancias socio-
histricas de cada momento"'.
Este proceso ha incorporado a nivel constitucional (Captulo n, del artculo So al
11 'j, nuevas realidades y derechos; tales como las formas y causales de separacin y
divorcio que establezca la ley; el patrimonio familiar inembargable, inalienable y trans-
misible por herencia; la paternidad responsable; el matrimonio de hecho; as como, el
derecho de la familia a contar con una vivienda decorosa; a sepultar gratuitamente a
sus muenos en cementerios pblkos. en caso de familias indigentes. Asimismo, se re-
conoce que el Estado esta obligado a proteger a la madre desamparada y al nio, al
adolescente y al anciano ante el abandono econmico, corporal y moral'.
De acuerdo a lo sealado, el modelo constitucional peruano implica recuperar,
como objetivo fundamental de la comunidad judica y poltica: al hombre, como indi-
viduo y ser s o c ~ a l en el que se manifiesta con claridad el compromiso que asume el
Estado con el desarrollo de las condiciones de libertad e igualdad del mundo de vida
personal y familiar. En adelante, el hombre y su familia vive en el Estado y del Estado,
trasladando a este ente moral colectivo la exigencia de seguridad y la garanta de su
existencia social. a las que no pueden hacer frente desde un mbito estrictamente indi-
vidual antihumanista, que adems abandona al hombre a merced de la inestabilidad y
desigualdad del sistema econmico y social predominante.
5 Hans Kelsen, Esencia y Valor de la Democracia, Madrid, 1977, p. 138.
6 Narciso Martnez :\iorn, "La Familia y su Proteccin Constitucional", Re\'isla d(!-Ia Facultad de Derecho
de la Universidad Complutense, N!11, Madrid, 1978, p. 125.
7 Cfr.lll.1.or Cornejo ChveL, "La Familia en la Constitucin de 1979", Derecho N
Q
35, Pontificia Universidad
Catlica del Pero, Lima, 1981, pp. 23-52.
130
En tal sentido, "la nocin del Estado socia! no solamente encierra exigencias con-
cretas del particular frente a! poder pblico, sino que tiene sentido pleno cuando pone
de manifiesto que una democracia slo puede funcionar si sta se extiende a la socie-
dad y ofrece a todas las clases sociales las mismas oportunidades en el proceso econ-
mico"s.
Entonces, de una interpretacin prctica y operativa de la Constitucin se despren-
de un modelo de Estado democrtico y social de Derecho, que postula un gran progra-
ma social consensuado que tiene como meta final la transformacin social del Per; a
partir de los cuatro principios econmicos de la Constitucin Peruana: "el primero y
fundamental el pluralismo econmico; el segundo, la planificacin democrtica; el ter-
cero, la iniciativa libre dentro de una economa social de mercado; y el cuarto, un enr-
gico papel promotor del Estado"'. Este modelo econmico constitucional democrtico y
en libertad permitira procesar y dar solucin a los conflictos de intereses, evitando que
se deriven hacia luchas anmicas, que amenacen con romper los supuestos democrti-
cos del dilogo y la negociacin pluralistas.
No obstante lo sealado, existen corrientes que denuncian este modelo econmico
del Estado social y democrtico de Derecho; sobretodo por el amparo al concepto de
planificacin democrtica, por cuanto apelar a "la voluntad supuesta de la mayora se
vuelve visiblemente -cada vez con ms frecuencia-, el mero pretexto de gobiernos
dictatoriales, dictaduras plebiscitarias para argir que estan haciendo lo que la gente
desea, lo que slo es posible bajo la conduccin de 'expertos"'iO
En tal entendido, la defensa de la Constitucin radica, precisamente, por un lado,
en el desarrollo legislativo, aplicacin ejecutiva y resolucin jurisprudencial dentro del
modelo de Estado democrtico y social de Derecho y, por otro, en el ejercicio ciudada-
no de los derechos y obligaciones individuales y sociales que dicho modelo de Estado
8 Wolwang Ahendroth y otros, Op. cit., p. 30.
9 Ernesto AJay7..3 Grundy, en Diario de los Debates de la Asamblea Constituyente 1978, Tomo VI, sI
f, p. 386. Al Domingo Garda DcJande, "La COIlstucin Econmica Peruana" en Modernas
Tendencias del Derecho Constitucional ... , pgs. 512-518. postula como l"dSgOS principales de la constlu-
cin econmica fonnallos siguientes: pluralismo econmico, economa social de mercado, propiedad pri-
vada con limitaciones, moderada intervencin estatal, planificacin, rechazo moderado al monopolio y al
oligox>lio, papel rector del Banco Central de Reserva, adhesin a la integracin latinoamericana, entre otros
aspcl-1.os. Por su parte, Csar Ochua Cardich. "Constitucin y Economa de Mercado", Derecho W 39
Pontificia Universidad Catlica del Pern, Lima, 1985, pp. 229-268 plantea cuatro principios fundamentales
que delimitan el modelo econmico constitucionali7.ado: primero, el principio de subsidiariedad o supleto-
riedad o supletoriedad del Estado; segundo, la libertad de iniciativa privada en una economa social de mer-
cado; tercero, el principio de igualdad jurdica enLre los competidores, y; el cuarto, el anlimionopolismo o
sistema de concurrencia.
10 Friedrich von Hayek, HLa Higiene de la Democracia", p. 32; en Democracia y Economa de Mercado, Lima.
1984. Si bien es cieno, que en las democracias avanzadas existe el peligro del dominio Lecnoburocrtico, la
suspicacia ideolgica de van Hayek aplicada a la realidad peruana no escapa al temor de convenir al pueblo
en un agente creador y beneficiario del sistema econmico, condicin necesaria de una democracia social.
131
comprende. Slo as se puede entender que "la idea de la defensa constitucional tiene
por ohjeto no slo el mantenimiento de las normas fundamentales sino tambin su evo
lucin y su compenetracin con la realidad poltica para evitar que el documento escri-
to se convierta en una simple frmula nominal o semntica de acuerdo con el profundo
pensamiento de Karl Loewenstein, es decir, que slo resulta digno de tutelarse un orde-
namiento con un grado de eficacia y de proyeccin hacia el futuro y no un simple con-
junto de manifestaciones declamatorias"u.
2. Los Derechos Sociales
2.1. Los Derechos Sociales Constitucionales
La expectativa de los ciudadanos ante los poderes pblicos, a fm de que stos sol-
venten los derechos sociales reconocidos en la Constitucin presenta dos posiciones.
Una, para quienes la normatividad social configura intereses legtimos, ms no autnti-
cos derechos subjetivos; en consecuencia, al no constituir un concepto jurdico no se
pueden derivar derechos ni deberes. Se tratarla en todo caso, de una disposicin consti-
tucional que informa discrecionalmente los fines o tareas del Estado.
Efectivamente, para esta corriente de la doctrina constitucional nacional, los dere-
chos sociales "estan concebidos como pautas de conduela', como metas de todo rgi-
mn poltico, como postulados de un buen gobierno, pero en rigor no cabria plantear
una exigencia jurisdiecional obligando a una prestacin efectiva"". Adems, desde el
punto de vista econmico, el Estado peruano no cuenta con suficientes medios para sa-
tisfacer dichos derechos; amn, de no cumplir satisfactoriamente con los servicios
pblicos bsicos que desde ya atiende.
Frente a esta corriente, se ha levantado una concepcin opuesta, segn la cual, los
derechos sociales lejos de constituir normas programtica., amparan inlereses legtimos
y jurdicamente relevantes que requieren de tutela por parte del Estado. En tal sentido,
los derechos sociales no slo son pautas constitucionales llamadas a ser concretizadas
por el legislador o la jurisprudencia, sino que, tambin, constituyen derechos subjetivos
para el ciudadano y, sobretodo, obligaciones objetivas que vinculan la formulacin de
polticas pblicas.
En tal entendido, "la pretensin individual frente al Estado, entes pblicos o terce-
ros obligados, en que se sustancia la relacin jurdica de los especficos derechos socia,
11 Hclor fU. Zamudio, La Constitucin y su Defensa, J)onencia general al Coloquio Internacional sobre el
lema, celebrado en la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 1982. Citado por Jorge Mario
Garca Laguardia, La Defensa dt! la Constitucin, Instituto de Investigaciones Jurdicas, L'niversidad
Nacional Autnoma de Mxico, :\-lxico. 1983, p. 12.
12 Domingo Garca Bdande, Protecci6n Procesal de los Derechos Fundamentales en la Constitucin Perua-
na de 1979, Revisla Dl'rcdlO :\Q 35 Pontificia Universidad Callica del Per, "lO 35, Lima, 1981, p. 68.
132
les, se debe entonces desdoblar. De un lado se articula en una posicin subjetiva de
ventaja (con frecuencia abstracta), a favor del particular y de otro, cristaliza en una ga-
ranta objetiva de carcter institucional, que tiene tambin un aspecto ineludiblemente
organizativo"13.
Ahora bien, la particularidad de la estructura jurdica compuesta de estos derechos
sociales esta sujeta a condicin, porque "si no existe, pues, una transformacin malerial
de la realidad social y econmica, que es el humus donde puede desarrollarse este tipo
de derechos, difcilmente encontrar prolCCCin la situacin juridica subjetiva, con,titu-
cionalmente garantizada, que puede derivarse reflejamente, de estos datos normativos
objetivos"14.
Efectivamente, una mejor garanta para la vigencia de los derechos sociales, impli-
ca superar la concepein programtica; sin embargo, cabra perfeccionar los mandatos
sociales de la Constitucin peruana, estableciendo "una obligacin especfica para el
Estado con dos caractersticas: imponer una meta de carcter cuantificable y generar las
condiciones para debatir el empeno y la prioridad sealada a la vigencia o cumplimien-
to del Derecho"".
La inexistencia de una base material en el Per y de los elementos tcnico-jurdi-
cos de las mencionadas normas constitucionales han conducido a reforzar la apora
consistente en el carcter prognuntico de las normas constitucionales de los derechos
sociales y, en consecuencia, a su falta de desarrollo legislativo y subsecuentcmente a su
inaplicacin jurisprudencial inmediata. Precisamente, en el momento hisLrico constitu-
cional en que los derechos sociales demandados por las mayoras se convierten en de-
rechos pblicos subjetivos, es decir derechos de todos los ciudadanos.
Al respecto, cabe senalar que los derechos sociales constitucionales se apoyan en
normas ms tr:ansfonnadoras que garantizadoras de derechos; a panir de lo cual. se
hace necesaria una progresiva definicin legislativa, concrecin jurisprudencial y una
actuacin poltica que tienda a asegurar una igualdad material. Contrario sensu, se
debe evitar congelar o alterar las disposiciones constitucionales sociales; por cuanto. se
estara incurriendo en una suerte de inconstitucionalidad por omisin o lesin, respecti-
vamente.
En todo caso, es a partir del indirizzo poltico del Estado democrtico y social de
derecho donde slo adquieren relevancia jurdica los derechos sociales de la familia
13 Jos Luis Cascajo Castro, "La Tutela Constitucional de los Derechos Sociales", Cuadernos y Debates NI.'!
5, Madrid, 1988. p. 52.
14 Op. cil., p. 53.
15 Marcial Ruhio, "InsLrumentos Jurdicos para )'1cjorar la Proteccin de los Derechos Humanos" Derecho W
38, Puntifia Universidad Catlica del Per, Lima, 19ii..t,p. 237.
133
que dicho modelo de Estado consagra. Sin olvidar que su interprctacin dcbe conside-
rar una serie de supuestos econmicos y sociales reales, as como, tambin, contemplar
a una organizacin y administracin (pblica y privada), que haga posible la satisfac-
cin de los derechos sociales constitucionales.
En tal sentido, el problema de la familia al no ser un fenmeno exclusiva ni funda-
mentalmente juridico-constitucional, "no se solucionar jams con slo promulgar leyes
(o concretizar ejecutiva o jurisprudencialmente los derechos sociales que manda la
Constitucin) por bien inspiradas que ellas estn, si es que semejante esfuerzo no se in-
tegra en un contexto mucho ms amplio y profundo, que no slo incluye sino que de-
manda un modelo que modifique tambin las pautas ticas, culturales y socio-econmi-
cas actuales"
16

Presentado, a,, el problema en tales trminos, ahora cabe plantearse el asunto de
los derechos sociales constitucionales desde una perspectiva tcnico-jurdica constitu-
cional; es decir, a partir de concebir a los derechos sociales como normas jurdicas.
2.2. La Constitucin como norma jurdica singular
Se parte de superar la antil.tica distincin de las nannas constitucionales entre
normas programticas y normas jurdicas de aplicacin inmediata y directa; por cuanto,
al reGucir la concepcin de los derechos sociales como normas programticas, se re-
fuerza el carcter semntico O nominal de la Constitucin. En tal sentido, como seala
Garca de Entcrra, "lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que
toda la Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo ... " 17. Ms an, cuando la
Constitucin peruana al establecer en su artculo 74 que "todos tienen el deber de res-
petar, cumplir y defender la Constitucin y el Ordenamiento Jurdico de la Nacin",
.esta postulando que las nonnas constitucionales, sin distincin alguna, tienen una natu-
raleza vinculaLOria con lodos los poderes y organismos del Estado, as como, con los
ciudadanos.
Se trata, entonces, de presentar algunos alcances tcnico-jurdicos para desarrollar
los mandatos constitucionales sobre los derechos sociales. En tal sentido, se apela a la
doctrina jurdica que ha vislumbrado algunas alternativas de interpretacin de dichos
mandatos sociales, sobre la base de una construccin terica constitucional.
Se parte de concebir que el derecho constitucional, como toda ciencia jurdica. es
una ciencia normativa; en eso se diferencia de la sociologa poltica y la ciencia polti-
ca que tambin estudian la Constitucin. Lo cual, no obsta para reconocer que las nor-
16 Hclor Cornejo Chvez, Op. cit., p. 38
17 Eduardo Garca de Enterria y Toms-Ram6n FemnJez, Curso de Derecho Administrativo, Tomo I,
Madrid, 1981, p. 96.
134
mas constitucionales antes que cuestiones jurdicas son fenmenos del poder; en tal en-
tendido, la Constitucin ampara una vertiente jurdica y otra poltica, que tienen cone-
xin cienLCica pero con independencia metodolgica. En todo caso, la fuerza realmente
operativa de la Constitucin requiere del funcionamiento combinado de estos factores.
Efectivamente, "no se trata de exclusivismos ni de dominantes metodolgicas: la Cons-
titucin es, al tiempo, un fenmeno jurdico y poltico, que no puede ser comprendido
unilateralmente sin grave riesgo de disfuncin"".
Queda establecido, entonces, que la Constitucin no realiza todo sino que nica-
mente plantea como tarea la crcacin de un modelo democrtico y social de Estado.
Sin embargo, "se vuelve fuerza actuante cuando dicha tarea es asumida, cuando se est
dispuesto a hacer detenminar la conducta propia por el orden regulado por la Constitu-
cin, cuando se est decidido a imponer ese orden frente a cualquier cuestionamicnto o
ataque en base a circunstanciales consideraciones de utilidad, cuando, por tanto, en la
conciencia general y concretamente en la conciencia de los responsables de la vida
constitucional se halla no solamente la voluntad de poder sino, sobre todo, la voluntad
de Constitucin (wille ZUf Verfassung)"19
La voluntad o sentimiento de Constitucin, se sustentara en la creencia generaliza-
da de la poblacin de que constituye un orden objetivo y nonmativo inviolable, en la
conviccin de que es un orden legtimo que necesita legitimarse permanentemente y en
la conciencia de que su-vigencia slo se puede perpetuar y conservar a travs del ejer-
cicio voluntario y concreto de los derechos constitucionales.
La fuerza normativa de la Constitucin, entonces, no slo reside en la incorpord-
cin y proyeccin de la realidad, social o econmica; sino, tambin, en el estado de
conciencia ciudadano de que la Constitucin crea un orden libertario y justo. A partir
de estos reconocimientos, se pueden perfilar los lmites y posibilidades de las normas
constitucionales; en tanto que la fucrJ:a normativa de la Constitucin, entendida a sta
como lex superior, es producto de la realizacin dialctica de la Constitucin real y
del sentimiento constitucional predominante.
Planteada as la cuestin, cabe apelar, entonces, a los orgenes del constitucionalis-
mo moderno; en los cuales la fuerza normativa de las primeros textos constitucionales
se sustentaba en el valor normativo inmediato y con carcter vinculante de los mismos
para los ciudadanos y el Estado; quien, as, tena a los mandatos constitucionales como
vrtice de referencia para la elaboracin de las normas de inferior jerarqua. Hoy en da
como ayer, la postura democrtica moderna busca establecer derechos y garantas de
defensa del hombre directas frente al Estado; es decir que, los principios de autode!er-
18 Alej;mdro Nieto, "Peculiaridades Jurdicas de la Nonna Constitucional", Revista de Administracin
Pblica, Nos. 100-102, Madrid, 1983. p. 374.
19 Konrad Hessc, Escritos Constitucionales, Madrid. 1983, pp. 70-7I.
135
minacin de derechos y limitacin del poder siguen constituyendo las fuentes de los
modelos constitucionales.
En la actualidad, las necesidades constitucionales han ido redimensionando los de-
rechos ciudadanos y los lmites del poder; as como, incorpomndo disposiciones
dogmticas contemporneas y dems normas de organizacin y procedimientos de los
poderes pblicos. No obstante los cambios constitucionales opemdos en un Estado mo-
derno, se sigue concibiendo a la Constitucin como el eje jurdico-poltico de la vida
social. En tal sentido, "lo que ahora se pretende es volver a los orgenes, devolviendo
a la Constitucin su valor normativo inmedialo, con efeclos vinculantes directos para
los ciudadanos y para los poderes pblicos y tambin como punlo de referencia para la
validez de las normas inferiores incluidas las leyes, cuyo contenido est sometido a los
valores constitucionales""'.
2.3. Efectos Jurdicos de las Normas Constitucionales
El problema ya no es saber si la Constitucin es una norma jurdica, porque se po-
dra decir que alcanzar a definir a la Constitucin como norma jurdica, entendida como lex
superior, es una Lautologa que no argumenta mucho a favor de la cuestin; por el contrario,
lo importllntc resultarla saber cules son los efectos o consecuencias jurdicas de dichas
normas constitucionales; ms an, cuando sobre un mismo precepto constitucional, se dan
respuestas jurdicoconstitucionales plurales, muchas de ellas, excluyentes entre s.
Quizs en mzn a esta realidad, lamentablemente, en la opinin pblica predomina
una concepcin de ineficacia de la dogmlica jurdica constitucional, coadyuvando con
esta actitud a devaluar los principios y valores constitucionales; tal concepcin se debe,
en parte, al escaso desarrollo de una ciencia jurdica constitucional que se ponga en un
nivel de crear y relacionar opcrativamente su aparato categorial con el sentido jurdico
prcco de sus principios. Este planteamiento de la causalidad jurdica, no es otro que
el de asignar fuerza jurdica vinculante inmediata a las nonnas constitucionales.
Incorporar, entonces, la causalidad jurdica en la construccin de una teora cons-
tucional sobre los derechos sociales, no puede desvincularse de los problemas de la
formacin social peruana. Por tanto, quizs, "un tratamiento terico-jurdico y cientfi-
co en el sentido terico de este material jurdico slo tiene lugar en un mayor nivel de
abstraccin, en el cual, pam mayores libertades de disposicin, ha de pagarse el precio
de no alcanzar fuerza vinculante" 21.
Si bien, tal afIrmacin slo podr ser demostmda en la praxis jurdica, cuando me-
20 Alejandro NielO, Op. cit., p. 386.
21 Nildas Luhmann, Si!t1ema Jurdico y Dogmtica Jurfdka, Madrid, 1983, pp. 20-21-
136
nos s cabe perfilar nuevos derroteros a los problemas de la proteccin de los derechos
sociales constitucionales; superando el aparato conceptual constitucional tradicional
(que slo distingue entre normas juridicas y nonnas programticas en la Constitucin),
a travs de la incorpomciD de la causalidad juridica al analizar las normas constitucio-
nales.
Asumir los postulados de la causalidad jurdica de las normas constitucionales so-
bre derechos sociales, significa, por otro lado, excluir por opcin metodolgica el an-
lisis de la naturaleza de las normas juridicas constitucionales, a partir de los problemas
lingusticos de las proposiciones nonnativas y no nonnativas dentro de un texto consti-
tucional, y de su aplicacin por los rganos jursdiccionales.
Se parte, entonces, de sealar que la Constitucin contiene una pluralidad de dispo-
siciones jurdicas; que en tanto proposiciones de derecho constituyen nonnas jurdicas.
Carla una de estas IIOrmas son partes de un ordenamiento constitucional, que en salva-
guarda de sus principios de racionalidad y coherencia juridicas, requieren ser o cuando
menos leerse sistemticamente y lgicamente. Asumir integralmente la interpretacin
de los mandatos constitucionales implica establecer principios de ordinacin intracons-
titucional, no en relacin a la validez jurdica de dichas normas, sino en cuanto a su
aplicacin, con un sentido constitucional comn.
Sin embargo, las proposiciones jurdicas al determinar los supuestos de hecho y las
consecuencias jurdicas que se derivan pueden hacerlas de man.era general; de_.modo
que no agotan los supuestoS de hecho y sus consecuencias jurdicas. En particular, las
nonnas constitucionales, por el alto gmdo de regulacin jurdica de la comunidad pol-
tica, establecen disposiciones generales e incompletas, pero que garantizan su aplica-
cin y prevalencia directa, por sobre cualquier otra disposicin en contrario.
Entonces, las nonnas constitucionales al constituir proposiciones jwdico-pollicas
tienen una validez superior a cualquier norma jurdica, por cuanto tienen un origen
constituyente. Al respecto, se puede sealar al "poder conslluyente como la facultad
soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurdicopoltico fundamental originario
por medio de una Constitucin, y a revisar sta, total o parcialmente, cuando se nece-
sario. En el primer caso el poder constituyente es originario; en el segundo es consti-
tuido, instituido o derivativo"".
Plantear que la fuerza constitulva que fundamenta las consecuencias jurdicas di-
rectas de los derechos sociales, reside en la propia soberana popular constituyente, es
vlida para superar los estados de quiescencia constitucional o potencialidad constitu-
cional; de modo que, no son propuestas declarativas o finalidades abstraCtas, sino, por
el contrario desarrollan valores nonnativos de pleno derecho, siempre que exista un
22 Segundo Linares Quintana, Tratado de'lII Ciencia del DerechoCoostltuclonal Argentino y Comparado.
Tomo n. Buenos Aires, 1953, p. 123.
Ll7
sentimiento constitucional compartido, que restan valor simblico y real al soporte jur-
dico de la democracia; sin embargo, resulta necesario precisar las peculiaridades de su
naturaleza y efeclOs.
2.4. Aplicacin directa e inmediata de las normas constitucionales
Se parte de la paradoja contempornca, segn la cual las normas WllsULUcionales
(entre ellas las referidas a los derechos sociales), no son nOrlDa. jurdicas ordinarias,
sino que son nOrtnas jurdicas supremas. Sin embargo, a pesar de su origen y carcter
de nonna suprema se le asigna un minus de efectividad jurdica positiva; es decir inca-
pacidad para su aplicacin directa e inmediata; lo cual no es bice para que la nOrlDa
constitucional tenga una efectividad jurdica negativa, porque es obvio, que los princi-
pios y artculos constitucionales sociales tienen fuerza nOrlDativa derogalOria directa e
indirecta, sin necesidad de ley que las complemente, cuando se dictan disposiciones
que les sean contrarias.
Entonces, lo que importa dilucidar. en particular. es la efectividad jurdica de las
nOrlDas sobre derechos sociales, es decir su aplicacin directa. Porque, es a partir de la
vigencia real de la Constitucin en toda su como se sentarn las bases de la
democratizacin, o sea de la libertad y la igualdad sustantivas.
En tal entendido. si el pueblo soberano ha establecido en la Constitucin una serie
de derechos sociales con el fin de otorgar asidero al modelo de Estado democrtico y
social de derecho, corresponde a los po<krcs del Estado la realizacin de los mismos.
Por cierto, una cosa son los derechos sociales constitutivos del modelo constitucional y
otra cosa ser, por el momento, si los organismos pblicos cumplen con este encargo.
Lo importante de las normas constitucionales por hacer. es que los derechos socia-
les constituyen en puridad nuevas garantas del ciudadano frente al Estado, vinculando
de esta manera la actuacin de los poderes pblicos con los intereses y obligaciones
que la Constitucin garantiza. De modo que, las normas jurdicas constitucionales so-
bre derechos sociales cumplen una funcin garantizadora a los ciudadanos, transfor-
mando las obligaciones sociales del Estado contemporneo en obligaciones jurdicas;
es decir convirtindolos en derechos pblicos subjetivos accionablcs por los sujetos. De
tal manera que lo que para el Estado es una norma, para los ciudadanos se convierte en
una garanta.
Los efectos jurdicos constitucionales de los derechos sociales, pues, no slo sern
derogatorios cuando una norma viole sus preceptos garantizadores; sino que, tambin,
puede interpretarse su falta de aplicacin o no desarrollo como una omisin constitu-
cional, accionable en consecuencia. Por otro lado, positivamente, dichos derechos cons-
titucionales seran nOrlDa. que ordenan la actuacin jurdico-poltica de los poderes
pblicos y tle las resoluciones judiciales.
Usualmente. frente a las disoosiciones constilucionaJes sociales se ha anrumentado
138
na directameme de la ConslituciII. Sin embargo, "nada se opone, tampoco, a que las
normas sean puestas en la forma conslitucional y que no solamente contenga princi-
pios, direcciones y lmites al contenido de las leyes futuras y no puedan, consecuente-
mente, ser concrelizadas por medio de leyes sino que, por el contrario, regulcn una ma-
teria en forma tan completa que sean inmediatamente aplicables a los casos concretos
a travs de actos jurisdiccionales e, incluso, administralivos"".
Como quiera que la expresin normativa de los derechos sociales estn formulados
de manera general en la Constitucin, cabe redimcnsionar el principio de constituciona-
lidad, a fm de acercar los principios y normas constitucionales -incluidas las socia-
les-, a la persona, que constituye la finalidad primordial de la sociedad y del Estado,
segn el Art. l' de la Constitucin peruana. Lo cual significa revalorar formal y mate-
rialmente a la Constitucin, a panir del propsito de otorgar eficacia jurdica directa a
sus mandatos.
Es cierto que por la generalidad de los preceptos sociales del texto constitucional,
el desarrollo de los contenidos de los derechos sociales constitucionalizados han sido
consignados a las leyes o reglamentos que fijen los contenidos especficos de los mis-
mos; sin embargo, al superar al positivismo legalista omisivo se re-funda el principio
de constitucionalidad y, en consecuencia, se plantea el problema del destinatario de los
derechos sociales.
Lo sostenido no es bice para concluir con el problema del carcter abierto de las
normas sobre derechos sociales; motivo por el cual, sin perjuicio del ejercicio prctico
de dichas normas constitucionales, bien podra modificarse la tcnica normativa consti-
tucional, superando las indeterminaciones de las normas constitucionales abiertas. En
tal sentido, siguiendo a Marcial Rubio"', se postulan algunas consideraciones tcnicas:
La cuantificacin (ms O menos genrica, segn Jos casos), de los objetivos o
resultados que busca obtener el Estado, mediante la vigencia efectiva del dere-
cho.
La imposiciII de obligaciones determinables al Estado, para avanzar en la
aplicacin de los derechos de que se trate.
El diseno de mecanismos que fuercen la generacin de una discusin pblica
de la problemtica y los logros existentes en tomo a cada derecho involucra-
do.
23 Hans Kelsen, "La Garanta Jurisdiccional de la Conslucin (La Justicia Constitucional)" mimeo, se-
parata del Programa Acadmico de Derecho de la Universidad Catlica, Lima, 1978, p_ 6.
24 Cfr. Marcial Rubio, Op. dt, p. 239.
139
El establecimiento de un mandato constitucional expreso, por el cual, anual y
progresivamente se incrementen las asignaciones presupuestales parn los dere-
chos sociales, que irrogen gasto pblico.
2.5. Sujetos de los Derechos Sociales
Se perciben dos tipos de destinatarios: el destinatario-beneficiario y el destinatario-
aplicador. Usualmente, "el destinatario aparente, y hasta con frecuencia explicitado, es
el ciudadano, a quien corresponde cumplirla. Pero junto a l est el destinatario-aplica-
dor -el Estad(}-, a quien corresponde imponer su cumplimiento en caso de
resistencia".
Si bien el ciudadano es una categora poltica individual, los postulados de la de-
mocracia social y del Estado democrtico contemporneos han abierto la posibilidad de
concebir la categora del ciudadano-colectivo, como sujeto de derechos y obligaciones;
sobre todo, a partir de una lectura progresiva del derecho de familia o del derecho la-
boral o del germinal derecho social agrario y urbano. En tal sentido, el destinatario
propiamente es el ciudadano individualmente, pero no excluye a que tambin lo consti-
tuya la familia o un colectivo de uabajadores, agricultores y pobladores, en tanto sindi-
cato, comunidad campesina o nativa y asentamiento humano, respectivamente.
Por otro lado, el Estado aparece como destinatario cumplidor; ms cabe reflexionar
si corresponde exclusivamente al Estado, atender dichos postulados sociales, entendido
como el conjunto de organismos y rganos del aparnto estatal o, tambin, quepa la res-
ponsabilidad a terceros. Al respecto, cabe plantear el caso del artculo 29" de la Cons-
titucin, en el cual se establece que "las empresas estn obligadas a contribuir al soste-
nimiento de centros de educacin. La ley fija los alcances de este precepto. Las eseue-
las que funcionan en los centros industriales, agrcolas o mineros son sostenidaS por los
respectivos propietarios o empresas". Dicho texto habra que complementarlo con el aro
tculo 130' del texto constitucional que reza as: "las empresa., cualquiera sea su mo-
dalidad, son unidades de produccin cuya eficiencia y contribucin al bien comn son
exigibles por el Estado de acuerdo con la ley".
Es preciso sealar que, en este caso no es el Estado u otros entes pblicos los su-
jetos obligados a satisfacer la prestacin consagrada en dichos artculos 29 y 130'. En
consecuencia, aparece la cuestin de si las obligaciones de estos terceros, las empresas,
son exigibles por la autoridad pblica o tambin por quienes deben beneficiarse de esas
prestaciones. En este ltimo caso, el titular del derecho -por ejemplo un colectivo de
familias-, podra constituir, a partir de su demanda de cumplimiento eficaz de la pres-
tacin, una relacin de derecho privado -<lbligacin de hacer-, pero sobre la base de
un mandato constitucional.
25 Alejandro Nieto, Op. elL, p. 402.
140
2.6. Normas coactivas o redimensionamiento de las runciones del Estado
Como quiera que la eficacia jurdica directa, soporte metodolgico en el cual se
sustenta el anlisis, reposa en ltima instancia en la aplicacin coactiva de la norma,
resulta evidente que en casos de incumplimiento comisivo u omisivo de dichos manda-
tos constitucionales, cabe preguntarse si el Estado como destinatario-cumplidor puede
tambin actuar de sancionador de terceros obligados o inclusive de algunos de sus pro-
pios rganos (el legislativo si no expidi las leyes que establecen los artculos 292 y
130"), que estuviesen en falta?
Tal postulado se resiste a la lgica de la unidad de la voluntad estatal; no obstante,
replantear cara al futuro los tradicionales fundamentos del Estado liberal, implica junto
al redimensionamiento del principio de legalidad, relativizar los supuestos -por lo
dems falseados en la realidad-, de la unidad monoltica de la voluntad estatal. De
modo que, al criticar la ficcin jurdico-poltica, segn la cual el Estado constituye una
persona jurdica uniforme y distinta de sus elementos (Albrecht, Laband, Jellinek), se
colige que los rganos encargados de ejecutar las funciones de ese Estado, en la prcti-
ca no siempre van a coincidir en la formacin unitaria de la voluntad general de los
pueblos.
Asumiendo tal supuesto, cabe complementarlo planteando el desarrollo de las fun-
ciones de los rganos del poder del Estado, en la cual el Poder Ejecutivo y el Poder
Judicial, al no ser organismos constitucionales ajenos a los mandatos del texto constitu-
cional, al igual que el Poder Legislativo, les correspondera aparecer tambin como
destinatarios-cumplidores de los derechos sociales en el mbito de sus relanzadas como
petencias. Esto es, que se regularice la transformacin del Estado legislativo en Estado
administrativo, a travs del reconocimiento a los rganos administrativos la facultad de
aplicar o reglamentar la Constitucin, en hase a su potestad reglamentaria y a los tribu-
nales judiciales la facultad de desarrollar creativamente la Constitucin, a travs de su
funcin jurisdiccional discrecional.
De esa manera, se asegurdra que los derechos sociales que la Constitucin ampa-
ra, vincularan directamente e inmediatamente, a la administracin judicial y estatal,
quienes otorgaran eficacia jurdica a dichos mandatos, en virtud de sus rcdirncnsiona-
das facultades y del carcter obligatorio y necesario de toda norma jurdica constitucio-
nal. As pues, en un futuro se podra afirmar que "la Constitucin no slo acta como
base del ordenamiento jurdico, sino tambin como norma jurdica aplicable a supues
tos de la vida jurdica cotidiana"". El problema, luego, es precisar cmo se articula
tcnicamente el valor normativo directo e inmediato de la Constitucin, en el caso de
los derechos sociales.
26 Jos Luis Serrano. "Algunas Hiptesis sobre los Principios Rectores de la Poltica Social y Econmica",
Revista de Estudios Polticos,!\'l1 56. Madrid, 1987, p. 115.
141
2.7. Interpretacin constitucional operativa
Desarrollando el argumento planteado. es evidente que no se puede seguir el mto
do interpretativo del positivismo jurdico, a fin de aplicar los derechos sociales de la
Constitucin; por cuanto, ante la falta de supuestos legales han de emplearse otros cri-
terios de aplicacin o resolucin, pero sobre la base de un principio de interpretacin
constitucional operativa. En consecuencia, como apunta Konrad Hesse, "la interpreta-
cin constitucional, en el sentido estricto que aqu interesa, resulta necesaria y se plan-
tea como problema cada vez que ha de darse respuesta a una cuestin constitucional
que la Constitucin no permite resolver de forma concluycnte"27.
El principio de interpretacin constitucional operativa, que se postula, surgira, cn
tonces, cuando ante la inexistencia de un mandato legal que desarrolle los derechos so-
ciales de la Constitucin, exista un mandato constitucional normativo y un sentimiento
constitucional de aplicar los mismos. Efectivamente, el problema jurdico de la inter-
pretacin "parte de una idea que enlaza ambos conceptos de interpretacin: la de que
para los juristas la interpretacin constitucional es un fenmeno peculiar, pues si, por
un lado, tiene que dialogar con el intrprete autntico en trminos estrictamente jurdi-
cos, utilizando los mtodos el,icos de interpretacin, por otro, tiene que hacerse eco
del fenmeno de la interpretacin constitucional como vivcncJa constitucional para jus-
tificar las vivencias del texto constitucionaJ, convirtiendo as en lenguaje jurdico, asi-
milable por el intrprete autntico, fonnas culturales de vivencias de valores e ideas
como fundamentales"".
Ante esta situacin, el.proccso de concrczacin no puede seguir las reglas de in-
terpretacin del derecho ordinario, sino que debe embarcarse en ciertos criterios de va-
lor, que le asignan los principios constitucionales supremos de la persona como fin su-
premo de la sociedad y del Estado (Art. l) Y la naturaleza del Estado democrtico y
social de derecho (Ans. 4 y 79"); pero. con un sentido jurdico prctico y operativo.
En tal sentido, "el rgano que aplica el derecho tiene que determinar el significado en
cuestin de manera suficientemente precisa para los fines de la toma de decisin"2'J.
Este mtodo de interpretacin requiere ser creativo, a fin de que resuelva las nue-
vas situaciones, que demandan una interpretacin abierta y una aplicacin poltica
27 Konrad Hessc, Op. cit., p. 35.
28 Enrique Alonso Garca, La Interpretacin de la Constituci6n, Madrid, 1984, p.3. Este enjundioso tra-
tado apertura toda una tcnica jurdica acerca del problema de interpretacin coosltucional por palle de los
magistrados, que bien vale desarroUarla creativamente creando reglas adaptables al Per. Al respecto,
consuhar a Enrique Bemales y Marcial Ruhio, Constitucin: Fuentes e lnterpretaci6n, Lima, )988, pp.
91-115 Y al artculo dc Anmal Quiroga, '1.a Interpretacin ConstitucLonal" 1.."Tl N 39, Pontificia
Unjversidad Catlica del Per, Urna, ] 985, pp. 323-343.
29 Jerzy Wrblewski, y Teora General de la Interpretacin Jurfdica. Madrid, 1985,
p.35.
142
concreta. Esta tendencia contempornea pluralista en la concretizacin de las nonnas,
pennitira que el enunciado de los preceptos constitucionales apecture un haz de aplica-
ciones a futuro, como viene ocurriendo con algunas sentencias de los tribunales consti-
tucionales europcos30.
Lo presentado hasta el momento, pretende constituir una tcnica ms que se re-
fuerza con la tesis de los controles interrganos, segn la cual "el proceso del poder
consiste en el interjuego de los cuatro detentadores del poder que participan por igual
en l: electorado, parlamento, gobierno y tribunales. Mientras que el electorado es el
factor legitimador de todos los otros detentadores del poder, el parlamemo, el gobierno
y los tribunales estn fundamentalmente equiparados. Las respectivas in/luencias de es-
tos cuatro detentadores en el marco del proceso del poder constituyen la categora de
los controles interrganos"31.
En tal sentido, en caso de con/licto de poderes o de litigios entre los mismos, el
Tribunal de Garantas Constitucionales debera resolver el pleito; pero, entendiendo a
los poderes constituidos como representantes y servidores de los derechos del pueblo
soberano, que ha encargado al Tribunal Constitucional la garanta de su libertad histri-
ca; por cuanto, el pueblo es el sujeto constituyente del proceso democrtico y constitu-
cional que se ha iniciado en el Per.
2.8. Los Derechos Sociales de la Familia
De una lectura inicial de los artculos 5' al 11' del Captulo Il De la Familia, del
Ttulo 1 Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona, de la Constitucin Poltica,
se pueden distinguir nonnas constitucionales que han recogido los principios y dere-
chos modernos del derecho de familia, como la proteccin del matrimonio y de la fa-
milia, la separacin y el divorcio, la proteccin del Estado a la paternidad responsable,
a la madre desamparada, al nio, al adolescente, al anciano en casos de abandono e o ~
nmico, corporaJ o moral y a la familia de hecho.
Pero, tambin, es fcil identificar dos artCulos finales, el dcimo y el dcimo pri-
mero, en los cuales el sujeto de los derechos no constituye ninguno de los miembros
30 As, por ejemplo lo entiende el Tribunal Constitucional Espaol, quien en la histrica Sentencia N216 del
5 de agosto de 1983, sobre la nconslitucionalidad promovida contra cl Proyccto de Ley Orgmca de
Annonizacin del Proceso Autonmico (LOAPA) estableci que "el legislador ordinario no puede dictar
normas meramente interpretativas cuyo e:>.dusivo objeto sea precisar el nico sentido, entre los varios pa-
sibles, que deba atribuirse a un delenninado oonceptQ o precepLO de la Constitucin, pues, al reducir las dis-
tintas posibilidades o allemalvas del texto constitucional a una sola, completa de hecho la obra del poJer
constituyente y se sita funcionalmente en su mismo plano, cruzando al hacerlo la lnea divisoria entre el
poder constituyente y los poderes constituid\)s". IJoldn de Jurisprudencia Constitucional, ~ o 30, cortes
Generales, Madrid, p. 1097.
31 Karl Loewcnstcin, Teoria de la constitucin, Rarcelona, 1976, p. 233
143
de la familia en particular, sino precisamente la famia en general como sujeto colec-
vo de derechos. As, pues, el mencionado arL lO", establece que "es derecho de la fa-
milia contar con una vivienda decorosa"; en tanto que el ano 11' seala que "la familia
que no dispone de medios econmicos suficientes, ene derecho a que sus muertos
sean sepultados gratuitamente en cementerios pblicos".
Es indudable que en ambos arculos a la familia se le atribuye constitucionalmente
derechos, que de acuerdo a la tesis que se viene planteando constituyen normas jurdi-
cas singulares suceptibles de ser aplicadas directa e inmediatamente; es decir que, tie-
nen fuerza normava vinculante tanto para el Estado (desnatario-aplicador), como
para los ciudadanos (destinatarios-beneficiarios).
Estos derechos otorgados, implica que las familias puedan peticionar a las altas au-
toridades competentes del Ministerio de Vivienda y del Ministerio de Salud, la satisfac-
cin de los derechos consagrados respectivamente. Tal derecho de peticin, se funda en
el mandato constitucional del numeral 18 del arculo 2' de la Constitucin, segn el
cual toda persona tiene derecho "a formular peticiones, individual o colectivamente,
por escrito ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una
respuesta tambin escrita dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede
proceder como si la peticin hubiere sido denegada .. :.
El derecho de peticin consagrado constitucionalmente, entonces, hay que enten-
derlo, para el caso concreto, como la facultad que corresponde a las familias para diri-
girse ante la Administracin Pblica, a fin de solicitar la expedicin de actos adminis-
trativos o la toma de decisiones sobre materias de su competencia
Ahora bien, cabe precisar que el an. 10' debera concretizarse, a travs de una po-
ltica de vivienda del Estado que garantice el derecho de las familias a contar con una
vivienda decorosa; en los cuales se ofene pblicame"te a las familias, viviendas con un
mnimo de servicios bsicos que satisfagan las necesidades de constitucin o desarrollo
del hogar familiar.
Ms an, este postulado de derecho debe leerse sistemticamente con el ano 18'
del texto constitucional, en el cual se seala que "el Estado atiende preferentemente las
necesidades bsicas de la persona y de su familia en materia de alimentacin, vivienda
y recreacin ... promueve la ejecucin de programas pblicos y privados de urbaniza-
cin y de vivienda ... apoya y estimula a las cooperativas, mutuales y en general a las
instituciones de crdito hipotecario para vivienda y los programas de autoconstruccin
y alquiler-venta. Concede alicientes y exoneraciones tributarias a fin de abaratar la
construccin. Crea las condiciones para el otorgamiento de crditos a largo plazo y
bajo inters". Es decir, que la Constitucin perfila los grandes lineamientos de la polti-
ca de vivienda, que el Estado debe desarrollar y promover a nivel pblico y privado.
Ahora bien, establecido el derecho de la familia a contar con una vivienda decoro-
144
sa en esos trminos, queda expedito el derecho de la familia a concretizar estas normas
sociales, mediante la peticin al Estado de ofertas pblicas y privadas de programas de
vivienda, suceptibles de ser adquiridas por las familias, denrro del marco operativo del
Estado democrtico y social de derecho.
En consecuencia, ante la inexistencia O incluso insuficiencia de programas de vi-
vienda pblicas o privadas, las familias como sujetos de derechos sociales constituyen
personas jurdicas que, en aplicacin del principio de constitucionalidad operativa, po-
dran iniciar demandas judiciales o acciones petitorias administrativas y contenciosas-
administrativas, como se perfilar ms adelante para el caso de estos dos ltimos su-
puestos
En cuanto al derecho que la Constitucin le confiere a la familia escasa de recur-
sos econmicos, la norma establece el derecho a en!errar gratuitamen!e a sus muertos
en cementerios pblicos. Al respecto, este mandato proleCtor del Estado tiene como ob-
jetivo cumplir socialmen!e con la familia al trmino de la vida de uno o ms de sus
miembros. Pero, a condicin de que la familia no disponga de recursos econmicos; en
tal supuesto, el Estado a travs de las Municipalidades (Ley N 23853, art. 63', inc. 14) pone
a disposicin gratuita de estas familias pobres los cementerios pblicos.
La situacin jurdica planteada del derecho a la vivienda y del entierro gratuito gene-
rar relaciones jurdico-administrativas al momento en que las familias acudan a la Ad-
ministracin Pblica a peticionar ante la autoridad administrativa competente, la expe-
dicin de un acto administrativo de reconocimiento o la toma de decisin de concretiza
cin de estos derechos sociales. La administracin por su parle deber iniciar un proce-
so de integracin jurdica, al no existir ms que nonnas constitucionales que la regulan.
En tal sentido, le corresponde al administrador suplir el vaco legislativo en base al
principio constitucional operativo que se postula; desarrollando un rol complementador
de la norma constitucional. Es decir que, ante la falta de una ley que regule el derecho
de la familia a contar con una vivienda decorosa y a una sepultura gratuita, el funcio-
nario phlico no se puede exonerar de pronunciarse sobre el derecho peticionado y el
organismo jurisdiccional de resol verposterionnente el caoil ieto contencioso-adm in i slrativo
que se hubiese gestado, sino que deberan dar respuesta a la peticin,
Si bien es cierto que el aludido numeral 18 del arto 2' de la Constitucin incorpora
el silencio administrativo, como respuesta denegatoria de la peticin, una vez transcu-
rrido el plazo legal sin que haya habido pronunciamiento administrativo; cabe sealar,
que ms bien hubiera correspondido constitucionalizar un principio de silencio admi-
nistrativo positivo. antes que el silencio administrativo negativo. por cuanto estara ms
acorde con los postulados de una Administracin Phlica democrtica y social de dere-
cho, que procure recuperar a la persona y a sus derechos, antes que soslayar la rigidez
nonnativa del funcionamiento del Estado.
145
En consecuencia, ante el vencimienlo d\..'1 plal.O legal sin recibir respuesta de la au-
toridad administrativa, la familia pelicionantc hubiese p(x1iclo acluar como si el derecho
o la cOllcrcti/.acin del mismo hubiese sido resuella favorablemente.
En el supuesto que la autoridad administrativa emitiese un acto administrativo ne-
gatorio a la peticin de una familia sobre la declaracin del derecho a adquirir una vi-
vienda digna (basado en la falta o escasez de programas de vivienda) o tomase una de-
cisin denegatoria de concretizar el derecho de una familia pobre a enterrar a su muer-
to gratuitamente en un cementerio pblico; correspondera a las familias interponer los
recursos impugnatorios de conformidad con el Reglamento de Normas Generales de
Procedimientos Administrativos, aprobado por Decreto Supremo N" OQ6-SC del 11 de
noviembre de 1967.
En cualesquiera de los casos planteados, queda expedido el derecho de las familias
a iniciar una accin contencioso-administrativa, cuando los actos o decisiones de la ad-
ministracin causen estado. Actualmente, la accin contencioso-administrativa se trami-
ta de acuerdo con las normas del juicio civil ordinario; sin embargo, de acuerdo con el
arto 240' de la Constitucin, una ley especial regular el procedimiento contcncioso-
administrativo, No obstante lo sealado, en cuanto a la competencia de los jueces para
la iniciacin del proceso, como regla general, el encargado de conocer es el Juez de
primera instancia, procediendo el recurso de apelacin y nulidad.
Lo expuesto hasta el momento constituye el derrotero administrativo y contencio-
so-administrativo, que derivara si es que las familias peruanas decidieran ejercer el
derecho de peticin, en virtud de los deredos sociales consignados en los artculos lO'
y 11' de la Constitucin.
En definitiva, si bien el tratamiento de los derechos sociales de la familia en la
Constitucin es perfe<:tible de completarse jurdica-polticamente, a travs de su aplica-
cin administrativa inmediata y directa; cabe recordar, sin pretender haber acabado la
problemtica, que el hombre se constituye en un ser raciona1 y social a partir del seno
natural de la familia, de modo que el Estado peruano no puede ms que desarrollar los
imperativos sociales constitucionales, que garantizan la reproduccin humana de la vida
social y familiar; lo contrario constituira divorciar al hombre de su espacio natural,
atentando contra su propia identidad social y posiblemente sustrayndole de la razn.
146
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149
IV. LA VIDA JCRIDICA DE LA FAMILIA
1. LA FAMILIA Y LAS PERSONAS QUE LA INTEGRAN
LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DE LA MUJER EN
EL DERECHO FAMILIAR PERUANO
Ricardo Alarcenaro Frcrs
INTRODUCCION
Deseamos seilalar, en primer lugar, que al tratar el tema de Los Derechos de la
Mujer no deberamos referimos solamente al mbito del Derecho positivo. La materia
tiene otras perspcctvas que son estudiadas por diversas disciplinas del conocimiento
humano: Psicologa, Sociologa, Antropologa, etc. Solamente el anlisis interdiseipli-
nario permite conocer la situacin de los Derechos de la Mujer en su integridad .. tlo
obstante lo expuesto, por motivos de formacin profesional trataremos el tema exclusi-
vamente desde la perspectiva del Derecho, reconociendo las limitaciones que ello im-
plica. Tampoco es exacto hablar de la mujer en trminos generales por cuanto, la pro-
blemtica es diferente de acuerdo a cada poca y lugar geogrfico. Los Derechos de la
Mujer han sufrido grandes transformaciones en estas ltimas dcadas. No solamente
existen marcadas diferencias entre los continentes y pases sino que tambin se dan en
las diversas regiones de un Estado debiendo nuestro sistema legislativo aplicarse uni-
formemente en toda la Repblica. Analizamos la cuestin en forma global, sin embar-
go, debemos reconocer, como diametralmente diferente. la situacin de la mujer en la
clase media de la gran ciudad, con la mujer del pueblo joven, de la Comunidad Cam-
pesina o del casero selvtico.
1. REFERENCIAS HISTORICAS
No es materia de este trabajo presentar la evolucin histrica de los derechos de la
mujer, sin embargo, me permito hacer algunas diferencias. La mujer ha pasado de ser
tmtada como un objeto a la potestad marital, a la tutela del marido y luego a que ste
se convicna en su consejero.
157
El Cdigo Civil de Francia, de 21 de marzo de 1804 modelo de la inmensa mayoa de los Cuerpos
Legales posteriores que se elahoraron en los diferentes pases, consagr el principio muy retrgrado ya
tonces, de la potestad absoluta del marido sobre la persona y el patrimonio de la mujer
l
.
El Cdigo Civil de Rusa del ao 1833, adopt, como sistema econmico matrimonial, el rgimen de
separacin de bienes, en que cada cnyuge adminislraha y dispona ron independencia de los suyos propios,
cllsumando la gran emancipacin del sexo femenino que ya se haba iniciado mucho ame..'1
2
.
En el siglo XX los diferentes foros internacionales trataron el tema.
La Carta de Las Naciones Unidas signada en San Francisco, el 26 de julio de
1945, expresaba en su pre{unbulo " .. al reafirmar su fe en los derechos fundamenta/c.,
del hombre, en el valor y en la dignidad de la persona humana, en la igualdad de dere-
chos de hombres y mujeres ... ". Tambin el articulo 3 manifiesta el propsito de "Reali-
zar la cooperacin internacional.. en el desarrollo y estmulo del respeto a los Derechos
Humanos y a las Libertades Fundamentales de todos, sin hacer distingos por motivos
de raza, sexo, idioma o religin").
La Deelaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, del 2 de Mayo
de 1948, seala en su articulo 11 "Todas las personas son iguales ante la Ley, y tienen
los derechos y deberes consagrados en esta declaracin sin distincin de raza, sexo,
idioma, credo ni oLm alguna"4. Posteriormente La Declaracin Universal de Derechos
Humanos, del 10 de Diciembre de 1948, c.'tablcce en su artculo 2 "Toda persona tiene
los Derechos y Libertades proclamados en esta Declaracin, sin distincin alguna de
raza, sexo, idioma, religin, opinin x>ltica o de cualquier otra ndole ... "5.
2. LA CONSTITUCJON
La Constitucin Poltica de 1979 seala, expresamente, en su artCulo 2 "Toda per-
sona tiene derecho: inc. 2-A la igualdad ante la Ley, sin discriminacin alguna por
zn de sexo, raza. religin, opinin o idioma. El varn y la mujer tienen iguales opor-
tunidades y responsabilidades".
Los seres humanos desde que nacemos somos diferentes en aptitudes, rasgos, for-
Plutarco Man VanceUs, La lTJujer en ('1 Civil. Ediciones UniversiJad de Navarra S,A., p. 65.
2 Op. cit., p. 67.
3 Mario Alzamora Valdez. Los Dcrec:hos Humanos y su Protccc:in. 2a. oo. Editorial y Dislribuidora de
Libros S,A., p. 62.
4 Op. cit., p. 84.
5 Op. dI., p. 66.
158
ma, tamailo, talentos, ele. Sin embargo ante el Derecho somos iguales. Es decir, no
obstante que la desigualdad es una realidad natural ante el Derecho tenemos igualdad
de posibilidades, suprimindose los privilegios.
a ~ Declaraciones y Convenios internacionales de Derechos Humanos as lo han
reconocido con firmeza durante este siglo. En consecuencia, la redaccin de la parte
del artculo Constitucional referido anterionnente est a nuestro criterio correctamente
formulado.
No obstante, el articulo Constitucional comentado agrega una frase poco feliz que
distorsiona totalmente los conceptos anteriormente formulados. El texto Constitucional
aade "La Ley reconoce a la mujer derechos no menores que al varn". Esto significa
que si bien declara que no dehe existir discriminacin alguna por razn de sexo luego
se contradice al sealar que el sexo femenino tiene derechos no mcnores que el varn
o sea que pueden ser mayores. Es c\'idcnte que si la mujer tiene mayores derechos que
el varn estamos discriminando por razn de sexo. Revisando las sesiones de La
Asamblea Constituyente en las que se analiz este artculo y la bibliografa jurdica na-
cional, podemos concluir que se cre la frase por cuanto la mujer tiene derechos en el
mbito exclusivamente laboral tales como el permiso pre y post natal y el de lactancia.
No es materia de este trabajo desarrollar d lema constitucional JX)r lo que solamente
me permito prolxmer que los derechos referidos son del concebido o recin nacido. Es
el concebido quin liene el derecho a que su madre lOme todas las precauciones nece-
sarias anles del parto para que Sle nazca bien. Debemos recordar que para el primer
artculo de nuestro Cdigo Civil "El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto
le favorece". Es el recin nacido el que uene el derecho a que su madre lo lacte a fin
de que pueda subsistir.
3. CODlGO CIVIL: DERECHO DE LAS PERSONAS
El Cdigo Civil de 1936 estableca en su artculo 59 "Los varones y las mujeres
gozan de los mismos derechos civiles, salvo las restricciones respecto de las mujeres
casadas". Respecto al nombre sealaba que "La mujer lleva el apellido del marido, a-
gregado al suyo, y lo conserva mientra.c;; no contraiga nuevo matrimonio" artculo 17l.
Respecto al domicilio el anculo 24 indicaba que "La mujer casada ene por domicilio
el de su marido".
El Cdigo Civil de 1984 toma en cuenta la igualdad a que se refiere la ConstilU-
dn y seala "El varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los
Derechos Civiles" artculo 4. En relacin al domicilio conyugal es aquel en el cual las
cnyuges viven de consuno o en todo caso el ltimo que compartieron (art 36).
Por lo expuesto podemos decir que en el aruculado del libro del Cdigo Civil refe-
rente al derecho de las personas se sostiene la igualdad tOla! de varones y mujeres en
cuanto tienen la misma capacidad.
159
4. CODIGO CIVIL: DERECHO DE FAMILIA
4.1 Relaciones Conyugales
El primer artculo del Derecho de Familia (artculo 233) seala que las normas
jurdicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la familia en armona
con la Constitucin Poltica del Per. Posteriormente en el artculo 234 relativo a la de-
finicin jurdica del matrimonio se seala, los cnyuges tienen en el hogar autoridad,
consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales. "El arlculo 234, en su
prrafo final, establece, por primera vez en el ordenamiento civil de la Repblica, el
principio de la iguaWad del varn y la mujer en el mbilO de las relaciones conyuga-
les"6.
Considerando que aproximadamente el 50% de la poblacin peruana est constitui-
da por mujeres este ha sido el cambio ms trascendente de la Constitucin y Cdigo
Civil vigentes. Es esta la modificacin ms importanle que ha producido nuestro sisle-
ma jurdico en el presente siglo.
As como el Cdigo Civil indica la igualdad de derechos y obligaciones entre los
cnyuges regula lo mismo respeclo a la relacin de eslos con sus hijos. Comparando el
Cdigo Civil vigente con el derogado de 1936 es evidenle la evolucin que esta con-
cepcin ha experimentado al incorpornrse la igualdad de derechos y obligaciones entre
el varn y la mujer.
A continuacin me permilo presentar una transcripein comparada de los artculos
del Cdigo Civil de 1936 y 1984 evidenciando as la profunda evolucin que en esle
tema manifiesta la Legislacin.
4.1.1 Cdigo Civil 1936 artculo 161
"El marido dirige la sociedad conyugal. La mujer debe ayuda y consejo para la
prosperidad comn y liene el derecho y el deber de atender personalmente el hogar."
Cdigo Civil 1984 artculo 290
.. Ambos cnyuges tienen el deber y el derecho de participar en el gobierno del ho-
gar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo."
"El marido est obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, lodo
lo necesario para la vida, segn sus facultades y situacin."
Cdigo Civil 1984 artculos 287-291
"Los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar y
educar a sus hijos."
6 Hctor Cornejo Otvez. Derecho Familiar Peruano. Librera Studium S.. Torno 1, p. 92.
160
"Si uno de los cnyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuida-
do de los hijos, la obligacin de sostener a la familia recae sobre el otro, sin perjuicio
de la ayuda y colaboracin que ambos cnyuges se deben en uno y otro campo."
4.1.3 Cdigo Civil 1936 "rtculo 168
"El marido es el representante de la sociedad conyugal."
"Corresponde conjuntamente a los cnyuges la representacin legal (le la sociedad
conyugal."
"La mu,er puede ejercer cualquier profesin o industria, as como efectuar cual-
quier trabajo fuera de la easa comn con el consentimiento expreso tcito del mari-
do."
"Cada cnyuge puede ejercer cualquier profesin o industria permitidos por Ley,
as como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso tci-
to del otro. Si ste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el inters de la
familia"
"La patria potestad se ejerce por el padre y la madre durante el matrimonio. En
caso de disentimiento prevalecer la opinin del padre."
"La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el ma-
trimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo.
En caso de disentimiento, resuelve el Juez de menores en la va incidental."
4.2 Artculo en el que se expresan diFerencias entre los derechos del hombre y la
mujer
Tomando en cuenta la misma clasificacin del Cdigo Civil me permito hacer al-
gunas renexiones rcspocto de aquellos artculos en los que se hacen distinciones entre
los varones y las mujeres.
4.2.1 Edad para contraer matrimonio
Respocto a este tema el Oc. Hctor Cornejo CMvez afirma "Siendo la procreacin
el fin principal del matrimonio, es lgico que para contraerlo se necesita poseer la ca-
pacidad gentica."
161
En mrito a este argumento y considerando que la mujer tiene un desarrollo sexual
anterior al hombre se ha establecido en el articulo 241 inc. 1) que el Juez podr autori-
zar por motivos graves el matrimonio de varones de dieciscis aos cumplidos y de mu-
jeres de catorce. Opinamos que el mauimonio tiene dos fines primordiales: el amor y
el sexo. Tambin creemos que la edad mnima para conlraer matrimonio debe estar su-
peditada a la madurez de la pareja siendo la edad sealada por el cdigo una cantidad
arbitraria por cuanto cada ser humano se desarrolla diferente. Debera dispensarse el
impedimento de la edad en trminos iguales para el varn y la mujer.
4.2.2 Separacin de cuerpos
En el caso de que ambos cnyuges sean culpables de la separacin, el artCulo 340
seala que los hijos varones mayores de 7 aos quedan a cargo del padre y las hijas
mujeres menores de edad y los varones menores de 7 aos al cuidado de la madre.
ESIlI distincin entre hijos varones y mujeres est en la concepcin que la madre
es la encargada de proporcionar amor, educar, alimentar, etc. a los hijos pequeos toda
vcz que el padre no es el ms apto para hacerlo. Opinamos que los padres pueden pro-
porcionar la misma dosis de ternura, afecto y cario que la madre y que deberan parti-
cipar activamente en todas las etapas del crecimiento y educacin de sus hijos. Los ro-
les existentes han sido establecidos por las distorsiones de nuestra cultura, pero no JX>r
razones naturales.
Las diferencias se dan ex.clusivamente como consecuencia de la educacin o "des-
formacin que recibimos desde que venimos al mundo, sin embargo nacemos con la
misma potencialidad de amar, educar, etc. Luego, la fonnacin que recibimos nos va
asignando roles de acuerdo a lo que se considera correcto para nuestro sexo. Por los
fundamentos expuestos opinJmos que dcbcra derogarse el segundo prrafo del artiaulo
340 a fin de que el J Llez sel1:.lle en cada caso concreto a cargo de quin se quedan los
hijos.
4.2.3 Filiacin matrimonial y cxtramatrimonial
Consideramos que solamente tratndose de aquellos artculos en los que se desea
fijar reglas que permitan establecer la filiacin es posible distinguir entre la, normas
para el varn y la mujer tales como los artCulos 361, 362, 363, 364, 365, 366, 367,
368,369,370,371,372,402,403,404,405,406,409,411,413, 414, 415.
El mismo argumento motiva el que no se pennita el matrimonio de la viuda en
tanto no lranscurmn por Jo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que
diere a luz (anculo 243 inc. 3)
Para tenninar estas breves reflexiones me pcnnito formular algunas conclusiones:
162
1. El texto Constitucional "La ley reconoce a la mujer derechos no menores que al
varn" est incorrectamente formulado.
2. El Cdigo Civil al establecer que el varon y la mujer tienen igual capacidad de
goce y de ejercicio de los Derechos Civiles, eliminando las diferencias existentes en el
Cdigo Civil de 1936, ha introducido el mayor cambio de nueSlra codificacin.
3. Deben eliminarse los artculos en los que se discrimina entre varn y mujer por
razn de su sexo.
4. En el Derecho de Familia solamente deben existir normas que distingan al varn y
la mujer para fijar reglas que permitan eSlllblccer la filiacin.
163
B1BLlOGRAflA
1. ALZAMORA V ALDEZ, MARIO
Los Derechos Humanos )' Su Proteccin.
Editorial y Distribuidora de Libros S.A. 3XB pp.
2. ALZAMORA V ALDEZ, MARIO.
Libro Homenaje,
Cultural Cuzco, 1988.
3. CORNEJO CHA VEZ, HECTOR
Derecho Familiar Peruano.
Librera Studium S.A. Lima 1985.
Tomo 1. 381 p.
Tomo 11. 494 p.
4. CHIRINOS SOTO. ENRIQUE
La Nueva Constitudn al Alcance de Todos.
Editorial Andina. Lima, 1979. 527 p.
5. EGUIRUREN PRAELI. FRANCISCO
La Constitucin Poltica de 1979 y sus Problemas de Aplicaci"n.
Cuhuml Cuzco S.A. Lima. 1987.782 p.
6. FERNANDEZ SESSAREGO. CARLOS
Derecho de las Personas.
Librera Studium S.A. Lima, 1986.279 p.
7. LANATTA GUILHEM, ROMULO E.
Libro Homenaje.
Culluml Cuzco, 1986.
8. MARSA V ANCELLES. PLUTARCO
La Mujer en el Derecho Civil.
Ediciones Univcrsid:.ld de Navarra S.A.
Pamplona. 1970.492 p.
9. PAREJA PAZ-SOLDAN, JOSE
Derecho Constitucional Peruano y la Constitucin de 1979.
Ediciones y Distribuciones E.I.R.L.
Lima, 1981. 739 p.
10. SEGUIN, CARLOS ALBERTO
Amor, Sexo y Matrimonio.
Ediciones ERMAR S.A. Lima. 1979. 365 p.
164
ALGUNAS REFLEXIONES ACERCA DE LA
INSEMINACION ARTIFICIAL y LA FECUNDACION
EXTRAUTERINA
Carlos CrdenaJ Quirs
Se est abusando en la actualidad de las palabras tcnica y tccnologla aplicadas al Derecho; es10S cOnCCph)S
pueden confundirse con Jos de destreza en el manejo de ficheros --de legislacin, de bibliografa, de Jurispmden-
cia- o de sus recientsimos sustllutivos, proporcionados por la infurmtica_ PeTO, por gran.Je que sea el progreso
que estos elementos signifiquen para la organizacin cientfica de despachos y tribunales, nunca poddn supllr el
bien hacer del Derecho y de la Justicia, que slo puede t<:ncr por agentes a la inteligenCia y la conciencia humanas
(Ramn Serrano Suficr, Dictmenes y Recursos de Casadn Civil, Tomo 1, Madrid,
Editoriales de Derecho Reunidas, S.A., 1985, p. XV).
1. INTRODUCCION
Los avances, cada vez mayores de la ciencia, han llevado a des.arrollos inso:-;pcchmlos
en el campo biol6gico que hacen necesaria rcJlcxin en torno al tratamiento jur(lico l}uc
debe darse a estas nuevas circunstancias.
En 19XO. con aguda percepcin de este fenmeno, cxprcsabn Albert Roscnfcld, Director
de Ciencias en Sal.urduy Rcvicw y Catcdrco de Gentica Humana en la dc
Texas, que: " ... la biologa atraer cada vez ms la atencin (le la religin -y de la poltica-
aunque slo sea porquccl vertiginoso ritmo de su avance generar (y CSl<.. generando ya), una
multitud de dilemas morales. Algo que la biologa nos dice claramente es que el futuro
humano ser muy diferente del presente humano, en gran parte por los podere;.; mi;.;mos que
nos hemos conferido, un tanto inadvenidamcnte, gracias a nuestras entusiastas exploracio-
nes por los confines de la biologa"l.
Los problemas jurdicos en tomo a estos asuntos han dado como rcsulLado que se
planteen una serie de siLuaciones que requieren de anlisis jurdico.
Como expresa acertadamente Cornejo Chvcz, en el fondo de todos ('stas casos "lo que
se est planteando es el significado que se daal acto procreador de un ser humano, a lus bascs
mismas de la rclacin conyugal y paterno-maternal-filial y, en fin de cuenlaS, a la posicin
del hombre frente al gran interrogante de su propia especificidad, dignidad e intangibilidad
y la legitimidad o ilegitimidad moral de la manipulacin gentica. Ms especlkamcntc, se
trata de saber qu fines se persigue o que necesidades se intenta satisfacer con el recurso a
tales tcnicas de la ciencia contcmpornea; y si aquellas finalidadcs o necesidades no pueden
Alfred "Dilemas murales de la moderna", Facetas, Vol. 13, 1980, ;-,m. 1, p, 87.
167
ser de mm modo, como por ejemplo a Lr.lvs <le la adox.:in; si el D..:rccho {khic-
ra permitir el empico de di.'has tcnicas slo en casos csxcialcs y siempre que se trale
parejas matrimoni:.llcs o si tambin debiera permitirlo en plreja'i no casadas () incluso a
quien o quienes no Jonncn una parcja"2.
En tomo al fcn6mcno de la reproduccin, los mayores prohlema.>; jurdicos que surgie-
ron hasta el presente tuvieron que ver con lo que se denomin tmdicionahnl'llle como filia-
cin legtima e ilegtima.
No se suscita ningn problema cuando el proceso de reproducci6n se presenta de mane-
ra total en una pareja de esposos. Cada uno de ellos en la cpula sexual las
clulas llamadas gametos: el esposo, el espermatozoide, y Jl esposa, el vulo; la fcniliza-
cin se llevar a cabo en la trompa de Falopio yel cmharazo se realizar en el h.:ro.
En todo este proceso se puede distinguir, segn Segun, tres etapas: 1) Las fuentes de
los gametos (espcnnatozoides y vulos); 2) La fertilizacin dc los gamcto:-; (es decir, su
unin dando lugar al embrin); 3) El lugar liel proceso de desarrollo del emhrin (preez o
embarazo). En relacin a este proceso ha sealado el mencionado autor que, "pueden as
los gametos dd esposo o la esposa ser reemplazados por los de otros; puede b kcundac (Sn
realiarse ruera del org:mismo de la esposa yel pnX'cso del de:-;arrollo fetal hacerse en un lu-
gar distinto del tero de la esposa"3.
Todo esto da lugar a la utilizacin de las tcnicas de inseminacin artificial y fecunda-
cin extrauterina para solucionar fundamcntahnentc el problema de la esterilidad. La ley es-
paola sobre tcnicas de reproduccin asistida de 22 {lc noviembre de 19XH. seala a estc
rcspccLO: "Las tcnicas de Reproduccin Asistida tienen como 1.:1 aCluacin mdi-
ca ante la esterilidad humana, para [.lcilitar la procrc3cin, cuando otras se ha-
yan dcscartado [X)r inadecuadas o ineficaces" (wtculo 1, apartado 2).
Sin embargo, como expresa Arias-Schrciber, dchc declararse "si la esterilidad es un ti-
2 C)ml'jD CvC/., lIctr, 'Lo!' avanccs de la gentica, La Hl'phlka, Lim;l, 21 de novlcmbrc de
1985.
3 Segun, Carlos Alhcrto,"Soorc la rcprodu(,.'n huamana, en: Supll'menlo Domini('al. El Co
mercio, Urna. 19 de enero de 1986,
En reladn con este artculo, un cuadro de \Vil y Water.; modificado P.H el doctor Se
gun, en el que se pone de manifiesto la mutiplicidaJ de situaciulles ljuc se pueden dar por alterado
nes en las fuentes dc gametos, el lugar de la fcrtJi",acin el Jugar de la pree",. Ohviamente, cad:i
U03 de estas situaciones merece Un apropiado anlisis jurdico.
168
po de sufrimienLo y si la adopcin constiluye o no el medio suficicntc para salsfacer el cx-
plicahk deseo de la maternidad" paLernidad rustr."los"4.
Las opiniones al respeclo se cncuentran Para unos es una prctica que degra-
da la del acto sexual y conlrara la crcacin divina. Para OlrOS, en cambio, es el
modo de permitirle al ser humano una realizaci6n completa cuando por una u ova causa se
pCSCnle algn que 00 la realizacin natural del <leto de proc.rca-
cio
5
.
FUl'nte de los (;amelo Sitio de la Sitio de la Obscrv;u:ioncs
:'\tasculino Fl'mcnino Fcrtili7.adn Preez
1. Esposo
2. Substituto
3. Esposo
4. Suhstinno
5. ESIX)SO
6. Substituto
7. Esposo
8. Substiwto
9. Espose
10. Substituto
11. Esposo
12. Substituto
!3. Esposo
14. Substituto
15. Esposo
16. Substituto
17. EsJX)"o
18. Suhstitmo
19. Esposo
20. ESIX)SO
21. EspJSO
22. Suostituto
23. Substituto
24. SubstilUlo
Esposa Esposa Esposa Embarazo corriente
Esposa Esposa Esposa Fecundacin por otro hombre
Esposa Laboratorio Esposa
Esposa Laboratorio Esposa Fecundacin con espenna donado
Esposa Laboratorio Laboratorio "Nio probeta"
Esposa Laboratorio Esposa
Substituta Laboratorio Esposa Huevo donado
Substituta Laboralorio Esposa Amoos gametos donados
Substituta Substituta Esposa Se extrae el embrin de la
Substituta Subslituta Esposa sustilUla y se implanta a la eSlx)sa
Esposa Esposa Substiulta
Esposa Esposa Substituta Subrogacin
Esposa Laboratorio Substituta de la
Esposa Labor:.ltorio Substituta Maternidad
Substituta Lalx)ratorio Substituta
Suhstituta Lahoratorio Substlllll.l
Substituta Substituta Substituto,
Substituta Substituta Substituta Procreacin pl;mcada Adopcin
Existen otras posibilidades ms audaces. que se hall<Ul en estudio y expcri-
mentacin, como la conccIX'in por una pareja hum:ma y la implantacin
dd huc\'o en el tero dI! un animal, que m.al:tcndr la prci'ic7.. Vc;unos las po-
sibilidades:
Esposa Esposa Animal
Substituta Lalxml{()rio Animal
Esposa Lahoratorio Animal
Esp::lsa Esposa Animal
ESJXlsa Laboratorio Animal
Substituta Ltlx)r;torio Animal
4 Arias-Schrcihcr I'C/.I;l, \tIax. "(;en':\I{:.3 y DCrCLh()", en El COIIH'rdn, Lim:J, 17 de n<lVClIlbrc de
1985,
5 Entre Ia,- ,'pimones que se vierten :J favor, poJeIli'..lS Clt.ar siguientes.
169
El asunto no ha sido objeto de especial mencin por la dOCLrina nacional, siendo escasos
los textos que se ocupan de la materia en nuestro pas. Los problcma'i, sin embargo, se en-
cucnLran planteados y ello justifica el amllisis, desde una perspectiva jurdica, de asuntos
de tanta trascendencia para la humanidad.
Seala Zannoni que "si los esposos, manteniendo entre s actos sexuales por s aptos para la genera-
cin -como expresa el canon 1081 del Cd. Der. Cannico-- no logran procrear (que constilllye
uno de los fines primarios del matrimonio, segn la teologa tradicional), el recurrir a los mtodos
o tcnicas que la ciencia moderna pone a su alcance para la consecucin del fin no importa una a-
frenta .!I la. n.:Jturaleza. que el hombre mediante la ciencia ha logrado, gradas a la ra:ron, superar
carencias naturales. Del modo que extirpa un lumor canceroso que la nalurale:t.a produce es-
x>ntneamenle en su cuerpo conducindolo a la muerte en caso de no hacerlo, o que interviene qui-
rrgicamente en la apendicitis o acepta una transfusin de sangre o un transplante de rin, el hom-
bre asume su natura1c7.a y la completa, la perfecciona" (l...annoni, Eduardo A., Inscminaci6n arti-
ficiaJ y fccundacin extrauterina, Buenos Aires, 1978, pp. 48-49).
Zannoni se pronuncia a favor de la inseminacin artificial y de la fertili7.Acin extrauterina homlo-
gas, no as de la hClcrloga. Belluscio coincide con este planteamiento, al sealar "que no habra
problema, ni jurdico ni moral, mientras se extraiga un vulo del organismo de la madre y se lo fe-
cunde con espermatozoides del hombre que forma pareja con ella ... Sea cual fucre la apreCiacin q\e
quepa sobre la cueHin desde el punto de vista moral o religioso. jurdicamente se trata de aCCiOJll
privadas que no ofenden al orden y la moral pblica ni perjudican a terceros, de manera que sobro.::
ellas en nada influye el derecho ni cabra pronunciamiento judicial (art. 19 de la Constitucin Nacio-
nal)" (Citado por Raffo Magnaseo, Osvaldo Pcdro, "Tcnicas genticas de fecundacin en las perso-
nas de cxistencia visible. Sus implicancias ticas y jurdicas". En: Prudcntia luris V, Revista de
la Facultad de Dcll.'cho y Ciencias Politicas de la Pontificia Cniversidad Catlica Argentina Sama
Mara de los Buenos Aires, diciembre, 1981, p. 88).
Haring sostiene que 'Ia creacin es una obra inacabada que reclama la cooperacin del hombre para
llevarla a una mayor perfeccin. Y el hombre mismo es tambin una obra inacabada llamada a ser
una imagen eada vez ms perfecta de Dios. Por eso, slo puede ser fiel a s mismo y a su Creador.
pugnando por el progreso mediante creatividad. Es un ser cultunu. Nunca se adapt.a simplemente a la
naturaleza, sino ms bien, como cocreador y eorreveJador de Dios, debe tomar la naturaleza en sus
manos y transiormarla de acuerdo con la finalidad de crecer en su capacidad de devolver 'amor por
amor' y de discernir lo que realiza la dignidad humana y lo que la bloquea (Cilo por Raffo :\1agnasc.o,
Op. cit., p. 65).
Simn Socorro seala que 'en el primer Congreso Mundial de Esterilidad y Fertilidad, reunido en Ja-
pn, y en el Congreso Europeo de Esterilidad, reunido en Atenas en 1972, se hicieron ligeras o po-
cas oposiciones sobre morales y religiosas; se obtuvo un consenso de que el procedimiento
tena un carcter mdico y social de valor que podra ser de gran ayuda a las parejas estriles, para al-
canzar la fecundacin y, px tanlo, una relacin familiar y marital ms estables" (Simn Socorro,
Emilio, Inseminacin Bllficial humima", Revista de la Facultad de Derecho, Univer5idad ue Zulia,
Maracaibo, Venezuela, aio XVI, septiembre-diciembre, 51, pg. 226).
Entre las opiniones contrarias se encuentra la de Llambas, quien expresa que no basta la geneJOsi-
dad 'para justificar arbitrios que lesionen la moral social y degraden la honestidad del acto sexual,
ya por la injerencia cxtrana t."J1 su realizacin que repugna a su natural privaeidad, ya por la masturba-
cin inicial que supone el trmite de la fecundacin in vitro, sin apuntar a la secuela ruinosa para la
unin de los esposos que pueda traer para ellos la insemUlaein hctcrloga a la que hubiesen recurri-
do" (eit. por Raffo Magnasco, Op. cit., pg. 64).
{affo seiala por su parte que Ia ciencia debe estar al servicio de la defensa del hombre
en su Ultangible dignidad. Si los expcrimclllos en las diversas animales parccen IcgLimDs
170
11. INSEl\lINACION ARTIFICIAL. CLASES
Consiste en la introduccin del semen en el tero de la mujer, sin mediar la cpula se
xual, para conseguir que se produzca la fecundacin uterina, que por diversas razones no
puede scr lograda normalmente por la parcja
6
.
Los primeros antecedentes de csla prctica los encontramos a nivel de animales. As,
"scgn Vatla y Baldcss:tri, en el ao 1322, un jeque rabe fecund a yeguas con semen ob
y razonables. no lo son cuando se intenta desarrollar artiJicialmentc un embrin humano, porque no
constituira un intento de cooperacin con la obra del Creador, sino de 'suplantacin'; supone, lisa
y llanamente, rechazar las condiciones que El ha establecido para el desarrollo del hombre. El pro-
greso del conocimiento no justificara tales ensayos porque sera tratar a un ser humano como un
medio en lugar de un fin que es en s mismo" (Op. cit., p. 73).
Finalmente, la Instruccin vaticana sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la
procreacin de 2 de febrero de 1987, seala lo siguiente:
"El sufrimiento de los esposos que no pueden tener hijos o que temen traer al mundo un hijo minus-
vlido es una aflccio que lodos deben comprender y valorar adecuadamente. Por parte de los espo-
sos, el deseo de descendencia es natural: expresa la vocacin a la palemidad y a la maternidad inscri-
ta en el aml)r conyugal. Este deseo puede ser todava ms fuerte si los esposos se ven obig!Hlos por
una esterilidad que parece incurable. Sin embargo, el matrimonio no coofiere a los cnyuges el dere-
cho tener un hijo, sino solamente el derecho a realizar los actos naturales que de suyo se ordenan
a la procreacin. 1,;n .... erdadero y propio derecho al hijo seria contrario a su dignidad y a Sl1 natura1c-
7,a. El tlljo no es algo debido y no puede ser considerado cmno ohjeto de propiedad: es ms bien un
don, 'el ms grande y el ms gratuito del matrimonio', y es el testimonio vivo de la donaCin rec-
proca de sus padres. Por este ttulo el hijo tiene derecho ... a ser el fruto dd amor conyugal de SIlS
padres .. :,
Cabe sealar que \20 Instruccin vaticana mencionada se conlrdria, incluso, a la insemina
cin artificial homloga (""salvo en cl caso en que el medio tcnico no sustiluya el auo conyug31,
sino que sea facililacin y una ayuda para que aqul --el matrimonio-- alcance su finalidad nalO-
rar'}, as como a la fel--undacin in "ilro homloga.
6 Participamos de la opinin de Llcd Yage en el sentido de que las tcnicas de reproduccin asistida
en principio, 'slo deben pcnnitirse a parejas casadas; entre otras razon('s. por la propia estabilidad
que comporta institucionalmente el vnculo matrimonial, actuando s1e a modo de garame (onnal de
todo el urgente haz de relaciones jurdicas que desencadenan. Adems, si el inters prim.:n,liaJ que
preside estas prcticas es el del hijo que va a nacer (nascitunls y/o Wl1ccpturus), ste tendr dCf('cho
a acceder a un padre y una madrc, en IIDa relacin institucionalizada y pCllTlanente de principio' (Llc-
d Yage, Francisco, Fecundacin a,.tilici:1I y Dt'I"Clho. Editorial Te(.1los S.A., Y!adrid,
1988, pg. 94). Cfr. tambin Gafo, Javicr (editor), Iccnic:\s de rl'produl"dn hu-
mana, Universidad Pontificia Comillas, Madrid, 1986, pg. 64.
t\ esle respecto, resulta sevcramenlc cuestionable que la ley espaola sobre tmicas de rcproduCl:;in
asistida de 22 de noviembre de 1988 estable:a:a lo siguiente: "Tuda mujer podr scr receptora o usua-
ria de las tcnicas reguladas en la presente Ley, siempre que haya prcst:IJO su conscntimrcnlo a la
utilizacin de aquUas de manera libre, consciente, expresa y por escrito, Deber lener tlicciocho
aos al menos y plena capacidad de obrar" (artculo 6, apartadu 1). Con 10 cllal se pcmJite el au'eso
a talcs procedimientos de procreacin humana, no' slo de la mujer casada, smu tambin de la mujer
solterd, separada, divorciada o viuda, lo cual no rcsuha convcniente.
17l
len[Jo, colocanuo una cSfKmja en la vagina de una yegua en celo. En el siglo XVII Mal-
phigi y Birfiena. realiwn experiencias en gusanos de seda y en el siglo siguiente Jacobi y
Welthein logran la fecundacin anificial de huevos de peces"7
En general. se considera que este mtodo fue uuliz:ldo por vez primera en la especie
humana por Hunter en 179<1 obteniendo un xito total, al aplicar a una mujer el espenna
de su esposo que sufra una deformacin de la uretra.
Sin embargo, Lpez Saiz seala que "Munter, en una deseripein que hizo de su viaje
a Espaa y Portugal a fines del siglo XV, refiere en detalle el modus operan di como mdi-
cos espaoles practicaron la inseminacin artiricial en doa Jmma de Portugal, segunda es-
posa de Enrique IV 'El Impotente', con csperma del monarca que afirma cra acuoso y est-
ril"8.
Luego de la experiencia de Hunter se continu avanzando en el desarrollo de esta t<Scni-
ca, logrndose cada vez mejores resull:ldos. As, el doctor Mariom Sims, en 1866, perfec-
cion el mtodo inyecumdo el esperma directamente en el tero, con resull:ldos satisfacto-
rios, ACLw.llmenLe, su utilizacin desde un punto de vista cientfico no ofrece mayores pro-
blemas.
Entre las causas que originan el sometimiento a la inseminacin artificial. se encuen-
tran la esterilidad, la ralta de semen apropiado, la existencia de malformaciones genitales o
aspermatismo, la incompatibilidad RH .:ntre los esposos, la existencia de anonnaldadcs
cromosmicas, transtnrnos endocrinos o del met.abolismo, aplasia ovrica, atresias vagina-
les, ele.
Existen diversos para obtener el semen para realizar la inseminacin artifi-
cial. Entre ellos se encuentra el coito normal, el coitus interruptus, el coi tus couomalus,
la masturhacin y la puncin de los epididmos. Esto quiere decir. que la caracterstica fun-
damenlal de la inseminacin artificial es que la fecundacin uterina se obtiene sin que me-
die cpula sexual en la parcja.
a) INSEMINACION 1I0MOLOGA
Se presenta cuando el semen que se introduce en el tero de la esposa pertenece al ma-
rido. Este concepto se hace extensi\'o a la fecundaci6n extrauterina, {le la que nos ocupa-
mos adelante, cuando parJ lograr el embridn se utilizan gametos maculinos y femeni-
nos provenientes de los esposos. En este caso, diremos que nos encontramos frente a una
fecundacin extrauterina homloga.
7 Santi, Orlando A., Imll'min:ll'in .. rlitidal y f't.'(,undadn in "Uro con impl:tnte de
hUt'vo l'fl d tl'rO matl'rno, p:g. 4:f1l ('il. por {afro .\1agnasc.:o, Pedr<), op. eit., pg.
67.
H Cit por (r[lll1Ci'. PicJr:hlta, Icm::in, 'l'rnbkmas jurdicus d(' la ins('minad(ln arlifidal )'
la fecundad6n cxtralltcrinl.l l'n humanos, Edie.ioncs Librera dd profcsion:tl, Bogo-
t, 1984, pg. 2.
172
Las principales crlicas realizadas a esta prctica provienen de la Iglesia. El Papa Juan
XXlII en su Encclica Mater el Magistra sostiene lo siguiente:
"Res(lCto a las leyes de la vida. Tenemos que proclamar solemnemente que la vida hu-
mana se trasmiLe por medio de la familia, fundada en el matrimonio nico es indisoluble,
elevado para los cristianos a la dignidad de Sacramento. La trasmisin de la vida humana
est encomendada JX)r la naturaleza a un acto personal de la vi(Ja humana y consciente y,
como Lal, sujcto a las leyes sapientsimas de Dios: leyes inviolables e inmutables que han
de ser acatadas y observadas. Por eso no se pueden usar medios ni seguir ciertos mtodos
que podran ser lcitos en la trasmisin de la vida de la.s planUls y de los animales "9
La Inslruccin VaLicana sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la
procreacin, de 22 de febrero de 19H7, seala por su parte que "la inseminacin unilicial
homloga dentro del matrimonio no se puede admitir, salvo en el ca"iO en 4ue el medio
tcnico no sustituya el acto conyugal, sino que sea una hu.:i lilac in y una ayuda para que a
qul alcance su finalidad natural ... Por eso, la conciencia moral 'no prohbe necesariamente
el uso dc algunos medios arficiales destinados exclusivamente sea a cilitar el acto nalu
ral, sea a procumr que el acto natural de modo nonnal alcance el pro!'i., fin'. Si el medio
tcnico facilita el acto conyugal o le ayuda a alcanzar sus objetivos 11\.:ralcs, puede ser
moralmente aceptado. Cuando, por el contrario, la imcrvencin t0cnica 'Iuslituya al acto
conyugal, ser moralmcnlc ilcila. La inseminacin artiricial suslituliv3 del acto conyugal
se rcchai'..a en razn dc la disociacin voluntariamente causada entre los dos significados del
acto conyugaL".
Sin emhargo, no son solamente las voces religiosas las (Ille se en contra de
la inseminacin anil1cial. Distinguidos juristas han e."<prcsado su opini6n en (onlr de la
tilizacin de eSle mtodo. As tcnemos, (lue Borda ha sealado '\UC la regubci{)n legal no
dcbe ser contraria a los principios morales y rcligiososo firmes y universalmentc vividos
por la comunidul; asevera que la 'moral cristiana' ha venido conformando el espritu del
hombre occidental desde hace dos mil :.los, de manera que aun los no aceptan
mo vlidas y vigentes muchas norma" de la moral cristiana, una de las cuales es la
nancia por la inseminacin artificial. Es un procedimiento que rebaja, prostituye el mis1>
rio de la concepcin divorcindolo del acto de amor y convirti(;ndolo en un experimento dc
labonllOrio"Jo.
Dejando a salvo la opinin contraria de la Iglesia y de los disting:uidos juristas
lOS a la inscmirwci6n artificial, debemos sealar las ventajas que proporciona la insemina-
cin artificial homloga, sobre texto si se tiene en consideracin que lo que se facilita con
esta prctica es la fecundacin uterina que por algn ohstculo dc naluraleza orgnica o fun-
cional no ha podido producirse a travs de la cpula entre los esposos. Es, pues, sohul1cn
te un medio para conseguir la procreacin.
y l\btt.'" el Magistra, Encclica de S.S. Juan XXIII, Edicione$ P;mlinas, I.una, d., p:g, )8.
10 Cit. por Raffo \hgnasco, Osvaldo oro cit., pg. X7.
173
La principal objecin a esta prclica es la de que constituye un medio antinatural pam
la procreacin.
No compartimos esta opinin y hacemos nuestra la crtica que a esta posicin formu-
la Zannoni, cuando sostiene que "la inseminacin artificial homloga duran le el matrimo-
nio no contradice la naturaleza en cuamo a lo fundarneflLUI: la fecundacin del ser humano,
con los componentes genticos de marido y mujer. Fulta el coito o cpula perfecta entre
ellos, pero no porque stos la excluyan del objeto de su malrimonio sino porque, por s,
ese coito o cpula no logra satisf:'lcer un fin a que est ordenado por la naturaleza: la procre-
acin ( ... ). Si se recurre a la tcnica para procrear es porque los esposos no logran superar
su infertilidad, no obsk1nte haberlo intentado mediante el coito por s mismo aplO para la
procreacin. Es ms, podramos llegar a que cJ no a la inseminacin en es-
tos supuestos, frustra el fin natural de la unin rnutrimoniJI, desde la perspectiva tica <.Iue
analizmnos. En efecto, si los esposos no han excluido la cpula, recurrir a la insemina-
cin es un medio que facilila el concurso de los componentes genticos naturales pam fc-
cundar sin contrariar el objeto de la prestacin natuml del matrimonio. La masturbacin
del marido para la ohtencin del semen no es, entonces, inmoral; es slo el medio para po-
sibiliwrcl fin nalural. ( ... ). Qucdn dicho pues que, en nuestro senlir, la tcnica conducente
a la inseminacin homloga no afrcnUl la naturaleza ni los fines del matrimonio y mcrece
aprobacin como un medio para superar, siendo posible, la infertilidad de los c(5nyu-
gcs"ll.
Debemos sealar asimismo que, desde un punto de vista jurdico, la inseminacin arti-
ficial homloga no ofrecc mayorcs problemas, ya que utilizarse los gametos de los pro-
pios cdnyugcs no se presenta dificultad :'llglloa en tomo a la fili:'l(,:in.
Los nicos problemas que podrbn presentarse seran los derivados de la conccpci6n o
nacimiento del hijo despus de la muene, temas que trataremos en el punto III de este ensa-
yo.
b) INSEMINACION IIETEROLOGA
Se presenta cuando el semen que inlHxlucc en el tero dc la mujer no es el del espo-
so, sino de un tercero. Extendiendo tal concepto, cuando para lograr el embridn en la fecun-
dacin extrauterina, a la que nos referimos ms adelante, se ulilii'.110 gametos masculinos o
o ambos no pertenecientes a los esposos, nos encontraremos frente a una
dacin exLrautcrina helcflnga.
La inseminacin hctcrloga ofrece serios problemas oc orden tico y jurdico. Desde
un punto de visLa tico es reprobable porque, como expresa Zannoni, "los esposos, por un
acto de voluntad, :.leeplan que imervcnga en la fecundacin el elemento activo de un tercero
y ste, el tercero, cede c...,c elemento que le ha sido dado por naturaleza para pnx.:rcar sin ha-
11 7..annoni, Eduardo A., op. cit., pg, 50,
174
cersc personalmente responsable del nuevo ser que conlribuye a crear ( ... ). De un lado ad-
venimos que la primera resistencia se prescma cuando se piensa que el hijo es una prolon-
gacin gentica de sus padres. el hijo es fruto gentico y tra>cendeneia gentica de sus dado-
res de vida. Es entonces indiscutible que la inseminacin de la esposa con esperma que no
es el de su marido compromete o repugna esa trascendencia gentica. Genticamente el hi-
jo es de un tercero que no es el padre. El marido de la mujer ha contrariado la naturaleza al
pcnnitir que su esposa conciba con un tercero. Aludimos, obviamente, a contrariar la nalu-
rale7.a tica que slo en la concepcin matrimonial ve el modo apetecible de generar la vi-
da. Es decir no aludimos a la pura naturaleza biolgica, pues que la fecundacin se produ-
ce, en esos casos, cumpliendo las leyes de esa nlluralcza. Lo que repugna es el medio: la
implementacin de la naturaleza biolgica pmu afrentar la naturaleza tica de la procreacin
humana" 12.
En la misma direccin, la Instruccin vaticana sobre el respeto de la vida humana na-
ciente y la dignidad de la procreacin expresa que " ... el recurso a los gametos de una terce-
ra persona, para disponer del esperma o del vulo. constituye una violacin del
so recproco de los esposos y una folla grave contro aquello propiedad esencial del matrimo-
nio que es la unidad ... Es moralmente ilcita la fecundacin de una mujer con el es-
penna de un donador distinto de su marido, as como la recundacin con el esperma del
riJo de un vulo no procedente de su esposa. Es moralmente injustficable. adems, la fe-
cundacin artificial de una mujer no casada, soltera o viuda, sea quien sea el donador ... ".
Para realizar estas prcticas se utilizan los bancos de espermatozoides humanos conge-
lados, los que a funcionar en la dcada llc 1970, fecha en que como scfala
Paccard,centenares de miles de mujeres ya haban sidu impregnadas artificialmente con es-
pcnnmozoidcs humanos} 3 .
Debemos dejar constancia de que quienes sosLicnen la necesidad de regular jurdicamen-
te la inseminacin hCLerloga, lo hacen sobre la base etc considerar que de este mlxio se lo-
gra que el ser humano, imposibilitado por mltiples razones de procrear, no vea frustrado
su vocacin de paternidad o maternidad.
A este respecto advierte Aragucz que "problemas corno el de la inseminacin artificial
verificada plenamente in vjtro, el del tratamiento dC) feto, los 'lavados cerebrales', pnx.:c-
dimientos para. intensificar la capacidad intelectual humana, trasplantes de corazn, cte., su-
ponen junto al avance que en el plano bio16gico o c.:icmfico propiamente signifique, una
indudable derivacin tica, social y jurdica. Independientemente del desarrollo tcnico que
de s tales expcrimcnlOS entraen, el tema alcanza una trascendental repercusin en cuanto
a su posible legitimidad o a las condiciones para lllllcgitimidad, en su caso. Lo que no ca-
be es perseverar en la actual falta de consideracin jurdica hacia tales adelantos cientficos,
12 Zannoni, Eduardo A., op. ciL. pg. 51-53.
13 Cit. por Raffo Magnasco, Osvaldo Pedro, op. cit., pg. 102.
175
porque Lal actilud equivaldra a abandonarlos en manos de posibles oJXmunistas quid poco
escrupulosos, y de otra parte, a que el derecho no supiera estar a la altura de su tiempo" 14.
Independientemente de la posicin contraria que sostenemos respecto de la prftctiea dc
la inseminacin hcterloga, es preciso analizar los problemas jurdicos que derivan dc ella
y fas solurioncs a darse a estn cuestin en el marco del ordenamiento legal :x:ruano.
111. ALGUNOS PROBLEMAS .JURIDICOS DERIVADOS DE LA INSE-
MINACION ARTIFICIAL
1I) LA FllIACION
Dc acuerdo con el C6digo Civil Peruano, la filiacin puede ser maLIimonial o cxtr<}-
matrimonial. Por la adopcin. adems. el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoplante
y deja dc pertenecer a su consagunea.
En el Derecho de Eunilia prima el principio mater semper n'rta est, pah.'r is
est {fuem nllptiae demonstnmt. ESle principio se ver dcslIuido con la fecumbci6n
como veremos adelante, Yi.ll/ue puede darse el caso de lJU\ .. qui,,;n realice el
embarazo no sea la misma mujer que ha el vulo.
A este respecto Lacruz Bcrdejo 15 que "los progresos de la tcnica ,-K'abaron
primero con la inccnidumhrc de la paternidad (patl'r Clllh.'m incertus) ... Pero las cien-
cias siguen adelantando t{lIC es uml barharidad. y la segunda mitad dd siglo nos ha Lrado,
con nuevos progresos de b Biologa. la posibilidad cOlllrarin: la .k J..:.jar en la im:crlidum-
bre la generacin materna acah:mdo con la regla mater sem per certa est. En CkCLO,
merced a la actual posibilidad de fecundar in vitro, en una placa de cristal, con g.ametos
mas(,.'ulinos. un vulo exuado de mujer, rahricando cmrriones al aire libre, que luego pue-
den implantarse en el tero de cuallluier mujer en de gestar, puede quedar en el
mislerio la procedencia genliru materna de cualquier humano ... ".
Tratndose de la inseminacin homloga que se rcaliza denuo del matrimonio, ella lla-
r lugar a un hijo maLrimonial.
Ahora bien. el ,1rtcuJo 362 del Cdigo Civil Peruano establece que "el hijo se presu-
me matrimonial aunque la madre dcc lare 4uC no es de su marido o sea condenada como
Esto quiere decir que 1;.1 mujer es inseminada artifici.lhneOlC con semen tIlle no
es de su marido (inseminacin artifiei,,1 hClcrloga) y sin consentimienlo de ste, aunque
la madre declare este hecho, si el esposo no niega la paternidad, el hijo sed matrimonial y
14 Araguc7. Pre'(,. Felipe, "El derecho a la disposicin del cucrp.', I{c\ista de Lc.'gisladn y Ju
risprudencia, T OlnO 222, plg. 46.
15 Lacruz BcnJcjo, Jos Luis, "Hijos artificiales y de alquiler', en: hHe, mircob
de mayo de 1 YS7, p;g. 32.
176
tendn por padre al marido. Si este ltimo, en cambio, no ha prestado su consentimiento
para la inseminacin heterloga y se entera de este hecho, podr negar la paternidad, pero
slo sobre la base de las siguientes causales: que el hijo nazca antes de cumplidos los cien-
to ochenta das siguientes al de la celebracin del matrimonio; si ha sido manifiestamente
imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado con su mujer en los primeros
ciento veintin das de los trescientos anteriores al del nacimiento del hijo; si ha estado ju-
dicialmente separado; o si adolece de impotencia absoluta (artculo 363). El Cdigo Civil
Peruano no ha contemplado como causal de negacin de la paternidad el hecho de que el
marido no haya consentido en la inseminacin artificial heterloga.
Por consiguiente, la inseminacin heterloga sin negacin de la paternidad por el es-
poso sobre la base de las causales que prev el artculo 363 del Cdigo Civil, dar lugar a
un hijo matrimonial.
Vinculado con esta cuestin es necesario meditar acerca de si en un futuro cercano de-
ber considerarse la inseminacin artificial no consentida por el marido como causal de di-
vorcio.
b) NACIMIENTO DEL HIJO DESPl!ES DE LA MUERTE DEL MARIDO
En relacin con esta hiptesis se debe dejar conslancia de que la muerte del marido ori-
gina una serie de consecuencias jurdicas, entre las que cabe mencionar las siguientes: po-
ne fin a la persona, disuelve el vnculo matrimonial, ceSltn los derechos y deberes del ma-
trimonio, el cnyuge suprstite puede volver a casarse, se extingue el rgimen de sociedad
de gananciales y se abre la vocacin hereditaria del cnyuge suprstite y sus herederos.
Para comprender el supuesto planteado es necesario que analicemos el principio conte-
nido en el artculo 361 del Cdigo Civil, por el que se establece que: "El hijo nacido duran-
te el m'ltrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre
al marido". La regla consagra la presuncin pa!er is es! quem nup!iae demostrant.
Si se practica una inseminacin homloga o an una heterloga (sin ser contestada la
paternidad luego del nacimiento) durante el matrimonio y el hijo naeC dentro de los
trescientos das siguientes a la muerte del marido, se entender que se trata de un hijo de ste
y adems ser matrimonial. Si en cambio, el hijo nace con posterioridad a los tresciemos das,
no tendr por padre al marido y se tratar de un hijo extrJmatrimonial.
No se suscita, pues, sobre el particular, mayor dilicultad.
e) CONCEPCION DEL HIJO DESPUES DE LA MUERTE DEL MARIDO
El problema en cambio se plantea respecto de la inscminacin artificial prJelicada lue-
go del fallecimiento del marido con semen de ste obtenido antes de su muene!6.
16 Cabe mencionar sobre este particular, el caso que se present en Francia en 1984, cuando Corinne
177
TeniemJo en cuenta que lo quc inLcn.:sa en esLe caso no es el momento del n,lcimiclllo, si-
no el de la concepcin, pues el matrimonio ya ha quedado disuclLO con la muerte del m<lri-
do, el hijo que nazca no ten<lr} JX)r padrc a aqul y ser extramatrimonial. As se deriva dc)
artculo 386 del Cdigo Civil Peruano que establece lo siguiente: "son hijos cxtramatrimo-
niales los concebidos y n<leidos fuera del matrimonio".
Es partidario de esta posicin Magnasco cuando afirma que: "Si el hijo es conce-
bido -mediante inseminacin artificial o fertilizacin in vilro y posterior impl:.mte de em-
orin- uliliz:mdo los fccllndanlcs del matrimonio 'antes' del fallecimiento del
o los progenitores, el hijo 'ser matrimonial'. Por el conu-ario, si el hijo es concebido 'rXJS-
teriormcntc' al fallecimiento, el hijo ser 'extramatrimonial', porque d Ynculo maLrimo-
nial preexistente ha qucLbdo disuelto por la muerte
17
.
Acerca del supuesto del hijo concebido mediante inseminaci(m hom61oga practicada
despus de la muerte del marido, Zannoni
J8
Ixme de relieve el hecho de que "la mtx!cma
hiologa ... logra que los seres humanos ... puedan trasmitir la vida despus de su propia
muerte fsica. Ontolgic<:unente el hijo ha sido concebido cuando el dador del semen ya ha-
ba dejado de existir, de str. l\xlra afirmarse, enlonces. que ese sclTlen no es alIibuibJc a
per:-'l'na alguna al mOlllento en que la inseminacin se realiza y la I"c<.:lIndacin se logra.
Desdc esta pcrsfXxtiva el hijo JX)dra, a )0 sumo, decir que fue con semen con-
servado de su padre, pero no por su padre. Y ello conducira a concluir que hijo no Lle-
ne padre. Sin embargo, la hil)()tcsis exige un esfuerzo de reformulacin. Por qu no afir-
mar que la ITItx!crna pcnnitc que la gentica lid ser vivo, del hom-
bre en nuestro caso, lwscil'nda su muerte fsica y que en tanto esa individualidad se manten-
ga en potencia, mediante la conservaci"lIl de su semen sa a quien perteneca
no ha muerto dcfinili\':unl'!lt..:? i\d\'enimo:.;, /lO ohslamc, que para el derecho po.-.;i11\'0,
la muerte fsica del sujeto implica el fin de su pcrsonalitbd. Y as, por ejemplo, el hijo
concebido post monem con semen <k su padre, !lO adquirir;. por va ningn (krc-
eho derivado de la trasmisin sLlce:-.oria. Porque, el da dc! falkcimil'nto ese hijn no e.'\is-
ta jurdiranwntr".
Rallo se mucslra ahsolutamente conlmrio a la posibilidad dc reformula-
cin menciomda por Zalllloni, y selala que "si bien cs cieno lluC los ckm.'ntos fecundan-
tes. llevan en :-; parte del ser que lo elahora, a tal punto que u-a:--.milC caracteres, rasgos, l'Tl-
Parp;lbix solicit Jlldici:l.lmcnlc al CECOS (Ccnln> de y de bpcrma de Fr;lJl-
cia) que le devolviera el c'reTIna congdaJ de su mando Alain, rnucno en ]981 ..le c:ncer a los le,-
tculos, con el (lojnll de anificialmenlc. El Tnhun,l de Crelell favorahle
m<.:nte la SOJililuJ. no q[,\l:mtt: 13 IIlSemillaClrl, lkh!d a quc el c'rx'mu 110 le
na sufiCientes c<:pCnn:l.lll/_oidcs. no lkg a queJar emoarazaJa.
17 1{JJTu :-'bgn;sco, I\dro,op. cit., p.g. 105
IX /o3nn\1nl, Eduardo A., or. l-iL, p::g. 75.
19 Raffo I\:dr(" op. ni 106-107
17S
fcnncdadcs, ctc. y que ser.. padre del mismo la persona de quien provenga el gameto y ma-
dre aquella mujer de quien provenga el vulo, ello ser cuando la persona 'esL viva' y no
cuando 'ha muerto', pues ha perdido los 'atributos de la personalidad' y quien 'no es perso-
na, no puede ser padre'. Pensar de olfa manera es un desafo a Dios y si bien es sahido que
el hombre har prodigios, esos pnxligios slo los podr hacer dentro del marco del respelO
a la Ley dc Dios y a la Ley que El ha impueslo a las cosas y no fuera de ella, porque fuera
de ella no hay lgica posible, cayendo irremediablemente en el absunlo"20.
IV, FECUNDAC!ON EXTRAUTERINA
Al igual que la inscminncin artificial, su pr5ctica empez con animales. Schcnk ferti-
liz artificialmente a fines del siglo pasado vulos de coneja en un tubo de ensayo. Con
posterioridad, Austin, Blandau, Chang, Pavlok y otros perleccionaron la fertilizacin in
vitro de animales.
Merkin y Rock fueron los primeros que utilzaron este mtodo para fertilizar con cs-
pennmozoides un ovocito extnldo de la trompa. Lns trabajos ciemficos se mulLiplicaron
yel 25 de julio de 1978 se produjo el naeimienlO de Louise Joy Brown en l Oldhalll Hos-
piwl. ubicatjo celca de l\1anchcstcr, Inglaterra, convinjndose en In primcid hl'h probeta
del mundo. Su madre, una inglesa de 32 aos, tena obstruidas !tlS trompas de Falopio.
Los mdicos le extrajeron un vulo maduro que en cOlldiciones adecuadas fue fecundado in
vitro con espenna de su esposo. Con posterioridad, el embrin fue implantado en el lte-
ro de Lesley Brown donde se desarroll normalmente hasta el momento del alumoramien-
lo.
Con el nacimiento de Louise Joy Brown $e produjo una gran conmoci6n en la huma-
nidad que dio lugar a que otras parejas. lllle se encontraban en la misma suacin que los
Brown, quisieran someterse a este procedimiento. Las fecundaciones in vi(ro continua-
ron realizndose y el jurista se encucnlIa hoy rrente a un;] rcalitbd que ser nhjclo dc
un tratamiento jurdico adecuado,
20 El anculn 9, .panaJos l y 2, de la Ley shrl.: tcnics de reproJu.:.:dn asistida de 22
noviemhre de 1988 establc<:c, en relacin wn la hpI,'sis de 13 illSemin:lctn homloga post
mortcm, lo siguiente:
"1. No podr dClI::mtnarsc legalmente la filia<:in ni reconocerse cfC<:lo o rc1aL'i6n jurdica alguna
entre el hijo nac do por la de las tcnicas reg,ubdas en esta ley y el marido fallec
do, cuando el maleri;ll reproductor de sw no se halle en el tero de la mujer en 1:J fecha de la
mucrte del V<lT('f'!.
2, obstante lo di'ipuc,to en el apartado ;mlerior, el mando podr cOJls':ntir, en eSLnlura pl-
blica o testamento, que 'u m;itcri,l] reproductor pucdd. scr ulili7,ad,\ en ,eis sigllicn-
ll.:S a su fallecimiento, par;! fCCUIl,LI' a Sil JllllJcr, proJucl\;nd l:t! gel\eraCil"!) efectos kg;]
es que se derivan de la filiacin m;tnmonial".
179
Publicaciones como la que vamos a mencionar a continuacin hacen que el tema de la
fecundacin extrauterina resulte de gnm actualidad.
"Un tribunal norteamericano dictamin que la vida de probeta puede ser incluida en la
ley federal que permite obtener patentes a todo aqucl que 'invente o descubra cualquier pro-
ceso, mquina, manufactura o composicin de malCria, nuevo o til'. Talla opinin del
presidente de la Suprema Corte de Washington, Warren Burger, que en acuerdo con la ma-
yora expres que un organismo vivo puede encuadrar dcntro de la dcfinicin legal de 'ma-
nufactura' o 'composicin de materia'. De acuerdo con tal dictamen, podrn patentarse las
nuevas formas de vida creadas en labomtorios cientficos, mediante la llamada 'ingeniera
gentica'. Agrcg el juez que 'el Congreso es libre de enmendar la Ley de Patentes como
para excluir la proteccin legal de los organismos producidos por la ingeniera gentica o
de elaborar un eswlUto especficamente creado para tales elementos vivientes ... "2t.
Es de observarsc que a este problema que es fundamentalmente humano se le est dan-
do un tralamienlO comercial que no puede ni debe permitirse. A wl punto han llegado los
excesos, que los medios de informaci6n han publicado una nOlicia como la siguiente:
"Las 'donadoras de maternidad' podran solucionar el problema de las parcjas eSlriles en
las que la mujer es la incapacitada para procrear. As lo afirma un abogado de Detroit, que
est organizando la nueva industria {le la familia a nivel indusLrial. Todo comenz cuando
recientemente la prensa se ocup del caso de una muchacha que dio a luz un nio 'JX)r
cuenta de tcrceros' y apareci por televisin Olm joven que est cmb(lrazada de un hombre
que no conoce. Esta ltima, fecundada artificialmente con el semen del hombre que 'le en-
carg' el hijo de acuerdo con su esposa, es virgen y recurrir al parto con operacin cesrea.
En el easo del primer nio nacido por encargo, la pareja que 'alquil' a la muchacha lo-
gr superar los obstculos y adoptar al beb. Por ahora la ley permite c:-.tc tipo de
servicio slo a nivel gratuiLO, pero Nocl Keane -tal el nombre del abogado- sostiene
que el futuro de esta solucin para las parejas estriles, residen en que pueda cobrarse JX)r
la donacin de maternidad. Afirma que pagando diez mil dlares -poco ms de mil dla-
res por cada mes de gestHcin- se podra encontrar muchas jvenes sanas, dispuestas a
'vender' su capacidad procreativa. Aconseja que mientras la ley siga prohibiendo el
por el servicio, no queda sino un solo remedio: tmsladarse a Kcntucky, el nico Estado
que no prohibe este 'contrato cornercial"'22.
El primer beb probeta espaol naci el 12 de Julio de 1984 en ellnsltuto Dexeus de
Barcelona. Su nornhre Victoria Ana Perea es una expresin de agradecimiento a la k\bor de
la biloga Ana Vcigas y de la victoria que signific para los padres la llegada del hijo lan
largamente deseado. Tres aos ms larde, en jul io de 1987, naci en Espaa el primer ni
o fruto de la implantacin de un embrin congelad0
23
.
21 Diario Clarn de Buenos Aires, julio de 1980. Cit. por Raffo op. cit., pg. 62.
22 Fl .. midiario, Buenos Aires, julio de 1980. Cil. por Raffo Magnasco. op. cit.. pg. 62.
23 "Alejandro, el Ix:h que vino del hielo", en: Ane, :\1aJrJ. 23 de julio de 1987.
180
Una mueslIa ms de los problemas que puede acarrear la rcalizaci6n de esta prjctica la en-
contramos en la siguiente noticia: "Volviendo a los probetas y a Estados Unidos, hay que
mencionar el caso de los esposos del Ro, que han denunciado al que fuera director de obste-
tricia y ginecologa del Centro Mdico Presbiteriano, de la Universidad de Columbia, doc-
tor Raymond Wiele, quien hace unos aos, cuando an ocupaba dicho cargo, sin consulLar
a nadie ms que a su conciencia, destruy una probeta en la que un colega, el doctor Shett-
les, estaba tratando de conseguirles a los Del Ro el hijo que no conseguan tener por los
mtodos tradicionales_ La explicacin dada por el doctor denunciado, tras aos de vacilacio-
nes comprensibles, por parte de los frustrados Del Ro, ha sido que el doctor Sheulcs no
haba pedido permiso para llevar a cabo su experimento a algo llamado el comil dc Repro-
duccin Humana_ Ya se sabe, en Estados Unidos hay comils por todo. La situacin es a-
n ms peregrina si se tiene en cuenta que el doctor Wicle se afirma conlrario al aborto y
partidario del Movimiento de Defensa de la Vida, que agrupa diversas corrientes antiabortis-
tas, sin que tan aparente contradiccin parezca turbarle en absoluto"24.
No puede dejar de conmover el caso de la seora Pat Anthony, de 48 aos, que gest
tres fetos originados en una fccundacin in vilro de vulos de su hija, Karen Ferreira, de
25 aos, y espertna de su yerno, dando a luz a trillizos en octubre de 1987. La seora Ant-
hony qued convertida en madre y abuela al mismo tiempo o solamente adquiri una de
esas dos calidades?25.
Tambin puede mencionarse el caso de una mujer que dio a luz triHizos, habindosele
implantado embriones fecundados in vilro con vulos de su hennana y semen de su eu-
ad02
6
.
Se ha dado el caso, incluso, del nacimiento en Londres de quintiHizos logrados me-
diante la tcnica de la fertilizacin in vitr02
7
. Meses antes haban nacido en Jerusaln los
primeros trillizos concebidos mediante este mtodo
28
.
En Amrica Latina las tcnicas de fecundacin cXLrJutcrina han dejado de ser inusua-
les. En 1985 se anunciaba en Argentina que mediante la tcnica de la rertilizacin in vi-
tro se haban obtenido los primeros tres embarazos de ese tipo en dicho pas
29
, y en 1986
24 "Los hcbes-probcta: Un problema de vida o muerte", en: La Repblica, Lima, el 29 de mar" dI!
1956.
25 "Madre gesta a lrillizos 'in vitro' de su propia hija", en: .:1 Cornl'rcio, Lima. 9 de ahril de 1987.
"Se desala 'guerra periodstica' por los lrillizos sudafricanos" en: El Conu.'rdo, Lima, 6 de octu-
bre de 1987.
26 "Madre por contrato alumbr trillizos en Perth, Australia". en: El Comercio, Lima, 20 de octu-
bre de 1988.
27 "Nacieron los primeros quintiUi7..0s de probeta", en: El Comercio, l.ima, 30 de marzo de 1986.
28 "Trillizos de probeta nacen en Jerusaln", en: Ojo, Lima, 9 de enero de 1986.
29 "Logrronsc tres emhara7DS 'in vilro' en nuestro pas", en; La :";ad6n, Buenos Ares, 7 de agoslo
de 1985,
181
nacieron en la clnica bonaerense Sol-Arenales, Jos primeros trillizos por el
Jlltodo de fecundacin in vitro
30
.
En el Per se produjo el nacimiento de una nia concebida mediante la tcnica de la fe-
cundacin in ,'tro el 27 de lc-hrcro de 19H9. Precisa adararsc, sin embargo, que. lanlO la
fccundaci6n como la implanUlci6n correspondienle fueron realizadas no en el Per sino en
Colomoia.
Despus de 10 sealado pmkmos definir la extrauterina, tamhin denomi-
nada anificial, en laboratorio () in "itro como una tcnica por medio de la
clIal se prov{xa, fuera. del cuerpo de la mujer, el encuentro dc un vulo con un espcnnato-
zoidc para dar como resultado un embrin. el que ser implantado en el lero de la mujer o
en el de una terccra persona31 32.
La fecundacin ser homloga cuando intervienen los componentes genticos de mari-
do y mujer y helcrloga cuando se hace uso de vulos de una mujer disLinLa a la esposa,
d!.! cspama de un Lcrccro o de vulos y esperma dc terceros.
10 Irilh70s de prohela, Argl"nlin:.I'", en Ojo, Luna, 10 dI. fehrnn de IllSn.
11 Seala Vlla-Cow ljUC: Con anterioridad se a la p:H:inne a unas dOSIS de normllllil\ p:na esl-
mul:r Ja hmlla;::J,"n en jo, OV:Hi()s de en m:l)or nmero de lu non11:I1. C\lr:ICI1 XH
mcJJu de una pl:qudla iull"rh'nL'in 4u;nrgH.::I. dq)o."i;n ell un rCI.:IJ'ienlc llc I:Ihoral0rio )- sc P'-)-
lH'n ('JI dc 11" Si es mdikrOllo.: d "e:o:..,) .Id hij,' que so.: dcsl'a,
prcl-encia se hace Para un v:lTl'\Il, _c
c;:pcnnalo/.oiJcs de UUTTlll\I.lTTla Y. De unilln J: llllla port:lllura del cJlgo
genliu) yue Ir:f."II:jlir; Il\" llel nuevo "er. ,\1 dt .... tJiN. aJqutere 1:1s
carllC!erqiclls de una /ar/.:l11lOf:1. pur lu 4Ut' r.:,.ihc el nOll1hre de mrula_ Cuando auqmcrc el lamu
C('Il .... cllit:nlc. lo cual (x:urrc a I:ts .16-48 se impl.lnla en la malri/. dc la mujer. SI r":l_ihc Im1
!,I(;(lgida LJ\or;lbl(! .. mid:i y pnxJuce el emh:.r;l/'\' J)t lwulus 411c se exLraen del l.lv:-rll.', y h:m
.. iJo se implallull en 13 matri/. tf('s 1) cualn" n'mo maximo, de 10'\ qw.: li("nen ms
vl\:llid;h.l. I:sta prCL:..lUli\J!l liene pnr objclu evitar [lIS mltiples de 1:1
de los puede congehlr. cOlIscrv;ndo.'ic en villa 1.JIClllC, pudu:mkhe dl"ll'llgl'l:u t'Jl
cualquier momento para (Vill1-CurU, J)n[orcs, jllrJicLls de la Icrldlla-
cin in vitru', en: B"klin Cokglo de Ahogados de \1:l\ln.l, Gl.'1\cral. :'\\'u11.
l/1985, enero-febrero, pg.
32 mew,.ionar qu\' cn 11" b,I:lII"s l.:I1IJOS de Am{-riui \e na de':HIl..lbd.) un 111':'11'.1" .1" tcr
tdi/millll Jen,)llIir,d(, gifl (lr:lfl,!-:rcrh..i; irllrJ.f:I<Jrr:lI1<l de que lo/l ..>,lc en IIltfoJIKH cs-
(XTrTlato/Ill\Ic ... y 1lI1 ')\'ulll en b trompa lle F..IJUpI0 dl la nlllJcr, 4UC a Ililcrclln:t Jd in \j-
tro permitl." (jue la knili/"Illn d,:dlt; ln la Iromp:l, bultt:lndo posterior impbnt.ICln en el
tCI'O "IJ. AlU.', :vIJdrid. 6 dl.' fdm:'TIJ.k Iy,l)(l, p;g. 43).
IX2
V. PROBLEMAS .IURIDICOS DERIVADOS DE LA FECUi'DACION
EXTRAUTERINA33
La fecundacin cxtrJutcrina origina, como bien ha sealado Fcrn{ndcz Scssarcgo,
"una ardua problemtica tica, social y jurdica. l.a Glsustica que se puede presentar en es-
ta materia da lugar a hechos que, de no cslm sujetos a control jurdico, son susceptihles de
causar grave impacto y tremenda perturbacin en la vida de relacin so<.:ial. El prodigioso
desarrollo de la gentica hace factible, enLIe otras tantas posibilidades, obtener emhriones
sobre la b:'L"lC de donantes desconocidos; la fecundaci6n de uno o ms vulos provenientes
de la misma mujer mediante el esperma dc diversos donantes; el logro de cmhrinncs sohre
la base de donantes concx:.idos o annimos p<lfa su en 1L'ro diverso al de la
cedente del vulo; la seleccin eugensica para obtener un cieno 'tipo tniCO': a la volunta-
ria determinacin del sexo. El caso m{s frecuente que se presenta cn lklcrminadns pases
cs el dc la fecundacin homloga, es decir la consecucin C,1l lahoratorio lk un cmhrin
por decisin y con sola intervencin dc los cnyugcs cn caso dc de la mujer.
El embrin as logrado puede implantJ.fsc en el tero dc la propia c6nyuge 0, de exi"tir im-
pedimento, en cl de olra mujer quc se preste a su gestacin"3"'.
La fccundacin exlruutcrna se presenta, segn sc ha indicado <.Hlll..'S, la fecunda-
cin se realiza fucra del tero de la mujer, es decir, sin la rcalizacin de la cpula.
"Parece indudable que existe un legtimo dcrc{:hu a que, con rines teraputicos, se fc-
cuncundc 'in vitro', es decir, en el laboratorio, un vulo extrado (k una ITIujl'r, con se-
men del marido, para que pueda conseguir un embaral'.(). Este caso se la pa-
ciente tiene obstruidas las trompa,; y el vulo no puede circular linrernenle hu'-aa la
Se hace necesaria la intcrvencin de un prorc5ional para cxtraer el vulo y, una ve/. fecun-
dado, implantarlo en el tero, a fin de que pueda anidar en l. Esta parccc que no
presenta ningn problema, ni desde el pumo de vista jurdico ni desde el punto de vista
cientfico. Los fines quc la provocan no rozan a falta de tica que establece la
de omologa mdica, ya que se trata de suplir o corregir una deficiencia de la
Sin desconocer la autoridad de la opinin contraria de la Igksia sohre d panicular, no
encontramos, como en el caso de la nsemin<.lcin artificial homloga, ohjecin tica algu-
na para la fecundacin cxtracorprca hom61oga, siempre y cuando e I pnX'cdi rnicnto cmpka-
do para que se produzca no lleve a la destruccin de algunos embriones, pues, eTl G1SO con-
Lrario, la fecundacin extrauterina importara una violacin flagrante del (krceho u la vida
de seres humanos (vid. infra a y h; cfrse. tambin nOlas 40 y 41).
33 Son aplicables, mut\tis mut.mdis. a la fccunJ;lcin lOxlraulcnna, bs ulc<lloncs lr.:ld:t, l'n el pun
to ID de CqC emayo.
34 Fcmndc:t. Ses"ilrego, Carkls, Dl'rccho Ilt'rsona.'\, l.ihnra SlllJillrTl l:dil{)lcs. J-im3, ]YX6,
pg. 50.
35 YilaCoro. Mara op. cit., pg. 76.
Situacin distinta es la que se plmtca con la fccundacin heterloga. pues en este su-
puesto se hace uso de componentes genticos extraos al marido. a la mujer o a ambos.
Partimos del criterio de que ningn ser humano tiene derecho. desde un punto de vista ti-
co, a disponer de sus componcntes genticos.
Los hijos deben ser el resullado de la intervencin personal de la pareja. De admitirse
una situacin como la que se analiza. se dara el caso de un hijo que genticamente, lo sc-
ra de un tercero, distinto al marido o a la mujer, segn el caso. o de terceros. En tales si-
tuaciones, no podra excluirse que se presentase la hiptesis de <lue la dadora del vulo fe-
cundado reclamase la maternidad del hijo concchidocon aqul; () que el d;.dor del semen re-
clamase la paternidad del hijo concebido; o que amhos lo hicicran
36

Participamos enteramente de lo (lue se sostiene en la Instrucc6n vaticana sobre prohle-
mas de biotica respecto de la extrauterina heLCr6loga: "La fecundaci6n artifi-
cial heterloga lesiona los derechos del hijo. lo priva de la relacin filial con sus orgenes
paternos y puede dificultar la maduracin de su identidad personal. Constituye adems una
ofensa a la vocacin comn de los esposos a la pmemidad y a la maternidad: priva objetiva-
mente a la fecundidad conyugal de su unidad y de su integridad. opera y maniJicsta una rup-
tura entre la paternidad gentica, la gestacin y la responsabilidad educaliva. Esta altera-
cin de las relaciones personales en el seno de la familia tiene repercusiones en la sociedad
civil: lo que amenace la unidad y la estabilidad de la f3lnilia constituye una fuente de dis-
cordias, desrdenes e injusticias en t{xia la vida social".
a) LA CONCEI'CION
El artculo 1 del C6digo Civil Peruano ha est.ablccido una innovadora distincin entre
la expresin "sujeto de derecho" y "-x;rsona".
Como expresa Femndez Sessarego: "'Sujeto de derecho' es el eOle ni cual el ordena-
miento jurdico impula derechos y deberes. En la experiencia jurdica ---en la dimensin
exislcncial- este enle o centro de referencia normativo no es otro que el ser humano, an-
les de nacer o despus de haberse producido este evento, ya sea que se le considere indivi-
dualmente o como organizacin de personas. Es decir, el centro de referencia nonnmivo Lic-
ne como su correlato a la vida humana, a los seres humanos en relacin. El trmino 'suje-
to de derecho' resulta as genrico al designar cualquier m<xlalidad que asuma la vida huma-
na
36 En opinin de Zannoni (op, cit., pg, 110). la dadora del vulo fecundado carecera en el pro-
puesto de accin para reclamar la maternidad s cl hijo no ha desconocido por quienes cSl,n ha-
bilitados con inters legtimo. La misma solucin es ofrecida en la eventualidad de que la palernldad
fuera reclamada por el ddor del scmen (\id. pgs. 66-(7).
'.annoni reitera este planteamiento en la Base VI de las Bases mnimas para una viJ so-
bre la inseminacin artificial y la fecundacin in ",itm contenidas en la poncllt:ia que pn:scnl en
el Congreso Internacional sohre ";":uevas tendencias y pcl"llpeclivas del dCTCt:ho privado y d Sisle
ma Jurdico Latinoamericano", realizado en Lima en septiembre de 1988. La ponencia lleva por ttu-
lo "Tmela de la persona y manipulaciones genticas".
184
en cuanto dimensin fundamenta) de )0 jurdico. La expresin 'persona' se reserva, en cmn-
bio y de acuerdo con la tradicin jurdica, para mentar dos siluaciones especficas dentro de
las cuatro calegoras de 'sujelO de derecho' que reconoce el Cdigo Civil. Nos referimos
con el lrmino 'persona' al hombre, una vez nacido, como individuo, o colectivamente
organizado siempre que cumpla con la formalidad de su inscripcin exigida por la norma.
En el primer caso nos encontramos frente a la persona individual. a la que el Cdigo men-
ciona como 'natural'. y en el segundo ante la persona colectiva conocida como 'persona ju-
rdica"'37.
Es imponante destacar que el articulo 1 del citado Cdigo seala. que la persona huma-
na es sujeto de derecho desde su naeimienlO y que la vida humana comienza con la concep-
cin. De este modo. el concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. con la
sal vedad de que la atribucin de derechos patrimoniales est condicionada resolutoriamente.
no suspcnsivamente. a que nazca viv03
8
.
Si la vida humana comienza con la concepcin, es preciso preguntarse cundo. cmo
y dnde se produce la concepcin. porque de las respuestas que se den a estos interroganles
podr determinarse si cabe o no pensar en una concepcin uterina y en una concepcin ex-
trauterina. Si la hima fuese posible, como creemos, nos encontraramos frente a un con-
cebido extrauterinamente. sujelO de derecho para lodo cmlnto le favorece y nadie podr
lener la menor duda de que el derecho a la vida sera el principal derecho que le corresponde-
ra. al que debe aadirse los derechos a la integridad fsica, a la salud. a la dignidad. cntre
aLTos.
Fernndez expresa que "el concebido constituye vida humana, genticamen-
le individualizada. desde el instante mismo de la concepcin, o sca, a partir de la fecunda-
cin de un vulo por un esperrnatozoide"39. Por consiguiente, puede hablarse de un concc-
bido cxtrautcrinarncntc
40

37 Femndez Scssarcgo, Carlos, op. cit, pg. 26.
38 El proyecto de ley francesa de 1984 dedicado a la materia bajo estudio, coincidcnte con la fnnula
del Cdigo Civil Pemano, eSlablcce en su artculo 1 que, dcsde el momento de la concepcin, el hi-
jo es sujeto de derecho, su vida es la de un ser humano y ddJC scr respetada.
39 Femndez Scssarcgo, Carlos op. cit., pg. 28.
40 Sobre este particular, la Instruccin vaticana sohre problemas de biotica, citando las enscan7.as
contenidas en la declaracin sobre el aborto procurado, seala que "desde el momento en que el vu-
lo es fecundado se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nue-
vo ser humano que se desarrolla por s mismo. Jams llegar a ser humano si no lo ha dcsde en-
tonces. A esta evidencia de siempre la gentica moderna otorga una precisa confirmacin. Mucstra
que desde el primcr instante se encuentra fijado el programa de lo que ser ese ser viviente; un hom-
bre, este hombre individual con sus caractersticas ya bien dctenninadas. Con la fecundacin inicia
la aventura de una vida humana, cuyas principales capacidadcs requieren un tiempo para desarrollarse
y poder actuar". Y ms adelante agrcga: " ... el fruto de la generacin humana desde el primer momen-
to de su existCllcia, es decir, dcsde la constitucin del cigoto, exige el respeto incondicionado que
es moralmente debido al ser humano en su totalidad corporaL El ser humano debe ser respetado y lra-
185
Expresa Zannoni que: "Todas las legislaciones, aun las modernas, presuponen -es ob-
vio- que la concepcin en el seno materno es obra comn de padre y madre que engen-
dran al hijo. mediante el coito o cpula. Sin embargo. la inseminacin anificial -y ni
qu decir la fecundacin extraulerina- permilen observar que puede haber concepcin hu-
mana sin cpula aunque- como ocurre en la inseminacin homloga- biolgica y gen-
licamente el hijo concebido sea frulO de marido y mujer"4l.
Sobre la base de lo expresado y haciendo la salvedad de que debido a los avances de la
gentica es necesario que, mediante un trabajo conjunto en el que intervengan mdicos,
abogados, religiosos, ctc., se determine con exactitud que se entiende por concepcin, sos-
tenemos que el artculo 1 del Cdigo civil no descarta la idea de una concepcin uterina y
otra extrauterina y, por LanlO, comprende en sus alcam:cs al embrn que an no ha sido
implantado en la mUJer.
Es importante sealar que agunos postulan la existencia del llamado "prccmbrin" o
"embrin preimplantalorio", dislinguible del embrin. El "preembrin", de acuerdo con
ese planteamiento. designa al vulo fecundado hasta aproximadamente catorce das ms tar-
de, cuando anida estahlemenle en el interior del tero. El embri6n, en camhio, seala la fa-
se de fonnacin de los orgnos que dUrd aproximadamente dos meses y medio ms.
En el caso del Cdigo Civil Peruano no hay razn pam admitir esta distincin recogi-
da, por ejemplo, por la Ley Espaola sobre tcnicas de repr<x!ueein asislida (artculos 14
a 17), pues el lexto del aneulo 1 se refiere en forma genrica a la concepcin, que consti-
tuye el punto de partida de la vida humana, sin aludir para nada a la necesidad de la implan-
tacin del embrin en la mujer.
En este orden tic ideas, consideramos que el vulo fecundado de un ser humano es, en
s mismo, una vida humana, a pesar de no habersc producido su implantacin, siendo rc-
tado como pcnona el instante de su concepcin y, por eso, a partir de ese mismo momento
sc 1" drocn reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho de todo ser humano ino-
cente a la vida"
41 i'..annoni, Eduardo. 0r. cl., pg. 29.
La dlSl'USln planteada pur /.annoni est directamente vinculada con el jurdico del embrin.
Solucionando eqe problema las respuestas jurdicas a cada situacin caen por su propio Al res-
pecto resu1t:m ilustrativas las pabhras de Vila-Com para establecer los critC'rios que pcrmitan dife-
renciar si hay vida () no en un embrin: "Si se camillera que est vivo por el hCt:ho de que tiene la
capacidad de multiplicar sus clulas, como en el caso dd embrin que est en el laboratorio. o
sita en un apto p:Ha su supervivencia, ya tille el laboratorio, [Xlr el no
puede conseguir que esa vida llegue a tnnino. Existe otro criterio que es el mantenido [X)r el doctor
Edw:mls, quien junIO con el dLXtor Steploc, consiguieron el n:H.:imiento pur feniliacin 'in vitro'
del primer ser humano vivo: la nia l.luise Brown. doctor man1icne que se puede investigar
con el embrin hasta el 14 da de su vida. que es cuando se desarrolla el tubo con la apari-
ci{l/l de los rganos de los sentidos. Si la persona se considera muena cuando desaparecen las fun-
ci(rnes cerebrales de los sentidos JXlr qu no pensar que la vida tamhin comienza cuando stas apa-
R:ccn" (Vila-Coro, op. eit., p:g, 65)_
lR6
probables la investigacin que implique parJ el embrin. la experimentacin que
no tenga un propsito directamente teraputico y la destruccin de vulos fecundados in
vitro.
b) EL ABORTO
El Cdigo Penal Peruano contempla la figura del aborto en el Ttulo 11 del Libro Se-
gundo referido a los delitos, entre sus artculos 159 a 164 inclusive. De este modo, regula
las figuras del auto-aborto, aborto consentido, aborto abusivo, aborto teraputico y aborto
preterimcncional. Al tipificar cada una de estas figurJ.s coloca como requisito sine qua
non para que se presenten el que se practiquen sobre una mujer. No caoc en este caso, cn-
tonces, la menor duda de que pam que cualquiera de esUL' figuras delictivas quede
configurada se requerir que la inseminacin artificial o )a fecundacin exLrautcrina ya se
haya practicado en la mujer. En el ltimo caso, deben haberse depositado el embrin en el
tero de la mujer.
En este orden de ideas, cualquier manipulacin que se efecte contra el embrin fecun-
dado antes de su implantacin y que conduzca a su mucrLC, no scr pasible de sancin pe-
nal porque dicha conducta no encuadra en ninguno de los tipos penales existentes en el or-
denamiento jurdico peruano,
Ante esta situacin. resulta indispcnsahlc que se configuren nuevas figuras delictivas.
Si al crnhri6n rccundmlo cxtrauterinamente se le considera cornoconcchido. es decir, como
sujeto de derecho, es indispensable tipificar un nuevo tpode "aborto" del concebidocxtrau-
terinarncntc. En tal caso, la nueva figura delictiva eSLara dada. como seala RalTo Magnas-
ca, "por la circunstnncia dc que el procedimiento empleado consisLa en la fccundacin de
'varios vulos' para luego 'elegir' e implantar en el seno materno. el embrin que demostra-
se 'mayor villllillad'. es decir, de acuerdo a las informaciones que sobre la materia se han da-
do, se adopta un 'mclodo selectivo' despus de crear conscientemente, 'varias vidas huma-
nas', eligiendo indiscriminadamente la ms dotada, para proceder luego a la 'destruccin de
las dems"'42, 43.
42 Raffo Magna;;co, Osvaldu Ped"l, op. cit., pg. 91.
43 Acerca de la e embriones, la lnslruccin vaticana sobre de bwLica indica lo
siguiente: "Ios cmhriones humanos obtenido;; 'in vitro' son seres humanos y sujelos de erecho;;: su
Jignidad y su derel.:hu a la viJa deben resx:tados el primer momento dc su eJl;:istcncia. Es
inusual pnxlucir humanos destinados a ser C'lplolados comu 'maLerial hiolgico' disponi-
ble. En la prctica habitual de la fecundacin 'in vitru' no se tran"fjcrcn tllJuS los embriones al cuer-
po de la mujer. algunos son destruidos La Iglesia, del mismo modo en lJue condena el aborto provo-
cado. prohibe tambit.'ll actuar contra la vida de estos seres humans. Rcsuha obllgadu denunciar la
particular gravedad de la deslruccin voluntaria de los embrh)flCS humanos ohH:nidos in ,tro con
el slo objeto de investigar, ya se obtengan mediante la fccIJIll!::acin artifICial o mediante la
general'. Cumponndose de I.:J.I modo, el investigador el lugar de Dios, y aunlJue no sea cons-
ciente de ello, se ha<.:e seor del ajeno, ya que dctennina arbitrariamente a quin permitir vi-
vir y a quin mandar a la muerte, eliminando seres humanos indefensos. Los de observa-
cin 1..1 de experimentacin que causan dai"ios {} imponen grave;; y despmporcionados a los
embrines obtenidos 'in vltro' son moralmCnle ilcitos por la misma ra7n ......
IX7
En relacin con la cuestin planteada, V ila-Coro scilala que "lo que hay que concrelar
es si omitir el acto de facililar al embrin un medio que haga posible su nacimiento, esa
omisin es delictiva. Si es delictiva, tambin lo ser el no proveer de una matriz a todos
los doce o catorce embriones fecundados que en un perodo ovulatorio se hayan podido ex-
traer de una mujer independientemente de sus debilidades o malformaciones, ya que el pun-
lo de partida es considerarlos vivos con derecho a la vida y sin discriminacin, desde el me>-
mento de unin de los gametos de sus padres. Esto significara lo contrario a colaborar
con la naturaleza, sera ir en contra de sus planes de seleccin y superabundancia de me-
dios. Est claro que ninguna mujer puede geslar un embarazo de doce vulos que, sin em-
bargo, su ovario si puede producir"44.
e) OTRAS FIGURAS DEUCI1VAS POR TIPIFICAR
Dados los avances producidos en la materia, consideramos indispensable contemplar
como delilos, entre otras, las siguientes circunstancias:
i) El comercio de gametos o embriones.
ii) La inseminacin artificial o la implantacin del vulo fecundado contra la volun-
tad de la mujer o mediando fraude o engao.
iii) La implantacin del vulo fecundado en mujer diferente de la que requiri la utili-
zacin del sistema de fecundacin in vilro y aport sus gametos.
iv) La experimentacin con embriones no dirigida a lograr el embarazo de la mu-
jer4
5
.
VI. REGULACION LEGAL DE LA INSEMINACION ARTIFICAL y LA FECUN-
DACION EXTRAUTERINA. LA EXPERIENCIA EXTRANJERA
Resulta de particular inters mencionar en relacin con este punto el Informe War-
nock de Gran Bretaa de 26 de junio de 1984, que estudia las implicancias morales y cienl-
ficas en relacin con la fecundacin extrauterina
46

Seilala Vila-Coro
47
que los principios contenidos en este informe son los siguientes:
44 Vila-Coro. Mara Dolores, op. cit., pg. 75.
45 Cfr. Gafo. Javier (editor), op. cit., pgs. 136-137.
46 El infonne puhlicado bajo ellftulo de Rcport ofthe ConrnmiUe oflnquiry ioto Human Fertilizatlon and
Embryology (Infonne del Comit de Investigacin sobre fcrt.ili7-acill Humana y Embriologfa),
fue redactado entre 1982 y 1984 por diecisis expertos: mdicos, telogos, abogados y catedrti-
cos bajo la presidencia de Mary Wamock.
47 Vila-Coro, Maria Dolores. op. ciL, pgs. 65 y 66.
188
"1.- Se rechaza totalmente la 'maternidad akluilada', es decir, la mujer que se ofrece para de-
sarrollar en su tero durante nueve meses el embrin implantado, ya sea por dinero o
por otras razones.
2.- Para evitar problemas de consaguinidad, se debe limitar el nmero de vulos o de se-
men que puede donar una persona.
3.- La venta de semen, vulos o embriones, ser autorizada nicamente bajo licencia, per-
maneciendo siempre en el anonimato tanto donantes como receptores.
4.- Los hijos de estos donantes sern legtimos de la mujer y del hombre que figure como
padre, sin que tengan los donantes ningn derecho ni deber respecto a ellos. El caso de
la viuda que quiera ser inseminada con semen del marido mueno se puede permitir,
considerando que el nio debera ser privado de los derechos sucesorios o de herencia
del padre, para disminuir el nmero de inseminaciones.
5.- Los bebs nacidos por algunas de las tcnicas autorizadas, tienen derecho en su mo-
mento a conocer su origen gentico.
6.- Se pueden autorizar experimentos con embriones fertilizados, siempre que no sobrepa-
sen los catorce das despus de producida la fertilizacin. A partir de cuyo momento es-
tos experimentos se deberan considerar delito".
Muchos pases del mundo estn trallmdo de regular la inseminacin artificial y la fe-
cundacin extrauterina para evitar posibles conflictos legales o ticos que pudieran suscitar-
se en el futuro.
Seala Spencer Reiss que "en Gran Bretaa, en julio de 1984, un comit designado
por el Gobierno recomend crear una autoridad legal para vigilar y controlar la aplicacin
de la fecundacin in vitro. las donaciones de esperma y vulos, y otros aspectos de la in-
vestigacin sobre la fenilidad. El comit propuso tambin la prohibicin de las agencias
de madres sustitutas. En noviembre de 1984, el Estado australiano de Victoria promulg
la primera ley general sobre la reproduccin artificial. Estipula que se deocn llevar regis-
tros detallados acerca de la verdadera identidad gentica del nio, da al ministro de salud la
autoridad final para decidir en los casos de embriones 'hurfanos' y prohbe la donacin, la
reproduccin entre especies diferentes y la maternidad susUtuta"48.
En Suecia, est en vigencia la ley de 20 de diciembre de 1984 que regula la insemina-
cin artificia1
49
.
48 Reiss, Spencer, "Concepcin humana anificial: Asombro e inquietud", en: St..'Icccioncs del Rro-
dcr's Digl!st, Enero, 1986, pg. 33.
49 Cfr. Piga Rivero, Antonio, "Aspectos mdico-legales de la inseminacin artificial", en: 1":.1 Dere-
cho en las fronteras de la Medicina, Madrid, 1985, pg. 126.
189
En Espaa, ha sido dictada la ley de 22 de noviembre de 19S5 sobre tcnicas de reproduc-
cin asistida. La misma. de acuerdo con su artculo 1, apartado 1, "regula las tcnicas de
Reproduccin Asistida Humana: la Inseminacin Artificial (lA), la Fecundacin In Vlro
(FIV), con Transferencia de Embriones (TE) y la Transferencia Intratubrica de Gametos
(TIG)_ .. "50.
En los Estados Unidos de Amrica, los Estados de Georgia y Oklahoma aceptan legal-
mente la inseminacin artilicial hClcrloga con conscnLimicnto del marid05
1
,
La Administracin Nacional de Sanida,l de la Repblica de China en Taiwan ha decidi-
do eslablecer una serie dc nonnas en este scntido-'52.
En Francia se ha t{lmitido la inseminacin artificial como mtodo legal de procrea-
cin. El SccrcUlrio de Estmlo pam la Salud, Edmond Gcrv. anunci en una conferencia dc
prensa un proyecto de ley en rclacin con los nuevos mtodos de reproduccin y fertiliza-
ci6n artificial; aldi que, como primera medida, "los Centros de estudio y conservacin
de esperma o los Centros que se dedican a la fecundacin in vitro, debern tener un pcnni-
so oficial para poder seguir funcionando". El Gobierno pretende anle todo alejar los ries-
gos de consaguinidad y la tentacin de manipulaciones genticas. Tambin determinar
quin podr tener acceso a estos nuevos mtodos, si slo parejas estriles o mujeres solte-
ras que desean tener un hijoS3.
Tho Austmlian Medieal Rescarch Couneil (El Consejo Australino de Investigaciones
MdiG1S), ha eswhlccido las siguientes directrices para la fcniliz<lcin in "itro
54
:
El vulo, el c.o;;pcrma y el embri6n pertenecen a los donadores y las instituciones de-
ben respetar en lo posible sus deseos respccto de su uso, almacenamiento y ltima vo-
luntad (55).
Tamnin (:(se. ABe, Madrid, 4 de seti{:mnrc de 1986, p:ig. 66 Y Vidal Manncl., Jaime, Las
nuevas de n'prudu(dim humana. EdiLorial Civil:lS, S_A., NlaJriJ, 19X5, r:igs 207-
208.
El texto de la ley meca de ::!O de dicicmhre de 1984 puede c{)Osuharse en LleJ Yagiie, Fral)cisw,
0r. cit., pgs. 32-33.
50 Comliluye antecedente de la ley, el Informe de la Comisin Espccial de Estudios oc la Fccundacin
ln Vitro y la lnseminacin Artif!ci31 Humanas, publiUlUO por el de los DipuJados, .\1a-
drid, 19X7.
51 Cfse. 'l.almoni, Eduardo 1\ . op. c.it., pgs. 61 y 62.
52 "Planifican control sobre insemmacin anificiar', en: Extra. Lima. 21 de marl.O de 19R6.
53 Vila-Coro, .Mara Dolon:s, op. cit.. pg. 67.
54 VilaCoro, Mara Doloms. op. cit., pgs. 67 y 6X.
SS En junio de 1934 se int"onn de un w"o inslito: el de U/lOS emhriones congelados cxislelUcs en
el Centro Mdico de la Reina Vjctoria en I\ustnll.ia, rcsultado de una fecundacin f!xlrau-
190
El programa debe ser aprobado por un comit lico oficiaL
Debe existir una relacin familiar aceptable
56
.
Se admite implantar vulos donados.
No se aceptan las madres "alquiladas" o "sustitutas"57
terina con vulos de una mujer casada con semen de un tercero. Con pmleriorillad a la fecundaci6n
in \-'itro., csposm involucrados, Mario Ros, chileno, y Eisa de Rm, argentina, fallecieron
en un accidcJl\e de aviacin, habiendo manifestado en vidl, ap:Hcntcmcnlc, de va!er<;e dd
tero de otra mujer pard la gestacin de los embriones, pues la esposa no poda
A lo expuesto se agregaba el hecho de que exista un hijo del pmdllcto de un matrimnnlo
anterior. Segn se infonn en octubre de 1984, los embriones "hurfanos" c(lllgdaJos ser:in bdos
l-'Tl aJopcin e implantados para su ulterior desarrollo y nacimiento en el lero de una mujer, en
contra del propsito inicial de destruirlos, "en vista de que los padres no hJh"m JejaJo inslnl('cio-
nes al rcsp.!eto y nadie ms tena derecho a decidir por ellos", segn lo haha recomcndado en se
tiembre de ese mismo ai"io un comil de expcrlos. Para el efecto, la C:mara ,\ha del P;r)anwnlu dd
Estado de Victoria, Australia, aprooo una ley especial destinalla a resu1ver el pruD1l'ma su,..:itado
(Cfse. "En 'adopci{,q' darn embriones congelados", en: El Cnlllcrdo, Lima, 24 de oCluhrc de
1984).
56 En Europa se plante:m actualmente de Icshianas que hacen us de los mecanismos de la insemi-
nacin atifi:ll y de la fceundcin extraulerina para tener hijos. As, puede Tllcncion;trse el t:ilSO
smcilado ell Ctrecht, Holanda, donde se discute si un dador de semen tiene derecho a 4u('darse con el
hijo que na(' de una lcshiana inseminada artificialmente que vive con una amig3 desde h:lec aliu5.
Segn la infonnacin periodstica, las ds mujeres decidieron tener un hijo, r.tra lo cual oplaron
por la artificial a travs de un dador conocido CA:ucvo problema sl,bre Jonllci(m de cs
pcnna" en: El Comcrdo, Lim:l, 16 de octubre de 19S5). Se lambi":n ell que
los dadores de semen son homosexuales. Es indispcnsahlc poner tnnino a e\l<Is pTlcLG\S que
nan gravemente el derecho de la persona a ser concebida y a nacer en el matmnonio y del matrimo-
nio.
57 En fehrero de 1m esposos William y Elil.ahclh Slem finnaron un "culltrato' con la
Mary Whitchead, y con dos hijos, por el cual se comprometieron a JieI ml d{,la
res a eamhio de Que ella les trajera un hijo al mundo. Con ese ohjeto, la \VhitLhcad fue insc
minada con espcnna de William Slcm. El 27 de marw de 19H6, \'1:.Iry \Vhill'he:ld dio a hu. una Iliria
que fue entregada das ms tarde a los Stem. ES10S, a su tumo, le pagaron la suma acordJda. Empero,
con ocasin de una visita a la nia, la seora Whitehead se la llev con ella y devolvi el Jinero
Planteado un proceso judicial con este motivo, la custodia provisional fue a los Slem en
sctiemhre de 19!16. La sentencia dictada por el juez llarvey Sorkow de :'\ueva Jersey en abril de
1987, resolvi que el "contrato" celebrado fue vlido y IC!lal, concedindose definiLivJlTlente la ell'
lodia de la nitia al matrimonio Stem y excluyndose lodos los derechos de la madre mtural sobre la
nia. La decisin del Juez fue apcl:lda. El Trihun:lJ Supremo de i\ueva Jers{'y, en febrero de 19;;X, re-
voc la decisin anterior, "anulando el conlJato de 10,000 dlares entre los SWm y \Vhile-
head. El Tribunal Supremo de ese Estado americano considera ikg:il el alquiler de m;drc\, pero dcvDI
vi la nia al matrimonio demandanlc, alegando por las que los Slcm pudran pm-
porcionar un mejor hogr a la pequcIia" (Vida] Martne;r" Jaime, op. cit., pgs. 1114-1;-;:=;).
Sobre el mismo asunto puede confrontarse: American Bar Associatlon Joumal, Tht.' Law.I'l'r'S m'l-
gazitw, volumc 73, june, 1987, p,gs. y 5256; Y Llnl Yge, Francisco, DI'. t"it., p;gs
162-166.
Cuestiones como la plameaJa hacen urgente una definiei{m legal sobre este tipo de
191
Se prohbe continuar el desarrollo embrionario in vitro ms all de cuando la im-
plantacin se llevara a cabo.
En caso de desacuerdo de los donantes sobre qu hacer con el embrin, debe decidir la
Institucin.
El "cloning"58, no mencionado en el Informe Warnock, se considera inaceptable. No
se hace referencia a la fertilizacin entre especies.
Pennite investigaciones teraputicas en ese campo.
La Sociedad Americana de Fertilidad "ha elaborado un cdigo tico y unos estndares
mnimos, para llevar a cabo un programa de fertilizacin 'in vitro'. En 1982 slo la consi-
deraba ticamente indicada en mujeres con ausencia o con lesin irreparable de las trompas
de Falopio. En 1984 ... se refiere a la fertilizacin 'in vitro' como una alternativa tica a la
infertilidad que no puede resolverse por otras vas. La cik1da sociedad, que representa a u-
nos B,Om profesionales del campo de la reproduccin, opina que los vulos fecundados so-
brantes no deben dejarse desarrollar ms all de calOrce das, Iras los cuales, siempre con el
consentimiento de la (Ionante, se pueden d"r, bien a otra pareja estril, o bien congelarlos
para su futuro uso, en principio, por los mismos padres"59.
El Consejo de Europa redact un proyecto de recomendaciones a raz del Simposium
intcm:Jcional sobre inseminacin artificial humana en 1979
60
:
"1.- Las presentes reglas se aplican nicmncntc a la inseminacin artificial de una mujer
con c ~ p c n n a de dador an6nimo.
2.- La inscm inaci6n :1rtificial no puede ser pmctit:ada sino cuando se dan condiciones apro-
piada:< par. =gumr el bienestar del futuro nio.
La inseminacin artificial deber ser practicada solamente bajo la responsabilidad del
mdico.
3.- El cspcnna de una persona no debe ser utilizado a los fines de una inseminacin llnifi-
cial, sin el consentimiento de aqulla. El consentimiento de la mujer y, si ella est ca-
sada, el de su marido, es necesario para practicar una inseminacin artificial.
SI-i Consiste en extraer del vulo fccundlldo el ncleo que es donde se encuentra el cdigo gentico y
sustItuirlo por el de cualquier otra clula del cuerpo que til.'llc una dotacin cromosomtica completa,
de lal modo que el nuevo ser engendrado ser idl"nlico al donante de la clula que sustituye el ncleo
del vulo focllildado.
59 Citado {Xlr Vt.la-Coro, Mar;i Dolores, op. cit. pg. 68.
60 Ciludo por Vila-Coro, Mara Dolores, op. cit., pgs. 69 y 70.
192
EJ mdico responsable de la inseminacin artificial debe vIgilar parJ. '-Iue Jos conscnli-
micntos dados SC<.'1Il de fonna explcita.
4.- Un mdico o un establecimiento mdico que reciban humano para insemina-
cin artificial, deben proceder a las investigaciones y cxLmencs mdicos apropiJdos, a
fin de prevenir la trasmisin por va del dador de enfermedades de cardclcr hcrcJiwrlo o
de afecciones cont.:.l.giosas u otros factores peligrosos para la salud de la mujer o dd fu-
turo nio. De otra parte, el mdico que proceda a la inscminal,:in, debe 3JX)flar toda
medida apropiada, a fin de evitar un peligro para la :-:alud de la mujn y pam la del futu-
ro nio.
5.- El mdico y el personal del establecimiento mdico que reciban esperma o pwcliqucn
la inseminacin artficjal, deb,:;n preservar el secreto de la ldentidad del LJdor y, hajo re-
serva de exigencias de la justicia, de la identi(bd de I;: mujer y, si ella CSU\ casada, de
su marido, as como el sccrclO sobre la propia inseminacin artificial. El m(\licl! no
proceder a la inseminacin si estas condiciones han'll mpror.ablc el mantenillliento
del secreto.
6.- La donaci6n de esperma debe ser gratuita. Sin embargo, la p;rdida de a:-; co-
mo 10s gastos de de,splazamicnto y otros desembolsos dircc!.:.lIllcntc causados por J:. do-
nadn del cspenna, pueden ser reembolsados al dador.
La persona o el organismo pblico o privado que esperma para inseminacilJ
[cjal, no debern hacerlo con lucrativa.
7.- Cuando la inseminacin artificial ha sido practiclda con el consentimient del marido,
el nio ser considerado como hijo legtimo de la mujer y de su marido, y nadie rodd
contestar la legitimidad por el soja hecho de la inseminacin artificial.
Ningn lazo de filiacin entre el dador y el nio concebido [X1r 1:1 inscminncin <.lrlifi-
cial, puede ser establecido. Ninguna accin con fin alimeIltario podr: ser intentada con-
ird el (bdor o rx]r contra el nirio".
El Cdigo de Familia de Bolivia en el segundo prrafo dt.: su articulo 187 relativo al
dcsconoc.:imicnto de paternidad, seala lo siguiente: "Sin embargo, el desconocimiento no
es admisible si el hijo fue concehido por fccund<lcio artifici;.! de la mujer, con autoriza-
cin escrita del marido".
Por su parte, el Cdigo de Familia de Costa Rica en su artculo 672, tercer p<.irrafo, rc-
ferido a la impugnacin de la paternidad, establece: "La inseminacin artificial de la mujer
con semen del marido, o de un tercero con el conscntimiclllO de C)II:.uges, equival-
dr a la cohabitacin para efectos de filiaci6n y paternidad. Dicho tercero no nin
gn dCf('cho ni obligacin inherentes a lies cal):des".
Finalmente, la ley para el Estado de Victoria, Australi;J, de 11)0-+ cofltcmpb que el ni
o na('ido de mujer casada que fuera inseminada con C:-;pCrIllJ dunado y cuyo esposo huhie-
ra prestado su confonnidad al procedimiento, ser consideradc) como hijo del nKidG.
193
VII. CONCLUSION
A lo largo de este ensayo se han planteado algunos de los problemas que surgen como
consecuencia de la inseminacin artificial y la fecundacin extrauterina, los que obviamen-
te exigen una toma de posicin. Por ello, acogemos el llamado formulado hace unos aos
por Fem{mdez Sessarego, en el sentido de que debemos meditar, "honda y seriamente, en
la impostergable necesidad de que los juristas asuman, cuanto antes y con valenta, la solu-
cin tico-jurdica de los innmeros casos que pueden presentarse como consecuencia de
manipulaciones genticas en el laboratorio y se determine, en su caso, la licitud o ilicitud
de cada una de tales posibles prcticas genticas. No es oportuno ignorar por ms tiempo
el problema. Se requiere, con urgencia, valorar ticamente estas situaciones a fin de encau-
zarlos nonnutivarncnlc"61.
61 Fcmndcz Scssarcgo, CilrlOS, "Los Lmbriones de McJboumc", 1."Jl: Suplemento Dominical, El
Comercio, Lima, 8 de julio de 19M.
194
EL CAMBIO DE SEXO Y SU INCIDENCIA EN
LAS RELACIONES FAMILIARES
Carlos Fernndez Sessarego
1.- INTRODUCCION
El dCfCCho a la identidad personal es uno de los derechos fumbmenwks dc la
humana. Esta especfica situacin jurdica subjetiva [aculLa al sujeto a ser socialmente re-
conocido tal como "l es" y, correlativamente,:.J imputar a los dems el deher de no ultcrar
la proyccdn comunilariJ de su personalidad. La identidad personal es la "manera de ser"
como la persona se realiza en soci<..'dad. con sus mrbulOs y defectos, con sus c:.lfactcrsticas
y aspiraciones, con su bagaje cultural e ideolgico. Es el derecho 4uc tiene wdo sujeto a
"ser l mismo",
La identidad personal, pese a ser unitaria, presenta dos vertientes. La cSltica, que en
principio es inmutable, tiene que ver con los signos distintivns de b persona, con su nom-
bre, su imagen, su estado civil, su edad y fecha de A ella se le conoce, corrien-
temente, bajo la expresi6n de "identificaci6n".
La idcnticbd din;:imica, recientemente tratada por un sector de la doctrina y la jurispru-
dencia comp:mld3s, es la que se rdiere, en cambio, allksJlliegue temporal y fluido de la
personalidad. Ella est constituida por los atrihulos y caractersticas de cada desde
los ticos y religiosos hasta los polticos y profesionales.
La identidad sexual, considerada como uno de los aspectos ms importunLes y comple-
jos comprendidos dentro de la identidad personal. se halla en estrecha conexin con una
pluralidad de derechos, como son aquellos atinentes al libre desarrollo de la pcrsonalidml, a
la tutela de la salud, a la proteccin de la integridad sicosom:hica y con el que se contrae a
los actos de disposicin del propio cuerpo. La discusin que se plalllca en torno ti la identi-
dad sexual tiene, adems un punto de partida previo, un csqu(;ma preliminar, el mismo que
consiste en precisar cmo es que se constituye y dClcnnina el sexo de una persona.
A diferencia de lo que acontece con la literatura cicntrlGl sobre el tema, qU0 es [l,lal
}\)7
vamcntc profusa, se advierte un cierto desinters de parte de la ciencia jurdica por afromar,
desde su perspectiva, el problema referente al cambio de sexo. Son esca,os los autores que
tratan de este delicado asunto, de profundo contenido humano, no obstante que, como sa-
gazmente apunta Perlingieri, no es ni conveniente ni proficuo e1udirlo
l
. Es obvio que el
inters por este asunto se acenta en aquellas sociedades donde l adquiere caracteres de cier-
ta consideracin, al punto de convertirse en un problema social que el derecho no puede
soslayar.
Si bien no es amplia ni rica la doctrina jurdica sobre el particular, es posible compro-
bar que la temtica no ha sido ajena para el "derecho vivo", es decir, para la jurisprudencia
comparada. En efecto, ha correspondido a los jueces, a falta de disposiciones legales al res-
pecto, resolver cuestiones relativas a tan especial y controvenida problcm(tica.
2_ El sexo como problema mdico-legal
2.1. Distincin entre gnero y sexo
Una primera precisin, que es til efectuar cuando se aborda la cuestin relativa al se-
xo, es aquella que se refiere al deslinde, bastante comn, que efecta la doctrina m:s atenta
y sensible entre los trminos "sexo" y "gnero". Esta distincin se sita dentro de una
perspectiva que considera al sexo como un hecho complejo, en el que connuycn e interac-
tan diversos elementos. Los especialistas suelen mencionar un conjunto de factores como
son, en sntesis, aquellos de orden biolgico, de carcter sicolgico o de natumlezajurdico-
social.
A partir de una visin en la cual dichos elementos se presentan estrechamente imerco-
neetados, se suele reservar la expresin "sexo" par.a referirse a sus connotaciones anatmi-
cas y fisiolgicas, mientras que al trmino" gnero" se le otorga un contenido conceptual-
mente ms extenso, dentro del cual se comprende "todo aquello que de innato y de adquiri-
do se encuentra en la sexualidad humana y, sobre todo, el momento sicolgico y cultu-
ral"2.
Una ulterior distincin, mencionada por los especialistas, es la que contrapone aquello
que es estrictamente de orden "genital" frente a laque se concreta con la expresin "sexuali-
dad". Dentro del primer aspecto se alude a la anatoma funcional del aparato genital, mien-
tras que a la "sexualidad" se le atribuye un ms vasto contenido en comprende "todas
las manifestaciones del instinto sexual y todas las normas sociales, jurdicas y religiosas
que lo regulan y castigan"3.
Pietro Pcrlingieri, N()te lntroduttlve al problcmi giuridici del mutamcnto di scsso en P. D'Addino
Scrravalle, P. Perlingieri y P. Stanzionc, Problcmi giuridici del t.-ansessualismo, E.S.!., r-.-polcs, 1981,
p.40,
2 Pasqualc Slanzionc, ad uno studlo gluridico del transessualismo, en: Ob. cit., p. 15.
3 R. Pellegrini. voz Scssualit en Novissimo digcstQ italiano", XVII. Turn. 1970, p. 234
19R
Mientras que lo genilal se agota en el mbito de lo biolgico, la sexualidad, a m., de abar
cario. "tiene interferencias con mltiples rganos, con funciones extraordinariamente diver-
sas dentro de ellos, con varia. disciplinas mdicas
4
.
2.2. Diversas posiciones en cuanto a la determinacin del sexo
En doctrina se enfrentan diversas posiciones, fcilmente identificables, en lo tocante a
la constitucin y determinacin del sexo personal. Un sector de la misma considera como
criterio prevalente-y hasta exclusiv(}- para conocer el sexo de la persona, aquel que est
dado por la morfologa de los rganos genitales exteriores del sujeto, es decir, por la apa
riencia fsica. Se trata, en este caso, del sexo originario o biolgico, el mismo que coinci
de con el que aparece inscrito en el registro del estado civil. Para los que propugnan esta
solucin, el sexo se constituye en un elemento inmutable, en una condicin inmodificable
del sujeto, que se adquiere por el hecho del nacimiento. Esta posicin, que privilegia el ele
mento objetivo, se sustenta tambin en razones de seguridad y cerLeza jurdicas, las mis
mas que, segn se precisa, deben presidir las relaciones de la vida social en cuanto al sexo
de las personas.
El planteamiento anterior tiene as, como supuesto bsico, el hecho de la inmutahili
dad del sexo originario y la consiguiente ineficacia e ilegitimidad de las terapias mdicas o
intervenciones quirrgicas tendientes a obtener ciertas modificaciones del aparato genital
externo para adecuarlo a las exigencias sicosocialcs de una determinada persona, varn o
mujer, a la que se conoce y denomina como "transexual"5. Con cargo a retomar sobre el
particular, es del caso adelantar que el llamado IrJnsexual, desde una perspectiva mdicole
gal, es el sujeto "que siente, como algo que no le es propio, el sexo que le ha sido regis
tralmcnte asignado". Por ello considera que el sexo con el cual naci es "un efror de la na-
turaleza", por lo que "no slo se comporla y se viste como un individuo del sexo opuesto
sino que. sobre todo. tiene como mxima aspiracin aquella de poder adecuar, a cualquier
costo, la propia estructura anatmica a la del sexo que sieme como propio y verdaderamen
te suyo"6.
El sexo, para la posicin antes bosquejada, es aqul con el que se nace y que no es ,la
4 aro voz Sessualit, aludida en nota 3.
5 No encontramos esta voz en el Diccionario de la Lengua Espaola de la Real Academia Espaola en
su edicin de 1970.
Se discute en tomo a quin correspondi acuar la expresin "lransexualismo" para definir un estado
intersexual Como anota Stanziooe (nota 31. oo. ciL en p. 23) 11. Benjamin (11 fcnomcno tran
sessuale, trad. al italiano, Roma, 1968) reivindica la creacin de dicho trmino, mientral: que
otros autores se lo adjudican a D.O. Cauldwell. Para una bibliografa sobre el tema cfr. Stan7jone,
oo. ClL, nota 25 en p. 22. Para una breve nota sobre la evolucin histrica del problema cfr.
CosUno Lor y Paolo Martini, A.!'Jl>Ctti medicolegali del transessualismo, Giuffr. Miln,
1984, p. 17 Y sg15.
6 Esta definicin correspoode a los mdicos-legales C. SchwarLCnberg y T.L SchwarL.Cnbcrg. Spunti medi-
co-Iegali in tema di volontaria modificazione del caratter I sessuali stcrni e di psico-
~ u l i t en Diritto di famiglia, 1973, p. 564 y sgts.)
199
blc cambiar, como cSki dicho, eH ba:-.c a mdico-quirrgICos oc cualquier gC'nc
ro. Esla propuesla signifIca asumir un pumo de vista est;ico y unilateral de la scxualitbd,
denlro de la cual se privilegia lo eStril'Lamcntc de onlcn "genital", entendindose esta expre-
sin CIJIl 1:1 connOlaci6n I.ju',:: les hemos alribudo 8nterionncnte. Dc Kucrdo con este plante-
amient, io nico posible y lcito en el ca.-;o de un transexual sl'ra el sornelcrlo <3 un
mienLo que indicaJ y ncc<'>'ario para obl\.'flcr iJ de su tnico
sexo, que no es otro que el originario adquirido por el hecho ..k:tcrminame del nacimienLo.
Dentro de la posicil)n antes c.\puesta, lo consi<.aira en '.1doptar oportunamen-
te bs medidas prcventivas y de que fueran indispl,.'llsablcs a fin de la
afirmacin del sexo biul6g1CO, es decir, de aqul con el cual:-;c naci. Para los que \ostie-
nen este punto de vista, el problema Jclllamado "transexualismo" rc\t]ta ser, a mCTludC),
el resultante de facl.Orc:-: sicolgicos, ambientales () educativos, o el producto de su combi-
nacin. En esta situaci(m el paciente debe tratado horrnoTlalmenlc o mediante una adc-
CU,H!a sicotcrapia destinada; ::lIx)/ar su propia identidad sexLwl que es aquella de carcter
bioI6giL-O-
En aclil ud antagnica a la prcccdenll'mcnle csbo/.ada se sitan ljuines, contrariamente
a lo cxplcsado, que el SC_\O no es :-,610 una expresin puramcntC: biolgica, som-
tica, fundado nicamente en una mcra apariencia fsica, sino que l comporta tamhin una
dimen:-.in sico16gica, un CiellO comportamiento social, un senumiento profllndo de la per-
sona lJLle consiste en "sentirse" y estar "cnnvencid3" de pertenecer;) un sexo diverso de a-
quel que la naturalc/.:l le asign.
Los Jutores que :HJhkrcn a t,;sla poscin cO!lsideran que c.I no c, un factnr imnu-
iablc de la pcrs0nJlidacl sino que, por el su caracterstica es \J de prC5,enL.lrsC co-
mo un c]c,ncnl.o din(mlco. El sc:-.:o, para este de la doctrina, no cs slo una cxprc-
fsica, tilla dClcnnin:ld:J configur<Jcin . .,omtica, sino l}llC tambin, y
te, consiste en una sicolgica, en un sentimiento, en una opci6n pcrson<.ll. En hase
a p!anleumicnLo, preconiza la li1-J\'I1-,-ld del sujeto vivir segn el sexo que conci-
lia con su decidida Inclinacin sicoo.;omlica, con aquel con el que se siente
le den! if'icatin. En cOnSC(UCllC.I, den1ro ele c:-.tos p .. trrTlctros, la a(kcuaci(ln de los caracteres
genit.ales cxternos al sc.\o "sentido y vivido" c.'. un hecho y dc ..... cabk, por lo que de-
bera ser tenido como licito, en tanto se origina en un acto de libre del sujeto, 1('-
nil'ndosc sicmpre en cucn41 el inkrs de los terceros.
2.3.- La complcjiebd dd sexo
De expuesto en los prraros prccedentes se deduce que, a estar a lo opinado por los
esp(:cialislus, el sexo es, de suyo, un asunto complejo dentro de la rica e impredecihle per-
sonalidad el mismo que, consiguienlemente, no se agOla dentro de un .,imple y
unilalcraltratJncnto del probicma. El sexo, o ms precisamente el gnero, se presenta co-
mo un hecho en el cual se integran e interactlan diversos elememos estrechamente vincula-
dos en un delicado engranaje, del que an queda mucho por descifrar. Es <ls que, I,.'n snte-
sis. al bdo del factor r('presentado por lo biolgico deben tenerse en considcr"lCin otro<.;
2()()
elementos como son ll4ucllOS constituidos por la vcniellle sicolgica y por el perfil jurdi-
co-social. Los especialistas, por ello, suelen discurrir en torno al sexo morfolt!ico, al cro-
al gonlic0
7
, al gentico, al sicolgico, al social, al jurdico.
Las ms recient.cs invcslif!3cioncs ciemficas, de las cules se cspcm an mnyorcs y
ms profundos desarrollos no ohst.IIlLe lo.'; evidentes progresos obtenidos en la malcrIJ,
han permitido tomar conciencia de la complejidad de todo cmmto se relaciona con la consf.i-
lucin y determinacin del gnero y con t(xlo lo alincnle a la sexualidad en general. El pro-
hlema se acenta cuando se pretende sealar, dentro de los indicados elementos que compo-
el sexo, aqul que podra ser prcvalcntc, y hast.l detcnninantc, en lo que concierne a su
conslitucin.
Corno se seala en la doctrina, y lo avala el sentido comn. la armoniosa conjuncin
y concof{lancia de tan variados elementos resulLa ser presupuesto o condicin indispensable
para el sano equilibrio sexual del sujeto. Ello depende, en ltima instancia. de una constan-
k y normal convergencia de tales factores constitutivos del sexo, ya que un desigual desa-
rrollo de los mismos originara situaciones que se alejaran de lo que podra estimarse ).
1110 un estado sexual carcnlc de anomalas.
Lo en este GISO, como apuntan los expertos, es la p.::nnancntc y equilibrada aso-
ciacin de dk:hos elementos, dentro de una delicada y annoniosa integraci6n en la que c:.lllJ
lIno de dios cumple su propio rol. Los problemas en LOmo a la incertidumbre en cU:1n10 a
la identidad sexual surgen cuando se m:.lIIificstJ una ausenci<l de armona entre los varios
lll'rrilcs que definen integralmente al sexo. Es as que una elocuente disociacin enlre el tiC
tor biol6gico y el sicolgico-social genera una situ;Jcin en la que se advierte una seria per-
lurhacifl de ia personalidad que atormenta al SUj(td )' que debera ser truladu y corregida del
modo ms
Los elementos antes cilados, constitutivos del sexo, no son estables, por lo que debe-
ra descartarse, s("gn ealific:.ldJs opiniones, una conu::pcin cst.:..tica o inmutable de la se-
xualidad. Como bien lo sabemos, la pcrsonnlidad se encuenLra en permanente evolucin.
El ser humano, a diferenci3 ele las cosas, no es algo terminado, compacto. La vi-
da hunwna es un UHlSUlIltc e ininterrumpido quehacer, un fludo discurrir entre el irhl.i..mtc
de la conccpci(m, que es el comienzo de la vitlJ, y el de la muerte, que es el fin de la exis-
tencia. En eoncordanria con lo expresado por Pcrlingicri, eabc SOSlener que GU'cce de vali-
dcz la posicin qne considera al gnero como un elemento iIllTlutablc: de la po;rsona, que se
adquiere jurdicamente y para siempre con la inscripcin en el registro dd est':'ldo civil
x
.
La presencia de una multiplicidad de elementos que concurren u la confonnacin del
gnero y que constituyen la sexualidad, pueden generar di;.;cordaneias alguno o algu-
nos de ellos. Esta indeseable hiptesis, que lamcnt.ab!cmcrllc se presenta en la rcalidad coe-
xistencial, nos coloca la difcil coyunlura de inquirir, tanto en el plano m-dico C(!lnO
. 7 La gnada es la glndula pnx]uctora de gametos mas<:ulinos o fclllcninlls
8 P. PcrlingiC'ri, oh. dt.., p. 38.
en el jurdico y en el de la vida de relacin social, sobre cul de los indicados elementos
conformantes del gnero es el que prevalecera para el efecto de la determinacin del sexo
de la persona.
La solucin del problema planteado no es un asunto pacfico si se le enfoca desde una
perspectiva mdico-cientfica. No lo es tampoco si nos situamos en la sensible dimensin
de lo jurdico. Para el derecho, y en relacin con una determinada finalidad, no es slo rele-
vante, como apunta Perlingieri, el sexo sicolgico-social o aquel de caracter biolgico, si-
no que no deben descartarse todos y cada uno de los perfiles que concurren a la delicada defi-
nicin de lo que constituye el gnero al cual se adscribe la persona. Es decir que, para una
particular finalidad, alguno de ellos puede tener ocasionalmente una mayor relevancia para
el derecho. No obstante, es conveniente advertir que es opinin prevaleciente la que estima
que "para la mayor parte de las hiptesis es el perfil sicolgico, an ms que el estructural
y el biolgico, el que prevalece como criterio calificante en dicha disciplina"9.
2.4. Alcances del cambio de sexo
Como se ha expresado en precedencia, el denominado cambio de sexo es un tema que
ha sido y sigue siendo objeto de dbcusin. La pregunta sobre la posibilidad y alcances m-
dicos y jurdicos de dicha mUUlcin merece el intento de formular Ulla respuesta a nivel del
actual desarrollo de la investigacin cientfica.
El cambio de sexo, en sentido amplio, es decir, entendido como gnero (supra 2.\),
constituye un fcn6mcno histrico-social, por el cual determinadas que nacen con
las caractersticas biolgicas que la ubican normalmente dentro de un sexo, pretendan y lo-
gren la adecuacin quirrgica de sus genitales exteriores al sexo que sienten como propio.
Nos hemos referido brevemente al transcxual que, no obstante pertenecer biolgicamente y
desde su nacimiento a un sexo. con el que aparece inscrito en el registro del estado civil.
sicnte y vive como si fuera del sexo opuesto.
En el caso propuesto, con la ayuda de la ciruga, el transexual consigue superar la
disociacin existente enLre su configuracin biolgica, de un lado, y su perfil sico-social,
del otro. De este modo se preduce, en un sentido amplio y para los efectos de la rea-
lizacin personal del transexual, el fenmeno que se designa latamente como "cambio de
sexo".
Si nos colocamos en una posicin rigurosa debemos reconocer que, a pesar de la in-
clinacin sicolgica manifestada por el sujelo y de su efectivo comportamiento como el
de una persona perteneciente al sexo opuesto al registral, la intervencin quirrgica a la
que se somete el transcxuaJ como un medio de liberacin, compona slo la adecuacin de
los caracteres sexuales externos del sujeto al sexo sentido y, por tal, deseado.
En otros trminos, la operacin demoledora y reconstructiva del aparato genital
9 Perlingicri, ob. cit., p. 42.
202
externo, tendiente a aproximar lo ms posible al sujcLO al sexo existencialmente vivido,
no significa un cambio radical de su estructura biolgica. La intervcncin quirrgica no
logra modil1car la conformacin gentica y cromosmica del sujeto, las que se mantienen
inalterables despus de practicada la citada operacin. En sntcsis, y desde este estricto
punto de vista, los resultados satisfactorios de la citada intervencin quirrgica aULOrizara
a referirse tan slo a lo que podra designarse como un simulacro en cuanto al cambio
biolgico del sexo de la persona, sin que ello represente, en esla dimensin, la real y tolal
adquisicin de un "nuevo" sexo. En todo caso, dicha operacin lograra el objetivo
propuesto de eliminar una disociacin que repercuta, de modo grave, en el nivel sico-
social del sujeto.
Lo expresado en el prrafo anterior se refleja claramente en el texto de la ley alemana
de 1980 sobre la materia. ESIa ley, a la que nos rcfererimos en su lugar (infra 13), con-
sidera en su artculo 8 que uno de los presupuestos para el cambio de sexo es el que el suje-
to se someta a una "operacin quirrgica de sus atributos sexuales externos, con la cual se
alcance una clara aproximacin al cuadro morfolgico del otro sexo". Como se aprecia del
texto antes glosado, de lo que se trara realmente es de adecuar, lo ms posible, la aparien-
cia de los genitales externos nI sexo dectivamente sentido y vivido por el sujeto.
Lo manifestado en prmfos precedentes en cuanto a los alcances de la expresin "cam-
bio de sexo" como resultado de una intervencin quirrgica demoledora-reconstructiva, sus-
cita discusin y encontradas opiniones. Pero, al coincidir con Stanzione, somos del pare-
cer que, a la altura del actual desarrollo cientfico en cuanto a la cuestin atinente a los re-
sultados de dichas operaciones, es preferible. abstenerse de emItir un juicio global y gen-
rico. Es prudente, en todo caso, limitarse a seguir el desarrollo del proceso que se opera en
cada caso, de rncxio singular
lO
.
Como seala el propio Slanzione, la prctica de la citada opcrJcin quirrgica no com-
porta, bajo el aspecto gentico, la presencia de nuevos elementos en la situacin originaria
del sujeto. Es dccir que, en sentido estricto, bajo el perfil gentico, el varn no deja de ser
hombre ni la rnujr de ser tal. La castracin o la esterilizacin que, en cuanto operaciones
demoledoras, pueden praclicarse en el paciente y las variantes morfolgicas que se introduz-
can en los rganos genitales exteriores no comportan, pese a su gravedad, un cambio a ni-
vel gond eo 11.
La intervencin quirurgica que se opera en el transcxual tiene como finalidad la de pri-
vilegiar, si se admite la opcin del cambio de sexo, el factor sicosocial sobre el biol6-
gico. Su pretensin es, como se ha repclido, superar la disociacin existente cnlrc el sexo
biolgico y el sexo sicolgico y social. La transformacin o cambio sexual se produce,
cuando se trata de un verdadero transexual, para adccuar su apariencia genital exterior a la
del sexo sentido y vivido en su cotidianu dimensin cocxistcncial.
10 P. Slam',ione, ob. cit., p. 33.
II Id., p. 34.
203
De Jo hasta aqu expuesto resulta que el denominado "cambio de sexo" sUfXmc, de una
parte, una adecuacin morfolgica para destruir una disociacin entre el sexo biolgico y
el sico-social y, de la orra, p3ra operar una modificacl{)n de carcter jurdico que tiene que
ver con el gnero y el prenombre anoUldos en los registros del eS(ldo civil.
No todos los aulores que admiten la posibilidad jurdica de pcnnitir un cambio de
sexo coinciden. sin embargo, en lo que concierne al procedimiento que debera seguirse
para ohtener dicha finalidad. Para una signirtcativa minora, bastara para el efe-cto la llbre
y arhnraria declaracin del sujeto, en base a sus propias vivencias, sin mayor formalidad o
condiciones. Otros, en cambio, exigen que para tal mut<lcin exista ya sea una previa lUlO-
rizacin administrativa, corno es el caso de Austria y Dinamarca, o una sentencia judicial
como acolltcce en Suiza. Finalmente, el sector mayoritario considera necesaria la vigencia
de un especfico dispositivo legal que fije los requisitos y las garantas pertinentes. Ello
ya ocurre, con mayor o menor acierto, en Suecia, Alemania Federal e lwlia. En igual si-
tuacin se encuentran aigunas Estados de Norte Amrica, como Arizona, California,
Louisiana, Illinois, Ncw York, algunas provincias del Canad y Sud Afriea, hasta donde
alcanza nuestra informacin.
2.5. Licitud de las intervenciones quirrgicas destinJdas a afinnar el sexo originario
Ms all dcl dcbntc bosquejado en torno a la admisibilidad jurdica del cambio de sexo
y al procedimiento que debera seguirse para el efecto, nadie discute, a nivel de la doctrina,
la pertinencia y licitud de las opl..'racioncs quirrgicas que se dirigen a coadyuvar en la defi-
nicin de un caso de ambigjedad en cuanto a los caracteres sexuales externos de la
na. Ello suele aconlecer una vez que, por un proceso ele evolucin nalural, resulta posible
precisar, en alguna !l\12dida y a travs de I.kterminad",s manifr,stacioncs, \.'\ sexo que corres-
pOllde a hJ pcr"onJ.
En la hiptesis antes sealada no se trata, por cierto, de un camhio de sexo, a la
ra y dentro de les alc:mces perfilados con anterioridad, sino que, por el contrario. el obje-
tivo perseguido cs el dc contri huir, mediante el apoyo de la ciruga, a afirmar el sexo de la
persona una vez que, por el del tiempo, se ha logrado una cierta precisin
sexiJaP2. Igual cosa podrasc decir de las operaciones dcstinuclas a corregir malformaciones
de los genitales extcriorcs, situacin que esu} expresamente cOnlcmplada en la ley sueca
(infra 12).
En los medios cientficos se scnla quc, muchas inccrtidumhrcs y esfuerl.os
tlVOS en tomo a la problemtica dcl tanscx ualismo podran sa rpidamentc superados si se
confirmase, a plenitud, un reciente descubrimiento de la cieIH:ia mdica. Se trata de una
prueba biolgica y ohjctiva que parle de la individu:Jli/,:1cin dclllamado antgeno H- Y,
que c.'\ componentc glicoprotcico de la membrana de la c{'lula m;:Lsculina
13
.
12 Sohrc este lema IlOS rr.:mitirnos al ptH1LO 3
13 SalvalOrc Putt y \1ichacl R \ViJl, :\1utmncnto d se.sso e tutela ddla pl:rsona, Ccdam,
Padua, 19K6, p. 14.
20,)
Las mujeres, en relacin al citado antgL'no HM Y, dan resultados negativos. Algunos
. investigadores alemanes, como sealan PatLi y W ti, han comprobado que casi la total dad
de los transexuales hombre-mujer no poseen, como sera de esperar, el mencionado antge-
no, Jo que si acontece tralndode de los transexuales Si los resultados de es-
tas investigaciones confirmasen su exactitud, resullara evidente que el elemento squico
del transcxual, opuesto al somtico, contara con la posibilidad de ser verificado en el plaM
no objetivo a travs de la comprobacin "de la discordancia entre las caractersticas exter-
nas de un sexo y la' presencia (o ausencia) del :u1lgeno H- Y: es decir, de una discordancia
entre elementos fsicos"14,
3. El fen6meno del "transexualismo" y su relevancia jurdita
3.1. El transcxualismo como fenmcno scx.:ial
Es al margen toda discusin lerica sohre el denominado cambio de
sexo y a sus posihilidades y resullados. la presencia en la rcalidad social del fcnrnr.:no de-
signado con hl expresin "tmnscxualismo"15. Este trmino ha sido recientemente acuado
a nivel cientrico, no obstante que el sndrome es conocido desde antiguo. Existen testi-
monios de esta inversin sico-sexual que se rClnontan a la poca clsica. No es, pcr tanto.
una manifestacin dc los tiempos que CnTren ni es tampoco una expresin exdusiva de
Iluestrd cultura, por lo que debe ser examinada en su rCdl pcrspcltiva histrica
1h
.
El fenmeno dd transcxualislllO alean/a notoriedad a partir t1cllamoso caso de "Chris-
tine" el mismo que mereci una amplia e divulgacll'ln u de los
medios de cOIlJuni..:acin del mundo cntero
1
?, F:1l0 file l'xplic<lbk, en Sl! Xlr lrJ-
tllrsc de la primera intervencin quirrgica conocida de "conversin" qUl" practicada a co-
mienzos de la dcada de los cincuenta, fue descrita con minuciosidad cientfica en las rc-
vistas especializadas de la poca.
Allranscxuulismo se le describe Cl)ITIO una situacin ex iSl..::ncial se des.pliega en la
dimensin intersubjetiva y que, en consecuencia, no puede .,C[ a una valoracin :lic<.l
y jurdica. Compete al derecho definir ('n el caso del carnhio de sexo, nos cncotllramns
frenle a un fenmeno social que, en principio, debera s ... "r pcnniLido o prohibido, Si se
optase por la primera alternativa dehcr{}n precisarse las reglas de conduela que arm()niccn el
inters personal con el social, especialmente con los que radican en el mhito (k la
familia, Es sta, sin duda, una probJcm.:tica compleja en la que e:-.t{m comprometidas
diversas disciplinas de lo humano, como la tica, la la sicologa, la sociologa,
la antrorxJlugIa, el dcrrcho, entre otras,
14 P;.uj 'y WllJ, oh dt.. p. 15.
15 remitimos a la nou .1lllcrior 5.
16 P. Slanonc, (lb. cit., PI' 20:, 21.
17 Air Y Vlaltini, oh. cit., p. :n.
205
3.2. El sndrome del transexualismo
Eltransexualismo, como sefiala Ramacci, es una cuestin que se halla en una situa-
cin fronteri7.a, de penumbra, en la que se "comprende y confunde, a menudo dramtica-
mente, normalidad y desviacin, apariencia orgnica e inclinacin squica, vida individual
y vida de relacin, sexo como identificacin y sexo como prisin"l7. Es un problema de
fromera entre lo conocido y lo desconocido, donde se confrontan opuestas ideologas y di-
versas jerarquas de valores. El transexual represcnta emblemticamente "la patologa de lo
ncieno, del sexualmente inclasificable".
El transexualismo se sucle considerar como un sndrome caracterizado por el hecho de
que una persona, que desde un punto de vista genotpico y fenotpico es clasificada dentro
de un determinado sexo, tiene conciencia de ser del sexo opuesto. 0, mejor dicho, de vivir
a la manera en que lo hacen los sujetos del gnero contrario. El transexual tiene un
profundo sentimiento de penenecer al "otro" sexo, no obstante ser una persona normal
desde una perspectiva gentica y morfolgica. ElIa, sin embargo, est poseda de una
incontrolada aspiracin a modificar quirrgicamente su propio sexo somtico -que le
resulta intolerable--, para el efecto de obtener el reconocimiento jurdico de taltrans[orma-
cin
19
.
El transexual es el sujeto en el que se aprecia un elocuente y definido contru'te entre
el elemento fsico, es decir, sus caractersticas sexuales exteriores, y aquel de nnturalC7.ll s
quica. ElIo conduce altrunsexual a una y afanosa bsqueda de una correspon-
dencia entre su apariencia fsica, que considera como "un malfico error de la naturaleza", y
sus comportamientos, hhitos, gestos, vestidos, ademanes y actitudes, en general, que son
propios del sexo que "siente", que hondamente vivencia en la cotidianidod. Esta
manifiesta tendencia, destinada a lograr su propia idcmidad sexual, a "ser uno mismo",
lleva a los transcxualcs, movidos por una constante desesperacin, a someterse a interven-
ciones quirrgicas de sus genitales externos. que le son monificanLCs e insoportables, para
"sustituirlos" por los que corresponden a su estado sicolgico y a sus costumbres de vida.
En sintess, y tal como lo resume Stanzione, al nivel del estado actual de las investi-
gaciones cientficas en la maleria, existen dos elaros sntomas que denotan la presencia de
un Iranscxual. El primero de ellos es el sentimiento, difuso y profundo, de penenecer al
sexo opuesto a aqul que, desde el nacimiento, le asign la naturaleza, y cuyas caracte-
rsticas biolgicas son evidentes y normales. El segundo sntoma es el de posecr un inven-
cible deseo de canlbiarde sexo dentro de las posibilidades de la ciencia y para los efectos de
que se le reconozca jurdicamente un "nuevo estado".
En lo que concierne al primero de tales sntomas anteriormente enumerados, el tran-
lS Fabrimo Ramacci. en la Prcsentazinne dcllibro de Lore y Manini, di., p. 3.
19 Paui y Will. ab. dt., p. 129 Y P. Stan7.J.onc. ob. cit., p. 12.
206
sexuaJ siente realmente y est racionalmente convenddo de ser "vctima de un trgico error
de la naturaleza que ha operado una fractura entre la sique y la realidad corporal"20.
Este anonnal dualismo se manifiesta desde la infancia y se traduce a travs del compor-
tamiento del nino o de la nina, de su aficin a los juegos del sexo contrario al biolgico,
mediante las amistades que frecuenta, en relacin con sus ademanes, gestos, preferencias,
modos de caminar y expresarse. Sus reacciones son, en general, aquellas propias del sexo
opuesto al registra!.
Con el arribo de la pubertad y de la adolescencia el transexual adquiere mayor concien-
cia de su anormalidad y el conflicto interior se agudiza. Se trata, como anora Sranzione, de
un doble conflicto, de los cuales el primero tiene como mbito el propio mundo imerior
de la persona. El transexual "sieme disgusto por sus rganos genitales y por los otros
atributos fsicos de un sexo que no lo sicnte como propio", a.., como es tambin vctima
de una laceracin somtica y squica que absorbe y compromete cada uno de los aspectos
de su vida
21
.
El segundo de dichos conOiclOs se de'l'liega en el mundo de la intersubjetividad y esI
representado por el enfrentamiemo del transexual con la curiosidad de los terceros o por la
abierta hostilidad proveniente del ambiente en e! que desenvuelve sus actividades. La acti-
tud comunitaria que, frecuentemente es de rechazo y de marginacin, suele afectar allran-
sexual el que se encierra en s mismo, se aisla, se incomunica y hace uso de una vesti-
menta con la cual trata de ocultar su indeseada rcalidad biolgica.
El proceso de! transcxual no se detiene, sin embargo, en el fcnmcno conocido bajo
la expresin de "travestimento"22 sino que, al tener palencia de la "precaricdad y de la insa-
tisfaccin de tal procedimiento", espera y busca una transfonnacin ms radical concorde
con su honda conviccin personal. Es este el instante en que el transexual recurre al ~
dico a fin de sometersc a la terapia hormonal y a la intervencin quirrgica destinada a ob-
tener una "conversin" que es apreciada por el sujeto como una autntica liberacin. La in-
tervencin quirrgica suele ser, de este modo, el nico recurso efectivo con que cuenta el
"verdadero" transexual para superar sus conflictos ticos, rel igiosos, sicolgicos y socia-
Ics
23
, La aspiracin final del trcl1lsexual es el que se le reconozca jurdicamente en su nue-
vo estado en cuanto a su gnero y lograr el consiguiente cambio de sexo y de prenombre
en el registro del estado civil.
Los sntomas del autntico transcxual son conocidos y no trata de ocultarlos o disi-
mularlos a partir de una lOma de conciencia de su conflictiva situacin, la que constituye
20 P. Stanzione. ob. ell .. p. 24.
21 Id., p. 24.
22 Id., p. 25.
23 Id., p. 25.
207
su urnma vivencia!. Si los sntomas y el proceso a que csL el tr;mscxual son
manifiestos, no otro tanto tratndose de la causa o las causas que originan el lIan-
sexualismo. En este aspecto existe incertidumbre, la misma que la ciencia no ha logrado
lOd.wa despejar de modo absoluto y satisfactorio. Esta circunstancia repercute en lo que
concierne a las tcnicas teraputicas por lo que "es sintomtico que no se discurra nunca so-
bre una solucin toLal de curacin sino, al mximo, de adaptacin, de regularizacin, de
persecucin de una mayor tranquilidad squica y socia1"24.
Mueve a desconcierto que del cxmnen de mltiples caws de no se lo-
gren comprobar aTlornJlas morfolgicas en los sujetos a obscrvilcin y diagnos-
liceo. De oLra parte, los especiaJJstas opinan que los vaJores hormonales se conservan
lro de lo normal, 10 que cxcluirJ. un origen endocrino de la trtlnsexlI<.JildJ(!. Todo eiJo con-
duce a esperar que un futuro puedan prof undizarse las en este c:.l/TIpO a fin
de obtener mnyorcs precisiones en lo que al lema se refiere.
Es de advertir que la doctrina tampoco se ha puesto de Clcucrdo en I<.J pretensin de en-
contrar una dcrivucin scopatolgica del transcxualismo. Algunos autores poncn de re-
lieve manifestaciones de tipo neurtico, micntn:.s que otros destacan graves formas de sico-
sis, h<Jsl.1 a casos extremos en los cuales se h(lce referencia al delirio paranoico y es-
quizofrnico
25
.
La presencia cada vc;z ms visible del fenmeno dcltranscxualismo, cspc("ialmciiic en
algunos pascs que no es del caso enumerar, unido al actual desarrollo cientrico, ha mo-
tivado que, por lo menos, a partir de la dcaci3 de los cincuenta, la doctrina jurdiG.1 asuma,
aunque Iimillld:.uucntc, esta particular prohlcm:.tica intersubjetiva a tin dc propon:ionarlc
un adecuado trat.:.lmiCnlO en consideracin a la rcalidad social y a los principios ticos vi-
gentcs, as como a los actuales desarrollos de la ciencia. En contmstc con esta actitud, y
como es s1ito, correspondi a la jurisprudencia, ante el casi general vaco de disposiclO-
nes sobre la malcria, resolver algunos casos vinculados con la problemtica plan-
leada.
3.3. Los estados interscxuales
La ciencia nos muestra que la distincin entre l::t masculinidad y la feminidad no es ab-
soluLa ni dCrlllitiva
26
. La tradicional concepcin que patcnLizaba una lot.al y tajante dife-
rencia entre uno y otro gnero, ha tenido que ceder el pa..;,;o a una nueva visin en la cual
masculinidad y feminidad no son dos valores netamente opuestos, sino grados su('csivos
del desarrollo de una nica funcidn, como es la de la sexualidad. Esta ltima encuentra "su
momento de mayor vigor en el perodo intermedio de la vida, con diferencias que pum
24 P. Slanone.ot} .. :t., pp, 30 Y 32.
:15 Je1., pp. 3D y 31.
26 P. Pcrlingicri. ob. cit.. p.
lOS
mente cuantitativas y cronolgicas de un sexo al Otro"27.
El sexo se presenta as como un hecho complejo, en el cual los elementos biolgicos
se hallan estrechamente ligados con aquellos otros de carcter sicolgico y social.
Encuntranse diversas modalidades, tipos y subtipos de sexo, como son el cromosmico,
el gondico, el morfolgico, el sicolgico, el legal. Segn los cientficos, desde un punto
de vista rigurosamente biolgico, tienen preeminencia las dos primeras modalidades,
mientras que las otras influyen sobre la sique y la vida de relacin en general
28
.
La sexualidad est presente en todas las manifestaciones de la personalidad. Existe un
comporlamiento generalmente masculino y otro propio de la feminidad. La sexualidad
compromete e impregna todas las actitudes del ser humano y lo identifica socialmente. La
morfologa sexual, aunque constituye un elemento fundamental, no agota, sin embargo, la
sexualidad. La ciencia ha puesto de manifiesto que existe lo que podramos designar como
una situacin de "intersexualidad", es decir, de puntos intermedios entre dos extremos
sexualcs precisos y definidos. Ello, en virtud de que todos los seres humanos "encierran en
s mismos la posibilidad de entrambos sexos", por lo que la mujer y el varn se diferen-
cian solamente en trminos cuantitativos. De ah la dificultad de encontrar ndices exactos
de distincin sexual. Algunos autores proponen, como criterios vlidos para la identifi-
cacin sexual, tanto el elemento sicosexual como la capacidad copulativa
29
.
Bajo la gcnrica expresin de "CSl1dos intersexuales" se ha querido comprender todas
las diversas hiptesis de falta de homogeneidad no slo en relacin con los factorcs bio-
lgicos y morfolgicos sino tumbin entre stos y los elementos sicolgicos. Como aco-
ta Benjamin, los estudiosos norteamericanos incluyen en tal expresin solamente los
sos de hermafroditismo y de seudo-hermafroditismo, mientras que los eientlicos europeo
la utilizan otorgndole un ms amplio contenido, al incorporar en ella situaciones tales
mo la de los "travestis", los transexuales y hasta los homoscxualcs
30
.
Es til mencionar. aunque fuere de modo esquemtico. algunos signos
gicos que. segn los especialistas, caracterizan a cada uno de esos casos a fin de distinguir-
los, al nivel del actual desarrollo cientfico, de aquel propio del tmnsexual, que es al que
nos referimos exclusivamente en el presente trabajo.
Son numerosas las hiptesis en las que, en una misma persona, se hacen ostensibles
las caractersticas de los dos sexos. Ello suele ocurrir ya sea tratndose tanto de los carac-
teres anatmicos como de aquellos funcionales, los mismos que pueden presentarse en pro-
poreiones equivalentes o con prevalencia de alguno de ellos
31

27 P. Stanriooe, oo. dt., p. 13.
28 Id. p. 13.
29 Id, p. 17.
30 Id., pp. 19 Y 20.
31 ld.,p.17.
209
La situacin ms elocuente, pero al mismo tiempo la menos frccucnLC32, es la del lla-
mado hermafroditismo verdadero, desi,'nacin que se empica para diferenciarlo del seudo-
hennafroditismo. El primero de ellos, como lo seala la lileratura especializada
33
es un
sndrome que se caracleriza "por la prcsencia simultnea, en el mismo individuo, de la g-
nada masculina y de aquella femenina", cuya cocxislencia "influye, de modo variable, so-
bre la confonnacin de los genitales externos, el aspecto somtico y el comportamiento s-
quico"34.
El seudo-hennafroditismo, tanto ma<;culino como femenino, representa la carencia, cn
un mismo individuo, de homogencidad entre los rganos genitales externos y el sexo gen-
tieo. Esta situacin se diferencia del transexualismo en tanto en ste no se presentan ano-
malas a nivel de la gnada o en lo que atae a los genitales externos
35
.
Ms complejo resulta el distinguir entre lo que se conoce con el trmino de "traves-
lis" y cl transcxualismo. Ambas anonnalidades se fundan "en una misma condicin sicopa-
tolgica, es decir en la desorientacin y en la incertidumbre del rol en cuanto al sexo y al
gnero"36. No obstanle, se tiende a sostener que el fenmeno de los "travests" es la ex-
presin ms moderada de dicha sicopatologa, considerndose a la del transexual como la
ms grave y extrema.
Se suele precisar al respecto que el uso de vcstimentas del sexo contrario al originario
esl presente en ambas situaciones aunque, como seala Stanzione, ella representa para cl
trJnsexual el "contenido mnimo" ~ su drJffia.
Se ha propuesto una clasificacin de los "travestis" en tres grupos en consonancia con
el cuadro clnico que presentan. En el primer grupo estaran involucrados todos aquellos
que aspiran simplemente a endosar, de modo esporildico y transitorio. la vestimenta del
sexo contrario y a movilizarse con dicho ropaje. La mayor parte de las personas que confor-
man este grupo "siente. vive. trabaja como cualquier individuo de su propio sexo"37.
El segundo grupo rcpresentara un estadio intermedio entre el "travestis" y el tran-
sexual. Para los que integran este seCLOr la vestimenta les resulta insuficiente para colmar
sus aspiraciones. Desean alguna otra variacin fsica. "tentando de avecindarse al otro .
32 P. Slanzinne, oh. ci., pp. 17y 18.
33 Id., p. IR.
34 Id . p. 18.
35 Id., p. 26.
36 Id .. p. 26.
37 Id. p. 27.
210
sexo, sin prctcnd0r todava la modilicacin quirrgica de sus gcnwlcs
38
.
En un tercer grupo se suele colocar a los sujetos que se pueden considerar como los
verdaderos LIansexuales, situacin dentro de la cual la desoricnUlcin de rol sexual es com-
pleta. La persona inmersa en este eSlado "odia sus propios rganos sexuales, la confonna-
cin fsica, la distribucin de la vellosidad, la vcstimema: l vive slo en funcin del da
en el que, a travs de una operacin de conversin, podr obtener la liberacin towl"39.
Como conclusin de lo anlcriormente expuesto se comprueban las difieulwdes con
que se suele tropezar cuando se pretende hacer una distincin neta y definiLiva entre los in-
tegrantes de los diversos grupos antes referidos. El problema, como se ha podido apreciar,
se plantea fundamemulrnente en cuanto al grado o intensidad de la aspiradn a vivir, par-
cial o tOL.'llrnente, como un ser de sexo diverso al originario. Como corolario podra decir-
se que queda flotando una nota de vaguedad e io.-;utisfaccin en cuanto a la mencionada cla-
sificacin.
El transexualismo, por su parle, se diferencia claramente de la homosexualidad. En el
primer caso el deseo de pertenecer al gnero opuesto es permanente y obsesivo, por lo que
los LIansexualcs eSln decididos a modificar su aspecto sexual mediante una dolorosa in-
tervencin quirrgica a fin de adecuarlo al que corrcsp:mdc a su propia vivencia. El tran-
sexual, tal como se ha apuntado, siente profunda repugnancia por sus rganos genitales, a
los que califica como el resultado de un "error de la naturaleza". De Olfa parte, y en mrito
a una honda conviccin, no tiene un sentimiento de culpa en lo que atae a sus rclaciones
amorosas y
El homosexual, en cambio, carece de t.ales precisas caractersticas. De ah que no est
decidido a modificar su sexual ni experimenta repugnancia por sus rganos
sexuales sino que, por el contrario, sienta por c110s atraccin y complacencia. Dc ofro
lado, los homosexuales, gcncralmcnlc. tienen un sentimiento de culpa en tanto son cons-
cientes de la anonnalidad de su comportamiento.
4. La problemtica relativa a la identidad sexual
El limiwdo debate jurdico que se ha desarrollado en tomo al sexo, desde hace por lo
mcnos dos dcada.;;, tiene como principal finalidad definir si es lcito o no el admitir un
cambio de sexo en ba"c al "convencimiento" de la persona de pertenecer, por su inclina-
cin sicolgica, comportamienlos y actitudes. al gnero contrario al de su origen, con las
consiguiente ... repercusiones que ello significa en la vida de relacin social (lnfra 10).
38 P. Stani',i(me, ob. cit.. p. 27,
Id .. p. 27.
40 Lore y Martini, ob. ciL, p. 41.
211
Han sido y son numerosas las intcrrogantes fonnuladas al rc:.;pccto por los juristas
que se han ocupado del problema en cuestin. As, c110s. se preguntan si sera jurdica-
mente posible que la persona decida, libre y arbitrariamente, un cambio de sexo o, como
sosticne Perlingieri, que l sea "una consecuencia de terapias e intervenciones quirrgicas
destinadas a favorecer una natural tendencia, o a evitar efectos negativos sobre su salud"41.
Es dable tambin inquirir si la determinacin sexual, y la consiguiente identidad perso-
nal, responde solamente a un "convencimiento suhjetivo" o si, por el contrario, depende
tambin de elementos fsico-objetivos. De otra parte, cabe interrogarse sobre si el cambio
de sexo comporta un atentado contra la integridad sicosomtica de la persona. Finalmente,
es posible preguntarse si la mutacin de sexo es un asunto que tiene que hacer con la iden-
tidad personal y si, desde un punto de vista social, es conveniente propiciar o no la legiti-
macin del cambio de sexo.
Las preguntas que hemos formulado en precedencia encierran slo algunas de las ml-
tiples y arduas cuestiones problemticas que el jurista contemporneo debe responder cuan-
do afronta el asunto de la identidad sexuaL Como es posible advertir, la temtica involu-
crada en dichas inquisiciones no puede considerarse como materia de fcil solucin, por
sus implicancia., lanto con la libertad de la persona como con el inters social en juego.
Se observa, en los ltimos tiempos, un cada vez mayor desnffollo doctrinario en cuan-
to alterna que nos ocupa. Ello puede explicarse por la circunstancia de que algunos pases
del sistcmajurdico romano-germnico han regulado, en aos rtx:icntcs,la materia concer-
niente al "cambio de sexo". En dichas legislaciones se establecen los respectivos requisi-
tos que son exigibles para lograr tal propsito, as como se sealan los procedimientos pa-
ra lograrlo.
Cabe preguntarSe si la reciente experiencia legislativa de algunos contados pases, a
que hemos hecho mencin (supra 2), indicara que nos encontramos ante una generalizada
tendencia dirigida a favorecer el cambio de sexo denlro de ciertos parmetros. Al respecto,
es posible afinnar que, si bien en determinados pases se ha visto la conveniencia de
otorgar relevancia jurdica al cambio de sexo, ello no puede interpretarse como que asisti-
mos a un generalizado movimiento jurdico en tal semido. El que en ciertos pases se haya
legislado sobre la materia denota que en ellos se produjo un definido hecho social, como
fue la incidencia de una fuerte presin de un sector de la opinin pblica proclive a que se
nonnase adecuadamente una situacin dada en la realidad y que se enconLraba marginada
por la ley.
Tenemos presente, por haber vivido en Iatlia en los aos precedentes a la promulga-
cin de la ley de 1982, las constantes y espectaculares movilizaciones efectuadas ante el
Parlamento, producidas en el curso de los aos setenta, de parte de diversas y pugnaces or-
41 P. Pcrlingieri, ob. dt., p. 42.
212
ganizaciones de ItlIanscxuales", ali como de otros grux>s que comparLan su reclamo, con
el definido propsito de obtener la regularizacin jurdica del cambio de sexo. Estas mo-
vilizaciones se concretaban tanto en bulliciosas manifcastacioncs pblicas como en sos-
tenidas campaas de un sector de los medios de comunicacin. Es as que recordamos, en
calidad de ancdota, la realizacin de un sil inn en la pl37.a romana de Montccitorio, lugar
en que se encuentra ubicado el barroco y bello edificio de la Cmara de Diputados de ese
pas'l2.
Aunque la cuestin de la permisibilidad legal del "cambio de sexo" est sujet.1 actual-
mente a valoracin y debate, puede adelantarse que, llegado el hipottico caso de tener que
legislar sobre la materia en base a una insoslayable rcalidad social y a un reclamo comuni-
tario, debera tenerse presente que la legislacin a dictarse requerira el que se contemplase,
simultnea y equilibradamente, tanto el inters privado, representado por las comprobad,"s
y definidas exigencias existenciales de ciertas personas, como el inters social que un cam-
bio de sexo de suyo implica, sohre todo en los que atae al grupo familiar.
No pueden ignorarse, en su momento, las graves H.'percusiones que un cambio de
sexo produce, en ciertos casos, en la relacin social de las personas directa o indirecta-
mente implicadas en el asunto. Sus efectos se hacen sentir en todo cuanto concierne a la
vida conyugal y familiar. No son difciles de imaginar las perturbaciones que se originan
tratndose de una persona que, despus de haber contrado matrimonio y procreado hijos,
decide cambiar de sexo (infra 10).
5. El cambio de sexo y el libre desarrollo de la personalidad
5.1. El debate doctrinario en curso
El debate jurdico en torno a la mutacin de sexo se centra en el asunto concerniente a
las relaciones que existen entre el derecho a la libertad personal, o al libre desarrollo de la
personalidad como genemlmcnte se le designa, y el derecho a la identidad sexual. Esta
cuestin se afinca en la dogm<licajurdica luego de haber sido superados, en la medida que
ello es posible, los problemas ticos, sicolgicos, mdicos y sociales que tm delicado
asunto suele suscitar.
Como ya se ha referido (supra 2), la confrontacin de opiniones mdico-cientficas
en clIanLo a los reales alcances del cambio de sexo, an no se ha ccrrado. Se discute, a ni-
vel de la doctrina, si dicha mutacin sexual, tal como se practica en los pases que legal-
mente la admiten, representa ciertamente, en la dimensin biolgica, el cruzar definitiva e
irreversiblemente la fromera que separa un gnero de otro. Las posiciones sobre el tema
42 La presin social hizo que el Partido Radical presentara en la Cmara de Diputados un proyecto de
ley, con fecha 27 de febrero de 1980, dirigido a modificar el artculo 454 del Cdigo Civil a fin de
permitir la inscripcin de las s c n l c n c i ~ de cambio de sexo. Este proyecto no prosper. Finalmente
se di<:t la ley de 1982 soOJe la materia, a \a que nos referimos en el pargrafo 13.
213
no son ni pacficas ni concordanlcs sino que, por el contraro y tal como se ha expuesto.
ellas estn enfrentadas.
Existen autores que, al considerar que el sexo trasciende los aspectos biolgico-som-
ticos de la persona, sitan el problema en un plano sicolgico, dentro del cual se privile-
gian las inclinaciones de un determinado sujeto por el gnero opuesto a aqul que le perte-
nece por nacimiento. Los autores que propugnan este planteamiento, que consiste en co-
locar la cuestin en un nivel sicolgico, estimm que las fronteras entre la masculinidad y
la ICminidad no son precisas.
Otros autores, desde un punto de vista mdico-cientfico, aseveran, por el contrario,
que el denominado "cambio de sexo" constituye en la prctica una intervem:in quirrgica
plstica de los genitales exteriores. Ella, en consecuencia, slo est dirigida a modificar la
"apariencia sexual, sin que tal op:racin incida en el cambio de sexo originario.
Para los autores que se ubican en la posicin antes enunciada slo serJn permisibles
las intervenciones quirrgicas destinadas, especficamente, a la afirmacin del sexo origina-
rio cuando en la primera etapa de la vida existi una indefinicin sexuaL Es decir, se trata-
ra de una operacin enderezada a cooperar con la naturaleza para la definicin del sexo bio-
lgico. Los propugnadores de esta tesis, frcnte a un caso de manifiesta inclina<.:in sico-
lgica por el gnero opuesto, aconsejan utiliz .. '1r terapias adecuadas a la superacin de este
problema sicolgico, siempre dentro del declarado prop6sito de contribuir a afianzar el
sexo rcgislr.ll.
5.2. La valoracin tica del cambio de sexo
El cambio de sexo no es exclusivamente un problema mdico-cientfico, como el que
hemos esbozado en el pargrafo precedente, sino que debe tenerse tambin en cuenta una
valoracin tica en cuanto a lo que l significa. En cC<llidad, no hay JcLividad humana
frente a la cual pueda omitirse un juicio de valor.
Para un sector de la doctrina que se ocupa del cambio de sexo, esta supucsw operacin
constituye un acto que va contra los dictados de la naturaleza, por lo que resultara adems
de ticamente inadmisible, del todo in<.:onvenienlc.
Para otros. en cambio, la valoracin de este hecho es diferente. Estos ltimos sostie-
nen que cada persona, mientrds no cause perjuicio a los dems, esL en condiciones de deci-
dir libremente su "modo de vivir", por lo que puede escoger su propia identidad sexual sin
que ello sib'llifique una actitud reida con la tica social.
Para los autores que adhieren a la primera de las indicadas posiciones, el cambio de
sexo resulta ser un escndalo intolerable o, al menos, una situacin desagradable el tener
que admitir la posibilidad o existencia de prcticas quirrgicas utilizadas para satisfacer in-
clinaciones que no cojnciden con el sexo 4uC la sabia naturaleLa otorg a cada cual. Para
los autores que se sitan en la posicin contraria, el cmnbio de sexo constiluye un acto de
214
liberacin que guarda concordancia con el derecho fundamenlal a desarrollar libremente la
personalidad y con aquel de afirmar su propia identidad. Ambas valoraciones, la favorable
y la opuesta al cambio de sexo, responden obviamente a una postura subjetiva, por lo que
obedecen, en ltima instancia, a una particular visin del hombre, a una determinada con
cepcin del mundo.
No faltan opiniones en el sentido que lo importante y ticamente decisivo no es "vi-
vir" como mujer o como varn sino, en cualquier caso, hacerlo honestamente, en la ms
amplia acepein del vocablo, sin perjudicar en lo ms mnimo el inters de los dems.
5.3. La libertad personal y el cambio de sexo
5.3.1. Posicin favomble a la regularizacin del cambio de sexo
En el terreno jurdico, a nivel de la dogmtica, se discUle la relacin que pudiera haber
entre el "convencimiento" del sujeto dc pertenecer a un sexo OpUCSLO al originario y la si-
tuacin jurdica subjetiva relativa a la libertad personal. En otros trminos, el problema sc
plantea en el sentido de saber si la decisin de cambiar de sexo se encuadra dentro del dere-
cho al libre desenvolvimiento de la personalidad o si, por el contrario, se opone al orden
pblico y a las buenas costumbres que le sirven de lmite social.
El inciso I del artculo 2 de la Constitucin del Per y el artculo 5 del Cdigo Civil
consagran la situacin jurdica subjetiva atinente a la libertad personal o, como lo enuncia
la Constitucin. al libre desarrollo dc la personalidad. El ordenamiento jurdico nacional
tutela, de la forma ms amplia que pueda imaginarse, el derecho de cada cual al desenvol-
vimiento de su personalidad dentro de la comunidad, en concordancia con el inters social
y dentro del orden pblico y las buenas costumbres.
Como ocurre con toda situacin jurdica subjetiva debe contemplarse, tambin en este
caso, el correspondiente derecho de los dcmc; que, correlativamente, constituye un deber
para el propio facultado. Es decir, partimos de la nueva perspectiva en que se suclc com-
prender al derecho subjetivo, es decir, como situacin jurdica subjetiva en la cual junto al
propio derecho se halla presente, en cierta y variable medida, el derecho de los dems. En
otras palabras, dentro de una visin que no admite derechos subjetivos absolutos en tanto
son contrarios a la naturaleza coexistencial del ser humano.
En trminos generales el derecho de los dem", que es deber para el facultado, est re-
presentado por lo que se designa cOmo inters social y, principalmente, por el orden pbli-
co y las buenas costumbres. Claro est que, aliado de estos principios jurdicos generales,
existen otros que tambin son pertinentes e integmn. en consecuencia, la correspondiente
situacin jurdica subjetiva. Bastara citar a este propsito, entre otros, los principios de
la buena fe y la diligencia de un buen padre de familia. En el lenguaje ordinario se sucle
graficar muy claramente esta particular situacin cuando se suele dccir que "la libertad de
uno tennina donde comienza la liberk1d del otro".
215
Es decir. como lo hemos remarcado, no existen derechos subjetivos absolutos, ilimita-
dos y sagrados, en la medida que el ser humano es coexistencial por naturaleza, por lo que
se encuentra inserto en una comunidad con la cual debe necesariamente conciliar sus pcrso--
nales intereses, sin que ello signifique sumisin existencial ni a la sociedad ni al Estado.
El derecho a la libertad, radicalmente ligado al derecho a la vida, supone nada menos
que la posibilidad natural de todo ser humano de realizarse libremente como tal. La vida es
un bien, es un don precioso, que debe utilizarse de acuerdo con los fines axiolgicos que
cada persona se propone. La vida es una hermosa tarea, una extmordinaria y nica obra de
arte, que el hombre, que cada hombre trata de ejccutar de la mejor manera posible, dentro
de los humanos condicionamientos provenientes tanto de la propia naturaleza, del mundo
interior, como de los "otros" y del mundo exterior. Paradjicamente. esos mismos obst-
culos son tambin, en otras cireunstancias, instrumentos de los cuales se vale el hombre
para realizarse como persona
El derecho a la libertad supone, por tanto, la posibilidad de "todo ser humano a decidir
se por un proyecto de vida dentro del bien comn, de realizarse plenamente como hom-
bre". En otros trminos, de poder hacer todo aquello que estjuridicamente permitido, quc
no est expresamente prohibido, siempre que no atente contra el derecho ajeno, el inters
social y no signifique un abuso de derecho_ El hombre, en cuanto ser ontolgicamcnte li-
bre, proyecla su vida, escoge opciones de acuerdo a su intima vocacin y a las posibili-
dades que le ofrece el mundo. tanto interior como exterior. El horizonte con que cuenta el
ser humano para preferir un determinado proyecto ante un inmenso abanico de posibili-
dades existenciales, es de orden axiolgico. Son los valores los que dan sentido a la vida.
La Constitucin peruana se refiere a dicha situacin jurdica suhjctiva fundamental
como el derecho que tiene el ser humano al libre desenvolvimiento de su personalidad. Es
dentro de este amplio marco referencial que se inserta el supuesto derecho a la identidad en
el plano de la sexualidad. Nos referimos a la posibilidad de vivir de acuerdo con el sexo
que responde a las profumlas inclinaciones sicolgicas de la persona, a sus costumbres,
hbitos, reflejos, actitudes, estilo. Es decir, el derecho a realizarse como persona dentro de
aquel gnero, opuesto a su sexo originario y registral, al cual el sujeto est "convencido"
de pertenecer, que siente hondamente, raigalmente_ Los que sostienen la posibilidad de
admitir legalmente la "conversin de sexo", que supone un cambio en curso de la identidad
dinmica y uno futuro de la identidad esttica a travs de la modificacin del prenombre, en-
cuentran en la libertad personal el fundamento ltimo para proceder a la adaptacin som-
tica de la persona de confonnidad con sus aspiraciones existenciales.
El debate jurdico, que se inserla ineludiblemente dentro de un genrico marco interdis-
ciplinario, gira as en tomo a si la mutacin de sexo se conforma o no con el derecho de
cada cual al libre desenvolvimiento de su personalidad. Los propugnadores de la legaliza-
cin del cambio de sexo, que deriva en un cambio registral del prenombre, no albergan du-
das en cuanto a que la decisin de quin est "convencido" de pertenecer al gncro contrario
216
dentro del cual naci, condice con el derecho a desarrollar libremente la propia perso-
nalidad, siempre que no se agravie el dereeho de los dems.
Se sostiene, por dichos autores, que el sexo no es una fatalidad biolgica sino, funda-
mentalmente, una opcin existencial. En consecuencia, el ser humano puede escoger vivir
dentro del sexo que ms conviene a su ntima vocacin existencial, a sus tendencias sicol-
gicas ms profundas. Los propugnadores de la regulacin legal de la mutacin de sexo afir-
man que un cambio de sexo, tratndose de un hombre o de una mujer solteros, no ofende a
los dems ni causa problemas de orden social. Por el contrario, anotan que esta "adecua-
cin", en lo que se refiere a la identidad sexual, permite al ser humano superar un estado de
angustiosa indefinicin que s es perLurbador, contrario a su salud, entendida sta como un
estado de bienestar general de la persona. El cambio de sexo, sostienen, es una exigencia
del sujeto a su plena identidad, a vivir su propia "verdad personal" y a proyectarla social-
mente.
Si, de acuerdo con los avances de la ciencia, se deja atrs el principio de la "inmutabi-
lidad" del sexo, debera concluirse por admitir, dentro de un preciso marco legal, que la per-
sona, dentro del ejercicio de su derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, 0pLe
por el sexo que "siente" como propio, al cual est absolutamenLe "convencido" de pertene-
cer, el que responde a sus inclinaciones sicolgicas, que se adeca con sus actitudes y cos-
tumbres.
Dentro del principio de la libertad personal se encuadrara, segn dichos auLores, el de-
recho que cada persona tiene a que se le reconozca socialmente y se le atribuya una dctenni-
nada idenLidad sexual, la misma que corresponde a su verdad personal, a su particular
"manem de ser".
La identidad sexual, como es fcil apreciar, se enmarca dentro de la situacin jurdica
subjeLiva referente a la identidad personal, en cuanto esta lLima es la snLesis o complc jo
de lo que significa la personalidad entendida como una Lotalidad. La verdad sexual, en otras
palabms, se inserta dentro del ms amplio espectro de la verdad personal, se constituye co-
mo un importante a'peclo del concepto genrico de la identidad personal.
5.3.2. Posicin contraria a la admisin del cambio de scxo
Los adversarios del llamado cambio de sexo expresan que el derecho a la libertad peniD-
nal, como todas las dems situaciones jurdicas subjetivas. supone en el sujeto. [rente al
derecho de los dems, un correlativo deber a su cargo. Ello en virtud que, como lo hemos
expresado. no existen derechos subjetivos absolutos en tanto que. siendo el derecho una
exx;riencia de intersubjetividad. todo derecho subjetivo se presenta simultneamente como
un derecho-deber. En otra, palabras, la libertad personal, esgrimida como fundamemo del
cambio de sexo, tiene muy claras limit.aciones ya sea en el orden pblico como en las
buenas costumbres.
Se argumenta, por los opositores a una transformacin sexual, que son precisamente
217
razones de orden pblico las que limitan el cambio de sexo. Ellas se refieren a la necesidad
social de certeza en cuanto a la identidad personal, y esto slo se obtiene si se guarda con-
cordancia entre la realidad y el sexo originario que figurn en los registros del estado civil.
Un cambio de sexo, se asevern, atenta contra la certeza que se requiere en lo que amile a la
identificacin personal. De otra parte, los opositores al cambio de sexo esgrimen un ar-
gumento de carcter tico, en cuanto sostienen que tal mutacin sexual no condice con las
buenas costumbres que deben regir la convivencia humana.
En lo que concierne al primer argumento expuesto por los opositores a la admisin le
gal del cambio de sexo, debe tenerse en cuenta que es del todo discutible, ya que el procedi
miento judicial que conduce al cambio de sexo en los pases que lo han legalizado, tienen
como finalidad ltima la adecuacin de la parda de nacimiento al nuevo estado sexual ad-
quirido por el sujeto como consecuencia de una intervencin quirrgica amarizada por el
juez, teniendo a la vista una pericia mdico-sicolgica.
En lo que atae al segundo argumento, es decir, el referido a las buenas costumbres,
se observa que por tratarSe de una valorcin tica, ella est libra,1a al consenso, a los cri-
terios mayoritariamente imperantes en una sociedad dada. Existe, sin duda, en cada comu-
nidad y en cada poca una posicin tica compartida que responde a una cierta concepein
del mundo.
6. Identidad sexual y derecho a la salud
6.1. La salud corno presupuesto del libre desarrollo de la personalidad
El planteamiento referido en el pargrafo anterior sita el cambio de sexo en la pers
pectiva del derecho que tiene todo ser humano al libre desenvolvimiento de su personalidad
dentro del bien comn. Adicionalmente, se suele mencionar otro derecho fundamental de la
persona que afianzara la posicin permisiva al cambio del sexo dentro del marco de una
adecuada regulacin legal. Nos referimos al derecho a la salud.
El derecho a la salud, al cual no se hace frecuente referencia dentro de la doctrina jur-
dica nacional, est consagrado por el artculo 15 de la Constitucin peruana. El mencio-
nado dispositivo prescribe que "todos tienen derecho a la proteccin de la salud". Como ya
lo hemos recordado en otro lugar, el concepto "salud" debe entenderse dentro de su ms amo
plia acepcin. La salud, como acertadamente se ha dicho, no slo es no estar enfermo
sino, fundamentalmente, significa el sentirse bien, el vivcnciar un estado de bienestar nte-
gral. Es decir, la salud no debe comprenderse como un hecho negativo, en funcin de la en-
fermedad, sino ms bien como una situacin positiva al vincularla a la nocin de bie-
nestar.
La salud, como lo subraya BusnelIi, no slo tiene un sentido exclusivamente biol-
gico, sino que debe ser considerada como "bien instrumental necesario a la proteccin y de-
2lX
sarrollo de la personalidad lIel individuo"43. Esta comprensiva nocin de salud se recoge en
el prembulo de la constitucin de la Organizacin Mundial de la Salud, que data de 1946.
En l se declara, como lo hemos ya expresado, que la salud es un estado de completo
bienestar squico. mental y social. x>r lo que no consiste, solamente, en una "ausencia de
enfermedad" .
El mencionado articulo 15 de la Constitucin encuentra su natural complemento en
lo dispuesto en el artculo 12 del mismo texto normativo. Segn este dispositivo el Es-
tado "garantiza el derecho de todos a la seguridad social". Y, dentro de la seguridad social,
se considera como objetivo primordial el cubrir no slo el riesgo de enfermedad sino tam-
bin otros propios de la vida lIel sujeto, tales como la maternidad, la invalidez, el desem-
pleo, la vejez, la muene, la viudez, la orrandad.
6.2. La salud del transexual
Un transcxual, si nos atenemos a la ampiJa nocin de salud que hemos enunciado, de-
bera ser comprendido como un sujeto carente de salud. El transcxual. antes de su cOn\'cr-
sin legal al sexo "vivdo", que implica tambin un reconocimiento social de su itlcnLidad,
no tiene estabilidad emocional, equilibrio squico. Su vida lranscurre en una constante pug
na por lograr ser admitido en su verdadera identidad sexual, manifestada a travs de la pro
yeccin de su personalidad. El estado del transexu<JI se puede definir como uno carente de
aquello en que consiste la salud, entendida como biencstar.
El transexual es un ser humano atormentado, que pos('c sentimientos contradictorios,
que se avergenza de una situ:.lcin quc genLf:.ll!JlCnlC no es soci:.ll ni ticamente <lccpt<-Hla o,
al menos, toJeruda y respetada. A veces esta puede conducir al lransexual a
asumir una actitud cnica, y hasta de. escndalo, en su ar:)n por llamar la mencin, por recla-
mar la comprensin social que se le niega. A ello lo puede empujar la persecucin de que
es objeto, en su incontrolado afn de afirmar su "verdadero" sexo, el que rcaJmcnte siente y
vive.
En el ordenamiento jurdico italiano se recurre al artculo 32 de la Constitucin, que
garantiza la tutela de la salud, como uno de los argumentos esgrimidos, antes y despus de
la ley de 1982 que regula el cambio de sexo, par..!. sostencr b necesidad de permitir dicha
transformacin de la idcmidad del sujeto.
Si bien en la actualidad la mayora de los autores no consideran al "lfansexllal" como
un "enfermo" en el sentido tanlicional del tmlino, ello no significa que goce de perfecta
salud. entendida sta como bienestar integral. Es por esta siluacin, que se utiliza el argu
mento de devolver la salud al "transcxual" para viabilizar las intervenciones quirrgicas des
tinadas a eliminar la disociacin o contraposicin existente en su personal dad entre el as-
pecto somtico, de una parte, y el squico, de la olfa. Estas operaciones permiLcn supc-
43 Francesco Busnelli, I}..nno hiolngicll e dan no alla salute en La valulIzione del dann\) alla
salute, al cuidado de 13argagna y Busnelli, Cedam, PaJua, 1986, p. 7.
219
rar el estado de anormalidad sicolgica en que vive el sujeto, al conciliar el aspecto som-
tico con el squico. De obtenerse este resultado se lograra el que desapareciese una ator-
mentada siluacin y que el sujeto alcanzase, por ende, el bienestar deseado.
Como PaUi lo hace notar, "el deseo invencible del transexual de obtener el recono-
cimiento en cuanto que pertenece al otro sexo se expresa, de su parte, en la voluntad de so-
meterse a una intervencin quirrgica demoledora y reconstructiva que opere, en lo que fue-
re posible, la transformacin analmica de los rganos gcnitales"44. Esta operacin es
apreciada por el transexua! como una liberacin en cuanto "la presencia del rgano genital
del sexo recha7.ado origina disgusto y estados de grave sufrimiento y de profunda angus-
tia"45. Es la lucha del trar"exual por hacer patente su "verdad personal" en lo que atae a
la proyeccin de su personalidad. Es decir, de hacer valer su identidad personal.
De acuerdo con el aClual desarrollo de la ciencia, se admile que el sndrome del "tran-
sexual" no puede ser eficazmente superado mediante terapia. .. hormonales ni tampoco con
sesiones de sicolerapia, al menos en los lransexuales adultos. Se reconoce que slo a tra-
vs de operaciones quirrgica, se puede llegar a resultados satisfactorios, como se ha verifi-
cado en la mayora ,le los casos sometidos a dieho tratamiento. La experiencia tambin de-
muestra que, en la generalidad de los casos, el "transexual" que ha sido sometido a una in-
tervencin quirrgica, est capacitado para tener relaciones sexuales normales con una per-
sona del sexo opuesto. Es decir, con un sujelo del sexo al cual el "lransexual" estaba ori-
ginalmente adscrito de confonnidad con el registro del estado civil
46
.
7. El cambio de sexo y el derech<rdeber a procrear
El cambio de sexo comporta una grave consecuencia en lo que se refiere al derecho a
procrear. La mutacin sexual que se experimenta, como consecuencia de una intervencin
quirrgica demoledora-reconstructiva impide, dentro del desarrollo cientfico actual, el que
el sujeto pueda procrear. Esto significa, por tanto, que el "transcxual", al solicitar la ade-
cuacin quirrgica de sus rganos gcn}taks, est renundando a un derecho fundamental
como es el qllC est representado por su capacidad de procrear. Ello constituye un aspecto
muy importante de la problemtica en tomo a los derechos de la persona si nos coloca-
mos, como en todas las situaciones jurdicas subjelivas, dentro de una pcrspc.cliva social.
Es inters primordial de la humanidad mantener la especie. la misma que se vera amena-
zada en un mundo en el cual fuesen hipottica mayora los transcxualcs sometidos a ope-
raciones quirrgicas de tmnsforrnacin sexual.
44 Patti y Will, ob. cit., p. 129.
45 Id . p. 129.
46 P. Stanzione. ob. dt., pp. 32 Y ss.
220
El problema del cambio de sexo no slo esu ntimamente ligado con el derecho a la
libertad personal, o derecho al libre desarrollo de la personalidad, sino que tambin lo est
con la situacin jurdica subjetiva relativa a la procreacin. El primero de estos dere.chos
fundamentales, que reconoce como lmite aquel representado por el inters social, avalaria
la posibilidad de optar por una especial vivencia existencial, siempre que ella se mantu-
viera dentro del indicado confn_ De otra parte, sin embargo, la mutacin de sexo se en-
cuentra tambin en estrecha conexin con el derccho-deberrcferente a la procreacin. Es in-
ters primario del gnero humano la conservacin de la especie y poblar, racional y pla-
nificadarncnte, el planeta en que vivimos.
Como repetidamente se ha puesto de manifiesto a travs del presente trabajo, toda si-
tuacin jurdica subjetiva no slo atiende al derecho subjetivo de la persona facultada sino
que tambin en ella esun presentes los intereses, los derechos subjetivos de los dems, en
alguna medida y segn los casos. Tmtlndose de la situacin jurdica subjetiva relativa a la
procreacin, observamos que al lado del derecho fundamental a procrear, a perpetuarse gen-
ticamente, existe el derecho de los dems a que el sujeLO no renuncie a este derecho esen-
cial en tanto ello ira contra el inters de la humanidad de conservar la especie humana. Al
haber dejado atrs la concepcin de los derechos subjetivos absolutos, es conveniente
precisar lo, linderos dentro de los cuales se puede ejercer cualquier pretensin subjetiva.
s. La integridad sicosomtica y el cambio de sexo
La doctrina dominante afronta la situacin jurdica suhjctiva atinente a la integridad
sicosomtica dentro de una nueva perspectiva. En sta se produce una confrontacin entre
el derecho a la libertad persona! y el derecho a la salud. En principio, el sujeto puede
disponer de su cuerpo dentro de ciertos precisos lmites referidos a la conservacan de su
salud y del respeto a! orden pblico y las buenas costumbres, es decir, sin dejar de tener en
eucnLa el inters socia1. Nuevamente nos encontramos con una situacin jurdica subjetiva
en la que se equilibran. en dislnta medida segn el caso, el inters privado y el inters
pblico.
Dentro de esta perspectiva, el artculo 6 de nuestro Cdigo Civil regula el derecho a la
integridad sicosomtica al disponer, excepcional y negativamente, que "los actos de dispo-
sicin del propio cuerpo csLn prohibidos cuando ocasionen una disminucin permanente
de la integridad fsica o cuando de alguna manera sean contrarios al orden pblico O a las
buenas costumbres".
No obslante lo preceptuado, el mencionado disposiLivo prescribe que son vlidos los
actos de disposicin que supongan una disminucin permanente, si es que son motvados
por un estado de necesidad de orden mdico o quirrgico o si estn inspirados por motivos
humanitarios. Estos actos excepcionales tienen como daro lmite el deber de conservar la
propia salud, que es el correlato de un inters social de que cada persona se encuentre en
221
dicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el oempo de vIda del donante"47.
Un sector de la doctrina y de la jurisprudencia comparada, encuentra en la situacin ju-
rdica subjetiva atinente a la integridad sicosomtica, un decisivo argumento que oponer al
denominado cambio de sexo.
Se sostiene, por los autores que participan de dicha corriente doctrinaria, que las inter-
venciones quirrgicas. dirigidas a eliminar la disociacin entre lo somtico y lo squico,
"terminan por complicar la anormalidad del sujeto". Para este sector de la doctrina mies
operaciones slo logran atribuir al sujeto, de modo "parcial y susk1ncialrnente aparente",
un sexo diverso a! originario. De otra parte, lo que se logra con dichas intervenciones es
privarlo irreversiblemente de la funcin endocrina y de la capacidad procreativa,lo que sig-
nifica una disminucin gmve y permanente de la integridad fsica
48
.
Los opositores a las intervenciones quirrgicas desunadas a lo que consideran un apa-
rente cambio de sexo, estiman que en base a la situacin jurdica subjetiva relativa a la in-
tegridad sicosomtica no es lcito privar a la persona de su [uncin endocrina y de su con-
siguiente capacidad procrcava. Se trata de una funcin fundamental desunada a conservar
la especie humana, por lo que el derecho subjetivo a disponer del propio cuerpo est limi-
tado por este especfico inters socia!. De ah que cada sujeto, frente al inters de orden p-
blico antes mencionado, tiene el deber de no realizar actos de disposicin de su propio cuer-
po en cuanto pued:1O significar la prdida permanente de una importante funcin del ser hu-
mano.
Este sector de la doctrina sustenta su posicin en los textos constitucionales y civiles
de dvcrsos pases en los cuales se tutela la integridad sCosomticLI. En el Per, aparte de
los dispositivos del Cdigo Civil antes referidos, el inciso I del artculo 2 de la Conslitu-
cin protege la integridad sicosomtica. comprendindose en ella, obviamente, la plena ca-
pacidad de la [uncin procrcativa. De ah que, si se considerase al sexo como una "fatalidad
biolgica", scrajurdicamcme impracticable el cambio de sexo.
Frente a este planteamiento, que coloca el acento en el aspecto biolgico o somtico
de la se alza aquella posicin a la cual ya nos hemos referido, en el scntido que el
sexo no es slo un fenmeno somtico sino que debe atenderse en este caso, de modo pre-
ferente, la vertiente squica del sujeto. Esta confrontacin hace que el problema no encuen-
tre una fcil. pacfica y concorde solucin.
47 Cfr. Carlos Fcmndcz Sessarego, Derecho de las Personas. de Motivos 'j Comt'n-
tarios al Libro J>riml'ro del Cdigo Civil Peruano, Studium, 3a. edicin, Lima, ]()H8, pp. 51 Y
sgts.
48 El artculo 5 del Cdigo civil Pemano de 19M regula lo atinente a la situacin jurdica subjcliva
reft:rcnte a la inTegridad sien-somtica, la que CI..'mprcnde el debcr del titular de no atcnlar contra su
cuerpo. Este precepto se complementa con lo dispuesto en el anculo 7 del mismo cuerpo legal que
regula lo reJalivo a la cesin de rganos y tejidos.
222
En el caso del cambio de sexo se presenta un claro confliclO entre diversos derechos de
la persona. Esta circunstancia no es extraa en esta delicada y sensible rea de la disciplina
jurdica. Hemos tcnido oportunidad, en otro lugar, de cMrcntarnos a situaciones similares,
de contraste entre algunos derechos de la persona. Uno de los ms agudos es, sin duda, el que
se presenta entre el derecho a la identidad personal, de una parte, y el derecho a la
informacin, de la otra. En el caso del cambio de sexo asistimos tambin, como se ha
expresado, a la confrontacin entre distintos derechos de la persona.
El conflicto de derechos, en la especfica situacin relativa al cambio de sexo, es
ostensible. De un lado la persona reclama, en base al fundamental derecho a la libertad
personal, el que se le permita acceder al libre desenvolvimiento de su personalidad, dentro
de los lmites del inters social y los principios ticos dominantes en una comunidad dada.
El sujeto exige tambin hacer efectivo su derecho a la salud, a fin de alcanzar un estado de
equilibrio.emocional, de tranquilidad squica, que lo conducir a disfrutar de una sensacin
de bienestar integral. Frente a los dos derechos antes mencionados, que sustentaran la
posibilidad de recurrir a intervenciones quirrgicas demoledoras-reconstructivas. dirigidas a
obtener un cambio somtico para adecuar el cuerpo a una decidida tendencia sicolgica, se
alza la situacin jurdica subjetiva relativa a la integridad sicosomtica, dentro de los
a\cances que han sido precedentemente enunciados.
La posicin que se adopte frente al canllicto de derechos antes referido depende o est
condicionada por los supuestos que se utilicen como fundamentos pum una coherente argu-
mentacin. Si se parle del punLO de vista de considerar al sexo corno una rcalidad somtica
inmutable, es lgico derivar de ello que cualquier intervencin quinrgica tendiente a obte-
ner como rC3ultado un cambio de sexo es del todo irrelevante. Dich3 opcrucin, como se
ha sCflalado, tiene efcelos meramente plsticos. que inciden en la apariencia exterior, pero
que no producen una autntica mutacin sexual. A travs de tales intervenciones, se sos-
tiene, no se logra el anhelado cambio de sexo originario. Por lo dems, y tal como se ha
sealado, se alega que dit:ha'\ operaciones lesionan la integridad sicosomtica del sujeto, en
tamo lo privan de Su capacidad procrcaliva.
Por el contrario, si el supuesto del cual se parle es aquel que consdera que el sexo se
constituye, dc modo preeminente, como un fenmeno squico, que responde por Ulnlo a
las inclinacionc.'\, sentimientos, actitudes y costumbres de cada persona, el cambio de sexo
es una exigencia, un inters personal prcvaJcnte. Para ello, encuentran como fundamento
el derecho del sujeto al libre desarrollo de su personalidad que la Constitucin y el Cdigo
civil garantizan. Si esto es as, la intervencin quirrgica, que es una adecuacin de los r-
ganos genitales a dicho raigal sentimiento de la persona, no atenta ni lesiona la integridad
sicosomtica. Por el contrario, dicha intervencin quirrgica resulta sicolgicamcnte
liberadora para el sujeto. La persona obtiene. a travs de ella, una sensacin de bienestar
que significa, en ltima instancia, adquirir un estado de equilibrio y una estabilidad sicol-
gica. Ello supone, por tanto, disfrutar de una sensacin de bienestar integral, Jo que equi-
vale a un genrico concepto de sahhl .
Si nos colocamos dentro de esta ptica, la intervencin quirrgica destinada
223
a lograr un cambio de sexo, aunque ste no fuere radical desde un punto de vista biolgico,
tendra como rcsultado que el sujeto, sometido a dicha intervencin quirrgica. demoledora
y reconstructiva de los rganos genila!es, adquiriese una "integridad sicolgica" de la que
no disfrutaba ai no sentirse identificado con su sexo de origen. Dentro de esta visin, la
"integridad squica" responde y equivale a un profundo convencimiento de pertenecer al
gnero opuesto a aqul con que la naturaleza originariamente lo si,'1l.
De todo lo anteriormente expuesto se ha podido percibir parte de la compleja proble-
mtica en tomo a la identidad sexual, derecho que conlleva al excepcional cambio de sexo,
casusticamente considerado, dentro de determinados lmites que responden al inters so-
cial. En otros trminos, la aspiracin o inters personal al cambio del sexo de origen debe
enmarcarse dentro de precisos lindoros, procurando no lesionar el derecho de los dems que
podra ser afectado por un cambio de sexo. Nos referimos, como ejemplo, a los efectos
que la! mutacin sexual origina en el seno de la familia
9. Cambio de sexo y orden pblico
Dentro de la esencial y compleja compenetracin existente entre los derechos de la per-
sona, en la medida que todos ellos se refieren a un solo y mismo ser, debemos advertir la
relacin que existe entre la identidad personal, en cuanto inters prevalentemente subje-
tivo, y la necesidaddc1 preeminente inters pblico representado por la exigenciade certeza
en lo que concierne a la identificacin del sujeto. Es as fcil apreciar como el derecho a la
identidad personal se constituye como una situacin jurdica subjetiva dentro de la cual
conlluyen el inters personal y aquel otro de orden pblico y social.
Es de inters social la identificacin esttica de las persona< para poderlas ubicar e indi-
vidualizar dentro de la sociedad. Esta identificacin se materializa frecuentemente a travs
de las partidas que, relativas a cada sujeto, aparecen en el registro del estado civil. Los da-
tos que ah figuran deben corresponder a la verdad personal para satisfacer la exigencia co-
munitaria de certidumbre en 10 que concierne a la identificacin del sujeto.
El inters pblico relativo a la exigencia de certeza en las relaciones intersubjctivas,
comprende otros aspectos que no pueden ser descuidados cuando se indaga por soluciones
jurdicas adecuadas al problema de la mutacin de sexo. Exisle una variada gama de conse-
cuencias, en las que est en juego el inters pblico, como son las que se contraen al ma-
trimonio, al servicio militar, a las sucesiones. a los casos de internamiento hospitalario o
penitenciario, a las relaciones de trabajo, entre otras situaciones que requieren de certeza.
Existe, sin duda y como se ha remarcado, un innegable e insoslayable inters del ser
humano en lo que atafie a la afirmacin y reconocimiento social de su identidad personal,
de la cual constituye elemento integrante la identidad sexual. Pero, y del mismo modo, en
cuanto se trata de una situacin jurdica subjetiva y en la medida que no existen derechos
subjetivos absolutos, se observa una gravitacin del inters social y pblico en lo que con-
224
cierne al derecho a la identidad personal. Ello obliga al legislador y al juez, en su caso, y
corno ocurre en todas las situaciones jurdicas subjetivas, a buscar un justo equilibrio
cnLre los intereses en juego, lCniendo presente que la sociedad y el Estado estn al servicio
de la persona.
10. El cambio de sexo y las relaciones familiares
10.1. Problemtica familiar del Lranscxual
Uno de los graves problemas, no solo de carcter privado sino tambin de orden pbli-
co que se derivan del cambio de sexo, es aquel que se relaciona con las repercusiones, a to-
das luces negativas, que l conlleva en lo tocante a las relaciones familiares. Nos refcri-
mas a la situacin que se puede presentar cuando la persona que se somelC a una interven-
cin quirrgica, destinada a lograr una mutacin sexual, est casada y tiene descendencia 0,
sin haber conLrado maLrimonio, tiene hijos.
El problema planlCado supone el despejar varias inlCrrogantes. La cuestin previa, de
aceptarse la posibilidad jurdica de cambiar de sexo denLro de cicrtas especficas circunSL.1n-
cias y de acucrdo a muy precisos requisitos -<:omo ocurre en la legislacin comparada-,
cs la de saber si una persona casada podra, en principio, proceder legtimamente a un cam-
bio de sexo. Esta es la lCmtiea medular a la cual debe atenderse de modo preferente y pre-
vio. Es imporL.1nte, por ello, sopesar cuidadosamente los conflictos de intereses que una
prelCnsin de ull nmumlcza ha de desencadenar y, de ser el caso, brindarle una justa y ade-
cuada solucin jurdica.
Si se admilC que eltranscxual tiene derecho a desarrollar libremente su personalidad y
alcanzar la normalidad en c,"'nto a su salud se refiere, no puede perderse de vista el inters
genrico que frente a estos pretendidos derechos tiene la humanidad, entendida como el su-
jeto colectivo de la mxima dimensin, y. especficamente. los miembros de Su familia,
como es el caso del cnyuge y de los hijos.
Bajo tales supuestos, y en la hiptesis -para nosoLrOs absurda-, de que la ley fa-
cuh.ase al transcxual casado a adecuar su sexo originario a aqul que "siente". cabe inquirir
sobre si el cnyuge del lnmscxual tendra derecho a solicitar el divorcio o si, por el con-
trario,la sentencia que acogiese dicho cam bio de sexo disolvera automticamente el matri-
monio. Esto en cuanto se refiere a las relaciones conyugales. ya que podrasc tambin pre-
guntar sobre la incidencia del cambio de sexo en lo concerniente a las relaciones con los
hijos. Todas estas preguntas se formulan como hiptesis de trabajo, ya que se supone que,
de admitirse jurdicamente el cambio de sexo y de dicL.1rse una ley al respecto, el legislador
debera necesariamenlC afrontar esta temtica salvaguardando el derecho de la familia.
Es fcil comprender las muy graves consecuencias que para la vida familiar, protegida
por las diversas constituciones que rigen a todos los Eswdos del planeta, tendra el facilitar
al transcxual casado, en mrito a causales sobrcvinicntcs al maLrimonio, el cambio de
225
sexo. Aparte de la destruccin de la vida familiar se lesionara el derecho del cnyuge y el
de los hijos, en particular si son menores de edad.
La sicologa contempornea ha demostrado, de modo fehaciente, que el nio para desa-
rrollarse equilibradarncntc necesita vivir en un ambiente sereno. en el cual se sienta afecti-
vamente acogido. El nio, desde los primeros das de nacido requiere, para su armnico des-
pliegue sicolgico. el contar con elementos parentales bien definidos. En olTas trminos,
el nio necesita tanto de la madre como de la ligura paterna. Exige de una familia bien
constituida.
La posicin expuesta expliea el que en los ltimos tiempos se prefiera otorgar a los
nios hurfanos y a los moral o materialmente abandonados, lo que suele designarse como
un "hogar sustituto". La idea del orfelinato ha sido superada, ya que en este ambiente el ni-
o no puede suplir su exigencia existencial de afeclD proveniente de "un" padre y de "una"
madre. No es el caso referirse en este lugar a la biografa de muchos delincuentes o desadap-
tados sociales que no lograron superar su carencia afectiva en los aos decisivos de su in-
fancia.
Si, por un lado, el cnyuge ve frustrado su matrimonio, del otro, los hijos menores
quedarn desconcertados frente a la mutacin sexual del padre o de la madre. De repente,
sin comprenderlo, tendrn dos padres o dos mams, segn el caso. Es fcil imaginar el
dao que en la formacin del nio puede producir esta inslita situacin. El problema no
se reduce, por cieno, aquc el juez pueda, Ilcg4ldo (,'1 caso hipottico, dctcnninar a quien co-
rresponde la tenencia de los hijos menores o fije las reglas de las visitas y aquellas concer-
nientes al mantenimiento de los mismos. No se tr.lta de manipular objetos inanimados e
insensibles. La situacin. como es fcil percibir. es mucho ms profunda y preocupante.
Ello obliga a tener muy en cuenta este a,;;;pccLO en lo que atae a un posible cambio de
sexo de una persona casada.
10.2. Situacin jurdica subjetiva dcltransexual y su incidencia familiar
Para comprender esta preocupante problemtica debe tenerse en cuenLa que, como he-
mos insistido en diversos pasajes de este trabajo. no existen derechos subjetivos tal como
lo considera una tradicin de raz individualista. El derecho, en tanto fenmeno eoexisten-
cial o social, se despliega en un plano intersubjetivo. De ah que todo derecho subjetivo de-
be atender en diversa medida, segn los ca'illS y circunstancias, al inters social. Todo de-
recho subjetivo es as, en ltima instancia, un derccho-dehcr del titular ante el cual se alza
un deber-derecho del obligado. Si bien en el caso del facultado el derecho subjetivo es lo
preeminente. no est ausente en su "situacin" un deber frente a los dems. De alfO lado,
en el supuesto del obligado. si el deber es 10 definitorio, no puede prescindirse en su "situa-
cin" de un cierto derecho rrcOLe al acreedor.
Cul scra la situacin jurdica subjetiva del transcxual de acuerdo a lo anterionnenle
bosquejado'! Si se admitiese la posibilidad del cambio de sexo como derecho a definir la
propia identidad personal, en concordancia con los derechos a la libcrllld personal y a la
226
salud de que goza lO<t! persona, es necesario determiruJI los alcances de esta c,pccfica "si-
tuacin jurdica subjetiva"_ De un lado, tenemos la facultad de la persona a ser "ella mis-
ma", es decir, a definir su identidad personal en lo que concierne a su proyeccin social. La
persona aspira a ser vista, tratada y considerada como del sexo que "siente", segn el cual
vive y se comporta, y no b.1jO la ptica de su sexo registral.
Pero, dentro de la situacin jurdica subjetiva expuesta, en la cual se ha perfilado el as-
pecto delinitorio concerniente a la facultadjurdiea, es dable preguntarse por el corrclmivo
derecho que los dems podran alegar frcnte a lal derecho subjetivo. O, en otros trminos,
por el deber que, dentro de su especfica situacin jurdica subjetiva, le es atribuido al fa-
cultado en tanto el derecho es "intersubjetividad".
En este aspecto, aparte del genrico derecho del sujeto colectivo "humanidad", al cual
se ha hecho referencia, es necesario contemplar preferentemente el derecho que corresponde
al cnyuge y a los hijos en el caso que e1transexual sea casado. Es evidente que el derecho
al cambio de sexo, de ser reconocido, no puede ser absoluto. Tiene que admitir las limita-
ciones impuestas por el derecho de los dems, por el inters socia!.
El matrimonio comporta una trama de recprocos derechos y deberes entre los cnyu-
ges, que no es el caso recordar en esta ocasin. Es dable imaginar cuantos de ellos se ve-
ran lesionados si uno de los cnyuges decidiese, y fuera jurdicamente posible, el cambio
de sexo_ Esta actitud unilateral producira en el otro, aparte de la frustracin de su proyecto
de vida, de ser el caso, un posible abandono materia!. En sntesis, acarreara un dao a la
persona, variable segn los casos y las circunstancias.
La actitud del transexual decidido a definir su identidad sexual como diversa a la origi-
naria produce tambin, simultneamente, la lesin del derecho de los hijos menores de con-
tar con sus elementos parentales debidamente definidos e identificables. El hecho de asistir
a un cambio de sexo de uno de sus progenitores puede desencadenar en ellos consecuencias
squicas de imprevisible magnitud que los expenos deberan evaluar.
Lo hasta aqu expuesto, en cuanto a las relaciones familiares deltransexual, nos per-
mite afirmar que frente al derecho de ste a definir su identidad se yergue, a su vez y dentro
de la misma situacin jurdica subjetiva, el derecho que asiste al c.nyuge y a los hijos
menores de impedir la consumacin de tal evento. As ha sido comprendido por los legis-
ladores suecos y alemanes fedemles, en tanto que en las leyes de sus respectivos pases se
establece, como previo requisito para el cambio de sexo, que el solicitante sea soltero. De
este modo, se protege a la familia deltransexual de los nocivos efeeLOs que comportara un
cambio de sexo. En estas legislaciones. frente a un conflicto de inlereses, se ha privile-
giado el inters de la familia frente a aquel del transexua!.
Tmtndose de la ley alemana es del caso sealar que contiene dos distint)s soluciones
al problema deltransexua!. Mediante la primera, a solicitud del recurrente, slo se le auLO-
riza al cambio de sus prenombres en los registros pblicos correspondientes. La segunda
solucin le facilita la posibilidad que, previa la intervencin quirrgica, se declare el cam-
227
bio de sexo despus de cumplirse determillados y muy precisos requisitos (int'ra 12).
En el primer ca.;o, el cambio de prcm .mbres no incide sobre el matrimonio en el sen-
tido que el vnculo puede subsistir vlidIJllentc, si existiese un acuerdo entre los cnyu-
ges. No obstante, segn las circunstancia"" podra tambin ocasionar la anulacin del ma-
trimonio por error o al divorcio por "inc dgibilidad de la convivencia" o por no haberse
consumado el matrimonio. Para la segunda solucin, o sea para el cambio del sexo ade-
ms del prenombre, la ley alemana exige que el solicilllfite no sea casado.
El proyecto de ley holands, al igual que los disposiLivos normativos sueco y alemn,
exige tambin que el recurrente no sea casado y que se encuentre simultneamente incapa-
citado de procrear.
En Italia, contrariamente, se permite el cambio de sexo del Lmnsexual casado y, extra-
amente, se deja sin tutela alguna tanto al cnyuge como a los hijos menores, situacin
que ha merecido la justa y acertada crLica de la doctrina.
10.3. Soluciones propucstas por la legislacin comparada
Un aspecto importante que debera conLcmplarse, Lmwndose del transcxual casado a
quien se le autoril.a judicialmente a proceder al cambio de sexo y, consiguientemente de
prenombre, es el que se relaciona con los efectos que wl hecho ha de producir en cuamo al
matrimonio. El cnyuge afectado por la mulOcin sexual de su parcja puede encontrarse
frenle a dos diversa"! situaciones. En primer trmino, el que las tendencias sicol6gicas del
transexual fuesen un hecho sobrcvinicntc al matrimonio, circunstancia que dificilmcme
suele presentarse.
En efecto, la experiencia mdica dcmuCSIIa que el fenmeno de la transcxualidad suele
eclosionar, de manera manifiesta, en el perodo de la adolescencia, a diferencia de la ho-
mosexualidad que si puede presentarse como un hecho sobrcyinientc al matrimonio. Tan
esto es cieno que el inciso 9 del artculo ~ del nue\'o Cdigo civil peruano de 1984 con-
templa la homosexualidad sobrcvinicmc al matrimonio como causal para la separacin de
cuerpcs y el consiguiente divorcio, llegado el caso. Ello, por lo dems, nos hace pensar
que no podra alegarse la separacin de cuerpos si esta situacin fuese anterior al ma-
trimonio y presumiblemente conocida por la pareja.
No es fcil imaginar, por las caractersticas propias de la personalidad del Lranscxual, a
las que hemos hecho referencia, el que una persona no advierta, antes del matrimonio, esta
lacerante realidad del sujeto. La obsesin del transcxuallc impide, en principio, disimular
su estado de nimo, su decidida inclinacin sicolgica. Por ello, de ocurrir un matrimonio
con un transcxual, es de presumir que su pareja no ignoraba este hecho y que, por lo tan-
to, contrajo un inexplicable matrimonio con el transexual a sabiendas de la existencia de
esta seria anomala. De producirse tal matrimonio, es de presumir que no llegarla a con-
sumarse, por lo que, desde la ptica del derecho cannico, scra jurdicamente nulo.
228
Pan). orientamos en esta pmblcmtica es til revisar, aunque fucre de modo somero.
las soluciones propuestas a nivel de la legislacin comYdr.Jda.
El primer asunlO que delinen las recientes leyes permisivas del cambio de sexo es el
que concierne al derecho que podra tener una persona casada a solicitar tal mUlllcin.
Frente a esta concreta situacin, la ley sueca de 21 de abril de 1972 adopta una [yante y
precisa solucin en resguardo de los intereses familiares. El artculo tercero de dicho
cuerpo legal establece que la solicitud de cambio de sexo slo puede ser formulada por un
ciudadano sueco que no sea casado.
La ley alemana, de 10 de setiembre de 1980, ms rigurosa y compleja que la anterior,
es muy original en su sistemtica ya que distingue claramente, como se ha dicho, dos di-
versas soluciones al respecLo. La primera de ellas, designada por la doctrina como la "pe-
quea soluci6n", se limita nicamente a regular el cambio del prenombre dellransexuul en
el registro del estado civil. La Olfa, designada como la "gmn solucin". conlempla la modi-
ficacin del nombre y, al mismo tiempo, regula el cambio o adecuacin sexual mediante
una intervencin quirrgica. La primera de dichas soluciones no esw eOIllemplada en la ley
sueca ni en los pases del common law_
Los requisitos para solicitar judicialmente alguna de tales soluciones son, obviamen-
te, diversos. La ley alemana, en lo que concierne al asunto que nos ocupa, establece que pa-
ra solicitar la "gmn solucin" el recurrente no debe ser casado. As lo prescrihc en su ar-
tculo 8.
La ley iliana de 14 abril de 1982 no trae una disposicin expresa sobre el panicular,
pero de la lectura de su artculo 4 se colige que, a diferencia de las leyes sueca y alemana,
no considera como requisito previo para el cambio de sexo el hecho de no estar casado.
Este anculo prev que la sentencia que acoge la rectificacin de sexo produce la disolucin
del matrimonio o la cesacin de los efectos civiles consecuentes a la transcripcin del
matrimonio celebrado con rilO religioso.
Para la ley italiana, en consecuencia. la preexistencia de un vnculo matrimonial no
impide el que se pueda solicitar y obtener un cambio de sexo valindose de una previa in-
tervencin quirrgica. Esta solucin, como fjcilmcntc se advierte, priva de lutela jurdica
al c6nyuge. En efecto, no se ha previsto ninguna especfica medida sobre el particular. Por
el contrario. dentro de un principio de economa procesal, la sentencia que acoge el camhio
de sexo produce la automtica disolucin del vnculo matrimonial. Es decir, algo similar a
lo que el artculo 64 del Cdigo civil peruano prev en el caso de la sentencia de decla-
racin de muerte presunta. Este ltimo dispositivo seala, en e fcc lO, que tal declaracin di-
suelve el maLrimonio del desaparecido.
La ley italiana. que es muy breve y escueta, no ha previsto la solucin de numerosos
otros aspectos derivados de la disolucin del matrimonio. como es el caso de la
educacin y mantenimiento de los hijos menores. Pam eslos efectos debern
aplicarse las normas del Cdigo civil, contcmpJndose la correspondiente casustica. No
obstante, todo ello ha de requerir de un nuevo procedimiento judicial.
229
Si de suyo es discutible la admisin (1.'.1 cambio de lo es cn mayor grado. dentro
de la hiptesis de una solucin arirmativ;l, el asunto relativo a facilitar o no la mutacin
sexual de una persona ca.o:;ada. Son y poderosas las razones que se esgrimen para
que ello no suceda. En todo caso, la situacIn es problemtica en la medida que, como ocu-
rre con los derechos de la persona, nos hallamos ante un ostensible conlliclO de Intereses
existenciales que hace muy difcil el encontrar una equilibrada solucin jurdica que satis-
faga encontradas posiciones. De una pane, tenemos los derechos al libre desarrollo de la
personalidad del transexual, el derecho a su salud y a su identidad personal y, del otro, los
opuestos intereses de raz social. Entre eslOS, cabe sealar el derecho a la integridad sico-
somtica, el derecho a procrear, los derechos que surgen del matrimonio, de la patria potes-
Lld.
En verdad, esta discusin tendra mucho de terica en el caso de racilitarse el cambio
de sexo de una persona casada ya que, como se ha advertido. la transcxualidad es una siLua-
cin socialmente perceptible cuyo origen se encuenLra genemlmcntc en los primeros a'ios
de existencia de la persona y se hace manifiesta, de modo elocuente, eon la pubertad y la
adolescencia.
11. Requisitos para el cambio de sexo en el derecho comparado
11.1. Disposiciones genemles adoptadas por la legislacin comparada
La legislacin comparada sobre el cambio de sexo, a la que haremos cspeclic. referen-
cia en los prmros siguientes. surge como consecucncia de la coincidenle presencia de di-
versas circunstancias. Algunas de ellas se uhH.:an en la esrera de los principios rectores de
la sexualidad, apreciada a la altura del actual {ksarrollo cientfico, y oLtas dimanan de la pro-
pia rcalidad social que la nonnatividad debe regular segn valores.
La legislacin comparada, en lo que atae al aspecto principista. supone la negacin
del postulado que sostiene la inmutabilidad sexual. Ello, a su vez, se fundamenta en la pre-
valencia olorgada por la legislacin al elemcnto suhjctivo, en lo que concierne al compo-
nente sexual, sobre el de carcter objetivo. Es decir, se privilegia el factor sicolgico sobre
aquel que aticnde a la morrologa genital exterior de la persona. Las leyes vigentes sobre la
materia partcn de esta base y tienden, en consecuencia, a facilitar, dentro de ciertos y muy
precisos requisitos, la adecuacin de los rganos genitales exteriores del transcxunl al sexo
sicolgico, de conronnidad con su ntima vivencia. con su manera de "scnLir" la sexua-
lidad. Excepcionalmente, la legislacin comparada permite lan slo la modificacin de los
prenombres del Lransexual sin el previo requisito de una intervencin quirrgica demo-
de su morrologa sexual.
La aceptacin del hecho dc la viabilidad jurdica de la mutacin sexual no significa.
sin embargo. que al privilegiarse la vertiente sicolgica, se reconozca la posibilidad de un
simultneo cambio biolgico, tOLll y radical, deltranscxual hacia el sexo deseado y yivi-
do. Lo que se prctende al autorizar c111mnado cambio de sexo, y la consiguiente modifica-
cin de su estado y de su nombre en los respectivos registros pblicos, es tan slo la adc-
230
cuacin de los rganos genitales exteriores del transcxual, generalmente a Ir"JVs de una in-
tervencin quirrgica. a fin de eliminar una disociacin entre el plano sicolgico-vivencial
y la apariencia fsica. Lo que se persigue es que el transexual se avecine. al mximo posi
ble en lo que concierne a su a,,(X:cto exterior, al sexo opuesto al que originalmente aparece
registrado en su partida de nacimiento.
La legislacin comparada afronta tambin el problema crucial del conlliclO de intere-
ses que a menudo se presenta entre aquellos deltransexual y los de su familia. si la hubie-
re. Generalmente se privilegia el inters de esta llima. Para ello se exige que el transcxual
que pretende un cambio de sexo no sea casado y que est incapacitado para procrear.
11.2. La legislacin comparada sobre el cambio de sexo
Estados Unidos es el pas donde prohablemente por vez primera se legisla en materia
de cambio de sexo. En este sentido se recuerda que en lllinois, desde fines de 1961, se per-
mite al regislIador Lmnscribir la rectificacin dc sexo producida luego que el sujeto se so-
mete a una intervencin quirrgica. Esta inscripcin se efecta sobre la base dc la co-
rrespondiente cenificacin del hecho formulada por el propio mdico que ha efectuado la
operacin. Se trata, en consecuencia, de un simple trmite de carctcr adminisLrauvo el
que facilita dicha inscripein. Similar reforma legislativa opera en Arizona desde 1967
49
.
En otros Estados, tales como Louisiana y California, existen tambin leyes permisi-
vas del cambio de sexo, aunque a diferencia de los casos anteriormente citados, este hecho
supone un previo trmite judicial en base a una intervencin quirrgica. En el primer caso
la ley data de 1968 y, en el segundo, se remonta al ao de 1977. En el E s ~ l o de Ncw
York la rectificacin de sexo no requiere de una ley sino que se practica en hase a una espe-
cfica reglamentacin de 1971.
En diversas provincias canadienses, generalmente sohre la hase de una previa legisla-
cin se pcnnitc, a partir de 1973 y en mrito a un procedimienLo administrativo, el cam-
bio de sexo y la consiguiente rectificacin del prenombre teniendo a la vista dos certifica-
dos mdicos. En Sud Afriea es suficiente una resolucin del Minislro del Imaior que au-
toriza la rectificacin registral del sexo de haberse producido una intervencin quirrgica de
adecuacin morfolgica.
En Europa, segn nuestra informacin y tal como se ha sealado, son JI menos tres
los pases que han legislado en esta materia. Se trala de Sueci", cuya ley data de 1972, y
de Alemania Federal e Italia, segn disposiciones legales de 19S0 y 1982, respectiva-
mente.
En Holanda existe un proyecto de ley quc, empicando una tcnica diversa a las ante-
rioffilente scfialada para los casos de Suecia, Alemania e Ilalia, pases que han preferido
49 Paui Y Will. oh. ell., p. 48.
231
tratar la materia del cambio de sexo mediante leyes especiales, dislxme integmr la normati-
vidad peninente dentro del anieulado del Cdigo CiviL
Al lado de las soluciones legislativas antes referidas se cita algunas otras de carcter
pragmtico, a nivel administrativo, como son los casos de Austria y Dinamarca. as como
aquellas de naturaleza jurisprudeneiaL Entre estas llimas cabe recordar el caso de Suiza,
pas en el que, frente a la presencia de una laguna legal en lo que atae a la solucin del
problema alinente al cambio de sexo, se recurri a lo dispuesto en el arlculo 1 del Cdigo
CiviL Segn esta norma, que es aplicada con extrema prudencia, se establece que el juez,
ante un vaco de la ley, debe decidir en base a la regla que l mismo habra adoptado de
lener la calidad de legislador.
Sobre el particular vale la pena recordar que la Corte Europea de los Derechos del
Hombre, en los ltimos aos, ha resuelto algunos recursos vinculados con el asunto que
venimos tratando en base a la Convencin Europea sobre los Derechos del Hombre. Entre
ellos es dable citar el que en 1976 se interpusiera en relacin con Blgica. La Comisin
encontr que esle pas haba violado los anculos 8 y 12 de la Convencin vinculados con
la tutela de la vida privada y el derecho a contraer matrimonio y fundar una familia, res-
pectivamente.
El Estado belga haba negado al transexual el proceder a la modificacin de su sexo en
los registros pblicos correspondientes, "costrindolo a dar penosas explicaciones de la
enfermedad que sufra y sobre el tratamienlo al que se haba sometido", lo que supona la
indebida difusin de asuntos de la esfera ntima de la persona en contravencin con lo dis-
puesto en el citado articulo 8. Al mismo ticmpo, se haba imxxlido que el lmnsexual
---originariamente mujer pero sico16gicarncnte hombre-, pudiera contraer malfimonio
con una mujer. ya que segn el registro ello hubiera significado el matrimonio entre dos
mujeres. Esta negativa se consider por la Cone como violatoria del articulo 12 de la Con-
vencin
5
.
12, Requisitos para el cambio de sexo en la ley sueca de 1972
La') leyes de los pases europeos no siempre coinciden en lo que se refiere a los re-
quisitos requeridos para el cambio de sexo y la consiguienle inscripein del hecho a travs
de una modificacin del o de los prenombres. Estas divergencias se presentan en lo que
concierne a la edad y a la nacionalidad del recurrente. sobre la previa inacapacidad de pro-
crear, en cuanto al procedimiento a seguir y en lo que atae al eSllldo civil del rccurrente,
entre otros tpicos.
En cuanto a la edad que debe tener el solicitante, la ley sueca de 1972 exige que Sle
haya cumplido 18 anos, a diferencia de la ley alemana que la fija en los 25 aos.
La ley considera que es requisito indispensable, para la comprobacin que debe hacerse
50 Palti y Will. ob. tit., p. 13.
232
de la pertenencia al sexo opuesto, el que la persona haya sido previamente esterilizada o
sea incapaz de generar por cualquier otro motivo.
De otra parte, slo pueden recurrir al cambio de sexo los ciudadanos de nacionalidad
sueca, a diferencia de lo que acontece con la ley alemana que es ms liberal en este aspec-
ID.
En principio, segn la ley sueca, el sujeto que desea obtener el cambio de sexo debe
probar, dentro de un proceso meramente administrativo, que despus de la adolescencia no
ha pertenecido ms al sexo que se indica en la correspondiente partida registral, por lo que
de hecho se comporta de conformidad con la manera de ser del sexO opuesto al que ofi-
cialmente pertenece y que, en base a ello, es de presumir que vivir en el futuro dentro de
este nuevo rol sexual.
En concordancia con lo dispuesto en la ley alemana de 1980, y apartndose de lo con-
signado en la ley italiana de 1982, la ley bajo comentario establece que la persona que so-
licita la comprobacin de pertenencia al gnero opuesto al que emana de su inscripcin
registral, aparte de los requisitos antes sealados, no debe ser ca,ada. Es decir, o su estado
civil es de soltera o de viudez o ha cumplido previamente con divorciarse. De este modo
se privilegia los intereses de la familia sobre aquellos deltransexual.
La ley sueca, a diferencia de la akmana, no prescribe que sea obligatorio que el tran-
scxuul se someta a una previa intervencin quirrgica de transformacin morfolgica de
sus rganos genitales exteriores.
El recurrente. si adems de obtener hl comprobacin de su "nuevo sexo", desea que se
le practique una intervencin quirrgica de adecuacin morfolgica al sexo opuesto. debe
solicitar, adicionalmente, autorizacin judicial para el efecto. En este caso, est facultado
para indicar en su demanda el nombre del mdico que ha seleccionado personalmente para
que ejecute dicha operacin. De no hacerlo, dicha intervenci6n ser realizada en un hos-
pital, a cargo de un mdico-cirujano especialista.
Es importante sealar que, segn el pargrafo stimo, la ley exige se guarde rcscrvu
sobre el evento de parte de las personas que, de alguna manera, han participado del proceso
conducente al cambio de sexo. Esta prohibicin se sustent.a en el principio de 4ue tal
acontecimiento, por sus especficas caractersticas, pertenece a la esfera de la intimidad de
la vida privada de la persona. La ley cSlllblece que, de producirse alguna contravencin so-
bre el particular, el interesado puede solicitar se sancione el incumplimiento. Igual accin
corresponde al ministerio pblico si es que el inters social se ha visto de alguna manera
afccwdo. La ley prev, si el caSO lo amerita, la pena de un ao de crcel pum el infractor.
La ley bajo comentario contempla tambin el caso de aquellas personas que, por pre-
sentar malformaciones en sus 6rganos genitales, origina el que se susciten dudas en lo to-
cante a su pertenencia a un determinado gnero. La ley permite a la persona que se hallare
233
en esta situacin el solicitar la comprobacin de su sexo, si ello fuere compatible con el
desarrollo de sus rganos sexuales o, si fuese posible. efectuar un proceso correctivo de
rales malformaciones para adecuarlas al gnero deseado.
Si la indicada correccin no fuera posible de realizar, la comprobacin de la pencnen-
cia sexual del interesado guardar concordancia con la que corresponda mejor en relacin
con la constitucin fsica general del recurrente.
La persona que haya cumplido 18 aos, y an el sujeto ms joven no sometido a tute-
la, est facultada para presentar personalmente la correspondiente demanda en la hiptesis a
que hemos hecho referencia en los dos anteriores prrafos. En los otros casos, la solicitud
puede ser tramitada por el tutor. Si la demanda comprende a un menor de ms de 12 aos,
la comprobacin slo es admitida con el consentimiento de ste ltimo.
13. La ley alemana de 1980 sobre cambio de sexo
13.1. Soluciones propuestas por la ley alemana
La ley de Alemania Federal, que como se ha sealado data de 1980, prev dos diversas
soluciones a las que, a manera de etapas sucesivas, puedc acogerse el transexual en lo que
concierne al asunto del cual venimos ocupndonos. Tal como precedentemente se indicara,
el interesado puede escoger entre solicitar solamente la mera rectificacin y consiguiente
inscripcin de un nuevo prenombre corrcspondiente al gnero opuesto al originario o, en
cambio, el requerir que, adems, se considere tambin el cambio de sexo en base a una pre-
via intervenci6n quirrgica dirigida a la adecuacin de los caracteres sexuales exteriores.
En principio no nos parece acertada ninguna de las soluciones propuestas por la ley
alemana. En nuestro concepto, un cambio de sexo exige, para su confirmacin jurdica.
una previa, intensa y sostenida vivencia de pertenecer al otro gnero. Esta irrefrenable
aspiracin de ser del sexo contrario debera concretarse en una adecuacin de los rganos
genitales externos a fin de que ello contribuya. al mximo, a que dicha vivencia tenga una
lgica correspondencia en la morfologa sexual dc la persona interesada. Un cambio de
sexo debe ser, en consecuencia, la culminacin de un proceso que aproxime lo ms
posible al transexual al sexo "sentido y vivido",
Lo expuesto nos lleva a criticar la propuesta de la ley alemana, ya que la primera solu-
cin no satisface los requerimientos de lo que debera ser un "cambio de sexo" entendido
como la "mxima aproximacin morfolgica al sexo a fin de evitar la disocia-
cin entre el aspecto fsico y la actitud sicolgica. De ah que, a nuestro parecer, un sim-
ple cambio de prenombres no resuelve de manera adecuada el problema sicolgico del tran-
sexual. el que se mantiene en una situacin de ambivalencia por la persistente disocacin
entre un exterior que denota la pertenencia a un sexo y una honda inclinacin sicolgica ha-
cia el gnero opuesto.
Desde nuestro punto de vista consideramos que, dentro de un planteamiento que admi-
te jurdicamente la posibilidad de un cambio de sexo,la modificacin del o de los prenom-
234
bres del trJIlsexual res,ulla ser tan slo una lgica y ulterior consecuencia dI.! dicha modifica-
cin. Por ello, no aparece dotada de coherencia la solucin de la ley alemana que permite
un cambio de prenombre y, al mismo tiempo, mantiene vigente el vnculo matrimonial.
Estimamos que. si se loma partido en el sentido de permitir jurdicamente un cambio de
sexo, dehe llevarse el proceso de transformacin sexual hasta los ltimos extremos
permitidos por la ciencia, evitando as la persistencia de daina.s ambigedades.
De todos modos, es lcito y conveniente preguntarse por las razones que habra tenido
el minucioso legislador alemn para plantear un simple cambio de prenombre, situacin
que puede acarrear una divergencia entre ste y la morfologa sexual de la persona. La res-
puesta la encontrdramos, vez, en la voluntad del legislador de otorgar cierta tutela al
lranscxual, la misma que se concretara al concederle la satisfaccin sicolgica de un Cam
bio de nombre. Ello sera explicable en los casos en que, por razones de edad, por padecer
de determinada enfermedad u otras razones, el transexual no se encontrase en condiciones
de afrontar, pese a su deseo, una intervencin quirrgica desLinada a la adecuacin dcsus r-
ganos genitales exteriores con el sexo vivido. No puede perderse de vista que la operacin,
al decir de los expertos, es de su)'o dolorosa y supone ciertos riesgos que no todas las per-
sonas estn en condiciones de asumir.
Por otra pane, la alemana no imposibilita la supervivencia del matrimonio,
situacin que, aunque ambiga y aparentemente inexplicable, no es del todo descartable en
la prctica si los cnyuges, por razones muy personales, admiten convivir bajo estas extra-
as condiciones segn el legislador alemn. Podra tambin pensarse que el hecho de que
cllranscxual d este paso previo no le cierra la puerta de una rchabilitnci6n, circunstancia
que, en opinin de los cXfX'rtos, es alt.amclllc irn.)rob;:,:ble.
En abono de la propuesta germana se observa, teniendo como fundamento el criterio
de Jos especialistas, que la conversin de "mujer" en "varn" ofrece mayores dificultades
en cuanto a su transformacin morfolgicl, por lo que no es infrecuente que el transcxual.
pese a su no est en condiciones de correr este riesgo. Las estadsticas pareceran
avalar esta apreciaci6n, ya que son mucho ms numerosos los casos de "transformacin"
{le varn a mujer que v ceversa.
Finalmente, los partidarios de la frmula que recoge la ley alemana aseveran que son
positivos para la vida diaria Jos efcclOs que, en gr.:Jn parte, dependen de la simple coinci-
dencia entre el nombre y b apariencia, "mientrns que en una de hipLesis aparece pnc
ticamcnlc intil la modificacin de los caracteres sexuales ligada a una inten'cncin qui
rrgica"51.
13.2. La m{xlificacin del prenombre del Lranscxual
La ley alemana cxige que para hI modificacin del o de los prenombres, el recurrente
debe ser una persona que sienta pertenecer al sexo opuesto por lo que, al menos desde tres
51 Patti y Will, ob. cit., P, 61.
235
aos antes a la fonnulacin de su demanda, debe haber vivido y comportado de acuerdo con
tal sentimiento. La ley prescribe que debe atenderse al hecho que el solicitante, con mucha
probabilidad, no haya de cambiar de actitud en el futuro.
La ley, apartndose de las nonnas referentes a la capacidad, requiere que el solicitante
tenga veinticinco aos de edad. Con esta prescripcin se pretende que el demandante, por la
madurez que comporta la edad, est absolutamente convencido de su decisin.
Sin embargo, en lo que atae a la edad del solicitante debe tenerse en cuenta que la
Corte Constitucional de Alemania, tratndose de la llamada "gran solucin", declar la in-
constitucionalidad del requisilO legal que fija en veinticinco aos la edad del demandante.
En lo que concierne a la nacionalidad del recurrente, la ley slo concede el derecho a
solicitar el cambio de sexo a los alemanes, a los aptridas o a los extranjeros sin patria
que residan habitualmente en el pas. Gozan tambin del derecho los que, de acuerdo con la
ley de la materia, se acojan al asilo y los prfugos que domicilien en Alemania.
La ley bajo comcnwio prev que el representante legal del incapaz debe obtener la au-
IOrizacin previa del tribunal de tutela para dar inicio a la aecin judicial correspondiente.
Segn el pargrnfo 4 de la ley en cuestin corresponde al tribunal escuchar personal-
mente al solicitante, lo que pcnnile el que sus integrantes tengan una impresin directa e
inmediata de la humana problemtica del transexua!. Podrn as conocer en detalle, a travs
de un intcrrogatorioconvcrsacin. las ao;;piracioncs y las caractersticas de la personalidad
del recurrente.
El tribunal, si fuere el caso, podr acoger la demanda solamente despus de haber re-
cibido la pericia de dos especialistas los que. como la ley expresamente exige. en base a su
[annacin y experiencia profesional deben ser "suficientemente expertos" en los espe-
cficos problemas del transcxuaJismo. Los peritos han de proceder en su trabajo en forma
independiente. En sus informes periciales deocn tomar posicin en cuanto al hecho de s ~
segn sus conocimientos de la ciencia mdka, el recurrente, con mucha probabilidad, no
cambiar en el futuro su sentimiento de penenecer al sexo opuesto al originario. Es decir,
deben examinar cun profundo y arraigado es el sentimienlO del transexual de "vivir" en
contradiccin con su sexo biolgico.
La ley no considera el cambio de sexo como un hecho irreversible si se trata de la mo-
dificacin del prenombre. El dispositivo legal en referencia ofrece la posibilidad de cancelar
los efectos de la sentencia si es que se produce el hecho improbable de que el transexual
descase retomar a vivir dentro de la "manera de ser" de su sexo originario. Esto es ex-
plicable tanto por que la ley respeta la libre decisin de la persona en lo que concierne al
desarrollo de su personalidad, como por tratarse tan slo de una modificacin a nivel del
nombre, lo que no implica que el recurrente se someta a una previa intervencin quirrgica
destinada al cambio morfolgico de sus genitales exteriores.
236
La sentencia de cambio de nombre resulta ineficaz. entre ot.ras circunstancias. cuando
en el curso de trescientos dos das contados a partir de la fecha en que qued ejecutoriada,
nazca un hijo del recurrente O si. despus de vencido dicho plazo. se reconozca la filiadn
de un hijo.
La sentencia de cambio de pronombre deviene t.ambin ineficaz si la persona a quien se
aut.oriz dicho cambio contra.e matrimonio.
La ley tutela la intimidad de los actos de la vida privada del recurrente. Para tal efecto
prescribe que no se debe divulgar ni practicar investigacin alguna, sin consentimiento
del interesado, en torno a los prenombres que llevaba al tiempo en que se dict la
correspondiente sentencia autoritativa. ESLa prohibicin queda a salvo, obviamente, si
existen de por medio intereses de orden pblico o intereses jurdicos que fueren ntendiblcs.
De otro lado, el cnyuge, el cnyuge precedente, los progenitores, los ascendientes y
los descendientes slo estn a declarnr los nuevos prenombres cu;mdo ello sea
requerido por exigencias propias de los registros pblicos. Esta limiLacin no funciona en
relacin con los hijos que el recurrente haya adoptado despus de que In qued
ejecutoriada.
La ley precisa que. lratndose de la inscripcin del nacimiento de un hijo del rccu-
rrente o de uno que hubiere adopt':.Il10 con anterioridad a la ejecutoria, ste deber declarar
los prenombres que llevaba antes de wl sentencia.
13.3. Requisitos exigidos por la ley alemana para el de sexo
En lo que respecta a la "gran solucin", o sea la que incide en la efectiva trans-
formacin de los rganos genitales exteriores mediante una intervencin quirrgica, la ley
alemana exige, aparLe de aquellos rcquisiLos establecidos para la modificacin del pre-
nombre, OLIos de suma imporulOcia por lo que ellos en s significan.
La principal exigencia que trae la ley bajo comentario es aquella de que el tnmsexual
no sea casado. Esta previsin es del todo explicnble ya 4,uc, como lo hemos ano(.;1do, la in-
cidencia del cambio de sexo de uno de los cnyuges aClliTea graves daos a las personas de
su familia. Por lo dems, y Lal como lo hemos apuntado, la situacin del transcxual es de
tal naturaleza que no pasa desapercibida ya que, generalmente, eclosiona en la pubertad y
se manifiesta en actitudes, inclinu(:iones, modnles. El deseo de pertenecer al sexo contrario
es de tal profundidad y magnitud que, normalmente, c1lIanscxual no piensa en contraer ma-
trimonio con una persona de "su propio sexo sicolgico" o, dkho en otras palabras, de
"sexo contrario" al que biolgicamente le pertenece.
La previsin de la ley alemana, que prohibe el cambio de sexo de una persona casada,
tiene en consideracin, dentro de la situacin jurdica suhjetiva, el derecho delos miem-
bros de la familia del transcxual. Se considera que cada persona tiene derecho allihre desen-
volvimiento de su personalidad siempre que no cause h'Tavc.s dmlos a terceros, mxime si
237
stos son integrantes del ncleo familiar que merece proteccin y respclO. El tmnsexual no
tiene un derecho subjetivo absoluto, sin lmites ni condicionamientos, a imagen y se-
mejanza del derecho de propiedad privada concebida por el individualismo decimonnico,
que lleg a ser "inviolable y sagrado" en un momento de la hisLOria. La situacin jurdica
del transexual es un derecho-deber. El deber consiste en no lesionar los legtimos derechos
de los miembros de su familia.
El segundo requisito de importancia previsto por la ley alemana es el que el IrJn-
sexual que recurre a un cambio de sexo sea incapaz de procrear. Las probables razones que
llevaron al legislador alemn a establecer esta prescripein, pueden encontrarse en los argu-
mentos que hemos expuesLO en otro lugar al tratar de cmo los opositores al cambio de
scxo consideran que este hecho lesiona el derecho fundamental a procrear que tiene la per-
sona humana. Derecho que, por instalarse en una "situacin jurdica subjetiva", supone. a
su vez, el derecho de la humanidad a impedir que el sujeLO atente, a travs de la esteriliza-
cin, contra los derechos de la especie humana a "crecer y multiplicarsc" dentro de una ra-
cional planificacin. Lo que comporta, en ltima instancia, el deber de la persona de no re-
nunciar a su derecho a procrear en consideracin a los derechos de la humanidad, mxima
expresin del sujeto jurdico colectivo.
Tal vez, en este punto, sea conveniente aclarar que la esterilizacin, que atenta contra
el fundamental derecho de la persona a procrear, no es un sistema ni un mLOdo de control
de la natalidad. Una funcin del ser humano, de tanta trascendencia, no puede confundirse
con un mtedo de pl,mificacin familiar que, por cierLO, es lcito utilizar y poner en prc-
tica sin atrofiar la funcin procreativa, salvo que llegue el da en que la esterilizacin sea
reversible en lOdos los casos y sin perjuicio pam la salud de la persona.
Ellcrccr requisito de importancia fijado por la ley en cuestin es el que la persona se
someta. previamente, a una intervencin quirrgica dcmoledora-reconstrucLva tendiente a
adecuar sus rganos genitales exteriores a los del sexo hondamente sentido y deseado. Co-
mo sc expresa en el dispositivo legal bajo comentario, sc trata de obtener mediante tal ope-
racin "un claro avecindamiento al cuadro morfolgico del otro sexo". Esta ltima [rase
nos conduce al presupuesto que, en el caso de los transcxuales segn el legislador alemn,
no se produce un real y efectivo cambio de sexo sino slo una "adecuacin morfolgica"
para satisfacer exigencias existenciales de la rx;rsona.
Como condicin previa al inicio del proceso judicial de cambio de sexo, la ley parte
del hecho de que cltransexual debe probar que "siente no pertenecer ms al sexo indicado
en su acta de nacimiento, sino ms bien al otro y que por lo menos desde hace tres aos se
halla constreida a vivir de conformidad con sus ideas".
Como se ha expresado cuando se ha hecho referencia al caso de la "pequea solucin",
es decir, de la simple modificacin del prenombre, es tambin indispensable en esta hip-
tesis, y con mayor razn, el informe de dos experLOs en la problemtica del tran-
sexualismo, quienes debern emitir sus opiniones de modo independiente.
238
El pargmfo 10 de la ley alemana prescribe que, Ulla vez que la sentencia quede ejecu-
toriada, el recurrente debe considerarse como que pertenece al sexo conLr'ario a aquel con el
cual naci, por lo que gozar de los derechos y deberes concernienteS a su nuevo sexo, sal-
vo disposicin conLr'aria de la ley.
La ley, en su pargrafo 11, deja inmulablcs las relaciones entre el recurrente y sus pro-
genitores, as como aquellas relativas a sus hijos y a los hijos adoptivos si es que, estos
ltimos, hubiesen sido adoptados antes de que la sentencia quede ejecutoriada. Esta misma
relacin se mantiene Lr'alndose de los descendientes de los hijos adoptivos.
En igual sentido, no varan las pretensiones a pensiones y a prestaciones peridicas
subsistentes al momento del cambio de sexo. La ley contiene otras disposiciones sobre es-
te particular, las mismas que no son del caso referir.
La ley consigna algunas disposiciones tnmsiLOrias. EnLre ellas, cabe sCI1alar aqucHa
que precepta que, si se hubiese producido el cambio de sexo de una persona cas"da con
antcriorid"d a la entrada en vigencia de la ley de 1 de enero de 1981, Y si entre ambos even-
tos el matrimonio no hubiere sido declarado nuJo, {) no es ,muJado o no existe divorcio, di-
cho matrimonio queda automticamente disueho con la entmda en vigor de la ley bajo co-
mentario. Las consecuencias de la disolucin se regularn de conformidad con las disposi-
ciones sobre el divorcio.
14. El cambio de sexo en la ley italiana de 19X2
14.1. Consid\;nlciuncs gcncn.llcs
Mienlra .. 'i que la ley alemana es relativamenle extensa y minuciosa en lo que concierne
a la enumeracin de los requisitos que deben prcvimncmc <.:umplirse para lograr un canlb>
de sexo, as como en lo que atae a la mccnica procesal y a la regulacin de las consc-
cuencias derivadas de tal evento, la ley italiana es breve. escuela y a veces superficial en lo
que aLae al tratamiento de la ITIUl.('ria ~ x lo4ue da la impresin que fue dictada con apresu-
ramiento. bljO la presin de las circunstancias. Por ello son justas y certeras las crticas
que su promulgacin ha despertado.
La primera reaccin que produce el anlisis de la ley, como sealan Pani y Will, es
Su "falta de claridad en cuanto concierne a aspectos fundamentales de la problemtica. a la
cual se conlraponen soluciones clar..ts en Lo que atuc a otros aspcclOs"52. Pero, como
tambin dichos aUlores apuntan, care observar que estas ltimas soluciones, no obstante
su claridad, "no resullan satisfactorias pon.lue las decisiones adoptadas no siempre parecen
ser las mejorcs"53. Consideramos que estas precisas apreciaciones sintcti:t.an, de modo
clocucnlC. la opinin que nos merece dicha ley.
52 Pauy y Will, oh. dt., p_ 54.
53 Id . p. 54.
230
Uno de los a"Pcctos m ~ criticabJes de Ja ley italiana, como se apredarJ ms adelante,
es el haber privilegiado de tal manera el inters personal del transexual, al extremo de dejar
privados de tutela tanto a su cnyuge como a sus hijos, en la hiptesis de haber contmdo
matrimonio previo y haber tenido descendencia. En este tema se advierte un notorio distan-
ciamiento con la solucin que sobre el particular adopta la ley alemana, a la cual nos he-
mos anteriormente referido.
Una de las ms elocuentes limitaciones de la ley italiana es su ausencia de claridad en
lo que se refiere a los destinatarios de la ley, mientras que en la ley alemana se alude a la
situacin del transexual como aquella que es materia de regulacin, la ley italiana carece de
una concreta referencia en este aspecto. En esta ltima ley no se menciona ni a los tran-
sexuales ni a los interscxualcs ni a ninguna otra categora de personas como sujetos des-
tinatarios de dicha ley. La ley bajo comentario menciona solamente que las personas que
pueden acogerse a la ley son aquellas que se han sometido a una intervencin destinada a la
transformacin de sus caracteres sexuales. De ah que pareciera que no estn involucrados
dentro del mbito de la ley el caso de los interscxuales y, en especial, el de los hermafro-
ditas 54.
A diferencia de lo que acontece con la ley alemana, la italiana la avenulja en cuanto no
contiene una normativa autnoma relativa al cambio del o de los prenombres, sino que s-
lo regula lo que imprecisamente denomina como la "rectificacin de atribucin de sexo",
de donde la modificacin del nombre resulta ser una lgica consecuencia de tal hecho. La
ley italiana privilegia de este modo una solucin unitaria, lo que nos parece ms adccundo
en tanto evita el que pueda presentarse, en un detenninado momento, una divergencia entre
el nombre y el sexo, lo que carecera de coherencia factual y jurdica. No obstante, consi-
deramos que no pueden perderse de vista las mzones que asistieron al legislador alemn
para optar por la doble solucin a la que se ha hecho referencia (supra 13.1).
14.2. Requisitos prua acceder a las intervenciones modificatorias de los camcteres
sexuales
La ley alemana, en la segunda de las soluciones previstas, es decir en aquella relativa
al cambio de sexo, exige como uno de Jos rcquisos previos para lograr tal ohjetivo. el
que se produzca una "operacin quirrgica de transformacin de los ntrbutos sexuales ex-
teriores, con )0 cual se alcance un claro avcncidamicnto al cuadro morfolgico del olfO
sexo". La disposicin comentada no ofrece duda alguna en Cuanto precisa que la interven-
cin ha de ser de naturaleza "quirrgica", as como que la tra.nsformacin en referencia se
circunscribe a los rganos genitales "exteriores".
La ley italiana. en cambio. slo requiere para la rectificacin del sexo que en la perso-
na del recurrente se hayan producido, previamente a la admisin del caso, lo que imprecisa-
mente designa como "intervenciones modificatorias de sus caracteres sexuales". Esta expre-
sin, a diferencia de la comenida en el texto de la ley alemana, no indica si estas "intcr-
54 Pal y Will, ob. cit., p. 54.
240
venciones" han de ser de naturaleza quirrgica o slo deben responder a terapias hormona-
les o de otro gnero. La ley italiana tampoco precisa, con lo que se aparta de la solucin
consignada en el texto de la ley alemana, si la modificacin de los mencionados "caracteres
sexuales" se contrae nicamente a los rganos exteriores.
La ausencia de claridad que en esta cuestin denota la ley italiana es grave, mxime si
se tiene en consideracin que este dispositivo legal, tambin a diferencia de lo previsto en
las leyes sueca y alemana, no exige como requisito previo para la rectificacin dcI sexo el
que la persona sea incapaz de procrear. Esta imprecisin podra dar lugar a que una persona
originalmente del gnero masculino a quien se atribuye judicialmente pertenecer al sexo
opuesto, termine absurdamente por generar -a pesar de haber sido jurdicamente reconoci-
da como "mujer"-, un hijo, el mismo que tendra, paradjica y formalmente, dos madres,
careciendo de la figura pmcma_
Es conveniente advertir, en relacin con lo que venimos traL.'lndo que, segn lo dispo-
ne el artculo 3 de la ley italiana, cItribunal que se aboca al conocimiento de la causa de
"rectificacin de atribucin de sexo" puede autorizar, a travs de una especfica sentencia,
"cuando resulte necesario", la correspondiente "adecuacin de los caracteres scx ualcs "a real i-
zarse mediante tmtamicnto mdico-quirrgico. Como puede observarse del texto transcrito,
la intervencin quirrgica de adecuacin de los rganos gcniLalcs exteriores no es requisito
previo para la atribucin al interesado del sexo opuesto al que aparece en su partida de na-
cimiento. Dicha operacin quirrgica est librada, al igual que el recurrir a la asesora de
expertos, al criterio del tribunal.
La ley alemana, que en este aspecto es muy rigurosa. considera, tal como se ha upre-
ciado en su oportunidad. que el tribunal, ,mtes de emitir sentencia, no slo escuche al recu-
rrente sino que ademfL'i,lo que es muy importante, se produzcan dos pericias previas formu-
ladas, de modo independiente, por expertos en problemas relativos altransexualismo. La
ley italiana, en cambio, no prev ni la entrevista personal con el solicitante ni la obli-
gatoriedad de las pericias mdicas. En cuanto a este punto deja tambin librado al criterio
del juez instructor el soliciLar, "cuando sea necesario", un asesoramiento destinado a com-
probar "la" condiciones sico-sexuales del interesado".
El planteamiento de la ley italiana, por todo lo expuesto es, a nuestro juicio, impre-
ciso e incierto en diversos aspectos los que, por su tra"cendencia, debieron haber sido cui-
dadosamente previstos por el legislador. Ello se pone en evidencia, entre otros casos,
cuando la ley italiana no precepta para el cambio de sexo tres requisitos de importancia,
exigibles al transexual, como son la incapacidad de procrear, el no ser casado y el someter-
se a una intervencin quirrgica de adecuacin de sus rganosgcnimles exteriores. ESLas ca-
rencias impiden, a nuestro entender, que se opere en el transexual una modificacin mor-
folgico-funcional que lo aproxime, al m,imo, al sexo deseado, definiendo, de este mo-
do, lo ms categricamente posible la sexualidad del transexual.
Contrariamente a lo expresado, no falta algn autor que considera al respecto que la so-
lucin ms IibcrJI que ofrece la ley italiana "podra considerarse preferible sohre lOdo con
241
referencia a los casos en los que, dada la edad o Ia.<;, condiciones de salud (fsica o squica)
del sujeto, la intervencin quirrgica aparece como intil e inoportuna"55. Los autores se
refieren, por ejemplo, al caso de una peI>ona de avanzada edad que haya cumplido sasfac-
toriamcntc un tratamiento honnonal.
14_3. Edad, nacionalidad y estado civil del recurrente segn la ley italiana
La ley italiana, a diferencia tambin de las precedentes leyes sueca y alemana, no es-
tablece en su texto un precepto referente la edad que debera tener el transexual que pre-
tende iniciar una accin tendiente a la rectificacin de su sexo. Hemos apreciado, en su
oportunidad, que la ley sueca fija en 18 aos esta edad, micntras que la ley alemana pres-
cribe que el solicitante debe tener 25 aos. Es de presumir que, con extremo sentido de pru-
dencia y cautela, el legislador alemn fij dicha edad con la finalidad que el transexual, al
alcanzar una relativa madurez, estuviera muy seguro y convencido de su radical decisin
existencial. Se ha hecho tambin notar al comentar la legislacin alemana que, en este lti-
mo caso, la Cone Constitucional declar como inconstitucional la fijacin de esta edad,
en la medida que esta disposicin, enLre otras razones, es conlIaria al principio jurdico de
igualdad.
Es de suponer, ante eSle ostensible pero no grave vaco de la ley italiana, que para la
posibilidad de accionar de pane del transexual deber tenerse en cuenta la edad que el C-
digo Civil fija como la de la mayora de edad. El artculo 2 de dicho cuerpo legal establece
que a los 18 aos se adquiere la capacidad de cumplir con todos los actos para los cuales
no se establezca una edad diversa.
En la ley bnjo comentario se advierte tambin la notoria nuscncia de un dispositivo
relativo a la nacionnlidad del recurrente. Esta opcin del legislador italiano se distingue,
como se ha pcxlido apreciar en precedencin, de las soluciones adoptadas por las leyes sueca
y alemana. En}n primera de ellas, con sentido restrictivo, se ha limitado la accin de cam
bio de sexo a slo los ciudadanos suecos, mientras que la alemana es ms liberal en este
aspecto. En efecto, tal como se anot6 en su momento, esta ltima ley admite que, al lado
de los ciudadanos alemanes, puedan tambin accionar los aptridas y los prfugos residen-
tes en el pas. El proyecto holands, distancindose de los modelos legales que lo anlece-
den, facilita la posibilidad de accionar tambin a los extranjeros siempre que tengan un
mnimo de tres aos de residencia en su territorio.
En lo que se refiere al asunto que venimos tratando Pato y Will consideran, al criticar
la carencia de un dispositivo que regule la materia concerniente a la nacionalidad del
accionan te, que en base a los principios generales un ciudadano extranjero estara en
capacidad de solicitar la rectificaci(n de su sexo de origen anle los tribunales italianos. En
cuanto a la ley aplicable anotan que el artculo 17 de las disposiciones preliminares del
Cdigo Civil prev que los asuntos referentes al estado de las personas, en el mbito del
derecho internacional privado, se deben someter a la ley nacional del solicitante. En la
55 PatLl y Will, ob. cit., p. 57.
242
hiptesis de que esta ltima ley no hubiere disciplinado la materia o en el caso concreto de
existir una disposicin que prohiba la rectificacin de los caraCleres sexuales, los citados
autores opinan que, dentro de los lmites del orden pblico internacional, podra considerar-
se que la ley italiana es de aplicacin al cas05
6
_
La ley italiana muestra tambin una laguna en lo que respecta a la determinacin de la
competencia territorial en el caso de ciudadanos italianos no residentes dentro dcltcrrilorio
nacional, a quienes se considera tambin como destinatarios de la ley bajo comentario. Se-
gn los autores antes mencionados tendra competencia, en este ca.;;o, el tribunal de la capi-
tal de la Repblica o el del lugar donde se encuentra registrada la partida de nacimiento del
solicitante
S7
.
En lo que aUle al estado civil del solicit1lnte ya nos hemos referido con anterioridad al
asunto (supra 10.2) al trJtar la problcmtiea en torno a la incidencia del cambio de sexo
en las relaciones familiares. Como se ha anotado, la ley italiana no exige como requisito
previo para la rectificacin de los caracteres sexuales que el recurrente sea soltero. Este va-
co, que no se presenta en las leyes sueca y alemana, trae consigo una gmve en
lo que se relaciona con la tutela del elnyuge afectado y en lo que concierne a la silUaciln
de los hijos menores. La ley ik1liana no prev esta cireunSUlneia, dejando en el desamparo
a la familia. El cnyuge del favorecido con la rectificacin de sus caracteres sexuales, cuyo
matrimonio queda automticamente disuelLO con la corrcspondiente sentencia, se ver obli
gado a iniciar una nueva accin que deslinde tanto su situ<lcin como la de los hijos me
nores.
15. La sentencia de 27 dc febrero dc 1987 pronunciada por un juez peruano de Primera
Instancia
Conocemos una sentencia emitida (X)r un juez peruano en lo atinentc al problema del
cambio de sexo. Nos referimos a aquella de 26 de febrero de 1987, dictada por el Vigsimo
Segundo Juzgado en lo Civil de Lima la misma que, al no ser apelada por el Procurador
Pblico encargado de los asuntos del Ministerio de Justicia, qued ejecutoriada.
Es interesante analizar los extremos de dicha ejeculoria que acoge una demanda de
cambio de sexo de varn a mujer y el consiguiente cambio de prenombre. Se trata del caso
de un trJnsexual, solLero, que por propia y arbitaria decisin se someti a una intervencin
quirrgica de adecuacin de caracteres sexuaJcs en una clnica de la ciudad de Lima, c126 de
junio de 1981.
El recurrente, cuyo prenombre cm Moiss segn su partida de nacimiento, solicita en
su demanda la reclificacin, adicin y cambio del antedicho prenombre por el tle "Nat1llie
Gisella" y la consiguiente anotacin del hecho en el registro civil. El juez, de eonformi-
56 Palli y Will, oh. cit., P. 65.
57 Id. pp. 65 y 66.

dad con lo opinado por el Fiscal Provincial, ordena que la demanda se enenda con el Pro-
curador Pblico antes mencionado.
En los considerandos de la sentencia el juez estima que el supuesto jurdico planteado
por el recurrente es sui generis en tanto se lrata "de modificar la condicin civil en su
elemento sexo". De este hecho el juzgador deriva que no son de aplicacin las normas del
procedimiento no contencioso establecido por los artculos 321 y siguientes del Cdigo de
Procedimientos Civiles vigente, en tanto estas disposiciones estn dirigidas a lograr la
correccin en cuanto a un error en el nombre de una persona. o a su sustitucin,
rectificacin o adicin, si ello estuviere debidamente justificado. El juez adviene que, en el
caso que se somete a su conocimiento, se trata de un asunto diferente ya que implica el
cambio de sexo de la persona como elemento constitutivo de su condicin dvil.
Por otra pane, el juez de la causa estima que si "bien la demanda no estuvo dirigida
contra un supuesto demandado" ella debe entenderse, como opina el fiscal, con el Procura-
dor Pblico antes citado, para lo cual hace uso de la facultad que le confiere el articulo
1087 del Cdigo de Procedimientos Civiles.
El juez constata, como no poda ser de otra manera, que "la p r ~ n t e accin no se en
cuentra regulada legalmente, por lo que es facultad de este Despacho la de no dejar de admi-
nistrar justicia por deficiencia de la ley, debindose sujctar a las reglas establecidas por el
arlculo octavo del Titulo Preliminar del Cdigo Civil". Es interesante advenir que el
juez, en rcalidad, lo que no halla en el ordenamiento jurdico nacional es un derecho subje-
tivo, expreso y tpico, que establezca la facullad de la persona a camhiar de sexo en deter-
minadas circunstancias y de conformidad con requisitos fijados por la ley. Se trata de un ca
so de vaco legal que no supone, por cierto y como 10 afirma implcil<lmcntc el juez, la
existencia de una laguna del derecho. El arculo VIII del Ttulo Preliminar. en efeclo, obli-
ga al juez a no dejar de administrar justicia por defecto o por deficiencia de la ley. El dis-
positivo seala que en estos casos el juez debe aplicar los principios generales del derecho
y, preferentemente, los que inspimn el derecho peruano.
La prueba actuada en el expediente consisti en la presentacin de pane del recurrente
del certificado mdico, expedido por el cirujano que practic la operacin de adecuacin de
los caracteres sexuales del demandante, el mismo que acredita haber efectuado taJ interven-
cin, documento que fue debidamente reconocido por el citado mdico. El juez nO conside-
r oportuno solicitar un peritaje de parte de expertos en este tipo de situaciones. el que hu-
biera sido de suma importancia para corroborar a plenitud no slo la adecuacin de los r-
ganos genitales exteriores sino tambin para precisar las caractersticas sicolgicas del
demandante. Como oportunamente 10 hemos puesto de manifiesto. este peritaje es requi-
sito indispensable para el pronunciamiento judicial sobre el cambio de sexo dentro de la
ley alemana de 1980, a la que hemos hecho mencin en pginas precedentes (supra 13.3).
No consta en los considcrandos de la sentencia que el juez se hubiera cntrevslado con
el transexual para apreciar personalmente los rasgos definitorios de su personalidad. No
244
obstante, el juez declara que "de lo actuado se d"''Prende que el recurrente desde pequeo
mostraba inclinacin hacia el sexo femenino y que a la fecha obra como tal" y que, ade-
ms, "conforme aparece en el certificado mdico correspondiente ste presenta las caracte-
rsticas sexuales propias de una mujer, con la nica limitacin de la capaci-
dad de procrear que lgicamente no es el elemento determinante de una mujer normal". To-
do ello hace que el juez alirme que el actor "ha sufrido un cambio en su perso-
nalidad al haberse sometido a una operacin a Iin de lograr dicho cambio sexual".
No compartimos esta ltima apreciacin del juez, pues el cambio que advierte en la
"personalidad" del actor en la dimensin de su sexualidad, no se produce como consecuen-
cia de "haberse sometido a una operacin" sino que, ms bien, esta intervencin ha permi-
tido que, a nivel biolgico, la apariencia fsica del transexual se adece a los rasgos dclini-
torios de "su personalidad", la misma que de tiempo se ha expresado a travs de pensamien-
tos y comportamientos, a'piraciones y modales, que son tpicos de una personalidad dcl
gnero femenino. Es decir, que su proyeccin social era la de "Natalie Gisella", no obs-
tante que sus rganos externos correspondieran a "Moiss, prenombre con que el
recurrente Iiguraba inserito en el registro civil.
El juez, para el efecto de sustentar su fallo, parte del supuesto que "es principio de ca-
rcter general que la evolucin del derecho tiene que ir paralela a la evolucin de la ciencia,
a fin de regular situaciones o relaciones producidas en el ejercicio o descubrimiento de una
labor cientfica aplicada al campo humano". Por otra parte, al sostener que no se dcbe per-
mitir que en la realidad existan circunstancias que "hagan discutible la situacin de las per-
sonas" -con lo que implcitamente alude al principio de cerlC'zajurdica-, considera que
las personas deben obrar dentro del principio de libertad cstablecido en el acpite a) del in-
ciso veinte del artculo segundo de la Constitucin del y qllc en el presente su-
puesto se ha cumplido puesto que no hay norma legal que lo prohiba".
El inciso veinte del artculo segundo de la Consliluci6n recoge el derecho a la IibCrLi.ld
y seguridad personales, dispositivo que debe concordarse con lo preceptuado en el inciso
primero que declara que toda persona liene derecho allihrc desenvolvimiento de su perso-
nalidad. El aeipite a), citado por el juzgador, contiene el gran axioma jurdico que consagra
que la libertad es el prius en el derecho, por lo que todo aquello que no est expresamente
prohibido debe considerarse como permitido. Claro est que este principio de libertad no se
concibe en forma absoluta, en el vaco, sino que debe desplegarse en la dimensin
intersubjetiva propia del derecho, en la cual la solidari<bd es valor preeminente. No puede
olvidarse que, por el principio de alteridad, la libertad de cada cual tiene como lmite el
orden pblico y las buenas costumbres. Es decir, el inters social y los principios ticos
vigentes en una comunidad dada.
El fundamento del juez, tal como se desprende de lo anteriormente dicho, se inscribe
en el marco del derecho de la persona al libre desenvolvimiento de su personalidad. Al no
encontrar una norma pertinente que sustente su pronunciamiento, acude para el e[ccto al
245
principio general contenido en el acpite a) del inciso 20 del ankuJo 2 de la Consutucin
antes glosado. El juzgador olvida. sin embargo. el amplio suSICnto legal que, para la
tutela de la persona humana. ofrece el artCulo 4 de la Constitucin. Este anculo enuncia
que "la enumeracin de los derechos reconocidos en e.';;le captulo no excluye Jos dems que
la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que deriven de la dignidad del
hombre, del principio de soberana del pueblo, del Estado social y democrtico de derecho
y de la forma republicana de gobierno". Es decir, la Constitucin prescribe que la ausencia
de un expreso derecho subjetivo consignado en el ordenamiento jurdico no debe impedir la
tutela de un derecho de la persona que se derive de su propia dignidad hum,ma.
El juez, al amparar la demanda en su extremo referente al cambio de sexo, consider
que de este hccho derivaba la rectilleacin del nombre del recurrente a fin de hacerlo acorde
con su sexo, por lo que procedi a ordenar al Concejo Provincial de Lima para que no slo
modificara en la correspondiente partida del registro civil el sexo del recurrente, sino
tambin se rectillcara y adicionara su prenombre.
La sentencia que hemos comentado brevemente no fue apelada por el Procurador P-
blico encargado de los asuntos del Ministerio de Justicia por lo que, lamentahlemente, nos
privamos de conocer los puntos de vista que sobre el caso de cambio de sexo pudieron ha-
ber tenido, en aquella oportunidad, los magistrados de las instancias superiores. De haber
sido as hubimmos tal vcz conLado con un fallo que analiznra ms minuciosamente las
circunstancias del caso n In luz del derecho y de las disposiciones del Cdigo Civil vigen-
te, en especial aquellas referida., al derecho a In integridad sicosom:tien y a los actos de dis-
posicin del propio cuerpo vinculados, a su vez, con el fundamental derecho-deber a pro-
crear del ser hum,mo.
La sentencia abre un importante debate sobre la problemjlica jurdica atinente al cam-
bio de SCXD en el Per. Este acontecimiento obliga a los juristas a reflexionar sohre el
asunto a fin de encontrar las soluciones legales que sintonicen con la dignidad de la perso-
na humana dentro del imers social, que supone tener siempre presente en el horizonte jur-
dico el bicn comn y los principios ticos que sustcntan, en lo fundamcntal, la conviven-
cia humana.
246
2. LOS BIENES DE LA FAMILIA
LOS BIENES EN EL MATRIMONIO
Jorge Avendao V.
Cldgo Ci,iI de [9.16
En el Cdigo Civil de 1936, el artculo 176 deca que por la celebracin del mmrimo-
njo se constitua entre y mujer una sociedad en la cual cxisthm bienes propios de
cada cnyuge, y bienes comunes. El mismo artculo indicaha que los cnyuges no podbn
renunciar a esa sociedad ni ti sus efectos.
La mayora de autores {Ille se han dcltcma (Echccopar Garca, Cornejo Ch
vez), coinciden en sealar que clegislador opt6 por estahlecer en el Per, inter-
medio de la comunidad o sociedad de l!annncialcs.
Decimos rgimen "intcmlcdio" porque en l se considera. tal como Emilio
Valvcrdc
1
que la unin de los cnyuges slo trasciende a algunos bienes, cvilando caer as
en clllamado rgimen de comunidad universal, dentro del cual se consiLlcra que el vnculo
personal surgido impide que cada cnyuge pueda actuar en el campo econmico inde-
pendientemente respecto del otro, suprimindose as la exislcnc..:ia de hienes propios.
Por otro lado, tampoco se consideraba la IX)sihilidad de que subsistiera 1J pa-
trimonial corno cm antes del matrimonio, lo quc hahra dejado al marido y a la mujer indc-
pendientes entre s en cuanto a sus hienes. Por esto, se descart tambin la posibilidad de
un sistema de separacin absoluta que impidiera la exislencia de bienes comunes entre los
cnyuges.
Durante la vigencia del Cdigo dcl36 se pens que el rgimen de sociedad de ganancia-
les armonizaba con nuestra manera dc concebir clmatrimonio, en el quc junto a la comuni-
dad espiritual nacida entre los esposos deba existir un mnimo de comunidad econmica.
Emilio Valvcrdc. Dt!rl't:ho de familia en d Cdigo Chil Peruano, ant. edicin, p. 430
251
Mucho tuvo que ver en esto la influencia de la Iglesia, que desde finales del siglo XII, por
disposicin pontificia de Urbano 111, impuso al marido la obligacin de dividir con la mu-
jer los gananciales que hubiere
2
.
Era la ley quien creaba este tipo de sociedad. Las partes no eran libres para decidir si
era preferible acceder a un rgimen de separacin. Era la comunidad, en consecuencia, un r-
gimen de oruen pblico que el codificador calific como irrenunciable.
Durante los debates de la Comisin Reformadora del antiguo Cdigo de 1852, el Dr.
Manuel AuguslO Olaechca
3
propuso que se facultara a los eontrayenlCS para que pudiesen
elegir el rgimen de separacin de bienes. Este ltimo habra sido enlOnccs un sistcma fa-
cultativo, que poda responder a situaciones excepcionales en las que el marido y la mu-
jer tena intereses complejos y distinlOs.
El doctor Juan Jos Calle
4
sali al encuentro de Olaechea y sustent exilOsamente la
tesis de las ventajas del sistema de comunidad y gananciales.
Sin embargo, no fue intencin del legislador de 1936 establecer un sistema absolu-
tamente rgido. Hubo la posibilidad -aunque slo en casos excepcionales-, de sustituir
el rgimen legal de gananciales por el de separacin de patrimonios. Se introdujo igual-
mente la figura de los bienes reservados, que import un cambio parcial del rgimen de ga-
nanciales.
El Cdigo de 1936 estableca que el matrimonio daba lugar a que se formaran hasta
tres patrimonios distintos: el de cada uno de los cnyuges, integrado por sus bienes pro-
pios, y el patrimonio comn de la sociedad conyugal.
Con respccto a los dos primeros se deCa que cada cnyuge conservaba la libre disposi-
cin y adminisLracin de los bienes que los integraban, pero con una limitacin para la
mujer: si eJla no contribua con los frutos de sus bienes propios al sostenimiento del ho-
gar, el marido tena la facultad de pedir que dichos bienes fuesen administrados por l en to-
do en parte.
En relacin a los bienes comunes, el Cdigo del 36 contena una importante presun-
cin que el Cdigo aClual repite: todos los bienes de los cnyuges se presumen comunes
mientras no se pruebe lo contrario. Del mismo modo se estableca, al igual que hoy, que
los bienes sustituidos o subrogados por otros, se reputaba que tenan la misma condicin
de aquellos que fueron sustituidos o subrogados.
2 Luis Echecopar. "Rgimen Legal de Bienes en el Matrimonio", p. 20.
3 Ibdem, p. 21.
4 lbidem, p. 23.
252
El rgimen de separacin no fue adoptado como un sistema subsidiario u opcional
frente al de comunidad o de gananciales. sino ms bien como un rgimen de naturaleza
excepcional. Sin embargo, el Cdigo Civil de 1936 sufri una evolucin en su ar-
Lculo 241. En su texto original dicho dispositivo contemplaba la posibilidad de que el
juez declarara la separacin de bienes solamente a pedido de la mujer y en los casos taxa-
tivamente all sealados.
Sin embargo, la Ley 15779, promulgada el 10 de diciembre de 1965, adicion al cita-
do arLculo una causal ms, por la cual se permita que la separacin de bienes fuese judi-
cialmente declarada a solicitud de ambos cnyuges con la sola cxpresin de causa. De esta
manera, si bicn no se pcnnita an que los esposos pudieran decidir por ellos mismos el r-
gimen econmico de su vida matrimonial, de alguna mancra se les di la oportunidad de
cambiar el rgimen de gananciales por el de separacin en base a una declaracin judicial
expedida por la sola solicitud de ambos cnyuges.
El Dr. Cornejo Chvez
5
distingue dos clases de separacin de bienes: la principal, que
se produce a pedido de la mujer o de comn acuerdo entre ambos cnyuges; y la accesoria,
consecuencia de una siluacin anterior judicialmcnLe declamda.
El Cdigo Civil del 36 nos habl lambin de los bienes reservados de la mujer, insti-
tucin que despert diseusiones, lanlo en el seno de la Comisin Reformadora del Cdigo
de 1852, como posteriormente entre los comentaristas del Cdigo de 1936.
El Dr. Manuel Augusto Olaechea
6
manifest que la institucin de los hienes reserva-
dos desnaturalizaba el rgimen de gananciales adoptado rXJr la Comisin, ya LJ.ue en rigor
no poda hablarse del trabajo de cada cnyuge individualmenle considerado, sino de la fami-
lia como un lodo. En consecuencia, los bienes reservados destruan el rgimen al autorizar
la separacin de los resultados de la actividad industrial o profesional de la mujer casada,
crcando as una desigualdad en favor de la mujer y en perjuicio del marido.
Cornejo Chvcz
7
lamhin seal que cualquier trato privilegiado no slo desfiguraha
la ndole del rgimen de gananciales, sino que tambin rompa el principio de igualdad jur-
dica entre los sexos; sin embargo, deca l, se debe reconocer que por la misma estructura
de la sociedad de gananciales, la mujer acostumbra acogerse al amparo del varn, lo que
incvilablerncnte la coloca en una siluacin de dc"[X'ndcncia.
Para la ley peruana eran bienes reservados nicamente el producto dcltrabajo de la mu-
jer y lo que ella obtena por el usufructo legal de los bienes de sus hijos. Tena el derecho
a administrar y gozar de ellos, enajenarlos a ttulo oneroso y comparecer en jucicio sin la
5 Hctor Cornejo Otvez, Derecho Familiar Peruano, p. 263.
6 Germn Aparicio y Gmez Snchez. Cdigo Civil, Concordancias, t. m, p. 26.
7 Ilctor Cornejo <..vet. Op. cit., pp. 229-230.
253
autorizacin dd marido para litigar sobre dios. Sin embargo, el marido lcnia la pOlcsLaJ
de exigtrle que contribuyera con ellos dc una manera equitativa al levantamiento de las car-
gas del matrimonio.
La condicin de bien reservado no se presuma. Ella tena que ser probada por la mu-
jer.
La definicin de "renta del trabajo" no deba enlcnderse como referido nicamente a
conccplOs como salario o bonificacin. sino tambin relacionado al capital que se obtena
como consecuencia de las inversiones rcali;..adas con ellos. Igualmente. era regcrvado lo
que se obtena a travs del usufructo legal de los bienes de los hijos. Haba que entender
que se trataba de los hijos que la mujer haba tenido en anteriores nupeias o aquellos del
mismo matrimonio que no encontraran bajo la patria potestad del marido, por lo que a ella
corresponda la administracin de sus bienes.
11
C6digo Civil de 9 8 ~
La organizacin patrimonial en el matrimonio ha sufrido un camhio importante en el
nuevo C6digo: el rgimen de scplr..lcn de patrimnios no es ms un sistema excep-
cional. TanLO untes de la celebracin del matrimonio como despus de celebrado ste. las
panes pueden optar por el rgimen que prefieran, ya sea el de sociedad de gananciales o de
scparaci6n de patrimonios.
La opein por este ltimo ha de ser expresa: el silencio de los cnyuges hace presu-
mir juris et jure, que se ha elegido el rgimen de comunid:.ld. Ms an, la opcin expre-
sa en favor de la separacin patrimonial tiene una fonnalidad esencial que comprende dos
elapas: el otorgamiento de una escritura phJica y su inscripcin en el regiSlro personal.
El aniculo 295 es muy claro cuando al referirse a esta ltima, dice que ella es indispensa-
ble pam que la scpamcin patrimonial "surta efcctos" (no dice ante terceros). La natura-
leza esencial de la inscripcin queda rcitcmda por el numeral 296.
Una vez acordada la separacin con las formalidades de ley, los bienes que adquiera ca-
da cnyuge liene la calid:.ld de propios. Lo son igualmente sus frutos y productos. Por tan-
to, los actos de disposicin y gravamen pueden ser practicados por el cnyuge propietario.
sin la intervencin ni el consentimiento del otro.
Cuando se ha optado por la separacin, hay que descartar la posibilidad de que ambos
cnyuges adquieran conjuntamenle un bien'! En nuesU'o conccpto. no. La adquisicin con-
junta es posible, y n:.lcer entonces, respecto de ese bien, un rgimen de copropiedad. La
propiedad exclusiva se mantendr sobre el resto de los bienes. Ntese que lo que habr es
copropiedad y no comunidad, lo que quiere decir que se aplicarn las reglas del artCulo 969
y siguientes y no del 301 en adelante.
254
La posibilidad de optar, consagmda en nuestro Cdigo, ha merecido crticas de algu-
nos sectores. Se ha sealado una ventaja dc la simple unin de hecho sobre la relacin ma-
trimonial. En la primera el rgimen de los hienes es necesariamente comn, segn lo esta-
blece el artculo 326, mientras que en el matrimonio puede haber separacin patrimonial.
La pane ms dbil econmicamente --en la gmn mayora de los casos, la mujer-, estara
as ms protegida en una relacin de hecho que en la de derecho, lo cual no parece coheren-
te. Ello, desde luego, podra disuadirla de contraer matrimonio en determinados casos.
En el Cdigo de 1936 estaba prohibida la contratacin entre cnyuges, excepto el otor-
gamiento de poderes. En el Cdigo de 1984 cabe la contratacin entre cnyuges, con la so-
la exeepein que seala el arculo 312: no puede ser respecto de los bienes comunes. Lo
cual abre la posibilidad de que marido y mujer contraten respecto de sus bienes propios,
an cuando mediare entre ellos un rgimen de sociedad de gananciales. Con mayor razn
esa contratacin ser posible cuando el rgimen existente sea el de separacin, ya que en es-
te ca<;o lodos los bienes sern propios.
La comunidad de bienes en el matrimonio es diferente de la copropiedad. Algunos u ~
lores sostienen que aquella es el gnero y sta es la especieS, lo cualtuiere decir que la co-
propiedad es una forma de comunidad, pero con can.lctcrsticas propias.
La comunidad recae sobre un patrimonio. A ella queda sujeto un conjunto de dere-
chos y obligaciones. Por tamo, ella rige tanto par.} el m:tivo como para el pasivo p<llri-
moni1. La copropiedad, en camhio, rcc.:ae sobre r.icnes singulares. La primera es, si se
quiere, "a ttulo universal"; la segunda es "a ttulo particular".
Los cnyuges acceden a la titularidad exclusiva sobre los bienes cuando fenece la so-
ciedad de gananciales (art. 318), lo cual supone inventariar previamente los bienes (art.
320) y liquidar la comunidad (arl. 322). La liquidacin es un proceso consistente en pagar
las deudas sociales y entregar a cada cnyuge SlIS bienes propios. El remancnh; es 10 que
se denomina "gananciales". sobre los cuales -ahorJ. s-, hay copropiedad ~ n t r c ambos
cnyuges o sus respectivos herederos. Los gananciales son entonces los bienes singularcs,
existentes al trmino dc la liquidacin de la comunidad y una vez que los pasi\'os s(x:ialcs
ya no existen. Evidentemente, esa copropiedad tennina con la particin a que alude el sc-
gundo prrafo del anculo 323.
Nuestro Cdigo no ha descanado que la scpmaci6n de bienes sea consecuencia de una
decisin judicial y no del acuerdo expreso de las panes. A ello se refiere el artculo 329.
Un cnyuge puede demandar judicialmeflle la srparacin patrimonial cuando el olIo cnyu-
ge abusa de las facultades que le corrcsponden () acta con dolo o culpa. Las causales son
genricas. A eutiles facultades se refiere la ley? A todas las previstas a parlir del arlo 301.
Tan slo a manera de ejemplo, creemos que cabra exigir la declaracin judicial de separa-
cin cuando un cnyuge pretendc renunciar a una herencia sin el consentimiento del otro
B Vid. Victorio Pescio V., en \lanual de Derecho Chil, IV. Editorial Jurdica de Chile, 195R.
255
(an. 304), o cuando el cnyuge a quien se ha confiado la administracin de los bienes co-
munes incurre en mala gestin (art. 313), o cuando un cnyuge dispone de bienes muebles
comunes sin el consentimiento del otro y sin aportar el producto de esa venta al caudal
comn (art. 315).
Agrega el Cdigo que tambin cabe la declaracin judicial de separacin, cuando un
cnyuge acta con dolo o culpa. A qu casos se refiere la ley? A falta de precisin, esti-
mamos que basta que medie el dolo o la culpa en cualquier aClo relativo a la comunidad pa-
trimonial. En realidad se trata de un concepto ms amplio que el anterior del abuso en las
facultades, porque si bien en estos casos de ordinario media dolo o culpa, puede haber su-
puestos de dolo o culpa que no ocurran a propSilO del ejercicio abusivo de facultades lega-
les.
El legislador de 1984 ha simplificado, en consecuencia, el rgimen de los bienes en el
matrimonio. La regla es la comunidad. Pero tambin, puede haber separacin, ya sea por
paclo formal O por senlencia judicial. Quedan suprimidos los bienes reservados y los bie-
nes dotales del Cdigo de 1936, supresin dcllOdo justificada por la cscassima vigencia
que tuvieron.
III
Cdigos de otros pases
Dentro del contexlo europeo, pueden tomarse cuatro ejemplos que son los ms repre-
sentativos. Ellos son los Cdigos de Francia, Alemania, Italia y Espaa.
El Cdigo Civil francs ya se ocupaba de las convenciones matrimoniales. Por medio
de stas se delermina el rgimen que regir a la sociedad conyugal desde cI punlo de vista
patrimonial. Las convenciones deben ser olorgadas antes del matrimonio (art. 1394) y no
pueden sufrir cambios despus (an. 1395).
Podemos cncontrdJ' hasta cinco de regmenes matrimoniales en Francia.
El primero es el de la comunidad legal. Este rgimen organiza econmicamente a la
sociedad conyugal al producirse alguna de tres situaciones distintas: si los esposos no han
celcbrado convencin matrimonial, cuando la convcnc in matrimonial celebrada est af ecta-
da por un vicio que deLCrmina su nulidad y si al casarse los esposos acuerdan la comunidad
en la convencin matrimonial celebrada.
Este sislema no comprende lOdos los bienes ni lodas las deudas de los cnyuges. Hay
que distinguir los bienes propios de cada cnyugc y los considerados como Comunes a am-
bos. Por esto Jossemnd
9
al diferenciar este rgimen de la comunidad universal, lo llama
"comunidad restringida".
9 Louis Josserand. DcrcchoCivil. t. ill. VoLl, p_ 19.
256
Los fULuros cnyuges pueden igualmente modificar a travs de convenciones matrimonia-
les lo dispuesto para la comunidad legal. Por mnimo que sea el cambio adoplado, estare-
mos frente a un rgimen de comunidad convencional.
Asimismo, existe el llamado rgimen sin comunidad. En este caso, tanto el pasivo co-
mo el activo de cada uno de los cnyuges, es exclusivo de ellos, por lo que los bienes son
tralados como propios. Sin embargo, como bien apunlan los Mazcaud
lO
, este rgimen
mantiene el espritu comunal en razn de que la unidad de administrncin y disfrute rcrae
en el marido. Es por ello que Josserand
ll
lo IIcga a calificar como "un rgimen de comuni-
dad sin bienes comunes".
Otro de los regmenes tralados en el Cdigo Civil francs es el de la separacin de bie-
nes. Aqu cada uno de los cnyuges mantiene no slo la propiedad sino lllmbin la admi-
nistracin y el goce de sus bienes. Se puede origilk1r ya sea durante el matrimonio, cn vir-
tud de una sentencia judicial, o convencionalmente, antes que los fmuros cnyuges contrai-
gan matrimonio.
Por ltimo hablarcmos del rgimen dOlal. Lo que lo caracteriza no es la cxistencia de
bienes dotales, sino la particular manera como estos son tratados, especialmente en lo que
respcrla a su inalienabilidad. Estos bienes quedan sustrados del libre comercio en busca de
proteger los intereses de la mujer. Por otro lado, junto a dichos bienes existen los llama-
dos bienes parefemales, con respecto a los cuales la mujer se encuentra en una situacin si-
milar a la que tiene bajo el rgimen de separacin.
En el Cdigo Civil alemn debemos mencionar la existencia de la comunidad univer-
sal de bienes, en la cual juega un rol preponderante la llamada propiedad o relacin de "ma-
no comn".
En dicha institucin ("la de mano comn"), a diferencia de la copropiedad de origen ro-
mano, no existen partes aleuolas. Cada parte participa en el todo y est obl igada a tener
siempre en consideracin a las dems.
La propiedad de "mano comn" es en rigor una forma de comunidad de bienes
cepto ms amplio que el de copropiedad-, que en Alemania no es exclusivo. Coexiste
con el sistema romano de condominio tal como est regulado entre nosotros.
A juicio de Hedemann
l2
, las principales caractersticas de la "mano comn" son las si-
guientes: nadie puede exigir libremente la divisin y particin, nadie puede tampoco dispo-
10 I1cnry. Le6n y Jean Mazcaud. Lecciones de DeredlO Civil, 1. IV. VoL 1, p. 674.
tI I.ouis Josscrand. Op. cit., t. m, Vol. l. p. 369.
12 Hedemann. Tratado dcl Derecho Chit, p. J 30.
257
poner de su parte; y la administracin ordinaria no es el rgimen de las mayora') en raz6n
de que para lOmar cualquier decisin es necesaria la urumimidad.
La propiedad "en mano comn" encuentra una de sus aplicaciones en la comunidad
universal conyugal del derecho alemn. Lo mismo puede decirse de la sociedad de
gananciales del derecho peruano y del mismo rgimen en el Cdigo fmncs. Por esto,
coincidimos con Josscmnd
13
cuando al comentar el rgimen de comunidad legal existente
en el Cdigo Civil francs, seala que para l la comunidad conyugal es una fonna de
copropiedad sin indivisin, o lo que es lo mismo, una propiedad en "mano comn".
No es posible considerar, en consecuencia, que entre los esposos exista una relacin
de copropiedad. Si fuese esto ltimo, cada cnyuge podra disponer de su parte alcuota, lo
que ira en contra de la idca misma del matrimonio, ya que permitira el ingreso de un
lercero, ajeno a la sociedad conyugal.
En el Cdigo Civil italiano exislen hasta cuatro regmenes patrimoniales entre los
esposos. Ellos son el de separacin, el de comunidad de utilidades y adquisiones, el dotal y
un cuarto que no slo es de inters para los cnyuges, sino para to<la la familia: el
llamado de patrimonio familiar.
El Cdigo loca tambin el punto referente a las convenciones o contratos
matrimoniales. ESIOS deben ser hechos antes de la celebracin del casamiento. Una vez
celebrado slC, slo pueden ser otorgados en los casos previstos por la ley.
Asimismo, no es posible a los cnyuges el modificar dichas convenciones una vez
ea",dos, en considemcin, como seala Messineo
l4
, a la eSl"bilidad de la sociedad
conyugal.
En cuanto a los regmenes mismos, comen7.aremos por referimos al de separacin.
Este rgimen puede existir en [onna exclusiva o coexistir con el de patrimonio
familiar, el de comunidad o el dotal. Esto se explica porque el sistema de separacin
comprende aquellos bienes (llamados parafernales), de propiedad de la mujer no
constituidos en patrimonio familiar o en dote y que no formen parte de la llamada
comunidad de utilidades y adquisiciones.
De dichos bienes parafernales la mujer conserva plenos derechos de administracin,
goce y disponibilidad.
Si es que los contrayentes no otorgan convencin matrimonial, ser el rgimen de
separacin al cual se encontrarn sometidos.
13 Louis Josserand Op. dt., p. 17.
14 Francisco Messinco Derecho Civil y Comercial, t. IlI. p. 102.
258
En relacin al rcglmen de comunidad, ste puede abarcar todas las utilidades o
beneficios provenientes de los bienes presentes y futuros de cada uno de los cnyuges y
las adquisiciones hechas por ~ l l o s En este ltimo caso se encuentran excluidos los bienes
recibidos en donacin o herencia y las adquisiciones llevadas a cabo con el precio de la
enajenacin de bienes pertenecientes exclusivamente a uno de los cnyuges.
El rgimen dotal se considera que es como consecuencia del aporte hecho por la mujer
a ltulo de dote de ciertos bienes, con el objeto de proporcionarle (como los fruLOs o los
intereses que ellos produzcan), una aporl:lcin patrimonial para el sostenimiento de la
familia.
El Cdigo Civil italiano se refiere finalmente al patrimonio familiar. conocido en
Olros pases como "bien de familia" o "homestcad". Aqu no solamente entran los
intereses de los cnyuges, sino l:Imbin los de los hijos.
Como seala Messineo
l5
, su finaliilid es asegurar a la familia un patrimonio que sea
intangible, es decir, iliule las caracterstica.s de inalienabiliilid e inexpropiabilidad.
Finalmente, nos ocuparemos del Cdigo Civil espaol. Este dice que el rgimen
econmico del matrimonio es el que los cnyuges estipulen en sus capitulaciones matrimo-
niales. En caso de que stas no existan o fuesen ineficaces, el rgimen que regir
econmicamente a la sociedad conyugal es el de sociedad de gananciales. De igual forma
que el Cdigo Civil peruano, esta clase de capitulaciones puedan ser Olorgadas antes o
despus de celebrado el matrimonio, pudiendo ser igualmente modificadas por pactos
posteriores.
Existen tres tipos distintos de regmenes. El primero de ellos es el de la sociedad de
gananciales. de caractersticas muy similares al derecho peruano. Luego viene el llamado
rgimen de participacin, respecto al cual el Cdigo espaol nos dice que "cada uno de los
cnyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante
el tiempo en que dicho rgimen haya estado vigente" (an. 1411). Durante la vigencia de este
rgimen es como si los esposos estuvieran casados bajo el de separacin; inclusive el
mismo Cdigo espaol seala que en todo lo no previsto para dicho rgimen se aplican
las reglas relativas al rgimen de separacin de bienes (art. 1413). Recin una vez
extinguido este rgimen, cada cnyuge participa en las ganancias del otro.
El ltimo de los regmenes existentes en el Cdigo espaol es el de separacin de
bienes. Al igual como lo scilalan Cdigos de otros pases, pertenecen a cada cnyuge los
bienes que tuviesen al momento de iniciarse este rgimen y aquellos que luego adquieran
por cualquier ttulo, por lo que le corresponden la administracin, el goce y la libre
disposicin de ellos.
15 Francisco Mcssinco. Op. cit., L ID, p. 109.
259
Tambin creemos importante scfialar, aunque sea someramente, los diversos
regmenes adoptados por las legislaciones basadas en el derecho anglosajn, especialmente
los existentes en los estados Unidos de Nortcamrica, Inglaterra y Escocia.
As, dentro del Estado de Nueva Yorl<, se establece que la mujer casada conscrva
intacLOs todos sus derechos sobre los bienes que son de su propiedad, pudiendo usar,
disfrutar y disponer de ellos y a! mismo tiempo celebrar contralOs respecto de ellos con
cualquier persona, incluido su marido. El rgimen de comunidad de bienes no es utilizado
dentro de este Estado. La legislacin del Estado de New Hampshire establece igualmente
que la mujer casada conserva bajo su dominio, libre de cualquier interferencia o control del
marido, todos los bienes adquiridos por ella bajo por cualquier circunsk1ncia y en cualquier
tiempo, ya sea antes o despus de celebrado el matrimonio. Al igual que en el ESl:ldo de
Nueva York, aqu tampoco tiene vigencia el rgimen de comunidad de biencs. Igual cosa
ocurre en los ESl:ldos de Utah, Virginia, Pcnnsylvania, Massachusclls, Mississipi y New
Jersey.
En cambio en Lousiana, California, Nuevo Mxico ca-existen el rgimen de
separacin y el de comunidad. En el ltimo de los nombrados ESl:ldos, por cjemplo, se
considera que los bienes adquiridos por cualquiera de los esposos antes del matrimonio
bajo cualquier tlulo, son de su exclusiva propiedad. En cambio aquellos adquiridos
duranle el vnculo se presumen comunes. Se considera que los bienes adquiridos por la
mujer durante el matrimonio a travs de un documento escrito en el que aparezca slo su
nombre, o el nombre de ella y de otra persona que no sea su esposo, se presumen que
pertenecen a ella en exclusividad.
En Inglalerra la mujer casada se encuentra en igualdad de condiciones que aquella que
no lo es, en lo que respecta la propiedad de sus bienes,
En Escocia, igualmente, una mujer casada puede disponer de los bienes que son suyos
a! momenLO de casarse, de igual mancra que si no lo eSluviera.
Finalmente, es interesante citar el rgimen de bienes que las legislaciones socialistas
han adoptado en sus respectivos cdigos.
Tomaremos como ejemplo tres casos: Cuba, la Unin Sovitica y la Repblica
Democrtica Alemana.
El Cdigo de Familia de Cuba dispone que el rgimen econmico del matrimonio
ser el de la comunidad de bienes, no dando por tanlo cabida a olro. Se rechazan, en
consecuencia, las convenciones o capitulaciones matrimoniales.
Por otra parte, el Cdigo del matrimonio, la familia y la lUlela, de la Unin
Sovitica, seala que el patrimonio perteneciente a los cnyuges con anterioridad a la
celebracin del matrimonio sigue bajo el dominio y la administracin de cada uno de
260
ellos. En cambio, se considero comunes los bienes adquiridos con posterioridad a la
celebracin del vnculo. El Cdigo de Familia de la RDA sigue una tendencia similar al
Cdigo Sovitico. Se consideran comunes los objetos, bienes y ahorros obtenidos por
uno de los cnyuges o ambos durante el matrimonio, ya sea en el trabajo o con la
remuneraci6n recibida por uno de ellos. Igualmente, se establece que son propios los
bienes y objetos adquiridos antes de cclebmdo el casamiento.
261
3. LA FAMILIA COMO CONTRATANTE
EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS CONTRATOS
Max Arias-Schreiber Pezel
Me es sumamente grato colaborar en este libro de homenaje a HclOr Cornejo
Chvez, tanlO por la adm iracin que le tengo como docente y tratadista, como por la
antigua y cordial amistad que nos une.
En un figurado cscalaf6n de mritos corresponde a Cornejo Chvcz el privilegio
de ser como el ms brillante de los maeSlrOS y trau,disws del Derecho de
Familia en el Per. La profundidad y la tcnica en el dictado de sus clases, su excep-
cional contribucin como ponente del Proyecto del Cdigo Civil y la difusin que vie-
ne efectuando del nuevo Cdigo. tal como 10 hiciera del anterior, constituyen prueba
plena de esta afirmacin.
Las instituciones que existen en el Derecho Civil estn entrelazadas en mayor o
menor intensidad, como evidencia de su inocultable integracin.
En el presente trabajo se ha hecho una compaginacin de las figuras del Derecho
de Familia con los conceptos y normas contractuales, poniendo de relieve su interrela-
cin y scfialando los acienos y tambin en algunos casos los vacos y defcctos que
existen en el Cdigo Civil de sin otro propsito que no sea el de colaborar a su
fulura reestructuracin.
Conviene hacer una aclaracin fundamental: mientras la sistemtica contractual
descansa ---con mayor o menor rigor-. en el principio dc la autonoma de la volLJntad,
las regLJlaciones familiares son en cambio imperativas y como tales no pueden ser mo-
dificadas ni ignoradas por la voluntad de las partes. En el curso de esta investigacin
se comprobar la coherencia que existe en el C6digo Civil de 1984 en este deslinde de
conceptos antipdicos.
267
Para facilirar el trabajo hemos seguido el orden que tiene el Cdigo en materia de
Derecho Familiar. eSlableciendo en cada caso las vinculaciones existentes entre las nor-
mas que lo regulan y la cOnlratacin.
l. CON LOS ESPONSALES
En los artculos 239 y 240 del Cdigo Civil se contempla la promesa recproca de
matrimonio y confonne a eslos preceptos ella no genera obligacin legal de contraerla;
pero si se deja de cumplir por culpa exclusiva de uno de los promitentes. ocasionando
con ella daos y perjuicios al otro O a terceros, el causante eslar obligado a indemni-
zarlos.
Se discule la naluraleza juridica de los esponsales y exislen diferentes posiciones,
algunas de las cuales pasaremos a explicar.
Confonne a la teora del derecho, los esponsales slo motivan una relacin de esa
naluraleza, semejante al vnculo que genera la amistad.
Segn la leora del contralo, los esponsales suponen una promesa mutuamente
aceptada y desde el momento en que exislen oferta y aceptacin fonnuladas y que han
sido expresadas de un modo libre, por personas capaces y respecto de un objeto lcito,
se dan los elementos esenciales del contrato.
Hctor Cornejo Chvez explica la leora denominada del "avant-contrat". segn la
cual "los esponsales no pueden ser considerados sino como un antcconttato (que no es
lo mismo que contrato preliminar o previo), ya que no es posible obligar a las partes a
efectuar el objeto de la promesa debido a que nadie puede encadenar definitivamente
su libertad de contraer matrimonio"'.
El mismo Cornejo Chivez sefiala que "la Ley peruana no expresa su adhesin a
ninguna de las tcoras que se acaba de bosquejar; pero del lexlo de sus artculos 239 a
240 parece desprenderse que adopta la del contrato"'.
Por nuestra parte, sostenemos que los esponsales no son un contrato sino una figu-
ra sui generis, dado que su cumplimiento no es exigible. En efeclo, no cabe conminar
a los novios para que celebren el matrimonio y lo nico que admile es la reparacin
de los daos y perjuicios causados por quien injustificadamente detennina la ruptura
del noviazgo.
Desde luego conviene precisar que los esponsales no constituyen el simple galan-
Hctor Cornejo Chvez, Derecho Familiar Peruano, t. l. p. 121.
2 lIctor Cornejo Chvez, Op. cit., p. 121.
268
leO O enamoramienlO y que son en realidad el pnico no exigible de la relacin matri-
monial.
En suma, los esponsales no son un conlralO, ni un antecontrato ni un acto prelimi-
nar contractual, pues no son viculatorios y por lo tanto no estn destinados a la cele-
brncin de un matrimonio forzoso, inadmisible en la medida de que la libenad de con-
traerlo es de su propia naturaleza y esencia.
11. CON EL MATRIMONIO
Al decir de Cornejo Chvez, existen diferentes IeSis destinadas a establecer cul es
la naturaleza jurdica del matrimonio. Explica as la teora del matrimonio-contrato.
segn la cual el matrimonio "participa de todos los elementos esenciales de los contra
tos, de donde le es por tanto aplicable la teora de la nulidad de los contratos y de los
vicios del consentimiento"3.
El mismo macslro se refiere al matrimonio como institucin y sostiene que "se
quiere expresar con ese nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgni-
co e invisible de normas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y de-
rechos, la relacin interna y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben so-
meterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son cntcmmCnLC libres
para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesin a dichas normas. pero una vez
celebmdo el casamiento, su voluntad es ya impotente y los efectos de la institucin se
producen automticamente. La relacin matrimonial no (Xxlr, desde entonces, ser va-
riada, interrumpida O concluida ad divitum, ni aun en el supuesto de que coincidan
plenamente la voluntad de ambas panes; y ello diferencia irreductible y bsicamente el
matrimonio de los contr310s"4.
El mismo autor manifiesta Que "el desacuerdo entre los dos criterios enunciados ha
sido objeto de la atencin de la doctrina jurdica.
Algunos aulOres consideran Que la discusin acerca de si el matrimonio es un con-
trato o no lo es, resulta ociosa. En efecto, si por contrato se entiende slo el obligato-
rio, de orden patrimonial y compatible con la amplia libertad de las panes para destruir
el vnculo o para regular y variar su contenido, el maLrimonio no es un contrato; pero
si se acepta el semido lato de esta palabra -todo ejercicio econmico y bilateral-, la
conclusin del matrimonio es un contrato, sin que opte en contrario la imposibilidad de
resolverlo por mutuo disenso en algunas legislaciones. modificar su contenido. al me-
nos en los aspeclOs personales, por obra de la voluntad de las partes, pues ello no afec-
ta a la esencia del contmto y existen olfos en semejante situacin. Tampoco obsta la
3 lIclor Cornejo Chvez, Op. cit., p. 60.
4 lIctor Cornejo Chvcz, Op. cit., p. 61.
269
intervencin de un funcionario pblico con carcter constitutivo, pues no hay inconve-
niente en aceptar un contrato que, adems de la intervencin de las partes, requiere la
de aquel funcionario, aun cuando la funcin de ste, base constitutiva del matrimonio,
es de ndole notarial"'. Culmina sosteniendo que "el matrimonio es al mismo tiempo un
contrato y una institucin, y slo considerndolo as aparece luminosamente explicadas
todas sus caractersticas. Porque es un contrato se explica la importancia preponderante
que se da al consentimiento inicial -no hay malIimonio cuando no hay consentimien-
to-, sentencia enfticamente el arlculo 146 del Cdigo Civil francs; la aplicabilidad,
al menos parcial, de la teora del oficio del consentimiento; la circunslancia de que no
todas las nulidades son absolulas; y el hecho medular en todo de existir una conven-
cin dirigida a crear obligaciones. Y JXlrque el matrimonio es una institucin se explica
que sea obra del estado y al mismo tiempo que de la voluntad de los contrayentes; que
la teora de la invalidez del casamiento se aparla, siquiera parcialmente, de la de los
contratos en general, que en la casi totalidad de las legislaciones no puedan las partes
modificar los efectos personales del matrimonio ni muchas de ellas ponerle fin ad divi-
lum; y que se apliquen inmedialamente las leyes nuevas al otorgamiento ya celebrado.
Agrega luego que, "se podra decir que, de acuerdo con esla concepcin que mientras
el matrimonio como acLO es un contrato, como estado es una institucin".
Por cierto, est fuera de duda que el matrimonio consiste en una institucin. No
sucede lo mismo en cuanto a su naturaleza en forma lata y vinculado con el acto puede
asimilarse al contrato, pues lo nico que los identifica es el consentimiento de las p r ~
tes -lo que tambin ocurre cuando dos personas convienen en efectuar un viaje jun-
tos-, y fallan los elementos fundamentales de la contratacin. As, mientras en el con-
trato las normas que lo regulan son preponderante mente supletorias (autonoma de la
voluntad), sucede lo contrario en el matrimonio, donde sus preceptos son en su totali-
dad imperativos o cogentes. Por otra parte ninguna de las figuras contmclUalcs se dan
en la relacin matrimonial. No rigen. en efecto, las disposiciones que regulan el objeto
del contrato o con mayor precisin, el objeto de la obligacin (artculos 1402 a 1410);
la forma del contrato (artculos 1411 a 1413); los contratos preparatorios (artculos
1414 a 1425); el contrato con prcslaciones recprocas (artculos 1426 a 1434), la cesin
de posicin contractual (artculo 1435 a 1439); la excesiva onerosidad de la preslacin
(artculos 1440 a 1446); la lesin (artculos 1447 a 1456); el contrato en favor de terce-
ro (artculos 1457 a 1469); la promesa de la obligacin o del hecho de un tercero (art-
culos 1470 a 1472); el contrato por persona a nombrar (1473 a 1476); las arras confir-
matrias (arlcu10s 1477 a 1479); las arras de retract.1cin (artculos 1480 a 1483); y las
obligaciones de saneamiento (artculos 1484 a 1528 del Cdigo Civil).
Por ltimo y desde un punto exclusivamente legislativo. el matrimonio no es ni
puede ser un contrdto, entre nOSOSIIOS, habida cuenta de la definicin que hace el art-
culo 1451 del Cdigo Civil y su exclusiva aplicacin a la relacin jurdica patrimonial.
5 J Jctor Cornejo Chvez, Op. cit., p. 62.
270
lIt. CON LA UN ION DE HECHO
La unin de hecho es materia de enconadas controversias y como apunta Cornejo
Chvez, "sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos pases, un serio proble-
ma sociolgico y jurdico. Ms aun en una modalidad que empieza a tener significa-
cin en los pases ms industrializados, en los que el progreso cientifico, tcnico y eco-
nmico parece correr parejas con cierta descomposicin moral, tipica por lo dems, de
las pocas de decadencia de la cullura. En efecto, mientras en otros lugares del mundo
actual el concubinato suele originarse en el ms bajo nivel cultural, la estrechez econ-
mica y las costumbres, en algunos de los ms avanzados se registra. junto con estos
casos, el de la unin de hecho deliberadamente elegida por hombres y mujeres de alto
nivel cultural, como una expresin de repudio del orden tradicional o anhelo de una as
entendida "liberacin". Luego de hacer referencia a la evolucin que ha seguido el COI)
cubinalo en nuestra legislacin, agrega Cornejo que "la nueva Constilucin y el Cdigo
Civil recientemente promulgado introducen en esta delicada maleria un tratamiento ms
directo y frontal, aunque no cxhaustivo"6.
Es sabido que la Constilucin y el Cdigo Civil se han limitado al aspeclo palri-
monial de la unin de hecho y que al presentarse sus elementos condicionantes (unin
libre que tenga una duracin no menor de dos aos contnuos). se origina una socicd:Jd
de bienes, la que a su vez se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanlO
le fuera aplicable.
Interesa conocer, dados los fines de este trabajo. de qu manera se entronca liJ
contratacin con la unin de hecho.
En primer trmino hay que eSl1lblecer si los concubinas pueden contratar entre s y
respecto de terceros.
La unin de hecho permite a los concubinas celebrar toda clase de contratos entre
s, en la medida de que tengan c:.lpacidud de obmr. En efecto, si la ley lo autoriza
tral.ndosc de cnyuges, obviamente no existe impc{lirnento para los concubinas. Fun-
ciona para ellos, por lo dems, la prohibicin eSlablecida por el artculo 312 del Cdi-
go Civil, en virtud del cual los cnyuges no pueden celebrar contratos entre s respecto
de los bienes de la sociedad, habida cuenta de la remisin que se hace en el primer
prrafo del articulo 326 del mismo Cdigo, en cuanto concierne a la sociedad de bie-
nes que se genera en el concubinato y a la correspondiente sujecin a las normas exis-
lentes en el rgimen de sociedad de gananciales.
Un a,peclo que ha sido tratado por Cornejo Chvez es el relativo a la facultad ,le
gravar y/o disponer de los bienes comunes, desde que "no existe -ni podra existir-,
6 Hctor Cornejo Chvcz, Op. cit., pp. 73-80.
271
registro alguno que sirva a los terceros de fuente fidedigna de informacin. A menos
pues, que por haber probado los concubinos la posesin de eSlado dentro del juicio co-
rrespondiente, pidan y obtengan del juez que se notifique de ello a tales o cuales terce
ros, stos no tienen cmo ni por qu conocer la existencia de la unin de facto, para
ellos, pues se tratar de dos personas individuales en situacin, para eslOS efectos, se
mejante a la del soltero"'. (H. Cornejo CMvez, Ob. cit, tomo 11, pgina 81).
Debemos manifeslar, empero, que el problema se prcsenla en lo referente al grava-
men o disposicin de bienes inmuebles, ya que tratndose de muebles ser de aplica
cin la regla contenida por el anculo 948 del Cdigo Civil, segn la cual quien de
buena fe y como propietario recibe de otro la posesin de una cosa mueble adquiere el
dominio, aunque el enajenante de la posesin carezca de facullad para hacerlo, salvo
que se trate de bienes perdidos o adquiridos con infraccin de la ley penal (robo, esla
fa, eIC.).
El artculo 326 plantea una incgnita cuando dice que en el concubinato se estar
al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable. Nos pregunta-
mos, enlOnces, cuales son las disposiciones que no sern aplicables, pues son las me-
nos y respondemos que a nuestro criterio tienen vigencia los anculos 301, 302, 303,
304,305,306,307,308,309,310,311,312,313,314,315,316, 317, 318, con excep-
cin de los incisos 1 (invalidacin de matrimonio) y 3, (divorcio), as como el artculo
319 (salvo en lo que se refiere a la notificacin con la demanda de invalidez del matri-
monio, de divorcio y de separacin de cuerpos) y los arculos 320, 321, 322, 323, 324
Y 325 del Cdigo Civil.
Pueden los concubinos efcctuar el cambio de sistemas o sea? p ~ r de la sociedad
de gananciales a la separacin del patrimonio, en aplicacin del artculo 295 del Cdi-
go Civil?
Nosotros pensamos que ello no es posible, ya que la remisin que hace el artculo
326 est circunscrita a la sociedad de gananciales y por su misma natura1cl.a tiene
carcter excepeional y no es aplicable, en consecuencia, el artculo 295, que permite la
sustitucion de un rgimen por otro dentro del marco de las disposiciones genemles.
IV. CON LOS GANANCIALES
Nos referimos ahora a los vnculos contractuales con la sociedad de gananciales en
cuanto concierne a los concubinas, por mandato del artculo 9 de la Constitucin.
Como sabemos, en la comunidad de gananciales existen bienes propios y bienes
sociales (antes llamados comunes), y por lo tanto nos encontramos con diferentes nor-
mas contractuales aplicables a esta sociedad. En primer trmino y respecto de los bie-
nes propios, cualquiem de los concubinas puede disponer de ellos y administrarlos. En
7 Bclor Cornejo Chvez. Op. dt .. l. n, p. 81.
272
cambio, si se trata de bienes soclles, ser necesaria la intervencin conjunta de ambos
para conlratar.
Dentro de la sociedad conyugal, ninguno de los cnyuges puede renunciar a una
herencia o legado o dejar de aceptar una donacin sin el consentimiento del otro. As
lo dispone el artculo 304 del Cdigo Civil. El fundamento de esta norma est en que
la herencia, el legado y la donacin ordinariamente generan frutos, y stos pertenecen a
la sociedad de gananciales. La regla desde luego funciona respecto de los coneubinos.
Uno de los preceptos de mayor trascendencia en el rgimen de la sociedad de ga-
nanciales es el artculo 312, segn el cual los cnyuges no pueden celebrar contratos
entre s respecto de los bienes de la sociedad.
Cuando elaboramos la ponencia sobre la Parte General de los contratos propusimos
una regla segn la cual los cnyuges pudiesen contratar entre s, pues en la prctica lo
venan efectuando (ejemplos del comodato, mutuo, etc.). Esta tesis prosper, pero fue
ubicada en el libro de Derecho de Familia y con la salvedad de que cuando se trate de
los bienes de la sociedad no podrn los cnyuges contratar entre ellos, dado que esos
bienes son de uno y otro, hasta el momento en que se produce la liquidacin de la so-
ciedad. Esta norma igualmente tiene cabida en la unin de hecho o concubinato.
V. CON LA SEPARACION DE PATRIMONIOS
A nuestro entender toda la normatividad de la separacin de patrimonios ES ajena
al concubinato, por las razones que diramos al establecer la imposibilidad de sustituir
un rgimen por el otro.
VI. CON EL PATRIMONIO FAMILIAR
El patrimonio familiar consiste en la afectacin de un bien inmueble para fines de
vivienda y su origen est en el tercer prrafo del artculo 5 de la Constitucin Poltica
del Per. El Cdigo Civil desarrolla esta institucin cautelatoria en los artculos 488 a
501.
Conforme al artculo 488 del Cdigo Civil, el patrimonio comn es inembargable e
inalienable (a ms de ser transmisible por herencia).
Cules son las reglas de la contratacin aplicables al patrimonio familiar?
En primer trmino, estn descartados aquellos contratos que supongan la transmi-
sin o afectacin de los bienes, sea a ttulo gratuito u oneroso, dado que la inalienabili-
dad puede ser total (compravellla, permuta, suministro, donacin y cualquier otro con-
trato tpico o atpico que se ubique en este marco), como tambin parcial (usufructo,
hipoteca y anticresis).
273
Por otro lado, el arlculo 491 permite, por excepein, que los bienes del patrimonio
familiar puedan ser arrendados, pero slo en situaciones de urgente necesidad, lrJnsito-
ramente y con autorizaci6n del juez. Se requiere esa misma aUloril.acin para arrendar
una parle del predio cuando sea indispensable para asegurar el sus ten lO de la familia.
Lo dieho en el anterior prrafo nos conduce a las reglas del contrato de arrenda-
miento (artculos 1666 a 1712 del Cdigo Civil), pero con una advertencia previa: a)
Slo se permitir celebrarlo en situaciones de urgente necesidad; b) Deber ser transito-
riamente; y e) Se requiere la autorizacin del juez. No se traUl. pues, de un arrenda-
miento cualquiera y al permitirlo el juez tendr la facultad de fijar las limiUlciones y
restricciones que sean cohercntes con el eSUldo de necesidad y la transitoriedad a que
se refiere el artculo 491.
Qu sucede en la hiptesis mencionada en el segundo prrafo del artculo 491?
Desde luego es un caso distinto al establecido en el primer prrafo, pues se reduce
al arrendamiento de una parte del inmueble -conservando la otra parte para el uso del
hogar-, y condkiona su aplicacin a una situacin peculiar. que ello sea indispensable
para asegurar el sustento en la familia.
VII. CON LA PATRIA POTESTAD
Conforme al artculo 413 del Cdigu Civil, por la patria potestad los padres tienen
el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores.
Con el propsito de evitar que puedan comctcrsc abusos en perjuicio del patrimo-
nio del menor, el Cdigo autoriza la comratacin respecto de sus bienes, pero en forma
limitativa. En efecto, si se trata del arrendamiento a plazo determinado no debe exceder
de 6 aos (artculo 1688, segundo prrafo), y cuondo es por ms de 3 aos --<lesde lue-
go con el lmite se rC<luiere autorizacin judicial (artculo 448, inciso 1).
Qu sucede cuando el arrendamiento es de duracin indeterminada'!
El artculo 1690 del Cdigo, dispone que el arrendamiento de duracin indetermi-
nada se reputa cclebrado por meses u otro perodo, segn se pague la renta y se le
pone fin dando aviso judicial o extrajudicial (anculo 1703). Nada se dice respeclO al
arrendamiento a plazo indeterminado de un bien perteneciente a un menor, cuando por
inercia de las partes transcurra ms del plazo mximo fijado por el artculo 1688, se-
gundo prrafo. Esta omisin del Cdigo nos conduce a interpreUlr10 y debido a la natu-
raleza misma de cosas pensamos que ese arrendamiento se extinguir al llegar al
lmite de 6 aos, evik1ndo de este modo que el contrato se perpete en el tiempo, con
el consiguiente JXrjuido en los intereses del menor.
274
Tambin se exige autorizacin judicial para el efecto de que los padres puedan ce-
lebrar contratos de sociedad o continuar Cdn la establecida, as como mutuo, contrato
de obra y aceptacin de donaciones, legados o herencias voluntarias con carga.
La enumeracin hecha por el artculo 448 no es a nuestro entender completa y tie-
ne vacos, pues no mcnl.:iona los conlrJ.los de prcst..1cin de servicios en sus djversas
especies ni OLCOS contratos tpicos que comicnc el Cdigo Civil. Debe considerarse, por
lo dems, que los padres no pueden enajenar ni gravar los bienes de los hijos sin pre-
via autorizacin del juez y por causas de utilidad o necesidad (artculo 447), lo que
comprende la comprYcnw., permuta y, en general, lodos los contratos en que se dis-
ponga O comprometa los bienes del deudor, as como tambin la prohibicin de cele-
brar hipotecas, prendas y anticresis y en general cualquier contrato tpco o atpico que
suponga la disposicin () afectacin de los bienes de los menores.
VIII, CON LA TUTELA
Dc conformidad con lo dispuesto por el artculo 502 del Cdigo Civil, al menor
que no est ~ o la patria potestad se le nombrar tutor para que cuide de su persona y
de sus bienes.
Uno de los requisitos previos al ejercicio de la tutela es constituir una garanta hi-
potcraria o una fianza que asegure la responsabilidad de su gestin (artculo 520, inci-
so 2, del Cdigo Civil).
La obligacin rncncionailil, exigida en resguardo de los intereses del menor, consLi-
luye lo que la doctrina conoce como el "contrato forzoso de carcter homogneo", esto
es, aquellas situaciones en que la ley impone la contratacin de rorma que las parles
estn sujetas a una relacin obligacional que no pueden evit.ar.
Sabemos que la teora del contrato forzoso est en debate y que para numerosos
autores no existe como tal, habida cuenta de que falta la libertad para obligarse y sta
es una condicin esencial del contrato. Pero lo cierto es que cada vez crece ms la co-
rrieme opuesta, segn la cual la ausencia de la voluntad no enerva los efectos del acto
y, concretamentc, su nalumleza contractual.
Desde luego, hls facultades del tulor en lo que atae a la adminislmcin de los bie-
nes del pupilo eswn fiscalizadas con rigor. Vemos as que los bienes del menor no
pueden ser enajenados ni gravados sin previa autorizacin judicial, concedida por razo-
ncS de necesidad o utilidad y con audiencia del Consejo de Familia. Este ltimo requi-
sito es a nuestro entender objeLablc, pues la formacin y los acuerdos de dicho Consejo
toman ticmpo y pueden frustrar la necesidad o la utilidad de una transferencia o grava-
men. Por lo tanto y en nuestra opinin lo que debi exigirse es el dic(lmen del Minis-
terio Pblico, que por ser una nstiLucin organiwda, cumplira con mayor eficacia la
funcin de supervigilancia para la enajenacn y gravamen de los bienes del pupilo.
"75
Adem') de lo expuesto, el tutor tambin requiere autorizacin judicial, respecto de
los actos que seala el Cdigo, en el ejercicio de la patria potestad y de all la remisin
que hace el anculo 532, inciso lro., al artculo 449 del Cdigo Civil.
A lo dicho se agrega que conforme al inciso 5 de! anculo 532 del Cdigo Civil,
el tutor deber obtener autorizacin judicial, previa audiencia del Consejo de Familia,
no slo para aquellos actos enumerados en el artculo 448, sino tambin para celebrar
contratos de locacin de servicios, de seguro de vida y de renta vitalicia a ttulo onero-
so.
A nuestro entender existe error de redaccin en el inciso 5 del artculo 532 pues se
refiere textualmente a la locacin de servicios y no se extiende a las dems especies de
la prestacin de servicios, que es el gnero. Es probable, empero, que el propsito no
haya sido limitativo sino general, pues la prohibicin para la locacin de servcios se
justifica tambin en las dems especies como son el contrato de obra, el mandato, el
depsito y el secuestro (anculo 1756 del Cdigo Civil). Toca a la doctrina y a la juris-
prudencia ac1arar esta incgnita y nosotros nos inclinamos por la tesis extensiva, pues
donde existe la misma razn, existe el mismo derecho.
Interesa sealar que cuando el tutor celebra los contrmos mencionados en los arl-
culos 531 y 532 sin autorizacin judicial no son obligatorios para el menor sino dentro
de los lmites establecidos por el segundo prrafo del artculo 456 del Cdigo Civil,
esto es, la restitucin de la suma que se hubiese convertido en su provecho. As lo dis-
pone el artculo 536 del Cdigo Civil. Desde luego se supone que los referidos actos
sern invlidos para el menor, salvo que ste los ratifique al desaparecer la tutela. La
accin que confiere el Cdigo para detenninar la invalidez de esos actos prescribe a los
dos aos contados a partir del momento en que ces la incapacidad (artculo 537 del
Cdigo Civil). Como cabe la ratificacin por pane del menor, la invalidez est vincula-
da con la anulabilidad y no con la nulidad del acto y por lo tanto las consecuencias del
acto anulable son distintas y menos drsticas que las del acto nulo (artculos 200 y 230
del Cdigo Civil).
En lo que atae a las limlacones contractua1es del tutor en relacin con el pupilo,
el primero est impedido de comprar o tomar en arrendamiento los bienes del menor,
adquirir cualquier derecho o accin contra el menor, disponer de sus bienes a titulo
gratuito y arrendar por ms de tres afios sus bienes (artculo 53g del Cdigo Civil).
En este caso tambin han habido omisiones fundamentales. As, en el inciso Iro.
no se ha considerado Olros contratos, como el contrato de obm. Y en el inciso 3 debi
extenderse la prohibicin a todos los actos de liberalidad y no simplemente a la dispo-
sicin de los bienes a ttulo gratuito, dada la mayor variedad de las liberalidades.
276
IX. CON LA CURATELA
La proyeccin de los contratos sobre la curatela se presenta de diferentes formas,
de acuerdo con los caracteres dismiles existentes.
En la cura tela de los incapaces mayores de edad, que como es sabido requiere pre-
via declaracin judicial de interdiccin (anculo 566 de! Cdigo Civil), el juez fijar la
extensin y lmites de ella, segn el grado de incapacidad (anculo 581 del Cdigo Ci-
vil). Como el artculo 568 establece la aplicacin de las reglas de la tutela debemos
remitimos a los artculos 532 y 538 en todo cuanto concierne a la contra"'cin. Dicho
en otros trminos, el Cdigo Civil coloca al curador de incapaces en e! nivel y con las
limitaciones y restricciones que existen para el tutor.
En la curate!a de los prdigos, esto es, de aquellos mayores que teniendo cnyuge
o herederos forzosos dilapida bienes que exceden de su porcin disponible (artculo
584 del Cdigo Civil), el incapacitado est limitado a celebrar contratos que sean de
mcra administracin. En la misma situacin se encuentran los sujetos a curatcla por
mala gestin, ebriedad habitual y toxicomana, a tenor de lo dispuesto en e! artculo
591 de! Cdigo Civil.
Para estos caSOS tiene particular inters el concepto y alcances de lo que se entien-
de por mera adminiSLracin del patrimonio. No existe una norma que lo precise y de
consiguiente el tema es propio de la doctrina y la Jurisprudencia. Desde luego resulta
posible que el incapacitado pueda celebrar contratos que no comprometan su patrimo-
nio y entendemos que denLrO de estas consideraciones se incluyen los contratos de
compraventa para las actividades diarias (compra de alimentos, utilizacin de medios
de transporte y otros similares), en tanto que no podr efectuar compraventas de mayor
volumen, ni celebrar mUIUOS, ni inclusive dar o tomar en arrendamiento un bien, pues
se considera en la doctrina que este contrato va ms all de la mera administracin.
Tiene particular inters el artculo 593 del Cdigo Civil, en cuya virtud los actos
del prdigo y del mal gestor anteriores al pedido de interdiccin no pueden ser impug-
nados por esta causa, de modo que los contratos celebrados en estas circunstancias
sern vlidos. No existe la misma amplitud para los contratos del ehrio habitual y del
toxicmano, si la enusa de la incapacidad hubiese sido notoria. La distincin ha sido
hecha en virtud de que la prodigalidad y mala gestin pueden no ser visibles y slo tie
nen erecto a partir del nombramiento del curador, en "'nto que la ehriedad y la toxico-
mana no son o c u l U ~ y por lo wnto resultan impugnables desde la ce1cbmcin del con-
trato.
Interesa finalmente anotar que en la curatcla de bienes, si bicn es exacto que el cu-
rador no puede ejecutar otros actos administrativos que no sean los de custodia y con-
servacin y los necesarios para el cobro de los crditos y el pago de las deudas, existc
la salida pnra que los actos que le estn prohibidos puedan ser vlidos, si se acredita
277
ante el juez su necesid<ld utilidad. En ckcto, se ha considerado con acierto la posibi-
lidad de que se presenten situaciones en que por razones de salud del incapaz tenga
tJ.ue venderse bienes para financiar su recuperacin, o que se tengan oportunidades de
hacer una operacin de vcnla ventajosa. de donde su utilidad. Lo expuesto
responde a lo previsto por el artCulo 602 del Cdigo Civil.
X. CON EL CONSEJO DE FAMILIA
El Consejo de Familia es una institucin de fiscalizacin y por lo tanto de apoyo a
la familia. Sus funciones son diversas, pues micntms que en algunos ca<;os acta como
un rgano de impulso, en otras lo hace con fines puramente consultivos y en menor
proporcin su intervencin es tambin ejecutiva.
En nuestra opinin, esta institucin tiene loahles propsitos, pero en la prctica es
ineficiente, pues la 1cmitud como se conforma no corre pareja con situaciones que por
su misma naturaleza sean urgentes, como sucede cuando un incapaz sufre una grave
enfermedad y su tutor necesita fondos para solventarla, para 10 cual no slo licne que
hacerlo previa autorizacin judicial sino que requiere tambin el informe favorable del
Consejo. A ello se suma que en un pas ele escaso desarrollo intelectual los llamados a
integmr los Consejos carecen a menudo de conocimientos y slo se puede contar con
su honradez y sentido comn. Por otra parle las dificultades de transporte y sus costos
lo hacen muchas veces inopcrunles. A lo dicho se suma quc se trata de organismos de
dillcil aplicacin operativa, pues, se exige para sus decisiones, el mantenimiento de un
libro de actas en que consten los intcrvinientes y las decisiones que adoptan segn
como se presenten las circunstancias. Es por estas razones que nosotros propiciamos
reducir los casos en que debe funcionar esta institucin y sea rccmpla/.ada por el Mi-
nisterio Phlico, pues ste tiene la ventaja de ser un organismo permanente y cuyo per-
sonal se supone que es apto y tecnificado.
En materia de contratacin, el Consejo ele Familia interviene para ejercitar funcio-
nes complementarias a b autorizacin del juez, como sucede en el expediente de adop-
cin (artculo 378, inciso 6 del Cdigo Civil); en la enajemlcin o gravamen de los hie-
nes del menor, concedida por necesidad o utilidad; en el arrendamiento de los hienes
del menor por accin de sus padres; en la particin exLrajudicial; en la transaccin; en
la estipulacin de clusulas compromisorias o sometimiento a arbitraje; en la celebra-
cin de un c{)ntruto de socictlnd; en dar o tomar dinero en prstamo; en aceptar o re-
nunciar doouciones y en edificar, excedindose de los lmites de la adminiSLr,Kio (esto
ltimo supone la celebracin de un contrato de obra), todo dIo de conformidad con 10
dispuesto por el arlculo 647 del Cdigo Civil. Tambin acta el Consejo cuando se
justifica la necesidad o utilidad de los actos (y por consiguiente de los contratos) que le
est.n prohihidos a los curadores (artculo 6(2), as C(lmo indicar los bienes que deben
ser vendidos en caso de necesidad o por causa de utilidad manifiesta (artculo 647, in-
cisos 9, del Cdigo Civil).
27))
En conclusin y salvo las deficiencias fundamentalmente terminolgicas que he-
mos sealado en los prrafos anteriores, se advierte que la problemtica de la contrata-
cin ha sido enfocada con acieno en el libro de Derecho de Familia y que con toda
claridad se desprende que sus normas son imperativas y de consiguiente, no pueden ser
modificadas por la volurIlad de los interesados.
279
LA REPRESENT ACION EN EL AMBITO DEL
DERECHO DE FAMILIA
Fernando Vidal Ram{rez
1. Premisa y precisiones previas
Estudiar la representacin en el mbito del Derecho Familiar supone considerar
esta figura jurdica tanto de la quc emana de la voluntad del sujeto que desea ser repre-
sentado como de la que cmana de la ley, como consecuencia dc la funcin luilva del
ordenamiento jurdico respecto de las personas naturales que, por carecer de capacidad
de ejercicio por encontrarse en una determinada situacin de hecho o de derecho, re-
quieren de la cautela de sus intereses. An cuando nuestro estudio lo vamos a orientar
a esta ltima, esto es, a la denominada representacin legal, dcocmos dejar eSLablecido
que nada obsta para que la rcprescnUlcin voluntaria pueda operar en el mbito del De-
recho Familiar, por lo que es conveniente fonnular algunas precisiones previas como
las de la nocin del Derecho Familiar y el conceplO de familia. de las que podr <icli
miL:'lfsc el mbito del Derecho Familiar en cuanto a la representacin que nace del im-
perativo de la ley.
1. L Nocin del Dercrho Familiar
La nocin del Derecho Familiar est determinada por el objcto que disciplina que
es, nada menos, que la "familia", y, que al decir de Barbero
J
, se dice todo y m)(la
mientras no se defina qu es la "familia". Sin embargo, podemos precisar una nocin
en el sentido de que el Derecho Familiar es el conjunto de normas Que regulan a la
familia, coincidiendo con la contenida en el arto 233 del Cdigo Civil, adopk1das bsi-
camente dcl Proyecto de la Comisin Reformadora, cuyo ponente fu, precisamente, el
maeslIo Cornejo Chvcz
2

Barbero, Sistema del D t n ~ t h o Prh ado, l. TI, p. 15.
2 Cdigo Chil l'cl'uanu. Compilacin de Delia Revoredo de Dchakcy, 1. l, pp. 225-226.
283
El citado arto 233 remite la regulacin jurdica de la familia a los principios y nor-
mas proclamados por la Constitucin Poltica del Per y le asigna el propsito de coad-
yuvar a su consolidacin y fortalecimiento. De ah que Comejo Chvez
3
) su ponente,
explique que las reglas que norman la existencia y desenvolvimiento de la familia sean
mltiples y variadas en su origen, esencia y contenido, pues concurren las de la reli-
gin, la moral, la tradicin y el derecho, las cuales no guardan completa annona, por
lo que slo configuran el Derecho de Familia aquellas que la Filsofa del Derecho ca-
racteriza como jurdicas.
1.2. El concepto de familia
La familia es el grupo natural por excelencia, entendiendo "lo natural" como los
vnculos biolgicos que le dan origen y que despus se complementan en base a faclO-
res sentimentales, religiosos, morales y jurdicos, todos los cuales influyen en su mbi-
to conceptual. Viene a ser la institucin jurdica cuyo origen se remonta a los albores
de la humanidad y su evolucin, a lo largo de los siglos, la ha ido insertando en pre-
ceptos cuya sistematizacin, como acabamos de ver, configura el Derecho de
Familia, el cual, en nuestro sistema est incorporado a la codificacin civil.
El Derecho de Familia moderno si bien ha receptado instituciones del Derecho
Romano, no ha receptado el concepto de la familia romana, tenindola tan slo como
un remoto antecedente. Lo caracterstico de la familia tpicamente romana fu el some-
Lmidlto de lodos sus miembros a una sola autoridad, la del paterfamilias, vocablo
que, segn los romanistas, no aluda a la idea de generacin ni se refera a quien tuvie-
ra descendencia biolgica. La familia comprenda, entonces, a todos los que estaban
sometidos a la poteSLas del pater, estuvieran o no vinculados biolgicamente. A la
muerte del paterfamilias, la familia se escinda en otras tan las asumiendo la poteSLaS
los hijos varones.
Dentro de 1::1 organizacin familiar romana, un elemento integrador de suma impor-
tancia fu, sin embargo, el parentesco, que lo poda ser por agnacin, cognacin yafi-
nidad. El parentesco agnatkio era el que una a todas las personas sometidas al pater-
familias, por vnculo civil, fueran los hijos y los descendientes de stos y los extraos
a los quc el patcr incorporaba al grapo familiar. El parentesco cognaticio era el funda-
do en vnculo de sangre, legitimado por el matrimonio y se desarrollaba en lnea recta
o de descendencia, y en lnea colateral que se desarrollaba con las pcrsonls descen-
dientes del tronco comn. El parentesco de afinidad era el que naca por razn de ma
8
trimonio entre los respectivos parienles de los cnyuges.
El Derecho Moderno ha receptado del Derecho Romano el coneeplO de familia
fundado en los vnculos de parentesco, mas no en la de la potestas y del somclimienlo
3 Derecho Familh\r }lcru:.mo, l. 1, p. 26.
284
del grupo a la autoridad del patcrfamilias, desde el Cdigo Napolonico hasta la codifi-
cacin de nuestros dIas.
En el Per, a la organizacin familiar prchispnica -de la que subsisten institucio-
nes como la del servinakuy-, sc yuxtapuso la del Derccho Espafiol y luego, advenida la
Repblica, el modelo francs plasmado en nuestra codificacin civil. Desde entonces y
hasta la actualidad la familia est fundada en el parentesco, sea en el consanguneo que
puede ser en la lnea recta y en la lnea colateml (art. 236), en el de afinidad (art. 237)
y en el de adopein (art 238). Estas relaciones que pueden ser tambin de carcter pa-
trimonial, han recibido una innovacin al prescribirse por la Constitucin Poltica (art.
9), la protccein del concubinato, reglamentado por el ar!. 326 del Cdigo Civil.
Pero visto el concepto de familia desde la perspectiva de su regulacin legal cree-
mos que no es suficiente. Es necesario delimitar su extensin y alcance para los efcctos
de la rcprescntacin, mxime si el Cdigo Civil la regula entre los cnyuges, entre los
padres y los hijos, en razn de la patria potestad, y respecto de los incapaces, mediante
las instituciones de la tutela y la cura lela.
1.3. Delimitacin del mbito familiar paTa los efectus de la representadn
Atendiendo al parentesco como fundamento de las relaciones familiares y a las in-
stituciones del matrimonio, de la tutela y de la curJtcla, el mbito familiar se extiende
y alcanza, para los efectos de la representacin, a los cnyuges, a los hijos
oiales, cxtramatrimonialcs o mienlras se encuentren en la minora de edad:
a los abuelos, para los nietos que no eSln bajo la patria potcswd, pura los efeclos del
nombramiento dc tutor; a los descendientes y a los hcnnanos, para los efeclos del nom-
bramiento de curador; )', a los parientes que pueden ser Humados para la [orrnucin del
consejo de familia.
2. Naturaleza jurdica de la representacin
La Representacin Legal, tambin llamada Necesaria, en el mbito del Derecho
Familiar tiene su fundamento en la funcin tuitiva del ordenamiento jurdico respecto
de los derechos subjetivos de las personas naturales 4UC por una especial de
derecho, (X)r carecer de capacidad de cjen:icio o por una situacin de hecho, requieren
de la cautela de sus intereses.
En esta representacin, como precisa el segundo pargrafo del art. 145 del Cdigo
Civil, la facultad de representacin "la confiere la ley", lo que nos ha llevado a com-
prenderla dentro de la representacin legal, pero hacicmlo nuestra la observacin de
Swlfi
4
en cuanto que el adjetivo "legal" no se utiliza indicar que la desi&'11aci6n
4 Teorfa dcll\'t.'gocio Juridico, p. 239.
285
del representante sea siempre hecha por la ley, sino que falta en ella la libcru.d de de-
cidir para hacerse represemar, es decir, que las personas sometidas a ella necesitan para
sus negocios jurdicos de la intervencin de una persona fsica que preste el consenti-
miento en su lugar. Esta observacin es vlida pam la que formula Lohmann
5
en cuan-
to a que el citado art. 145 ha omitido referirse a la representacin judicial, que es aque-
lla en que el representante es nombrado por resolucin judicial, pues en nuestra opi-
nin sta tambin se encuentra referida en el art. 145.
De lo expuesto puede ya inferirse la naturaleza jurdica de la representacin en el
mbito familiar, pues como representacin legal, ella se sustenta en la ley, en la fun-
cin tuitiva del Derecho y en una finalidad prctica dirigida, fundamentalmente, a que
nadie se quede sin la cautela de sus intereses. La ley no slo confiere la facultad de re-
presentacin sino adcm4.s la obligacin de representar. La representacin surge de una
situacin jurdica prevista en la ley, que en algunos casos, como en la pntria potcstad,
la impone, y, en otros, resulta de una declaracin judicial, como en el caso de la ausen-
cia. As, pues, es la propia ley la que establece las modalidades de esta representacin
segn los supuestos previstos para cada situacin de la que se genere la necesidad de la
cautela de los intereses.
La propia ley precisa los poderes del representante y sus limitaciones. Su ejercicio
es obligatorio e irrenunciable, precisamente por estar la representacin basada en el im-
perativo de la ley.
Por su misma caractcrstica la representacin en el mbito familiar es siempre di-
recla. El representante se sustituye al representado, actuando a nombre de l, y los
efectos de los actos jurdicos celebrados van directamente a la csfera jurdica del repre-
sentado. quien no puede tener O no ha tenido ninguna participacin en el acto. La capa-
cidad de goce es la del representdo, pues no se requiere de la del representante, aun-
que, ste, obviameme, debe ser persona con capacidad de ejercicio.
3. Representacin de incapaces
Tentndose de incapaces la representacin tiene por objeto hacer posible su partici-
pacin en la vida jurdica. Por ello, la representacin reposa en el Derecho objetivo y
est supeditada a la ley, la que impone las facuItades de las que puede hacer uso el re-
presentante, as como sus obligaciones y responsabi I dades. As, son rcpr\!scntantcs le-
gales los padres respecto de sus hijos menores, y an de los que estan por nacer, en
ejercicio de la patria potestad; lo son tambin los tutores, respecto de los menores no
sometidos a la patria potestad; y los curadores, respecto de los incapaces, mayores de
edad, sometidos a interdiccin. En todos estos casos, la capacidad de goce existe en la
persona del representado, pero ste, por razn de su incapacidad de ejercicio no puede
celebrar por s el acto jurdico. Es un alieni juris.
5 El N{'l:0eio Jurfdico, p. 128.
286
La ralta de capacidad del sujeto, que requiere, por ello, de la tutela del ordena-
miento jurdico, da lugar a la representacin legal, an cuando, como en el caso de los
tutores y curadores, pucQcn ser escogidos pero sin que a su designacin concurra la vo-
luntad del incapaz que va a ser representado. La voluntad del representante, de conror-
midad con las facultades que le con riere la ley, es la que da lugar a la formacin del
acto jurdico, cuyos ercctos van a estar dirigidos al incapaz representado.
El Cdigo Civil seala, en su arto 43, quines son absolutamente incapaces y, en el
arto 44, a los relativamente incapaces. El art. 45 indica que sus representantes legales
ejercen los derechos civiles de los incapaces, segn las normas de la patria potestld, la
tutela y la eucatcla.
La patria potestad se cjerce conjuntalj1cnte por el padre y la madre durante el ma-
trimonio, correspondiendo a ambos la representacin legal del hijo, debiendo en caso
de disentimiento resolver el juez de menores (art. 419). En caso de separacin de cuer-
pos, de divorcio o de invalidacin del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el
cnyuge a quien se con ran los hijos (art. 420). La patria potestad sobre los hijos extra-
mmrimonia1cs se ejerce por el padre o la madre que los ha reconocido y, si ambos lo
reconocen, el juez de menores determina a quin corresponde (art. 421). Los deberes y
derechos inherentes al ejercicio de la patria potestad eswn enumerados en el art. 423,
indicndose entre ellos los de representar a los hijos en los actos de la vida civil (inc.
6) y administmf sus bienes (inc. 7). La enajenacin y gnlvarncn de los bienes de los hi-
jos, as como los actos que enumera el arto 44X, los consideraremos con los actos que
requieren la autorizacin expresa (Infra N 6.1).
La tutela se ejerce sobre los menores que no estn bajo la pmria potestad (art.
5(2). El tutor representa al menor en los actos civiles (art. 527). La enajenacin y gra-
vamen de los hicnes de los pupilos. Jos consideraremos tambin con la autori/.acin
expresa que requieren (Infra NI) 6.1).
La curaLela se ejerce sobre las personas que por cualquier causa estn privados de
discernimiento y los sordomudos, ciegosordos y los cicgomudos que no puedan expre-
sar su voluntad de rnancm indubitable, as corno sobre los retardados mentales, los que
adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los prJigos,
los que incurren en mala gestin, los ebrios habituales, los toxicmanos y los que su-
fren pena que lleva anexa la inlcrdiccin civil (art. 5(4). Rigen para el curador bs re-
glas relativas a la tutela (art. 568) y, si la curalela es cjercidu por los padres, las de la
patria potestad (art. 575). El curador slo puede celebrar y ejecutar actos de administra-
cin rclutivos a la custodia y de los bienes, y los necesarios p:.ua el cohro
de los crditos y pago de las deudas. Para todos los dems actos requiere de autoriza-
cin expresa (art. 602)
287
4. Representacin de desaparecidos y ausentes
Desaparecido es la persona que no se halla en el lugar de su domicilio y de la que
se carece de noticias sobre su paradero y siempre que no tenga representante con facul-
tades suficientes (art. 47). Su representacin corresponde a un curador interino, confor-
me al art. 579. Este curador, como representante, est sometido, obviamente, a las re-
gias de la curatela que ya hemos dejado expuestas.
Consideramos necesario poner de manifiesto que el arto 597 asimila la desaparicin
a la ausencia El Cdigo en el arto 47 precisa el concepto de desaparicin, que es una
situacin de hecho, y el art. 49, el concepto de ausencia, que es una situacin de dere-
cho que da lugar a la transmisin de los bienes del ausente a sus herederos, a falta de
los cuales se establece la misma curatela que para los desaparecidos.
5. Representacim de la sociedad conyugal
Segn el ano 292, corresponde conjuntamente a los cnyuges la representacin de
la sociedad conyugal. Es un caso especial de representacin legal, pues como se puede
apreciar en los casos anteriores, la representacin emana de la ley por cuanto las perso-
nas que van a ser representadas no tienen capacidad para celebrar un acto jurdico del
que emane la relacin representativa o estn en una situacin de hecho que se lo impi-
de. La hiptesis que plantea el arto 292 es la de dos personas capaces, pues los casos
de incapacidad de uno de los cnyuges o la situacin de hecho impediente. estn pre
vistos "n el art. 294.
La representacin legal de la sociedad conyugal es conjunta. Sin embargo. confor-
me al mismo art. 292, para las necesidades ordinarias del hogar, la sociedad conyugal
puede ser representada indistintamente por el marido o por la mujer.
Como ya hemos advertido, se ha previsto la representacin legal de la sociedad
conyugal. por uno de los cnyuges, segn el arto 294, si el otro cnyuge est impedido
por interdiccin u otra causa. si ha desaparecido o se encuentra en lugar remOLO, o si
ha abandonado el hogar.
Tmtndose del rgimen patrimonial del matrimonio, si los cnyuges optaron por el
de la sociedad de gananciales, la representacin legal es conjunta en cuanto a la admi-
nistracin del patrimonio (art. 313), as como para disponer de los bienes agravarlos
(art. 315), salvo para los actos de adquisicin de bienes muebles. que pueden ser efec-
tuados por cualquiera de los cnyuges (3rt 315). La intervencin conjunta del marido y
la mujer puede ser exceptuada para actos de disposicin en los casos considerados en
las leyes especiales (art. 315), como, por ejemplo, la disposicin de valores bursles
(art. 11 del Decreto legislativo N' 211).
La representacin de la sociedad conyugal puede tambin dar lugar 3 una represen-
2RR
(acin voluntaria. pues, como hemos advertido, se trata dc x:rsonas capaces. El arL
poder a! otro para que ejerLa solo la representacin, en todo o en parte. Tratndose del
rgimen patrimonial, es posible la representacin volunwia, sea que hayan optado por
la sociedad de gananciales, para que uno de ellos asuma la administracin (art. 313) y
para que realice actos de disposicin o gravamen (art. 315), o, sea, que hayan opwdo
por la separacin de patrimonios, en virtud de la ya ciwda norma del arto 146. Obvia-
mente, nada impide que la representacin se la otorguen a un tercero.
6. Actos para los que el representante requiere de autorizacin expresa
El art. 167 del Cdigo Civil enumera los actos para los cuales los reprcscnWntcs
legales requieren de autorizacin expresa, siendo tales actos los que tienen por objeto
bienes del representado. La norma fue establecida por la Comisin Revisora', sin acu-
sar antecedente en el Proyecto de la Comisin Reformadora ni en el Cdigo de 1936.
Se trata de una cautela especia! de los bienes de la persona sometida a represenk1cin
legal, pues la tuicin est referida a los bienes y a actos cuya finalidad de alguna ma-
nera puede producir su salida de su esfef'J jurdica.
6.1. Actos de disposicim y gravamen
Como se sabe, los actos de disposicin son aquellos que suponen una traslacin
del Qominio y dentro de esta categora de actos la doctrina y la legislacin dan cabida
a los constitutivos de gravmencs. El Cdigo Civil tiene adoptada esta asimilacin y
por eso el ine. 1 del arto 167 exige autorizacin expresa al representante legal que quie-
re disponer o gravar los bienes de su representado.
Tratndose de los incapaces sometidos a la patria potestad, el art. 447 prohibe a
los padres cnnjenar o gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos
obligaciones que excedan de los lmites de la administracin, salvo por causas justifica-
das de necesidad o utilidad y previa autorizacin judicial. El arto 448, excede el inc. 1
del art. 167 por que adems exige autorizacin judicial para arrendar los bienes de los
menores por ms de tres aos (inc. 1), hacer particin judicial (inc. 2), renunciar heren-
cias, legados o donaciones (inc. 4), celebrar contrato de sociedad o continuar en la es-
tablecida (inc. 5), liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio (inc. 6), dar o
tomar dinero en prstamo (inc. 7), edificar, excedindose de las necesidades de la ad-
ministracin (inc. 8) y aceptar donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas
(inc. 9). El arto 449 seala que la autorizacin se concede conforme a los trmites esta-
blecidos en el Cdigo de Procedimientos Civiles para enajenar u obligar bienes de me-
nores, que considcrrunos aplicable a la autorizacin requerida por el are 453 para in-
vertir el dinero del menor en inversiones distintas en predios o en cdulas hipotecarias.
6 Cdigo Civil. Compilacin de Delia R. De Dcbakcy, t. 1, p. l60.
289
Tratndose de los incapaces sometidos a tutela, el art. 531 prohibe la enajenacin
o gravamen de los bienes del menor, salvo autorizacin judicial concedida por nccesi-
dad o utilidad y con audiencia del consejo de familia y an del menor si tiene 16 aos
cumplidos (art. 533). El art. 532 lo exige tambin para que el tutor pueda practicar los
actos indicados en el arto 448, anteriormente enumerados (ine. 1), hacer gastos extraor-
dinarios en los predios (inc. 2), pagar deuda, del menor, a menos que sean de pequca
cuanta (inc. 3), celebrar contrato de locacin de servicios (inc. 5), y celebrar contratos
de seguro de vida o de renta vitalicia a ttulo oneroso (inc. 6). El procedimiento para
obtener la autorizacin judicial es el establecido por el Cdigo de Procedimientos Civi-
les para la enajenacin U obligar bienes de menores.
Tratndose de los incapaces, los desaparecidos y ausentes sometidos a curatela, el
arto 602 remite al curador al mismo procedimiento establecido por el Cdigo de Proce-
dimientos Civiles.
En el caso de representacin legal de la sociedad conyugal, consideramos que la
autorizacin expresa la debe otorgar el cnyuge que no la va a ejercer, con lo que la
representacin deviene en voluntaria.
6.2. Transacciones
La locucin transaccin tiene como accpciones las de accin y efecto de transigir
y las de trato, convenio, negocio, y a stas se refiere el inc. 2 del art. 167 del Cdigo
Civil y no como "transar", esto es, ajustar algn trato, especialmente en el terreno co-
mercial y burstil. En su sentido jurdico, la transaccin es la designacin de un acto
jurdico nominado.
Segn el art. 1302, "Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recpro-
cas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra p r ~
moverse o finalizando el que est iniciado. Con las concesiones recprocas. tambin se.
pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han
constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin ticne valor de cosa
juzgada". Como la transaccin puede implicar un acto de disposicin o una abdicacin
de un derecho, es que el inc. 2 del art. 167 exige para el represenlanle legal autoriza-
cin expresa.
Cuando se trata de incapaces, desaparecidos y ausentes, el representante legal, con-
forme al arto 1307, debe solicitar la autorizacin del juez, quien para este efecto deber
or al Ministerio Pblico y al consejo de familia "cuando lo haya y lo estime conve-
niente". La aprobacin del juez es la del que conoce del litigio. Si se trata de una tran-
saccin extrajudicial, el Cdigo ha dejado un vaco al no indicar el procedimiento, por
lo que deber recurrirse a la va ordinaria (art. 296 del Cdigo de Procedimientos Civi-
les).
290
6.3. Compromiso arbitnd
El inc. 3 del art. 167 del Cdigo Civil exige autorizacin expresa al representante
legal para la celebracin de un compromiso arbitral, el cual implica un 3clo ahdicativo
al derecho a la instancia jurisdiccional (art. 1914). El compromiso arbitral es tambin
un acto jurdico nominado que el Cdigo legisla como un contrato.
Segn el art. 1909, "Por el compromiso arbitrJl dos O ms partes convienen que
una controversia determinada, materia o no de un juicio, sea resucita por lcn:cro o tef-
ceros a quienes designan y a cuya jurisdiccin y decisin se someten expresamente". Si
hay juicio pendiente, la autorizacin que requiere el representante legal se ht puede
otorgar el juez que viene conociendo dcllitigio. Pero si no lo hay, el Cdigo hu dejado
otro vaco pues tampoco indica el procedimiento para obtener la autorzacin, lo que
conduce a la va ordinaria.
6.4. Otros actos que requieren autorizacin expresa
El ine. 4 del arto 167 del Cdigo Civil se refiere, en cuanto a la autorizacin ex-
presa que requiere el representante legal, a "los dems actos para los que b ley o el
acto judico existen autorizacin especial",
El Cdigo formula una advertencia a los representantes legales y, por ende, a los
que actan en el mbito del Derecho Familiar. en cuanto que licncn sumamente restrin-
gida su aULonoma privada y que es de orden pblico la cautela de los intcrc'\cs someti-
dos a su representacin.
291
EL REGIMEN JURIDICO DE LA DONACION
MATRIMONIAL EN EL CODIGO CIVIL
Miguel Torres Mndez
PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
En el Ttulo de la Donacin, el artculo 1646 del Cdigo Civil de 1984 establece
que la donacin hecha por razn de matrimonio est sujeta a la condicin de que se ce-
lebre el acto
De lo dispuesto por esta norma se puede apreciar que el vigente Cdigo Civil ha
adoptado para la donacin matrimonial el rgimen condicional. Se trata entonces de
una condicin legal o condicin de derecho ya que proviene de la ley y que es conoci-
da tambin, doctrinariamente, como Condicio Juris p r ~ diferenciarla de la condicin
voluntaria; es decir, de aqulla que proviene de la voluntad del agente. MANUEL AL-
BALADEJO explica bien esta situacin al definir la Cundido Juris de la siguiente
manera: "cuando la eficacia de un negocio se hace depender de un acontecimiento in-
cierto, pero esta dependencia procede de la naturaleza del negocio o la dispone el Or-
denamiento jurdico, en vez de establecerla arbitrariamente el sujeto, se calilica a tal
acontecimiento de "Condicin de Derecho" -en el sentido de impuesta por el Dere-
cho-, condicio juris; contraponindola a la impuesta por voluntad del sujeto, que "
califica de "condicin de hecho", condicio racti l.
El rgimen condicional, impuesto por la ley para la donacin matrimonial consiste
pues no en otra cosa que en el sometimiento del contrato, en este caso la donacin, a
una condicin. Como se sabe, la condicin es una modalidad del acto jurdico que pue-
de ser a su vez de dos clases: Suspensiva o Resolutoria.
La aplicacin del artculo 1646 no ofrece dificultad alguna en el caso que las par-
tes de un contrato de donacin, donante y donatario, acuerden o fijen el tipo de condi-
Manuel Albadejo. El negocio jurfdko, Barcelona, Lib. Bosch, 1959, p. 252.
295
cin a la cual debe quedar sometida la donacin matrimonial que han celebrado. En lal
caso, debe aplicarse pues la volunlad de las parles, lo que implica que la donacin ma-
trimonial quedar sujeta a la condicin que acuerden las partes.
El problema se presenta entonces cuando celebrada una donacin matrimonial, las
parlCS no han acordado o fijado el tipo de condicin a la cual debe quedar sometida
esta clase de donacin -cosa que es lo ms frecuente o comn en la realidad-, dado
que la norma no contempla dicha determinacin. Se supone que en defecto o ausencia
de pacto (omisin contractual) debe operar lo dispuesto por la ley; pero, como se pue-
de apreciar, en este caso la ley lambin ha incurrido en una omisin.
Tratndose entonces de una donacin matrimonial en la que las panes no han fija-
do el tipo de condicin a la cual debe quedar sometida esla donacin, el problema se
reduce en consecuencia al siguiente cuestionamiento: Debe quedar sometida la dona-
cin a una condicin suspensiva, o debe quedar sometida a una condicin resolutoria?
El objeto del presente trabajo consiste en hallar la solucin correcta al problema
planteado.
CONCEPTO DE DONACION MATRIMONIAL
Antes de iniciar el correspondiente anlisis jurdico que proporcione la solucin
correcta al problema planteado, es necesario previamente delerminar bien el concepto
de la donacin matrimonial, es decir, determinar en qu consiste este tipo de donacin,
sus caractcristicas. escncia y utilidad.
Tal necesidad la satisface en parte el conceplo que el maestro HECTOR CORNE-
JO CHA VEZ proporciona para la donacin matrimonial o lambin llamada donacin
por razn de matrimonio. Seala HECTOR CORNEJO CHA VEZ que: Se da el nombre
de donacin por razn de matrimonio a la transferencia graluita de un bien, que se
hace en favor de uno de los pretendientes o de los dos, con motivo o a causa de la ce-
lebracin del casamiento"'.
El conceplo puede ser complementado an ms determinando las dislinlaS clases o
submodalidades en que a su vez se puede dar o celebrar este tipo de donacin, as
como las posibles partes que pueden intervenir en la celebracin de la misma.
Respecto a las clases de donaciones matrimoniales que hay, desde Roma siempre
se les ha clasificado en donaciones antes del matrimonio (anle nuplias) y donaciones
despus del matrimonio (propler nuplias). Como se puede apreciar, esta clasificacin
radica en funcin del momento en que se den o se celebren eslas donaciones, segn
sean pues antes de la celebracin del matrimonio o despus del mismo.
2 Hctor Cornejo Chvez. Derecho Familiar peruano. Lima, Lib. Sludium, 1982, t. 1, p. 238.
296
ALFREDO DI PIETRO y ANGEL LAPIEZA ELLI refieren esta antigua clasifica-
cin proveniente desde Roma, de la siguiente manera: "Se contraponen a las prohibi-
das, ya que no suceden en el matrimonio, sino antes del matrimonio, y juegan como
una contrapartida de la dote"'. Para luego referir sobre las propler nuplias lo siguien-
te: "Justiniano, sobre la base de las donaciones anle nuplias, permitir -incluso duran-
te el matrimonio- hacer donaciones propler nuptias (a propsito de las nupcias); ... "'.
Ahora, respecto a las posibles partes que pueden intervenir en la celebracin de
una donacin matrimonial o, lo que es lo mismo, quienes pueden ser donante y donata-
rio; el maestro HECTOR CORNEJO CHA VEZ indica, para la donacin anle nuplias
lo siguiente: "Es!as donaciones pueden ser hechas bien por uno de los prometidos al
otro, bien por un tercero a uno o a los dos futuros cnyuges; ... "'.
En primer lugar, pueden ser donantes entonces en una donacin anle nuptias cual-
quiera de los dos futuros cnyuges individualmente, o un tercero; y, por su parte, res-
pectivamente, pueden ser donatarios cualquiera de los dos futuros cnyuges individual-
mente o los dos conjuntamente. El presente cuadro puede ayudar a visualizar bien estas
distintas posibilidades:
DONACroN ANTE NUPTIAS
DONANTE
Futuro cnyuge varn
Futura cnyuge mujer
Tercero
Tercero
Tercero
DONATARro
Futura cnyuge mujer
Futuro cnyuge varn
Futura cnyuge mujer
Futuro cnyuge varn
Ambos futuros cnyuges
P'Jra la donacin propler nuplias se debe indicar que las partes pueden ser las
mismas que para la ante nuptias siempre y cuando la ley permita la contratacin entre
cnyuges en cuyo caso ya no se tratar entonces de futuros cnyuges sino propiamente
de cnyuges. Tal situacin se presenta igualmente cuando la ley prohbe limiwdamente
la contratacin entre cnyuges como es el caso peruano en que el Cdigo Civil slo
prohbe dicha contrawcin respecto de los bienes de la sociedad (artculo 312). Lo ni-
co que variara en este caso sera el bien materia de la donacin y no las partes ya que
dicho bien deber ser pues necesariamente bien propio del cnyuge donante.
3 Alfredo Di Pietroy Angell Lapieza EUi. Manual de Derecho Romano. Buenos Aires, Ed. Depalma, 1985,
p.384.
4 Ibdem, p. 385.
5 Hctor Cornejo Chvez. Op. cll, p. 238.
297
As, pueden ser donanles enlonces en una donacin matrimonial propter nuptias
cualquiera de los dos cnyuges individualmente, o un tercero, y, por su parte, respecti-
vamente, pueden ser donatarios cualquiera de los dos cnyuges individualmente o los
dos conjuntamente. Este otro cuadro puede ayudar a visualizar bien estas distintas posi-
bilidades.
DONANTE
Cnyuge varn
Cnyuge mujer
Tercero
Tercero
Tercero
DONACION PROPTER NUPTIAS
DONATARIO
Cnyuge mujer
Cnyuge varn
Cnyuge mujer
Cnyuge varn
Ambos cnyuges
Por supuesto que estas posibilidades no se van a dar en una donacin propter
nuptias si la ley prohbe absolutamente la contratacin entre cnyuges tal como suce-
da antes en el Per con el derogado Cdigo Civil de 1936 (artculo 1339). La situa-
cin en ese caso se ver limitada, pues slo podr ser donante un tercero y no ninguno
de los cnyuges pudiendo ser s igualmente donatarios cada cnyuge individualmente o
ambos conjuntamente. Este sera el cuadro de posibilidades en esa situacin.
ANA LISIS
DONANTE
Tercero
Tercero
Tercero
DONATARIO
Cnyuge mujer
Cnyuge varn
Ambos cnyuges
Desarrollado ya ampliamente el concepto de la donacin matrimonial, se puede
ahora s realizar el anlisis jurdico correspondiente que permita hallar la solucin co-
rrecta al problema planteado.
Dicho anlisis debe iniciarse en primer lugar determinando que el vigente Cdigo
Civil peruano regula slo una clase de donacin matrimonial, la cual es la ante nup-
tias. Tal conclusin se desprende del texto del articulo 1646 que es la nica nonna que
dedica eSle Cdigo a la donacin matrimonial. Tal como se ha sealado al inicio de
esle trabajo, cl Cdigo Civil ha adoptado para la donacin matrimonial el rgimen con-
dicional consistiendo ste en el sometimienlo del conlnllO a una condicin. Ahora,
como se sabe, la condicin es una modalidad del aclo jurdico que tiene efeclos futu-
ros, es decir, siempre su cumplimienLO o verificacin se va a dar en el fUluro.
298
Por tal razn, NICOLAS COVIELLO define a la condicin como: "La clusula
por la cual el autor o aulOres del negocio jurdico hacen depender su eficacia o resolu-
cin de un acontecimiento futuro e incierto, por lo cual se llama condicin al mismo
suceso fUluro e incierto de que se hace depender la eficacia o la resolucin del nego-
CiO"6.
Como la condicin es un hecho fuluro e incierto, la condicin a la que queda so-
melida la donacin matrimonial por el articulo 1646 consiste pues en la celebracin del
matrimonio; es decir, el hecho fuluro e incierlO consisle en la celebracin de este aClo
tal como el propio articulo 1646 10 dispone.
Se puede apreciar claramente enlOnces que la donacin matrimonial regulada por
el artculo 1646 es aquella que se celebra antes de la celebracin del matrimonio, por
lo cual pues se trata de la donacin anle nuplias.
Ya el maestro HECTOR CORNEJO CHA VEZ haba advertido esta situacin con
respecto al Cdigo Civil de 1936, el cual contena para la donacin matrimonial una
norma idntica al anculo 1646 del nuevo Cdigo, al afirmar que: ..... ; pero siempre
-dentro del ordenamiento legal de 1936-- antes de la conclusin del matrimonio y a
condicin de que ste efectivamente se verifique"? Complementa esta apreciacin el
maestro afirmando a pie de pgina lo siguiente: "No esLablece la Icy expresamente el
primero de estos requisitos. pero l se infiere inequvocamente de la redaccin del art-
culo 215, pucs si en estas donaciones "se entiende la condicin de celebrarse" el matri-
monio, y si la condicin es un acontecimiento futuro e incierto, es obvio que aqullas
no pueden tener lugar sino cuando el casamienlo an no se ha vcrillcado"s.
Ahora, el hecho de que el Cdigo Civil no haya regulado la donacin matrimonial
propler nuplias puede llevar a pensar que este tipo de donacin ha quedado indebida-
mente en la orfandad legislativa. As lo consideraba el maestro CORNEJO CHA VEZ
respecto al Cdigo Civil de 1936 cuando afirmaba que: "A nuestro juicio, la ley debi
autorizar expresamente las donaciones propter nuptias posteriores al casamiento.
siempre que el donante fuera una tercera persona
9
y agregaba el maestro que: "Empe-
ro, no hay inconveniente legal alguno en que una tercera persona done a los caliados o
a uno de ellos; pero en tal caso no se trata de una donaci6n por razn de matrimonio,
sino de una donacin corriente"lO.
6 Nicols CoviclJo_ Doctrina General del Derecho eh-il. \IIx.ico, Ulcha. 1949, 1 11, p. 471.
7 Hctor wmcjo Chvc7-. Op. cit., p. 238.
8 Ibidem, p. 218.
9 Ibidem, p. 238.
10 Ibidem, p. 238.
299
Sin embargo, se debe apreciar que esta situacin no es rcalmente exacta. No era
necesario en rcalidad dedicar una norma para la donacin propter nuptias porque este
tipo de donacin matrimonial no necesita de ningn rgimen jurdico en especial, por
10 cual pues su regulacin ya est cubierta por el resto de normas que sobre la dona-
cin contiene el Cdigo Civil sin que esto signifique que ya no se trata de una dona-
cin matrimonial_ Es decir, la donacin propler nuplias no necesita de un rgimen ju-
rdico en especial como el rgimen condicional que rige a la anle nuplias, porque
aqulla se celebra despus de contrado el matrimonio y teniendo como causa el mis-
mo, en cuyo caso se trata pues de una donacin pura y simple pero sin que ello impli-
que que no revista la calidad de matrimonial ya que, como se ha sealado, esta dona-
cin siempre se celebra teniendo como causa la celebracin de un matrimonio_
Como se puede apreciar, el maestro CORNEJO CHA VEZ, confunde en realidad el
concepto de donacin propler nuplias_ Es decir, confunde a la donacin propler nup-
lias con cualquier donacin que se celebre en general despus de contrado el matrimo-
nio. Pero no entran dentro del tipo de donacin propler nuplias en general todas las
donaciones que se celebran despus de contrado el matrimonio como expone el maes-
tro, sino nicamente las que se celebraron teniendo como causa el matrimonio. De ah
su nombre de proplor nuplias o "a propsito de las nupcias" y por ende su clasifica-
cin de donacin matrimonial.
y la configuracin de esta situacin no es una apreciacin arbitraria, sino que ella
proviene no slo de su denominacin, como ya se ha visto, sino tambin de sus antece-
dentes jurdicos. Tales antecedentes son los siguientes, averiguados por el propio maes-
tro CORNEJO CHA VEZ: "Las donaciones propler nuplias eran las que hacan los pa-
dres a los hijos por consideracin al matrimonio que iban a contraer y para que pudie-
ran llevar ms cmoda y dignamente las cargas de sta"U
Respecto a esta ltima afirmacin del maestro, se debe advenir slo un pequeo
error en cuanto a la utilizacin de algunos trminos. los cuales son: "iban a contraer".
Como se puede apreciar. los trminos adecuados son "han contrado" en lugar de "iban
a contmer" ya que se trata pues de las donaciones proplor nuplias y no de las anle
nuplias.
En consecuencia. una donacin realizada despus de celcbmdo el matrimonio y
con motivo del mismo no deja de ser una donacin matrimonial por no estar regulada
legalmente.
Pues bien, ahora que ya se ha determinado que el Cdigo Civil slo regula la do-
nacin anle nuplias se puede entonces ahora s determinar el lipo de condicin a cual
queda sometida esta clase de donacin en vinud del artculo 1646. Tal condicin no
1 J lJctor cornejo Chve7_ Op. cit .. p. 239.
300
puede ser otra que la condicin suspensiva. Esto obedece a que como se trata de una
donacin rcali7.ada antes de la celebracin del matrimonio y dado que la condicin
consiste precisamente en que dicho acto se celebre, tal como textualmente lo establece
el artculo 1646, se puede comprobar entonces que los efectos jurdicos que produce la
donacin no se aplican (estn en suspenso) mientras no se cumpla la condicin, lo que
en este caso viene a traducirse pues en que los efectos jurdicos esrn en suspenso
mientras no se celebre el matrimonio.
Como puede apreciarse, no puede tratarse en modo alguno de una condicin reso-
lutoria; por cuanto ello significara que si se cumpliera la condicin, que cn este caso
consiste en la celebracin del matrimonio, cesaran los efectos jurdicos que ha produ-
cido la donacin, o 10 que es 10 mismo, se resolverla el contrato de donacin, lo CII;\
pues, scra un contrasentido ya que esa no es la finalidad que busca la ley, sino todo ,
contrario, lo que persigue la leyes que slo si se cumple la condicin se llegue a cje-
cutar dicho contrato y no pues que se resuelva.
Por tal razn, no resulta ser exacto lo afmnado por el legislador peruano en mate-
ria de donacin cuando sostiene sobre la norma en cuestin que: "Est.amos frenle a un
dispositivo que contempla una condicin legal (condictio juris) cuyos efectos son se-
mejantes a los de la condcin rcsolutoria"12. Es ms, este mismo legislador se COnlr3-
dice en seguida al afirmar que: "Naturalmente nada impide que el donante estipule que
el obsequio se hace sujeto a que el muuimonio se lleve a cabo, en cuyo caso la condi-
cin tendr naturaleza suspensiva"ll. Como se ha podido apreciar varias veces (y dicha
apreciacin resulta de una simple lectura del texto del artculo 1646), la condicin a la
que hace referencia el legislador es precisamente la condicin a la que alude el anculo
1646: "a la condicin de que se celebre el acto"' (Artculo 1646), que cs pues lo mismo
en trminos del legislador: "a que el matrimonio se lleve acabo"'.
El desarrollo de los conceptos de esta.;; dos clases de condiciones, suspensiva y re-
solutoria, va a demostrar contundentcmcntc que se trata en realidad de una condicin
suspensiva y no de una resolutoria la regulada en el artculo 1646.
Como se sabe, por la condicin suspensiva el acto jurdko crea o produce sus
efectos jurdicos, pero estos no se aplican por estar suspendidos hasta que se cumpla la
condicin. Y, por su parte, por la condicin resolutoria s se aplican los efcclos jurdi-
cos producidos por el acto jurdico pero si se cumple la condicin, dichos efectos ce-
sarn o dejarn de aplicarse, o lo que es 10 mismo, se resolver el aClO jurdico.
Es NICOLAS COVIELLO quien proporciona una adecuada definicin doctrinal
12 :\r1ax Arias-Schreiber. "Exposicin de motivos". En Cdigo Civil Exposicin de Motiyos y Comentarios,
t. VI de Delia Rcvoredo de Debakey. Lima, Okura Editores, 1985, p. 306.
13 Ibfdcm, p. 306.
301
sobre estas condiciones al aftrmar que: "Condicin suspensiva es el acontccimiento fu-
turo e incierto del que se hace depender el negocio jurdico, esto es, el negocio existe
an antes de que la condicin se cumpla, pero permanece en suspenso su eficacia. La
condicin es resolutoria cuando del acontedmiento futuro e incierto se hace depender
la eficacia ya nacida del negocio, en estos trminos, el negocio existe y produce todos
los efectos de que es capaz hasta que la condicin se realice"".
Si se IIatara entonces de una condicin resolutoria, como apunta el legislador, se
tendra la siguiente situacin: Como la condicin consiste en la celebracin del matri-
monio, como lo establece la norma, si llega a cumplirse (se celebra el matrimonio) el
conlIato de donacin deber pues resolverse lo que implica que el donatario (uno de
los futuros cnyuges o ambos, ahora cnyuges) deber pues devolver el bien donado
-porque toda resolucin implica restitucin de prestaciones-, pese a que se celebr6 el
matrimonio, es decir, se cumpli la condici6n. Como se puede apreciar, la situacin re-
sultante sera pues completamente absurda y contradictoria a los fines de la ley.
Esta situacin qucda demostrada an ms con los conceplos que sobre estas clases
de condiciones properciona MANUEL ALBALADEJO. Scala cste tratadista que: "Las
condiciones pueden ser de diversas clases: Suspensivas o iniejales y resolutorias o fina-
les, segn que de su cumplimiento dependa el comienzo o la cesacin de los efectos
del negocio"15,
La condicin de que se celebre el matrimonio, que el artculo 1646 somete a la
donacin matrimonial, no puede ser pues resolutoria o final sino suspensiva o inicial.
Porque resulta obvio darse cuenta que lo que busca la ley si se cumple la condicin no
es que el contmto termine o se resuelva, sino por el contrario. que el contrato empiece
a cumplirse o a ejecutarse.
No cabe duda pues que la condicin a la que somete la donacin matrimonial el
artculo 1646 es suspcnsiva y no resolutoria. Ahora, es evidente que esa no fue la in-
tencin del legislador, tal como se ha pedido apreciar de la exposicin de motivos co-
rrespondiente, sino que ms hicn dicha intencin fue que riga una condicin resoluto-
ria. Pero al haber el legislador presentado la norma en cuestin tal como figura actual-
mente en el Cdigo Civil, la aplicacin de una condicin resolutoria ha quedado pues
nada ms que en una intencin por haberse demostrado ya ampliamente que la condi-
cin que realmente rige per disposicin del aneulo 1646 es una suspensiva y no reso-
lutoria.
Ahora, no debe pensarse que tal situacin se debe nicamente a que el legislador
omiti sealar expresamente que debe regir una condicin resolutoria para la donacin
matrimonial. Es decir, no debe pensarse que lo correcto hubiera sido consignar la pala-
bra "resolutoria" para calificar acertadamente a la condicin.
14 Nicols Covicllo. Op. cit, p. 476.
15 Manuel Albadalcjo. Op. cit., p. 240.
302
De haberse dado esa situacin, si bien ya no habra duda de que rige una condi-
cin resolutoria para la donacin matrimonial, se dara igualmente el absurdo y contra-
diccin de que si se celebra el matrimonio (si se cumple la condicin), deber resolver-
se la donacin.
La solucin del problema no radica nicamente, entonces, en que la norma califi-
que expresamente el tipo de condicin que dcbe regir a la donacin matrimonial, sino
mas bien en cambiar la condicin misma. Es decir, variar el hecho fUluro e incieno en
que consiste la condicin.
Si lo que se quiere es que rija una condicin resolutoria para la donacin matrimo-
nial (tal como era la intencin del legislador), la condicin no debe consistir pues en
que se celebre el matrimonio; sino, por el contrario, debe consistir en que dicho acto
no se celebre. Esto se comprende debido a la naturaleza de la condicin resolutoria o
final que lo que hace, si llega a cumplirse, es resolver el acto jurdico o que terminen
los efectos del mismo. Y tambin porque, como ya se ha expuesto, la finalidad que
persigue la leyes que la donacin matrimonial slo se cumpla o se ejecute si llega a
celebrarse el matrimonio, situacin que obedece a que esle tipo de donacin liene
como causa nicamcnLc la cclcbmcin de un matrimonio.
En consecuencia, para que en la donacin matrimonial opere o rija una condicin
resolutoria sta dcoc ser a su vez negativa. Es decir, debe consistir en la no verifica-
cin de un hecho que en este caso pues vendra a consistir en la no celebracin del
matrimonio. Como se sabe, la condicin puede ser tambin positiva o negativa. MA-
NUEL ALBALADEJO define bien esta clasificacin al explicar que: "la condicin es
positiva cuando consisitc en que acontezca algo que modifique el actual estado de co-
sas, y es negativa cuando consiste en que falle determinado suceso, y que, por tanto,
las cosas no varcn"16,
La necesidad de que adems de resolutoria deba ser negativa se debe a que como
cumplida la condicin el acto jurdico debe resolverse o extinguirse, tal condicin,
tratndose de una donacin matrimonial. slo puede consistir en consecuencia en la no
celebracin del matrimonio; de manera que con la no celebracin del mismo se entien-
de pues cumplida la condicin. Lo cual se ajusta pues a la finalidad perseguida por la
ley que, como se ha visto, consiste en que la donacin matrimonial nicamente se
cumpla o se ejecute si es que se llega a celcbmr el matrimonio. Por lo tanto, si no se
celebra el matrimonio (se cumple la condicion resolutoria), no debe pues cumplirse o
ejecutarse la donacin matrimonial, situacin que se consigue con la resolucin que
opera sobre este contrato en virtud de la aplicacin de la condicin resolutoria.
De esta manera, debi ser, pues, la condicin que el arculo 1646 somete a la do-
16 Manuel Albaladejo. Op. cit., p. 241.
303
nacin matrimonial para que sea una condicin resolulOria y no de la forma en que
figura en dicha norma que, como ya se ha demosrado, se trala de una condicin sus-
pensiva. Sobretodo, que respecto al rgimen de eSIa ltima condicin en la donacin
matrimonial, se debe senalar que su aplicacin no es acorde con la realidad o la prcti-
ca contractual.
Esto se debe a que como por la condicin suspensiva quedan suspendidos los efec-
tos jurdicos que ha producido el acto jurdico, esto quiere decir pues que en la dona-
cin matrimonial la obligacin que crea este contrato (que es el nico efecto jurdico
que produce), queda pues suspendido su cumplimiento haSIa que se cumpla la condi-
cin. Lo cual significa pues que la obligacin de transferencia de propiedad que ha
asumido el donante no debe cumplirse mientras no se cumpla la condicin, o lo que es
lo mismo, mientras no se celebre el matrimonio. ESIa debe ser en consecuencia la si-
tuacin jurdica que debe darse con la aplicacin de una condicin suspensiva.
Sin embargo, como puede comprobarse, SIa no es la situacin que se presenla en
la realidad o en la prctica contractual, sino por el contrario, la situacin que realmente
se da es la totalmente opuesta. Como se sabe, a diario se contraen matrimonios, lo cual
conlleva pues a que a diario se celebren donaciones matrimoniales, las cuales se acos-
tumbra cumplirlas o cjecuutrlas antes de que se contraiga el matrimonio. Es decir,
siempre se cumplen o ejecutan sin esperar a que se haya llegado a celebrar el matrimo-
nio.
As, se da en la prctica que cuando se anuncia la celebracin de un matrimonio
los donantes envan sus regalos mayormente antes de que se haya celebrado el mismo,
con lo cual pues estn cumpliendo ya con su obligacin de transferencia de propiedad.
Con tal situacin, no se est aplicando pues en modo alguno la condicin suspensiva.
Como se puede apreciar, la realidad o prctica contractual ha hecho inaplicable
una condicin suspensiva a la donacin matrimonial. Y esto se debe ms que nada que
no resulla muy decoroso en realidad que los donantes se vean obligados siempre a es-
perar a que se celebre el matrimonio para que recin pueda proceder el cumplimienlO
de su donacin, como si lo comn o nonnal fuera que no se lleguen a cc1cbrar los ma-
trimonios, cuando la verdadera situacin es pues la inversa; es decir, que lo comn o
normal es que s se llegan a celebrar los matrimonios, razn por la cual pues se puede
cumplir la donacin sin tener que espenlT a que ocurmn dichas celebraciones.
La aplicacin de una condicin suspensiva a la donacin matrimonial resulta cn-
IOnces incongruente y desajustada a la rcalidad, razn por la cual pues el artculo 1646
ha devenido en r ~ a l i d a d inaplicable.
y esta situacin. conduce a apreciar que la nica condicin que resulta til a la
donacin matrimonial y se ajusta a la realidad, es pues, la condicin resolutoria ya que
con su aplicacin el contr'dlo de donacin s se cumple o se ejecuta, es decir, se aplican
304
los efcctos jurdicos que ha creado el contrato; y slo si se cumple la condicin (que
para este caso debe consistir como hemos explicado en que no se celebre el matrimo-
nio). el contrato se resolvcr o cesarJn pues sus efectos jurdicos.
Como se puede apreciar. esta situacin es la que se da en la realidad o prctica
contractual.
En consecuencia. este debi ser el rgimen condicional adecuado que debi con-
templar el artculo 1646 y no el de la condicin suspensiva que actualmente contempla.
Si bien la verdadera intencin del legislador no fue en este ltimo semido. el de una
condicin suspensiva. sino ms bien el de una condicin resolutoria; lamentablemente.
tal como se ha podido demostrar ampliamente. tal como figura la norma actualmente
ella slo contempla una condicin suspensiva.
y la razn por la cual el legislador incurri en este error se debe a que ste sim-
plememe se limit a copiar la norma que sobre el panicular contena el anterior Cdigo
Civil. Dicha norma cra el artculo 215 del Cdigo Civil de 1936 en el que se presenta-
ba pues el mismo problema y el legislador. lejos de solucionar este problema mediante
la dacin de otra norma como corresponde a todo legislador. se limit pues simplemen-
te a copiar una norma insuficiente y defcctuosa. Y es que legislar en realidad no es
pues copiar normas. sino por el contrMio es estudiar la realidad del pas sobre el cual
se va a legislar, revisarla minuciosamente, 10 cual implica pues tomar conciencia de Jos
problemas que engloban dicha realidad; y. recin en base a ello. elaborar una solucin
que pueda ser contemplada en una norma.
CONCLUSION
Por razn de todo lo expuesto. la conclusin a la que se llega consiste pues en que
la condicin que el artCulo ]646 somete a la donaci6n matrimonial es una condicin
resolutoria. Por lo tanto. el artculo 1646 debera ser modificado para su correccin pu-
<Hendo ser su posible nueva redaccin la siguiente:
Artculo 1646.- La donacin hecha por razn de matrimonio est sujeta a la condicin
resolutoria de que no se celebre el acto.
305
4. LA ACTIVIDAD ECOI\'OMICA
DE LA FAMILIA
-----------------------
EMPRESA Y FAMILIA
(Posible contribucin de la empresa familiar al desarrollo)
Carlos Torres y Torres Lara
1. El patrimonio de familia y la pequea empresa familiar
Entre los argumentos que el Or. Hctor Cornejo Chvcz recogi para fundamcntar
el "hogar de familia" estuvo aqul que sostiene que "favorece la rncdianu propiedad
agrcola, artesanal o fabril y evita la disolucin dc empresas individuales que de alfO
modo desapareceran aJ morir su propietario"l.
Asimismo ha precisado que el ohjeto del p<ltrimonio de familia, anles "hngar dc
familia", "se dirige a proteger, en primer trmino, la casa habi1l1cin en que se halla
instalado el ncko domstico; yen segundo lugar y por extensin, cllugar de su traba-
jo, es decir la actividad de cuyo rendimiento vive la familia"z<
Obsrvese que el "hogar de familia" o "patrimonio fallliliar" se consliluyc, normal-
mente, sobre la casa-hahiLa.cin (de ah su nomhre -dice Cornejo), pero en el nuevo
Cdigo Civil peruano se avanza hacia un concepto que va ms all dc la simple protec-
cin inrncdiaLa del grupo familiar, pues, quiere promoverlo ampliando para esto el
campo del patrimonio protegido.
La figura del patrimonio familiar protegido, ha estado ligada fundamentalmente a
la vivienda y, en algunos casos, a la granja, establos y anexos (el homestead nortea-
mericano), o a la parcela cultivable (en Mxico) e incluso en el caso francs al malc-
rial, mquinas e instrumentos dedicados al comercio o industria de explolLlci6n "de una
familia de artesanos"3.
Exposicin de Motivos y Comentarios "Cdigo Civil 1. lV- Delia RcvOfcJll de Dcbakcy 9,1l5, p. 395.
2 Comejo Chvez I1ctor. Derecho Familillr Pt'ru:tno. EJ. 5luJium 1985,1. n, pp. 309.
3 Ibidl'lII, pp. 309310.
311
En el caso del nuevo Cdigo Civil peruano de 1984, dice Cornejo, "es posible
constituir tambin el patrimonio familiar sobre un predio agrcola, artesanal, industrial
o comercial y esto no slo cuando tal explotacin sea anexa a la vivienda, sino en
cualquier otro caso, o sea, an si la figura no comprende a la vivienda, siempre que,
esto s, tal explotacin sea fuente de sustento de la
De las apreciaciones anteriores puede concluirse que el Libro de familia del nuevo
Cdigo Civil peruano (cuya autora corresponde al Dr. Hctor Cornejo Chvez), tiende
a proteger a la familia no slo desde una perspectiva pasiva o defensiva (la casa hogar
donde se vive), sino una visin adems activa, promotora y afirmadora del grupo fami-
liar extendiendo la proteccin hacia la actividad empresarial, que desarrollada dentro de
la familia, le permite a sta el sustento de los beneficiarios. Ese patrimonio as consti-
tuido es, eomo lo dice el arto 488 del C.C. "inembargable, inalienable y transferible por
herencia."
Vern, scala que la importancia de las empresas familiares es reconocida en for-
ma general, refirindose particularmente al caso italiano donde dentro del Cdigo de
1942 la empresa familiar adquiere una significacin cualitativa especial, as como al
caso de Gran Bretaa donde la empresa familiar, "desde fines de la revolucin indus-
trial y hasta nuestros das asume un valor histrico trascendente ... "5.
La familia -dice-, se encuentra protegida y desarrollada por la pequena empresa
de dimensin familiar y esta tiende incluso a asegurar la seguridad familiar de las futu-
ras generaciones.
Empresa y Familia, pues, no son conceptos excluyentes sino de mutuo apoyo,
siempre que la primcm tenga una dimensin precisamente familiar donde. por lo gene-
ral, los padres desarrollan sus labores con la colaboracin de sus hijos y accidcntal
mente con la asisteneia sceundaria <le terceros. Esto configura la llamada pequea Em-
presa cuyo papel puede ser fundamental para el desarrollo futuro del pas.
11. El problema vital del Per
Whitehead dijo: "si se suprime el futuro, se desmorona el presente"'. Esta es una
frase que debemos tener en cuenta para comprender el fcnmeno de la violencia en el
Per y el desmoronamiento de nuestras instituciones. Gabriel Mareel lo dijo de otra
4 Ibidcm. p. 311.
5 VeTn. Alberto Vclor, Sociedades Annimas de Familia. Ed. Dcpahna 1979. Ss. As. Argentina, p. 252.
6 Whitehead, Alfred. Aventuras de las Ideas (201) CG. fabril Editora. Buenos Aires 1961.
312
manera "la esperanza es para el alma lo que la respiracin es para el organismo vivien-
te: donde la esperanza falta, el alma se reseca'. Por eso el futuro es ms importante que
el presente ya que aqul sostiene a ste y no a la inversa.
La pobreza por ms extrema que sea nunca ha llevado a un pueblo a la violencia.
La historia, que es la maestra de la vida, nos ensea que el rompimiento institucional
se produce mas bien cuando se ofrece la esperanza falsa o cierta de un futuro que su-
pere las limitaciones del presente. Muchos, casi todos, pueden aceptar el sacrilicio del
presente, pero pocos, casi nadie, estaria dispuesto a sacrificar su futuro. Se puede acep-
tar tener hambre hoy, pero resultara contrario a la naturaleza humana pedirle a un
hombre aceptar que siempre padecer hambre no importando el esfuerzo que haga.
Por eso, de la oferta del futuro depende el Per de hoy. Ante la desocupacin y la
falta de salidas futuras para la juventud "Sendero ofrece estructuras, normas, valores; a
las frustraciones, una ejecutoria y a su vida intil un sentido"'. Por qu una juventud
que nunca recibi educacin y normas familiares de aulntica disciplina y a quien hoy
no se le ofrece un fuluro laboral aceptable, no ha de recurrir a sus instintos ms violen-
tos de supervivencia y de dominio?
Juan Pablo II ha dicho: "El hombre sin trabajo es herido en su dignidad humana.
Al convertirse otra vez en trabajador activo no slo recupera su salario sino adems
aquella dimensin esencial de la condicin humana que cs el trabajo ( ... ). Los subsidios
de vivienda, nutricin, salud, ele. son indispensables, pero ah el hombre no es el aclor.
Ofrecerle trabajo, en cambio es mover el resone esencial de su actividad humana, en
vinud del cual el trabajador se aduea de su desuno y se integra a la sociedad ... '"
Pues, el problema del Per de hoy y de nueslro futuro, es esencialmente uno: ofrecer
TRABAJO. Frente al mensaje de la violencia: de la destruccin total y la muerte ofre-
ciendo una sociedad de fbula infantil, es necesario ofrecer un instrumenlo de genera-
cin de empleos que demuestre un fuluro por el cual valga la pena el sacrilicio de la
disciplina que exige el presente: ante esta situacin, la empresa familiar se presenta
como una contribucin elicaz.
IIl. La Profundidad del problema laboral
El problema laboral del Per no slo se sustenta en las razones dadas tradicional-
mente: baja inversin, inestabilidad, educacin administrativa ms que empresarial, re-
traso cultural elC., razones todas ellas muy imponantcs, pero insulicicntcs sino se ob-
7 Marcel, Gabriel. Metarfslca de la Esperanza. Ed. Nova ]954.
8 Favrc, Heno. "Descorcizando a Sendero". Quehacer 42, pp. 44-48, 1986, Pero.
9 Juan Pablo II - Eclesia, r-,.q 2,317 -mayo 1987- Espaa.
313
serva otra que es vilal, que rebasa a las anteriores y que incluso las condiciona: es la
explosin demogrfica. Nunca antes en la historia del mundo, en ningn lugar de la
tierra se ha presentado un fenmeno de explosin demogrfica como el que est ocu-
rriendo en Latinoamrica y panicularrnente en el Per. Malthus asust al mundo cuan
do anunci la catstrofe que se vendra al estimar el crecimiento de la poblacin total
en 1% anual. El Per de hoy crece a un ritmo de 2.6%. Se trata de un fenmeno nue-
vo, nunca antes estudiado en tales magnitudes por los cientficos!'.
Sin embargo, el problema lamentablemente no se basa slo en un crecimiento del
nmero de nacimientos sino en el desajuste con el volumen de los que fallecen. Para
decirlo con las palabras del sacerdote jesuita J. Wicht, al haberse mejorado en algo los
servicios de salud se ha originado un crecimiento neto explosivo "no hace falta cam-
biar sustancialmente el nivel de vida de la poblacin, basta con un leve incremento nu-
triclonal, mejores vas de comunicacin, uso de agua limpia y vacunacin para tener
resultados espectaculares" en la reduccin de la mortalidad y en consecuencia en el au
mento neto de la masa poblacional "Lo que Europa logr en 150 aos el Per lo hizo
en 25, la mortalidad baj de 27 por mil a 13 por mil"".
La consecuencia de este exttaordinario desajuste mezclado con las razones tradi-
cionales del subdesarrollo producen el hecho concreto de que el 50% de la poblacin
peruana viva en condiCIones infrahumanas segn los parmetros internacionales gene-
ralmente admitidos.
Traducido en trminos laborales, el panorama rcal es que de una fuerLa laboral de
seis millones seiscientos mil trabajadores slo damos trabajo a unos tres millones de
pcrsonas
12
. La urgencia es, pues, que de alguna manera debemos cubrir rpidamente
por 10 menos unos nuevos tres millones de puestos de trabajo. Pero eso no es lOdo, lo
ms grave es que cada ao se incorporan a la fuerza laboral 500,000 nuevos trabajado
res, es decir medio milln de nuevos jvenes en edad de t.mbajar que no son admitidos
al trabajo porque el sistema no sabe producir nuevos puestos.
Si por arte de magia creramos tres miHones de pucst()S hoy da, an as nuestro
problema sera crear medio milln de puestos cada ao. Para tomar el peso necesario a
esta grave situacin penntasenos decir que cllo significa crear 41.666 puestos cada
mes 2,083 puestos cada da til, 1042 puestos cada maana. Es decir unos 250 pues
tos de trabajo durante el tiempo que usted le toma leer este ensayo: as de crLico: du
rante el tiempo que usted Ice este Lrabajo, hemos debido haber creado una mediana
empresa de 250 o 300 trabajadores, o unas cincuenta pequeas Empresas. Sin embargo
10 Juan Wicht, Natalidad en el Per. Revista Encuentro, pp. 172-47-48, Pr.
II Ihdem.
12 Ibdem, pp. 172-173.
314
de los 2'380,000 trabajadores que aparecieron entre los allos 1970 a 1985 slo pudimos
ocupar 21O,orX). En los prximos 15 aos necesilamos cubrir no menos de 7 millones
de nuevos puestos de trabajo".
Tal es la gravedad de nuestra situacin. Pero para poner las cosas peor todava,
debemos recordar que los pases desarrollados cada vez nos pagan menos por lo que
producimos en comparacin con los precios de los productos que ellos nos venden.
Hoy se paga por nuestros productos, aproximadamente, la milad de lo que se pagaba
hace diez aos. Es decir debemos producir ahora el doble para tener acceso a la misma
cantidad de bienes.
IV. Las soluciones tnldicionales
Podemos resolver el inmenso problema laboral del Pcr con las soluciones tradi-
cionales: la gran empresa privada o la empresa
Es evidente que el modelo de la gran empresa privada con fondos intcrnnciona1cs
no representa una alternativa viable sino slo complcmcnlaria. debido a que como es
dc conocimiento pblico, su lgica se oricm3 a la swailLlcin de la mano dc obra por la
mecanizacin o la computarizacin. El modelo es bueno para la perspectiva del em-
presario, pero no es la solucin directa para el problema del empleo en el Per. Otra
razn importante es el hecho de que en la actual coyunwra internacional es casi impo-
sible lograr un financiamiento externo masivo que Jlcrmila resolvcr el problema laboral
en forma significativa. La gran empresa, de COrle transnacional, rcslIlLa necesaria pam
resolver otros prohlemas Lalcs como el de grancks inversiones de capital o tecnologas
de punta, pero no para resolver masivamente el prohlclna de empleo en el Per, Valc
la pena ngrcgar que cada puesto de trabajo en una de ese Lipo requiere por Jo
menos una nvcrsidn de cinco mil dlares US que :-.i es multiplicada por nueslras nece-
sidades laborales significaran 15,000 millones oe (\!arco;;, es decir tendramos que du-
plicar el total de nuestra deuda externa para dar ocupacil1n a los actuales dcsrx:upados
y adicionalmente necesitaramos 2,5CX) millones dc dlares cada ao para resolver la
presin de nuevos puestos en cad<t ejercicio. Por todas eSlas es malemtica-
mente imposihle que pueda pl:nsarse que la solucin de la generacin de puestos de
trahajo pueda estar en la gran elllpresa con capitales del eXlerior.
Por olro lado, la solucin de las empresas como elementos generadores de
puestos de trubajo tiene por lo menos Olras tres graves dificultades, En primer lugar el
financiamiento: si pura la Empresa privada es dficil oblenerlo, para el Estado de hoy,
gran deudor, es simplemente casi imposible. Adems, la lgica empresarial del Est.ado
es la misma que la de la gran empresa, es decir la sustituci6n de la mano de obra para
oblcner la mayor rentabilidad posible sohre el capital invertido. La tercera raLn es tan
importante aqu como en la solucin de la gran empresa privada: la concentracin del
13 lhidt'fn, pp. 172173.
315
poder que represenan las grandes unidades empresariales sean privadas o estatales im-
plica un alejamiento de las grandes necesidades participativas que requiere la juventud
emergente.
Consecuentemente. la gran empresa privada como la gran empresa estatal siendo
parte del Sector Moderno de la Economa y por lo tanto necesarias. no constituyen sin
embargo la solucin al problema de la generacin masiva de empleos que debe atender
a la explosin demogrfica. Este fenmeno explosivo se ubica precisamente en el otro
Sector. el marginal y atrasado.
La solucin al problema del empleo debe darse entonces por otras vas. particular-
mente apuntando a la generacin de empresas descentralizadas y ubicadas en el sector
marginal de la economa y de la sociedad. Un mecanismo que pueda generar un creci-
miento explosivo del empleo y que parta desde el sector margina! y a su vez destine
sus acciones fundamentalmente al propio sector marginal. En pocas palabras un desa-
rrollo "desde dentro y hacia dentro" del sector marginal.
V. Los Modelos de desarrollo
Los expertos en desarrollo han experimcmado varios modelos pam lograr que las
zonas subdesarrolladas o los marginales se integren en la economa y en la sociedad.
Los problema, de las distintas frmulas pueden resumirse de la siguiente manera ":
a) Desarrollo a partir de las cuencas hidrogrficas:
Ha quedado acreditado que e! desarrollo a partir de cuencas hidrogrficas no lo-
gra retener el excedente generado sino que simplememe lo rctr.IDsmite a los ccn-
irOS econmicos dominantes del pas y del exterior. El mtodo adems implica el
beneficio de un sector de la poblacin muy pequefto olvidando a los necesitados
y convirtindose ms bien en un "enclave desarrollado" dentro de un mar de sub-
desarrollo.
b) Desarrollo por polos de crecimiento:
El problema de este modelo -por polos- sigue siendo e! mismo a! anterior. Pero
se agrega que no slo se convierten en enclaves econmicos sino adems sociales
y culturales, que si bien geogrficamente esln descenlralizados constituyen en
rcalidad "zonas libemda, del subdesarrollo", partes de! mecanismo econmico
cenlral accidentalmente colocados en una geografa distinta. pero mejor comuni-
cados con el aparato ccnlral de la economa que con cualquier ciudadano que ac-
ta a slo unos cientos de metros. La separacin es adems cultural. Los tcnicos
14 Nos basamos parcialmente en Mattos, Carlos. HParadigmas. modelos y Estrategias en la prctica Latinoame-
ricana de Planificaci6n Regional" en Pensamiento Iberoamericano. Rcvisla de Economa Poltica;-:9 10.
1986, Espaa.
316
y sus Cuncionarios viven y actan separados de la comunidad con la cual no quie-
ren ni pueden integrarse. Esto llega a expresarse crudamente en las "zonas para
C uncionarios".
c) Desarrollo rural integrado:
Este modelo ha puesto su principal preocupacin en la economa agrcola, tan
necesaria en nuestro pas. Sin embargo este modelo resulta incapaz de generar
una explosin en el crecimiento de los puestos de trabajo no slo por el tipo de
sistema productivo sino por la carencia de tierras cultivables. Del tata! del territo-
rio peruano slo el 2.6% es cultivable siendo as el Per uno de los pases con
menor disponibilidad de tierras en Amrica Latina.
d) El Modelo Neoclsico
El desarrollo del juego liberal de la oCerta y la demanda en las zonas marginales
puede constituir, un instrumento conveniente para la generacin explosiva de
puestos de trabajo. No obstante, si los agentes en juego, dadas las liberalidades,
no slo son los propios elementos del Sector marginado, pronto el Sector moder-
no se apodera del juego econmico, lo domina y traslada la masa del excedente
econmico, imponiendo su propia lgica externa.
Quedan pues por dos frmulas que en nuestra opinin son las siguientes:
a) La eSllltista y de planificacin central, modelo rechazado no slo
por la experiencia mundial de las ltimas dcadas sino por nuestra propia Consl-
tuci6n Poltica e idiosincracia, y
b) La Pequea Empresa como generadora de un desarrollo realmente descentraliza-
do y de crecimiento explosivo de la ocupacin.
Ella puede lograr, particularmente en tiempos de tensin descentralizadora, el desa-
rrollo.
VI. La Pequea Empresa Familiar como generadora de empleo local
Est generalmente acepllldo que la caracterstica fundamcnllll de la Pequea Em-
preS'l, que generalmente es de tipo familiar, es el ser de la mejor generadora de puestos
de trabajo por monto invertido. Son varias las razones para que esto sea a."I: en primer
lugar, es el hecho de que el elemento promotor, vale decir el pequeo empresario,
quiere maximizar fundamenllllmente su trabajo, su hahilidad, su capacidad administrati-
va, ms que su capital y en consecuencia busca maximizar su rentabilidad, en la Pe-
quea Empresa el empresario invierte Cundamentalmente su trab'\io y por lo Ulnto busca
maximizar la rentabilidad de su funcin como empresario trabajador. Lo que podra ha-
cerlo con una mquina es posible que 10 haga personalmente, si as le resulla mi"i rcn-
317
table, o contratando algunos ayudantes en VCl de orientarse a una inversin de allO
go. Adem-; el Pequeo Empresario convierte bienes de uso en Capital, cuando por
ejemplo pone su automvil a disposicin de la carga o transporte que debe realizar su
empresa.
La lgica natural de la Pequea Empresa va pues fundamentalmeme en direccin
de la creacin de puestos de trabajo y de la maximizacin de la renta del trabajo.
Pero la Pequea Empresa no slo es reconocida como la principal gcnef'Jdof'J de
ocupacin con el menor nivel de inversin por puesto de trabajo, sino que adems hoy
responde a las necesidades cemrales y de la crisIs del Per".
En efecto, la Pequea Empresa permite al tf'Jbajador -empresario y a sus familia-
res, encontrar un sentido de independencia y de realizacin propia en la vida. Lejos de
realizarse en ella el trabajo repelitivo de un obrero o empleado no especializado, el pe-
queo Empresario y su familia se encuemcan como dueos de su propio destino, con
sus riesgos, sus prdidas y sus triunfos, es decir el hombre y sus familiares se vuelven
a cncomrar a s mismos. La pequea Empresa familiar es en ese sentido, una fuerza li-
beradora de las ms profundas necesidades del hombre y su familia.
Pero adems, dentro de una coyuntura como la actual, donde busca una dcsccntrJ-
lizacin efectiva, la Pequea Empresa puede ser el motor de una gencf<lcin explosiva
de nuevos puestos de trabajo a nivel regional y local, consiguiendo la creacin de ri-
quezJ. y reteniendo el excedente econmico, pues por su rlimo:-nsin se trata dc
sas surgidas y desarrolladas en cada localidad es decir "desde dentro", y no como cn
w
claves "desde fllera". De esta forma la riqueza creada se mamienc en la localidad y si
el sistema se generaliza, se obtiene progresivamente una real democnllizacin de la
economa local y regional, con una autntica panicipacin "desde abajo y hacia arriba".
Pum remarcar la importancia de esws conceptos es necesario tener en cuenta el funcio-
namiento del sistema econmico vigente.
El centro se encuentra ubicado en los pases dominantes y su periferia en los pa-
ses subdesarrollados. Ese centro y la periferia operan como un slo sistema no
lando dnde se encuentren gcogrficamenlc.
Cuando esto se refiere a las empresas ms potentes, entonces nos encontramos con
un ncleo que es de carcter transnacional. Pero lanlo en los pases dominantes como
en los sudesarrollados, existen otros sectores, que son los que estn marginados del sis-
tema.
15 Segn Jos Lan./, en su estudio sohre la "I'cqucr'ia Empresa" puhlicadocn ..toril de OH} ms Jc 5 mrllon,'s
de soles en activos, slo se encontrahan d 13% de las pC<.jucas empresas (al camhio unos 2)(J() eS).
31K
Por cierto que mientras tales marginados son una pcqucfa porcin por ejemplo, en
los E.E.U.U., en los paises la porcin pcl}uea ms bien corresponde
al sector de la economa Los sectores de la economa moderna estn estre-
chamente unidos, mientras que los sectores marginados de cada pas no tienen relacin
entre s. Cuando hablamos de esLa relacin no slo nos referimos a la econmica sino
incluso a la social y cultural. En efecto, cualquier empresario o tcnico de una gnm
empresa en el sector desarrollado de un pas Jx)bre, se entiende mejor con otra persona
del mismo sector en un pas desarrollado que con un hombre del sector marginal a slo
cien metros de su oficina, Esto se debe a que aprendi y desarroll sus habilidades en
base a las mismas lecturas e incluso colegios o universidades, mientras que el hombre
del sector marginal y mayoritario, Liene otras costumbres e incluso otra pcrspcCliva de
la histor<.I)('. Este fenmeno que se presenta con la gran empresa no se produce en la
Pequea Empresa. la cual se convierte ms bien en un elemcnLo integrador de la socie-
dad ya que quienes son sus empresarios corresponden al nivel de la propia localidad.
consolidan la familia y usan una tecnologa apropiada al medio, no slo en mHleria de
maquinaria sino de administracin y de relaciones hum;.mas. El xito de algunos pases
como Italia, que dpidamCrlle ha ah.:ant.ado a Inglaterra en su nivel productivo. se ha
d\ . .'bido fundamcmalmente, al desarrollo de una democracia econmica a panir <.k la
PIUela y Mediana Empresa 17.
VII. La Estrategia
Son ya muchos hlS que se dan cucnta que In Pequca Empresa es la solucin a la
generacin del empko masivo a dedO de enfrentar "las expectativas crecientes" de la
explosin <.kmogrMica y competir ('orrecl.lIncnlc con las altcrnativas esquizofrnicas de
la muerte y el terrorismo. Pcro Cmo esa ,Cmo lograr ese creCI-
miento de las Pequeas Empresas t.ambin en rorma explosiva?
El Rol del Estado
El Per se ha debatido siempre entre dos de poltica econmica: ningn
controlo excesivo cPIltrol; y, nunca logr los efectos deseados. Hay que reconocer que
ninguna de las dos soluciones son hucnas pero tal vel. juntas si lo pUl:dan ser. En cfcc-
lO, hoy en ningn pals de'\arrollado, la cconomla empresarial queda sujeta a un libera-
lismo ahsoluto. El Estado juega un papel significativo, pero t<.ll control se reJiere al ni-
vel macro ccon()mico y al sector de la gran empresa y no al nivel micro econmico ni
16 Sunkc\, OswalJo. "Las Rclacion..:s Centro Periferia y la Transnacionali/.acln" en Pl'"<;,\lni('nto JtIl'ro,lml"
ricano, 31, N 11, Espaa.
17 En el ca,1) de E.LU.l" la Pegucija Empresa "asegura la existencia de r.:ien millones de y
iloan ..a el Y7% de loJa5 bs cmprc'iao.; a la vel, que crea el 43% del produclD naciprI;I) hrulo" scgln RI'h..:n
en Educad{m )' t'spritu de Empresa, OlT, p. 6t.

a las pequeas empresas. Entonces es necesario centrar el papel del control estatal al
nivel macro econmico y sobre las grandes empresas y dejar simuhneamente el mayor
grado de libertad posible, a las pequeas unidades empresariales. Esto no debe llamar
la atencin a nadie, ya que realmente es lo que sucede en el Per como una forma de
ilegalidad, pues las normas de control son iguales para todos, obligan a una gran trans-
naciona! como a un pequeo empresario, pero son pocos quienes las cumplen. No obs-
tante, el sistema se descompone pues el Pequeo Empresario ingresa en la informali-
dad, ante la imposibilidad de dar cumplimiento a n o r m ~ pensadas y dirigidas para
grandes empresas. Este ingreso en la informalidad origina a su vez descomposicin
mora! por va de los sobornos.
El rol del Estado pues, en la ,economa del Pequeo Empresario debe limitarse a
una normatividad bsica. Es extrao sin embargo comprobar que justamente en este
campo, el Estado no ha cumplido con su ms elemental deber, ya que el Per actual-
mente carece de una Ley de Pequea Empresa, pues el Decreto ley N' 23189 publicado
en el Diario Oficial El Peruano el 28 de julio de 1980 contena una disposicin final
(an. 47l, sealando que su aplicacin quedaba suspendida hasta que se dictara el Re-
glamento. Han pasado ocho aos y al no promulgarse el Reglamento, la ley carece de
vigencia; lo vigente de ella es el ano 46 que dej sin vigencia las anteriores disposicio-
nes sobre pequea Empresa
l
'.
Rol de las Regiones
Para lograr un autntico desarrollo explosivo de la Pequea Empresa y en conse-
cuencia de las fuentes de trabajo, es preciso atacar el problema paralelamente por el
lado de la oferta como por el de la demanda:
al Por el lado de la oferta: es necesario desarrollar todo un sistema de apoyo a la ge-
nemcin de pequeas empresas, mediante lo que se ha dado en llamar en otros pases,
los distritos empresariales. es decir zonas. rcas o manzanas destinadas a concentrar, en
forma similar a los parques industriales, todas las facilidades necesarias par. el desa-
rrollo de las Pequeas Empresas. Pequeos terrenos con instalaciones muy sencillas y
bsicas de agua, desage, telfono, luz elctrica, servicios bancarios y de correos, in-
formacin, proteccin, lcasing masivo, comercializacin facilitada, cte. Aqu juegan un
papel importante los pequeos Consorcios o Cooperativas de pequeos Empresarios.
El csfuerlo inicial lo deben hacer las municipalidades para la promocin de estas
reas de servicios comunes cediendo terrenos de propiedad pblica y transfirindolos
por lotes slo a! valor de la habilitacin o arrendndolos
l
'. De inmediato los consorcios
18 Ley de la Pequea y Mediana Empresa D.L..\'9 23189 El Peruano 28 julio 1980.
19 Philippc Nouvcl,Jcfe de la Divisin de DcsarrolloIndustriaJ del Banco Mundial recmienda incluso "entrega
de terrenos o edificios a bajo costo o gratuitamente, suministro de asistencia tcnica gratuita, tarifas prefercn-
elales etc.".
320
c(X)perativos de pequeos empresarios ah establecidos, deben asumir el financiamiento
y administracin, con lo cual la.s Pcqucfias Emprcsas podran lograr una fuerza y nivel
de eficiencia tpicas del mc-diano o gran empresario al constituirse en verdaderos con-
glomerados. sin necesidad de p::rdcr cada una su propia independencia. Ms hien exhi-
ben as una caracterstica que no puede tener la gran empresa. cual es la "tlexibilidad"
pam adaptarse muy rpidamente a los cambios que exige el mercado, sin lener que re-
currir a grandes procesos de reconversin.
No se crea que esto es difcil en nuestro pas. An en los sectores ms modestos
esta frmula ha demostrado su eficacia. Hernamlo de Soto
2
(] ha demostrado que los
comerciantes de mercados (que son rnicroempresarios independientes) han construido
con su propio esfuerzo y sin ninguna ayuda, ms mercados que lodos los gobiernos an-
teriores. Olro caso es el rural, cuando se observ:.l el enorme GII11bio so(inl producido en
el sector de los cafct.alcros, quienes en consorcios c{x)pcrmivos de comercia-
lizaci6n han logrado dominar el comen.:io nacional del caf con todas las tcnicas mo-
dcmas. Hoy un agricultor en la Ceja de Selva se comunica por radio con su CCIltr;.! en
Lima quien al momento le infoma el precio del caf en Nueva York a esa misma hora.
h) Por rl lado de la dl'manda, es necesario aprovechar la propia explosi6n dClllngdfi-
ca incorporjndola en el sistema de consumo para que absorha la orerta de los Pequdios
Empresarios.
Juan Pablo 11 seal en su mensaje a lu Cepal que la explosi6n dcmogr{fica si
hien tiene aspectos ncg.:l1ivos tambin los tiene positivoS21. Uno de estos es prL'ci'\arnen-
le scr una gran masa consumidor,} que bicn encausad;,} puede convertirse en el incemi-
va y motor para la creacin y mantenimienLo de las Pcqucfias Empresas. Para ello, es
preciso orienLar y cunalizar a esu enorme poblacin a erecto de minimizar los costos y
llegar a las capus m'i modestas. Aqu tambin puede jugar un papel fundamental la or-
ganizacin popular rncdi:mle las coopcrativ"L<;; de servicios pblicos tan difllndidas en
otros pases como Argentina y an no desarrolladas en el Per. Cada ]\,'1unicipio, pro-
mueve enLre su propia poblacin la organizacin de centrales de consumo y de servi-
cios masivos. El propio Municipio colabora con los pobladores en la direccin de estas
empresas de consumo masivo. La fuerza del lus d(:! Municipio sumada a los
grandes Illmcros de la poblacin pueden permiLir activar, ordenar y concentrar la de-
manda. De esta forma y por el lado de In demanda se incrcmenw la presin del (om:u-
20 "El dice -de So10- slo ha podido construir un mcn;;do por Lada CIIlCc) quC' han cdd-Icadu los in-
a 40.9 millones de d,'l]ues en infmcslf1Jdlna de Id, mercldu' IIlI'l!lllilk", loo TllllJl,cipiu,
h;m in-verlldo solamenle S5 mil d,"llares"
21 ""El desafio dl.:llwgr:.Hiu). come! lodo desafo hum ..mo, amblvalcnh.: y ha Je llc\"Jn)(Vi a
COTlCenl raci\'T\, que ante:, jo rlllul de las fuer {,as de la soliJJ ridaJ y de loJ ere;l\ jv I,l;d ,"ok('\ lva
para convcl1il el nCCllllicntu de Ll r"hLlL"l(lf) cn una formldahk IXAl'nci.1 de <.k'MTlliiu ("r:'-'ll\'lllll..\l,
cultur:J.1 y csplrilW.ll"" en Encuentro 47-48. p. 367. 1938. Per"
321
mo sobre los niveles actuales y ella comienza a absorber la produccin de las Pequeas
Empresas locales.
Oferta y demanda libre para la pequea empresa familiar, activadas por la autoayu-
da en consorcios cooperativos libres de la intervencin del Estado pero con la actividad
promotora de los municipios. pueden consLituirsc en el inSlJ'umento generador explosi-
vo de nuevos puestos de trabajo a partir de la pequea Empresa como elemento central
de un orden de desarrollo en justicia "desde adentro" y "hacia dentro", sin perjuicio de
que el resto de la economa pueda tambin continuar con su desarrollo en el Sector
Moderno.
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LA FAMILIA PERUANA Y EL IMPUESTO
A LA REI\TA
Luis lcmI/dc: Bcrcn;.;nc{
El impueslo a la renta es considerado como un tribulO que puede captar adecua-
damente recursos para el Estado en funcin de una verdadera capacidad contribuliva de
los particulares, medida a travs de la oblencin de "renta.,".
Sin embargo, es claro que el impuesto a la renta aCla dentro de un contexlO en
que exisle loda una gama de tribu lOS, y no bajo la idea nunca plasmada de un pas con
un nico tributo. Es decir, el citado impuesto opera dentro de un siSlcma lribulario de
mltiples tribulOS y no dentro de un sislema tributario de impueslo nico. Cuando ha-
blamos de un sistema tributario estamos refirindonos al conjunto de Lributos, organiza-
dos y correlacionados de manera orgnica y razonable, que se aplican cn un momento
dado en un delerminado pas.
Hclor B. ViIlcgas
1
, al expresar que lodo sislema tributario ha sido directamente
influido en los distintos pases por el proceso de evolucin histrica y econmica,
seala que en el siglo XIX los sistemas tributarios se caracterizaron por un predominio
de los impuestos de tipo objetivo, mientras que al avanzar la industrializacin y al am-
pliar el Estado su campo de accin, se comien/.1 a desarrollar el impuesto general y
progresivo de tipo subjetivo. por ser de gran rendimiento, por considerarse que consul-
ta la equidad y la capacidad contributiva, y por ser un til instrumento de redistribu-
cin de la riqueza.
Agrega' que en tal sentido los sistcmas tributarios adoptan como "espina dorsal"
VILLEGAS, Jlclor R., Curso de Finan7..as, erC(:ho Finandl'ru y Tributario, Ediciones Dcpalma,
Buenos A j r c ~ 1984, 3a. ed., t. JI, pp. 397 Y 398.
2 V1LLEGAS, oh. cit., p. 398.
327
el impuesto progresivo a la renla de las personas fsicas, asociado a gmvmenes al pa
trimonio y a la herencia, mn cuando reconoce que en la actualidad se estara asistiendo
a la decadencia relativa del impuesto a la renta, por cuanto desalenUlra las inversiones,
es [{ciI de evadir, es de compleja determinacin y deSDlienta el incentivo de producir
ms. Para Villcgas
3
"Los sistemas fundados bsicamente en impuestos personales tien
den entonces a objetivarse, y se observa un avance hacia la imposicin a los beneficios
dc las personas colc<:lvas y hacia el impuesto a las ventas en su nueva modalidad de
impuestos al valor agregado".
La realidad muestra una disminucin de la importancia del impuesto a la rema,
demostrada en los pases occidentales de mayor desarrollo a travs de la reduccin de
las tasas impositivas, del aumento en las deducciones y por la va de Olros mecanismos
que, en del'initiva, huscan atenuar la carga que para el contrihuyente significa dicho tri
buto. Empero, en pases como el nuestro aljn se insiste en una tribut.acin alta por la
va del impuesto a la renta y entonces nos cnconLTamos conque ese impuesto Licne una
innuencia mayor, y una carga mi>; alt:.l cuando existe una unidad familiar.
El objeto de este trabajo es, pues, analizar como se aplica en el Per el impuesto
a la renlll cuando las rentas son obtenidas por los c6nyuges e inclusive por los hijos
menores de edad. A su vez, analizaremos si la solutin adopUlda en la Icgblaci6n pe-
ruana es la ms acertada o si por el contrario debera ser objeto de cambios.
Nl'EVO REGIMEN DEL I\IPUESTO A LA RENTA
El nuevo rgimen del impuesto a la renLa ru aprobado en el Per por el Decreto
Legislativo N 20, y an cU:.IIIdo ha sufrido mlLip1cs modificaciones, inclusive des
pus de su publicacin pero antes de su entrada en vigencia, siempre ha considerado
como conLTibuycnle a la "sociedad conyugal". Lo que ha variado en diferentes oportu
nidades son los alcances de dich:.l expresin y, por lo tanto, l:.ls situaciones que hacen
que cada cnyuge sea considerado un cOnLribu)'ente distinto.
LAS SOCIEDADES CONYUGALES CONTRIIIUYENTES
En efccLO, en cuanto al primer aspecto el primer prrafo del artculo 13'" del cita
do Decreto LegislaLivo eswblcci como contrihuyentes a las personas nmurales, a las
sociedades conyugales, a las sucesiones indivisas y a las personas jurdicas. Las sucesj
vas modificaciones al nuevo rgimen del impuesto. introducidas px la Ley N<J 23337 Y
por los Decretos Legislalivos Nos. 298, 362 Y 399, as como otros cambios previstos
por las leyes anuales de financiamicnLo del Presupuesto (fe: la ReplJblica y por le
yes, no han afcclado la calificacin de las "sociL'dadcs conyuglles" como contribuyen-
tes.
3 VILLEGAS. oh. cit., p. 398.
Esa misma redaccin est recogida, como corresponda, en el primer prrafo del
artculo 13
9
del Texto Unico Ordenado del Impuesto a la Rema, aprobado por Decreto
Supremo N I85-87-EF de 24 de setiembre de 1987.
Cuando entr en vigencia el Decreto Legislativo N' 200, sustancialmente modifi-
cado por la Ley N 23337, era posible que el periodo de un ao, lOmado como referen-
cia para aplicar el impuesto en el caso de persona, domiciliadas en el pas, no coinci-
diera con el ao calendario. Como se sabe, el impuesto a la renta. bsicamente, es de
pericxlicidad anual tratndose de persona, domiciliadas, en tanto que es de realizacin
inmediata en el caso de persona, no domiciliadas. Por esa razn es que el artculo \09'
de dicho Decreto Legislativo dispuso que se aplicara el nuevo rgimen ..... a los ejerci-
cios gravables que se inicien a partir del primero de enero de 1982 ......
En el caso concreto de las "sociedades conyugales" el impuesto entr6 en vigencia
a partir del 1 de enero de 1982, pues respecto de ellas no se daba en la realidad el
caso de que el periodo gravado de un ano pudiera ser distinto al ao calendario. No co-
nocemos caso alguno en que la cx-Dirccci6n General de Contribuciones (hoy Superin-
tendencia Nacional de Adminislnlcin Tributaria), hubiera faculLado a una "sociedad
conyugal" para iniciar el periodo de un ao en fecha distinta al 1 de enero.
que al entrar en vigencia al nuevo rgimen del impuesto a la renta
. '0 plicaba en el Per el Cdigo Civil de 1936. Fu6 el 14 de noviembre de 1984 en
que entr en vigor el nuevo Cdigo Civil.
Qu se cntenda por "sociedad conyugal" segn el Cdigo Civil de 19361 Qu
se entiende por "sociedad conyugal" segn el Cdigo Civil de 19R4? Hasta qu pumo
el nuevo rgimen del impuesto a la renta acogi el conceplo de "sociedad conyug:.ll"
del Cdigo Civil o, en uso de la aulonomn del Derecho Tributario, reconocida hoy por
la mayora de los tratadistas, le introdujo modificaciones o lo rechaz'! Estos son los
aspectos que a continuacin trataremos de dilucidar.
CODlGO CIVIL DE 19J6
Gustavo Palacio
4
distingue entre rgimen de la comunidad universal de bienes y
deudas, rgimen de la separacin de bienes y deudas. y regmenes mixtos entre los que
est el de la sociedad de gananciales que se encontraba previsto en el atculo 176' del
Cdigo Civil dc 193. El primero es, para Palacio, un sistema bmado en la unin de
los patrimonios de los cnyuges, que eran independientes hasta el momento de la cele-
bracin drl matrimonio, fusionndose con el mllrimonio en un solo pmrimonio. El se
gundo, lo define P<llacio, como el sislema basado en que el vnculo maLrimonial no
dehe afectar la autonoma econmica de los cnyuges, cada uno de los cuales conserva
4 PALACIO PI\1ENTEL, Gustavo, Elcmt'nlos de Dcrf.'tho Ch'U Peruano, Editorial H.G. S_A"
Cuzco, lQ63, p. 516.
independienlemenle su patrimonio propio, sin que ello signifique perjudicar la atcncin
de las necesidades econmicas comunes de la familia.
En similares trminos se expresa el maestro Cornejo' cuando explica los alcances
del rgimen de comunidad universal y el de la completa separacin de patrimonios,
considerando en el inlermedio, como un sistema mixto, el rgimen de sociedad de ga-
nanciales.
El Cdigo Civil de 1936 adopt un sistema mixto, denominado "Sociedad de
Gananciales", al s e ~ l r en su artculo 176 que "Por la celebracin del matrimonio se
constituye entre marido y mujer una sociedad en que puede haber bicnes propios de
cada cnyuge y bienes comunes". Dicho artculo agrega que "Ninguno de los cnyuges
puede renunciar a csta sociedad ni a sus cfectos". De manera, pues, que el Cdigo Ci-
vil de 1936 haca nacer, por la celebracin del matrimonio, el rgimcn de sociedad de
gananciales. Sin embargo, no siempre que persista el primero, persista el segundo,
pues contemplaba los casos de separacin de bienes. sin disolucin del vnculo matri
monial, de pleno derecho por declaracin de quiebra de cualquiera de los cnyuges,
segn el artculo 2400., y los previstos en el artculo 2410 .. del citado Cdigo a pedido
de la mujer, as como el de separacin de cuerpos, por mutuo disenso, que conllevaba
la separacin de biencs y que rcgulaba el artculo 2710. del mismo Cdigo. Toda sepa-
racin de bienes, segn el artculo 2460. deba inscribirse en el registro personal para
producir efecto conlra tercero. Conforme al artculo 2430., declaradaJa separacin de
bicnes, cada cnyuge recuperaba a plenitud el dominio, la administracin y el goce de
su patrimonio. No haba lugar, segn la norma del artculo 1760., para que los contra-
yentes escogieran un rgimen patrimonial distinto, salvo los casos ya mencionados de
los artculos 2400., 2410. y 2710 ..
Conviene recordar que la sociedad de gananciales terminaba, de acuerdo al ar-
tculo 1990. del Cdigo derogado, por la muerte de uno de los cnyuges, por la nuli-
dad del matrimonio, por el divorcio, por la separacin de bienes y por la declaracin
de ausencia.
De otro lado, el inciso 30. del artculo 1840. del Cdigo de 1936 consideraba co-
munes los bienes que cualquiera de Jos cnyuges adquira por su trabajo, industria o
profesin. Esto inclua los sueldos, salarios, honorarios, pensiones dc jubilacin, ctc.
Sin embargo, cl artculo 2060. consideraba bienes reservados, el producto del trabajo
de la mujer y lo que sta oblena por el usufructo legal sobre los bienes de sus hijos, y
el artculo 2070. conceda a la mujer la administracin de estos bienes, su goce y, sin
autorizacin del marido, la posibilidad de enajenarlos a ttulo oneroso, pcnnitindole
comparecer en juicio para litigar sobre ellos. Sobre los bienes reservados el maestro
5 COR:"IEJO eIlA VEZ, I1clor, Derecho Familia ... Peruano, Librera StuJium, Lima, 1985, 5ta. eJ .. l. 1, pp.
277 a 280.
330
Cornejo' opina que " ... es preciso dejar inequvocamente establecido que dichos bienes
son comunes(224) porque as lo determina el art. 184, 30 .. La proteccin que la ley les
acuerda no consiste de ningn modo en despojarlos de ese carcter para darles el de
propios de la mujer, por lo que no debe estimarse que el Ttulo ha derogado o modifi-
cado la aludida disposicin del arl. 184 . Lo nico que hace la ley, en favor de la mu-
jer, es dar tem poralmente a los bienes reservados ciertas caractersticas de propios, para
sustraerlos al posible abuso del marido y colocarlos bajo el control de la mujer".
Posteriormente, la Ley N' 15779 de 10 de diciembre de 1965 prescribi que por
comn acuerdo entre los cnyuges stos pudieran solicitar con expresin de causa, al
juez, la separacin de bienes. La sentencia del juez, aprobando la separacin de bienes,
una vez consentida, determinaba la extincin del rgimen de sociedad de gananciales
an cuando subsista el vnculo matrimonial.
Cuando entr en vigencia el Decreto Legislativo N 200, estaba vigente el Cdi-
go Civil de 1936, con las normas que hemos comentado y con la adicin establecida
por la Ley N 15779.
Dentro de este orden de idea.s, y en tanto estuvo vigente el Cdigo Civil de 1936,
el primer prrafo del artculo 130. del Decreto Legislativo N 200, cuando considera
como contribuyente a la "sociedad conyugal" pareca referirse a la "sociedad de ganan-
ciales", bajo el supuesto de que, vigente d matrimonio, los cnyuges mantienen un sis-
tema de bienes comunes, sin perjuicio de la existencia de bienes propios de cada uno
de los cnyuges. Si esos bienes comunes generaban rentas, que tenan civilmente la ca-
lidad de comuncs, stas deban ser consideradas tributariamente como comunes as
como las rentas comunes no provenientes de ningn bien, y por eso el contribuyente
no deba ser el marido o la mujer sino ambos, a travs de lo que el nuevo rgimen del
impuesto a la renta denomina "sociedad conyugal". Esta interpretacin supone afirmar
que para efectos del impuesto a la renta, consecuentemente, el concepto de "sociedad"
est ligado a la existencia de rentas comunes, por lo que la expresin "sociedad conyu-
gal" a que alude la ley tributaria es equivalente a la expresin "sociedad de ganancia-
les".
Otra interpretacin, que nosotros no compartimos, es la que pretende identificar,
para efectos del nuevo impuesto a la renta y durante la vigencia del Cdigo Civil de
1936, la expresin "sociedad conyugal" con la existencia del matrimonio, an cuando
no exista un rgimen de sociedd de gananciales por haberse obtenido a pedido de la
mujer o de ambos cnyuges, la sentencia judicial de separacin de bienes o la senten-
6 eOR;.,rr:JO ellA VEZ. Hclor, Derecho Familiar Peruano, Librera Sludium, Lima. 1982, 4ta. 00.,1. 1, p.
233 Y 234.
cia judicial de separacin de cuerpos y de bienes por muluo disenso, o por haberse
producido de pleno derecho por la declaracin de quiebra de uno de los cnyuges.
Si la primera interpretacin es la correcta, ello significara que dentro de la vi-
gencia del Cdigo Civil de 1936 nuestra legislacin tributaria identifica a la "sociedad
conyugal" como un contrihuyente distinto, nica y exclusivamente en raz6n de la exis-
tencia de un rgimen de gananciales. Es decir, habida cuenta de una realidad econmi-
ca que se caracteriza por la existencia de bienes comunes y, para el caso, de rentas
comunes de ambos cnyuges. En cambio, en el negado caso que la segunda interpreta-
cin fuera la correcta, ello implicara que en nuestro sistema tributario y dentro de la
vigencia del Cdigo Civil de 1936, la legislacin del impuesto a la renta considem
como un solo contribuyenle a ambos cnyuges, independientemente de si lienen bienes
comunes y rentas comunes, y, por lo tanto, an cuando no los lengan y slo obtengan
rentas que, segn dicho Cdigo, constituyen bienes propios.
Nuestro impuesto a la renta grava dos tipos de ingresos. En primer lugar, aque-
llos que responden al conceplO de renta de la teora clsica, equivalente a la actual teo-
ra del rdito-pnxlucto. pues, el artculo 10. del Decreto legislativo N 200 define el
concepto "rcntas" como las quc provengan del capital, del trabajo y de la aplicacin
conjunta del capital y el trabajo. en cuanto provengan de una fuente durable y suscepti-
hle de generar ingresos peridicos. El segundo tipo de ingresos gravados est constitui-
ca las ganancias y beneficios cxprcsamcOle gravad()s por los artculos 20. y 30. del
c ilado Decreto Lcgislati vo
7

El nuevo rgimen del impuesto a la renLa peruano, como ocurrc siempre con to-
das las Icgisl:Jciones, adopta un com.Tpto propio de "rcntas" que no encaja
mente en la definicin adoptada por una determinada teora.
Pero una cosa si result:J evidente. El impuesto a la renta peruano grava lJ obten-
cin de rcntas. Si los cnyuges obtienen separadamente sus rentas y sws resulum im-
putables a uno u otro, pero no a mnbos, no vemos cmo se pueda inferir que el Decre-
to Legislativo N 200 pretendi considerar como comrihuycnle a 13 "sociedad conyu-
gal", entendiendo por st:J a la uni6n mutrimonial que carece de bienes comunes. Es
nuestro entendimiento que nicamente la exislenciu de bienes comunes de amhos cn-
yuges, hljo un rgimen de sociedad de gananciales, y por lu tanto de comunes.
es lo tille se tom en cuenta para definir como contribuyente a la conyugal".
Dentro de este contexto resulta pertinente que se acumulen las rentas de los
nes de propiedad de los hijos menores de edad que administn1l1 los padres. De acuerdo
a los artculos 3900. y 3910. del Cdigo Civil de 1936, por la patria pOlCSU1U los pa-
7 ilFR:\',,;\;DEZ BERENGL"EL, Luis, ganancias obteniJ::s por personas jurdicas no
cuando venden acciones" en DCI"Clho, :\"" 41, facultad de Derecho, Punlif"j.:.:ia l:nivcrsiJad CalliCl. del Per,
diciemhre 1987, p. 2-16 Y ss.
dres tienen el y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos meno-
res, ejercindose dicha patria potestad durante el matrimonio, por el padre y la madre
haciendo suyos, conforme al inciso 8 del anculo :WXo., los frutos de dichos bienes
(usufrucLo legal).
CODIGO CIVIL DE 1984
El Cdigo Civil vigente define el matrimonio en su artculo 2340. corno " ... la
unin volunwriarnentc concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para ella
y formalizada con sujecin a las disposiciones de esle Cdigo, a fin de hace vida
comn".
La Secci6n Segunda del Lihro III del Cdigo aCLual se denomina "Sociedad Con-
yugal" y consta de cuatro Ttulos, divididos a su vez en captulos, que tmtan sobre el
matrimonio como acto, las relaciones personales entre los cnyuges, el rgimen patri-
monial y el decaimiento y disolucin del vnculo, respectivamente.
Es preciso hacer not.ar que la simple denominacin de la actual Seccin Segunda
drlerminara como conclusi6n que bajo el sistema afllIal el matrimonio genera siempre
una sociedad, la que es llamada conyug;.:tl". E.\ta ''srK.'ictl.lli conyugal", segn
se aprecia del Ttulo IIf de dicha Seccin. tiene un determinado rgimen patrimonial pe.
ro, t:ualquicra que sw sea, ello no inllu)'e en la exislcncia de hI "sociedad conyuga!".
En cuanto al rgimen patrimonial de la sociedad ronyugal es preciso h<lccr algu-
nas distinciones.
En primer trmino, es el artculo 2950. el que trata sohrc la eleccin por 105 futu-
ros cnyuges del rgimen patrimonial al que quieren someterse Jurante el matrimonio.
En efecto, pueden optar libremente por el rgimen de de ganuncilics o por el
de separacin de pau-imonios. Si optan por la separacin de paLrimonios, deben h<.lcer
constar su decisin mediante el otorgamiento de una escritura pblica bajo sancin de
nulidad, e inscrihirla en el registro personal. Si tal e:;critura no es otorgada ello signifi-
car que en el malfimonio va a regir la sociedad de gananciales, aplie<.lndose una pre-
suncin que es de pleno derecho.
En segundo lugar, se plantea el caso de quienes hahiendo optado, con anteriori-
dad al matrimonio, por uno u otro rgimen, dcsean cambiar de rgimen. La situacin
est prcvisla pUf el artculo 2960. del [Clual Cdigo Civil cuando seala que "DUnlntc
el matrimonio, los cnyuges puedcn -;ustituir un rgimen por el olro", en cuyo caso el
convenio licnc que constar cn escritura pllblica e in'lcrihirsc en ti registro persoml, te-
niendo el nuc\"o rgimen dc"dc la fccha de su in..;crip(in. Si los futuros cn-
yuges optaron. l'on anterioridad al por el rl..\:illlen de scpara(in de patri-
monios. el y l'lI rTI0/Twnto pUI..'tkn decidir SUSilUirl0 por
3.33
el rgimen de sociedad de gananciales. V iceversa, si antes del matrimonio opta-
ron por el rgimen de sociedad de gananciales, en cualquier momento de la vigencia
del matrimonio pueden sustituir dicho rgimen por el de separacin de patrimonios.
En su calidad de ponente del Libro de Familia del actual Cdigo Civil, el doctor
Cornejo' expres que" ... el principio de igualdad del varn y la mujer, la especial si-
tuacin en que pueden hallarse los cnyuges que aportan patrimonios considerables o
desproporcionados. la conveniencia de no complicar innecesariamenle el tratamiento
legal de la materia y la de no producir, con un cambio que pocos reclaman, problemas
mayores que los que se intenta resolver, pueden ser debidamente resguardados si es
que, por una parte, se modifican todas las normas del rgimen de comunidad de ganan-
ciales que actualmente supeditan la mujer al marido; y, por otra, se permite a los cn-
yuges optar libremente y sin necesidad de juicio, antes o despus del matrimonio, por
un rgimen de separacin de bienes".
En tercer lugar, cuando el rgimen vigente es el de sociedad de gananciales, ste
puede ser sustituido por un rgimen de separacin de patrimonios a pedido de uno de
los cnyuges, que se cursa ante el juez, y ya no necesariamente por convenio, siempre
que se produzcan determinadas causales previstas en el unculo 329' del Cdigo Civil
vigente. As lo seala el arculo 297' de dicho Cdigo. Las causales se configuran
cuando un cnyuge resulta agraviado por el abuso que cl otro hace de las facultades
que le corresponden o porque este ltimo acta cen dolo o con culpa. Estamos frente a
un caso de separacin de patrimonios que surge de una sentencia judicial, la misma
que debe ser inscrita en el regLstro personal para que produzca efectos frente a terceros.
Entre los cnyuges la sentencia produce efectos desde la fecha de la notificacin con la
demanda.
Hay que recordar que el arculo 327' del nuevo Cdigo, al referirse al rgimen de
separacin de patrimonios, seala que" ... cada cnyuge conserva a plenitud la propie-
dad, administracin y disposicin de SWl bienes presentes y futuros y le corresponden
los frutos y productos de dichos bienes".
De otro lado, el nuevo Cdigo contiene una enumeracin Laxati va de los bienes
propios de cada cnyuge en el unculo 302', razn por la cual deben considerarse
como bienes comunes a todos los dems, pese a lo cual el artculo 3 JO' ha menciona-
do, como bienes comunes, sin que dicha enumeracin sea taxativa, "los que cualquiera
de los cnyuges adquiera por su trabajo, industria o profesin, a, como los frutos y
productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de
autor e inventos ... " as como " ... los edificios, construidos a costo del caudal social en
suelo propio de uno de los cnyuges ... ".
Los areulos 890' a 895' lmtan sobre frutos y productos. Los fruLOs son los prove-
S C O R ~ E J O ellA VEZ. Hctor. oh. cit., 5ta. eJ., 1. 1, pp. 284 Y 285.
334
chos renovables que produce un bien, sin que se altere o disminuya su sustancia. Son
productos, en cambio, los provechos no renovables que se extraen de un bien.
Corno quiera que el impuesto a la renta debe ser aplicado teniendo en cuenta la
realidad y considerando corno contribuyente a quien verdaderamente ha obtenido las
rentas, la legislacin tributaria correspondiente debera ser interpretada en el sentido
que, al calil'car corno contribuyente a la sociedad conyugal, ha pensado nicamente en
aquellos casos en que los contribuyentes tienen un rgimen de sociedad de gananciales,
gravando los bienes de la sociedad y, por lo "mto, las renlas de sta. No hay que olvi-
dar que el articulo 301' del nuevo Cdigo establece que "En el rgimen de sociedad de
gananciales puede haber bienes propios de cada cnyuge y bienes de la sociedad".
Conviene tener presentes algunas olms normas del nuevo Cdigo Civil. El inciso 2
del articulo 311' que, para la calificacin de los bienes, establece que los bienes susti-
tuidos o subrogados a otros se reputan de la misma condicin de los que sustituyeron o
subrogaron. El anculo 3 l 8', segn el cual el rgimen de la sociedad de gananciales
fenece por invalidacin del matrimonio, por separacin de cuerpos, por divorcio, por
declaracin de ausencia, por muerte de uno de los cnyuges y por cambio de rgimen
patrimonial. El artculo 330' que seala que la declaracin de quiebra de uno de los
cnyuges, determina de picno derecho la sustitucin del rgimen de sociedad de ganan-
ciales por el de separacin dc patrimonios, requiriendo la inscripcin en el registro per-
sonal para que produzca efeclOs frente a terceros. El artculo 331", en virtud del cual se
CSl.ablccc que el rgimen dc separacin dc patrimonios fenece por invalidacin del ma-
trimonio, por divorcio, por muerte de uno de los cnyuges y por cambio de rgimen
patrimonial. Y el artculo 332', segn el cual, entre otros efectos, la separacin de
cuerpos pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales.
Si los cnyuges optaron con anterioridad al matrimonio por un rgimen de separa-
cin de patrimonios, o en algn momento del matrimonio sustituyen el rgimen de so-
ciedad de gananciales por el de separacin de patrimonios, o simplemente fenece el r-
gimen de sociedad de gananciales. no existir como contribuyente del impuesto a la
renta la "sociedad conyugal". En dichas hiptesis, las rentas obtenidas por cada cnyu-
ge constituirn bienes propios de ste y, por 10 tunto, cada cnyuge resultara siendo un
contribuyente distinto.
De otro lado, es bueno recordar que segn el artculo 418', por la patria potestad
los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos
menores. En virtud de lo dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 423', los padres de-
ben administrar los bienes de sus hijos y tienen el usufructo de los mismos.
335
APLICACION DEL NUEVO REGIMEN DEL IMPUESTO A LA RENTA A LAS
SOCIEDADES CO:-lYUGALES
En concreto, el nuevo rgimen del impuesto a la renta se encontraha plasmado en
el artculo 15 del Decreto Legislativo NV 2CX). que en su versin original nunca lleg a
entrar en vigencia. Dicho texto original ha sido objeto de cuatro modificaciones.
Segn el texto original, las rcnLas de la sociedad conyugal se cnnsidcrao.m como
de una persona natural. En concreto, segn dicho lCxLO ello significaba que deban acu-
mularse las rentas producidas en el ejercicio gravablc por los bienes propios de los
cnyuges, y por los comunes, as como las producidas por los bienes de 10:-> hijos m(:-
nores de edad en cuanLO dichos bienes Cfan administrados por los padres.
Hubiera bastado que el texto original del artculo 15, consccucnLcmcnle'concl rgi-
men de la sociedad de gananciales lIue en ese momento resultaba de aplicacin por estar
en vigencia el Cdigo Civil de 1936, hubiera sealado que deban acumularse todas las
renta., obtenidas por los cnyuges, debido a su condicin de bienes comunes. Lo que s
resultaba necesario y ser objeto de poslerior anlisis, era incluir en forma expresa,
para e[eclOs de la acumulacin, las rentas producidas por los bienes de los hijos meno-
res de edad, siempre que dichos bienes eSluvieran siendo administrados por los padres.
H<ly un problema adiciollu.l .:.1 el texto origin'-ll del artculo 15 citadl), en cUJ,ntc
excluye de la acumu!ncil)11 las rcnlas que la mujer obtenga de su tralKljo personal, con-
virtiendo a sta en <.:ontribuyente por dichas rentas, a cuyo efecto la mujer tena que de-
clararlas independientemente. Esta norma podra justificarse en la medida en que el ar-
tculo 206
u
del C6digo Civil entonces vigente sealaba a tales rentas como bienes rc-
servados, sohre las cuales, conforme al nnculo 207 del rderido Cdigo la mujer no so-
lamente tenn la ndministracin sino su goce y In capacidad de enajenacin sin auwri-
;..acin del marido. Sin embargo. la realidad econmica era una consistente en que !.aJes
rcnlas constituian legalmente bienes comunes, y en Lal virtud resultaba ohjet:.lhlc que la
legisl:.lcin tributaria decidiera no acumul:.lrlas a las rentas de la sociedad conyugal.
A su vez el lexlo original del arlCulo 15
Q
del Decrelo Legislativo W 200 excluy
de la acumulacin" ... las renLas que obtengan los cnyuges cuando exista rgimen de
separacin de bienes judi<.:ialrnente declarado ... ".
Este texto coincide con 10 que antes hemos expuesto sobre el propsito de gravar '-l
la sociedad conyug<J1 en tanto exisuan rentas comunes. Separados los bienes judicial-
mente, las rentas provenientes de los mismos correspondan a c ~ l d cnyuge, por sepa-
rado, no existiendo "sociedad conyugal" dentro del significado que le da ha la ley tribu-
taria, equivalente a "sociedad de ganancin1cs". Esta exclusin es la que ha :-.ido ohjeto
dc mayores controversias.
336
En efecto, el artculo II de la Ley N' 23337 sustituy el tcxto del artculo 15' del
Dccrcto Legislativo N' 200. La nica diferencia con dicho texto consiste en que, bajo
la nueva versin, se excluyen" ... las rentas quc obtengan los cnyuges cuando exista
rgimen de separacin de bienes como consccuencia de una sentencia judicial de sepa-
racin de cuerpos". En nuestro concepto esta norma carece de objetividad y rompe con
la naturaleza del impuesto a la renta, por cuanto exige la acumulacin de las rentas
producidas por los cnyuges en aquellos casos en los que existe solamente un rgimen
de separacin de bienes por sentencia judicial que no conlleva una separacin de cuef-
pos. Sin embargo, es evidente que en los casos dc separacin de bienes sin separacin
de cuerpos, ha desaparecido tambin el rgimen de sociedad de gananciales y par lo
tanto la realidad econmica muestra que las rentas de cada cnyuge constituyen bienes
propios de ste, no existiendo razn alguna para que las rcnLaS obtenidas por uno de
los cnyuges sean acumuladas a las rcntas obtenidas por el otro cnyuge, tributando
como un solo contribuyente.
Por eso es que mediante la Ley N 23705 se regres al texto original del artculo
15
9
del Decreto Legislativo N 200 que es el que recoge una realidad econmica. Di-
cha norma entr en vigencia, segn su anculo 3, el 7 de diciembre de 1983, esto es al
da siguiente de su publicacin y conslituye el segundo cambio producido con respecto
al texto original del anculo 15
Q
del Decreto Legislativo N 200.
Con arreglo a la Ley N' 23705 bastaba pues que hubiera una sentencia de separa-
cin de bienes, solicitada por la mujer de acuerdo al anculo 241' del Cdigo Civil de
1936 (incisos 1 al 4) a pedido tic ambos cnyuges (inciso 5 agregado por la Ley W
15779), para que las rentas obtenidas por los cnyuges fueran declaradas separadamen-
te por stos pam efectos de la aplicacin del impuesto a la renta. No se inclua, injusti-
ficadamente, el caso de separacin de bienes por declaracin de quiebra de uno de los
cnyuges, que opera de pleno derecho.
Cabe sealar que segn el artculo 195 de la Constitucin las leyes referidas a tri-
butos de periodicidad anual rigen desde el primero de ('nero del ao siguiente a su
publicacin. Esta nonna, que en su redaccin contiene dos errores -por cuanto se refiere
slo a los tributos de periodicidad anual y no a tributos de carcter peridico, cualquie-
ra que sea su periodicidad, y porque, adems seala que en 1411 caso la norma debe en-
trar en vigencia a parr del primero de enero del siguiente ao calendario al de la pu-
blicacin en vez de decir que debera entrar en vigencia el primer da del periodo gra-
vable siguiente al de la publicacin-, recoge un principio aceptado por gran parte de la
doctrina en materia tributaria, segn el cual las disposiciones referidas a tributos de
carcter peridico resultan retroactivas si entran en vigencia en el mismo periodo gra-
vable en que se publican.
Sin embargo, el cambio introducido por la Ley N 23705 no rcsulta violatario de la
Constitucin si se da la retroactividad benigna, porque dicha Constitucin permite en el
artculo 1871a retroactividad benigna en materia tributaria, la que se producira IX'r ejemplo
337
si los cnyuges no hubieran obtenido otras renta.";; ni hubieren existido rentas de los hijos
menores de edad. Justamente el cambio, en tal caso, resulta benigno porque e! impedir la
acumulacin de las rentas de los cnyuges y hacer que stos declaren por separado las que
cada uno obtiene, determina un menor impuesto a la renta debido a que el mismo se aplica
con tasa progresiva. La no acumulacin permite que cada cnyuge pueda aprovechar de las
tasas ms bajas del tributo.
Pero al mismo tiempo tiene que interpretarse que la Ley N 23705 rompe el ejercicio
gravable de un ao en dos periodos. Un primer periodo que va del primero de enero de 1983
al6 de diciembre de 1983, en que las rentas de los cnyuges se acumulan a pesar de que existe
una sentencia de separacin de bienes. Y un segundo periodo en que las rentas son declaradas
separadamente por el cnyuge que las obtiene y que va desde el 7 de diciembre de 1983 al
31 de diciembre de! mismo ao. Para la aplicacin de la Ley N' 23705 en funcin de eslOs
dos periodos, hay que tener en cuenta los criterios de imputacin de rentas, que son el criterio
de lo devengado, el criterio de lo percibido y el criterio de lo exigible. Segn el tipo de rentas
de que se trate, se van a considerar obtenidas cuando se devengaron, cuando se percibieron
o cuando resultaron exigibles independientemente de si han sido percibidas o no.
Posteriormente, se produce un tercer camhio con el Decreto Legislativo N 298 que
regresa a la versin de laLey N 23337, al restituir en su artculo 40. c1tcxto del artculo 150.
del Decreto Legislativo N' 200, tal como haba sido modificado por el artculo 110. de la Ley
N 23337. Segn el artculo 330. del Decreto Legislativo N' 298 este cambio rige a partir del
primero de enero de 1985. Consecuentemente, desde esa fecha los cnyuges deban acumular
las rentas obtenidas por cada uno de ellos, a pesar de existir una sentencia judicial que
exclusivamente era de separacin de bienes.
Conviene aqu resallar que el Decreto Legisl:uivo N 298 no tom en cuenta las nuevas
disposiciones del Cdigo Civil, promulgado el 24 de julio de 1984 mediante el Decreto
Legislativo N' 295 Y publicado el 25 de julio de 1984. El Decreto Legislativo N' 298 se
promulg el 26 de julio de 1984 y se public el 29 de julio del mismo ao, an cuando por
supuestos errores cnsu publicacin se reprodujo ntegramente en el diario oficial El Peruano
del primero de agosto del mismo ao.
Finalmente, el cuarto y ltimo cambio se produce con la promulgacin y publicacin de
la Ley N' 24826, actualmente vigente,a la que nos vamos a referir ms adelante y que, segn
su arlculo 30., rige al da siguiente de su publicacin en el diario oficial El Peruano, esto
es, desde el 29 de mayo de 1988, produciendo un efC{;1O similar al que origin la Ley N'
23705 al dividir el ejercicio gravable 1988 en dos periodos. Un primer periodo que se inicia
el primero de enero de 1988 y termina el 28 de mayo del mismo ao, y un segundo periodo
que empieza el 29 de mayo de 1988 y termina el 31 de diciembre del mismo ao.
Es preciso reiterar que los cambios producidos con anterioridad a la Ley N' 24826 slo
estuvieron referidos a excluir de la acumulacin las renlas provenientes de una scnlencia
judicial que inclua cualquier hiptesis de separacin de bienes, o a hacer efectiva dicha
338
exclusin nicamente en la me,lida en que tal sentencia declarara la separacin de bienes y
la separacin de cuerpos.
En definitiva, con anterioridad a la Ley N 24826 no cambi la norma del arlculo ISo.
del Decreto Legislativo N 200 respecto a la acumulacin, en principio, de las rcnlaS
obtenidas por los cnyuges, salvo el caso expresado en el prrafo anterior y el caso de la,
rcnta.o; de la mujer provenientes de su trabajo personal que anteriormente deban ser
declaradas por sta en forma separada. Tampoco cambia la norma citada en cuanto obl igaba
a acumular las rentas producidas por los hijos menores de edad en t:mto los bienes que las
generan estuvieran siendo administrados por los padres.
El primer cambio introducido por la Ley N 23337 rigi desde el primero de enero de
1982 hasta el 6 de diciembre de 1983. El segundo cambio introducido por la Ley N' 23705
rigi desde el 7 de diciembre de 1983 hasta el31 de diciembre de 1984. El tercer cambio
introducido por el Decreto Legislativo N 298, estuvo en vigencia desde el primero de enero
de 1985 hasta el 28 de mayo de 1988. El cuarto y ltimo cambio, motivado por la Ley N
24826, est vigente desde el 29 de mayo de 1988.
REGII\1EN VIGENTE PARA LAS SOCIEDADES CONYUGALES SEGUN LA LEY
N 24&26
El artculo 10. de la Ley N 24826 sustituye el texto del artculo 15 del Decreto
Lcgi."Ikltivo NQ 200, dnd{}!c la siguiente redaccin:
"Artculo 150. Para los efectos del impuesto, las renUls de la sociedad conyugal se
considerarn como de una persona natural, acumulndose las producidas en el ejercicio
gravablc por los bienes propios de los cnyuges y por los de los hijos menores de edad que
adminislren los padres.
Quedm excluidos de lo dispuesto en el prrafo anterior, las remas que obtengan los
cnyuges cuando exista rgimen de separacin de bienes, por sentencia judicial, por escritura
o por sentencia de separacin de cuerpos, as como las rentas que la mujer obtenga por su
trabajo personal, las que debern ser declaradas independientemente por sta".
En nuestro conceplO la referida norma debe ser interpretada en la forma siguiente:
al Existencia de la Sociedad Conyugal
El concepto de sociedad conyugal, a la luz de las nuevas normas del Cdigo Civil y
aceptando la premisa de que el impuesto a la renta toma en cuenta la realidad econmica,
presupone el maLrimonio bajo un rgimen de sociedad de gananciales, salvo el nico caso en
que los bienes de los hijos menores de edad sean administrados por ambos padres y generen
rentas.
339
Vale decir, que en el caso en que los cnyuges eSLuvieran sometidos a un rgimen de
separacin de patrimonios, la sociedad conyugal entendida en su concepto civil ms amplio
de sociedad generada por el hecho del matrimonio y no necesariamente como una sociedlld
de bienes, resultara contribuyente del impuesto a la renta solamente respecto de las rentas
obtenida') por los hijos menores de edad, provenientes de bienes de stos que son adminis-
trados por ambos padres. En esta hiptesis, todas I'LS rentas obtenidas por cada cnyuge,
tendran que ser declaradas por separado, de forma tal que cada cnyuge resultara siendo
contribuyente por las rentas por l obtenidas. Un tercer contribuyente sera la sociedad
conyugal nicamente por las rentas ya mencionadas que provienen de los bienes de los hijos
menores de edad.
Si los hijos menores de edad no tuvieran bienes y los cnyuges estuvieran sometidos al
rgimen de separacin de patrimonios, no habra "sociedad conyugal" para efeclOs del
impuesto a la renta. En tal caso, cada cnyuge sera un contribuyente distinto y declarara por
separado las rentas por l obtenidas.
b) Sociedad Conyugal bajo el Rgimen de Sociedad de Gananciales
En este caso, resulta obvio, aunque la Ley N' 24826 no lo haya dicho, que las rentas que
tengan la calidad de bienes comunes, debcn ser declaradas para efectos del impuesto a la rcnta
por la socicdad conyugal.
La Ley N' 24826 seala que hay que acumular las remas pnxlucidas en el ejercicio
gravablc por los bienes propios de c3dacnyugc. Es preciso adarar que, segn la lcgisl<.lci6n
del impuesLo a la renta, hay ingresos gravados, como las ganancias en la cn<ljcnacin de
bienes, que no son fruLos ni producLOs, y en tal sentido creemos que la Ley N9 24826 ha
incurrido en error en su redaccin, pues obligara a acumular re Olas que no son fruLOs ni
productos y que constituyen bienes propios. Si se analiza el artculo 302 del Cdigo Civil,
resultara que el texto de la Ley N 24826 se estara refiriendo a las siguientes rentas:
- A aquellas obtenidas de acuerdo al inciso 2) de dieho artculo. Por ejemplo, uno de los
cnyuges tiene como propios diversos bienes inmuebles y ha efcctuado operaciones de
compra y de venta de inmuebles que 10 califican como habitual en dicho Lipo de operaciones
para efecto del impuesto a la renta. Estamos suponiendo que los cnyuges estn sometidos
a un rgimen de separacin de patrimonio y que bajo la vigencia de este rgimen el cnyuge,
que es habitual en la venta de inmuebles, vende uno de ellos a plazo mayor de un ao,
obteniendo una ganancia en dicha venta, la misma que segn el artculo 650. del Decreto
Legislativo N' 2(x) podr imputar a los ejercicios en que se hagan exigibles las cuotas
convenidas para el pago. Imaginemos adems que la venta del inmueble se ha producido el
2 de enero de 1989 y que el precio va a ser pagado en cuatro cuNas anuales e iguales, la
primera de las cuales resultara exigible e13 de enero de 1990, y las otra", sucesivamente el
3 de enero de los aos 1991,1992 Y 1993.
Imaginemos ahora que el 2 de eneIO de 1991 se inscribe en el Registro Personal el
340
convenio adoplado por los cnyuges al amparo del artculo 296
0
del Cdigo Civil, previa-
mente elevado a escrilura pblica, por el cual sustiluyen el rgimen de separacin de
paLrimonios por un rgimen de sociedad de gananciales. Siel cnyugcquc vcndicl inmueble
el da 2 de enero de 1989, cl1<1ndo exisla un rgimen de separacin de patrimonios, OblUVO
una ganancia de 100 y las cuatro cuolas convenidas para el pago del precio son iguales en su
monto, la ganancia estara gravada con el impuesto a la renta y debera imputarse a razn de
25 en cada uno de los ejercicios 1990, 1991,1992 y 1993, pues en cada uno de esos ejercicios
resultar exigible cada una de las cuolas convenidas para el pago del precio.
Como quiera que el 2 de enero de 1990 los cnyuges estaban somelidos a un rgimen de
separacin de patrimonios, el cnyuge vendedor lendr que declarar en forma separada la
ganancia de 25 que corresponde a la primera cuoU!exigibleel3 de enero de dicho ao, a cuyo
efecto la incluir en su declaracin personal del impuesto a la renU! del ejercicio gravahle
1990. En cambio, la parte de la gananci<l atribuible a las tres cuotas rCSLanlcs, exigibles el 3
de enero de cada uno de los aos 1991, 1992 Y 1993, respectivamente, e imputables a es<"
aos, deben ser declaradas por la sociedad conyugal y no por el cnyuge vendedor, para
efecto del impuesto a la renta, a pesar de que dicha ganancia constituye un bien propio del
cnyuge vendedor porque aqulla va a ser adquirida a ttulo oneroso durante la vigencia del
rgimen de sociedad de gananciales, an cuando la causa de la adquisicin de esa ganancia
-es decir la venta del inmueble-, precedi al rgimen de sociedad de gananciales vigente ya
en los aos 1991, 1992 Y 1993 en que, para efeclos del impuesto a la renta, se considera
obtenida la ganancia contenida en las tres cuotas restantes del precio paclado.
En cambio,la situacin es totalmente disLinUl, por ejemplo. en materia de indemnizacio-
nes. Estas estn gravadas con el impuesto a la reOla cuando son en favor de empresas PJr
seguro de su personal, en segundo lugar bs que no impliquen la reparacin de un dao, en
tercer lugar la diferenciacnlIe las primas o cuotas pagadas por los asegurados y las sumas que
las compaas entreguen a aquellos al cumplirse el plazo estipulado en los contratos dotales
de seguro de vida, y en cuarto lugar los beneficios y participaciones en seguros sobre la vida.
De olfo lado, segn el inciso 4) del aruculo 3020. del Cdigo Civil de 19R4, son bienes
propios de cada cnyuge "La indemnizacin por accidentes o por seguros de vida, de daos
personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la
Vale decir, que las indemnizaciones son bienes propios de cada cnyuge, conforme a lo
que dispone nuestro Cdigo Civil. Si dichas indemnizaciones constituyen rentas gravadas
con el impueslOa la renta, debern serdcclarudas nicamente porcl cnyuge que la.; ohtiene,
an cuando exista un rgimen de sociedad de gananciales. En cfCClO, la ley N
U
24826 no
obliga a acumular a las rentas de la sociedad conyugal, los bienes propios que constituyen
rentas gravadas -como en el caso de detcrminadus indemnizaciones-, sino solamente las
rentas producidas por los bienes propios de cada cnyuge.
Si a su vez esas indemnizaciones genemn rentas -su importe se deposita en un hanco y
genera inlercses, por ejemplo-, stas constiLuyen bienes comunes yen tal caso no cabe duda
341
que deben ser declaradas, para efectos del impuesto a la renLa, por la sociedad conyugal. bajo
el supuesto de existir un rgimen de sociedad de gananciales. Ello es as, porque tales
intereses constituiran frutos de las indemnizaciones, teniendo dichos frutos la calitbd de
bienes comunes.
- Los derechos de autor e inventor a que se refiere el inciso 5 del artculo 302 del nuevo
Cdigo Civil, en cuanto por ejemplo constituyen rentas gravadas segn el numeral quinto del
inciso b) del anculo 3 del Texto Unico Ordenado del Impuesto a la Renta, aprobado por
Decreto Supremo N' 185,87"EF de 24 de setiembre de 1987, que grava los ingresos
obtenidos por la enajenacin de derechos de llaves, marcas y similares. Si uno de los
cnyuges es autor de una obra literaria y la enajena, los derechos que obtenga por ella son
bienes propios segn el Cdigo Civil, pues no tienen la calidad de frutos ni productos, ni
creemos que sean las rentas a que se refiere el artculo 3100. de dicho Cdigo -que en nuestro
concepto suponen que el bien pcnnanezca generando ingresos para su duco,- y constituyen
rentas gravadas con el impuesto a la renta, pero a mrito de lo que dispone la letra de la Ley
N 24826 tales derechos tendran que ser declarados por la sociedad conyugal y no por el
cnyuge beneficiado con ellos.
- Larenta vitalicia convenida a ttulo oneroso cuando lacontraprcstacin constituye bien
propio, es tambin bien propio segn el inciso 8) del artculo 3020. del Cdigo Civil. De otro
lado, esa renta vitalicia, suponiendo por ejemplo que proviniera de la enajenacin de un bien
inmueble y que el cnyuge vendedor tuviera la calidad de habitual en dicho tipo de operacin.
resultara unarenla gruvadade lercera calegoria. A mrito del tenor lilcrnl de la Ley N 24826
el cnyuge que obtiene la renta vitalicia, sin embargo, no resultara contribuyente del
impuesto a la renta sino ms bien la sociedad conyugal, que tendra que declararla y pagar
el impuesto a la renta que corresponda.
Creemos que los incisos del artCulo 302 que hemos enunciado anteriormente son los
nicos que pueden generar rentas consideradas como bienes propios de uno de los cnyuges
pero que, para efectos del impuesto a la renta y bajo una interpretacin literal de 13 Ley N9
24826, tributaran a cargo de la socicdad conyugal y no de dicho cnyuge. Sin embargo,
habida cuenta de la naturaleza del impuesto a la renta, hay que apelar a una interpretacin
lgica de la Ley N 24826 y concluir que las rentas antes mencionada.,;;;, en tanto son biencs
propios, no deben acumularse a las rentas de la sociedad conyugal, y que la rderida ley ha
querido referirse a los frutos y productos de los bienes propios, pues aquellos tienen la calidad
de bienes comunes.
De otro lado, es un error de la Ley N' 24826 no haberse referido al caso de separacin
de bienes por declaracin de quiebra de uno de los cnyuges, en que las rentas no deberan
acumularse por no existir un rgimen de sociedad de gananciales.
342
e) Las Rentas Obtenidas por los C<nyuges cuando existe rgimen de Separacin de
Bienes
Para entender a eabalidad lo dispuesto en el segundo prrafo del nuevo texto del artculo
150. del Decreto Legislativo N' 200, tal como ha sido sustituido por la Ley N' 24826,
debemos partir siempre de la idea de que al referirse dicha ley a la "sociedad conyugal" la est
entendiendo como la sociedad en que existe un rgimen de sociedad de gananciales. Habra
adems que agregar un segundo supuesto, en virtud del cual dicha sociedad conyugal
resultara contribuyente nica y exclusivamente por existir rentas generadas por bienes de
propiedad de los hijos menores de edad, cu.ndoesos bienes son administrados por los padres,
a pesar de no haber un rgimen de sociedad de gananciales. Como ya se dijo nntcriormcntc,
en ese caso la sociedad conyugal slo va a resultar conLribuycnLc por estas rentas derivadas
de los bienes de propiedad de los hijos menores de edad.
Consecuentemente, el segundo prrafo del artculo 15 tiene por objeto excluir de la
declaracin del impuesto a la renta de la sociedad eonyugal-cxistente si hay rentas de bienes
de los hijos menores de edad-, las renUls que hubiera podido obtener cada cnyuge cuando
ya existe un rgimen de separacin de bienes. Esas rentas las va a declarar por separado, para
efectos del impuesto correspondiente, el cnyuge que las obtenga. No interesa el origen de
la separacin de bienes que puede ser una sentencia judicial, una escritura pblica de
separacin de patrimonios o una sentencia de separacin de cuerpos. Sin embargo. como y,)
se dijo, se ha omitido el caso de declaracin de quiebra de uno de los c.:nyuges.
La norma que estamos comentando carecera de lgica si existiendo un rgimen de
separacin de bienes no hubiera tampoco rentas provenientes de bienes de propiedad de hijo,
menores de edad, administrados por los padres, pues, en este caso para efectos del impueslO
a la renta la sociedad conyugal no sera contribuyente, y si no lo es no tiene sentido ninguna
norma de exclusin. La norma de exdusin parte de la premisa de que la sociedad conyugal
es contribuyente.
d) Rentas Obtenidas por el Trabajo Personal de la Mujer
Siempre bajo el supueslo de que la sociedad conyugal es contribuyente por existir un
rgimen de sociedad de gananciales, carece de justificacin que no se acumulen las rcnlaS que
obtiene la mujer por su trabajo personal. En l.a1 caso, la rcalidad econmica muestra que esas
rentas son bienes sociales y no bienes propios de la mujer. En efecto, no solamente tales rent.as
no estn consideradas como bienes propios en la enumeracin taxativa que al respecto
contiene el artculo 3020. del Cdigo Civil, sino que por aadidura el artculo 3100. en la
enumeracin que comiene, que es solamente ilustrativa, expresamente considera como
bienes sociales los que cualquiera de los cnyuges adquiera por su trabajo.
Por otro lado, el nuevo Cdigo Civil abandona el concepto de bienes reservados que traa
el Cdigo Civil de 1936, aunque como ya se dijo anteriormente tales bienes eran comunes.
343
Desaparecida la institucin de los bienes reservados que hubiera podido forzar una
interpretacin justificatoria de la exclusin, y habida cuenta de que estas rentas son bienes
sociales y que estn adscritas a una realidad econmica que las muestra como renws de la
sociedad conyugal, no tiene, pues,justificacin alguna que en el nuevo texto del artculo 150.
del Decreto legislativo N 200, tal como ha sido modificado por la Ley N 24826, sean
declarada., para efecto del impuesto a la renta, en forma separada por la mujer y no sean
acumuladas a las rentas de la sociedad conyugal.
Slo nos resta afirmar que la Ley N 24826 puede en algunos casos resultar inconstitu-
cional en la medida en que rige por aplicacin del artculo 30. desde cl29 de mayo de 1988
y no desde el primero de enero de 1989, salvo en los casos en que wl vigencia determine una
retroactividad benigna, plenamente vlida segn lo seala el artculo 1870. dc la Constitu-
cin.
Finalmente, hay que sealar que las normas tribuk1rias no califican como contribuyentes
del impuesto a la renta, en lo que sera un vaco legal, a las uniones de hecho a que se refiere
el artculo 3260. del nuevo Cdigo Civil. Dicho artculo se circunscribe a la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio.
En ese caso, se origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos
dos aos continuos, lo que justificara que se calificara como contribuyente del impuesto a
la renta a esa unin de hecho.
San Isidro, 14 de febrero de 1989.
344
LA FAMILIA EN EL DERECHO
BANCARIO PERUANO
Pedro Arnil/"J Gamio
INTRODUCCION
La legislacin sobre Derecho Bancario es joven. La primera autoridad bancaria en el
Per fue la Junta de Vigibneia, crcacla por Ley No. 1968 ele 22 de agoslo ele 1914. Sus fa-
cultades estaban limitadas a slo parte se lo que ahora es la regulacin monetaria y la regu-
lacin del crdito del sistema financiero, consagradas en el artculo 149 dc la Con.stitucin,
como [uncin del Banco Central de Reserva.
En 1918, por Ley No. 2760 se diclan normas relativas a lasas de inters. ESle hedo
tiene particular importancia para este cnsnyo por cuanto uno de los puntos a estudiar es el
relativo a los intereses derivados de los dcpsiLOS dc menores y de cnyuges en el sistema
financiero, especialmente depsitos de ahorro.
La autoridad competente y forma operativa para la dctcnninacin de las tasas mximas
de inters, han cvolucion:,do, inclusive en los requisitos y formalidades legales. Al final,
lo vigente a la fecha es que la determinacin de las tasas mximas de inters constituye
funcin autnoma del Banco Central de Reserva del Per, segn lo dispuesto en los ar-
tculos 1243 y 1244 del Cdigo Civil.
Esta funcin y facultad del Banco Central de Reserva no est ahora restringida a las
operaciones acLivas y pasivas del sislema financiero, incluidas las del Banco Central de Re-
serva, sino que comprende ------con slo alguna excepcin-, las operaciones de todos, in-
cluidos los terceros ajenos al sistema financiero y todas las operaciones y Contratos por
los cuales se ocasione obligacin de pagar intereses, sin que ello est limitado a contratos
de crdito directo o indirccto en dinero. Por ejemplo, los intereses derivados de un saldo de
precio en una compra-venta a plazos de bien mueble o de bien inmueble. Estos contratos
estuvieron sometidos a dos regmenes distintos hasta la en lInda en vigencia del Cdigo ci-
vil de 1984 y an permanecen algunas normas especiales de ellos que no son contrarias a
los dispuesto en el mencionado Cdigo.
347
Derivado del mismo tema (intereses de depsitos de ahorro de menores y de cnyu-
ges), est el asunto sobre las normas relativa..:; a la forma de cmputo del inters. Estas nor-
mas estn contenidas en la legislacin especial y propia del Banco Ccntral de Reserva y su
aplicacin determina variaciones tan significativas como ser, por ejemplo. que una tasa
nominal de inters de 125% para depsitos a plazo de 180 a 359 das. dctermina una
tasa efectiva de 254.37%, es decir mayor al doble. El factor intervinicnte que ocasiona
esta variacin superior al cien {X)r ciento, es la capitalizacin diaria de los intereses. En
otros casos como el de depsitos en ahorros o mediante cdulas hipotecarias, la capi-
talizacin es slo mensual y entonces el incremento de tasa nominal a tasa efcctiva es de
120% y 121 % a 218.87 y 221.82 por ciento respectivamente (Aviso del Banco Central de
Reserva publicado el 31.08.88 y Superintendencia de Banca y seguros, Circular No. B-
1787-88 de 01.09.88, El Peruano 03.09.88).
El segundo tema de legislacin bancaria que trataremos en este ensayo es el de los l-
mites individuales de cr-diLO a que estn sujetas las personas naturales y jurdicas, en fun-
cin de la acumulacin que deber efectuarse con los crditos directos e indirectos que ten-
gan otorgados las personas natumlcs hasta determinado gmdo de parentesco.
En este caso, los criterios aplicables a la limitacin p'dra otorgar crditos, estn desti-
nados a defender al pblico depositante. Se trata de impedir la concentracin de crditos
otorgados por lac; instituciones del sistema financiero, a fin de evitar el riesgo de insolven-
cia de dichas instituciones.
Para tener una composicin de lugar de carcter jurdico; para poder analizar an cuan-
do slo sea someramente el aspecto de la vigencia de las normas del nuevo Cdigo Civil y
de algunas disposiciones de carcter tributario anteriores y su eventual ultraaetiviu;'H.l; para
poder efectuar un anlisis jurdico de los elementos sujetos del contrato de depsito de aho-
rros. resulLa indispensahle hacer un breve estudio del Contrato de Depsito Bancario. En
este anlisis habremos de conceder atencin a la naturaleza jurdica de los intereses segn
la legislacin peruana, teniendo en cuenta que ellos constituyen la razn de ser ms im-
portante para quien hace el depsito de ahorros.
Para terminar la presentacin de los temas que son objeto de este ensayo, debemos
mencionar algo que es particularmente importante y que constituye el gran marco de refe-
rencia, a saber: la naturaleza jurdica de la [uncin bancaria y las caractersticas del Derecho
Bancario.
Deca la Misin Kemmerer en la Exposicin de Motivos de la Ley de Bancos en
1931: "Las leyes peruanas hasta ahora no han definido o precisado los poderes o facultades
de los bancos. La misin cree que siendo los bancos instituciones semipbli-
cas, afectadas por gran inters pblico, y desde el momento que disponen de
fondos pertenecientes a los depositantes, sus JXXleres deberan ser est.ablecidos
definitivamente por ley".
Ha sido necesario que lfanscurran cuarcntiocho aos para que una norma legal pcrua-
348
na, la de ms alto nivel, la ConsLuCn 1979, con.sagre este principio. Dice el artculo
152: "La actividad bancaria y linanciera cumple funcin social de apoyo a la oconoma del
pas en sus diversas regiones ya todos \os sectores de actividad y poblacin de acuerdo con
los planes de desarrollo".
Lo que en su origen fue slo un asunto privado e individual, el depsito de dinero,
fundamentalmeme por rJzn de seguridad. se convirti luego en una forma de inversin y
a la finalidad de seguridad se agreg -y ull vez con primera importancia-, el rendimiento
econmico derivado de los imereses que paga el depositario por el uso del dinero.
Sin duda no es necesario analizar el significado de la funcin bancaria; su gravitacin
en la economa de los pases y esta suerte de dimensin internacional que particularmente
en los ltimos luslros ha adquirido. Pero s es importame destacar que la fuente de energa
de la actividad bancaria es el depsito de dinero del pblico.
Por esa razn el artculo 154 de la Constitucin dice: "El Est.1do fomenta y garamiza
el ahorro privado. La Ley establoce las obligaciones y los lmites de las empresas que reci-
ben ahorros del pblico y los alcances de esta garanta"!.
y por esa misma razn, el artculo 155 de la ConsLitucin disJX)ne que un organismo
autnomo, la Superintendencia de Banca y Seguros, "ejerce en representucin del Estado el
control de las empresas bancarias, financieras y de seguros, y las dems que operan con
fondos del pblico".
Ciertamenle, la actividad bancaria tiene una dimensin de funcin e inters social que
otorgan al Derecho Bancario un marcado grado de Derecho Pbl ico. Esta lnea de
miento eSLuvo tambin presente en la Misin Kemmercr ele 1931, como se puede apreciar
del texto antes transcrito, tomado de la exposici6n de Motivos de la Ley de Bi.\ncos
2
.
Como se ha indicado, a nivel constitucional, el Estado se encuenLra comprometido a
foment.ar y garantizar el ahorro del pblico; la ley eSlablCl:c los requisitos, obligaciones,
garantas y limitaciones de las empresas que 10 reciben; y un organismo phlico las
trola. Esto no significa que el desarrollo de la actividad bancaria dcba estar limitado o
t.ringido al Estado. Sin duda la banca de fomenLo de determinadas actividades como la agri-
cultura, la minera, la indusLria, deben contar con bancos esUlwlcs de fomcnto. Pcro no to-
da la actividad bancaria debe estar en poder del Estado. Contrariamente, pensamos que es
mejor que una parte importante de la actividad bancaria est en manos del sector privado.
Obsrvese cmo en este texto comtitucionaJ, dos veces es el tnnino "ahorro" en el sentido genrico
de depsitu bancario.
2 Ley de Bancos. Superintcndencia de Banca y Seguros. Sa. edicin. Librera e Imprenta Gil S.A- Lima, p. 21.
349
Algo semejante ocurre, por ejemplo, con los medios de transporte. Sin duda se trata de una
funcin de inters pblico, pero la prestacin del servicio no necesariamente debe estar
reservada al Estado.
Una ltima prevencin que es obligatorio hacer es la relativa a la existencia de nuevas
normas legales que tambin se refieren al ahorro y a la acumulacin de crditos y los lmi-
tes aplicables. Las nuevas normas estn contenidas bsicamente en el Decreto Legislativo
No. 469 de fecha 07.04.88 que fue publicado en El Peruano el diez de abril.
El Decreto Legislativo No. 469 fue promulgado al amparo de la Ley No. 24723 de
09.10.87, cuyo artculo 17 deleg facultades determinadas al Poder Ejecutivo, por un pla-
zo de ISO das. Esta Ley entr en vigencia"a partir del da siguiente a su publicacin ... ",
lo que ocurri el da II de octubre. Por tanto los 180 das vencieron el 08.04.H8.
Sobre el mismo tema, otra observacin que resulta necesario formular es el de los
alcances derogatorios del Decreto Legislativo No. 469.
Una primera interpretacin (que inclusive ha sido dada por varios legisladores a ttulo
personal), afirmara que los Decretos Leyes que son expresamente mencionados, as como
sus disJX)Siciones ampJiatorias y modificatorias han quedado derogados.
Dentro de esta interpretacin, c1texlO de la Stima Disposicin Final que agrega que
la derogatoria es "en todo 10 que se opongan a lo dispuesto en la presente norma", tendra
como alcance y estara referida a los dcm:.ls dispositivos legales, a los Decretos
Leyes mencionados con su nmero y sus disJXJsiciones ampliatorias y modificatorias. Por
ejemplo. modificara cualquier nonna de la Ley Orgnica de la Superintendencia de llanca
y Seguros; de la Ley Orgnica del Banco Central de Reserva del Per; de la Ley de Bancos
Regionales No. 1&967, cte.
La segunda interpretacin hara aplicahle a todas las normas sohre el sistema Finan-
ciero, la disposicin de que en ellas hahran quedado derogadas slo los "dispositivos le-
gales" contenidos en ellos, "en todo lo que se opongan a 10 dispuesto en la presente nor-
ma" (DecrelO Legislativo No. 469).
El presente ensayo parte de la base de que se considera que slo han quedado sin efecto
y por lo tanto derogadas las normas legales contenidas en los Decretos Leyes Nos. 7159,
14480 y 18957, as como las disposiciones ampliatorias y modificatorias, en tanto en
cuanto en ellas cxisle alguna nonna que es objeto de regulacin diferente en el decreto
Legislativo No. 469. Esta interpretacin fue expuesta pblicamente por el entonces Pre-
sidente del Consejo de Ministros Ingeniero Guillermo Larca Cox y por el doctor Hugo
Garda Salvaltc'Cci, Superintendente de Banca y Seguros y, en opinin del suscrito, tiene.
sustento jurdico suficiente en el texto legal.
Es importante recordar que cuando una norma legal ofrece duda en su interpretacin,
de hecho todas las autoridades que deben pi icaria y, en su caso, los miembros del Poder
350
Judicial, si hubiera juicios, tienen que interpretarlas. Respecto de la actuacin de los
jueces, el artculo VIII del Ttulo Preliminar del nuevo Cdigo Civil, recogiendo lo que
con algunas semejanzas estaba en los articulas XXI y XXIII del Cdigo Civil de 1936, dis-
pone: "Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente,
los que inspimn el derecho peruano".
Igualmente es importante mencionar que el anculo VII del Ttulo Preliminar del C-
digo Civil antes transcrito, est consagrado a nivel Constitucin, en el inciso 6 del ar-
tculo 233, scgn el cual es garanta de la administracin de justicia: "La de no dejar de ad-
ministrar justicia por defecto o deficiencia de la Ley. En tal caso, deben apliearse los prin-
cipios gener.Jes del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano".
Sin embargo, la interpretacin de unanormajurdica que haga cualquier abogado, cual-
quiera autoridad de la administracin pblica, cU:llquier legislador a ttulo personal e, inclu-
sive, los miembros del Poder Judicial en el ejercicio de sus funciones, pueden scr discuti-
bles, eontradichas o modificadas. La nica interpretacin indiscutible es la que en doctrina
se llama "interpretacin autntica", que es la que da el propio Poder Legislativo.
En el Per esta funcin y facultad estn otorgadas al Poder Legislativo en el artculo
186 de la Constitucin, cuyo inciso 1 dice que es atribucin del Congreso: "Dar leyes y re-
soluciones legislativas, as como interpretar, mexliticar o derogar las existentes".
Para el slo efecto de que se tenga presente la diflculwd que se estara derivando de la
Stima Disposicin Final del Decreto Legislativo No. 469, es pertinente mencionar que el
artculo 1 del ttulo Preliminar del Cdigo Civil vigente dispone textualmente:
"La Ley se deroga slo por 01rJ ley.
"La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nue-
va ley y la anterior o cuando la materia de sta cs ntcgramcnte regulada por aquella.
"Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado".
Vinculado tambin al asunto de los alcances de la derogatoria de normas legales previs-
ta en la Stima Disposicin Final, est el asunto de que el Decreto Legislativo No. 469,
por su propia naturaleza, es una norma dada en base a facultad delegada por el Congreso, al
amparo del arteulo 188 de la Constitucin, el cual dispone que la delegacin debe ser "so-
bre materias y por el trmino que especifica la ley autoritativa".
En consecuencia, para conocer cules son las facult.<.u.lcs delegadas. resulla necesario
analizar el articulo 17 de la Ley No. 24723, cuyo texto dice:
"Dc conformidad con el Artculo 1880. de la Constitucin delgase en el Poder Ejecu-
tivo la facultad de legislar mediante Decretos Legislativos y por 180 das, sobre el Siste-
351
ma Bancario, Financiero y de Seguros. con el propsilO de ascgumr su c1icaz gestin y su
contribuci6n a la descentralizaci6n y regionalizacin del pas. en armona con los prin-
cipios bsicos de la presente Ley".
Analizando el texto transcrito. puede apreciarse que la facultad delegada es para "legis-
lar ... sobre el sistema Bancario, Financiero y de Seguros ... ". Sin embargo, a pesar de que
el Sistema Bancario, Financiero y de Seguros, comprendera prcticamente todo lo relativo
a la intermediacin financiera, el texto siguiente limita el alcance cuando dice que ello ser
"con el propsito de asegurar su eficaz gestin y su contribucin a la descentralizacin y
regionalizacin del pas ... ". Adems, el texto final relativo a que las medidas se dictarn
"en armona con los principios bsicos de la presente Ley", inclina a interpretar que la
facultad legislativa no es genrica ni conllevara la facultad de derogar toda la Ley de Ban-
cos o toda la ley de Financieras, an cuando ellas estn expresamente mencionadas con sus
nmeros correspondientes.
En lo que se refiere a las otras normas legales distintas a la Ley de Bancos, Ley de Fi-
nancieras y Ley de Bancos Privados de Fomento de la Industria de la Construccin, habra
que tener presente que entre dichas normas legales estn la Ley Orgnica de la Superin-
tendencia de Banca y Seguros y la Ley Orgnica del Banco Central de reserva.
Respecto a leyes orgnicas, el artculo 194 de la Constitucin establece: "Los proyec-
tos de leyes orgnicas se tramitan como cualquier ley. Sin embargo, para su aprobacin se
requiere el voto de ms de la mitad del nmero de miembros de cada Cmara".
Para que la facultad delegada incluyera la capacidad de modificar leyes orgnicas, ha-
bra sido necesario que el artculo 17 de la Ley No. 24723, hubiera sido aprobado con
dicha mayora por cada Cmara, lo cual no ha sido el caso, por lo menos en el Senado.
Como primera conclusin respecto a los alcances derogatorios de las normas anterio-
res, mencionadas en la Stima Disposicin Final, parecera que debe entenderse que no es-
tn derogadas en su totalidad la Ley de Bancos y la Ley de Financieras, sino en aquello que
est normado de manera diferente por el Decreto Legislativo No. 469.
La segunda conclusin sera que la facultad legislativa delegada al poder Ejecutivo por
la Ley No. 24723, no comprende la posibilidad de modificar leyes orgnicas. Sm embar-
go, an cuando el artculo 87 de la Constitucin Poltica del Estado establece que: "La
Constitucin prevalece sobre toda otra norma legal. La ley sobre toda otra norma de infe-
rior categora, y as sucesivamente de acuerdo a su jerarqua jurdica", an en la hiptesis
de que efectivamente en el Decreto Legislativo No. 469, por el alcance interprelativo que
se le de y/o porque directa o indirectamente incluya derogacin o modificacin de alguna
norma legal que tenga la categora de ley orgnica, dicho Decreto Legislativo tiene vigen-
cia plena, mientras no se de, si se da, la declaracin de "inconstitucionalidad parcial o t01a1
... de decretos legislativos ... que contravienen la Constitucin por la forma o por el fondo
... " (Constitucin artculo 298 inciso 1).
352
La afirmacin anterior est hecha al amparo de los artculos 300 y 302 de la Conslucin
que disponen:
"Artculo 300.- No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal (de Garantas
Constitucionales) que declara la inconstitucionalilad de una norma en todo o en parte."
Artculo 302.- Cuando el tribunal declara la inscontitucionalidad de normas que no se
originen en el Poder Legislativo. ordena la publicacin de la sentencia en el diario oficial,
la que tiene valor desde el da siguiente de dicha publicacin."
Las renexiones finales han sido hechas para explicar por qu se mencionan en este en-
sayo, respecto alterna concreto de los depsitos de ahorro de menores y en cuanto a las re-
laciones de parentesco para el cmputo de los lmites individuales de crdito, las normas
de la anLigua Ley de Bancos y de sus modificatorias y ampliatorias y no solamente las dis-
posiciones del Decreto Legislativo No. 469, pero Ulmbin esUlS disposiciones.
1
EL DEPOSITO BANCARIOI
1. El depsito bancario no ha sido incluido como un contrato tpico en el Cdigo Civil
de 1984, diferenciado del contrato de depsito civil. Tampoco lo estuvo en el Cdigo de
1936.
En cambio, el Cdigo de Comercio de 1902, en el artculo 304, perteneciente a la
Seccin Cuam del Libro Segundo, referida al Depsito Mercantil, dispona que , .... los de-
psitos verificados en los Bancos, en los almacenes generales, en las sociedad de crdito o
en otras cualesquiera compaas, se regirn en primer lugar por los estatutos de las mis-
mas, en segundo por las prescripciones de este Cdigo, y ltimamente por las reglas de de-
recho comn, que son aplicables a todos los depsitos".
Como es sabido, el artculo 2112 del Cdigo Civil de 1984 derog el contrato de de-
psito mercantil.
En el mismo Cdigo de Comercio existen y pcnnanccen vigentes, los contratos de
Cuenla COITieOle Mercantil y Cuenta Corriente Bancaria. Este ltimo contrato, es mucho
ms que una simple forma de depsito bancario, pcro en una de las dos alternativas que da
el artCulo 579 del Cdigo de Comercio est supuesto que el contrato opera ti con provi-
sin de fondos, cuando el cliente los tiene dcpositm!os en l", es decir, en el Banco, La
otra alternativa es que el cliente no tenga fondos depositados y el Banco tlhace adelantos de
dinero". El Cdigio diee que entonces "la cuenta corriente bancaria es a descubierto".
Por r:u.n p r l ~ l c usare.nlOS la expresin "dcp(isJto bancario" para ffi(.'TlCionar r.:ualt.uicr modalidad
de depsito de dinero en las distintas instituciones del si5tcma linancicro,
353
En la prctica bancaria, es sumamente frecuente que despus de que un clientc tiene
efectuado un depsito en cucnta corriente, el Banco, con relativa periodicidad, le permita
sohrcgiros. Esta modalidad de crdito bancario se ha incrementado en las dos ltimas dca-
das como consecuencia del servicio adicional quc prestan los Bancos penniticndo que los
recioos de luz, agua, telfono, cuotas de clubs, etc. sean cargados en la cuenta corriemc,
previa autorizacin escrita del cuenta correntista y convenio con cada acreedor.
En sustitucin de la remisin que haca el Cdigo de Comercio respecto del contrato
de depsito bancario a la legislacin sobre la matcria,lcgislacn que no exista a
la fecha del Cdigo y que no existi realmente hasta la promulgacin del Decrelo Ley No.
7159 en mayo de 1931 (Ley de Bancos), con acierto el nuevo Cdigo Civil de 1984 dis-
pone en su artculo 1853: "Los depsitos en los bancos, cooperativas, financieras, alma-
cenes generales de depsito, mUluales y otras instiluclones anlogas se rigen por las leyes
especiales que los regulan".
Las modalidades de los dcpsiLOS bancarios son, bsicamente, depsito en CucnLa co-
rriente, depsito a plazo y depsito en ahormo
Sin embargo, anles de analizar el depsilo de ahorro y especialmente los ahorros de
los cnyuges y los pertenecientes a menores, que constituyen el primer tema de este
yo, parece conveniente hacer un anlisis aunque sea casi esquemtico, respecto a la
leza jurdica y la, camclerslicas del contrato de depsilo bancario.
El conceplo general de depsito bancario lo resumimos transcribiendo los cuatro lti-
mos prmfos de mi artculo que sobre esle lema public la revista llanca No. 3 de la Su-
perintendencia de Banca y Seguros, correspondiente a marlO de 1983, en los cuales no se
pretende definir, pero s "describir" el contrato de depsito bancario:
"Depsito Bancario es la im)X)sici6n en dinero 4ue efecta una persona capaz, nattlral
o jurdica. en una institucin debidamente autorizada por la autoridad competente para prcs
t.ar servicios de intcrrncdiacin financiera.
"La imposicin en dinero deber efcctuarse en alguna de las modalidaddes previstas
por las normas legales vigentes o autorizadas por la Autoridad Monetaria o el Organismo
Estalal de Supcrvigilancia y Control de las instituciones financiera"i, segn corresponda.
"El dinero recibido en Depsitu Bam:ario por los intermediaroios financieros puede ser
usado porcl receptor, en la pro(X)rcin que exceda al encaje legal y al adicional que delenni-
nc la Autoridad Monetaria, sin que para ello.sea necesaria b autorizacin del depositante o
imponente. Ambas partes pudrn convenir los intereses que pagar el receptor del dep-
sito, denlro de los lmites que establezca la Autoridad Monetaria en [uncin de la re-
gulacin monetaria y crediticia que le corresponde.
"El depositario financiero deber devolver el importe recibido ms los intereses respec-
tivos en los plazos que corresponda a su modalidad y condiciones del Depsito 10-
cluiJo, en su caso, el incremento de capital".
354
Analizando 10 expresado, observamos brevemente lo siguiente:
2. En primer lugar, es conveniente precisar que en cuanto al ohjcto del depsito banca-
rio, ste es slo dinero, sea en moneda nacional o en moneda eXlranjera. La referencia le-
gal est comenida en el inciso e) del artculo 63 de la Ley de llancas, que permite a los
Bancos: "Recibir depsitos de cualquier clase de per.sonas nmurales o jurdicas, que no es-
tn legalmente incapaciuul:ls".
El inciso n) del mismo articulo 63 de la Ley de Bancos, artculo que conLiene la enu-
meracin de las operaciones que estn los bancos autorizados a realizar, incluye una nonna
especial respecto a los depsiLOs de ahorros. Dice el texto: "Acepk1r, (los bancos) siempre
que hayan obtenido previamente la autorizacin especial del S uperintendente de Banca y Se-
guros, depsitos de ahorros, sujetndose cn todo lo relacionado con dichos depsitos a lo
eSk1blceido en el Captulo IV de esta Ley".
Cuando en los bancos se depositan otras cosas distintas a dinero, no se est hablando
de depsito bancario. En la ley peruana el inciso m) del artculo 63 de la Ley de Bancos,
pcnnite a los bancos: "Recibir ... objetos o valores en custodia y arrendar cajas con el
fin de guardar, con la debida seguridad, tales objetivos o valores".
Los dos temas antes mencionados, recibir depsitos y recibir objetos y valores en cus-
todia, tambin estn previstos en los incisos e) y 1) del artculo 19 del Decreto Le-
gislativo No. 469, que est referido a las "Operaciones de Intermedieacin Financiera, Ca-
ptulo 1, de las Operaciones Bancarias".
En los textos se Ice:
"Artculo 190.- Las operaciones bancarias permitidas dentro de los lmites esu.bleci-
dos en cuanto a monto y plazo fijados por la Superintendencia oel Banco Central de Reser-
va son: ...
"e) Recibir depsitos a la vista y a plazo de personas naturales y jurdicas, as como
depsitos de ahorro de )X';csona naturales e instituciones sin fines de lucro; . ..
"1) Recibir objetos o valores en custooia, as como arrendar cljas de seguridad;"
3. En segundo lugar es importante destacar lo relativo a los sujetos que intervienen en
un contrato de depsito bancario y la participacin de dchos sujetos en la ejecuci6n del
contrato.
Sin duda existen el depositante y un depositario calificado.
Como contrato bilateral, depositante y depositario tienen obligaciones recprocas, de
carcter conmutativo. Segn sea la modalidad del depsito (a la vista en cuenta corriente, a
plazo, de ahorro), habr variaciones respecto a la oportunidad en que el depositario estar
obligado a devolver lo depositado, pero ser obligacin indiscutible del depositario la de
"devolver lo depositado".
355
Tambin el depositario est obligado a la "custodia y conservacin" del dirrcro deposi-
tado. En el conlIato de depsito bancario la realid<ld econmico-jurdica sobre la "custodia
y conservacin" (Cdigo Civil artculo 1819 y 1X25), es muy particular. Respecto del de-
positante, el depositario no guarda el dinero recibido sino que lo usa como propio y para
ello no necesita contar con la aprobacin previa dd dCJXlsitantc. Ms an el deposit.mle no
la podra dar ni menos an negar, por cuanto es csenci4l1 al depsito lnmc;.uio, que el dinero
recibido del pblico depositante sea empIcado "en haeer adelantos l'n la furma de
prstamos, de descuentos de docurncntclS de crdito o en cualquier olIa formn, as
como en invertir en sus propios negodos los depsito .. "i recibidos". El tex-
lo tmnscrito corresponde a parte de la defmicin de Empresa Brmcaria contenida en el lite-
ral A del artculo lo. de la Ley de B .Jncos, en el texto modificado por el Decreto Supremo
No. 297-68-HC de 14.08.68.
Tambin podra hacerse referencia al artculo 20. del Decreto Legislativo No. 469 que
dice: "Las institucioI1CS cuya actividad es la de ofrecer servicios de
de dinero del pblico cualquicm que fuere la modalidad, organizacin O [anna de ope-
rar as como los organismos de conlIol y regulacin de las mismas, constituyen el Sis-
tema Financiero Nacional ... n.
Pero hay una parle, un porcentaje de los depsitos de dinero que rcali7.a el pblico en
los bancos y dems instituciones de crdiLO. que no puede ser usada por los depositarios
sino que tiene que ser guardada en raja y esta caja es el Banco Central de Reserva. Es la
parte de los depsitos que constituye el encaje.
Con este elemento jllfdico aparece en fonna muy dcstlcada lo que tal vez constituye
el factor o camclcrstica que mejor tipifican al contrato de depsito bancario como un con-
UaLO autnomo, sustancialmente diferente al conlI<JlO de depsito civil.
El elemento jurdico "encaje", as como la ingerencia y participacin que le compete
respcclo de l, as como de los intereses al Banco Central de Reserva del Per, hace fcil-
mente nOlorio que en el contralo de depsilo bancario existe un lercer sujeto que est cons-
tiluido por el Banco Central de Reserva como organismo que tiene entre sus funciones la
de regular la moneda y regular el crdiLO del sistema financiero.
El encaje fuc originalmente el porcemaje de seguridad p<lra que el deposiL.'1fio pudiera
afrontar los pedidos excepcionalmente simultneos de devoluci6n de depsitos. En cam-
hio, en el mundo econmico-financicro moderno, mucho ms importante es el constituir
un instrumento muy eficiente para que la autoridad CSUlUlI (IlCR) regule la emisin de mo-
neda que l mismo haya hccho y la mayor o mcnor multiplicacin de los medios de pago
del sistema financiero general.
Algo semejante ocurre con los inh:rescs que pagan los bancos por los depsitos
carias. Desde antigo, I:'l'i tasas mximas de inters fueron fijadas por el BJnco Central y
ello constluye el segundo instrumento de la regulacin monetaria, que conjuntamente con
el encaje, inlluyc sohrc la emisin monetaria propiamente dicha.
Yi(
Conuariamell1c a lo que ocurre en el contrato de depsito civil, quc segn la legisla-
cin peruana se presume gratuilO (Cdigo Civil, anculo IHIH), el contralo de depsilo
bancario es, en principio, remunerado. Pero lo ms importante de la remuneracin es que
mientras que en el depsito civil, cuando hay remuneracin, la paga el depositante, en el
depsiLO hancario ]u onerosidad est constiluda cspCt:flcmncnLC por los intereses y el pago
es de cargo del depositario, precisamente porque est facultado por principio y por ley para
usar parle del dinero recibido en otorgar crdito a terceros, bajo distintas modalidades.
Teniendo en cuenta estas caractersticas esenciales del depsito hancario que no slo son
diferentes, sino inclusive contrarias a las nonnas del depsito civil, debe concluirse en que
el depsito bancario es un contrato diferente al depsito (ivil y an cuando en la k'gis-
lacin peruana vigente las nomlas que lo tipifican se encuentran diseminadas, a ellas nos
remite el artculo 1853 del Cdigo Civil, segn el cual -----corno antes se ha viSLC}-,
"los depsitos en los bancos, coopcraLivas, financieras ... se regirn ]X)f las leyes especia-
les q uc los regulan".
Un anHsis concordado de todos estos elementos del depsito bancario, nos permite
fOl1Tlular Jos siguientes comentarios:
a) Del dinero depositado en un banco, una parle es "colocada" por el banco -por cjem-
plo---, en muluo a un terceTO. Segn el arlCulo 1653 del Cdigo civil, "con la entrega del
bien mUluado se desplaza la propiedad al mutualario ... ". En consecuencia, sobre esa parte
del dinero depositado el banco lena la propiedad pues en caso contrario no la hahra podido
transferir a su mutuatario. Por lo tanto, el Banco tena" ... el poder jurdico que permite
usar, disfrutar, disponer y reinvindicar. .. " el dinero que recibi en depsito bancario
(Cdigo civil aneulo 923).
b) Pero esle poder no alcanza a la olra parle del dinero depositado que el banco tiene que
conservar como encaje. En alguna medida (tal vez el encaje mnimo legal que es 15% so-
bre los depsitos a la vista o en cuenta corriente y 6% sohre los depsitos de ahorros y a
plazo), en garanta a favor del dCJX)siumte; y en todo lo yue corresponda a encaje aLlicioniJl
ordenado por el Banco Central de Reserva, en razn de un principio sustanciulmcntc dife-
rente que es la regulacin monetaria. Esta razn de ser, nada tiene que ver con cada con-
trato de depsito bancario que tenga celebrado un hanco. Se trata de regular (disminuir), la
multiplicacin secundaria de los medios de pago que realizan los bancos y de reducir la ve-
loci,lad de circulacin del dinero.
c) Sin embargo, desde el pumo de vista econmico-financiero del dcposiumte, es funda-
mentalmente cierto que l mantiene "la propiediJu" de la toUllidad del dinero dcpositmlo.
d) Respecto a los intereses que el depositario paga al depositante, sobre el total del dine-
ro depositado, no slo las partes no pueden exceder la lasa mxima yue dctcrmine el Banco
Central de Reserva, sino que cuando la reduce, el nuevo lmite es aplicable a los contriJtos
de depsito que estn vigentes cumulo el Banco Central de Reserva lo establezca. Adems
el Banco CemmI de Reserva puede obligar al depositario financiero a pagar ]a tasa mxi-
ma, segn 10 dispone el arculo 50. del Decreto Ley No. 21504 que dice: "Cuando la auto-
ridad competente lo crea conveniente, el reajuste de las Lasas para las obligaciones y conlra-
tos ... podr hacerse obligatorio".
357
Segn este anlisis, en el conLrato de depsito bancario. sin duda existe un tercer su-
jeto interviniente que es el Estado por intenncdio dclllanco Central de Reserva del Per.
No se trata de la presencia del Estado y de la autoridad en general, como orden jurdico
y facultad coercitiva. Se trata de un sujeto de los contratos de depsito banc'trio y de cada
conLrato. en funcin de objetivos econmicos y sociales absolutamente diferentes a los ob-
jetivos del deposiL1flte y del depositario.
4. Por ltimo el contmto de depsito bmcarlo, tambin es consensual, ue ejecucin con-
tinuada y sujeto a determinadas formalidades tanto para su celebracin, cuanto para su eje-
cucin. Ambas formalidades varan en funcin de la clase de depsito que se concierte (de
ahorros, a plazo o en cuenta corriente).
Una evidencia de que el contrato de depsito bancario es consensual, est en la existen-
cia de los programas de Inversin Acumulativa que el Banco Central autoriz a las empre-
sas financieras para que pudieran recibir depsitos a plazo fijo, con entregas mensuales su-
cesivas. Fueron creados por acuerdo de Directorio que dio lugar a la Circular No. 36 de 31
dc agosto de 1973.
Estos programas suponen un compromiso de ruturos depsitos por parte del deposi-
L.wte y el otorgamiento de la tasa de inters preferencial correspondiente al plazo pactado.
En la Circular SBS-Il-1733 de 25.02.86, punto 5, el Superintendente hace referencia ex-
presa a estos Progmmas.
Igual evidencia se encuentra en el depsito del sistema financiero llamado "Plan Pro-
gresivo de Depsitos" (P.P.D.), que fuera aprobado a las Cajas Municipales de Ahorro y
Crdito por Circular SBS No. 457-85 de m.09.85.
1I
NATURALEZA JURIDlCA DE LOS INTERESES
Segn los artculos 1242 y 1243 del Cdigo Civil, en nuestra legislacin se encuen-
tran tipificadas como categoras distintas de inters, el inters compensatorio. el inters
moratorio y el inters legal. Los dos primeros. el compensatorio y el mora torio. son ade-
ms, convencionales.
A esta tipificacin legal de carcter jurdico, habra sin embargo que agregar una califi-
cacin de carcter econmico y financiero. Esta calificacin conlleva una especie de divi-
sin aplicable, eventualmente, a las tres clases de inters.
1. El primer anlisis que procede hacer es el relativo a si los intereses son fruto o produc-
to.
Segn el artculo 890 del Cdigo Civil "Son frutos los provechos renovables que pro-
duce un bien, sin que altere ni disminuya su sustancia".
5 ~
El artculo 894, en cambio, ddine que "Son productos los provechos no renovables
que se extraen de un bien".
Nadie dudara en calificar como produclo, al mineral o al petrleo que se extraen de la
entraa de la tierra. Tampoco habr duda en calificar de frutos a las naranjas o a las paltas
que se obtienen de los respectivos frutales.
En cambio, es posible que no haya unanimidad de opiniones si la pregunta se formula
respeclo a la extraccin de anchoveta. Es sin duda un provecho renovable que produce un
bien. Sin embargo. extrado en exceso o fuera de poca. podra ocasionarse su exterminio,
por lo menos durante un periodo prolongado.
Respecto de los intereses que ocasiona un depsito bancario, la primera respuesta se-
ra que son frutos. Efectivamente, el mismo capital V3 a continuar devengando intereses.
Pero la segunda parle de la definicin de frulos supone que no disminuya su sustancia. Y
ocurre que por diversos faclores econmicos, financieros, fiscales y tribularios, el capital
dCJX}sitado s puede "disminuir su sustancia" si los intereses no se capitalizan y. en cam-
bio, se retiran y se dis'jJone de ellos.
Seguramente no es necesario precisar que nos c..'\tamos refiriendo al problema de la in-
flacin. Ms an, en un caso que ya no es terico, cuando la inflacin es del orden de los
mil por ciento. an con una tasa efectiva de inters de ms de doscientos por cienlo. el de-
positante estar viendo disminuir signi ticutivamcntc su capital depositado.
2. La cla,ificacin cuya exislencia anuncibamos en el segundo prmfo de esle punto 3
podra esquemaliz .. mc en:
a) Atendiendo al rendimiento
a.1. Inters nominal
a.2. Inters efectivo
a.3. Inters rcal y su opuesto, el inters negativo
b) Atendiendo a la forma y criterios que se aplican para cobrar los intereses:
b.l. Al rebatir.
b.2 No al rebatir (Inters "Flan
b.3. Con capitalizacin, la cm" puede ser con distinta frecuencia.
Para sugerir una breve idea de los ruslintos conceptos decimos que:
Inlers nominal es el que resulta de aplicar un porcentaje determinado (por ejemplo
120%), sobre el monto del Se calcula anualmente.
Inters efcctivo es el que resulta de aplicar peridicamente (diario, mensual, Uimeslrnl,
ctc.) el porcentaje y capitalizar los intereses devengados y calcular los intereses para Jos su-
cesivos sobre el monto ya capitalizado.
359
Inters real es el que se obtiene aplicando cualquiera de los dos sistema..;,; anLeriores,
siempre que el monto total resultante, sea superior a la prdida o disminuci6n del poder ad-
quisitivo ocasionado por la nnacin. Cuando el deterioro del poder adquisitivo del capit,al
ms los intereses es mayor que c1total Je dicho capilal ms los intereses, se dice que hay
"intereses negativos",
III
DEPOSITO DE AHORROS
1. Generalidades
Con frecuencia se usan las palabras "ahorro" y "ahorro bancario" en un sentido genri-
co, para mencionar cualquier forma de depsito, incluidos los depsitos a plazo y en cuen-
la corriente. Tambin en algunas nonnas legales se usan la palahra ahorro en este sentido
genrico, como fue el caso del inciso o) del arLculo 18 del Decreto Legislativo No. 200 de
12.06.81, Ley del ImpuesLO a la Renta, que declamba inafecto al impuesto "los intereses
de los depsitos e imposiciones en ahorros, cualesquiera sea su modalidad".
Este contexto fue posteriormente corregido en el Texto Unico del Impuesto a la Renta
que fuem aprobado por Decreto Supremo No. 185-87-EF de 24.09.87.
Debe observarse sin embargo, que lo dispuesto en el artculo 18 dcltexto legal origi-
nal, era inafecUlcin al impuesto. En cambio la norma vigente habla de exoneracin del
impuesto "hasta el 31 de diciembre de 1990". Este asunto es desarrollado ms ampliamen-
te en la parte pertinente de este ensayo.
El texto legal ms importante que usa el trmino "ahorro" en ese sentido general es el
articulo 154 de la Constitucin, cuyo texto se comenta ms adelante.
Los "depsitos de ahorros" propiamente dichos, como nombre propio y con tipifica-
cin jurdica especial, slo constituyen una forma de los dex)siLOs del sistema fin<.lnciero,
que Liene caractersticas propias como son la inembargabilillad hasta determinado lmite; el
estar "exentos de todo impuesto fiscal o local" (Ley de Bancos artculo 80) cte.
Del depsito de ahorro, lo espccfic3fficme vinculado a la familia es el lmite que rige
para "lo depositado en uno o ms bancos o sucursales, por el marido y la mujer que
hacen vida comn . "; y "los depsiLOs hc('hns en uno o ms lXlflcos o sucursales,
pertenecientes a menores, y que no proviene de dinero adquirido por herencia o de
utilidades generadas por ello ... " (Ley de Bancos artculo HO).
Con el suhrayado estamos pretendiendo destaear emo la cuidadosa redaee in de la Ley
original de Bancos elaborada por la Misin Kcmmcrer que fuera aprobao<J mediamc Decreto
Ley 7159 de 23 de mayo de 1931, distingue c1ammente enLIe "lo depositado ... por el ma-
rido y la mujer.,," y "los depsitos hechos ... pertenecientes a menores ... ".
}W
2. Beneficios de los depsitos de ahorros
La Ley de Bancos de 1931 dedica el Captulo IV a las "Cajas de Ahorros y Secciones
de Ahorros" en los bancos comerciales. Este Captulo no ha sufrido variacin importante
alguna, ni siquiera cuando al amparo de la Ley No. 17044 el Poder Ejecutivo dio el De-
creto Supremo No. 297-68-HC que modific varios captulos enteros de la Ley de Bancos.
Las variaciones que se han introducido hasta la ducin del Decreto LegislaLivo No.
469 (07 .04.88), han sido para ajustar los montos lmites de los ahorros. Como no se te-
na experiencia alguna en n Ilacin. la sistemtica legal antiga sealaba los lmites en
montos fijos. As por ejemplo el inciso 2 del artculo 80 de la Ley de Bancos dispuso en
1931 que los depsitos no seran emhargahles y los intereses "estann exentos de todo im-
puesto fiscal o local ... ", "si el monto de los depositado en uno o ms bancos o sucur-
sales, por el marido y la mujer que hacen vida comn excede, sumando el de ambos de un
total de SI. 40,OOO.(Xl, el exceso de dicho total podr ser embargado". Algo semejante ocu-
rri en el Cdigo de 1936, en cuyo artculo 1325 se dispona que la tasa de inters legal
era de 5%. Esta norma rigi hasta el 24 de junio de 19'Q, cuando entr en vigencia la Ley
No. 23413.
Los bendicios o privilegios previstos en la Ley de Bancos podran direrenciarse ob-
servando que algunos de ellos estn referidos a la espcci<.ll seguridad que quizo dar la ley a
los depsitos de ahorros. En cambio los privilegios propiamente dichos como son la exen-
cin tributaria y la ncmhargabiJidad, son beneficios concretos que la ley olOrga a todos y
cada uno de los depsiloS de ahorros.
Entre las seguridades genricas mencionamos las siguientes:
El artCulo 71 dispuso la e.xigcncia de Glpital adicional, "por cada sucursal quc se cst;.}-
blezca en lugar distinto al de b oficina principal ... " de las Cajas de Ahorros.
El artculo 73 prohibi el uso de palabras "Cajas de Ahorros" o "Secci6n ~ Aho-
rros", por parte de cualquier persona que no tuviera autorizacin especial.
El artculo 74 concedi al Supl'finlL'ndenle dc Bancos la facultad discrct: ional para "au-
torizar a cualquier banco ('omefcial narional para que acepte depsitos de ahorros,
siempre que se asegure que el hanco solicitante se encucntra en huena condicin y que ti
inters del pblico se beneficiar ... ". La prohibicin para que las Sucursales de bancos
cx-tranjeros reciban depsitos de ahorros est tambin contenida de manera expresa en el
in-ciso j) del ,"leulo 20 del Decreto Legislativo No. 469.
El artculo 75 eSlableci que la recepcin de depsitos de ahorros slo podan realizar-
se "por ventanillas separadas y que se dediquen exclusivamente a ese negocio". La vio-
lacin de esta norma determinaha la imposicin de una multa de SI. 100,000.00 por cada
una de las transacciones eJCctuudas incorrectamente.
361
La operatividad de los depsitos de ahorros reqlliere la formalidad del uso de la respecti-
va libreta de ahorros (anculo 79).
Las normas legales sobre ahorros y la reglamentacin de cada banco, "deberful ser im-
presas en las libretas u alIas comprobantes del depsito ... "(anculo 82).
Los bancos que son autorizados a establecer uoa "Seccin de Ahorros" quedan obli-
gados a mantener un fondo de reServa especial (anculo 84).
Las entidades receptoras de depsitos de ahorros tienen lmites especiales para invenir
los fondos recibidos en ahorros (bonos, pagars y olIas obligaciones de la Repblica, c-
dulas del Banco Central HipoteCario, prstamos garantizados con primeras etc.).
Entre los beneficios directos a favor de los depositantes de ahorros, adems de la exen-
cin tributaria y de la inembargabilidad dentro de determinados lmites, existe tambin la
preferencia para la devolucin de depsitos de ahorros "en el caso de liquidacin de un ban-
co comercial". La norma es que el activo del banco "ser aplicado en primer trmino al pa-
go de los depsitos de ahorros y slo despus de haberse pagado ntegramente esos de-
psitos podr el sobrante, si lo hubiera, ser aplicado al fondo comn de liquidacin ... " (ar-
tculo 86).
La razn de ser y la filosofa que inspir las medidas generales de proteccin y tam-
bin los beneficios directos a favor de los depositantes, est claramente expresada en la Ex-
posicin de Motivos de la Ley de Bancos elaborada por la Misin Kernmerer. Trans-
cribimos dos prrafos de su texto:
"Los depositantes de ahorros, son, por lo general, genle de fortuna moderada o peque-
a que no saben formularse juicio del grado de responsabilidad y seguridad de un banco.
Es, por lo tanto, natural y justo que se les acuerde mayor proteccin de la que hasta ahora
han recibido. Mientras que un depsito de ahorros representa, a menudo, una gran porcin
del capital acumulado JX}r un hombre pobre, una cuenta corriente raramente significa parte
importante del capital del imponente ... ".
"Con el objeto de proteger a las personas ignorantes o ingenuas contra el engao pro-
ducido por el uso indebido de la palabra ahorros, se propone medidas severas que impida di-
cho uso ... ".
Respecto de los privilegios a favor directo de los depositantes de ahorros, meneio-
nrunos anteriormente Ja exencin tributaria y la incmhargabilidad.
El primer principio es que "elLOtal de los depsitos de ahorros de cada persona, inclu-
yendo los intereses acumulados, no podr exceder, en ningn momento, de ... " determinada
suma que originalmenlC fue de 20 mil soles (artculo 76). El mismo artculo agreg que
"pueden efectuarse tambin depsitos de ahorros por cuenta de sociedades o asociaciones de
caridad, religiosa'), educaLivas, de bcnericiencia, f)brerJS o cooperativas, y el total de la can-
tidad depositada a cada una de esas sociedades o asociaciones, incluyend,o los imereses
362
acumulados no podr exceder en ningn momento de ... ". El monto original fue de 40 mil
soles. Todo exceso debe ser devuelto al dueo y si se trata de la seccin ahorros de un ban-
co comercial, puede ser abonado en una cuenta corriente a nombre del depositante. De este
lmite slo se exceptu "las libretas individuales de ahorros que la Ley No. 4916, de se-
guro del empIcado establece ... ".
Los beneficios de inembargabilidad y de exencin tributaria, como antes hemos indica-
do, slarnente estn otorgados a los depsitos de ahorros "hechos de conformidad con la
presente ley" (de Bancos).
La primera norma o exigencia es relativa al monto total depositado "en uno O ms
Bancos o sucursales", incluyendo los intereses no retirados. Pero el monto total vara en
razn de quin es la persona o personas que son titulares de los depsitos de ahorro
(articulo RO). El distingo en razn de las personas es el siguiente: a) Tratndose de una
sola persona natural mayor de edad, sea eUa capaz o incapaz; b) Si son marido y mujer
"que hacen vida comn"; e) Si el ahorro pertenece a menores y no proviene "de dinero ad-
quirido por herencia o de utilidades ganadas por ellos y sum:ndolo al de su padre o pa-
dres ... "; y, d) Si el total de los depsitos pcnencce "a sociedades o asociaciones".
Los montos mximos que originalmcme esluvieron beneficiados por la exencin tri-
butaria y la incmbargabilidad fueron: a) Para una persona natural mayor, capaz o incapaz,
20 mil soles. b) Pam marido y mujer qlle hacen vida comn, 4() mil soles, es decir el do-
ble. e) Para menores, conjuntamente con su padre o padres, 40 mil soles. d) Para socie-
dades o asociaciones, tambin 40 mil soles.
Estos lmites fueron sucesivamente modificados, primero JX)r Decreto Ley No. 20020
de 16.05.73. a montos mayorcs; despus las variaciones se hicieron mediante decreto su-
premo, refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas, segn lo esulblcci el Decreto
Ley No. 21520 de 22.()6.76; luego el importe se determin usando el sistema de vinelllar
los lmites a una unidad de referencia. Ello se hizo por el Decreto Supremo No. 09X-7X-
EF de 16.08.78, que fij los lmites en 20,40,40 Y 50 sueldos anuales mnimos vitales
de la Industria. Comercio y Banca de Lima, respcctivmnente.
Respecto a Jos diferentes montos lmites, se observa que hay un elemento importante
de carcter familiar. de criterio prctico. Es obvio que los cnyuges, en conjunto, tengan
como lmite el doble que una persona natural sola. Pero para tcncr derecho a ese incremen-
to del cien por ciento, se necesita como elemento adicional el hecho concrelo de 4ue hagan
"vida comn".
Clk11 fue la imencin original de este requisito'! Hay quc recordar que en 1931 no
exista el divorcio. Qu significaba entonces y qu significa ahora esa expresin "hacen
vida comn"? En lodo caso, la verdadera eficacia dc esta posihilidad para hacer uso de un
mayor importe inafccto a impuesto e incmbargabilidad, estaba y est{l condicionada a la
cullad de firma que los cnyuges convengan con el Banco deposilario, especialmente en lo
relativo al retiro de los fondos.
363
En el caso del inciso tercero del artculo 80 de la Ley de Bancos, relativo a los dep-
sitos de ahorros pencnecienteS a menores, observamos lo siguiente:
La ley distingue si Jos ahorros provienen o no provienen "de dinero adquirido por he-
rcocia o de utilidades ganadas por ellos". En el primer caso, es decir si los ahorros no pro-
vienen de herencia o de utilidades ganadas por ellos, e n t o n c e ~ esos ahorros "pertenecientes"
a menores se computan en conjunto con los ahorros de los padres y dentro del m ismo l-
mite. La leyes rigurosa en no permitir la exencin trihutaria, ni la incmbargabilidad ms
all de los lmites previstos en ella. No pennite que los padres usen el nombre de los hi-
jos para beneficiarse indebidamente con nafectaciones tributarias o para evitar embargos
de terceros, que sean procedentes.
La segunda alternativa es que los depsitos de ahorros "pertenecientes a menores". pro-
vengan de "dinero adquirido por herencia o de utilidades ganadas por ellos ... ". Puede apre-
ciarse que en este ca."Io haya su vez dos hiptesis.
Antes de anolizar estas dos alternativas debe hacerse notar que lo Ley de Bancos es de
mayo de 1931, es decir cuando estaba vigente el Cdigo Civil de lS52; que luego, a partir
del 14 de noviembre de 1936, rigi el Cdigo Civil de 1936; ya partir del 14 de noviem-
bre de 1984 rige el nuevo Cdigo Civil.
Sin mayor anlisis mencionamos que las principales normas del Cdigo Civil de
1852 sobre este particular estuvieron comenidas en los artculos 28 inciso 2; 284; 287 in-
ciso 6; lOS7 y 1 HXl.
Segn CSt:.L'i norma.;;, el inters del dinero es fruto civil y es derecho que otorga la pa-
tria pOlCstad el hacer suyos los frutos de los bienes dc sus hijos menores, "sin que se ex-
tienda este derecho de usufructo, ni a los que adquiera el hijo con su trabajo, profesin o in-
dustria, ejercidos con consentimiento de sus padres, ni a los que gane por sus servicios
civiles, miliL.'1fcs o eclesisticos".
En el Cdigo Civil de 1936 es de aplicacin el artculo 401 y especficamente los in-
cisos 4 y S. Esta ltima nonna excluy del usufructo legal "las sumas depositadas en cucn
La de ahorros a nombre de los hijos". Esta limit.lcin debe entenderse referida a los inte-
reses. Adems, desde 1902, confonne a lo establecido en los artculos 4 y 5 del Cdigo de
Comercio, los menores tenan algunas posibilidades limitadas para ejercer el comercio.
En el Cdigo Civil de 1984 las normas principales sohre menores, vinculadas a Dere-
cho Bancario son las siguientes:
a) En principio, son absoluta.mcnlc incapaces "los menores de 16 aos, salvo para aquc-
aquellos acws dctcnninados por la ley" (artculo 43 inciso 1).
b) Son relativamente incapaces los mayores de 16 y menores de 18 aos (artculo 43 in-
ciso 2).
364
e) "El menor capaz de discernimiento puede ser autorizado por sus padres para dedi-
carse a un trabajo. ocupacin, industria u oficio. En este caso, puede pmcticar los actos
que rcquiem el ejercicio regular de tal actividad, administmr los bienes que se le hubiere de-
jado con dicho objeto o que adquiera como producto de aquella actividad, usufructuarios y
disponer de ellos ... " (illlculo 457).
d) El arlculo 436 excepla del usufructo legal, enlre otros bienes, "Los bienes de los hi-
jos que les sean entregtldos por sus padres para que ejerl',.an un tmbajo. profesin o indus-
tria" (artculo 436 inciso 4), as como "los que los hijos adquieran por su trabajo, profe-
sin o industria ejercidos con el consentimiento de sus pmlres".
Es obvio que estos bienes enLIcgndos por los padres y l o ~ hienes que con ellos y su ac-
tividad personal adquieran los hijos, incluyen al bien dinero y tambin es obvio que no se-
ra mzonablc pensar que lodo el dinero que reciba. tenga y obtenga un menor est obligado
a cunservarlo "hajo el colchn". De esto se deducir<1 que resulta necesario que el hijo me-
nor, en determinadas circunstancias, pueda realizar operaciones b<lncarias. Como anles he-
mos analizado, entrc los servicios quc presta el depositario <11 depositante estn incluidos
los de custodia y conservacin (Cdigo Civil 1 X 19-1X25). No sera razonable pensar que
b ley desmejore la seguridad del menor.
COlllenLando los incisos antes mencionados del artculo 436 del Cdigo Civil, dice el
Doctor Hctor Cornejo Ch{vez 4uc la no exclusi6n dclusufruclo de los padres de los bie-
nes indicados "resultara incompatible con 1<1 idea de c<lpacidad del hijo 4uc va implcita en
la autorizaci6n para ejercer una actividad lucrmiva autnoIn<l y aun implicara cierta
explotacin del hijo por sus padres, que excede los lmites del aprovcch:.lmicnlo de los ser-
vicios a que se rdicre el inciso 4 del artculo 423".
Es importaIlle destacar la expresin "la idea de capacidad del hijo que va implciul ..
Aplic:.Ida esta interpretacin con ese alcance, cohra mucha mayor importancia y signifi-
c<1cin lo dispuesto por el artculo 457 que ames hemos cOlllentado.
Cuando el Cdigo se refiere al "rm::norcapaz de discernimiento", no est dentro del i s ~
lingo rgido entre absolutamente incapaz y rc\ativumenlc incapaz. Ms an, la salvedad cs
tablecida en el inciso I del anL'ulo 43 del Cdigo Civil pennitc que los menores de 16
aos pueden realizar "aquellos actos delCrminados por la ley". El tema de este ens<1yo no
pcnnile profundizar ms sobre el panicular.
El inciso 6 del artculo 436 del Cdigo Civil merece especial atenci6n. Dice su texto
que estn exceptuados del usufructo lcg<1l: "6. Las sumas depositadas por terceros en cuen-
tas de ahorros a nombre <le los hijos."
Sobre este lcma, dicc el doctor Cornejo Chvez:
"v) En cuanto a las sumas depositadas en cuenta de ahorros en nombre de los hijos, el
Cdigo anterior preceptuaba, sin hacer distingo alguno, que 4ucdaban excluidos del usufruc-
to legal.
365
"Comentando adversamente esa nonna, hacamos notar entonces que si los padres ha-
cen suyos los alquileres de un predio de propiedad de los hijos, no se ve por qu no pueden
hacer suyos los intereses que produzca el precio de venta del mismo inmueble depositado
en cuenta de ahorros aunque sea a nombre de los hijos; y que aquella norma poda llegar a
inducir a los padres a no vender el bien aunque la venta fuera ventajosa para el menor.
"Aunque la solucin entonces poda consistir en que los padres no depositaran el pre-
cio en cuenta de ahorros a nombre de los hijos, el nuevo Cdigo, recogiendo la crtica,
aclara que lo que sale del usufructo legal 'son la, sumas depositadas por terceros en cuenta
de ahorros a nombre de los hijos'."
El inciso que estanos estudiando, tiene que ser concordado con el artculo 451 del mis-
mo Cdigo que dice: "El dinero de los hijos mientras se invierta con sujecin a lo dispues-
lO en el articulo 453, debe ser colocado en condiciones apropiadas en instituciones de cr-
dilO y a nombre del menor". El aruculo 453, a su vez dispone que: "El dinero del menor
cualquiera fuere su procedencia, ser invertido en predios o en cdulas hipotecarias. Para ha-
cer alfas inversiones, los padres necesitarn autorizacin judicial. Esta autorizacin ser
otorgada cuando lo rcquicrJll o aconsejen los imereses del hijo".
Felizmente los 2 artculos transcritos abren caminos para buscar olfas alternativas dife-
rentes a depsitos de ahorros o cdulas hipotecarias, mientras el dinero dd menor sea inver-
tido en predios.
Cuando la economa de un pas padece inflacin efectuar depsitos de ahorros o adqui-
rir cdulas hipotecarias. an cuando no sea por conversin a valor nominal como lo esta-
bleca la Ley No. 12444 de 15.12.55, sino al valor del mercado secundario, es decir con
un castigo porcentual importante. es, de todas m a n c r a ~ una mala inversin econmica y
por lo tanto una mala decisin financiera. Llevado a extremos numricos que sin embargo
corresponden a la rcalidad de los ltimos 25 aos, si el valor de los bienes de un menor de
un ao de edad es convertido en dinero y depositado en ahorros o en adquisicin de cdulas
hipotecarias, hasta que alcance la mayora de edad, se le estara dejando en la indigencia. Pa-
ra evitar este riesgo tan grave. parecera necesario realizar una variacin en cltexto legal,
que lo evite.
En lo relativo al aspecto tributario que en el Captulo III ofrecimos desarrollar ms
ampliamente, por razn de espacio. nos vemos precisados a slo citar la norma general vi-
geme que es el inciso o) del artculo 18 del Texto Unico Ordenado dcllmpuesto a la Ren-
ta:
"Artculo 180.- Estn exoncmdos del impuesto hasla el 31 de diciembre de 1990: ...
"o} Cualquier tipo de inters de ta'\a fija o variable, en moneda nacional o extranjera,
que se pague con ocasin de un depsito en el sistema financiero nacional, as como los
incrementos de capital de los dep6sitos e imposiciones en moneda nacional que den origen
a Certificados de Depsito reajustables. No estn comprendidos dentro de la exoneracin
los intereses correspondientes a los depsitos e imposiciones efectuados por entidades fi-
nancieras o bancariali)".
366
Sobre este tema tributario, es particularmente importante hacer notar que existe un
problema o as{lCcto diferente a la retroactividad o ultraaetividad de la norma legal. Se trata
de la simultaneidad tnmsitoria de dos normas y de permanencia de la ms antigua.
Como hemos visto anteriormente, el artculo 80 de la Ley de Bancos de 1931 dispuso
que "los depsitos de ahorros hechos de conformidad con la presente ley, as como los in-
lereses correspondientes a dichos depsitos, estar{m exentos de todo impuesto fiscal o
local ... ".
Posteriormente, mediante el Decreto Legislativo No. 200, la inafectacin tributaria se
hizo extensiva a "los intereses de los depsitos e im[X)sicioncs en ahorros, cualquiera
sra su modalidad". Y la versin final sobre este particular. contenida en el Texto Uni-
co del Impuesto a la Renta, ha convenido la nafectacin tributaria general en exoneracin
general pero limitada a131 de diciembre de 1990. Cuando venza ese plazo, en nuestra opi-
nin, mantendr su vigencia ]a inafectacin tributaria respecto de los intereses correspon-
dientes a los depsitos de ahorros, en el sentido limitado como una de las formas especia-
les del dCJ)()sito hancario.
IV
LIMITE INDIVIDUAL DE CREDlTOS
Consideraciones del factor parentesco
Para las operaciones activas de las inslitucioncs del sistema financiero existen --en lo
que a monto se refiere-, dos lmites: el lmite global y el lmite individual.
Como su nombre lo indica, lmite global es el total de crdito que puede otorgar un
intermediario financiero. El dinero que tcnga un intcrmediario financiero, procedente de su
propio capital. de sus inversiones o de reservas de libre disponibilidad, lo puede "colocar
ntegramente. tmtndosc de crditos directos. En cambio, cuando el crdito lo otorga con
recursos provenientes de los depsitos bancarios, lo disponible es aquello que excede al en-
caje legal y complementario. Si excede de ese lmite, incurre en dficit de encaje y es pasi-
ble de sancin obligada que aplica el BCR, salvo que hubiera habido causales de [uerLa ma-
yortmtndose de crditos directos. Para crditos indirectos o crditos documenLarios, el De-
creto Ley No. 22475 estableci como lmite mximo y en conjunto, el "Ctluivalcnte de
cinco veces su capital pagado y (artculo 1).
El cmputo del lmite individual se t.:alcula conjunta o sepamdamcnte, segn se trate
de bancos o financieras respecto de operaciones de t.:rdito directo (mutuos, descuentos,
etc.), de crdito indirccto (fianzas, avales) o de crdilo documentario (cartas de crdito,
cte.).
A. Las nonnas legales vigentes hasta antes del Decreto Legislativo No. 469 de 07.04.88
10 siguiente:
367
1. Para Bancos:
a) El lmite individual es 10% del capital y rcscrvas del propio banco. Esta norma cst
contenida en el inciso a. del artculo 64 de la Ley de Bancos. La propia Ley de Bancos ori-
ginal, estableci excepciones hasta un monto mximo de 20% del capital y reservas del
banco, en funcin del tipo de documentos de crdito. Tambin la ley original dispuso algu-
na forma de acumulacin de crditos de una persona natural, en funcin de su participacin
en compaas colectiva" o comanditaria\),
Lmite individual es el aplicable a cada intermediario financiero, respecto de los crdi-
tos que bajo cualquier modalidad est facultado a otorgar a un sola persona natural o jur-
dica.
Tanto cllmitc global, cuanto los limites individuales pueden ser excepluarlos por el
directorio del BeR, segn est previsto en el inciso v. del artculo 10 de la Ley Org<lnica
del Banco Central yen el artculo 3 del Decreto Ley No. 22475. Esta faculLad es delcgable
por el Directorio, en el Comit Ejecutivo y de hecho ha sido delegada.
b) Tambin rcspeno de bancos, es importante hacer notar que el lmite del 10% del ca-
pital y reservas, para computar el mximo de crdit(}{)torgablc a una persona, se calcula se-
paradruJlentc respecto de crditos directos, crditos indirectos y crditos documentarios.
2. Para las financieras:
a) Respecto de las empresas financieras, cllmitc global para crditos directos es tam-
bin el encaje y pam crditos indirectos y documentaras, es dos veces el capital y reservas
de la financiem.
b) En cuanto allmitc individual, es 20% del capital y reservas, en conjunto, consideran-
do crditos directos, crditos indirectos, crditos documentarios y arrendamiento financiero.
En el caso de las rinancieras, los lmites individuales no fueron sealados por la ley,.
sino que ella dispuso que sea el BCR quien establezca las limitaciones as como las excep-
ciones (Decreto Ley No. 18957 de 14.09.71, Mculo 16).
3. El aspecto ramiliar es tomado en cuenla para establecer los lmites individuales de cr-
ditos para las personas naturales y jurdicas. Este racLOr vinculado a la ramilia fue incorpo-
rado como aparudo segundo del inciso a. del artculo 64 de la Ley de Bancos, segn fue
dispuesto por el artculo 7 del Decreto Supremo No. 297-X*HC. dado al amparo de la ley
autorit.ativa No. 17044. Esta norma dispone: "Al compuUlr el monto de las oblig:lciones
pendientes a favurdc un banco comercial, debern sumarse todas las dcm!J.s de cUJlquicr so-
ciedad dc derecho civil O de derecho mercantil, de capilalcs o de personas y, en general, de
toda persona jurdica en cuyo patrimonio tenga esa persona por si o en unin de su cn-
yuge, padres o hijos, una participacin mayor del 50%.
"Igualmente al compular el monto de las operaciones pendientes de una pcrson<.l ju-
368
rdicaa favor de un banco comercial, debern sumarse todas las deudas de cualesquiera per-
sonas que por s solas o en unin dc sus cnyuges, padres o hijos lcng,m una parti-
cipacin mayor del 50% en el pmrimonio de dicha persona jurdica ... ".
La misma norma excluye del cmputo los avales, fianzas y otras garantas para cinco
casos como el despacho aduanero de mercaderas importadas, el pago de impuestos, clc.
B. Con el Decreto Legislativo No. 469 (07.04.88) OCurre lo siguiente:
l. Se suprimen los 1mites porcentuales respecto de los crditos directos. indircctos y do
cumentarios.
2. Se delega en la Superintendencia "o" el Banco Centrol de Reserva para que establezcan
los lmites individuales pam crditos directos e indirectos "a personas n:lluralcs,jurdcas o
grupos prcstalarios por sumas que excedan a los lmites y coeficientes ... " que uelerminen
las instituciones antes mencionadas. Hacemos notar la imprecisin de la nonna, por haber
establecido alternativa. Adems, segn se ha visto anteriormente, la funcin de la
regulacin de la moneda y la regulacin del crdito del sistema financiero es, por mandato
constitucional expreso, una atribucin exclusiva del BCR.
Tambin se observa que el Decreto Legislativo No. 469 no hace referencia alguna a la
concentracin de crditos entre personas naturales parientes y con personas jurdicas en las
cuales panieipen personas vinculadas entre s por razn de parentesco (Decreto Legislativo
No. 469 antieulo 20 inciso a, Disposicin Transitoria Cuarta).
Respecto a esta Disposicin Transitoria Cuarta que establece lmite individual para
las "instituciones financieras", se observa lo siguiente:
La expresin institucin financiera es usada en el anculo 8 comprendiendo a todos
los intermediarios financieros, incluidos los bancos.
El lmite que establece -9%-, debe calcularse sobre "su patrimonio". Este lmite
adems de equvoco es una ampliacin del lmite porque est referido a patrimonio y no a
capital y reservas.
Faculta indebidamente a la Superintendencia para variar cllmitc individual, "en o n ~
confuncia con el Banco Centrdl de Reserva del Per".
3. Otras dos normas del Decreto Legislativo No. 469 que s tienen contenido familiar
son los incisos f) y h) del anticulo 15 que dicen:
"Artculo 150.- No pueden ser directores ni miembros del Consejo de Administra-
cin:"
369
"f) Los directores, de alguna insLucin del sector financiero ni sus cnyuges",
"h) Los miembros de una misma sociedad conyug31; en la misma instucin financiera".
370
s. LA FAMILIA ANTE LA SEGURIDAD
LA FAMILIA Y LA SEGURIDAD SOCIAL
Mario Paseo Cosm6polis
Es propsito de este artculo comparar el concepto que de familia se extrae de la
doctrina y normatividad fundamentales de nuestro pas, y su reflejo en la Seguridad So-
cial, para, desde all, apreciar el tratamiento que sta da a aqulla frente a las
das inevitables que son objeto de su protccci6n.
EL CO:'llCEPTO DE FAMILIA: CONCORDANCL\S y DISCREPANCI\S
ENTRE EL DERECHO COMUN y LA SEGliRIDAD SOCIAL
La familia, segn Hctor CORNEJO eHA VEZ, puede ser entendida en semido
restringido como:
"a} El conjunto de personas unidas por el matrimonio o IJ Ciliacin (marido y mujer, padres
e hijos generalmente slo los menores o incapaces). Por extensin, se puede incluir en este
conccptoelcasode losconcubinos y sus hijos menores o incapaces. Esta es la llamada familia
nuclear, la cual puede restringirse aun ms cuando los hijos conviven con uno solo de los
padres.
b} La familia extendida, intcgrnda por la anterior y uno o ms parientes; y,
e) La familia compuesta, que es la nuclear o la extendida ms una o ms personas que no
tienen parenLesco con el jefe de la familia"l.
En acex:in amplia y siguiendo a ENNECCERUS, como "el conjunto dc
unidas por los vnculos del matrimonio, el parentesco o la aCinidad
2

Ilctor COR:\'EJO CIJA VEZ, Dercc:ho f<lmiljlr peruano. Lima, Lihrcr:.t Studiurn, 1985, p. 22.
2 Ibid.,p.21.

La Constitucin, que dedica a la familia todo el Captulo 11 del Ttulo I relativo a los
Derechos y Deberes Fundamentales de la Persona, la define como "sociedad natural e
institucin fundamental de la Nacin". El prrafo 20. del arlculo 60. constitucional agrega:
"Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos, as como los
hijos tienen el deber de respetar y asistir a sus padres". Y ese mismo artculo, en su prrafo
final, dispone que "Todos los hijos tienen iguales derechos".
El arlculo 90., una de las normas ms innovadoras de nueslIa Carta Magna, reconoce
y protege a "La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial,
que forman un hogar de hecho ... (la que) da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta
al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable".
El paso tmseendental consiste en la vinual equiparacin, dentro de ciertas condiciones,
del concubinato con el malIimonio, y total enlIe los hijos legtimos y eXlIamalIimoniales.
No obstante, tod'Ls las referencias de la Constitucin a la familia pareceran limitadas al
crculo inmediato de los padres y los hijos, acepe in restringida que brola de una lectura
literalista y que requiere ser completada con el cuerpo legal peninente, esto es, el Cdigo
Civil.
Para el Derecho Civil la familia est integrada por las personas que descienden una de
OlIa o de un 1I0nco comn; de acuerdo a ello, hay familia en lnea recta y familia en lnea
colateral, adems del parentesco por afinidad.
La familia en lnea recta es ilimitada L.1Ill0 respecto de asccmlicntcs como de descendien-
tes; en esta lnea tenemos a los abuelos. los padres. los hijos, los nieLos, elc.
En la lnea colateral, el grado de parentesco se eSk1blcce subiendo hasta el tronco comn
y despus bajando hasta el otro; civilmente, este parentesco produce efectos slo hasta el
cuarto grado. es decir, hasta los primos-hermanos. p,L')ando por hermanos y los camal es.
El parentesco por afinidad surge a raz de un matrimonio; en este c a ~ o el parentesco en
lnea recta se mantiene por siempre; en la lnea colalcml, el segundo grado subsiste, en caso
de divorcio, mientras viva el ex-cnyuge.
La familia, entonces, para efeclOs civiles est integrada por los padres, los hijos, los
abuelos. los hermanos, los Los, los sobrinos carnales y los primos hermanos, a'i como por
la familia del cnyuge.
Desde la perspectiva de la Seguridad Social, la familia se funda conceptualmente y se
define a partir del Derecho Civil, ~ r o su mbito presenta algunas diferencias o matices en
lo que a los cnyuges se refiere, as como en su alcance, ya que slo comprende a los
familiares en lnea recta.
Por un lado, a la Seguridad Social le atae slo el vnculo formal, esto es, el matrimonio
376
legalmente perfeccionado. No ha llegado la Seguridad Social todava a reconocer ni menos
a proteger la unin permanente o concubinal no legitimada, a pesar de lo que al respecto
consagran ya la Constitucin Poltica (art. 90.) y el Cdigo Civil (arl. 3260.).
De otro lado, la posicin de varn y mujer, esto es, del cnyuge y de la cnyuge, no es
idntica: mientras que en trminos de dependencia, se presume --en algunos casos iuris et
de jure y en otros iuris tantum- que la mujer depende del marido, inversamente se presume
iuris Illntum que el varn no depende de su cnyuge.
Hay un trato diferencial en eSk1 ltima situacin, fruto en parte de atavismos pero fruto
tambin, fundamentalmente, de una realidad social que no puede ser soslayada. Ese trato
realista resulta, sin embargo, inconsecuente con la otra realidad: la del concubinato, que es
ignorado por ~ s normas prcvisionalcs.
Respecto de los hijos s se respeta la Constitucin, puesto que la Seguridad Social no
distingue entre Icglimos, legitimados, adoptivos o naturales.
Lafamilia, para la Seguridad Social,est pues conformada por cnyuge (legtimo), hijos
(de toda condicin) y ascendientes (bajo ciertas condiciones).
La Seguridad Social es un sistema que se interpone entre una situacin potencial
inevitable --el riesgo-------, y su com:rccin --d siniestro-------, no pam evitarlo, pero s para
contrarrestar 0, al menos, atenuar sus erectos econ6micos.
El siniestro, cualquiera sea su naturaleza (enfermedad, vejez, muerte), es medido en sus
trminos econmicos: se protege <tI individuo conLIa 1<L..consecuencias o efectos del siniestro,
no contra el siniestro mismo. ESUl proteccin puede darse en dinero, en bienes o en servicios,
de modo que el afectado no tenga que pagar por ellos o deba hacerlo slo en una fraccin
menor y soportable.
En funcin de ello, la Seguridad Social se vincula con tres tipos de personas: el
contribuyente. el asegurado y el beneficiario, algunas de las euales pueden ostentar ms de
una calidad. As, el trabajador rene las tres calidades; el empresario, en cambio. ostenta
siempre slo la primera.
La familia peneneee al tercer grupo: normalmente. los miembros de la familia no son
contribuyentes ni asegurados directos, sino slo indircctos, esto es, beneficiarios de ciertas
prestaciones como consecuencia {le su vnculo familiar con un asegurado.
No es sta, sin embargo. la niea relacin de la familia con la Seguridad Social; existe
otra, derivada de entender a la unilia como una carga del trabajador, carga en el estricto
sentido econmico sobre el cual trabaja la Seguridad Social y que no tiene connotaciones
peyorativas en lo moral.
377
LA FAMILIA (Y SUS MIEMBROS) COMO BENEFICIARIOS DIRECTOS
La Conslilucin Poltica, al defmir al hoy llamado InslilUlo Peruano de Seguridad Social
-IPSS- (art. 140.), seala que tiene a su cargo la Seguridad Social "de los lrabajadores y
sus familiares". Pasando por allo el grueso error de confundir "asegurado" con "lrabajador",
lo que interesa rescalar es la necesaria exlensin de la proleccin a "sus familiares".
Dgase de que no dice "y su familia", sino "y sus familiares",lo cual es correclO en
tanlO que las prestaciones son de naluraleza personal.
Como es sabido, las prestaciones de la Seguridad Social son de dos grandes tipos:
asislenciales y pensionarias. Las primeras tienen que ver con la proleccin de la salud; las
segunda., con la prdida permanente, lotal o parcial, de la fuente principal de ingreso.
Las prestaciones pueden ser clasificadas de olIOS modos -por ejemplo, en especies, en
servicios y en dinero, o en acluales y diferidas, elC.-, pero nos interesa la clasificacin ms
usual y con ella lrabajarcmos.
l. PRESTACIONES ASISTENCIALES
La modcrna Seguridad Social apunta a los efeclOs de un sinieslro, ms que a sus causas;
as, la incapacidad temporal debe ser abordada de idntica forma sea que se origine en un
accidente, comn o laboral, en una enfermedad, comn u ocupacional, o en la matemidad.
Sin embargo y a pesar de ello, para adecuarnos a la realidad legislativa del Per debemos
seguir el camino opuesto: distinguir la incapacidad por su origen, y ste puede ser, precisa-
mente, enfermedad y accidente comunes, accidenle de lrabajo y enfermedad profesional, y
maternidad.
Poroua parte y en funcin de las prestaciones, los principios de la Seguridad Social
sealan que las prestaciones deben ser completas, suficientes y oportunas: en
cuanto que deben cubrir todas las manifestaciones del sinicsLro; suficientes, en tafllO que
deben cubrirlas de modo cabal; y oporlunas, para ser alargadas y recibidas en el momenlO
preciso que se necesitan.
Con Lal enfoque. las prestaciones asistenciales deben ser:
- En lo que a atencin facultativa se refiere: preventivas, curativas y de rehabilitacin.
- En lo rndicocurntivas: atencin mdica y paramdica, hospitalaria y quirrgica.
- Las prestaciones farmacuticas deben comprender todo tipo de especficos.
Las prestaciones a'iistenciales dcocn ser complcmcnt.'ulas con suhsidios que reemplacen
el salario no percibido a raz de la incapacidad temporal.
En tal sentido, el D.L. 22482 dispone que el rgimen de Preslaciones de Salud olorga:
37X
"Artculo 150.: El Rgimen de Prestaciones de Salud del Seguro Social del Per otorga:
En el caso de enlmedad y/o maternidad:
a) Prestaciones Asisleneiales:
Alencin mdica integral y odonlolgica, tanto ambulaloria como de hospita-
lizacin;
Servicio de farmacia de acuerdo al pclilorio del Seguro Social del Per;
Material de curacin;
Aparatos de prlesis y ortopdicos indispensables;
Servicios dc rehnbilitacin; y
Rcorcntacin prorcsional
h) Prestaciones Preventivo Prornociona1cs:
Vacunaciones;
Control del nii'o sano; y
Educacin sanitaria.
e) Prestaciones en dinero:
Subsidio diario por enfermedad;
Subsidio diario rx)r m<llcmidad; y
Subsidio diario JX}T lactancia
En el caso de falkeimicnto del asegurado:
Prestaciones por SL'J)Llio."
1) PRESTACIONES rOR EJ'\FER:\IEDAD
El D.L. 224X2 seala en su mL 10. que el rgimen de prestaciones de salud otorga
atencin integral de la salud al asegurado y a su tienen derecho a ella --dice el arl.
17 de la misma norma-, a ms del propio asegurado, la cnyuge no asegurada a cargo del
asegurado obligatorio y cnyuge incapacitado en forma tOlal o permanente para el trahajo
a cargo de la asegurada, siempre que 3l}ul no sea dd D.L. 19990, as como los
hijos menores de 18 aos tjUL se encuentren a cargo de aqul y que no sean <lscgurados.
La norma es amplia y general: no limita las prestaciones,de modo que debe colcgirse que
la atencin familiares idntica a b que recibcel asegurado. Al respecto hay dos modalidades:
atencin directa, medianle hlS servicios propiosdellPSS, e indirecta, a travs de reembolsos,
siendo ambas aplicables a los familiares.
como en todo, tille la (k'pcndencia econmica de la mujer siempre se presume,
micnlra" que la del varn debe ser objeto de demostracin especfica.
En cuanLO a exigencia de que cnyuge e hijos no sean asegurados, misma es superflua
al grado del absurdo: si fueran asegurados, igual tendran derecho a idnticas preslaciones,
no por va derivada sino principal.
2) MATERNIDAD
Ames del D.L. 22482, la nica preslacin familiar era la de maternidad, a la que lenan
379
derecho la cnyuge yel hijo. en la atencin anterior al pano y durante ste. y hasta por un ao
despus. a efecto de los controles de salud y suplementos alimenticios del nio sano. No se
daba atencin. en cambio. a problemas de enfermedad del neonato. situacin que ha quedado
superada con la norma actual.
Las prestaciones de maternidad comprenden todo lo indicado lneas arriba en el ano 150.
del DL. 22482. o sea. bsicamente todo lo necesario para la atencin prc y post natal. y
fundamentalmente obsttrica.
3) SUBSIDIOS
Como es obvio. siendo el subsidio un sustituto transitorio del salario que deja de
generarse a consecuencia de la incapacidad temporal (por enfermedad. maternidad o
accidente). slo tiene derecho al mismo el asegurado.
Sin embargo. se otorga a la madre-sea como asegurada. sea como cnyuge-. un llamado
"subsidio por lactancia" que consiste en entregas de bonos de leche o en dinero, hasta que el
nio cumpla ocho meses de edad, y su valor diario es igual al 25% de la treintava pano de la
remuneracin mnima vital mensual.
4) ACCIDENTES (COMUNES Y DE TRABAJO) Y ENFERMEDAD PROFESIO
NAL
El accidente comn se asimila a la enfermedad en razn de los efectos y con prescinden-
cia de la causa.
El accidente de trabajo y la enfermedad profesional. en cambio. como rezago de pocas
privatistas, estn a cargo de una Caja especial creada por el DL. 18846 que se financia con
un aporte exc1usivamente patronal.
Por su propia naturaleza, ambos tipos de vicisitud slo pueden ser sufridos por el
trabajador, lo que excluye a los familiares como beneficiarios directos.
n. REGIMEN PENSIONARIO
En materia de pensiones. cnyuge, hijos y ascendientes son beneficiaros directos de las
llamadas "pensiones de sobrevivientes". vale decir, las qucse generan a raz del fallecimiento
del asegurado. Los familiares son, mutatis mutandi, causahabientes; causante es el traba-
jador, en analoga con el rgimen sucesorio del Derecho Civil.
Los sistemas pensionarios derivan en el Per de dos fuentes: del Sistema de Pensiones
del IPSS. que regula la invalidez, la vejez y la jubilacin (DL 19990); Y del Rgimen de
accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (DL 18846).
380
1) SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES
Reconoce y otorga pensiones de viudez o viudedad, de orfandad y de ascendientes.
a) VIl'DEZ:
Tienen derecho a pensin de viudez la cnyuge del asegurado o pensionista fallecido,
y el cnyuge invlido o mayor de 60 aos de la asegurada o pensionista fallecida que haya
estado a cargo de sta, siempre que el malrimonio se hubiera celebrado por lo menos un ao
antes del fallecimiento del causante y antes de que ste cumpla sesenta aos de edad si fuera
hombre y cincuenta aos si fuera mujer, o ms de dos aos antes del fallecimiento del
causame en caso de haberse celebrado elmalrimonio a edad mayor de las indicadas (art. 53.
D.L. 19990).
Segn se ve, el requisito de la dependencia -"haber estado a cargo"- se exige al varn,
no a la mujer. Tal situacin existe cuando la asegurada le proporciona los medios de
subsislcm:ia y el dependiente reside en el pas y no percibe remuneracin o ingresos
superiores a medio ingreso mnimo legal, cualesquiera sean el origen y la poca del ao en
que los obtuviera y el lugar del pas donde se encuentre. Tales circunstancias se acreditan con
declaracin jurada, renovada anualmente (art. 47
0
del Reglamento, D.S. 011-74-TR).
El plazo previo de malrimonio, en cambio, es comn aunque dislinto para uno y aira, lo
que se explica en parte por el hecho de que el hombre y la mujer jubilan a distinta edad: 60
y 55 aos rcspectivamente. Sorprende, s, que en un caso la Cilad lmite de malrimonio y
jubilacin coinciden en el varn (60 aos) y difieren en la mujer (50 y 55 aos respectiva-
mente), lo cual podra hacer pensar que el riesgo de simulacin o fraude -que es la e'plicac in
para el requisilo- es msaccnLUado en un caso quccn el otro, quizs por la exigencia adicional
de la dependencia.
Se exceptan los rcquisos cuando el fallecimiento del cauSlnlc se haya producido por
accidente comn o de trabajo (que excluye la premeditacin y, por lo wnto, el fraude); si
llenen o han tenido uno o ms hijos comunes (lo que revela una unin autntica y estable);
o si la viuda se encuentra en estado grvido a la fecha de fallccimicnlodcl asegurado (y opera
la presuncin pater ist est quod nuptias demonstr."!).
El monto mximo de la pensin de viudez es el 50% de la pensin de invalidez o
jubilacin que perciba o hubiera tenido derecho a percibir el causante (an. 540.). El monto
se reduce proporcionalmente cuando la pensin de viudez, en conjunto con las de orfandad,
excedan del 100% de la pensin originaria.
b) ORFANDAD:
Los hijos menores de 18 aos del asegurado o pensionista feBecido tienen derecho a una
pensin equivalente a 20% del monto de la pensin de invalidez o jubilacin que aqul
perciba o tena derecho a percibir.
3 ~
EllmilC de edad puede ser dispensado hasta 21 aos siempre que el hurfano siga en
forma ininterrumpida estudios de nivel bsico o superior de educacin, acreditados con
constancias anuales expedidas por el rcspxlivo cenlIO de estudios; o indcfinid:.IlTICntc para
los invlidos, incapacitados para c1trabajo.
Las pensiones de orfandad y viudez se colacionan y reducen proporcionalmente en
conjunto, cuando sumadas exceden de 100% de la pensin rcul o presunta del causante.
e) ASCENDIENTES:
Tienen derecho a pensin el padre y la madre del asegurado fallccidoa condicin de ser
invlido, o tener 60 o ms afios el padre 6 55 o ms aos la madre; depender econ6micamente
del causante; no percibir rentas superiores al monto de la pensin que les correspondera; y
no existir beneficiarios de pensin de viudez y orf::Uldad o, de existir stos, quedar saldo
disponible de la pensin originaria, deducidas las pensiones principales (art. 5R del D.L.
19990). El monto mximo de la pensin es 20% de la del causante para cada ascendiente.
d) SUSPENSION y EXTINCION:
Las pensiones a los familiares se suspenden en los casos siguientes: (i) no acreditar
scrncstralmcntcsu supervivencia el beneficiario que no cobra personalmentc su pcnsido; (ii)
no someterse el pensionista invlido a la evaluacin de su estado en las oportunidades que
se le indique; (iii) no acreditar estudios el hijo mayor ,le 1 X aos; (iv) percibir ingresos propios
superiores ados remuneraciones mnimas, situaci6n que no alcanza a la viuda,la cual s puede
tener rentas de cualquier ndole y cuanta,
La pensin caduca por: (i) contraer matrimonio el beneficiario; (ii) recuperar capacidad
laboral quien recibe pensin por causa de invalidez; (iii) alcanzar el hijo la mayora de edad
o interrumpir sus estudios; (iv) fallccimicnlO del beneficiario.
A la viuda que contrae nuevo matrimonio, con la cxtinci6n de su pensin tiene derecho
a una asignacin. por una sola vez, equivalente a 12 mensualidades de la pensin quc reciba,
sin exceder en tolal del doble de la pensin mxima mensual (que es de 10 ingresos mnimos).
e) CAPITAL DE DEFUNCION:
Si al fallecer el asegurado ninguno de sus familiares tiene derecho a pensin, se otorga
a sus herederos, por una sola vez, un capital de defuncin equivalente a seis ingresos de
referencia. o sea. la remuneracin mensual del asegurado sobre la que se aplicacontrihucin
y con la que se calcula su pensin.
La prelacin es: (1) cnyuge; (2) hijos; (3) padres; y (4) hermanos menores de 18 aos;
en la que cada gmdo excluye absolutamente al nrerinr, y produce prorraLco cuando existen
varios beneficiarios con igual derecho .
.lR2
2) REGIMEN DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFE-
SIONALES
Se generan pensiones para sobrevivientes cuando el asegurado fallece a consecuencia
del accidente de trabajo.
Todas las pensiones, ya que derivan de muerte accidental, se basan en la pensin real o
presunta del trabajador calculada como de incapacidad permanente total, la cual es equiva-
lente al SO% ele la remuneracin ordinaria mensual que no puede exceeler del monto de seis
ingresos mnimos legales.
a) VJlIDEZ:
El cnyuge sobreviviente tiene derecho a una pensin cquivalcntca150% de la pensin
que pcrcibao tendra dcrcchoa pcrcibircl accidentado al momento de su muerte. El derecho
cesa cuando la viuda contrae nuevo matrimonio (arl. 510. lel Reglamento del D.\.. 18846,
D.S. 002-72-TR de 24/2/72).
Sorprende en esta norma la ambigedad del trato al varn y la mujer: en el enunciado
principal se hace referencia a "el cnyuge", lo que debe entenderse aplicable a ambos sexos,
porque el usod12! masculinoaslopcrmilc. Encambio,cn lacaducidad se hace referencia s610
a la viuJa.lo cual hara pensar que el nuevo matrimonio de un viudo no lo priva de pensi6n.
La interpretacin parecera ser que, en realidad, la norma est prevista slo para la mujer
en ambos casos.
h) OIU'ANDAD:
Cada hijo menor de 18 aos, o menor de 23 aos que sigue con xito estudios
profcsionulcs. liene derC'cho a una pensin equivalente al 25% de la principal.
e) ASCENDIENTES:
De no exislircnyugc ni hijos con derecho a pensin, el padre y la madre tienen derecho
a una pensin equivalente a 25% de la principal, siempre que no realicen actividad lucrativa
ni gocen de pensin.
d) COLACION:
Las pensiones por supervivencia deben reducirse proporcionalrncnLe si en conjunto -la
de la viuda y los hijos- superen el 100% de la pensin que hubiera correspondido al causante
en caso de incapacidad pennanente total. De reducirse el nmero de beneficiarios por muene
o porexncin de derechos, se incrementan tambin en forma proporcional las rcn\.as de los
beneficiarios, sin sobrepasar los lmites propios de su condicin.
LA FAMILIA (Y SUS MIEMBROS) COMO CARGA ECONOMICA:
Desde la perspectiva econmica (no eeonomicista) en que se sita y con la que funciona
la Seguridad Social, y que apunta a la proteccin contra los riesgos sociales inevitables, el
tener familia: cnyuge, hijos, padres dependientes, constituye sin duda una cargaeconmica,
y se es el estricto sentido que se le atribuye al trmino, sin ninguna connotacin despectiva.
La familia como carga influye en dos rdenes de cosas o, por mejor decir, produce dos
mecanismos de proteccin: las llamadas "asignaciones familiares" y los incrementos
pensionarios.
I. SISTEMA DE ASIGNACIONES FAMILIARES:
El arto 43 in fine de la Constitucin dice: "La ley organiza el sistema de asignaciones
[amiJiares en favor de los trabajadores con familia numeros;)".
A las asignaciones familiares se les conoce dOc.lrinariamcntccomo "salario familiar" ya
que, correspondiendo a los trabajadores en cuanto tales, toma en cuenta no slo el trabajo en
s cumplido por el trabajador, sino la composicin o estructum familiar de ste y las
necesidades resultantes de la misma, a fin de procurarle suplementos econmicos.
La determinacin de las asignaciones familiares se hace usualmente de tres formas:
a) Como obligaci6n patronal directa, que es la tendencia corriente en el Per y que
tena su origen en la contratacin colectiva, pero recientemente ha sido gcncra}j;ado por la
Ley No. 25129.
Como sistema -si se le puede calificar de tal-, es defectuoso y errneo: eleva el costo
del trabajo del servidor con mayores cargas, induciendo al empleador a preferir al de menores
responsabilidades y necesidades sociales; no responde a ningn criterio tcnico o redistribu-
tivo.
Por no ser un "sistema", no corresponden ni cumplen la prescripcin constitucional.
b) A travs de Cajas privadas: El sistema de las cajas de Compensacin Familiar se ha
revelado particularmente eficaz. Las cajas -a las que patrones y trabajadores se afilian
libremente y porelecci6n, ode manera forzosa, segn el rgimen legal de cada pas- recaudan
en relacin directa al nmero de trabajadores y redistribuyen en proporcin al nmero de
de modo que el gravamen se aplica a prorrata sobre el costo del salario, indiferente
mente de 1m; cargas individuale..<;, mecanismo al que se le conoce como "compensacin",
El xito del sistema en algunos pases se basa en gran medida en que la rcdistribuci6n
nosccnucnde nicamente como pagos en efectivo sino en prestaciones as, las Cajas
dan innumerables servicios asistenciales, culturales, deportivos, que cOOlribuycn en gran
medida a la elevacin del standard de vida familiar.
384
No obstante su administracin privada, el sisLema es de Seguridad Social en su concep-
cin ms amplia.
e) A travs de la Seguridad Social estatal: Basado en similar criterio redistributivo,
pone su administracin no en manos privadas sino en los en LeS oficiales de la Seguridad
Social.
Es el sistema ms difundido a nivel mundial.
11. INCREMENTOS PENSIONARIOS
No es idntica la pensin de invalidez o jubilacin de un asegurado soltero que la de un
casado, ni la de ste si no tiene hijos menores que si los tiene.
El pensionista, segn el caso, recibe una bonificacin por cnyuge a su cargo, en un
porcentaje comprendido entre el 2 Y el 10% de la remuneracin o ingreso de referencia; y
entre 2 y 5% por hijos en edad de percibir pensin de orfandad (art. 43 , D.L. 19990). Estos
incrementos se mantienen en tanto subsista la causa que les dio origen.
El reglamento del D.L. 19990 -D.S.01l-74-TR (art. 43)- contiene una compleja
frmula para definir, entre los extremos, el porcentaje preciso en cada caso; as:
- Para determinar el incremento por cnyuge:
Monto del incremento = O.l.r + 0.02 S - O.r
S-r
(R - r); y
- Para determinar el incremento por cada hijo:
Monto del incremento = O,05p + 0,02 S - 0,05
S-r
Frmulas en las cuales:
r = ingreso mnimo;
R = remuneracin o ingreso de referencia del asegurado;
S = remuneracin mxima asegurable.
(R - r);
Como es obvio, cuando r = R, la bonificacin por cnyuge e hijos alcanza su mximo:
10% y 5% respectivamente; mientras que si R = S, slo se aleanm el mnimo: 2% en cada
caso.
En otras palabras: a mnima remuneracin. mxima bonificacin; a mxi ma remunera-
cin, bonificacin mnima.
385
6. LA FAMILIA ANTE EL PODER JUDICIAL
LA FAMILIA Y EL MIl'IlSTERIO PUBLICO
EN EL PERU
Ne/son Reyes Rias
1. PRESENTACION
A manera de pr=ntacin del presente trabajo, resulta necesario abordar dos aspectos,
que considero de mucha importancia.
En primer lugar, debo resaltar la forma especial y fundamentalmente original del
ttulo que se eligi para el libro Homenaje al maestro Seor Doctor Hctor Cornejo
Chvcz, como La Familia en el Derecho Peruano. Como precisa el Doctor Fernando de
Trazegnies Granda, en su carta invitacin, se pretende abordar a la familia, como clula
bsica de la sociedad, desde todas las perspectivas posibles. Con esta proposicin
no se hace sino, demostrar que todas las relaciones humanas, estan comprometidas con los
actos jurdicos familiares, desde la concepcin de una persona, haqa su fallecimiento. As
tendr que establecerse su vinculacin parental primero, a fin de que esa persona tenga un
nombre y pueda identificarse como sujeto de derecho. Es por eso que siguiendo con tal
recomendacin, hemos tratado de hacer un estudio de la familia, como receptora de la
proteccin por parte del Ministerio Pblico, en gran parte en base del tema desarrollado en
la Tesis Doctoral.
En segundo lugar. deseo reiterar pblicamente mi reconocimiento al maeslro Cornejo
Chvez, por su fructfera labor acadmica en el campo del Derecho Familiar Peruano, con
el que nos encontramos identificados desde hace ya algn tiempo.
2. LA FAMILIA
Como menciona el autor, Augusto Csar Belluscio
t
, el Concepto de familia no es
preciso. en razn de los distintos sentidos en que la fmnilia puede ser entendida. Para los
efectos del tema que se dtsarrolla en el prcsentc trabajo, es conveniente que
Augusto Csar Belluscio. Nociones de Derecho de Familia. T. 1 Y ll.
391
interesa el concepto de familia desde cl punto de vista jurdico, pucs es en tal sentido que
pcnnitir un estricto enfoque de dicha institucin.
En principio, a diferencia de otras disciplinas, nos resulta relativamente fcil enunciar
una determinacin conceptual de la familia al inicio de su estudio, por la sencilla razn de
que es en lal estado de familia -en que vivimos conSlantcmente. Es decir que cada uno de
nosotros formamos parte de una u otra fonna de un agregado natural que se llama familia,
aunque claro est, que su regulacin por el Derecho no puede ser conocido por todos. Son
eslas las razones que nos lleva a incumplir, si cabe la expresin, la regla enunciada por
Manuel Garda Morente
2
, cuando dice que es absolulamenle imposible definir en geneml
ninguna ciencia, ni ninguna disciplina, antes de cntrar direclamcnte en el trdbajo de hacerla
o vivirla. Pero, como repito, si estamos viviendo constantemente en estado de familia,
lgicamente allana dicha dificultad.
Etimolgicamente, la palabra familia ticne tres orgenes: Una, la opinin ms
antigua, que hace derivar de la palabra FAMES, que quiere decir hambre, signilicando que
en el seno de la familia se satisface e,1a primem necesidad de la vida.
Otra, segn la opinin comn familia deriva de la palabm latina FAMULUS, que
quiere significar esclavo domstico, de donde a su vez se denomin a este conjunto (de
esclavos domsticos), famulia, derivndose posteriormente la palabra familia. Finalmente,
segn investigaciones modernas se cree que la palabm familia se deriva dcl snscrito de la
voz VAMA O FAMA que tiene un significado complejo, de habitacin, residencia,
vestido o algo as como hogar o casa.
Como se ve, de esta concepcin etimolgica de la palabra, no encontramos una idea
de la familia.
Para mejor comprensin del tnnino jurdico de familia, analizarcmos una definicin
tradicional romana que consideraba a la familia como a la reunin de pcrsonas, sin
determinacin de nmero que viven en un mismo techo, bajo 1a direccin de un jefe. Esta
delinicin, evidentemente dista mucho de ser considerado jurdicamcnte, por faltar el
elemento caracterstico de toda organizacin familiar, que el VINCULO DE
PARENTESCO (relacin, lazo, vnculo que une a dos o ms pcrsonas, resultantes de la
consanguinidad, afinidad o adopcin).
Incluyendo eSIa nota caracterstica en referencia (vnculo de parentesco), podcmos
decir que la familia es el conjunto de pcrsonas que se hallan unidos por el vnculo de
parenlesco, resultante del matrimonio, la filiacin o por la adopcin. Encontramos en esla
definicin, que el parentesco, es resultante de un vnculo jurdico, como afirma Antonio
Cicu
3
, cuando defme a la familia con un "conjunto de pcrsonas unidas por vnculo
2 Manuel Garca Morente. Lecciones preliminares de Fllosofia.
3 Antonio Cieu. El Derecho de Familia. Buenos Aires. Ediar Soc. An6n., 1947.
392
judico de consanguinidad o afmidad', que limitara la concepcin de la familia en su ms
amplio sentido, proyectadas sobre la plenitud de las relaciones, como afirma Daz de
Guijarro
4
, derivadas de la comunicacin inlersexual y de la filiacin, frmulas que se
consideran ms precisas y comprensivas. En consecuencia, de hecho, encontramos en la
familia, como una institucin social, formado por varias personas. Con estos elementos,
Daz de Guijarro, define: "la Familia es la institucin social, permanente y natural
compuesta por un grupo de personas ligadas por vnculos judicos emergentes de la
relacin intersexual y de la filiacin". Aclarando que cuando se menciona vnculo jurdico
emergentes de la rclacin intersexual, se abarca tanlo el malIimonio lIadicional como el
malIimonio anmalo o por equiparacin, y todas las relaciones que brinda el amparo del
concubinato; tanto la relacin conyugal como el parentesco por afinidad que es su
consecuencia. Y, cuando se expresa, vnculo jurdico emergente de la filiacin, se
involucra tanto el nexo biolgico como la adopcin que lo suple por obra de la voluntad;
tanto los lazos consanguncos directos como los colaterales que son el resultado de
aquellos.
3. ELEMENTOS DEL VINCULO FAMILIAR
En todo vnculo familiar, dice Daz de GuijarroS, enconlIamos esencialmente dos
elementos: el biolgico y el jurdico.
1. El elemento BlOLOGICO, es originado por el carcter nmural al vnculo familiar,
por cuanto es conocido que la unin sexual como fenmeno de la naturaleza humana.
determina el vnculo biolgico enlIe los componentes por medio de la concepcin (padre,
madre, hijos), originando un estado natural que existe con independencia del que resulta de
los preceptos que regula esta situacin. De acuerdo con el vnculo biolgico, todas las
relaciones intcrscxualcs son idnticas: se es madre o padre. se es hijo. se es hermano, ctc.,
porque son producto de los fenmenos biolgicos correspondientes, de donde resulta que la
ley natural representa el elemento primario de la familia. En otras palabras biolgicamente
una persona ha tenido que tencr madre y padre (engendrado), eslo como una necesidad
inexorable, ya que hasLa ahora no se ha dado ninguna tcnica cientfica de poder obtener el
embrin y desarrollo del ser humano.
2. Desde el punto de vista jurdico, la relacin intcrscxual y la filiacin como
fenmenos de carcler natural y humano, est regulado por una estructura normativa. La
unin entre dos personas de distinto sexo ser matrimonial o extramatrimonial o
concubinato; la filiacin legtima o ilcglima (matrimonial o extramalrimonial); el
parcnlC-..'iCO reconocido o desconocido, ele.
4 Enrique Daz de Guijarro. Tratado de Derecho de Familia. Buenos Aires. Tipografa Editora
Argentina, J953.
5. Enrique Daz de Guijarro. Op. cit.
393
La dificultad mayor, dice Daz de Guijarro
6
, es la necesidad de correlacionar el
vnculo biolgico con el vnculo jurdico; necesidad que supedita, sin embargo, a capitales
postulados, morales y religiosos. Como el fenmeno humano desborda los moldes
legales, como las concepciones ideolgicas evoluciona y como las costumbres suelen ser
dispares segn el pas y la poca, se produce, en consecuencia, la mutabilidad dcl vnculo
jurdico emergente de la comunicacin intersexual y de la generacin, con el
consiguiente cambio en las formas constitutivas de la familia o en la existencia de los
derechos de sus integrantes. He aqu la fuente de la atenuacin creciente del repudio a la
filiacin extrarnatrimonial: "El ciclo se va cumpliendo, aunque desparejadarnente, pero lo
cierto es que el fenmeno biolgico impulsa al jurdico y quiere nutrirlo vitalmente, con
su misma y propia sustancia natural".
4. NATURALEZA JURIDICA DE LA FAMILIA
En Francia, se ha originado una concepcin sobre la naturaleza juridica de la familia,
para considerarla como una persona moral o equivalente a cualquier persona jurdica de
nuestros tiempos, siendo su principal sostenedor Savatier. Se fundamenta esta posicin,
refirindose a la legislacin francesa anterior, que por haber ignorado los redactores del
Cdigo Civil a la familia como tal, la colectividad que constituye la familia no se
beneficia, en nuestro derecho, de la personalidad moral, en consecuencia esa colectividad
(familia), no puede vivir la vida jurdica, ser propietaria, concertar contra lOS, intentar
acciones judiciales, etc., existiendo para el derecho slo los miembros de la familia,
considerada individualmente, cada uno titular de un patrimonio distimo, de derecho y
obligaciones distintos. Esta idea no ha sido la nica en Francia, por cuanto Mazcaud
7
sostiene: "Actualmente. en que la familia ocupa un lugar en el derecho, sera lgico
consagrar esa evolucin, haciendo de la familia una colectividad dotada de personalidad
moral".
Este criterio, de considerar a la familia como una persona moral o jurdica. quiz
valga para la familia organizada slo en base del matrimonio, pcro no ser til para todas
las otras formas de uniones, sobre todo en nuestro medio, donde predomina las uniones
extramatrimoniales, como el concubinato. Precisamente, la falta de capacidad de adquirir
derecho y obligaciones como conjunto, la falta de decisin plena, no solo de sus
integrantes sino de todo el grupo, porque tiene que estar al servicio general, social y no
solamente de sus integrantes. hacen que no puede considcrdISC como persona jurdica.
En la actualidad, parece haber coincidencia, seala Augusto Csar Bellusci0
8
, para
considerar en la doctrina, que la familia tiene la naLUrdieza jurdica de ser considerada como
INSTITUCION. Esta posicin tambin fue iniciada en Francia con Mauriee Hauriou,
6. Ibidcm.
7 Henri, Lon y lean Mazcaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte l. voL III.
8 Augusto Csar Belluscio. Op. aL
394
continuada especialmente por George Renard, y propagada en algunos pases latinoamerica-
nos por los autores, como Altalin y Garca allano, Guillermo Borda, Enrique Daz de
Guijarro, etc. Esto encontramos, en la definicin que hace, como hemos dicho, para consi-
derar a la familia, como una institucin social y natural. Como menciona Guillermo Borda'
"despus de los estudios de Hauriou en tomo a la !COra de la institucin, resulta ya muy clara
la verdadera naturaleza jurdica de la familia. Hauriou llam la atencin sobre el hecho de que
ciertas vinculaciones jurdicas no se explican satisfactoriamente por la idea del con traro o de
la simple norma objetiva. Son elementos sociales cuya duracin no depende de las voluntades
individuales de sus integrantes y que la ley misma no puede desconocer; colocadas entre los
indi viduos y el Estado, sirven intereses de grupos; tienen una vida propia, una organizacin
y una autoridad al servicio de sus fines". Esta posicin de carcter institucional, se consagra
en la Constitucin del Per
lO
cuando en su artculo quinto dice: que el Estado protege el
matrimonio y la familia como sociedad natural e institucin fundamental de la Nacin.
5. IMPORTANCIA Y NECESIDAD DE SU ESTUDIO
Bastara concretamos a decir que la importancia de la familia radica en que se idcntifica
con la vida misma, es por eso que Jos Arias
ll
dice "al hablar de familia cn gencral,
conlleva tratar otros aspectos que se vinculan estrechamcnte con ella, el sociolgico, el
religioso, el moral; en fin todo el social; de donde resulta una tarca muy difcil tratar lo
estrictamente jurdico, y es en este aspecto de la vinculacin que la familia se identifica
con la vida misma". Por su parte Josserand ha sealado la necesidad de la familia, cuando
dice: "En cualquier que se la considera, la familia aparece como una institucin necesaria y
sagrada; apenas si se concibe una comunidad social en la que ninguna colectividad fuere a
interponerse entre el individuo y el Estado; sociedad tal no sera viable; rcpresentara un
montn de individuos; es la familia la que, por una primera sntesis, no anillcial, sino
natural y bienhechora, contribuye a preparar la sntesis ms vasta que rcaliza cl conccpto
nacin; es un clemento de cohesin, una condicin de equilibrio social".
La familia tiene una importancia desde el punto de vista poltico, moral y
econmico, surgiendo wmbin de aqu su importancia jurdica y socia1.
La organizacin de la familia tiene una relucin con la Constitucin y el desarrollo
del Estado, por que su existencia armnica depende de ella, sin familia no puede concebir
esta existencia del Estado, ya que ste no es sino la organizacin jurdica de una
agrupacin de familia.
La solidez del estado, organizacin jurdica de la Nacin, reposa sobre la estrecha
9 Guillenno Borda. Manual de Derecho de Familia. 3
8
ed. Argentina, Eda Perrot. cap. VIT.
VlII.
JO Constitucin PoHtica dcl Pcr6. Edicin 1979.
11 Jos Arias. Derecho de Familia. 2' ed. Buenos Aires. E. Guillenno Kraf" 1952
395
unin que vincula el grupo familiar, lo que significa que, "si los vnculos que unen a los
miembros de ella son dbiles carecer del vigor que le falta de sus elementos esenciales, y
si est firmemente organizada de tal manera que exista solidaridad entre los mismos, la
constitucin del Estado tendr una base estable"12. Los pueblos son ms fuertes cuando la
familia est fuertemente constituida y protegida. Como tambin lo seala entre nuestros
autores Emilio Valverde
l3
la famiia influye sobre la vida entera de la sociedad porque sus
cambios trascienden al desarrollo de sta as como cada innovacin en la actitud o la
estruCtura social tienen inmediata repercusin y efecto sobre aquella.
Se ha dicho, y es indudable, que los males que atraviesa el Estado, no es sino
producto y reflejo de los males que se manifiestan en la clula familiar, porque quicn ha
vivido sometido a que en la clula familiar se desarrolla un gran sentido del deber y del
patriotismo; "el padre y la madre buscan el bienestar material y la altura moral de sus
hijos esta altura moral, que representa los buenos y nobles instintos del hombre, es
fomentada por las costumbres y el derecho positivo, y debe serlo, porque significa
armona y solidaridad entre los miembros de la misma familia, que es el nclco esencial
que forma la base de todo Estado bien organizado"14. Por ello es indispensable que el
Estado tenga primordial inters por la familia, ya que sta prepara al ciudadano para la
realizacin de sus fines.
Lo mismo afIrma PlanioIlS, si la familia se altera o se disuelve, todo el resto se
desploma. Es en ella, y como se ha dicho, sobre rodilla de la madre que se forma lo que
hoy de ms grande y de ms til en el mundo, un hombre honesto. Los pretendidos
reformadores que han soado con la supresin de la familia eran insensatos.
Para resaltar la importancia de la familia desde el punto de vista econmico, basta
mencionar las palabras de Snchez Romn, cuando dice, la familia tiene una doble
importancia. a saber; en primer lugar, de llenar fines esenciales, morales y propios de
subsistencia, para los cuales necesita un patrimonio familiar, que generalmente es
adquirido y conservado por el padre, pero que en muchos casos es el resultado del esfuerzo
combinado de mbos cnyuges y hasta de los hijos, este patrimonio familiar es un medio
para conseguir dichos fInes. En segundo lugar, los miembros que constituyen el grupo
familiar, como elemenlO esencial del Estado, son los que contribuyen con sus actividades,
al progreso y aumento de la riqueza, sea de la familia, o bien de cada uno de los individuos
que la componen, pero aqu ya no se trata dc un medio para llenar los fines expresados por
la familia. sino como fin de las aspiraciones econmicas a la produccin y aumento de la
riqueza.
12 Cirilo Pavn. La Familia en el Derecho eh'il. Argentina. Buenos Aires, 1938, p. 11 Y ss.
13 F. Emilio Valverde. El Derecho de Familia en el Cdigo Civil Peruano. Lima, Imp. del
Ministerio de Guerra, 1952, t. r.
14 Cirilo Pavn. Op. cil.
15 Moral Planiol. Trait Elemcntire de Droit Civil, 1. l.
396
La importlUlcia fundamental de la familia en su aspecto econmico reposa sobre su
calidad de elemento esencial del Estado, desde que todo el inters de ste se encuentra en
fomentar las actividades econmicas del grupo familiar, a fin de que este grupo cumpla
sus fines.
En el orden social, la familia es la depositaria y la traSmisora de las tradiciones
sociales y polticas del pueblo, que van pasando de generacin en generacin. Da lugar al
nacimiento de nuevos seres que perpetan la sociedad y propicia el mantenimiento del
orden social, sin el cual no se podra vivir. El hombre, en el aspecto privado de su vida,
encuentra en la familia satisfaccin a sus legtimas aspirnciones y efectos.
6. AUTONOMIA DEL DERECHO DE FAMILIA
Si hemos dejado establecido, que la familia y por lo tanto su regulacin por el
derecho, tiene una innegable importancia, apreciado por connotados e innumerables
aULOres, y entre nosotros, tomando el concepto del homenajeado Doclor Hclor Cornejo
Chvez, que dice
l6
; la sociologa conlempornea y los esludios de tipo sociolgico
realizados an antes de Compte ha coincidido en reconocer la extraordinaria importancia de
la familia, hasta el punto de haberla convertido en un axioma. Naturalmenle exislen
numerosas razones que explican ese consenso. La familia es sobre lodo el primer medio
social al que surge el hombre, la inlluencia cOlidiana que ejerce el clima familiar imprime
a sus miembros una determinada orientacin, muy difcil de ser luego combatida y
extirpada; y el hombre aCla en el campo social exlra familiar en concordancia consciente
o inconsciente con ese sentido impreso en la inlimidad domstica. De otro lado, la manera
como la familia se organiza y se desenvuelve gravita sobre la vida entera de la sociedad, y
sus cambios lrasciende al desarrollo de sta por ser una clula natural. Inversamente, toda
innovacin en la estructura social repercute sobre la familia. En fin -sta no es por
cierlo- sociolgica ni jurdicamente, la menor importante de las razones las peculiaridades
de cada pueblo se marcan y sedimentan especialmente en el ncleo domstico, por lo que
Sle resulta, no slo la clula, sino el ndice y el reflejo de aqul. La importancia de la
familia dctinilivarncnlc explica por qu, histricamente, su robustez o relajacin se
traduce en el florecimiento o dCC<.J.dcncia de la sociedad.
Esclarecida la enorme importancia de la familia cuya valoraci6n tmscicndc lodos los
mbitos del acontecer humano, no se puede negar que, como institucin, debe ser objeto
de una especial atencin por parte de cada Estado, de acuerdo a sus exigencias y modo de
vida.
Como aroma Enrique Daz de Guijarrc
t7
, dos manifestaciones originales han
aparecido durante el corriente siglo, en orden a la regulacin de la familia; la inclusin de
16 Hctor Cornejo C h v e ~ Derecho Familiar Peruano. Ed. Facsimilar. Lima, Ed. Universitaria,
1967, L 1, pp. 215-285.
17 Enrique Daz de Guijarro. Op. cit.
397
normas sobre la familia en las Constituciones Polticas de los Estados y el cisma del
Derecho Civil, CON LA AUTONOMIA DE LAS REGLAS SOBRE FAMILIA. Esto
significa que la corriente actual se dirige hacia la formacin de un cuerpo legal sobre
Derecho de Familia, llmese Cdigo de Familia, Ley sobre familia, o que se tome otras
denominaciones como Estatuto de Familia como lo menciona Josermo Murillo
V acarcza 18, donde se contemplan en forma orgnica y sistemtica normas con la
concepein de una nueva organizacin familiar de acuerdo a los adelantos actuales y a las
necesidades sociales imperantes en nuestros tiempos.
Se fundamenta esta posicin, por cuanto la mayora de las disposiciones del Derecho
de Familia son considerados como de orden Pblico, porque las relaciones que forman su
objeto no se gobiernan por la voluntad particular, es decir, que las decisiones individuales
no son tomados en cuenta como en el Derecho de contratos por ejemplo, donde el
instrumento que la estipula es considerada ley entre las partes en la generalidad de los
casos, tesis en revisin en ~ poca actual. No sucede lo mismo en las relaciones del
Derecho de Familia. As tenemos que una vez celebrado el matrimonio, los cnyuges no
pueden alterarla a criterio propio por ejemplo, sus deberes y derechos recprocos, sus
obligaciones para con sus hijos o lo que es ms en algunas legislaciones no pueden
disolver a voluntad el matrimonio concertado. En el Derecho de Familia, la voluntad
particular, apenas es tomado en cuenta en limitados casos, como por ejemplo en el
instante de la celebracin del matrimonio, en el acto del reconocimiento que el padre hace
a favor del hijo. Fuera de estos excepeionales casos, rige de manera general un
ordenamiento inflexible, al que estn sometidos los sujetos de la relacin jurdica, como
afirma Emilio Valvcrdc
l9
.
Como consecuencia del carcter pblico, es que las relaciones de Derecho de Familia
no son objeto de transaecin, subrogacin, ni extincin. A manera de ilustracin
mencionaremos lo dispuesto por el artculo 487
0
del actual Cdigo Civil peruano que dice
"El Derecho de pedir alimentos es intrasmisible, irrenunciable, intransigible e incompensa-
ble". De igual forma cuando en el artculo 380' del mismo Cdigo se dice que la adopcin
es irrevocable.
Tomando en cuenta esta especial caracterstica, en la doctrina, muchos autores se han
pronunciado por la exclusin de las normas de familia dcl Cdigo Civil, formando un
cuerpo independiente.
El autor Emilio Valverde
20
senala, esto hace que se sostenga que el Derecho de
Familia corresponde al Derecho Pblico. En apoyo de cuya opinin el profesor de
Derecho, de La Habana, Minndez, dice "Parece extempornea someler ninguna
institucin del Derecho de Familia a la sola voluntad de las partes, semejante tendencia
18 Josenno MunDo Vacareza. "La nueva organizacin de la Familia", En Rcvbu Jurdica. )\" XX.
Cochabamba, 1942
19 Y 20 Emilio Valverde. Op. cil
398
pugna con la corriente cientfica contempornea, que en su afn de proteger debidamente
los derechos de la familia, trala de substraerlos a la tutela del Derecho Privado y formar
con ellos un cuerpo de principios autnomos, presididos por un criterio social y de
Derecho Pblico. Esto que fue inicialmente una mera tendencia doctrinal, ha sido recogida
en Rusia como Legislacin vigente, habindose colocado el Derecho de Familia en un
cuerpo especial fuera del Cdigo Civil " ... " Por eso, asimilando las inquietudes que
conturban el Derecho Civil moderno, nos hemos arriesgado a declarar que el Derecho de
Familia debe, cada da ms, subtraerse a la esfera de la volunlad individual, para hacerse
dependencia inmediata del ESlado y proveerse las garantas que poseen las dems ramas del
Derecho Pblico, en las cuales, como en el Derecho de familia, late un inters colectivo,
al cual no puede darle la espalda el Estado. En este sentido, pensamos que insensiblemente
los ciudadanos nos iremos convirtiendo, para los efectos de nuestras relaciones sociales y
con e.l Estado, en verdaderos funcionarios pblicos y que nuestras actividades recibirn la
proteccin del Gobierno en la medida que aconseje el inters colectivo".
Entre las manifestaciones legislativas que han concrelado, la autonoma del Derecho
de Familia, podemos sefialar: como precursora, el Cdigo de la Familia en Rusia (1918)
reformado varias veces; la Ley Francesa de 1939; Yugocslavia legisla en 1946; Bulgaria,
aunque bajo el nombre de las personas y la familia en 1949, Checocslovaquia en 1950;
considerado en forma vinculada a la organizacin familiar China, en las comunidades
rurales chinas de 1958; Rumana; Hungra; Alemania del Este; Cuba; Bolivia (1972);
Costa Rica (1973), y en algunos Estados de Mxico, como el Cdigo de Familia del
Estado de Hidalgo. En algunos casos se han promulgado estos cuerpos legales, con
orientacin poltica, como en los regmenes socialistas, donde la familia es instrumento
del Estado, pero los otros responden a ideas propias, como afirma el tratadista Enrique
Daz de Guijarr02
t
. Por otra parte en fooma parcial, el Cdigo del nio dictado en algunos
pases a veces denominado Cdigo de Menores, como en el nuestro, en el de Uruguay,
con el propsito eoncreto de proveer a la proteccin del incapaz en todos los aspectos, por
lo cual engloba normas penales y asistenciales, conjuntamente con las civiles que lOma el
Derecho de Familia.
Estas concepciones, sobre la autonoma del Derecho de Familia, independiente del
Derecho Civil, as como el carcter pblico que reviste sus normas, ha llevado a Antonio
Cicu
22
a propugnar una triparticin del Derecho; en Derecho Pblico, Derecho de Familia
y Derecho Privado. Es decir que atribuye al Derecho de Familia una calegora intermedia.
Sefiala dicho autor, si el agregado familiar est sujeto "a la vigilancia y a la tutela del
Estado, los intereses que debe cuidar no son, como el cnte pblico, un inters de la
generalidad, por lo que no esta organizado como stos". Dnda la naturaleza de estas
relaciones, "no se pueden incluir en el campo del Derecho Privado, sin estar en pugna con
los ms elementales criterios de sistematiz.acin cientfica, desde que en el Derecho
Privado se regulan eonllictos de intereses, principnlmcnte sobre la base de la voluntad y de
21 Enrique Daz de Guijarro. ncrccho de Familia en Venezuela. Arte Grfica, 1979.
22 Antonio Cicu. Op. dI.
399
la responsabilidad de los particulares, interesados, mientms en el Derecho de familia se
garantiza el inters superior frente a los intereses de los individuos. que no pueden ser
regidos por los principios propios del Derecho Privado, sino, al contrario, POR
PRINCIPIOS Y CO]\;CEPTOS ESPECIFICOS".
La tesis de Cicu ha sido seguida en Italia por De Ruggiero, en Alemania por diversos
autores entre otros Dukow, Swoboda, Binder, c h m i ~ Hedemann y Nipperdey. Daz de
Guijarr02
3
que no compane esta posicin, dice sin embargo "La posicin de Cicu, en
punto a la tripanicin dcl Derecho Pblico, Derecho de Familia y Derecho Privado,
alcanz honda trascendencia y provoc vivas controversias. Adelantamos, por cieno en el
repudio que hace de la clsica bipruticin del Derecho; pero compartimos bastantes
a,pcctos de su labor, sobre todo en cuanto representan una reclaboracin de los principios
bsicos y tpicos del Derecho de Familia ... ". Con todo, Cicu ha impuesto una especial
atencin en el examen de la naturaleza del derecho de familia; y es as como la mayora de
las obras modernas se preocupan por sealar su posicin al respecto.
7. SOCIALIZACION DEL DERECHO DE FAMILIA
Si se toma en cuenta que la Constitucin Poltiea del Per indica que la familia es
clula bsica de la sociedad, entonces se justifica la atencin que debe merecer en funcin
social.
La familia ha atravesado sucesivamente por varias cLapas, plantasc la cuestin de
saber si la forma actual puede ser duradera. Lo nico que puede responderse es que debe
progresar como progresa la sociedad, que debe modificarse conforme la sociedad se
modifica, lo mismo que ha sucedido antes. La regulacin de la [lmilia, no es ms que
producto del sistema social y refleja su culLUra. Lcito es por lo menos creer que es capaz
de perfeccionamiento ulterior. Si por un momento queremos justificar el trmino de la
socializacin del Derecho de familia, en particular, bastara mencionar la evolucin de las
concepeiones sobre algunos aspectos del Derecho de Familia a travs del tiempo o de los
siglos; comenzando por las relaciones entre marido y mujer, antes, la mujer era
considemdo como un objeto de propiedad del marido, para luego ir alcanzando ser
considerada como sujetos de derechos as como de obligaciones, propugnado en la
actualidad la equiparidad de los sexos, hecho consagmdo en el artculo segundo de la
Constitucin Poltica del Per (1979). En cuanto a la relacin de los padres e hijos,
tambin antiguamente se consignaba solo los derechos y no las obligaciones, que se
propugna actualmente en la nueva concepcin de la patria potestad, cuando se dice que por
la patria polCsUld, los padres tienen el derecho y deber de velar y cuidar por la persona y
bienes de sus hijos, estableciendo actualmente el Instituto de la paternidad responsable. Si
mencionamos otro aspecto como el de la determinacin de la paternidad extramatrimonial,
antiguamente eswba prohibido, habindose alcanzado en la actualidad la investigacin de
la paternidad, reconociendo inclusive iguales derechos.
23 Enrique Daz de Guijarro. Op. cit.
400
Todos estos asx:ctos, mencionados as en forma muy limitados, no hace sino,
determinar que el derecho de familia est evolucionando con claras y modernas
concepciones en funcin social y el que se recoge inelusive con el ttulo especfico de
"Tendencias Modernas del Derecho de Famila", en la obra del trawdisw Fmncisco M.
Ferrer
24
Es por eso que autores como Marc Aneel en un artculo publicado en una
Revista de Derecho Pblico y Privado de Montevideo de 1949
25
: "El Derecho de
familia es seguramente la rama del Derecho Civil en la que desde hace 50 aos se han pro-
ducido las rmora,; ms numerosas, ms profundas y a menudo ms c .... pcctaculares. Las
transformaciones econmicas, sociales, morales y an polticas de nuestra poca tuvieron
en l su repercusin inmediata y no es por circunstancia casual, que el primer C6digo de
Rusia Sovitica fue precisamente un Cdigo de la Familia". "Durante rouo el curso del
siglo XIX, en efecto, la evolucin del Derecho de Familia, fuen analizado por los jurisws
y socilogos, como arrastrada c<.lsi irresistiblemente hacia la desgregacin del grupo
familiar", donde se conceba a la familia del Consulado, idntica a la familia patriareal
romano con absoluta prerrogativa del pater familia, ca..:;j con todos los derechos, sin
mayores obligaciones, pero el siglo XX, estos hechos se modifican por la generalizacin
del divorcio, se accntla el movimiento de emancipacin de la mujer, habiendo quedado
amenguado aparentemente estas situac iones por la aparicin de otros como: la corriente en
favor de la proteccin del nio, que nace precisamente fuera de la esfera del Derecho Civil,
en busca de solucionar el problema de la delincuencia infantil; y la segunda corriente
orienwdo hacia una SOCIALIZACION DEL DERECHO DE FAMILIA.
Esta socializacin del Derecho de Familia, se concrew con dos hechos fundamentales,
1. Transformando los derechos y antigua.s prerrogativas en funcin social; y 2.
Eswblecimiento contralor judicial o administrativo en el ejercicio de las funciones.
2.1. TRANSFORMACION DE LOS DERECHOS Y ANTIGUAS PRERROGATIVAS
EN FlJNCION SOCIAL
Como se ha sealado anteriormente en fonna muy breve. el derecho de familia, desde
la antiguedad estaba organizado con amplios derechos y prerrogativas de inters particular,
mencionaremos algunos aspectos.
En cuanto a la condicin de la mujer dentro de la organizacin familiar. constitua
casi una opresin completa y denigrante a la condicin humana, por cuanto se encontraba
en primer lugar, bajo la potestad del jefe de su familia, el patcr familia, para luego de
contraer matrimonio (en cualquiera de las formas que se conoce) hasta por compra que
haca el marido a su padre. formaba a intcbJ'far la nueva familia siempre en las mismas
condiciones de subordinacin por parte del marido. Esto explica que con posterioridad se
haya propugnado por su liberacin buscando de ser eonsidemda en la igualdad de
condiciones y derechos que el marido, movimiento muy difundido como la liberacin
24 Francisco M. Ferrcr. de Derecho ChlI. Familia y Sua....;ioncs. 1979.
25 Marc Anccl. "Evolucin modema del Derecho de Eunilia".
401
feminista. Qu significa estos hechos para el Derecho de familia?, en panicular,
sencillamente que esas prerrogativas se cst:.n transformando en funcin social, ya no ni
siquiera en funcin propiamente de la mujer como ente individual, sino considerada como
integrante de un ncleo social que se llama familla, proyectndose indudablemente este
beneficio en fonna general a la sociedad.
Desde el punto de vista general. en nuestra legislacin tambin se aprecia este avance,
eswbleciendo normas en beneficio de la mujer, primero reconociendo el derecho de
sufmgio, eSlablecido en la Constitucin del Es"tdo
26
. Posteriormente en el Cdigo Civil
de 1936, se introduce modificaciones estipulando el equilibrio sobre la facullad de
disposicin de los bienes comunes por Decreto Ley 17838, hasta que en la Constitucin
de 1979, se reconoce la cquiparidad de derechos y obligaciones.
En cuanto a la situacin de los hijos, ya en la actualidad no se concediera el <lbsoluto
derecho estipulado en la <lntgedad para disponer hasta de la vida de los hijos, reservando
para el padre solo los derechos. Actualmente el nuevo concepto de la patria pOleswd
considera paralelamente tanto el ejercicio de los derechos as como de las obligaciones y
an ms de obligaciones. Ya los padres por ejemplo convienen en el matrimonio de sus
hijos, dej<lmlo la expresin voluntaria como condicin esencial para la validez de dicho
acto. Se ha permitido la investigacin de la paternidad, prohibido en la antigued3d, enlre
nosotros en el Cdigo de 1852.
Se propugna en la actualidad, por la igualdad de los hijos ante la ley, Wnto a los
nacidos fuera del matrimonio, as corno los malIimonialcs, as como se dijo, ya
consgrado constitucionalmente en el Per.
En cuanto a la adopcin, dej de estipularse en favor de los adopwnLcs y por medio de
contrato, para luego ser estipulado en favor de los adoptados y considerado como
Institucin, aunndose a esto la legitimacin adoptiva.
2.2. ESTABLECIMIENTO DEL CONTRALOR JlJDICIAL () ADMINISTRATIVO
EN EL EJERCICIO DE LAS FLNCIONES
Tambin como se ha dejado eswblccido anteriormente, predomina en el Dcraho oc
Familia el carcter de orden pblico de sus nonnas. Sealando Marc Anccl
27
, que, "en
todo ello se manilic."iw lo que podra llamarse la publicizacin del derecho m(xkrno de
familia, corriente ms gcneraliz<lda que los precedentes y cuyas consecuencias son
mltiples. ESIa publicil.acin, en d""to, implica en primer trmino, una nueva y
constante intervencin del Juez en el mbito de la Familia, donde hasta ayer pareca deber
mantenerse aparwdo, pues no intervena sino en los casos ms extrcmos y para pronunciar
la disolucin o dcsligacin del vInculo conyugal. Interviene hoy da en forma cada vez
26 Constitucin Poltica del Pero de 1933.
27 Marc Ancel. Art. cit
402
ms [recuente. ya sea como rbitro (en conflicto de marido y mujer), ya sea para mantener
el orden familiar, ya sea para pronunciar una de las numerosas sanciones que el Derecho
moderno contempla en sus normas". El carcter publicista del Derecho de Familia trae
consigo, en efecto, el desarrollo de estas sanciones como el estipulado en los articulos
292 y 293 del actual Cdigo Civil.
Algunas sanciones son de orden civil, entre los que podemos considemr, el embargo
por incumplimiento de la pensin alimenticia, rcpamcin del dao moral por
incumplimicnto de los esponsales, del dao que implica el divorcio o la nulidad de
matrimonio. La pensin aJimenticia con carcter de indemnizacin a que se refiere el
articulo 301 del Cdigo Civil Fmncs.
En otras, podemos encontmr las sanciones de carcter penal; tendientes a reforzar
algunas obligaciones nacidas en la organizacin familiar. La prdida de la patria potestad
representa ya muy marcadamente un carcter represivo. En cuanto al abandono de familia,
por incumplimiento de prestar alimentos. Los delitos contra la familia del Cdigo Penal
Peruano reprimiendo el adulterio los matrimonios ilegales, la supresin y a\[ef'dCin del
estado civil y la substraccin de menores. As como los delitos tambin contra la familia
estipulados en el Cdigo penal Italiano de 1930, la ley Franccsa de 1942; es cntonces que
aparece la intervencin del Ministerio PUblico que sc analizar lO'" adelante.
8. EL MINISTERIO PUBLICO Y SUS FUNCIONES
El Maestro Luis A. Bramon! Arias
28
scala que la razn de ser y el origcn del
Ministerio PUbliw, se hallan en la necesidad de que el individuo y la colectividad cucnten
con una Teal y efectiva proteccin de sus derechos, conLra las arbitrariedades que pueden
provenir del poder pblico o privado. En consecuencia. la instilucidn del Ministerio
Pblico surge como medio de control de los actos de la administracin pblica cn general,
tanto en el orden policial, poltica o judicial, as como de los actos derivados de las
relacioncs de particulares, como afirm el Dr. Ricardo F. Molinas, Fiscal Nacional de
Invesligaciones administrativas de Argentina en el Primer encuentro Latinoamericano de
Abogados y Magistrados realizado en Lima, en octubre de 1988. Su misin esta
fundamentalmente orientada a la proteccin de la persona tanto en forma particular como
colectiva (la SOCiedad). As se puede inferir del artculo 250 de la Constitucin Poltica del
Per
29
, que dice: "El Ministerio Pblico es aULnomo y jcrrquicamentc organizado". Le
corresponde: 1. Promover de oficio o a peticin de parte la accin de la justicia en defensa
de la legalidad, de los derechos ciudadanos y de los intercses pblicos, tutelados por la
Ley. 2. Velar por la independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin
de Justicia. 3. Representar en juicio a la sociedad. 4. Actuar corno defensor del pueblo
ante la administracin pblica. 5. Vigilar e intervcnir en la investigacin del delito desde
la etapa policial y promover la accin penal de oficio o a peticin de parte. 6. Emitir
28 Luis A. Bramunt Arias. El Ministerio Pblico. 1984
29 Constitucin PoHlica del Per. Op. dI.
403
dictamen previo a todas las resoluciones de la Cone Superior de Justicia, en los casos que
la ley contempla, y 7. Las dems atribuciones que le scalan la Constitucin y las leyes.
Con un origen no definitivamente esclarecido para muchos autores, sin embargo,
existe casi uniformidad de criterios para reconocer su antecedente francs. As el Dr. Jos
Hunado Poz03
0
, scala "El Ministerio Pblico es de origen francs; algunos autores
creyeron encontmr su origen en Orecia y Roma Antiguas, debido a que algunos de las
funciones que se le atribuyen fueron ya cumplidos por algunos funcionarios de la poca.
Ahora exislC casi unanimidad en admitir que los verdaderos anLecedenlCs del Miisterio
Pblico hay que bu."arlos en el antiguo Derecho Francs y en su Derecho Revolucionario
(Oanaud 1907, N 77; Esmein 1982 p. lOO Y ss, Rassat 1967, p. 12 y ss.). El Ministerio
Pblico se form en un largo proceso histrico, durante los siglos XIV y XVI. Es el
resultado de la fusin de dos instituciones diferentes: la de los Abogados del Rey y la de
los Procuradores del rey. La primera, se consolid en el siglo XIV; sus miembros
cumplan funciones puramente procesales. La segunda. de origen mas remOlO, cra de
carcter administrativo, y sus miembros cumplan importantes funciones fiscales. Al
aparecer en el siglo XVI, como una sola institucin, en el Ministerio Pblico
prevalecieron las funciones administrativas sobre las procesales. El Ministerio Pblico
fue un instrumento importante del centralismo monrquico, en contra del "particularismo
y de las fuerzas centrfugas del feudalismo". Se haba gestado como "arma antinobiliaria
de los reyes francescs" (Nobili 1979, p. 91).
En el Per, encontramos como antecedente mas lejano del Ministerio Pblico al
funcionario que se encargaba de la defensa de la Real Hacienda (PromoLOra Fiscal, creada
por cdula Real el 20 de noviembre de 1542), esto en la Real Audiencia de Lima que
contaba con 2 Fiscales defensores de la Real hacicnda y protectores de indios, y !a
audiencia del Cusca solo con un Fiscal.
En la poca republicana, el Reglamento Provisional de Huaura cre los funcionarios
llamados Agentes Fiscales. con atribuciones hacendarias y administrativas. La
Constitucin de 1823, instituy 2 Fiscales en la Cone Suprema y Fiscalas en las COftes
Superiores. Las constituciones posteriores como de 1856 mamicncn en general la misma
organizacin, crc el Fiscal de la Nacin el que no fue considerado en la Constitucin de
1960. En la Constitucin de 1920, se mantiene la designacin de los miembros del
Ministerio Fiscal, las que fueron reproducidas en la Constitucin de 1933. Como se
observa el Ministerio Pblico Fiscal siempre eSlaba unido al Poder Judicial.
En la Constitucin de 1979, sc instituye el Ministerio Pblico como organismo
autnomo, que si bien forma parlC de la estructura del Estado, pero no constituye un poder
del mismo, como si lo son el Poder Judicial, Ejecutivo y Legislativo.
El Doctor Pedro Flores Pol03
1
seala "en su concepcin eontemponnea, el
30 Jos Bunado I}azo. El Minislcrio Pblico.
31 Pedro Rores Polo. Ministerio Pblico y Defensor del Pueblo.
404
Ministerio Pblico o Ministerio Fiscal interviene compartiendo responsabilidades con el
Poder Judicial y representando escncialmente al "inters social", coadyuvando a la
administracin de justicia sin que ello implique funcin jurisdiccional porque esto es
potestad exclusiva y excluyente de los jueces. Estudiando la institucin, Cabanellas
sostiene que la intervencin actual del Ministerio Fiscal, en la legislacin comparada,
responde a los fundamentos o principios: 1) mantener el orden constitucional del Estado
en las aplicaciones relativas a las materias en que ha de actuar este "ministerio"; 2) La
proteccin y defensa de las personas y cosas puestas bajo el amparo del poder social, en
cuanto se rcficmn a funciones de este mismo "ministerio".
FUNCIONES DEL MINISTERlO PUBLICO
Dada la naturaleza del Ministerio Pblico, las funciones que le corresponden son
esencialmente complejas, no pueden limitarse a funciones meramente administrativas o de
carcter judicial como se ha sostenido, sino que le asignan forma, mltiples, como se
puede inferir tanto de lo estipulado en la Constitucin Poltica del Per, as como de la
Ley Orgnica del Ministerio Phlico: 1. Como defensor de la legalidad. 2. Como custodio
de la independencia del Poder judicial y la re,ta administracin de justicia. 3.
Representando a la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los
menores e incapaces. 4. Ser abogado del pueblo ante la administracin pblica. 5. Ser
Titular de la ac,in penal pblica. 6. Asesor en la Corte Suprema en los casos que con-
templa la Ley; de esta enumeracin muy simple como seal el maestro Bmmont Arias 32,
para los efectos de nuestro trabajo, solo analizaremos el ter;ero de los nombrados, es
decir, la funcin que compromete a la representacin de la sociedad en juicio, para los
efectos de defender a la familia a los menores o incapaces y el inters social, as como
velar por la moml pblica.
9. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUBLICO EN DEFENSA DE
LA FAMILIA
En los acpitcs anteriores de este trabajo, al Lratar sobre los
aspc;los, de la naturaleza jurdi,a de la familia, sobre la importancia y necesidad de su
estudio. sobre la autonoma del Derecho de familia y su perfil de socializacin, se loma en
cuenta una caracterstica especial de la familia, el de considerarse como clula bsica de
sociedad e Institucin fundamental de la Nacin. Bastara este cnunciudo para justificar,
sin mayor explicacin la intervencin del Ministerio Pblico, en defensa de la familia, sin
embargo, solo a manera de ilustracin redundaremos en su tratamiento. Gustavo A.
Bosscrt y Eduardo A. Zannoni
33
seakm "desde la ptica de la Sociologa, la familia, es
sin duda alguna. una institucin social. pues las relaciones dctcnninadas por la unin
intcrscxual. la procreacin y el parentesco constituyen un sistema integrado en la
estructura social en base de pautas eSlablcs de la sociedad. La funcin del derecho es
32 Lus A. Bramonl Arias. Op. dt.
33 Gustavo Bosscrt y Eduardo Zannoni. \:1anual de Derecho de Familia. Bu{.."J1oS Aires, 1988.
405
garantizar adecuados mecanismos de control social de la institucin familiar, imponiendo
a sus miembros -<nyuges, hijos, parientes, deberes y derechos que la estructura requiere
pamel adecuado cauce de las pautas socialmente institucionalizadas. Esto no significa que
el derecho debe regular la tot.1lidad de los aspectos de la institucin familiar. Suele haber
comport.1mientos basados en las costumbres, las tradiciones, que la ley no recoge, y otms
que deliberadamente quedan librados a la espont.1neidad o a la conciencia, y que obedecen a
concepciones ticas o morales, e incluso religiosas, de los miembros de la familia". Por
lo tanto, si se quiere una sociedad justa. se tiene que comenzar por proleger, amparar, su
clula fundamenlal, que es la familia. Este criterio es preocupacin de todos los ESUldos,
sea cualquiera de las fonnas polticas que adoptan, por cuyo motivo se estipul en tal
sentido en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Pant el logro de este
propsito deben concurrir tod'ls las instituciones, y especialmente el Ministerio Ptiblico.
10. INTERVENCION DEL MINISTERIO PUIILICO EN LOS PROCESOS DE
ORnE;\! FAMILIAR
Dentro de las mltiples y complejas funciones del Ministerio Pblico, por razn de
la especializacin. podemos precisar que intervienen en el campo penal, civil y
administraLivo en general. Nos interesa, por ahora, slo inicidir esta intervencin en el
campo del proceso civil y familiar. El Ministerio Pblico en este aspecto en particular,
acta como funcionario iluslmtivo (Asesora), o como parte en el proceso.
Como funcionario ilustrativo, el Ministerio Pblico a nivel del Fiscal Supremo,
emitir el dictamen previo a la resolucin judicial que cum,.:::-.ponda en los casos de:
Nulidad o anulabilidad de) matrimonio, separacin de los casados o de divorcio, en cuanto
se lienda a ascgumr los derechos de los hijos menores de edad e inC<.llnK'CS, as como los
del cnyuge sin bienes propios y la defensa del vnculo matrimonial; en los que tengan
derechos e intereses morales o econmicos, los menores e incapaccs; en los de divisin y
particin de bienes en las uniones dc hecho a que se refiere el artculo 9 de la ConsLucin
Poltica, en cuanto se tienda a asegurar los bienes y derechos de las partes y de los hijos
comunes; en los casos de contestacin o impugnacin de la filiacin maLrimonial (art. 85
del Decreto legislativo 52, Ley Orgnica del Ministerio Pblico de 1981).
En cuanto a la intervencin de los Fiscales Superiores, se seala en el anculo 89 de
]a referida Ley Orgnica del IVljnistcrio Pilblico, que tambin deben emilir diClamcn previo
a la resolucin que pone fin a la instancia, en lodos los enunciados pura los Fiscales
Supremos. a que se refiere el artculo 85 ya citado, pero adems: en los incidentes sobre
oposici6n al matrimonio de quienes pretenden contraerlo. En consecuencia, a nivel tanto
de los Fiscales Supremos y Superiores (Corte Suprema y Cortes Superiores respcctivamen-
te). el MinisLerio Pblico interviene como funcionario ilustrativo, es decir, que se requieren
d..'1 dict.amen previo a la resoJucin, sin que oblige sus opiniones. n t.:1mpoco su omisin
cauce nulidad procesal en los casos que expresamente seala la ley.
Respecto a las alribudoncs del Fiscal Provincial, se pr('.cis1 que interviene en el
proceso de las dos formas enunciadas (como p:,rlc o como funcionario ilustrativo), que
406
lgicamenle, cuando interviene como parte ya no est obligauo a diCLalllinar. Estos
funcionarios del Ministerio Pblico. intervienen como parte (artculo 96 de la Ley
Orgnica citada), en los juicios de nulidad de matrimonio, de separacin de los casados y
de divorcio. Cuando intervienen con esta calidad deben cjen:er los recursos que confiere la
ley procesal, incluso ofreciendo las pruebas peninemcs, con la. atribuciones del artculo
14 de la referida Ley Orgnica
Sin embargo, cabe distinguir, que esta intervencin como parte en el proceso, puede
ser a la vez como parte activa o pasiva. Como parte aco va, puede ser cuando interviene
accionando o como demandante, como en el caso que contempla el artculo 275 del
Cdigo Civil, cuando seala "la accin de nulidad debe ser interpuesta por el Ministerio
Pblico ... " con la limitacin que contiene el mismo dispositivo, para los casos en que se
ha disuelto el matrimonio materia de la impugnacin. De igual manera, cabe aclarar que
solo puede ser pane activa (aceioname), en los casos de nulidad absoluta, mas no en los de
anulabilidad, en vinud del inters privado y la menor gravedad de los vicios que contienen
estos matrimonios sucepLibles de anulabilidad. como por ejemplo el caso del matrimonio
de una raptada. durame el lapso de dicha retencin. Interviene como opositor del
matrimonio (artculo 254 del Cdigo Civil), cuando tenga noticia de la existencia de
alguna causa de nulidad. Tambin se encuentran determinadas las intervenciones del
Ministerio Pblico como actores, en los artculos 460, 558, 563, 5g8 Y 622 del referido
Cdigo Civil. cuando se refieren al nombramiento de un curJdor especial, a la remocin y
responsabilidad de los tutores, al pedido de interdiccin o a la formacin del Consejo de
familia en su caso.
El Fiscal Provincial. tambin inlC-Tviene como ilustrativo, pero para los
dems casos a que se refiere el artculo 89 de la Ley Orgnica y otros sealados por la ley,
como en el caso del artculo 496 del Cdigo Civil, sobre el patrimonio famili:lf y otros.
En la prctica judicial. si bien se observa de una manera ms o menos uniforme la
intervencin del Ministerio Pblico como funcionario ilustrativo, sin embargo, no se
conocen casos en los que haya sido parle activa (como actores), en un proceso en defensa
de la familia. Nos reservamos IX>sib1cmente para otro tmbajo a nivel de investigacin,
para comprobar estas intervenciones,
407
7. LA FAMILIA EN EL AGRO
DERECHO AGRARIO Y FAMILIA
Guifiermo Figallo Adrianzn
LA PROPIEDAD FAMILIAR ANDINA
El Ayllu aparece en los albores de la historia como modelo de organizacin social
cnLrc los antiguos peruanos de la Regin Andina cuando stos domesticaron las plantas y
los animales. La palabra Ayllu es eomn a los idiomas quechua y aymara, (parentesco,
casta, linaje. comunidad). Segn Jorge Basadrc
l
, en su aCCJx:i6n usual alude al conjunto de
famiUas que se reconocen descendientes de un tronco comn que no slo es un vnculo de
parentesco sino objeto de adoracin religiosa (totem), 'lue trabajan la ticrra en forma
colectiva y habitan un territorio delcrminado (marca).
Debido a la aeeidcmada topografa y fuerles gradientes de los Andes, clterritorio del
Ayllu rambin se extenda en altura comprendiendo el terreno distintos pisos ecol6gicos y
era disconnuo, lo que constitua una de sus ms interesantes p:culiaridadcs
2
,
El territorio del Ayllu cra dividido en la siguiente forma:
a) tieIT"dS de cultivo inmediato (LlaeL1pacha o tierras del pueblo);
b) tierras de pastos (punas); y
e) tierras de barbecho (marcapacha).
Aunque los trabajos no fueron individuales sino que se hacan en comn, las tiemLs de
cultivo inmediato eran objeto de distribucin peridica entre las familias del a)'lIu que
reciban la cantidad suficiente pam el sustento de todos sus miembros. Cada familia
g07.aba de una vivienda construida bajo el sistema de ayuda mutua (Ayoe) y participaba
L1mllin de los rendimientos de la ganadera.
Jorge Basadre. Historia del J)crho Pffuann.
2 Maria Rostworowski de Diez Canseco. Historia del Tahuantlnsuyo.
413
Los ayllus se vincularon mediante ligas o alianzas dando lugar a agrupaciones ms
extensas (ruma-ruma) denominadas por los espaoles "naciones".
Los incas no modificaron sustancialmente el rgimen de tenencia familiar de las
tierras de cultivo de los ayllus locales conquistados o incorporados al imperio. El padre
Joseph de Acosta seala que "las tierras de la comunidad eran repanidas cada ao y a cada
uno se le daba el pedazo que habia menesler para sustenlo de su persona, mujer e hijos y
as era en unos aos ms y en otros menos segn cra la familia para 10 cual ya haba
medidas determinadas"3.
El Inca Garcilaso de la Vega expresa que se daha "a cada indio un lUpu, que es una
hanega de tierra, para sembrar maz" que era equivalente a hanega y media espaola.
Bastaba un lupU para el suslenlo de un plebeyo casado y sin hijos. Luego que los lenia le
daban para cada hijo varon otro lupu y para las hijas a medio". Respeclo de las lierras para
sembrar maz daban las otras tierras que no se regaban
4
. Conceplo avanzado de unidad
agrcola mnima que era desconocido aun para el Derecho Europeo.
Louis Baudin
5
se pregunta Qu es exactamente un lupu? y refiere que segn
"Beuchal el tupu es una medida de superficie igual a una fanega espailola o sea 0.64 de
hectrea; de la Espada y Markham dan al lUpU 60 pasos de largo por 40 de ancho;
CaslOunel des Fosscs lo avala en 50 reas; Perrone, lo fija en 64 reas y concluye
sealando que si se tiene en cuenta estos datos, el tupu p r ~ c e ser algo bastante clastico"
por lo que est persuadido de que los esfuerzos de los historiadores para apreciar la
superficie del tupu son vanos, por4ue esta medida deba ser variahle. Concluye expresando
que "hay en la poltica agraria incaica una curiosa ,,"alogia con la que puede ser
considerada como la lLima palabra de la colonizacin M{xlcma".
Jorge Ba'\adre concuerda en que la extensin del tupu "debi variar segn la
localidad"6. En las comarcas arenosas fue necesario otorgar un rea tres o cuatro veces
mayor que en tierras arcillosas" (Cunow -Las Comunidades de Aldea y de marca del Per
Antiguo). Se ha comprobado adems que en el mismo Cuzco cllupu tiene una extensin
variable (F. Ponce de Len).
En sntesis, las diferentes extensiones del tupu segn las loc<.llidades y aun dentro de
stas destacada por los autores citados dcmuestnm que el tupu no era una unidad de medida
sino una cantidad de ticrms que variaba en razn de la capacidad de producir lo necesario
para el sustento de un matrimonio y de la posibilidad de absorber su capacidad de trabajo.
Mara Rostwomski indica que el tupu como medida de rea tena una extensin relativa,
3 JoSl.-ph de Aoosla. Historia Natural y Moral de las Indla.or:. Ubro Sexto, cap. XV.
4 Garcilaso de la Vega. Comentarios reales de los Incas. Libro Quinto, cap. ill.
5 Louis Baudio. El Imperio Socialista de los Incas. Cap. VI.
6 Jorge BasaJre. Op. cit., Libro Primero. Cap. VIl.
414
pues se comtcmplaba la calidad de la lierra y el tiempo necesario para el descanso. Dicho
en olfas palabras se trataba de una medida relativa que variaba en su extensin pero era
suficiente para la alimentacin de una pareja.
Esta modalidad de distribucin demuestra que no se miraba a cada individuo aislado
sino formando parte de una familia a las que se asignaba a la ticrra necesaria para el
sustento de sus miembros.
CARACTER DINAMICO IJE LA UNIUAf) AGRICOLA FAMILIAR ANDINA
Los aulores concuerdan en que las Lerras de los lUpUS eran objclo de redistribucin.
Esta se haCa anualmente, segn Garcilaso de la Vega. Aunque algunos autores han tratado
de minimizar la importancia de esle aclO llegando a afirmar que el reparlo era una mera
frmula. cabe responder, como dice Jorge Basadre, que entonces no haba len ido objelo
esta costumbre cuyo fundamento lgico y de justicia reside en la satisfaccin de las
necesidades de las familias dotindolas de las tierras que requirieran, de acuerdo a Su ciclo
evolutivo (nacimientos. definiciones, ausencias, ctc.), as como el descanso peridico de
las ticrras.
De ah que, como expresa Garcila.")o de la Vega, cuando el empIco de tcnicas sociales
(mitimacs, yanacunas u otros), o tcnicas ngronmicas (andenes. irrigaciones, fcrtili
zantcs, cte.), emn insuficientes pum afrontar el crecimiento de lu poblacin, se distribuan
las ticrras del Estado. llamadas del Inca por scr ste su personificacin.
LA COLO!'\IA
Durante la Colonia la Legislacin de Indios en materia de Derecho Privudo fue escasa.
"Trasplantadas las instituciones hsicas de la sociedad: familia y propiedad, los problemas
con I.':llas relacionados, fueron resueltos de acuerdo con las normas ya cluboradas por el
derecho Castellano
7
y las vinculaciones feudales
Se implanta la forma sucesoria del mayurazgo que encerraba la ventaja de conservar la
unidad del patrimonio familiar y la continuidad de la explotacin de la tierra. pero debido
al carcter discriminatorio del principio de primogenitura daba lugar a notorias injuslicias.
LA REPUBLlCA
En los albores de la Repblica el Decrelo Dictatorial d i ~ l d o por el libcrtadod Simn
Bolvar el 8 de abril de 1824, que contiene medidas que pueden ser c"liric",l"s como
propias de una Reforma Agraria de corte liberal, pues disponen el reparto de las tierras del
Estado y de las Comunidades Campesinas y de los agricultores, indios y mesLizos que las
posean, pero conserva algunos rezagos de la concepcin de Unidad Agrcola Familiar del
7 Jorge Basadre. Op. cit.,p. 1275.
415
tupu andino en cuanto dispone que a los caciques de sangre que carecicmn tierras se le dote
de estas a razn de 5 topos por cada hijo y de I topo a los indios de cualquier edad.
En la poca de la promulgacin de los Cdigos Civiles de 1852 y 1936 no se haban
senalado los lmites entre la propiedad y la empresa que hasta ahora permanecen
imprecisos dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Por otro lado, debido a su accOluado
"tono" ndi vidualista, que ha sido eali ricado como "romanista", no acogen la doctrina de la
Gesammte Hand germnico para la comunidad de bienes por razn de herencia, ni
distinguen entre condominio y comunidad, convirtindose en fuente de dispersin de la
familia y de minifundizacin de la pequena propiedad rural.
La solucin adoptada por los referidos Cdigos da lugar a que la accin de particin
sea imprescriptible, salvo los casos de indivisin formS3.
Por iniciativa del Dr. J.J. Calle, el Cdigo Civil de 1936 permite que se establezca
por el testador la indivisin de una explotacin agrcola o fabril, condicionada a la
aceptacin por los herederos mayores de edad a quienes debe pagarse su porcin en caso de
retirarse (aneulo 785). La iniciativa toma como modelo, las disposiciones del Captulo
de los bienes de la Familia del Libro II de la Familia del Cdigo Suizo. Tambin se
asemcja a las asociaciones conocidas en el derecho ingls con el nombre de Sociedades de
familia
8
.
La Ley de Reforma AgrMia N' 17716 de 24 de Junio de 1964 en el art. 79 reproduce
la definicin de Unidad A''Tcola Familiar de la anlerior Ley N 15037.
DETERMINAC10N DE LA UNIDAD AGRICOLA FAMILIAR. De acuerdo con el
ano 80 de la Ley 17716 la extensin superficial de la Unidad Agrcola Familiar se
determina para cada Zona de Reforma Agraria pard la'i distintas cla...;;cs de tieITa" (de cultivo
bajo riego, de secano y de pastos naturales), tomando como base la fuerza de trabajo de
familia tipo expresada en unidades laborales. Esta determinacin es efectuada por la
Direccin General de Reforma Agraria. Sin embargo en el artculo 98 la Ley seala que
la extensin de la Unidad Agrcola Familiar no puede ser inferior a 3 has.
Esta norma ha sido reproducida por el Decreto legislativo N 002 que establece que
los predios rslicos no podrn ser parcelados por unidades inferiores a 3 has. No seala, en
cambio. la extensin mxima que debe tener la Unidad Agricola familiar.
CARACTERISTICAS DE LA UNIDAD AGRICOLA FAMILIAR. Del anlisis de
las normas de Reforma Agraria puede distinguirse las Unidades Agrcolas Familiares
strictu sensu que son la\) parcelas adjudicadas a favor de personas naLurales benericiarias
de la Rcfonna y 1m; unidades agrcolas [mnilimes latu sensu que son los predios rsticos
que responden al concepto de pequena propiedad. Eran intransferibles e inembargables y no
8 Comisin RcfonnaJora del Cdigo civil de 1936, Actas. Fascculo VI.
416
hipotecables, salvo autorizacin expresa de la Direccin General de Refonna Agraria antes
de haber cancelado su precio.
Al condonarse el saldo de precio que adeudaban los campesinos por la adquisicin de
sus parcelas, de acuerdo con lo ordenado por la Dcimo-quinta Disposicin Transitoria de
la nueva Constitucin, fue dictado el Decreto Ley NI' 22748 (an. 3), que limita la
facultad de disponibilidad condicionndola a la autorizacin de la Direccin General de
Reforma Agraria y prohibe su trdnsfcrcncia a quienes no reuncn los requisitos de campc-
y que se vendan a precio superior al que seale el arancel correspon-
diente.
Otra caracterstica propia de estas unidades es su indivisibilidad.
En cuanto al segundo tipo de unidades agrcolas familiares estn sujetas a la
limitacin general aplicables a toda close de propiedad rural de ser conducidas dircctamente
y son igualmente indivisibles si Su extensin es inferior a 6 has.
PATRIMONIO FAMILIAR INALIENABLE
El Nuevo Cdigo Civil de 1984 reconoce la autonoma legislativa y cientfica del
Derecho Agrario a partir del concepto fundamental de "predio rstico" cuando seala que
los derechos reales de stos se riege por la legislacin especial sobre la materia y
suplctoriarncntc por las normas del Cdigo. Sin embargo, contiene diversas normas que
se refieren a la agricultura y otms requieren ser complementadas en beneficio comn de
ambas rJmas del Derecho. Pero, lo ms grave es que en al regulacin (le algunas
instituciones han pa.'iado des:lpcrcibidos a los autores del Proyecto ciertos principios y
conceptos de Derecho Agrario, inclusive de cancter Constitucional.
Tal es el caso del "Patrimonio Familiar Inalienable" que el Cdigo de 1936 regulaba
con el nombre de "Hogar de Familia", cuyo antecedente remoto se encuentra en el
"Homcstcad" nacido en el Estado de Texas en 1836 que fue el pilar fundamenwl del
desarrollo capitalista "tipo Farmcr" de la agricultura Norteamericana. Segn ste, cada
ciudadano tena derecho a recibir gratuitamente del Eswdo una parcela de 160 acres (64
has.) con el deber de residir en ella durante cinco aos y explotmla personalmente.
La institucin fue rcccpcionada por el Cdigo de 1936 despus de haberse difundido
en varios pases europeos con ciertas modificaciones que desnaturalizaron su carcter de
instrumento para el desarrollo de la agricultura, concibindola como un putrimonio
inalienable e inembargable que sirviera de medio de proteccin de la familia [renLe a las
contingencias econmicas o mala gestin del jefe de ella. Por esta causa la institucin no
ha tenido vigencia real significativa en el pas.
Posteriormente, las crisis y transformaciones econmicas y sociales del presente
siglo han impuesto el principio, que tiene rango constit.ucional entre nosotros, de la
distrihucin tcnico-social de la tierra, 10 que conlleva la eliminacin dellmfundio y del
minifundio, Dicho principio se traduce en la configuracin lk la unidad agrcola familiar
417
indivisib1e, la concentracin parcelaria, el reordenamiento rural e inclusive un nuevo
rgimen sucesorio que mantenga la intangibilidad de la parcela familiar an e s p u ~ s del
fallecimiento del titular.
El Nuevo Cdigo Civil de 1984 no recoge ninguna de aquellas nociones renovadoras,
sino al contrario, persiste en la concepcin del patrimonio familiar como "medio de
proLCccin al incapaz", la que ha sido superada desde hace tiempo en la legislacin de los
pases que le han servido de modelo cuando se tr&ta de predios rsticos.
No obstante que la unidad agrcola familiar es definida universalmente como la
extensin de tierra necesaria para proporcionar al agricultor un ingreso neto suficiente para
el sostenimiento de la familia. el pago del valor de la parcela y la acumulacin de cierto
margen de ahorro, el Cdigo mantiene el criterio de que el rendimiento del predio rusLico
constituido en "patrimonio [amiliar inalienable" no debe exceder de lo necesario para el
sustento de la familia, por lo que no pasara de ser un minifundio. Tambin mcnta el
Cdigo contra el principio constitucional de la "conduccin directa" del predio por su
propietario al permitir que sLC nombre como administrador a un tercero.
Por ltimo, acercando la institucin a la figura de la dote, que resulta cxlie3 en
nuestro medio y ha sido suprimida acertadamente, permite que el palrimonio familiar
pueda ser constituido por un extrJiio.
LA PROPIEDAD AGRICOLA FAMILIAR EN LA REFORMA
AGRARIA PERUANA
El proyecto de ley elaborado por la Comisin para la Reforma Agraria y la Vivienda
designada por Decreto Supremo N' 1 de 10 de agosto de 1956 plantea por primera vez
corno modelo de la nueva eslrucLum rural a la unidad agrcola familiar.
41X
Seala sus caractensticas fundamentales las siguientes:
a) Ser conducida por un agricultor labrador y los miembros de su familia.
b) La Comisin expresa que una de las hases de la Reforma Agraria que propone es la
difusin de la chacm familiar destinada a proporcionar a una familia de agricultores
labradores manuales un satisfactorio nivel de vida. En cuanto a la extensin
superficial advierte asimismo que no es posible determinar a priori la supcrfcie de
una unidad de este tipo, la que depende de mltiples factores entre los cuales tiene
gran importancia la constitucin de la familia, la naturaleza de las ticrras, los
cultivos de la zona. eLC. Por ello se adopta como base de LCrminacin la superficie
que absorbe la capaci(lld de trabajo de una familia-tipo (unidades luboralcs),
considerando 300 unidades de trabajo por unidad y asegure, por lo menos, un tipo
de salario que sea doble dol normal. Tal es el verdadero concepto de unidad
familiar.
e) Se advierte que el conductor debe ser labrador o tmhajador manual, es decir, persona
que rcaliza las faenas del campo personalmente, as como sus familiares.
Se trata indudablemente de la familia nuclear constituida por el padre y la madre y
los hijos menores.
El proyecto tambin establece el mtodo para determinar la superficie de la unidad
familiar sobre la base de la capacidad de trabajo de la familia tipo de la zona
apreciada en unidades laborales de acuerdo a la siguiente escala: hombre (18 a 60
aos una unidad laboral), mujer (18 a 60 aos) 0.60 unidad laboral, menores
ambos sexos (12 a 18 aos) 0.50 unidad laboral y mayores de 60 aos ambos
sexos 0.60 unidad laboral. Se fija como mximo 3 unidades laborales por familia
y 300 jornales de trabajo anual por unidad agrcola familiar resulta as concebida
como una empresa familiar en que los presuntos alimcntistas son miembros de la
empresa que alertan a sta su trabajo.
d) La adjudicacin se lmce en propiedad plena a ttulo de compra-venta e hipoteca
legal sobre la unidad agrcola familiar por el saldo de precio. Se limita la libre
disponibilidad del predio condicionando su venta hipoteca o gravamen a la
autorizacin del Instituto de Reforma Agraria mientras no estuviere cancclado el
saldo del precio.
La Ley 15037 en tnninos generales reproduce los dispositivos del Proyecto de la
Comisin antes indicada. Sin embargo. no contiene las precisiones de ste para la
determinacin de la superficie de -las unidades. En cuanto a los requisitos pam ser
adjudicatario de unidad agrcola familiar seala los siguientes:
a) Ser peruano;
b) Tener no menos de 18 aos ni ms de 60 en este ltimo caso tener un hijo
mayor de 17 aos que trabaje a su lado;
e) Ser agricultor o trabajador agrcola;
d) No estar inhabilitado para el trabajo agrcola;
e) ser agricultor o trabajador agrcola o tcnico agropecuario en caso de tierras
nuevas.
f) No ser propietario de tierras o tenerlas en cantidad insuficiente.
La ley de Reforma Ah'Taria de Chile N' 16640 defina la unidad agrcola familiar
como la superficie de tierras que, dada la calidad del suelo, ubicacin,
topograCa. clima, posibilidades de explotacin y otras caractersticas en
particular la capacidad de uso de los terrenos y siendo explotada personalmente
por el productor, pennite al grupo familiar vivir y prosperar merced a su
racional aprovechamiento.
LA HERENCIA Y LA PROPIEDAD AGRICOLA FAMILIAR
A la muene del propietario de un predio rstico, sobre todo si se trata de una pequea
propiedad, la unidad y la eficiencia de la explotacin alcanzada durante su vida corre grave
peligro debido a que las nonnas del Derecho Ci vil sobre la herencia por su inspiracin
individualista reproducen instituciones contrarias a la pcnnancncia de la empresa agrcola.
En efecto, las disposiciones de los Cdigos Civiles sobre herederos forzosos y
participacin del patrimonio hereditario as como las relativas a la liquidacin de la
419
sociedad de gananciales habida en1IC los cnyuge han propiciado o cuando menos
pennitido la fragmentacin de los predios rsticos y, por ende, la proliferacin del
minifundio.
Solamente a partir de la primera Guerm Mundial se inicia un movimiento legislativo
dirigido a corregir los defcctos indicados. Una de estas instituciones fue la digura del
"patrimonio familiar" que suscit" grandes entusiasmos en toda Europa hace mt1s de
medio siglo no slo con relacin a la agriculturd sino en general como defensa de la
economa familiar". Como era de esperarse nuestro Cdigo Civil de 1936 la reccpcion
con el nombre de "hogar de familia" y tambin la mantiene el que nos rige a partir del 14
de noviembre ltimo. Pero, este trasplante legislativo efectuado sin distincin de la
naturaleza de los bienes no ha cumplido sus finalidades y lo que es peor resulta
incongruente tratndose de la pequea propiedad agmria, pues durante la vigencia del
Cdigo Civil anterior no han sido los pequeos agricultores quienes hayan constituido en
"hogar de familia" sus predios sino mil). bien lo han hecho comerciantes avisados con
inmuebles valiosos para eludir a sus acreedores. En cambio, el derecho europeo ha
pcrfecionado notablemente la legislacin sucesoria superando la figura del patrimonio
familiar.
La Ley de Refonna Agraria (D.L. 17716), contiene ciertas disposiciones que pueden
ser consideradas el punto de partida de un "derecho sucesorio agrario" entre nosostros
dirigido a tutelar a la familia campesina, garantizar la permanencia de la empresa agrcola
y evitar el minifundio; y que son las siguientes:
A. La indivisibilidad de la unidad agrcola familiar
La ley de Reforma Agraria prohibe la participacin de un predio rural en extensiones
menores a las sealadas para la unidad ugrcola familiar la que en ningn caso podr ser
inferior a 3 hectreas; y considera indivisibles para todos los efectos lcgalc los predios
rslicos de una extensin superficial cuya particin arroje como resultado una o ms
unidades menores de 3 hectreas (art. 9H' TIJC D.L. 17716). La unidad rural mnima es 3
hectreas y son indivisibles todas las inferiores a 6 has.
En cuanto a la extensin mxima de la unidad agrcola familiar la ley establece que
debe ser fijada para cada Zona Agraria por la Direccin General de Refonna Agraria
tomando como base la fuerza de trabnjo de la familia tipo de 3 a 5 miembros), expresada
en unidades laborales as como la capacidad econmica de cada clase tic tierras (art. 80
D.L. 17716).
La superficie mxima de las unidades agrcolas familiares es de 15 Has. de tierras de
cultivo bajo riego 30 Has. de secano: y constituyen patrimonio separado por mnndato
legal (incisos II y IV in fine del arto 165
0
del D.L. 17716).
Siendo indivisible la unidad agrcola familiar o pequea propiedad su trasmisin
"mortis causa" slo puede hacerse a un hcrcckro nico elegido tic acuerdo a un orden
propio condicionado a la calidad de agricullOr.
420
Cabe acotar, sin embargo, que la ley distingue las situaciones siguientcs:
a. Cuando el causante es beneficiario de la reforma agraria cuya unidad agrcola
familiar le fue adjudicada mediante contrato de por la Direccin
Gcneral de Reforma Agraria y fallece sin haber cancelado su precio. En esle caso la
ley declara la caducidad del contralo y constilllye un patrimonio familiar medianle
la adjudicacin graLuila que hace la Direccin General de Reforma Agraria a favor
de la cnyuge o la "compaera permanenle" y a los hijos menores de 18 aos (arl.
88 D.L. 17716).
La solucin se explica por cuanto uno de los requisiloS para la adjudicacin de ticrras
con fines de reforma agraria es ser jefe de familia, emendida sta como la familia nuclear
compuesta de padre, madre e hijos menores. La ley no ha previslo expresameme quc lodos
los hijos fueran mayores de edad y la madre (cnyuge o concubina), hubiera fallecido
antes. En eSle caso la Direccin General de Reforma Agraria lo adjudicar al hijo que
rena los requisitos que seala para ser beneficiario.
Los nuevos adjudicatarios quedan obligados a liquidar el condominio cuando el ltimo
de slos adquiera capacidad civil. De esle modo se garantiza la unidad de la familia y la
permanencia de la empresa agrcola para la satisfaccin de las nccesidades de sta.
La Compaera permanente
Advirtase que la ley coloca a la "compaera permaneme" en situacin equiparable a
la cnyuge. lo que se encuentra de acuerdo con la realidad toda vez que la unin sin
vnculo matrimonial es muy frecuente en nuestras reas rumIes. En este a:)-pcclo el derecho
agrario se adelant a lo que establcce por el art. 9 de la Conslitucin Poltica de 1979 que
reconoce el concubinato.
La Ley Agraria no define a la "compaera permanente" por lo que se plantea si el
tnnino incluye las diversas situaciones que se dan en la rcalidad peruana:
1. Verdadero cuncubinato, que es la unin de hecho voluntariamente realizada por un
varn y una mujer. libre de impedimento matrimonial para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio (mt. 326
0
c.C);
2. Matrimonio calHco exclusivamente;
3. Scrvinacuy (especie de unin a prueba iniciada con las ritualidades establecidas por
la costumbre y con aprobacin de los padre de la mujer).
Opinamos que las tres se hallun incluidas en el trmino "compaero permanente" que
utiliza la ley agraria, atendiendo, por otra parle, a la vocacin profundamente religiosa de
la poblacin campesina y a la prctica generalizada del servinacuy, sobre todo entre los
campesinos de la regin andina;
4. En el caso que el adjudicatario de la parcela estuviera separado de hccho de su
cnyuge y mantuviera relaciones maritales estables con otra mujer. situacin que
no es poco frecucnte en el campo, creemos que si la conviviente tiene hijos de l
421
se podra calificala como compaera pcnnanenlC, pues es indudable que la rauo
legis de la norma se encuentra en la tutela de la familia manteniendo su fucnte de
subsistencia.
Respecto a los derechos hereditarios del cnyuge, tanlO el Cdigo Civil de 1936
como el vigente. han tratado de evitar el matrimonio por inters, pues el primero sealaba
"que no tienen lugar la herencia forlosa, ni la legal del cnyuge, si el causante mucre
ames del ao de celebrado el matrimonio, salvo que hubiere tenido hijos" (an. 770); y el
segundo establece que "la sucesin que corresponde al viudo o la viuda no procede crnmdo
hallndose enfermo uno de los cnyuges al celebrarse el matrimonio muriese de esa
enfermedad dentro de los treinta das siguientes, salvo que el matrimonio hubiera sido
celebrado para regularilN una situacin de hecho".
Aunque la legislacin agraria no contiene una disposicin semejante cuando no existe
matrimonio, lo que podra perjudicar a los menores frente a la concubina, que no sea su
madre, si concurre con ellos para recibir ese beneficio, crecmos que la situm:in de hecho
no puede ser ocasional o breve. pues se exige que sea "permanente", por lo que sera de
aplicacin supletoria el nuevo Cdigo Civil que seala que la unin de h<xho debe haber
tenido una duracin no menor de dos aos continuos.
La dcimo-quinta Disposicin Transitoria de la Constitucin ha distorsionado la
situacin al haber condonado a los beneficios de la Reforma Agraria el saldo de la deuda
por la compra-venta de sus parcelas.
Sin embargo. se trata de una norma que por su naturaleza no es aplicable a las futuras
adjudicaciones.
b. Cuando fallece el propietario de una pequea propiedad o unidad agr[cola familiar.
La ley (art. 104) distingue si se trata de sucesin lCswmentaria o ub-intesUldo.
En el primer caso el testador slo puede designar como adjudicatario del predio al
heredero que trabaja directamente la tierra. Se infiere del texto legal que cltestador pierde
el derecho de hacer uso de la cuota de libre disposicin sobre el predio rstico la que slo
puede hacerse valer sobre otros bienes, si los hubiere.
La ley no menciona en este caso a la "compaera permanenLc", sino que usa los
trminos "sucesor" y "heredero" 10 que lleva a la conclusin de que sta habra sido
excluida de la herencia. Sin embargo, algunos autores sostienen que siendo el concubinato
una modalidad de unin muy arraigada en las reas rurales y uno de los requisitos para ser
adjudicatario de la Reforma Agraria es tener a cargo, como jefe de familia, el sustento de
la cnyuge o compaera permanente, debera considerarse a sta tambin como heredera.
En la sucesin intcslmla los herederos designarn como adjudicatario al que rena el
requisito de ser agricultor y si no fuera posible esle acuerdo oenrro de un ao, debern
presentarse a la Direccin Gcneral de Reforma Agraria para que haga la eleccin entre los
422
herederos que renan los rcquisilOS sealados por el art. 84 del D.L. 17716.
En caso que no hubiera heredero hbil para ser titular de la unidad agrcola familiar o
de haberlos no estn dispuestos a la explotacin de la parcela o no se presenten a la
Direccin General de Reforma Agraria y Asentamiento Rural, la tierra revertir al dominio
pblico abonndose a los herederos el valor de las mejoras efectuadas con deduccin de las
deudas contradas para la explotacin de la parcela (arL 106' del TUC del D.L. 17716),
En sntesis, el derecho agrario peruano prohbe al testador:
a) fraccionar la unidad agrcola familiar; y
b) disponer libremente de la parcela porque la ley la reserva obligatoriamente en favor
del heredero que rene la calidad del agricullor.
La Ley de Reforma Agraria establece, tanto en la transmisin hereditaria de una
pequena propiedad (unidad agrcola familiar) como la de una mediana propiedad que los
restantes herederos forzosos no pierden su calidad de legitimarios. En el primer caso seala
que los herederos que no resulten adjudicatarios tendrn un derecho crediticio por el
importe de la cuota hereditaria correspondiente contra el adjudicatario (art. W4 y 105
D.L. 17716); y dispone que el Banco Agrario organizar un rgimen que permita
financiar, a ste, las obligaciones inherentes a la particin. Cabe anotar que tratndose de
la herencia testamentaria si bien en el derecho Civil la IcgLima no cubre todo el c<.lllllul
relicto, cuando el patrimonio hereditario est constiluida Inicamcntc por el predio rstico
el causante pierde la facultad de disponer de la parte que excede b legtima.
El Rgimen de Gananciales
Mencin aparte merecen los ganancia1cs que se derivan de la sociedad legal que se
constituye en virtud del matrimonio o de concubinato. Si el predio ha -sido adquirido
durante su vigencia forma parte de los hienes de la sociedad de gananciales que en caso de
muerte se dividen por mitad enlre el cnyuge sobreviviente y los herederos del fallecido.
El articulo 323
0
del Cdigo Civil dispone que en dicho caso el cnyuge supcrstitc tiene
preferencia para la adjudicacin del establecimiento agrcola de carJ.cler familiar.
Lamentablemente, esta norma no guarda concordancia con el sistema establecido por la
Ley de Reforma Agraria, que hemos descrito anteriormente.
Resulta as que, tratndose de unidades agrcolas familiares, la cnyuge que
generalmente colabora en el trabajo de la tierra o de la empresa agraria, .si slo hubiera
hijos menores, consolidara a su favor el goce del bien (la mitad como gananciales y la
otra mitad por concepto de usufructo legal); y si hubiera un hijo mayor de edad que fuera
agricultor el derecho de ste a la adjudicacin del bien quedara subordinado al ejercicio del
derecho de preferencia de la cnyuge suprstite aunque Sla por su edad no cstu\'icsc en
aptitud de hacerse cargo del manejo de las empresas agrarias.
LA UNIDAD AGRICOLA .'AIVIILIAR EN EL DERECHO AGRARIO
LATINOAMERICANO
La Ley de Refonna Agraria Venezolana de 8 de febrero de 1957 establece que las
parcelas objcto de adjudicacin gratuita tendr la extensin que se seale como mnimo
indispensable para satisfacer las necesidades del beneficiario y su familia y explotable por
ese grupo sin necesidad del concurso pennanente de trabajadores asalariados.
La Unidad Agrcola Familiar fue el nuevo tipo de propiedad rural que buscaba obtener
la Ley de Refonna Social Agraria de Colombia N 135, de 1961. El artculo 50 seala
que se entiende por est la que se ajusta a las siguientes condiciones:
a) Que la extensin del predio conforme a la naturaleza de la zona, clase de suelos,
aguas, ubicacin, relieve y posible naturaleza de la produccin sea suficiente para
que explotado en condiciones de razonable eficiencia puede suministrar a una
familia de tipo normal ingresos adccuados para su sostenimiento, el pago de las
deudas originadas en la compra o acomlicionamicnto de las t i c r r s ~ si fuere el caso
y el progresivo mejoramiento de la vivienda, equipo de lrabajo y rural general de
vida;
b) Que dicha extensin no requiera normalmente para ser explotada ms del trabajo
del propietario y su familia, salvo en ciertas pocas del ao y la aymla mutua que
suelen prestarse los vecinos.
En trminos semcjantcs define a la Unidad Agrcola Familiar la Ley de Reforma
Agraria y Colonizacin del Ecuador del 11 de julio de 1961 (artculo 45).
UNIDAD AGRICOLA FAMILIAR y PEQUEA EMPRESA AGRARIA
Un analista de la "explotacin familiar 3graria" espaola (Aguslin Luna Serrano),
equivalente a la Unidad Agrcola familiar peruana, distingue un concepto bs.:o que est
dado como el "conjunto de bienes de derechos organizados empresarialmente para una
actividad agraria de produccin principalmente con fines de mercado". Este concepto marca
una diferencia sustancial con la Unidad Agrcola Familiar peruana que no puede tener
como finalidad cualquier actividad agraria tal como se enumeran stas en la llamada Ley de
Promocin y Desarrollo Agrario (Decreto Legislalivo N 002 - arL 2) y la Ley Orgnica
del Sector Agrario Decreto Legislativo N' 414 3rt, 2) pues se refiere a una modalidad de
agrcola constituida sobre 11 base de una pequea propiedad rstica.
El concepto especfico de la Unidad Agrcola Familiar comprende como nota.s
caractersticas las siguientes:
Primero, que constituya el medio de vida principal de la familia, pues debe ser fuente
de trabajo o actividad bsica o principal de la familia. El trabajo tiene natumlcza asocia-
tiva, pues deben colaborar en el mismo todos los miembros de la familia.
424
Segundo, que la explotacin tenga la capacidad de proporcionar al agricullOr un
ingreso ncto suficiente para el sostenimiento de la familia cumplir las obligaciones de
compra de la parcela y asimilar cieno margen de ahorro.
Este criterio se complementa con la capacidad de absorcin de la mano de obra de la
familia, tal como lo planteaba el Proyecto de la Comisin para la Reforma Agraria y la
Vivienda.
Tercero, que el titular sea conductor di recIO de la unidad.
Al respcclO nuestra Constitucin establece que hay conduccin directa cuando el
poseedor legtimo e inmediato tiene la direccin personal y la responsabilidad de la
empresa (an. 159).
Finalmente, solo por excepein debe empIcarse mano de obra ajena y en proporcin
que no supere la cuarta pane del trabajo anual de la familia.
Se advierte que la unidad agrcola familiar tra,ciende de la simple categora de bien
objeto de rclaciones meramente econmicas y jurdicas externas para convenirse en la
pequea empresa agraria que es un ente jurdico estructurado por el capilal representado por
la tierra, la conduccin directa y el trabajo de los miembros de la familia.
El Derecho agrario peruano se ha quedado rezagado respeclO de las legislaciones de
Francia, Italia, Espaa, ctc. que incorporan la participacin laboral de los familiares a la
empresa instrumentada bajo forma contractual y que tipifican como "colaboracin" una de
cuyas partes es el titular como empresario. "De ah que la colaboracin, sustentnda por
lazos familiares, ahonde en el sentido comuniwio de la pequea empresa, viniendo a
desempear dos bsicas funciones: la estabilidad de la aponacin de trabajo y la
continuidad de la entidad emprcsarial"9.
La Ley de Reforma Agnrria N" 17716 slo ticne en cuenta a los colaboradores de la
Unidad Agrcola Familiar cuando se trata de la herencia de sta para darles preferencia en
su adjudicacin (an. 104).
9 Jos M. Cahallcro G. Explotadunes familiares agraria. ... 1982, p. 95.
425
LA FAMILIA CAMPESINA EN LA
LEGISLACION AGRARIA
Ana Teresa Revil/a
La familia en la legislacin agraria peruana ha sido utilizada como trmino de referen-
cia para la explotacin de la tierra como unidad (le produccin, como unidad de medida, co-
mo impedimento para ser propictario de ticrras. Sin embargo. a panir de la Constilucilll
de 1979, en donde se ha reconocido la igualdad de derechos para hombres y mujeres, la le-
gislacin agraria ha ignorado en alguna medida el papel de la familia como unidad de pro-
duccin, tomando en cuenta la participacin del hombre y la mujer por separado.
ESlO ha llegado a generar serios conlliclOS de aplicacin al interior de las organiza-
ciones agrarias. Este es el caso del proceso de parcelacin que han sufrido las Cooperativas
Agrarias (en el que a cada socio le correspondi una parcela), luego que se di la Ley de
Promocin y Desarrollo Agrario; el caso de las Comunidades Campesinas con su nueva
ley general; y de otro lado, en el caso de las Rondas Campesinas, a raz del reglamento pu-
blicado en marzo de 1988.
En el presente trabajo pretendemos realizar una revisin de la legislacin Agraria, en
la que est presente la institucin familiar, con la finalidad de hacer una evaluacin de la
misma a partir de cuatro aspectos: La Reforma Agraria, las Cooperativas Agrarias, las
Comunidades Campesinas y las Rondas Campesinas.
1. LA LEY DE REFORMA AGRARIA
La Ley de Refonna Agraria considera a la familia como una unidad iQdisolublc. El tex-
to de la Ley hace referencia a ella como una unidad de medida, tanto para otorgar derechos
sobre ella como para limitarlos; como imposibilidad de asumir el cargo de Juez de Tierras
o de vocal del Tribunal Agrario por tener familiares que sean propietarios de predios rs-
ticos.
429
De esta manera la legislacin de la Keforma Agmria tom en consideracin la exis
tencia de la institucin fmniliar, y IObJT evitar burlar la implementacin de la Refonna
Agraria, al tomar en cuenta la unidad familiar.
1. Al La familia campesina:
La familia campc;;ina constituye una unidad de produccin, en donde todos los miem-
bros participan activamente en el proceso productivo asumiendo diversas tareas. As, por
ejemplo, cuando llega la poca de la siembra, lo primero que se hace es regar el terreno en
que se va a sembrar, labor que recae siempre en los hijos menores, quienes tienen de 6 a 9
aos.
Despus, es el padre de familia quien se encarga de arar el terreno con la chaquitaclla,
si es terreno en pendiente. y con yunta O tractor si es terreno plano. mientras que la madre
va dando vuelta al sucio, de forma que se mezcle la tierra de la superficie con la que ha per-
manecido bajo. Esto se hace cuando el terreno ha estado en desean so, ya que la superficie
del mismo ha ido empobreciendo por las lluvias mientras que la parte baja se ha ido revi-
Lnlizando. De esta maner., el suelo va a quedar nuevamente en capacidad de proporcionar
los elementos necesanos pam el sembrio. Generalmente en esta tarca participan tambin
otras familias, junto con las que el grupo familiar conforma las llamadas cofradas.
Adems de ocuparse de darle vuelta a la tierra, la mujer se encarga de quitar las piedras
del tcrreno y de destrozar los terrones grandes -"que se conoce como "terroncar"-, as
como ayudar a su pareja en sacar los arbustos que han crecido en el terreno. labor que siempre
es comp:trtida con los hijos.
Luego de preparar y limpiar el terreno, se rcaliza la siembra en la que generalmente
panicipa la mujer y los hijos. Ella va haciendo un hueco pequeo con una lampita y co-
locan en l la semilla con el abono. Los hijos apoyan esta labor aleanzando las semillas.
Si la parcela est ubicada en un terreno que cuenta con agua. tanto el hombre como la mu
jer se dedican a mantener limpios los canales de agua y se van turnando para regar los sem-
bros. Adems, en todo el proceso de crecimiento de las plantas tanto el hombre como la
mujer se dedican a retirar las piedras, a "deshierbar" las plantas que crecen entre el cultivo
y, en general, al cuidado permanente del mismo a fin de que no sea estropeado.
Finalmente, cuando llega el momento, se procede a cosechar los frutos en el ms bre-
ve lapso posible. En esto participan incluso otras personas ajenas al ncleo familiar, con
quienes se contrae el compromiso de apoyarlos luego en sus parcelas; este es en caso de
las cofradas. Muchas veces los hijos y familiares que estn en Lima o en la capital del de-
partamento, regresan a apoyar a su familia en esta pane del proceso.
En los casos en que la familia tiene ganado, generalmente este es llevado a pastar por
las hijas mujeres, quienes hacen largos recorridos con los animales en busca de pastos. En
algunas z o n ~ las hijlS deben x:rmancccr semanas en las montaas donde pasllln los ani
males. a donde alguno de los hermanos le lleva sus alimentos.
430
En caso de que la I"milia tenga ganado vacuno es la madre quien se encarga de
ordearlo, y si tienen ganado lanar es ella tambin la encargada de tra.quilarlo, en algunos
casos apoya tambin el padre. Generalmente las familias campesinas cran aves de corral y
cuyes; de estos animales se encargan tambin las mujeres y en algunas opcrtunidades los
nios.
1. B) La Familia enmO unidad de medida:
I.B.I La unidad agrcola familiar: definid.,n
Hemos visto a grandes rJsgos c6mo cada miembro de la familia campesina participa
plenamente en el ciclo productivo, por lo que podemos considerarla como una unidad de
produccin. Frente a esto la Icgisi:Jci6n de la Reforma Agraria. cre la figura de la "unidad
agrcola familiar", la que ha sido definida por el Texto Unico Concordado del Decreto Ley
17716, como la "superficie de tierras que trabajadas directamente por el agricultor y los
miembros de su familia en condiciones t6:nicas de cridcncia. absorbe toda la fuerza de tra-
bajo de la familia y no requiere el empico de mano de obra extraa. salvo en determinados
periodos de la campaa agrcola y en proporcin no mayor de la cuarta parte de la capaci-
dad de trabajo anual de la familia. Esta unidad agrcola debe proporcionar al agricultor un
"ingreso neto suficiente para el sostenimiento de su familia y cumplir con las obligacio-
nes corrcspomlicnlcs a la compra de la parcela y acumular cierto margen dc ahorro" (Art.
79).
En este artculo se sealan varios aspectos que debemos resaltar:
a) Este dispositivo define a la unidad agrcola familiar como la "superficie de tierras
trabajadl'\ directamente por el agril'ullor y los miembros de su familia". De csLa ronna
al exigirse la conducci6n directa del predio por parte del agricultor, no cabe la posi-
bilidad de ceder ni transferir la posesin de la tierra bajo ningn concepto a terceras
personas.
b) Se seala, adems, que el agricultor debe trabajar las ticrras junto con los "miem_
bros de su ramilia",lo que incluso se establece como "requisito" de la unidad agrcola
familiar.
Hemos visto que la familia campesina participa aclvarnenlC en todo el proceso pro-
ductivo, por lo que con este dispositivo se est rel'ogiendo una norma social. Ahora. si
bien el texto no hJce referencia expresa al trabajo realizado por los hijos menores de edad
al decir que la unidad agrcola familiar "absorbe toda la fuerLa de trabajo de la familia y no
requiere el empico de mano de obra extraa salvo ... ", consideramos que est comprendien-
do dentro de ste incluso el trabajo de los hijos menores. ya que como hemos visto estos
colaboran en c1 procc:m productivu desde que estn en capacidad de hacerlo. Muestra de
esto la constituyen las uniones de pareja que se producen desde la minora de edad. para la
cual ambos cSL;.ln en capacidad de trabajar en el campo.
e) Un tercer elemento presente en la definicin de la unidad agrcola familiar es que las
431
tierras deben ser lIabajadas "en condiciones tcnicas de eficiencia", lo que significa que
ellas no pueden ser dejadas en estado de abandono, ni estar deficientcmeme explotadas,
sino que deben tener un buen rendimiento. Este es un concepto exclusivo de la pose-
sin de predios rsticos, que la distingue de la posesin de los predios urbanos, pues
en stos ltimos no se exige la explotacin econmica del bien. El que un predio rs-
tico no fuera explotado en condiciones de eficiencia constitua causal de afectacin por
Reforma Agraria (esto ha sido dejado en suspenso por la Ley de Promocin y Desa-
rrollo Agrario D.L. N 2).
d) Con la unidad agrcola familiar se establece que el agricultor va a disponer de "un
ingreso neto suficiente para el sostenimiento de su familia y cumplir con las obliga-
ciones correspondientes a la compra de la parcela y acumular cierto margen de aho-
rro". De esta manera se pretende garantizar un nivel de ingreso mnimo para el campe-
sino o agricultor a fin de que est en condiciones de llevar una vida -digna. Cabe sea-
lar que este aspecto es el que se debe tomar en cuenta para definir la unidad ganadera fa-
miliar. Es muy importante tomar el aspecto de la capacidad de ahorro, pues en la acti-
vidad agraria est presente el factor climatolgico del que depende bsicamente que
exista o no buena produccin. Si la temperatura baja sbitamente en la madrugada. se
produce la "helada" que constituye en pocos minutos la prdida total de la cosecha, o
tambin se produce sequa o inundaciones por falla o exceso de lluvias, que traen las
mismas consecuencias. Es por estos factores climatolgicos conlIa los que muy poco
se puede hacer -{jue los campesinos deben disponer de alguna reserva que les permita
sobrevivir hasta la prxima temporada.
e) Por ltimo, un aspeclo esencial, inherente a la unidad agrcola familiar, es el de su
indivisin; pues desde el momento en que sta se divide deja de constituir una "uni-
dad", perdiendo as la esencia de lo que constituye la unidad agrcola familiar (u.a.f.).
Es por ello que el propio texto del art. 79 del Texto Unico Concordado del D.L.
17716 que comentamos, establece que los lotes adjudicados como u.a.f. son indivi-
sibles.
I.B.2. Unidad agrcola familiar como unidad de medida
Por las caractersticas esenciales de la unidad agrcola familiar, no se poda establecer
una extensin fija de lCrrcno. pues era necesario tornar en cuenta la fuerza de trabajo de la
familia expresada en unidades laborales, como la capacidad econmica de cada clase de Lic-
rra (art.80). No rinde lo mismo una hectrea de tierra de cultivo bajo riego en la costa, que
una hectrea de terreno de secano a 4,000 metros de altura sobre el nivel del mar, que ape-
nas dispone de oxgeno y no cuenta ms que con la temporada de lluvias para proveerse de
agua. De esta forma, se dejaba en libertad a la Direccin General de Reforma Agraria para
que fije la superficie de tierras que constituye la unidad agrcola familiar para cada zona.
Actualmente se entiende que sl.a Liene una extensin de LIcs Ha'\. de Licrr.tS agrcolas
hajo riego o sus equivalentes en ticrras de secano o paslOs mlLUfalcs; esto en base a lo que
establece el reglamento de la Ley de Promocin y Desarrollo Agrario (D.S. 147-81-AG)
que dispone expresamente que el fraccionamiento de la propiedad agraria individual no
432
podr efectuarse cn extensiones inferiores a tres hectreas de tierras agrcolas bajo riego, o
sus equivalentes en tierras de secano o pastos naturales (Art. 146). Esta cifra que consti-
tuye la extcnsin mnima de que debe disponer la familia rural en el pas, a fin de que ten-
ga lo indispensable para vivir; est muy por encima de las ticrras realmente disponibles. A
diciembre de 1985 existan en el Per 905,000 fundos con menos de tres hectreas de
extensin, que constituyen el 0.8 hectreas de rea agrcola promedio por producUlr
l
. Si
tenemos en cuenta que dentro de estas cifras se consideran tanto las ticrms de cultivo bajo
riego como las de secano (stas son las que slo disponen del agua en la temporada de
lluvias) y que tres hectrcas de tierra de cultivo bajo riego equivaln aproximadamente a
seis Has. de tierras de secano; nos encontramos que esta cifra de treS' hccLrcas de tierras dc
cuhivo bajo riego no conslluyc la unidad de medida mnima rural promedio? sino que m.\
est muy por encima de la extensin promedio de tierras disponible para las familias del
campo.
En el texto de la Ley de Reforma Agraria, la referencia a la unidad agrcola familiar co-
mo unidad de medida eSl presente a lo largo de buena parte del articulado; en donde est
considerada como unidad indivisible a fin de tratar de controlar en alguna medida cJ mini-
fundio en el pas. que no es conveniente ni tcnica ni econmicamente.
Tenemos que la ley menciona la unidad agrcola familiar sobre ledo para referirse al
problema de transferencia de tierras tanto la que se produce por parte del Estado a particu-
lares a tmvs de la Direccin General de Reforma Agraria, como la que se produce por par-
te de los paniculares mismos. Vamos a ver cada una de las situaciones:
a) La Direccin Genoml de Reforma Agraria, es la entidad encargada de llevar a cabo
los procesos de afectacin de tierras rsticas, para su pasteror adjudicacin a los beneficia-
rios de la Rcfonna Agraria
2
. Esta Direccin no puede adjudicar predios rsticos en exten
siones menores a la unidad agrcola familiar (como lo vemos en el punto siguiente), sto
debido a que por definicin del concepto mismo eSla medida de extensin de tierras debe ga-
rantizar al campesino y su familia una produccin eficiente, que les pcrma vivir ade-
cuadamente y disponer de algn margen de ahorro.
Pese a sto sabemos que la cantidad de tierra agrcola en nuestro pas est muy por de-
bajo del equivalente a tres hectreas de tierras de cultivo bajo riego; por ello, la Ley auto-
riza a la Direccin General de Reforma Agraria a que, excepcionalmente, en los casos don-
donde existiesen minifundistas y las tierras disponibles no fueran suficientes Villa dotar a
los campesinos de unidades agrcolas familiares, las adjudique a grupos de agricultores sin
tierras, an cuando el conjunto total de stas fuera inferior a las unidades agrcolas familia-
res que corresponderan (Art. 90 TUC).
Hctor Bjar, 'Qu se puede hacer por las Empres.as Campesinas" Documento de trabajo para
dis-..'Usln, mimco. Mann 1987, p. 3-A.
2 Si bien el preceso de Rcfnna Agraria se encuentra prcticamente paralizado, la Constitucin de
1979 la r l ~ o g e como mSlrumento de lransfonnacill de la eslructura rural y de promocitm inlcgrdl
del hombre del campo (Art. 159).
433
En este sentido tambin la Direccin General de Reforma Agraria puede autorizar
transferencia') de predios de una extensi6n menor a la unidad agrcola familiar, slo si se
realiza en favor de un adjudicaulfio que posca una parcela inferior a la unidad agrcola fa-
miliar (Art 89 TUC).
b) El otro aspecto es el de la transferencia de tierras entre particulares, y dentro de sta
vamos a ver el que se refiere a la particin o el fraccionamiento de predios rslicos por ini-
ciativa privada. Para poder realizar una divisin y particin de predios rsticos, los particu-
lares deban contar con la autorizacin de la Direccin General de Reforma Agraria. Esto
se fij as para impedir que, va divisin y particin de predios rsticos, los propiet:lrios
de grandes extensiones de tierras escapasen de la aplicacin de la Ley; la entre otras co-
sas establece en principio la afectacin de todo predio rstico que exceda de ciento cincuen-
ta hectreas de Lerras de cultivo bajo riego en la costa (Arl. 2H) 3.
En el procedimiento de particin de un predio mayor al mximo pcmilido por la ley,
se establece la necesidad de reservar una "unidad multifamiliar" para ser transferida al grupo
de trabajadores agrcolas que haban estado prestando servicios en el fundo de la hacienda
los dos ltimos aos (Art. 109 TUC).
La extensin deesLa "unidad multifamiliar" deber ser de un rea equivalente a una uni-
dad mnima por cada trabajador del fundo. De esta forma la ley prctcnd[a garamizar una ex-
tensin de terreno mnima que a,cgure a los trabajadores eswbles del fundo, y a su, fami-
lias, disponer de un nivel de vida que a'icgurc una cierta estabilidad econmica.
El otro tipo de transferencia de Lierras entre parLiculares que hace expresa referencia a
la unidad agrcola familiar como unidad mnima, es el que se refiere a las transferencias rea-
lizadas entte los propietarios y los campesinos que pos('-cn sus tierras. Como vamos a ver
ms adelante constituye causal de afectacin el ceder la tierr.l a otra persona para que la tra-
baje a cambio de un pago en dinero, servicios personales o en especies. Por ello para' que
esas tierras no tengan que ser afectadas, se autoriza al propie-lario a realizar contratos de
transferencia con los campesinos que las poseen siempre y cuando la extcnsi6n del terreno
no sea menor a una unidad agrcola familiar (Art. 189 TUe),
e) La unidad agrcola familiar, como unidad de medida, est presente en el
arrendamiento.
El texto de Refonna AgrJ.fia no pcnne el arrendamiento de LieITa'i rslicas Jc predios
mayores a tres unidades agrcolas familiares. sin embargo, una excepcin para los CJ-
sos en que stas sean de propiedad de menores o incapaces, mientras dure "la incapacidad o
la minora", o si el menor realiza estudios en profesiones cstricLamenle vincubdas a la ac-
tividad agropecuaria y siempre que no excedan de un periodo de seis aos (An. 127 TUC).
Sin embargo en los casos en que se trate de parcela"i de superficie menor a la unidad agr-
cola familiar, queda prohibido el arrendamiento de tierras. De esta forma la Ley pretende
3 Existen excepciones a cifra, en las que por la naturaleza del trabajo no a profundll-<:ll.
Hacen a ellas los artculos 28 al 34 del D.L l7716.
434
proteger la unidad agrcola familiar como unidad mnima de explotacin de la tierra. Pese a
estas prohibiciones, el arrendamiento de pequeas extensiones de terreno est muy difun-
dido a lo largo del territorio nacional, entre otros factores, por la poca extensin de tierra
agrcola de que disponemos, por el difcil acceso al crdito, y por el escaso (por no decir
nulo) papel que ha desempeado el Estado a travs de sus rganos competentes para sancio-
nar esto.
Dentro de la figura del arrendamiento, encontramos lambin la prohibicin absolula
de ceder el arrendamiento a otra persona o sub-arrendar el predio total o parcialmenle. En
caso de que esto suceda en un predio de una extensin inferior al triple de la unidad agr-
cola familiar. se establece que el cesionario o subMarrcndatario se sustituir al arrendatario
(Art. 141 TUC). Pasando de esta forma el sub-arrendatario a constituirse en arrcndalmio.
Se establece como lmite el arrendamiento de un predio de hasta tres unidades agrcolas
familiares, pues extensiones mayores son considcmdas como "conduccin indirecta de la
tierra" como veremos en el punto siguiente.
De lo expuesto vemos que la unidad agrcola familiar constituye el punto de referencia
tanto para adjudicar como para afectar tierras;; de particulares, as como para autorizar
transferencias, o para otorgar derechos sobre la posesin de predio rsticos. ESlO debido a
que la tierra es la ba" econmica para el trabajador del campo, es ms que un instrumento
de trabajo, es la que permile la vida y en base a la que gira loda la vida del campesino.
l.C) La Mano de Obra Familiar como requisito para ser considerado
Poseedor
La posesin en el Derecho Agrario se distingue de la posesin a que se hace referencia
en el Derecho Civil, por los requisitos que se exigen a quien detenta la tierra para que sea
considcmdo poseedor. Por cHo, no basta tener ccrcado el terreno o tener Ja vivienda al in-
terior de un predio para que una persona sea considerada poseedor. Es necesario que exista
una explotacin econmica del sucio. que est de acuerdo a la capacidad del terreno. Para
ejercer la posesin de un predio es necesario que se cueIlLe con el trabajo familiar, por ello,
vamos a ver que eolIe los requisitos para que se considere que existe conduccin directa de
un predio, se exige el trabajo familiar, y para ser considerado beneficiario de la Reforma
A''Tarll, es necesario ser "jefe de familia".
J.c.\. La Conduccin Directa de la Tierra
El lexto de la Reforma Agraria considera a la conduccin indirecta de la tierra como
una de las principales causales de afectacin de un predio rstico, y es a la fecha la nica
causal de afeck1ein vigente. ESlO debido a que la Ley de Promocin y Desarrollo A''1w:io
(Decrelo Legislativo N 2) emitida durante el rgimen del arquitecto Belaunde, derog
todas las causales de afectacin de predios rstcos, excepto el de conduccin indirecta de la
tierra. En virtud de esto, la Direccin General de Reforma Agraria, slo puede imciar pro-
cesos de afectacin cuando se da esta situacin.
En trminos amplios la conducCn indirecta de la tierra se da cuando el propietario ce-
435
de su tierra a otra persona para que sea sta la que la trabaje, a cambio de un pago en dine-
ro, en especie o en servicios personales. Entre las modalidades de conduccin indirecla de
la ticrra se menciona la existencia de fcudatarios, colonos, yanaconas, aparceros, arrcndi-
res, allegados, mejoreros, precarios y huacchilleros (Arl. 18 TVC). La intencin era la de
suprimir todo tipo de modalidad que implique la conduccin indirecla de la tierra, e impul-
sar que sea propietario de ella el que efectivamente la trabajase.
Como requisito para que exista conduccin directa de la tierra, en predios no mayores
a tres unidades agrcolas familiares
4
, se exige que sea el propietlrio quien Ir.lbaje "personal-
mente la tierra con ayuda de su familia, constituyendo este Ir.lbajo su actividad bsica"
(Art. 20 TUC). Se hace referencia expresa al trabajo de la familia, lo que guarda direcla re-
lacin con lo que sucede en la realidad, pues como hemos visto la familia campesina par-
ticipa activamente en lOdo el proceso productivo. Se seala adems como requisito para
que exista conduccin direcla de la tierra, que la actividad agrcola constituya la actividad
bsica de la familia; quedando fuera todas las airas situaciones en las que la actividad agr-
cola est en segundo lugar luego de otras actividades, como pueden ser el comercio o el
transpone.
I.C.2. Requisitos para ser Beneficiario de La ReForma Agraria
Entre otros requisitos, como el ser peruano, mayor de edad o tener capacidad civil, ser
campesino y no ser propietario de tierras, el texto la de Reforma Agraria eSlableee como re-
quisito para ser postulante a una unidad agrcola familiar, el ser jeFe de
Con esto, si bien se deja de lado a la mujer casada (pues si estn el hombre y la mujer
es a l a quin se le considera el jefe de familia), se toma en cuenla IanLo a la madre sollera
como a la viuda o a la mujer abandonada. A pesar de la discriminacin que constituye esto
en la prctica, pues atenta contra la igualdad de derechos y obligaciones que tienen el hom-
bre y la mujer (est casada o no), la imencin de la leyes proteger a la familia como una
unidad, y no beneficiar al hombre ni a la mujer por separado. '
En este semido el Arl. 88 del TUC eSlab1cce que si falleciera el adjudicalario de una
unidad agrcola familiar sin haber cancelado su precio, la Direccin General de Reforma
Agraria la adjudicar a su cnyuge o a la compaera pernlanentc
5
y a los hijos menores de
dieciocho aos.
I.D. La .Familia corno impedimento ser Propietario de Tierras
Como uno de los postulados de la Reforma Agrmia fue el de eliminar cllatifundio (lo
que ha sido recogido actualmente por el Art. 159 Inc. 1 de nuestra Constitucin) se esta-
4 No vemos los requisitos que se exigen al propietario de una extensin de tierras que superan las tres
wldadcs agroolas familiares, pues en ellas no est presente la necesidad de.! trabajo familiar.
5 En este a.<;pccto la legislacin agraria se adelant a la legislacin civd al otorgarle derechos
patrimoniales a la concubina.
436
bleci que la persona no poda tener ms de una determinada cantidad de ticrras. Estas no
pucden exceder las ciento cincuenta hectreas de tierras agrcolas bajo riego ubicadas en la
regin de la costa.
Se elimin tambin la presencia de sociedades de capitales en el agro, tanto para cum-
plir con el requisito de la conduccin directa de la tierra, como para evitar que tras la figura
de varias sociedades de capitales un pcquello grupo de personas sean propietarias de grandes
extensiones de tierras.
Se permiti por ello nicamente la existencia de sociedades de personas como propie-
tarias de tierras, para lo que se exigi varios requisitos, entre ellos, el que la direccin pcr-
sonal y la responsabilidad de la gestin financiera deber scr cumplida por uno de los so-
cios.la necesidad de comunicar al Ministerio de Agricultura cualquier transferencia de parti-
cipaciones realizadas en el plazo de quince das. y el otorgar la calidad de socios natos a los
trabajadores estables de la empresa otorgndoles una participacin no mcnor dcl 50% de la
renta neta (An. 13 D.L. 18296 Y Art. 2 D.L. 18366)6.
Para evitar se burle la aplicacin de la Ley, se establece que una persona no pucde tc-
ner el control de ms de una persona jurdica, pues de ser as, ello constituye causal de afec-
Lacin; y se entiende quc" tiene el control de ms de una persona jurdica "cuando una per-
sona por s sola o por parientes dentro del4to. grado de consanguinidad y el 2e10. de afini-
dad, dispone de la propiedad o de la administracin legal de un 40% o ms de las partici-
paciones (An. 23 TUC).
De esta forma la Ley restringe la posibilidad de que una persona pueda adquirir tierras
por el hecho de tener familiares cercanos que sean propietarios de tierras.
LE. Vnculos Familiares como impedimento para ser Magistrado del
Fuero Agrario
El Fuero Privativo Agrario fue erClldo por la Ley de Reforma Agraria a fin de que
constituya el rgano judicial encargado de la implementacin de la Reforma Agraria.
Como lo que se buscaba era la aplicacin de la ley, se estableci como impedimento para
ser magistrado de este fuero pri\'aLivo. el ser propietario de predios rsticos o tener
familiares que lo sean. Pues no hubiera sido posible llegar a una implementacin de la
Ley, si entre los magistrados del fuero agrario hubieran estado presentes representantes de
la clase terrateniente, como ya haba sucedido con los magistrados del fuero comn al
momento de implementarse la primera Ley de Reforma Agraria (Ley 15037), dada durante
el primer rgimen del arquitecto Bclaundc.

En este sentido el Art. 164 del TUe establece como requisitos para ser juez de tierras
el no ser propietario de predios rsticos, ni tener parientes dentro del segundo grado de con-
sanguinidad o afinidad que sean dueos de tierras. Y de otra parte en el Art 157 se establece
6 El D.S. 29-88-AG contradiciendo el texto constitucional y la ley de Ref01ma Agr.tria ha autorizado
la presencia de sociedades de capitales en el agro.
437
que para ser vocal del Tribuna] Agrario se requiere no ser propietario de ticrra') ni que su
cnyuge o hijos lo sean; y no tener pariemes dentro del segundo grado de consanguinidad
o afinidad que sean dueos de tierras que excedan al triple de la unidad agrcola familiar co-
rrespondiente. Como se ve, para el caso de los vocales del Tribunal Agrario, la leyes ms
flexible, pues, el que un vocal tenga parientes cercanos propietarios de tierras no lo con-
vierte en ningn terrateniente, cosa que si sucede con el Juez de Tierras que habita en una
alejada provincia.
Al respecto y siguiendo este mismo criterio, el proyecto de Ley Orgnica del Poder
Judicial elaborado por el Colegio de Abogados de Lima y presentado a la Cffiara de Dipu-
tados a principios de 1988, establece como requisitos para ser ) uez de Tierras, el no ser
propietario de predios rsticos.
De tooo esto se observa que prua impedir que los magistrados pertenezcan a una clase
social determinada que de alguna manera les haga difcil implantar la ley de Reforma Agra-
ria, se establecen requisitos que deben cumplir no slo los magistrados, sino incluso sus
familias, concibiendo as a las personas en su real dimensin, no como individuos
aislados sino integrados a unidades fami! jares.
De lo expuesto vemos que la legislacin de la Refonma Agraria lOma en cucnlllla uni-
dad familiar, para regular diversos aspectos en materia de derecho agrario. pues reconoce el
rol que desempea cada uno de sus miemhros. As, se han creado conceptos cuma la "uni-
dad agcola familiar" que constituye la mnima extensin de terreno de que debe disponer
una familia a fin de que Jc proporcione un ingreso neto suficiente para el sostenimiento de
su familia y disponer de cieno margen de ahorro. Se ha utilizado a esta unidad agrcola fa-
miliar como unidad de medida a fin de garantizar la extensin mnima en que puede di-
vidirse un predio agrcola, constituyendo sta la menor extensin de terreno que puede
transferirse, sea COlee particulares l) por parte de la Direccin General de Reforma Agraria,
y para regular con ello la figura del arrend,uniento y la conduccin direclll de la tierra.
As tambin se establece como requisito para ser adjudicatario por Reforma Agraria,
el ser Jefe de Familia, y para poder ser considerado poseedor de un predio rslico de media-
na extensin, se exige expresamente la participacin de la familia en la explOlacin del pre-
dio. Es decir, para el Derecho Agrario slo se ejerce posesin de un predio rstico cuando
existe explotacin econmica del bien, y se entiende que existe explotacin econmica de
un predio rstico menor a tres unidades agrcolas familiares, cuando el propietario rrabaja
la tierra con ayuda de su familia, y la actividad agraria, constituye su actividad bsica. De
SIll forma se condiciona la posesin de un predio a la explotacin del mismo por el cn-
yuge y los hijos.
En este mismo sentido de considerarle derechos al titular slo si es que l y su fami-
lia cwnplen determinados requisitos, est el caso del Lmite mximo de tierras de que pue-
de ser propietaria una persona. y de los requisitos que deben cumplir los magisrrados del
Fuero Privativo At,'Tario.
As, se consideran limitaciones para ser propietario de tierras y ser magistrado del Fue-
438
ro Agrario, no slo que el Ulular sea propietario de una determinada e\lcnsin de tierra, si
no que incluso sus familiares 10 sean.
Estos requisitos y condiciones que incluyen al titular y su ,milia, podemos afirmar,
constituyen una exclusividad de la legislacin 3brraria, pues como sabemos, lo que se pre-
tendi con ella fue just:lmente eliminar los latifundios y la gran propiedad en general, que
se cncontrJ.ban en manos de unos pocos grupos de familias.
De esta forma la persona natural deja de ser considerada como sUjeto de derechos y
obligaciones en fonua individual, pam ser considerada como integrante de un grupo fami-
liar, el que en conjumo debe cumplir con determinados requisitos.
1I. LAS ORGANIZACIONES AGRARIAS
En cl campo tenemos muchos tipos de organizaciones agraria"" de ellas vamos a hacer
referencia nicamente a las organizaciones de base que son las mus numcrosas y aglutinan
a un mayor nmero de familias. la primera organizacieSn a la que vamos a hacer rcferencia
son las Cooperativas Agrarias, que si bien no 50n la mayora, son las que estn dircc-
tamente vinculadas al proceso de Reforma Agraria; luego a las Comunidades Campesinas,
para terminar con ias llamadas Rondas Campesinas, que son las organizaciones de ms rc-
ciente creacin.
n.A) Las Cuoperativas Agrarias
Durante el proceso de Reforma Agraria, en ellJ.ue fueron expropiadas grandes hacen-
da..:;, complejos azucarcros y fundos en general, se constituyeron Cooperativas Agraria\) de
Produccin con los trabajadores de las a fn de adjudicar I::ls tierras a stas y no
de manera individual a los trabajadores, 10 que significaba la destruccin de la unidad em-
presarial. Para que sto se cumpliera se ohlig a los beneficiarios de la Reforma Agraria a
constituir CooperaLivas Agrarias o Sociedades Agrcolas de Inters Social (Art. 77 Y 86
inc. f TUe), lo que sin duda es contrario al principio cexJpcraLivo de libre adhesin.
Con este mismo criterio se adjudicaron tierras a los llamados Grupos Campesinos,
que inicialmente una forma transitona de modelo empresarial, pues, luego
deban pasar a constituir Agnrrias de Produccin o Sais. Sin embargo, pese a
las acciones del gobierno de la poca para fomenlar el desarrollo del sector coo-x::raLivo en
el Pern, estos grupos no solicitaron Sil constitucin en Cooperalivas. Fue por ello que du
rante el gobierno de Morales Bermdcz se dict el D.L. 215g4 otorgando personera jur-
dica a los grupos campesinos, los que a diciembre uc 1985 sumahan 972, que aglutinaban
a 47256 socios
7
. Como los grupos cmnpcsinos no ticncn una legislacin propia (se ri-
gen por la Ley (icnera! de Coopcmlivas), y muchos de ellos es1.n
pidiendo su conversin a Comunidades no nos vamos a referir expresamente
a ellos a pesar de representar a un nmcro elevado de campesinos.
7 Hctor Bjar. op. ciL, p. 3-A
439
En lo que se refiere propiamente a las Cooperativas Agrarias de Produccin, tenemos
que a partir del segundo gobierno de Belaunde, y especficamente con la Ley de Promocin
y Desarrollo Agrario (Decreto Legislativo N 2), empez el proceso de reestructuracin y
cambio de modalidad empresarial de las empresas agrarias asociativas, lo que en buena
cuenta signific la "parcelacin de las Cooperativas".
Es decir, al amparo de este texto legal, y por la crtica situacin en la que se encono
traban muchas de estas empresas, se gener un proceso de divisin y particin de las tie
rras a su interior. De esta forma, a diciembre de 1985 de 597 Cooperativas Agrarias de Tra-
bajadores que contaban con 71736 socios, 278 se encontraban parceladas
8
. Se haban di-
vidido las tierras entre los socios de la empresa.
Uno de los motivos que llevaron a la parcelacin, adems de la mala situacin en la
que se encontraban las Cooperativas y de la corrupcin dirigenci,l en muchas de ellas, fue
que gran parte de los socios se encontraban prximos a jubilarse, y entre la (!syuntiva de
retirarse nicamente con sus beneficios sociales o retirarse con una parcela de tierra, l-
gicamente optaron por lo segundo.
n.A.!. La parcelacin y las madre de familia
Durante el proceso de formacin de las cooperativas se integraron a muchas mujeres
como socias de las mismas, a pesar de existir el requisito de ser "jefe de familia" para po-
der ser adjudicatario de la Reforma Agraria. Por ello, a la hora de producirse el proceso de
parcelacin de tierras, se encontr con la presencia de familias en las que tanto el padre
como la madre eran socios, lo que a la hora de repartirse las tierras gencr problemas. Lo
que se hizo en muchos casos fue ignorar la calidad de socias de las mujeres, muchas de las
cuales eran viudas o madres soltcr.ls. actitud de la que posteriormente tuvieron que
retroceder por los recursos interpuestos por ellas ante el InstitulO Nacional de
Cooperativas. Posteriormente en algunos casos se opt por entregarles un poco menos de
tierras a las familias en que tanto el padre como la madre tcnan la calidad de socios, a fin
de que la diferencia con las dems familias no sea el doble. Para el caso de las Coo-
perativas vemos entonccs, que la legislacin de Reforma Agraria era ms coherente con la
realidad al establecer el requisito de ser "jefe de familia" para ser adjudicatario de tierras;
pues llevaba a evitar situaciones como las que finalmente ocurrieron, en las que algunas
familias se ven en situacin muy ventajosa, frente a otras en las que prcticamente se en-
contraban dcsprotegidas. como es el ca,;o de las viudas y madres solteras.
I/.A.2. La parceladn y la familia rural
Este proceso de parcelacin ha influido directamente en la vida familiar de los socios,
pues inicialmante con la existencia de la empresa, el nico que tena que trabajar era el so-
cio, es decir el padre de familia (en algunos casos tambin la madre, cuando era socia).
Pero, una vez parceladas las ticras de la cooperativa, 14111to la madre como los hijos tienen
que entrar a apoyar directamente, lo que para el caso de los hijos trae consecuencias nega-
tivas en su aprendizaje, pues deben abandonar la escuela para trabajar la tierra.
8 Ibfdcm.
440
En los casos en que se Inlta de un parcelero al que le va muy bien, no hay mucho pro-
blema, pues al tener recursos suficientes, puede disponer incluso de mano de obra asala-
riada. El problema existe cuando el agricullOr no dispone de recursos suficientes, en donde
tiene que empezar a ofrecer su parcela,.su mano de ohra y la mano de obra de su familia.
Empezando a producirse un proceso de reconcentracin de la propiedad en manos de unos
cuantos paralelamente a un proceso de proletarizacin de los campesinos.
II.B. Las Comunidades Campesinas
La Comunidad Campesina constituye la principal organizacin de las familias campe-
sinas en nuestro pas. Segn informacin de la Direccin de comunidades Campesinas, a
Febrero de 1987 exisLan 4560 Comunidades Campesinas, de las cuales 3672 contaban
con reconocimiento oficial, las que aglutinaban a una poblacin de 4'369,800 personas.
Scgn algunos autores, las Comunidades Campesinas existen desde la poca de las re-
ducciones de Toledo, y segn otros, provienen incluso de la poca pre-incaica. En todo ca-
so, actlL'llmcntc constituyen la organizacin ms representativa de los campesinos.
La Ley General de Comunidades Campesinas (Ley 24656), aprobada en abril de 1987,
las define como "organizaciones de inters pblico, con existencia legal y personera jur-
dica, intel,'fadas por familias que habitan y controlan determinados terriulfios, ligados por
vnculos ancestrales, sociales, econmicos y culturales, expresados cn la propiedad
comunal de la tierra, el tmbajo comunal, la ayuda mutua, el gobierno democrtico y el
desarrollo de actividades multiscctorialcs, cuyos fines se orientan a la realizacin plena de
sus miembros y del pas" (Arl. 2).
La Ley m:oge el precepto constilucional por el que se reconoce a las Comunidades
Campesinas existencia legal y personera jurdica; cabe mencionar que la Comunidad Cam-
pesina es la nica persona jurdica a la que la Constitucin del Estado olorg este recono-
cimiento (Art. 161). Esto debido a que como hemos dicho la Comunidad Campesina es
una organi;r..acin propia de nuestro pas, y es la nica organizacin que ha perdurado desde
la poca virreina!.
Ella est integrada por fami1i3s de campesinos que estn vinculada..;; entre s por dis-
ntos vnculos familiares, sociales, econmicos y cultumles, y estn asentadas en determi-
nados territorios, los que poseen desde tiempos inmemorialcs. De esta forma se considera
a toda la familia, y no slo al padre, como miembros de la Comunidad. La participacin
de los miembros de la familia en la organizacin comunal se da a todo nivel: desde quienes
son comuneros, quienes participan en las Asambleas y quienes colaboran en el trabajo
comunal.
H.B.l. Quines son comuneros?
Los comuneros son los nacidos en la comunidad, es decir como nonna general se
considera comunero a toda persona que nace en la comunidad. sin que necesariamente sean
hijos de comuneros, pues esta calidad se adquiere con el nacimicmo. Luego. son tambin
441
comuneros los hijos de comuneros, es decir los hijos de micmnros de la comunidad que
pueden no haber nacido en ella; y las personas "integradas" a la comunidad, es decir
quienes conforman parcja estable con un miemhros de la comunidad, o la persona mayor
de edad que solicite ser admitido y sea aceptado por al comunidad (Art. 4 ley 24656).
De esta forma tienen la calidad de comuneros tex]os los miembros de la familia, y sto
no slo porque el texto de la ley as lo diga sino porque en la realidad es as. A pesar que
una persona sale de su comunidad para estudiar o trabajar en Olro lugar, la comunidJd siem-
pre )0 va a reconocer como uno de los suyos. Esto es completamente distinto a lo que
sucede al interior de otras sociedades, en donde el "socio" es el nico al que se considera
miembro de sta, mas no as a su familia.
Para ejercer los derechos de eleccin y dire-ecin de la comunidad se prev Olra calidad
de comuneros, los que se denominan segn la ley general de Comunidades Campesinas
(Art. 5), "comuneros calificados"; ellos son los comunaos mayores de edad o con capaci-
dad civil. que tienen residencia estable no menor de 5 aos en la no pertenecen
a otra comunidad y estn inscritos en el Padrn Comunal, adems de otros requisitos que
est:.lblezca el estatuto interno.
II.B.2. Quines participan en la direccin de la comunidad?
Como hemos visto, la Ley establece otra calidad de comuneros, a los que se les Olor
ga la facultad ue participar en las Asambleas de la Comunidad. en ht,;; elecciones de los car
gos dirigcnciaJcs y en el ejercicio de dichos cargos: anteriormente la norma que rega a las
Comunidades Campesinas era el Estaluto de Comunidades Campesinas D.S. 37-70-A, que
otorgaba la calidad de comunero calificado al "jefe de familia". con esto quedaba excluida
directamente la mujer casad:.1, lo que evidentemente es contrario a nuestro texto constitu-
cional.
Sin embargo, pese a que la Ley actual pueda recoger el dispositivo constitucional, s-
ta trae problemas a las comunidades sobre todo para poder alcanzar la mayora de votos,
pues como en las asambleas siempre panicipa el padre o la madre, no ambos,
pues cuando el padre esL presente, es el quien participa en la asamblea, mientras la madre
se queda al cuidado de los hijos en casa; y en caso que el padre tenga que salir de la comu-
nidad para Lrc.lbaj;rr en olfa zona, es la madre la que ve la forma de participar en las Asam-
bleas.
Es decir. en muchas Comunidades participan indistintamente uno u otro, pero no los
dos al mismo tiempo. La nueva Ley General de Comunidades al otorgar el derecho a voto
(conforme al texto constitucional), tanto al hombre como a la mujer, resulta trayendo pro-
bJcma,;; para su aplicacin en la realidad.
En la prctca en muchas Comuni{1adcs, es el representante de la familia nuclear (sea
el padre o la madre), quien participa en las asambleas, elecciones y cargos directivos de la
comunidad. En otras comunidades son los dos los que- particpan activamente.
442
n.B.3. La participacin de la familia en el trabajo comunal
Por lo general en estos lrabajos participan todos: el padre, la madre, y los hijos en la
medida de sus posibilidades. En algunos casos cuando la familia no es muy cooperadora
restringe Su participacin a uno de los miembros.
En los casos en que se trata de realizar trabajos fuertes, como son el cavar zanjas o
limpiar los canaJes de agua, generalmente slo participan los varones mayores. En los ca-
sos en que el padre de familia no est presente, si no hay hijo mayor que pueda reempla-
zarlo, la familia queda exonerada de realizar ese tnlbljo, pero inmediatamente se compro-
mete a asumir otro que no demande tanto csfucrJ.o fsico.
Los trabajos comunales estn destinados a realizar obras que tanLO el Estado como Mu-
nicipio no estn en capacidad de asumir; este es el caso de la electrificacin del cenlfO po-
blado, el hacer o reparar caminos o carreteras, hacer o limpiar canales de agua, construir
postas mdicas, escuelas, elc. Como vemos todos ellos son trabajos que benefician a la co-
munidad en general, pese a ello no faltan familias que por uno u otro motivo no dan su
cuota de ayuda.
n.BA. El trabajo familiar
Existe una creencia generalizada -de quienes no conocen las comunidades
que en su interior s610 existe trabajo colectivo de la tierra. Esto no es as, pues, en ellas
las tierras de cultivo bajo riego estn distribuidas entre las familias miembros de la comu-
nidad, eSlas tierras son posedas por las familias mismas, por el padre, la madre y los hi
jos. L1. extensin promedio de estas parcelas familiares de tierras estn entre media
rea, y una y media hcctrea de tierras, extensin que est muy por debajo del promedio de
tierras que debe tener una familia.
Las tierras que estn cubiertas por pastos naturales s son posedas en comn, algunas
con ganado de la comunidad, para los fondos de ella, y otras para que pasle el ganado de
los comuneros. Generalmcme estas ltimas se encuentran a mayor distancia y son menos
ricas en pastos. Como hemos dicho en la primera parte del trabajo, quienes se dedican a
pastar los animales son generalmente las hijas mujeres. pues lamentablemente existe la
crecnca que ellas no necesitan de la educacin escolar como s la necesiLan los hijos varo
nes.
De lo expuesto podemos ver que todos los miembros de la familia son considerados
miembros de la comunidad campesina y tienen una participacin mayor o menor en la vi-
da institucional de esta. A pesar de la divisin entre miembros calificados y no, lodos y
cada uno de los miembros de la familia colabora con sta.
n.c. Las Rondas Campesina..
Las Rondas Campesinas son de organizacin reciente, la ms antigua se seala que
fue constituida en la provincia de Chota en Cajamarca en 1977. Inicialmente surgieron co-
443
mo organizaciones de autodefensa frente a los robos y asaltos de que eran vctimas los cam-
pesinos, y para los que no existe proteccin policial alguna. Como sabemos, los puestos
policiales estn siempre en las ciudades, mientras que en el campo los campesinos no tie-
nen proteccin. Adems, en los casos en que los campesinos lograban capturar al dcl in-
cuente y era llevado al juez instructor o al puesto policial, stos lo dejaban inmediata-
mente en libertad por "falta de pruebas". Frente a la incapacidad del Estado de protegerlos,
los campesinos empezaron a organizarse realizando "rondas nocturnas" por todo el casero
o la estancia. De esta manera cuando encuentran a un sospechoso inmediatamente lo detie-
nen y lo interrogan, en caso de encontrarlo con la prueba de haber cometido un delito, in-
mediatamente lo "detienen" hasta el da siguiente en que se convoca a todos los miembros
del casero para "juzgarlo", es decir, primero hacerlo confesar sus fechoras y luego aplicar-
le un castigo.
Inicialmente tanto los mtodos para hacerle confesar sus fechoras, como para castigar-
lo eran bsicamente castigos fsicos, como sumergirlos en el ro hasta la madrugada o pe-
garles, pero por las consecuencias que se han producido a raz de sto, los castigos han em-
pezado a consistir sobre todo en obligarlo a rondar dos das seguidos o a realizar trabajos
comunales forzados; como es el reparar un camino, una acequia. construir la iglesia, la es-
cuela, entre otros.
II.C.1. El Reglamento de Rondas Campesinas
Frente a esta realidad, el poder legislativo emiti una ley "reconociendo" la existencia
de las rondas campesinas, siempre que tengan la aprobacin de la autoridad poltica de la
zona (Ley 24571). Evidentemente las rondas campesinas siguieron funcionando sin este re-
conocimiento pues los requisitos que les exigan las autoridades polticas espantaban a los
campesinos; entre otros estaba el decir la simpata poltica de cada uno de los ronderos, lo
que evidentemente es contrario al derecho que tiene toda persona de guardar reserva sobre
las convicciones polticas, filosficas y religiosas o de cualquier otra ndole previsto en el
Arl. 2 inc. 17 de la Con.stitucin del Estado.
Posterionmente en marzo de 1988 se public el Reglamento de Rondas Campesinas
(D.S. 12-SS-IN) el que a juicio de Monseor Jos Darnmert Bellido, Obispo de Cajamarca
y profundo conocedor de la rcalidad campesina, puede calificarse corno lejano de la realicad
andina y de las bases campesinas. no comprende el espritu comunitario del pueblo. que
aunque no est organizado en comunidades campesinas. rea}jza tareas comunales en min-
gas o 'repblicas' y enlre ellas figuran las Rondas"9.
1I.C.2. Quines son rondcT<lS?
Ronderos se consideran todos los habitantes del casero: hombres, mujeres y nios; a
pesar que el servicio de ronda lo ejereen bsicamente los varones mayores de 15 aos.
9 Jos Dammert Bellido. Obispo de Cajarnarca. "Reglamento Incalificable", Mimeo. Junio 1988, p. 3.
444
El reglamento considera nicamente "ronderos" a los varones comprendidos entre los
18 y los 60 afias de edad, y los menores de 18 afias que hayan constituido hogar de hecho.
El criterio del reglamento es errneo, pues en los caseros, estancias o grupos campe-
sinos que estn organizados en rondas, tanto la mujer como los hijos panicipan activamen-
te. En el momento que una persona es detenida por sospechosa o por habrsele encontrado
robando, es toda la comunidad la que participa en la ~ m b l c para desenmascarar y casti-
gar al delincuente. En un distrito de la provincia de Hualgayoc, en Cajamarca, la comuni-
dad dctuvo a una persona por tratar mal a sus empleados, pagarles poco y casi no alimen-
tarios; y luego en el momcnto de realizarse la asamblea, dos de las empleadas menores de
edad que trabajaban para l cuidando sus animales se animaron a denunciar los actos sexua-
les a los que las haba sometido. Segn el Decreto Supremo que reglamenta el funciona-
miento de las rondas, las menores de edad no son consideradas ronderos "pues no son varo-
nes ni han alcanzado la mayora de edad. Sin embargo para los campesinos todos son con-
siderados ronde ros, a pesar de que no cumplen con realizar la ronda nocturna que cada cierto
tiempo deben realizar los hombres mayores de edad; pues son las esposas por ejemplo la,
que empujan al marido a cumplir con el servicio de la ronda, ya que por ste ellas van a
tenerla tranquilidad necesaria para dormir sabindose protegidas de ladrones y malhechores.
JI.C.3. Consecuendas de las Rondas Campesinas
El efecto casi inmediato de las rondas campesinas, ha sido lograr erradicar el rolx) de
ganado, animales y de pcnenencias de los campesinos en general, lo que en s constituye
haber alcanzado el objetivo para el que se crearon; sin embargo con las rondas se han
alcanzado muchos otros logros que bendician a los campesinos de manera individual y a
la comunidad entera en genom!.
A nivel personal los canlpesinos manifiestan que el haberse organizado en rondas, los
ha ayudado a: perder lemor a hablar en pblico, razonar y defender su posicin, adquirir
ms responsabilidad y disciplina y superar falsas crecncia\),
A nivel grupal, adems de constituir un buen elemento de autodcfcnsa y de Jogmr la
realizacin de obras comunales como son el construir o reparar caminos, consuuir la igle-
sia o la escuela, limpiar o construir canales de agua; la consecuencia ms importante ha si-
do que las Rondas Campesinas han logrado reunir a lodo un seclOr del campesinado que no
contaba con organizacin. Las rondas han surgido bsicamente en zonas donde los campesi-
nos no estaban organizados en Comunidades Campesinas. sino nicamente pertenecan a
estancias, caceras o grupos campesinos. los que por lo general no llegan a tener vida co-
munal activa. Por ello. el haber encontrado una forma de organi7..acin propia para estos
grupos de campesinos es la consecuencia ms imponante de la formacin de Rondas Cam-
pc.,;inas.
Gracias a la organizacin de las Rondas Campesinas, la familia campesina se ha visto
protegida e integrada a una organizacin mayor, dejando de constituir un elemento aislado,
para interrelacionarse con las OtraS familias. Con la organizacin en Rondas han disminui-
do los chismes y las habladuras que no hacan mas que perturbar la convivencia pacfica
445
entre las distintas familias, pues recin con las Rondas Campesinas se ha abierto un canal
de comunicacin que antes no exista.
CONCLUSION
De todo lo expuesto podemos decir que por lo general el Derecho Agrario toma en
cuenta la institucin familiar para regular distintos aspectos. Entre ellos tenemos a lo que
se refiere la Ley de Reforma Agraria que toma en cuenta a la familia a fin de regular la mc-
nor extensin de tierras de que debe disponer una familia rural para vivir decorosamente.
As, la familia rufal empieza a ser tomada en cuenta para legislar uistintos aspectos sobre
la propiedad, posesin, disfrute y disposicin de la tierra agrcola.
En lo que se refiere a la propiedad, se fija la extensin mxima de tierras de que puede
ser propietaria una persona, tomando en cuenUl al titular y sus parientes dentro dcl4to. gra-
do de consanguinidad y segundo de afinidad. As tambin para considerar poseedor de pre-
dios rsticos no mayores a tres unidades agrcolas familiares, se le exige no slo que sea
el propietario el que trabaje la tierra sino que incluso cuente para ello con la ayuda de su
familia. Para poder hacer uso del disfrute de la venta de la tierra, se exige entre otros re-
quisitos, que la extensin de tierras sea menor al triple de la "unidad agrcola familiar y su-
perior a una unidad agrcola."
Si bien esto eslfi as previsto en el texto de la Ley, no se da en la rcalidad, en donde sa-
bemos que predominan las extensiones de tierra que eslfin muy por debajo de la unidad agr-
cola familiar. Por ltimo la atribucin de disposicin de los predios rusticas, tambin est
limitada en base a la unidad agrcola familiar pues ni la Direccin General de Refonna
Agraria ni Jos paniculares pueden tr..msfcrir extensiones de tierra.,;; en predios inferiores a la
unidad agrcola familiar.
En la legislacin de Reforma AgrdJ'ia se establece, tambin, la necesidad de ser jefe de
familia para ser considerado beneficiario de Reforma Agraria, tomando, de esla fomla en
cuenla la proteccin que debe merecer la familia rural en el pas. En otro sentido la familia
es tambin tomada muy en cuenta, constituyendo impedimento para asumir el cargo de ma-
gistrado del fuero privativo agrario; pues queriendo evitar una resolucin parcial izada de
este tipo de magistrados se establoce, como requisito, el no ser propietario de tierras ni te-
ner parientes cercanos que lo sean.
En lo que se refiere a las Organizaciones Agrarias a las que hemos hecho referencia, te-
nemos que la Ley no ha respetado del todo la institucin familiar, lo que se ve con el pro-
ceso de parcelacin de tierras de las Cooperativas Agrarias, en donde unas familias salan
ms favorecidas que otras por reconocerles separadamente derechos a sus miembros.
La legislacin de Comunidades Campesinas s toma ms en cuenta la institucin fa-
miliar, al considerarla tal cual como integrante de esta organizacin. Sin embargo lo que
se refiere a la particpaci6n de la'i familia.';; en la direccin de la organizacin no queda tan
claro; en algunas comunidades se entiende que la ley, recogiendo el dispositivo consLu-
cional que reconoce a la mujer derechos no menores que al varn dispone que ambos tie-
446
nen VOlO, lo que ha empezado a traer problemas, pues trastorna el funcionamiento que han
tenido desde hace muchos aos organizaciones de Rondas si bien en ellas
existe una plena participacin familiar, la normatividad que se ha emitido para regularlas
ignora completamente el rol familiar,
Consideramos que si se quiere que hllcgislacin en materia agraria lenga vigencia real
en nuestro ordenamiento jurdico sta va a lener que rc.coneX:Cf el rol vital que desempea
la instucin de la familia rural en nuestro pas, y por tanto no puede Icgislarsc en favor
de sus mk:mbros scparadanlCJ1lC como individuos aislallos,
447
8. PERSPECTIVAS INTERNACIONALES
ALGUNOS ASPECTOS DEL REGIMEN
INTERNACIONAL DEL MATRIMONIO
DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA EN EL
CODIGO CIVIL PERUANO (LIBRO X)
Delia Revoredo M arsano
INTRODUCCION
El rgimen internacional del matrimonio presenta mltiples y delicados problemas,
cuyos anlisis, sin duda, rebasan la intencin de este tmbajo,
Nos limitnremos, tan slo, a algunos de tales problemas, particularmente al de la cali-
ficacin del matrimonio, a los requisitos necesarios para su validez y a la eficacia interna-
cional del matrimonio, dejando tambin para otra opcrtunidad el anlisis de los matrimo-
nios contrados ante autoridades diplomticas o consulares.
Seguiremos enlonces el siguiente plan:
En primer lugar, es preciso distinguir cntre el matrimonio nacional y el matrimonio
internacional. pues cada uno de ellos recibe un trato jurdico distinto. Esto lo veremos en
el punto 1: MATRIMONIO INTERNACIONAL.
Cmo el signifieado conceptual de la institucin matrimonial puede ser distinto en
las diversas legislaciones del mundo, debemos precisar su nalualeza jurdica en el mbito
internacional. Es lo que tratamos en el PUniD 2: CALIFICACION DEL MATRIMONIO.
Pero las diferencias legislativas entre los pases no slo existen respecto a la concep-
tuacin del matrimonio, sino tambin respecto a los requisitos necesarios para contraerlo
vlidamente. Sin embargo, es pretensin de los contrayentes que el matrimonio que cele-
bran valga y tenga eficacia en todo lugar. De estos asuntos nos ocupamos en el punto 3:
EL PROBLEMA DE LA VALIDEZ y DE LA EFICACIA DEL MATRIMONIO INTER-
NACIONAL.
Las soluciones propuestas a los problemas planteados en el punto 3 son analizadas en
los puntos 4 y 5: INTENTOS DE SOLUClON (4) y SOLUCIONES EN EL DERECHO
PERUANO (5).
453
RespeClO a los requisitos mismos necesarios para contri.ler un matrimonio vlido y efi-
caz, analizamos la CALIFICACION DE LOS REQUISITOS en el punto 6 y la LEY RE-
GULADORA DE LOS REQUISITOS en el punto 7.
La VALIDEZ FORMAL DEL MATRIMONIO INTERNACIONAL CELEBRADO
EN EL PERU se comenta en el numeral 8a) y, en el 8b), la VALIDEZ FORMAL DEL
MATRIMONIO CELEl3RAOO EN EL EXTRANJERO.
Por ltimo, nos ocupamos del derecho que se irrogan los Estados para desconocer vali-
dez a ciertos matrimonios internacionales, ya sea por razones de FRAUDE A LA LEY
(punw 9) o de ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL (punto lO).
1. MATRIMONIO INTERNACIONAL
Una relacin jurdica matrimonial puede ser nacional o internacional. Es nacional si
todos sus elementos constitutivos importantes estn vinculados a un solo pas. Estos ma-
trimonios se regulan por el derecho de familia nacional del nico pas al que estn vincu-
lados.
Un matrimonio es internacional cuando uno o ms de sus elementos constitutivos im-
portantes: domicilio de uno de los contrayentes, celebracin, primer domicilio conyugal,
nacionalidad, etc. est vinculudo a otro pas.
Estos matrimonios se regulan por el Derecho Internacional Privado oc los pases invo-
lucrados.
Desde la perspectiva peruana, el matrimonio nacional que tiene todos sus elementos
vinculados al Per se rige por el Libro III del Cdigo Civil, que trata del Derecho de Fami-
lia. El matrimonio internacional que tiene sus elementos vinculados al Per y a otro u
otros pases se rige por el Libro X del Cdigo Civil, que trata del Derecho Internacional
Privado o por los Tmtados de Derecho Internacional Privado, si stos fueran aplicables.
2. CALlFICACION DEL MATRIMONIO
Es importante y necesario esclarecer anle t<xl0 qu significado deocmos darle jurdica-
mente al concepto MATRIMONIO, pues no todos los pases coinciden en concebirlo de la
misma manera; es decir, tenemos que ca1ificar la calegora "mnLrimonio", 10 que consiste
en averiguar cules son sus elementos esenciales, de tal modo que, faltando uno de ellos,
no se trdtara ya de matrimonio y tal relacin no podra regularse por las normas con-
cernientes al matrimonio.
En el derecho inleroo peruano el Art. 234 del Cdigo Civil define al matrimonio co-
mo "la unin voluntariamente concertada por un varn y una mujer legalmente aptos para
ello y formalizada con sujecin a las disposiciones de este Cdigo, a fin de hacer vida co-
mn. El marido y la mujer tienen en e1 hogar autoridad, derechos deberes
y responsabilidades iguales".
454
Esw definicin plantea como elementos constitutivos del matrimonio la unin de dos
personas de distinto sexo, descartando a las uniones homosexuales y a las poligmicas;
descarta tambin a las uniones de hecho. ya que exige que la unin sea formalizada con
jecin a las disposiciones legales, y descarta a las uniones espordicas pues impone la fina-
lidad de hacer Villa en comn.
En el terreno internacional. sin embargo, existen uniones homosexuales, poligmicas
y con plazos de dumcin, que son, pese a cllo, llamadas por otras legislaciones "matrimo-
nios".
Dichas relaciones jurdicas llamadas "matrimonio" por otros pases pero que no que-
dan tipificadas dentro del concepto peruano de la institucin matrimonial, pueden, en la
prctica, vincularsc al Per y rcquerir proteccin judicial local. Con qu normas, enton-
ces, administrar justicia el juez peruano?
Los autores Mara del Carmen y Javicr Tovar Gil sealan, a modo de ejemplo, el de
"un musulmn que ha contrado matrimonio con una mujer de acuerdo con lo que permite
la ley de su pas, que se establece en el territorio nacional y siendo el Per su domicilio,
muere. Al momento de abrir la sucesin puede sin duda plantearse la existencia de ms de
una mujer que detente el carcter de cnyuge a efectos de la sucesin. En problemas como
el descrito lo imporUlnte es sealar, que congrucntcmcnte con lo ya dicho en el sentido de
que la unin poligmica no es matrimonio, el juez peruano no puede aplicar directamente
las normas del Cdigo Civil sobre esta institucin. Vale la pena destacarse que una apli-
cacin de nuestro concepto de matrimonio xx:Jra llevamos adems a una solucin injusta
pues se reconocera como cnyuge a la primera mujer desconocindose todo derecho a
otras. Debemos reconocer que el juez estar ante el caso de una institucin extranjera des-
conocida, que no existe ni es reconocida en el p,s y LCndrd que resolver el problema ha-
ciendo uso de normas que puedan aplicarse en casos anlogos pero inspirado
le por los principios de justicia y equidad"!.
Los autores citados tambin plantean el caso de personas vinculadas a una tradicin
poligmica que contraigan matrimonio con personas vinculadas a una tradicin monog-
mica. Si esa unin se celcbm en el Per, habr que analizar ante todo si se traw. de un ma-
trimonio conforme al concepto peruano. La definicin del Art. 234 del Cdigo Civil pe-
ruano exige que los contrayentes sean lcgalmcnlC aptos para contraer matrimonio" existe
impedimento para que un hombre que ya ha contrJ.do matrimonio poligmico en otro
pas despose de acuerdo a las leyes del Per a una muja? Seria nulo un matrimonio as
contrado?
En nuestra opinin que tal matrimonio si sera nulo. De acuerdo al Arl. 2075, la ca-
pacidad y requisitos para contraer matrimonio se rigen por la ley del domicilio del con-
trayente. En consecuencia, si bien de acuerdo con la ley de su domicilio la persona ya vin-
culada a una unin poligmiea puede contraer otro matrimonio, debe precisarse que puede
Maria del Canncn y Javier Tovar Gil. DcTt..'Cho Internacional Privado. Lima, Fundacin M.J.
BUstamanLC de la Fuente, 1987, p. 267.
455
contraer una segunda unin poligmica. mas ya est impedido de hecho de contraer una
unin monogmica. En consecuencia. siendo que la unin a contraerse en el Per tendra
forzosamente que ser monogmica. existe un impedimento y la violacin del mismo hara
que el matrimonio sea nulo. El hecho de que el contrayente domicilie en el momento de la
celebracin en un pas monogmico no altera esla solucin pues de acuerdo con nuestro
Art. 2070 el cambio de domicilio no a1lera el eSlado de la persona'2.
Otra siluacin vinculada al problema de la calificacin de la categora "matrimonio",
es la de las uniones de hecho que conforme a algunas legislaciones son consideradas, una
vez cumplidos ciertos requisitos, como matrimonio.
En los pases que lo admilen, la validez dclllamado "common law marriage" depende
de la ley del lugar donde la cohabilacin y el acuerdo de volunlades de vivir "como casa-
dos" coinciden.
Por lo general, no existe problema en idenlificar el pas o Estado donde los aclos sig-
nificalivos (cohabitacin, acuerdo de voluntades), ocurren, aun si las parles cohabitaron en
diversos pases: el primero de esos pases que d a su conducta local efeclos matrimoniales
ser el lugar de la "celcbracin del matrimonio".
Es ilustrativo a esle efeclo el caso Boykin vs. Stale Indus. Acc. Comm's 224 Ore.
76,355 p. 2d. 724 (1960), en el que M y E vivieron juntos como marido y mujer desde
1947 a 1957 sucesivamente en Arkansas, Arizona, Nevada, Utah, Idaho y Oregn. De lo-
dos eslos Estados, slo Idaho -domicilio de M y E por 5 meses-, permita matrimonios
de common law. La corle sentenci que ellos adquirieron el stalus de casados -lo que equi-
vale a dccir que conl..mjcron malrimonio--, mientras domiciliaban en Idaho.
En el Per. no se reconoce status matrimonial pleno a las uniones de hecho que tipifi-
can el concubinato. Sin embargo, disposiciones constitucionaJcs y del Cdigo Civil asimi-
lan algunos efeclos patrimoniales de ellas a los del matrinionio.
Si una pareja de "common law marriage". reconocido tal status en la Jcgislacin ex-
tranjera de su domicilio, optara pordomiciliarcn el Per, se presentara un problema de ca-
lificacin de la institucin, que en nuestra opinin debera ana1i/.arse a la luz de las c1asifi
caciones del derecho peruano y al amparo de los principios de analoga, justicia y equi-
dad.
La Comisin Revisora del Cdigo Civil peruano desgraciadamente suprimi del pro-
yecto de la Comisin Reformadora el artculo que regulaba la solucin a este tipo de pro-
blemas. En efeclo, tal arlculo expresaba que "la naturaleza de las relaciones vinculadas
con ordenamientos eXlIunjeros se determina de confonnidad con las clasifi.caciones del dere-
cho peruano.
2 Maria del Canncn 'i Javier Tovar Gil, op. cit., p. 268.
456
Cuando la aplicacin eficaz de la ley extranjera suponga necesiariamente admitir la
existencia de instituciones o procedimientos regulados en ella, pero no contemplados en el
derecho peruano, se p<xlr prescindir de la aplicacin de aquella ley, salvo que el asunto
pueda ser resuelto por analoga".
La Asamblea General de las Naciones Unidas aprob, e17 de noviembre de 1962, un
convenio sobre el consentimiento para el matrimonio, la mnima edad necesaria para con-
traerlo y la obligacin de registrarlo, en base al Art. 16 de la Declaracin de los Derechos
Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas. Aunque slo referido a estos tres re-
quisitos matrimoniales, el Convenio mencionado supuso un primer paso para una califi-
cacin unifonne de la
Sin embargo, aun en los elementos esenciales que tipifican al matrimonio, las legisla-
ciones del mundo difieren en ciertos aspectos importantes del mismo. Para algunas, el ma-
trimonio es un contrato, para otras cs, sobre todo, una institucin de inters pblico, para
algunas es acto religioso, para otras es acto civil; para unas tiene por finalidad la perdura-
cin de la especie y para otras, la realizacin personal yen conjunto, de los contrayentes.
Estas diferentes coneepeiones que las legislaciones tienen sobre el matrimonio hacen
muy compleja la labor de regularlo en su dimensin internacional, es decir, regularlo de
manera tal que:
a) sea vlido en todas partes, y,
b) sus consecuencias o efectos sean aceptados en todas partes.
Conforme a la teora clsica del Derecho Internacional Privado, slo son vlidos los
matrimonios celebrados regularmente de acuerdo a cierto derecho nacional, sin que sto sig-
nitique, necesariamente, el reconocimiento de dicha validez en los dem[l" pases.
y aunque podamos contar con un matrimonio vl ido en todas partes, es necesario ade-
ms precisar qu efectos pnxJuce.
En la misma lnea c1:.sica del Derecho Internacional Privado, los efectos del matri-
monio vlido dependen tambin de ciena legislacin nacional, determinada por la norma de
Derecho Internacional Privado. Pero tampoco esta sujecin a determinado derecho nacio-
nal, garantiza a los contrayentes que tales efectos sern reconocidos en todos los pases.
En consideracin a lo expresado, si no contamos con una legislacin uniforme, de vi-
gencia universal, que eswblczca mismas condiciones de validez y los mismos efectos
del matrimomonio, cmo satisfacer la justa pretensin de los contrayentes de que su
unin matrimonial sea reconocida en lodos los pases?
Confiando en la expresin del Oc. Cornejo Chvez de que: "Tales requisitos {} condi-
ciones necesarias para contraer matrimonio difieren accidentalmente en la legislacin com-
457
parada, pero son unnimemenle aceptados en lo fundamental"3, pasaremos a analizar cu-
les son las soluciones propuestas para alcanzar entre las legislaciones un mnimo de uni-
fonnidad en las exigencias para la validez de un matrimonio.
No debe perderse de vista, sin embargo, que la, diferentes condiciones o requisitos y
la distinta importancia que a cada uno de ellos confiere cada pas, hace imposible la unifor-
midad universal en el reconocimiento de una validez.
As, la impotencia, el alcoholismo, la drogadiccin, son considerados como impedi-
mento matrimonial en algunas legislaciones, pero no en otras. La edad mnima para con-
traer matrimonio es de 14, 16, 18, 21, 23, segn de qu derecho interno o posi-
tivo hablemos; ciertas enfermedades son impedimento matrimonial en detemnados pa-
ses, pcro no en otros; el parentesco es impedimento casi uniforme, pcro tal unifonnidad
no existe en cuanto al grado de parentesco a partir del cual surge el impedimento. Tampo-
co hay unifonnidad en lo que respecta a los impedimentos de n31uraleza moral y religiosa.
4. INTENTOS DE SOLUCION
A fin de facilitar la validez universal de los matrimonios y ante la imposibilidad de
unifonnar los requisitos y efectos en las legislaciones de todos los pases se ha intcntado,
a travs de los tratados de Derecho Internacional Privado, uniformar al menos el criterio pa-
ra seleccionar a la ley nacional que regule los requisitos y los efectos de los matrimonios
(por ejemplo, que se regulen siempre por la ley del lugar de celebracin).
Pero existen relaciones matrimoniales que escapan al mbito de aplicacin de los trata-
dos, y estos mismos, por ser varios y entre dislintos pases, difieren en el criterio selec-
tivo de la ley aplicable (algunos tratados regulan la capacidad nupcial por la ley del domi-
cilio, y los requisitos de fonna por la ley dcllugar de la celebracin y otros tratados regu-
lan todos los requisitos por la ley de la celebracin). En consecuencia, es muy relativa la
"uniformidad" de los trdtados y es relativa tambin su eficacia universal.
S constituy un avance importante el convenio de la Asamblea General de Las Nacio-
nes Unida, del 7 de noviembre de 1962, al que hemos hecho referencia anteriormente. Por
lo menos, estableci y regul tres aspectos o requisitos fundamentales que deben tenerse
presente para reconocer validez a un matrimonio: la mnima edad requerida para celebrarlo.
el consentimiento, y la necesidad de registro.
5. SOLUCIONES EN EL DERECIIO PERUANO
En lo que toca al Per, son principalmenle pam regular el matrimonio in-
ternacional los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 Y el tratado
de Derecho Civil Internacional de La Habana de 1928, o Cdigo de BustamenlC.
3 Hctor Cornejo Chvez. DI. ... echo Familiar Peruano, Sociedad Conyugal, l. l, Lima, Libre-
a Studium, 1982, p. 64.
458
Para las relaciones matrimoniales internacionales que escapan al mbito de aplicacin
de los tratados, rigen las disposiciones pcninentes del Libro X del Cdigo Civil de 1984.
De lo dispuesto en los tratados mencionados nos referiremos ms adelante, a! tratar
del orden pblico internacional.
Respecto al Libro X del Cdigo Civil, en su ttulo 1lI, ste delimita el mbito de apli-
cacin de las normas que sobre el matrimonio nacional contiene el Libro III del Derecho
de Familia.
Delimita en dos sentidos a las normas del libro de Derecho de Familia: Dispone en
qu casos ellas son aplicables y dispone qu normas son aplicables en los dems casos.
As, en el derecho de familia pcruano (derecho interno), segn el Art 274 del Cdigo
civil, es nulo el mauimonio:
1. Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus de eelebrado el
acto o aqul tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la
plenitud de sus facultades, la accin corresponde exclusivamente al cnyuge perju-
dicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un ao a partir del da en que ces
la incapacidad.
2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad de
manem indubitable.
Empcro, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de aplicacin lo dispuesto en el
inciso 1.
3. Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer
matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, slo el segundo cnyuge del b-
gamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe. La ac-
cin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo cono-
cirncinto del matrimonio anterior.
Tratndose del nuevo matrimonio contrado por el cnyuge de un desaparecido sin que
se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser impugnado, mientms du-
re el estado de asusencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de bue-
na fe.
En el caso del matrimonio contrado por el cnyuge de quien fue declarado presunta-
mente muerto, es de aplicacin el artculo 68.
4. De los consanguneos o afines en lnea recta.
5. De los consanguneos en segundo y tereer grado de la lnea colateral.
Sin embargo. tratndose del tercer grado. el malIimonio se convalida si se obLiene i s ~
pensa judicial del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se
disolvi por divorcio y el ex-cnyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a
que se refiere el artculo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescidencia de los trmites establecidos en los artculos
459
248 a 268. No obstante queda convalidado si los contrayemes han actuado de buena fe
y se subsana la omisin.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario in-
competente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de ste. La
accin no puede ser planteada por los cnyuges.
El derecho familiar peruano, segn el Art 277 del Cdigo Civil, declara anulable el
matrimonio:
l. Del impber. La accin puede ser intentada por l, por sus ascendientes si no hubiesen
prestado a'lCntimiento para el matrimonio y, a falta de stos, por el consejo de familia.
No puede intentarse la accin despus que el menor ha alcanzado al mayora de edad, ni
cuando la mujer ha concebido. Si la anulacin hubiese sido obtenido a instancia de los
padres, ascendientes o del consejo de familia, los cnyuges al llegar a la mayora de
edad, pueden confirmar su matrimonio ante eljuez. La confirmacin produce efecto re-
troactivo.
2. De quien est impedido conforme el articulo 241, inciso 2. La accin slo puede ser in-
tentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se imerpone dentro del plazo de un
ao desde el da en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retencin violen-
ta. La accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y slo ser admisible si
se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el mpto o la rctencin violenta.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa pasa-
jera. La acci<ln solo puede ser interpuesta por l, dentro de los dos aos de la celebra-
cin del casamiento y siempre que no haya hecho vida comn durante seis meses des-
pus de desaparecida la causa
5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por ignorar
algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn. Se reputan
defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la enfer-
medad gmve de carcter crnico, la condena por delito doloso a ms de dos aos de pe-
na privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La ac-
cin puede ser ejercitada slo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos
de celebrado.
6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en el
amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado, El juez apreciar
las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras
persona,. La accin corresponde al cnyuge perjudicado y slo puede ser interpuesta
dentro del plazo de dos aos de cclcbmdo. El simple temor reverencial no anula el ma-
trimonio.
7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin corres-
ponde a ambos cnyuges y est expedita en Ianto subsista la impotencia. No procede
la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula sexual.
8. De quien, de buen fe, lo celebra ante f uneionario incompetente, sin perjuicio de la res-
ponsabilidad administrutiva, civil o penul de dicho funcionario. La accin corresponde
nicamente al cnyuge o cnyuges de buena fe y debe interponerse dentro de los seis
meses siguiemes a la celebracin del matrimonio.
460
Quiere decir que el Per no reconoce validez a los matrimonios celebrados en otrOS
pases que incumplan alguna de estas condiciones" El Libro X del mismo Cdigo civil
dispone que:
- En primer lugar ha de diferenciarse entre requisitos de fondo y los de forma (puma 6 de
este trabajo).
- Luego, hay que eslllblecer la ley reguladora de cada uno de esos tipos de requisitos y s-
lo si resulta ser la ley peruana, se aplicarn las disposiciones del libro de derecho de fa-
milia del Cdigo Civil peruano (puma 7). En los dems casos, se aplicar el derecho
de familia de la Ley extranjera sealada como aplicable por nuestro Derecho Inter-
nacional Privado.
- Por ltimo, debe analizarse si la ley reguladora ha sido aplicada [raudulenlllmente, o si
viola el orden pblico imemacional. De ser as, Illmbin puede resultar aplicable, en
sustitucin de la ley eXlnmjera, el derecho le [amilia peruano (pumos 9 y 10).
6. CALlFICACION DE LOS REQUISITOS
En lo que se refiere al primer tema, cabe preguntarse qu legislacin, de las varias in-
volucradas en una relacin matrimonial, es la que debe calificar a determinado requisito co-
mo de fondo (capacidad nupeial), o de forma.
Por ejemplo, ciertas legislaciones consideran que el consentimiento paterno para los
menores de edad que deseen casarse, constituye un elemento de la capacidad nupcial, micn
tra.s que otras legislaciones, en cambio, consideran que dicho requisito corresponde al pro-
cedimiento del acto nupcial, es decir, constituye un requisito de [orma.Otro requisito que
presenta duda en cuanto a su calificacin comode capacidad nupeial o de forma es el eenifi-
cado mdico que algunas leyes exigen como necesario pam contraer matrimonio.
Debe precisarse que la distincin entre los requisitos de forma y los de fondo del matri-
monio no es meramente terica, sino de una importancia prctica relevante: ambos son re-
glados por la ley que seilale el Derecho Internacional Privado, pero ste asigna general-
mente -y as. ocurre en el Cdigo Civil peruano-, leyes distintas segn se lrate de requisi-
tos de [onda o de [arma.
La calificacin de un requisito como integrante de la capacidad nupcial o de la fonna
del acto matrimonial debe ser realizada "in oruinem". Es decir, "depende del orden jurdico
al que pertenezcan las nannas de Derecho Internacional Privado que regulan la capacidad y
la forma"4.
De esta manem, si se trata de interpretar el Derecho Internacional Privado peruano
(Arts. 2075 Y 2076), buscaremos en el orden jurdico peruano (Derecho de familia Libro
I1I), si el requisito de la dispensa judicial para el impber constituye un elemento de la
capacidad nupeial (Art. 2075, que ordena aplicar la ley del domicilio), O de la forma del ac-
to, (Art 2076, que ordena aplicar la ley del lugar de celebracin), y veremos que, por estar
4 Alfonsn Quintn. Rgimen Internacional del matrimonio. Montevideo. 1958, p. 19.
461
regulado en el Art 241 referido a la capacidad nupcial, dicho requisito debe ser considerado
como constitutivo de la capacidad nupcial y no de la forma.
7. LEY REGULADORA DE LOS REQUISITOS
En cuanto al segundo punto, es decir, a la determinacin de la ley reguladora de la ca-
pacidad y de la forma matrimoniales, el AA 2075 del Cdigo Civil peruano establece tex-
tualmente que "La capacidad para contraer matrimonio y los requisitos esenciales del ma-
trimonio se rigen para cada uno de los contrayentes, por las leyes de sus respectivos
domicilios" .
El AA 2076 del Cdigo Civil se refiere a la forma del matrimonio y dispone que se
regule en base a otra ley: "la forma del matrimonio se rige por la ley del lugar de su ce-
lebracin",
Por consiguiente, los requisitos relativos a la edad, sanidad, consentimiento, vnculo,
consanguinidad, afinidad, el llamado impedimento de crimen y los de derecho pblico, de-
ben cumplirse por cada uno de los contrayentes en la medida y de la manera como quede es-
tablecido en la ley del pas de su domicilio particular.
En cambio, requisitos tales como si el matrimonio debe celebrarse oralmente o por es-
crito, la documentacin requerida, la presentacin de testigos, la competencia de la auto-
ridad, y todos los dems relativos a la forma del matrimonio, debern sujetarse a la ley del
lugar donde el matrimonio se celebre.
Bajo otra perspectiva, podra expresarse que las disposiciones del derecho de familia
interno peruano (Libro III del Cdigo Civil), referidas a la validez del matrimonio, se apli-
can slo cuando la ley peruana resulta seleccionada por la norma del Derecho Internacional
Privado como la ley reguladora del matrimonio.
Cundo resulta ser la ley peruana la reguladora de los requisitos del matrimonio? Si
se trata de capacidad nupcial, cuando el contrayente domicilia en el Per (AA 2075); si
se trata de requisitos de forma, cuando el matrimonio se celebra en el Per (AA 2076).
De esta manera, si un irlandes de 17 aos domiciliado en Dubln desea contraer matri-
monio en el Per. ser el derecho irlands, por ser el de su domicilio, el que dctcnninarJ. si
puede casarse vlidamente a esa edad, sin que interese revisar o aplicar a este ~ p c c l el de-
recho del lugar de la celebracin, es decir, el derecho de familia peruano.
Por otro lado, ser el derecho peruano el que determinar las formalidades necesarias
para el acto nupcial, por ser el del lugar de la celebracin, SiR que interese revisar o aplicar
a este aspecto el derecho del domicilio, es decir, el irlands.
As, como el derecho irlands otorga, en su derecho de familia, capacidad nupcial des-
de los 16 aos, ser vlido el matrimonio contrado en el Per por ese joven de 17 aos,
sin necesidad de autorizacin judicial o de sus padres, pues el mismo derecho peruano, en
462
su Derecho Internacional Privado, delega al derecho del domicilio del sujeto (Irlanda) la de-
tenninacin de la capacidad nupeial.
Del mismo modo, Irlanda reconocer validez al matrimonio celebrado en el Per, bajo
las formalidades exigidas por la ley peruana, aun cuando stas sean distintaS a las exigidas
por el domicilio de familia irlands, pues su Derecho Internacional privado delega la de-
terminacin de la forma del acto nupeial a la ley del pas donde ste se celebre.
Sin embargo, cabe que los Derechos Internacionales Privados de los pases involucra-
dos en una misma relacin jurdica dificmn en el criterio para determinar la ley aplicable a
los requisitos matrimoniales.
Grecia exige, por ejemplo, que textos sus ciudadanos contnligan matrimonio segn el
rilO ortodoxo griego, aun cuando se celebre en otro pars.
En este caso, Grecia no reconocera validez al matrimonio de un griego celebrado en
el Per conforme a las normas peruanas. Los contrayentes, si desean contar con un matri-
monio vlido tanto en Grecia como en el Per, se vern obligados a cumplir no slo con
las formalidades peruanas que el Derecho Internacional Privado peruano exige -las de la
ley peruana, por ser el pas de la celebracin - sino adems con las formalidades del rito or-
todoxo griego, exigidos por el Derecho Internacional Privado griego-, por ser uno de los
contrayentes de nacionalidad griega.
Por otra parte, existen requisitos de fondo que aun cuando sean exigidos en la legisla-
cin de uno solo de los contrayentes y no en la del domicilio del otro, vincula a ste a su
cumplimiento, por ser "bilaterales", o relativos. Tal, por ejemplo, el requisito de no paren-
tesco, o, lo que es igual, el impedimento de parentesco. Es obvio que si la legislacin del
domicilio de la novia castiga con la invalidez al matrimonio contrado entre primos her-
manos, el matrimonio ser invlido en dicho pas aun cuando la legislacin del domicilio
del novio no prohba el matrimonio entre primos hcnnanos.
Muchos pases prohiben el matrimonio entre primos hermanos. pero otros lo admi-
ten. Han ocurrido casos en que primos hermanos que domiciliaban en un pas cuya ley les
prohiba casarse entre ellos, han celebrado tal matrimonio en otro Estado donde no exista
la prohibicin, para retomar luego al lugar del domicilio.
En Estados Unidos, la mayora de los Estados no considera esta actuacin como con-
traria al orden pblico y penniten la aplicacin de la ley del lugar de celebracin, favore-
ciendo as la validez del matrimonio. Por otro lado, otros Estados toman distinta posicin
y consideran a dichas uniones contrarias a la "ley de la naturaleza", e invlidas. En todo
caso, depende de la ley del lugar del domicilio aceptar o no la aplicacin de la ley del lugar
de celebracin para considerar vlido o invlido al matrimonio (In re Monensen's Estatc,
83 Arizona 87, 316 P. 2d 1106); Meisenhelder v. Chicago and New York R.R. 170
Minn, 317 N.W. 32,51 AL.R. 1408 (1927) Y Rhodes v. Me Afec, 457 S.W. 2d. 522
(Tenn. 1970) en Roben A Leflair, "American ConfliclS of Law", P. 448).
463
Como se ve, no todos los requisitos son unilaterales, es decir que se dirigen a uno so-
lo de los contrayentes. Hay requisitos bilaterales, que involucran a ambos contrayentes, co-
mo el ya citado del pmentesco.
Lo mismo se aplica a los impedimentos que son unilaterales y relativos a la vez, co-
mo el de orden sagrado (impcdimentum ordinis), que no slo prohibe casarse al sacerdote,
sino tambin a la mujer que se case con l.
8a. VALIDEZ FORMAL DEL MATRIMONIO INTERNACIONAL
CELEIIRADO EN EL PERU
En cuanto a los requisitos formales necesarios para contraer matrimonio vlido, el
Arl. 2076 de nuestro Cdigo Civil, dispone que debe sujetarse a la ley dcllugar de la cele-
bmcin del matrimonio.
La ley de la celebracin es nica y, a diferencia del domicilio de los cnyuges, no pue-
de ser variada sucesivamente cn el tiempo. Adems, es principio uniforme en Derecho In-
ternacional Privado el de locus regis aclum, en base a la presuncin de que los con-
trayentes desean que su matrimonio sea vlido en el pas donde lo contraen, es decir, que
debe adecuarse a la ley local.
Distinguiremos entre los matrimonios celebrados en el Per y los celebmdos en terri-
torio extranjero.
Los matrimonios de carcter internacional celebrados en el Per se sujetarn en cuato
a sus fonnalidades, de acuerdo al Arl. 2076, a ley peruana, es deeir a los Arts. 248 y si-
guientes del Cdigo Civil. Vale la pena destacar que tambin es vlido el matrimonio ci-
vil r..ramitado y celebrado en las comunidldcs campesinas y nativas ante un comit especial
constituido por la autoridad educativa e integrado por los dos directivos de mayor jerarqua
de la respectiva comunidad, tal como lo expresa la nueva disposicin contenida en el Art.
272 del Cdigo Civil.
En su novsima Exposicin de Motivos y Comentarios del Libro de Fa-
Familia del Cdigo Civil de 1984 (febrero de 1989), el Dr. Cornejo Chvez dedica
varias pginas a1 anlisis de la institucin del scrvinakuy y concluye expresando que se co-
noce la existencia y difusin en el Per de esla. institucin parecida al matrimonio, que se
conoce tambin "el rea geodemtica de su prctica, varias de las denominaciones que reci-
be, algunas de las caractersticas que 10 tipifican segn los lugares, y la presencia de facto-
res ancestrales, educativos, geogrficos, econmicos y jurdicos que contribuyen a su per-
sistencia, ms no existe todava, que sepamos, un esfuerzo sistemtico para allegar infor-
macin ms completa y detallada. para someterla a una apreciacin crtica, para integrar
orgnicamente los elementos cuya gravitacin sea seriamente comprobada, para configu-
rar, en suma, un cuadro al mismo tiempo completo, coherente, profundo y extenso, sobre
cuya base sea posible disear una poltica legislativa y fijar un tratamiento jurdico-Iegal
adecuado (adems, por cierto, de otras polticas no jurdico-legales cuya importancia es
igual o mayor).
464
En tanto no exista esa base difcilmente podra el Cdigo Civil asimilar el servina-
Kuy al matrimonio o incluirlo entre las formas de celebrarlo.
Todo lo ms y de momento, el nuevo Cdigo ha incorporado en su Art. 262, la fr-
mula planteada por el ponente para facilitar el matrimonio civil en las comunidades indge-
nes, ante un comit especial integrado por la autoridad educativa del lugar y dos comune-
ros"5.
En verdad, el mtodo del Derecho Internacional Privado podra solucionar en parte la
injusticia que resulta de no reconocerle efectos matrimoniales a uniones celebradas en vas-
tas regiones de nuestrpas, que cumplieron cabalmente con las formalidades impuestas
por la comunidad local y se sujetaron a costumbres y tradiciones ancestrales. De confir-
marse que las caractersticas constitutivas y esenciales del servinakuy son asimilables a las
del matrimonio, bastara una norma de conflicto, de la misma naturaleza que las conte-
nidas en el Libro X del Cdigo Civil, que disponga que la forma del matrimonio en las co-
munidades nativas se regular por las costumbres reconocidas en el lugar de su celebra-
cin.
8b. VALIDEZ FORMAL DEL MATRIMONIO INTERNACIONAL
CELEBRADO EN EL EXTRANJERO
En cuanto a los matrimonios celebrados en el extranjero que estn de alguna manera
vinculados al Per, sigue rigiendo la norma "locus regis octum", y debern ceirse a las
formalidades establecidas por la ley del lugar donde se celebren. Queda claro, pues, que aun
cuando dichas foonas sean distintas a las exigidas por el libro de familia peruano, el Per
las aceptar como competentes, pues en virtud del Art. 2076, deleg a la "ley del lugar de
la celebracin, la regulacin de las formalidades del matrimonio.
Ya desde el 12 de junio de 1902 el Convenio de La Haya sobre conflictos de leyes en
materia matrimonial expresa en su An. 5 que ser reconocido como vlido en llXias partes
el matrimonio celebrado conforme a la ley del pas donde se contrajo. Sin embargo, los
pases cuyas legislaciones exijan una celebracin religiosa, podrn desconocer la validez de
los matrimonios celebrados por sus nacionales en el extranjero, cuando nO hayan obser-
vado tal forma.
Comenta Adolfo Miaja de la Muela que segn el AA 6, "tambin ser.\ reconocido en
todas partes como vlido el matrimonio celebrado ante un agente consular O diplomtico
cuando ninguna de las partes contrayenteS es sbdito del Estado donde el matrimonio sece-
lebra, y siempre que este Estado no se opongll- La oposicin solamente puede basarse en
que se trate de un matrimonio contrario a su legislacin a causa de otro matrimonio ante-
rior o de un obstculo de orden religioso.
5 Cdigo Civil. Exposicin MoUl'OS y Comentarios, Lima. t.rv, 2a. edicin, 1988, pp. 388389.
465
An ms all, tralando de favorecer la validez del matrimonio, el An. 7 del Convenio
expresa que el matrimonio nulo en cuanto a su fonua en el pas donde fue celcbmdo, podr
ser reconocido como vlido en otros pases si ha sido observada la forma prescrita por la
ley nacional de cada uno de los contrayentes"6.
Debemos mencionar, adems, que existen disposiciones en el reglamento de registros
pblicos de estado civil que exigen que a fin de que en un matrimonio celebrado en el ex-
tranjero tenga efectos en el Per, dicho matrimonio sea inscrito en el lugar donde la pareja
decida venir a domiciliar en el Per, en el libro corre'']lOndicnte del registro de estado civil.
Esta exigencia es poco conocida en nuestro medio y ha dado lugar a muchos proble-
mas de ndole matrimonial y sucesoria, pues los interesados generalmente desconocen la
obligatoriedad que tienen de obtener una cenificacin del Cnsul peruano del lugar donde
se casaron, de autenticarla en el Ministerio de Relaciones Exteriores en el Per y de inscri-
birla luego en el registro civil del lugar de domicilio en el Per. Cierto es que el incumpli-
miento de dicho trmite no invalida al matrimonio, pero s suspende sus e[cctos, lo cual
crea problemas suficientes para difundir ms este requisito.
Es ilustrativo a este respecto el juicio iniciado por la Sm. EC de R, boliviana, quien
contmjo matrimonio en 1947 con CRR, peruano, en la ciudad de La Paz, Bolivia, confor-
me a las formalidades exigidas por la ley boliviana. La pareja cumpli con inscribir su ma-
trimonio en el consulado peruano de La Paz y con autenticarlo en el Ministerio de Relacio-
nes Exteriores peruano, adquiriendo doa EC de R la nacionalidad peruana por matrimonio
y adquiriendo libreta electoral y pasaporte peruanos. Poco dcspus fueron a domiciliar a
Arequipa, pero olvidaron inscribir su matrimonio en el registro de estado civil de esa ciu-
dad. Procrearon 4 hijos y vivieron pblicamente como ca...ados durante ms de 30 aos en
la misma ciudad.
En 1979, 32 aos despus, el esposo don CRR contrae matrimonio en Tacna con.
doa ERO constituyendo un nuevo hogar. tambin en Arcquipa. Cuidaron de inscribir este
segundo matrimonio en el registro de estado civil de Arequipa.
Doa EC de R, enterada del segundo matrimonio de su esposo, recurre al regislrO de
estado Civil de Arequipa con los documentos que acreditaban la ccJcbmcin de su matri-
monio con CRR en La Paz, la inscripcin en el consulado peruano y en el registro de Re-
laciones Exteriores, exihibiendo adems su libreta electoral y su pasaporte como prueba de
su nacionalidad peruana concedida "por matrimonio con peruano".
El registro le niega la inscripcin aduciendo que don CRR apareca en dicho regislrO
como casado con ERO.
La primera esposa interpone demanda en va ordinaria para que se inscriba en el regis-
tro de estado civil su matrimonio celebrado en La Paz, y se declare nulo, por impcdimento
6 Adolfo Miaja de la Muela. Derecho Internacional Privado. 5
a
ed. II Parte EspeciaJ, MatJrid. E-
diciones Atlas, 1970, p. 264.
466
de vnculo, el matrimonio recientemente conlIado por su marido en Tacna con doa ERO.
Los demandados manifiestan en la contestacin a la demanda que conforme a los Arts.
63 y 64 del reglamento peruano de los registros de estado civil, el matrimonio celebrado
en La paz entre CRR y EC de R es im'lido al no haber sido inscrilO en dicho registro.
Aaden que la inscripcin judicial tarda del primer mmrimonio que pretende la demandan-
te, es improcedente en cuanto no pueden coexistir vlidarncntc dos matrimonios, y a de
preferirse al ya inscrito.
Hacen suyo estos argumentos y declaran infundada la demanda -y por tanto vlido el
segundo matrimonio de CRR-, tanto el juez de primem instancia como la Corte Superior.
Tuvimos nosotros oportunidad de intervenir en el caso, y llegamos a la conclusin de
que el primer matrimonio celebrado en La Paz era vlido y existente, y que an ms, sur-
ta efectos en el Per sin necesidad de la inscripcin en los registros de estado civil. Ello
porque as lo disponen el Art. 11 del Tmtado de Montevideo de 1889 y los Arts. 40 y 41
del Tmtado de La Habana (Derecho Civil Internacional), textos que emn los nicos
aplicables al caso en virtud de los Arts. 101 de la nueva Constitucin y 2047, 2050 Y
2051 del nuevo Cdigo Civil, que establecen la prevalencia de los tratados internacionales
mtificados por el Per sobre la ley imerna pcruana (reglamento de registros de estado ci-
vil); en respeto a los derechos vlidamente adquiridos en otro pas, y la aplicacin de ofi-
cio de la. normas de Derecho Internacional Privado.
Efectivamente, el Per se oblig en los trawdos mencionados a reconocer la validez y
los efectos de los matrimonios celebrados en Bolivia con la nica excepcin de las circuns-
tancias que taxativamente enumeran y entre las que no se encuentra la falta de inscripcin
en el registro de estado civil en el pas del domicilio conyugal.
Ms an: en la negada hiptesis que se aplicara el derecho interno pcruano y no los
tratados internacionales entre Per y Bolivia, pensamos que el Art. 2076 del Cdigo civil:
"la forma del matrimonio se rige por la ley del pas de su celebracin", tiene prioridad je-
rrquica y sistemtica sobre el reglamento de estado civil, y que dicho artculo nos remite
(al igual que haca el Art XX del Cdigo Civil de 1936), a la ley boliviana, la que no exi-
ge la inscripein para la validez del matrimonio.
y es que no cabe confundir la invalidez de un aclO jurdico con la suspensin de
sus efectos. No son una misma cosa: el derecho slo su'-pende los efectos de actos que
en s mismo existen, y no de actos inexL.temcs ni nulos que, por definicin, y en prin-
cipio, no tienen efcctos.
Adems, el requisito de la inscripcin no incide sobre la validez del matrimonio, pues
no se encuentra entre los requisitos para cont.r"der matrimonio vlido ni entre las causales
de nulidad del matrimonio (teora de los impedimentos y teora de la validez del matri-
monio, Arts. 310 del Cdigo Civil de 1936 Y 274 del Cdigo Civil de 1984).
La inscripcin en el lugar del nuevo domicilio no es tampoco constitutiva del ma-
467
trimonio ya que ella puede baccrse en cualquier momento: dentro de tres meses desde
que la pareja viene a vivir en el Per (en la actua1idad el plazo ha sido recortado), sin ma-
yor trmite; o a travs de un procedimiento judicial pasado dicho plazo, o a travs de la va
ordinaria, si hay oposicin.
Obviamente, si puede inscnbirsc en cualesquiera de estas etapas, no es la inscripcin
la que da validez al matrimonio: ste vale y existe allws de la inscripcin. Precisamente
porque vale y existe, es que puede inscribirse.
El derecho del cnyuge a inscribir un matrimonio vlido y vigente no caduca ni pres-
cribe nunca, porque no hay nonna que as lo declare y porque la ley peruana favorece la ins-
cripcin de los matrimonios vlidos y vigentes: de ah las facilidades que para su inscrip-
cin otorga
Pretender que la exigencia reglamentaria de la inscripcin del mauimonio celebrado en
el extranjero en los registros de estado civil peruanos, es constitutiva del mauimonio, y
que su inobservancia lo convierte en inexistente o nulo sera transfonnar al Per en un pa-
raso de bgamos: todo casado regularmente en el extranjero y que desee contraer scgundas
nupcias podr casarse de nuevo en el Per e inscribir apresuradamente este segundo ma-
trimonio en el registro de estado civil; el primer matrimooio habra desaparecido, como si
nunca hubiese existido.
No es ni puede ser as: la validez de un matrimonio celebrado en el extranjero no de-
pende de su inscripcin, y el derecho a inscribir un matrimonio vlido a fm que surta ple-
nos efectos en el lugar de domicilio, no caduca ni prescribe nunca
La Corte Suprema, en aplicacin de la Constitucin y de los Tratados de Montevideo
de 1889 declar vlido, y COn efectos plenos, el matrimonio celebrado en La Paz Y nulo el
contrado en Tacna, por cuanto el conuayente era ya casado.
Interesa resaltar de esta experiencia judicial el hecho que tanto los tratados de Derecho
Internaciona1 Privado ratificados por el Per y, sobre lodo, los requisitos mauimoniales
contenidos en las disposiciones de registro son poco conocidas y requieren de mayor di-
fusin.
La prevalencia de los tratados intemacionales sobre la ley intema y la obligacin judi-
cial de aplicarlos de oficio qued expresada en los Arts. 2047 y 2051 del nuevo Cdigo ci-
vil.
Sin embargo, la obligacin de inscribir los mauimonios celebrados en el exterior en
el Registro Consular peruano del pas de la celebracin, de aUlcnticarlo en Relaciones Ex-
teriores y de inscribirlo en el registro de estado civil del lugar del domicilio en el Per,
contina pasando desapercibida, ocasionando no pocos problemas respecto a los efectos ci-
viles de tales mauimonios, incluyendo los hereditarios. Tal vez la solucin hubiera sido
incorporar tal obligacin en las nonnas de derecho de familia internacional del Libro X del
468
nuevo Cdigo Civil. Lamentablemente, nuestra propuesta en tal sentido no encontr aco-
gida dentro de la Comisin Revisora.
9. EL RECONOCIMIENTO DEL MATRIMONIO Y EL FRAUDE A
LA LEY
La tendencia actual en los pases americanos es regular el matrimonio --<:apacidad
nupcial y requisitos de forma-, por la ley del lugar de su celebracin, a fin de facilitar la
validez de dicho acto juridico.
La regulacin de todos los requisitos del matrimonio por la ley de la celebracin pcr-
mite que los contrayentes "ubiquen" el lugar que mejor les convenga, es decir, el pas cuya
ley no exija los requisitos que s exige la ley de sus domicilios y que no podran cumplir.
De esta manera "salvan" los impedimentos que obstaculizaban su matrimonio.
La excepcin "in frauden Icgis" funciona precisamente cuando los interesados provo-
can intencionalmente la realizacin del factor vinculante a determinada ley (en este caso la
celebracin), que les es ms favorable, evadiendo la ley "naturalmente"aplicable, por lo ge-
neral, la de sus domicilios. Ello, se dice, constituye un fruade a esta ley y debe ser sancio-
nado aplicndose a la relacin de la ley evadida y no la artificiosamente provocada.
Sin embargo, analizando el asunto en estricto sentido, no puede calificarse en este ca-
so un fraude a ley alguna: la evadida no puede ser la ley del domicilio, pues el Derecho ln-
temacional Privado no la seala como la aplicable a la capacidad matrimonial; ni tampoco
podemos considerar que se evada la ley del lugar de celebracin, pues a ella s se sujetan
los contrayentes.
Como ya hemos sealado anteriormente, los Estados Unidos de Norteamrica y varios
pases latinoamericanos prefieren favorecer la validez del matrimOnio, en vista que se trata
de un acto jurdico generador de tan importantes y duraderas consecuencias. Por ello la
tendencia actual se proyecta a regularlo por la ley del pas donde se celebra, y no por las le-
yes personales de los contrayentes.
Por otro lado, expresa Quintin A1fonsn" no se estima como una lesin a la sociedad
a la que pertenecen los contrayentes, el hecho de que stos puedan casarse en el lugar que
mejor les convenga. Cualquiera que sea el lugar de la celebracin, los impedimentos fun-
damentales impuestos por la civilizacin occidenlallo mismo se han de observar; y si no
se observara algn otro impedimento que la sociedad a la que pertenecen los contrayentes
considera inexcusable, a esta sociedad le queda el recurso de oponer la excepcin de orden
pblico internacional"7.
El Art. 159 del Cdigo Civil argentino, por ejemplo, descarta abiertamente la excep-
cin del fraude a la ley, expresando que: "La validez del matrimonio, no habiendo ninguno
7 Alfonsm Qoinln. op. el.. po 34.
469
de los impedimentos establecidos en los incisos 1,2,3,5 Y 6 AA 166, ser juzgada en la
Repblica por la ley del lugar en que se haya celebrado, aunque los contrayentes hubieran
dejado su domicilio para no sujetarse a la, formas y leyes que en l rigen".
Lazcano y Goldschmidl opinan, sin embargo, que el articulo trascrito s recoge el frau-
de a la ley respecto a los incisos que sefu.la y que los requisitos contenidos en ellos se
rigen por la ley del domicilio.
El Cdigo Civil peruano, aunque descart del proyeclo el artculo que regulaba el frau-
de a la ley, distingue como hemos viSlO, a los requisit,)s de fondo O capacidad nupcial de
los requisitos formales, regulando stos por la ley del lugar de celebracin y aqullos por
la del domicilio de cada cnyuge, criterio que imposibilita el fraude a la ley en base al lu-
gar de celebracin, en lo que a capacidad nupeial se refiere.
Pese a ello, podra alegarse fraude a la ley peruana si se provoca artificiosamente el
cambio de domicilio, con la intencin de evadir los impedimentos de fondo impuestos por
la ley peruana (lugar del domicilio anterior), y que no contiene la ley del nuevo domicilio.
En nuestra opinin, si el nuevo domicilio ha sido adquirido regularmente, conforme a
la ley del nuevo domicilio, no procedera la excepein in fraudem logis. En primer lu-
gar, porque es nuestro propio Derecho Internacional Privado el que seala aplicable a la ca-
pacidad nupeial, la ley del domicilio; en segundo lugar, porque la Comisin Revisora ex-
presamente descart el artculo del Proyecto que instilua el fraude a la ley; y por ltimo,
en consideracin a lo dispuesto en el Tratado de Montevideo de 1889 ratificado por el Per
y cuyo artculo 11 rechaza el fraude a la ley.
Adcm..1s. quedar siempre expedita la excepcin de orden pblico internacional si, am-
parados por la ley del nuevo domicilio. los contrayentes incumplieran algn requisito que
el Per considera inexcusable.
10. EL RECONOCIMIENTO DEL MATRIMONIO Y EL ORDEN
PUBLICO INTERNACIONAL
Lar requisitos que exige el derecho familiar interno peruano son lodos de orden p-
blico interno y debern ser cumplidos por los que contraen matrimonio conforme a la
ley peruana.
Sin embargo, y aqm seguimos a Quinln Alfonsn, los Estados confieren especial im-
portancia a algunas de eslas condiciones (las de orden pblico internacional), siendo su aca-
tamiento inexcusable dentro de sus territorios. aun por parte de los matrimonios sujetos a
una ley extranjera; y a la inversa, desechan algunas condiciones establecidas por leyes ex-
tranjen.s que no pueden ser observadas dentro de sus territorios:
a) La ley peruana exige, por ejemplo, la dispensa judicial a los contrayentes varones im-
470
pberes menores de 18 aos y mayores de 16
8
; el plazo de 300 das a la viuda que con-
trae segundas nupeias, la aprobacin de las cuentas del tutor o curador antes de contraer
matrimonio con el menor o incapaz. ctc.
Estos requisitos son de orden phlico interno, y deben cumplirse por quienes contrai-
gan matrimonio con sujecin a la ley peruana. Pero no son de orden pblico
internacional y no obstan por consiguiente, a que dos ~ r s o n s celebren en territo-
rio peruano un matrimonio con arreglo a una ley extranjera sin cumplir tales requisi-
tos que la ley extranjera, por su parte, no exige. Ni obstan a que el Per reConozca co-
mo vlidos dentro de sus fronteras los matrimonios que f ucron contrados en el exte-
rior con arreglo a una ley extranjera sin cumplir tales condiciones *.
b) Por otra parte el derecho interno peruano exige que ninguno de los contrayentes estn
casados, que no sean parientes consanguneos ni afines en lnea recta, que no sean her-
manos. que sean de distinto sexo ... Estos requisitos son de orden pblico interno e in-
ternacional. Por tanto. obstan a que dos personas contraigan matrimonio con arreglo a
la ley peruana sin cumplir con tales condiciones. Impiden asi mismo que dos personas
celebren matrimonio en territorio peruano con arreglo a una ley extranjera sin observar
dichos requisitos que la ley extranjera, por su parte, no exige. Y obstan a que el Pcr
que el Per admita corno vlido dentro de sus fronterd..'\ un matrimonio que fue con-
trado en el exterior con arreglo a una ley extranjera sin cumpIlr esas condiciones.
c) La ley interna peruana fija la edad mnima para casarse vlidamente en 16 y 14 aos pa-
ra varn y mujer, respectivamente (con dispensa); pero no se siente vulnerada porque
un matrimonio sujeto a una ley extranjera deba ser contrado entre personas de mayor
edad.
Por ello, si debiera celebrarse en el Per un matrimonio sujeto a una ley extranjcra
que exigiera 20 aos, esta condicin tendr que ser cumplida, y si hubiera que considerar el
reconocimeinto de una sentencia extranjera que declara nulo el matrimonio contrado en el
Per con sujecin a la ley extranjera (que exige 20 naos), en hase a que los contrayentes
tenan 18, la invalidez sera reconocida.
La ley peruana rechaza, por otra parte, que un matrimonio, aunque sujeto a una ley ex-
tranjera, no pueda celebrarse por diferencia de raza entre los novios, por estado militar, por
distinta religin ...
Si hubiera entonccs que celebrar en el Per un matrimonio sujeto a una ley extranjera
y sta impusiera tales impedimentos, no podran ser cumplidos. Y si se tratara de reco-
8

Presumimos que el An.. 241 inc. 1) del Cdigo Civil se refiere. en cuanto a la dispensa judicial del
varn. a los impberes menores de 18 aos y mayores de 16. aunque, en realidad, no seala expresa-
mente el lmite mximo de la pubertad. Explica esta imp:Htanle omisin el Dr, Il<..1.or Cornejo Ch-
vez en su Exposicin de Motivos y Comentarios del libro de Familia del Cdigo Civil de 1984 en
Cdigo Civil. Exposicin de Moti\'Os y Comentados, t. rv, Grafotcnit"j Editores, Lima, 1989.
Ver comparativamente: Quintn Alfonsn, op. cit., p.24 .
471
nocer eficacia a una sentencia extranjera que invalida el matrimonio regulado por una ley
extranjera en base a la violacin de uno de estos impedimentos, la sentencia no podra ser
reconocida en el Pen1
9
.
Son muy difciles de precisar tanto los requisitos impuestos por el derecbo peruano in-
terno con carcter de orden pblico internacional, como los requisitos impuestos por las
leyes extranjeras y rechazados en el Per en base a la excepcin de orden pblico inter-
nacional.
Por lo general, suponen una discriminacin que repugna a la comunidad internacional
actual y, ms concretamente, podramos visualizarlos en los tratados internacionales de De-
recho Internacional Privado que intentan determinarlos, como veremos ms adelante.
Al margen del mbito de aplicacin de los tratados internacionales, es posible que un
matrimonio vlido en el lugar donde se celebr no sea efectivamente vlido en todos los
dems pases, ya que no le reconocern validez los pases que califiquen como de orden p-
blico internacional ciertos requisitos que no fueron cumplidos en el pas de la celebracin.
A este efecto es tpico el ejemplo del matrimonio que un sacerdote celebra en cierto
pas que, aunque internacionalmente vlido, no ser reconocido en los Estados que estiman
de orden pblico internacional el impedimentum ordinis, del mismo modo que "un matri-
monio poligmico celebrado en donde es lcito, tampoco ser reconocido en el Uruguay,
aunque sea internacionaJmente vlido"lO.
La mejor solucin a esta nebulosa y diferente conceptuacin del orden pblico consis-
te, obviamente, en lograr uniformidad legislativa en todos los pases respecto a los requisi-
tos o impedimentos matrimoniales. Con tal uniformidad desaparecan los "Conflictos de
leyes" en esta materia, y los matrimonios celebrados conforme a la ley de cualquier pas,
serian vlidos en todos los dems (que tendrian la misma ley en sus territorios).
Pero conciliar diferencias religiosas, polticas y sociales tan enormes como las que
existen actualmente entre los pascs es labor imposible, por el momento.
Sin embargo, s es posible una solucin intermedia, que consistira en el compromi-
so de todos los pases -va tratado o convenio internacional-, de reconocer validez a to-
dos los matrimonios contrados conforme a la ley del lugar de su celebracin y que cum-
plan, adems, ciertos requisitos internos establecidos en una norma concreta o material in-
cluida en el mismo tratado.
An esta solucin. requiere de una estructura social y religiosa similiar cnlrc los Es-
tados que suscribieran el tratado, De todos modos constituye un paso adelante, pues el ma-
trimonio celebrado en cualquiera de los Estados-parte y que respcte dichos requisitos, ten-
9 Ver ccmpar.nivamenle: AlfonsO Quintn, op. dt., p. 25.
10 Alfonsm Quintn, op. dl., P. 35.
472
dr asegurado el reconocimiento de su validez en los dems Estados-partes y no quedar ex-
puesto a la excepcin de orden pblico internacional en ninguno de ellos.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 contiene una norma
que se acerca al criterio propuesto anteriormente:
"An. 11.- La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y la
existencia y validez del mismo se rigen por la ley del lugar en que se celebra Sin em-
bargo, los Estados signatorios no quedan obligados a reconocer el matrimonio que se hu-
biese celebrado en uno de ellos, cuando se halle afectado de alguno de los impedimentos si-
guientes:
a) Falta de edad de alguno de los contrayentes, requirindose como mnimun catorce aos
cumplidos en el varon y doce en la mujer;
b) Parentesco en lnea recta por consanguinidad o afmidad, sea legtimo o ilegtimo;
e) Parentesco entre hermanos legtimos o ilegtimos;
d) Haber dado muerte a lHlO de los cnyuges, sea como autor principal o como cmplice,
para casarse con el cnyuge suprstite;
e) El matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Como se nota, el tratado regula la capacidad nupcial y la forma del matrimonio por
una sola ley: la del lugar de celebracin.
La capacidad para contraer matrimonio es. segn el tratado. distinta a la general. Y no
se rige por el An. 1 del tratado. que senaJa: "La capacidad de las personas se rige por las le-
yes de su domicilio"
A tenor del Art. 11 Y de las actas correspondientes, el Per y los dems Estados-partes
del tratado estn obligados a reconocer validez a los matrimonios contrados conforme a la
ley del lugar de celebracin y que cumplan con los cinco requisitos exigidos en el mismo
artculo. No parirn tampoco desconocer su validez por razones de onIen pblico inter-
nacional.
Por tanto. en las relaciones matrimOlliales internacionales regidas por el Tratado de
Montevideo. el Per podr desconocer validez al cOlltrado en otro Estado contratante por
un varn menor de 14 aos ... pero reconocer validez al matrimonio de un varn de 15
aos contrado conforme a la ley extranjera del lugar de celebracin aunque. segn el dere-
cho del Per (lugar del domicilio), dicha edad resulte insuficiente.
No cabe tampoco. segn el tratado. fraude a la ley del domicilio de los contrayentes.
pues sta no es la que rige la capacidad nupcial ni la forma del matrimonio.
El An. 40 del Cdigo de Bustamente dispone, por su parte, que: "Los Estados contra-
tantes no quedan obligados a reconocer el matrimonio celebrado en cualquiera de ellos, por
sus nacionales o por extranjeros. que contrare sus disposiciones relativas a la necesidad de
la disolucin de un matrimonio anterior. a los grados de consanguinidad o afinidad respec-
lo de los cuales exista impedimento absoluto. a la prohibicin de casarse establecida res-
473
pecto a los culpables de adulterio en cuya virtud se haya disuelto el matrimonio de uno de
ellos, y a la misma prohibicin respecto al responsable de aten lado a la vida de uno de los
cnyuges para casarse con el sobreviviente, o a cualquiera otra causa de nulidad insubsa-
nable.
y el Ar. 41 del mismo tratado expresa: "Se tcndr en todas partes como vlido en
cuanto a la forma el matrimonio celebrado en el que establezcan como eficaz las leyes del
pas en que se efecte. Sin embargo, los Estados cuya legislacin exija una ceremonia
religiosa, podrn negar validez a los matrimonios contrados por sus nacionales en el
extranjero sin observar esa forma".
El Tratado de La Habana, a diferencia del de Montcvideo, regula la capacidad nupcial
de los contrayentes por su ley personal (Art. 36), pero hace aplicable la ley local en
cuanto a los impcdimentos que ella eslablezca y que no sean dispcnsables (Art. 38). La ley
del lugar de la celebracin nupcial es aplicable a la forma del consentimiento (Art. 38), y
la forma del acto nupcial, con la salvedad que pcrmite a los Estados que exigen una
ceremonia religiosa, no reconocer la validez de los matrimonios contrados por sus
nacionales en otro ESlado si no se observara esa forma (Art. 41).
Con lo anteriormente sealado es fcil percatarse la distinta regulacin internacional
del matrimonio en el Per, segn resulte aplicable al caso concreto, el Tratado de Monte-
video o el de La Habana, o el Cdigo Civil de 1984.
En efecto, si la relacin matrimonial internacional cae dentro del mbito de aplicacin
del Tratado de Montevideo, por ejemplo, el matrimonio en cuanto a la capacidad nupcial y
a los requisitos de forma se regir por la ley dcllugar de celebracin, y s610 se podr opo-
ner la excepcin de orden pblico internacional a los enlaces que incumplan con alguno de
los requisitos taxativamentc sealados en el Arl. 11.
Si, en cambio,la relacin matrimonial internacional debe ser regulada por el Libro X
del Cdigo Civil pcruano o por el Cdigo de Bustamentc, habr que distinguir entre los re-
quisitos que ataen a la capacidad nupcial y los requisitos que ataen a la forma, para re-
gular los primeros conforme a '" lex domicilii, y los segundos conforme a la lex loei
celebrationis.
La excepcin de orden pblico internacional tendr, adems, distinto contenido y alcan-
ce, conforme a lo dispuesto en el Art. 40 del Cdigo de Bustamente ya citado, o al derecho
peruano, si su Derecho Intcrnacional Privado fuera el aplicable.
474
V. EL FIN DE LA FAMILIA
LA AUSENCIA Y SUS EFECTOS EN RELACION
CON LA FAMILIA
Carlos Enrique Becerra Palomino
PRESENTACION
"La tiene importantes,
repercusiones en el orden
familiar del ausente" *.
El Cdigo Civil de 1984 ha regulado en forma sislemtiea la "Ausencia", en el Libro J
TlUlo SexlO, que comprende la desaparicin y la declaracin de ausencia. Se han superado
de esta forma las deficiencias del Cdigo Civil de 1936 en esle campo. La singularidad de
nuestro Cdigo, frente a la legislacin comparada, se manifiesw en el hecho de que se legisla
la muene presunta en el Tlulo VII que corresponde al Fin de la Persona.
Si bien por lo general la regulacin de la ausencia se orienta bsicamente a la proleccin
del patrimonio del ausente, resullan obvias sus implicaciones en el mbilO familiar. De all
que hemos tratado de aproximamos a las instituciones del Derecho de Familia que tienen
mayor relacin con el tema. El primer captulo se refiere a los aspectos generales de la
ausencia y el segundo a sus efectos en relacin con la familia.
Con es le ensayo nos adherimos a la iniciativa de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Callica del Per de rendir homenaje con la edicin del presenle libro, al doclor
HclOrComejo Chvez, ilustre maeslro y jurista, cuya autoridad en el campo del Dcrcehode
Familia es ampliamente reconocida.

y SERRANO, Ignacio. LA ausencia en el Derecho Espafiol. R evisla de Derecho Privado, Madrid,
1943. p. 267.
479
CAPITULO PRIMERO
ASPECTOS GENERALES SOBRE LA AUSENCIA
I. TRATAMIENTO DOCTRINARIO
1.1. NOClON
El sentido jurdico de la ausencia surgi a travs del Cdigo Civil Francs (Code o
Cdigo de Napclcn), en 1804, que hizo sobre ella la primera regulacin sislemtica,
apcyndose en lo que se haba desarrollado hasta enlOnces l.
Planiol Ripcrt y los Mazcauddiferencian al ausente de! no presente; los primeros dicen:
"el ausente se distingue del no presente en que su existencia es dudosa" y ,los segundos: "no
se debe confundir al ausente con aqul que solamente no est presente"'. Como podemos
Segn Alfredo Orgaz el Derecho Romano "no conoci la institucin de la ausencia ni, mucho
consagr ninguna presuncin de fallecimiento". Sin embargo, una cl.>f'Tiente interpretativa de las fuentes
romanas sostiene la existencia de una verdadera teora sobre la ausencia en base a pasajes del Digesto (D.
2.8,12 Y 13; 50, 16, 199), la Novella (N. 22, 7}y en el jus postllminil. En el antiguo derecho espaol existen
algunas tlisposiciooes relacionadas con la ausencia, entre las que cabe mencionar el Fuero Juzgo (FJ. 3, 2.
6) Y la ley de las Siete Partidas (S.P. 3,2,12; 3, 14, 14; 4, 1,8). Vase: ORGAZ. Alfredo. Derecho Civil
Argentino. Personas Individuales. Buenos Aires; De Palma, 1946, p. 54. SERRANO Y SERRANO,
Ignacio. La Ausencia en el Derecho Espaol. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1943, p. 12. GARCIA
GOYE.'\iA, Horcncio Concordancias Motivos y Comentarios del Cdigo Civil E .. paol. Madrid,
Sociedad Tipogrfica, 1852 pp. 290-291. SILVA V., Armando. "Ausencia". En: Endclopedia Juridi\"3
Omt."tuII. Buenos Aires, Bihliogrfica Argentina S.R.L., 1984. T.I. P. 940. KRIEGEL. Y
OSS"::NBBRL"GGEN Cuerpo del Derecho Civil Romano, Imprenta de Redondo y Xumetra Barcelona
1897 T, l. p. 13 Y 260, T. IIJ. p. 936, REAL ACADEMIA ESPAOLA. Fuero JU7.goen Latn y Castellano.
Madrid, lbarra, Impresor de Cmara de S, M., 1815, p, 51. LOPEZ, Gregario Las Siete Partidas dcl M'iy
Noble Rey Don Alfonso El Sabio. Madrid, Compaa Gcnentl de Impresores y Libreros del Reino, 1843,
T. !l. p. 173 Y 473.
2 PLANIOL, Marcelo y RIPERT, Jorge. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. La Habana: Cultural,
19271935. T. I. P. 38. MAZEAL'D. Hcnry, Len y Jean. Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires,
Ediciones Jurdicas Europa Amrica. 1965 T. l. Vol. TI p. 13.
481
observar, en scmido material o comun, la ausencia es una falta de presencia y, en sentido
tcnico-jurdico, como tambin 10 seala Albaladejo, "la persona est ausente, no cuando
simpkmcntc no est presente o falta de su domicilio o residencia, sino cuando, habiendo
desaparecido se carece de noticia';; suyas" Para Casu'in la ausencia propiamente dicha es "la
del que se halla fuera de su domicilio desconocindose su paradero y su existencia". Moissct
de Espans asevera que frcnte al concepto amplio de ausencia "tenemos la ausencia en sentido
tmico, es decir calificada por alguna circunstancia particular, en virtud de la cual la ley
atribuye determinadas consecuencias jurdicas" 3.
Adems, para que se configure la ausencia es menester que no exista represenlanle del
ausente con facultades. Si tiene representante, afirma Ramrez Valenzuela, "no se podr
considerar ausente a esa persona, sino presente para tales efeclos" 4. Asimismo. son muchu ....
los autores que en su definicin de ausencia agregan un nuevo elemento: la incertidumbre
sobre la existencia. Rcscigno expresa que: ..... decisiva es entonces, la ignorancia sobre el
hecho mismo de la existencia de la persona, ms que la ignorancia dcllugar donde ella se
encuentra. "5.
En sntesis, podramos aseverar que, jurdicamente, la ausencia se refiere a la situacin
de una persona que: a) no se encuentra en el lugar de su domicilio, b) se ignora su paradero,
e) carece de representante suficienlemente facultado y d) rcspecto de quien puede llegar a
duuarsc sobre su existencia con el transcurso del tiempo.
1.2. Ewpas
El tratamiento doctrinario de las etapas de la ausencia se desarrollar teniendo en cuenta
la sistemtica seguida por nuestro Cddigo: a) desaparicin y b) declaracin de ausencia.
3 ALOALADEJO, \l:muel. Curso de Derecho Civil Introduccin y Parte General. Barcelona, Bosch, 1983
CASTA;\' TOBE\:\S, Jos. Dereclw Civil Espaol y Foral. 14
a
Edicin. Revisada por Jos Luis de los
Mozos. \1adrid. REUS S.A. 1987. Tomo 1. Vol. ll. p. 320321. MOISSET DE ESPA;SES, Luis. Ausencia
y Desaparicin". En: Jurispru.kncUJ ;\rgenln.a. Buenm Aires. Junio 12 de 1975. p. 1. Vase tambin:
OGA y AR Y A YLLON, Toms. La ;\u.,.encia en Derecho Suslunl y lkijelivo. Madrid. EJilonal REL.:S
S.A. 1936. p. 6. OGA YAR A YLLON, Toms y LET!:! DEL RIO, Jm Manuel. Comenlariosal Cdigo Civil
y Compilaciones Forales. Dirigidos por Manuel Albaladejo. 2
a
Edicio. Madrid. EdiLOrial Revista de
Derecho Privado 1985. Tomo IV. p. 2. PUIG PESA, Federico. "Ausencia". En: Nue\ItJ Enciclopedia
Juridica. Barcelona. Francisco Seix, EdilOr. 1989. Tomo m. p. 115.
4 VALENZt:ELA, Alejandro. Elementos de Dl'rel'ho eh"i). Mxico, Limusa, 1984. P. 65.
5 RESCIGNO, Pielro. Manuale del dirUo privato italiano. Napoli, Casa EJitrice Eugenio Jovcne, 1984. p.
133. (Traduccin libre). Asimismo vase: COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Deretho eh;J.
Mxico: Unin Tipogrfica 1938. p. 196 Y 197. MESSINEO, Francesco. Manual de
Dl'rt.'cho ChiI y Comercial. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1979 T. n, p. 136.
GARCIA A:\1IGO, Manuel Inslituciones de Derecho Chil 1 Parte General Madrid: Editoriales de
Derecho Reunidas, 1979 p. 345. CAKOVAS, Diego Manual de Derecho Civil Espaol. Madrid:
482
Editoriales de Derecho Reunidas, 1982 Vol. 1 p. 351. DE PINA, Rafael. Elementos de Derecho Civil
!\Iexk,to. 4
a
ed. Mxico, POITa, 1970. Tomo n, p. 217.
La 1cgisl<lcin comparad<l no sigue un criterio unifom1c sobre este particular, 10 cual
puede apreciarse tanto en el Code, el B.G.B., el Cdigo Civil italiano' y otros Cdigos
europeos', cuanto en los Cdigos chileno, argentino y brasileo' y otros latinoamericanos'.
1.2.1. Desaparicin
Entre la diversidad de concepciones existentes en la doctrina respecto al trmino
"desaparicin", podemos referirnos a las tres ms importantes.
En primer lugar, se considera a la desaparicin como una institucin independiente
6 El Code distingue tres periodos: la presundn de ausencia,la ausencia declarada y la posesin definitiva. Sin
embargo, en el modelo francs el desaparecido es aqul cuya se produjo en circunsL:lncias de
grave {X!ligro para su vida (por lo cual "existe casi la certe/..ade que ha mueno"), en lamo que el ausente, es
el "indiviuuo del que no se sane si est viv o ha muerto" (MA%EA l;D, JIenry, Lon y Jcan, Op. dt. Parte
1. Vol. ll. P. 12 Y ss). As, en la francesa cabe la posibilidad de dedarar la presuncin de muerte
respecto del desaparecido pero no del ausente. El modelo alemn prev, por un lado, la curatc!a de ausentes
(art. 1911 dclllGB), segn la cual "el mayor de edad auscnte euyparadero es desconocido tendr un curador
para sus asuntos patrimoniales siempre que sea nccesario ocuparse de estos" (E\:\ECEKL'S, KIPP Y
WOLFF. Tratado de Derrt'ho Ch'iI Bar<.:clona, Ilos<.:h, 1979. T. IV - 2, p. 448 Y ss.) y, por otro lado, la
declaracin de muerte por razn de ausencia, en la cual se distingue la auscncia en general (artculo 14),
derivada de la carencia de noticias durante un plaw prolongado de tiempo, y la ausencia calificada (anculos
15 al 17), constituida por los casos de desaparicin en circunstancias de peligro para la vida. El modelo
italiano, distingue tres periodos: desaparicin (cuyo efecto es el nombramiento de un curador), declaracin
judicial de ausencia (que origina la posesin temporal de los bienes del ausente a sus sucesores) y declaracin
de muerte presunta (que concede a los heredcros del ausente el ejercicio de los derechos sucesorios)
(MESSL'l"EO, Francesco Op. di. T.l, p. 136),
7 Entre otros Cdigos europeos de nuestro sistema btino descamas hacer referencia a 10$ de Espaa, Suiza y
Portugal. En el C. C. Espaol puede observarse tres ctapas cnJa regulacin de la ausencia: la de hedo, la legal
y la declaracin de fallecimiento. El c.e. Suizo contempla, por un lado, en SU$ artculos 392 y 39313 curatcla
en caso de ausencia y, por otro lado, la dcc]arJcin de desaparicin, que pcnnite hacer valer los derechos
derivados de la muene del desaparecido como si su muerte hubiera sido probada (arts. 35 a 38). El e.e.
portugus regula la ausencia en tres ctapas: cumlcla provisoria, curatela definitiva y muerte presunta (arts.
89 a 121).
8 El Cdigo chileno regula la ausencia dentro de la "Presuncin de muerte. por desaparecimiento", distinguin-
dose la mera ausencia, la posesin provisoria y la posesin definitiva. El Cdigo argentino, de acuerdo a la
modificacin de la Ley 14.394 (Ausencia con presuncin de fallecimiento), distingue: un perodo de
declaraci6n de ausencia, en el cual se designa curador de bienes al desaparecido (arts. 15 al 21); y, la
declaracin de ausencia con presuncin de fallecimiento, cuyo efel.:to principal es dar lugar a la apertura de
sucesin del ausente (arts. 22 al 33). El Cdigo brasi1cilo establece: curatela Jc ausentes (cuyo efecto es el
nombramiento de un curador de bienes), sucesin provisoria (se produce la apertura provisoria de la succsi(m
con prestacin de garantas) 'f definitiva (se levantan las garantas otorgadas).
9 Respecto a otros Cdigos latinoamericanos, deseamos hacer mencin a los siguientes: el e.e. ooliviano
regula, bajo el titulo de dos siluaciones: la declaraci6n de ausencia (que incluye el nombramiento
de curador), y la declaracin de fallecimiento presunlo_ El e.e. de Costa Rica considera medidas
provisionales anteriores a la declaracin de ausencia (consistentes en el nombramiento de un I.:urador)-, la
declaracin de ausencia (origina la posesin provisional de los bienes del ausL.'tlte) y la presuncin de muerte
(da lugar a la posesin definitiva de los bienes). El C. C. de Paraguay (v. 1987), prev una cUrlltclade bienes
para la persona que se aUSentare o desapareciere de su domicilio (Art. 272) y, establece la declaracin de
desaparicin con premncin de fallecimiento, que da lugar a la posesin definitiva de los bienes del
483
vinculada a las situaciones de catslrofe o de peligro para la vida Esta concepcin se origin
en Francia como complemento del rgimen de la ausencia
lo
.
En segundo lugar, se asimila el trmino desaparicin al de ausencia, utilizndose ambos
indistintamente
ll
,
En tercer lugar, se entiende a la desaparicin como una de las etapas de la ausencia pero
diferenciada de la declaracin de ella. Dentro de este criterio se inscriben la mayora de los
autores contemporneos y es la tendencia de la legislacin comparada ms reciente.
En este sentido, lo expresado por Messinco resulta significativo: "Por desaparicin en
sentido tcnico-jurdico, se entiende, no el simple hecho del abandono o alejamiento dd
ltimo domicilio, o de la ltima residencia, por parte del sujeto: es necesario adems, que
falten noticias de l, de manera que sea incieno si vive todava"12.
Diez Picaza y Gulln y Lete del Ro
lJ
no slo consideran la condicin de desaparecido,
sino adems el elemento falta de noticias. Fernndez Sessarego agrega que: " ... la desapari-
cin no se configura si la persona tiene rcprcscnlllntc con facultades suficicntcs"'\4.
As pues, los elementos de la desaparicin son: 1) ralta de presencia en el lugar del
domicilio o residencia; 2) ignorancia del paradero de la persona y carencia de noticias; 3) no
existencia de representante con facultades suficientes; y, 4) no requerirse de plazo alguno.
Respecto a la incenidumbre sobre la vida de la persona desaparecida -a la que alude
Messinco-, creemos que ella no es elemento de la desaparicin, debido a que por la
inmediatez de su falta de presencia no hay razn para que exista una duda oficial sobre su
vida. Esta incertidumbre se ir formando con el transcurso del tiempo.
La desaparicin no requiere una declaracin judicial, sino que ante el hccho
15
de la
desaparecido (ans_ 63 a 72). El C. C. cuhano (v. 1988), con las particularidades inherentes a otro sistema
jurdico, regula la ausencia en dos etapas: la declaracin judicial de u ~ e n c i (da lugar a la designacin de
un representante) y la declaracin de muerte presunta (pennite a los interesados ejercilar los derechos que
les correspondan a la muerte del desaparccido).
10 MAZEAUD, Henf)', Lon y Jean. Op. dI. T. 1 Vol. TI p. 19.
1\ DE CASSO y ROMERO, Ignacio y CERVERA llME."N"EZ-ALF ARO, Francisco. Diccionario de Derecho
Privado. Madrid; Lab",. 1950. T. l. pp. 154t-t542.
12 MESSINEO, Francesa Op. cit. T. 1 p. 136.
13 DIEZ PICAZO, Luis y GULLON, Amonio. Sistema de Derecho Civil. 3ra. Ed. \1adrid, Tecnos, 1979. T.
1. p. 326. LETE DEL RlO, Jos Dercl'ho de la Persona. Madrid, Tecnos S.A., 1986, p. 144.
14 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos Dcrcl'ho de las personas. 3ra. Ed. Lima, Sludium. 1988, p. 116.
15 ESSU, MarineUa "L'Assenzae la Di,;hiarazionedi \1one PresunLa". En: Tralaltodi Diritto Privato. Torino:
Ulct. 1982. Tomo 2. pp. 435-436. MESSL',IEO, FrancesCQ. Op. Cit. Tomo n. p_ 136.
484
desaparicin comprobada por el juez y al no tener el desaparecido representante con
facultades suficientes, se procede al nombramiento de alguien que se haga cargo de sus
asuntos.
La institucin se justifica en el deber del Estado de cautelar el patrimonio del desapare-
cido que se encuentra sin que nadie lo atienda y puede verse perjudicado debido a lo
imprevisto de su alejamiento. Como bien lo expresara Garca Goyena "". hay tambin un
inters pblico en que las propiedades no estn por demasiado tiempo en el abandono e
incertidumbre"". Borda asevera que "". esa persona puede haber dejado bienes, que es
necesario conservar y que no podran quedar abandonados sin grave perjuicio personal y aun
social"l7,
1.2.2. Declaracin de Ausencia
Garca Amigo, asevera que tratndose de ausencia legal "entramos en una situacin ju-
rdica, producida por un acto jurdico -la declaracin del jucz- y regulada por la lcy"l'. La
mayora de los autores se refieren a ella como el segundo periodo de la institucin de la
ausencia, en el cual adquiere su sentido tcnico. En cuanto a sus elementos configurativos
-sealan-, en primer lugar, la falta de noticias sobre el desaparecido y, en segundo lugar,
la incertidumbre sobre su existencia originada por ellmnscurso del tiempo 19
Por tanto,la incertidumbre, considerada por algunos como elemento de la desaparicin,
recin se considerara tal tratndose de la ausencia declarada.
Es decir, la ausencia declarada se configura por: a) la no presencia y la carencia de
noticias (desaparicin); b) la incertidumbre sobre la existencia producto del transcurso del
tiempo; y, e) la resolucin judicial.
En sntesis, como asevera Marincla Essu, la doctrina predominante considera a la
declaracin de ausencia como situacin de derecho [ccntea la desaparicin, que es entendida
como situacin de hecho"'.
16 GAROA O Y E ~ A Florencio. Op. cito p. 290. Refirindose a nueslra legislacin, J. de Bc1aunde, expresa
que "lo que le preocupa claramente a la leyes que los bienes. los inlereses de la persona que ha desaparecido
no queden sin cuidado" DE BEU UNDE, Javier "Exposicin del doctor Javier de Belaunde Lpez de
Romaa sobre el Libro 1 del Cdigo Civil de 1984: Derecho de las Personas". En: El Derecho. Arequipa:
Colegio de Abogados de Arequipa. 1985. p. 123.
17 BORDA. Guillenno. Tratado de Derecho Civil. Parte General I. 3m. Ed. Buenos Aires, Perrot. 1987.
P.266.
18 GARCIA AMIGO, Manuel Op. elt. p. 351.
19 CLEME1\'TE DE DIEGO. Felipe Instituciones de Derecho Civil Espaol. Madrid. 1959. P. 227. ESPIN
CANOVAS, Diego. Op. cit. T.l P. 356. MAZEAUD. Op. cit. Parte Primera Vol. ll. pp. 14 Y 15.
20 ESSU. Marinella. Op. cit. pp. 435 - 436. MESS.f.\;EO, Francesco. Op. cit. T. m. P. 136 - 137.
485
2. LEGISLACION NACIONAL
2.1. Antecedentes
Nuestro derecho civil hn regulado a travs de todas sus c{xliricacioncs el rgimen de la
ausencia, aunque no diCerenciaba claramente las ctapas en que ahora ella se divide. Llama la
atencin que los Cdigos Nor - Peruano de 183()21 y dc 1852:U tuvieron una regulacin ms
completa que la contenida en el Cdigo Civil de 1936. Asimismo es importante tlcstacar los
proyectos de Vidaurre" y de 1
En efecto, el Cdigo de 1936 era pobre en el tratamiento del tema. La terminologa era
confusa y cltcxto careca de sistemtica. La crtica de la doctrina nacional es coincidente en
21 Durante la Confederacin Pcru-Roliviana, el Gelleral Santa ('nn se propuso moocmil.ar la legislacin
vigente en ambos pases, para cuyo Cfe<.:10 expidi6 el Clligo Civil por Decreto de 1 ro. de noviembre de 1836.
Este Cdigo, el Penal y el de Procedimientos no fueron bien acogidos por los peruanos, quienes los calificaron
como los "Cdigos bolivianos". Fueron derogados por el general Orbcgoso. mediante Decreto de fecha 31
de julio de 1838. (DE TRAZEG:\IES GRA:\DA, Fernando. La Idea de Derecho en ('1 Pcr R('publicano
del Siglo XIX. Lima, Fondo Editorial de la Pontificia Catlica del Per. 1979. !lp. 159 Y 160).
El Ce. ;..lor-Peruano realiza un tralamienlo muy amplio sobre la ausencia (28 artculos) dentro del Ttulo IV
denominado "Oc Ausentes", en el Libro l"De las Personas" (Ans. 55 al 83). Este cuerpo legal contempla
dos momentos: la ausencia presunta y la declaracin de ausencia. se encucTIlran regulados los
efectos de la muerte presunta tales como la posesin definitiva de los bienes, e:\tincin de la fianza, cte . lo
que nos lleva a afirmar que este Cdigotmt la ausencia en tres aunque no explcitamente, siendo ellas
la presunta ausencia (regulada actualmente como desaparicin), la declaracin de ausencia y la muerte
prcsunla.
22 El Cdigo de 1852 regula la ausencia en el Libro 1 "De los y ausentes", desde el artCulo 56 al 82 (26
artculos entre los que se hallan el71 y 72 que se refieren a muerte Basadre sciialaque, si bit.'1l para
algunos en el Cdigo hay una "recepcin mecnica" del Cdigo francs, las diferencias entre amoos "son
resaltantes en mltiples tpicos", entre los cuales menciona el caso Je la ausencia. (BASADRE, Jorge.
Historia del Derecho Peruano 2da. EJ. Lima: EJigraf, 1984. pp. 362 a 373). A.G. Comejo distingue cuatro
perodos: 1.- presuncin de ausencia, 2.- ausencia legal, 3.- presuncin de vida, y 4.- presuncin de muerte.
(COR..'-:EJO, Angel Gustavo COIn('ntarios al Cdigo Civil de 1852. Chiclayo: Dionisia \lfenJoza, 1921. p.
69). J. T. Pacheco criticaba la distincin establecida en este Cdigo entre tres tipos de ausencia: 1) los que
se hallen fllera de su domicilio ordinario, pero dentro de la Rephlica y en lugar conocido; 2) los que se hallen
fuera de la Repblica en lugar lambin conocido; y 3) aqullos cuyo domicilio se ignora absolutamente,
llenlro o fUe-ra de la Repblica. (PACIIECO, Toribio. Tratado de Derecho eh il Lima: Imprenta del Estado.
1::;72. T<.Jffi 1. pp. 139 y 142.)
23 El Proyecto de VidIllITe hace alusin direcla e indirecta a la llusencia, e inclusive a la presuncin de muerte,
en varios artculos. Sin embargo, no contiene una regulacin especfica de esta institucin, refirindose
nicamente a la curate\a de bienes de los ausentes y a la ausencia en determinados supuestos sin establecer
cuando dehc considerarse a la persona como ausente. En nuestra opinin, VidauITc, si bien no ha alcanzado
el renombre de los grandes codificadores latinoamericanos del siglo xrx, c.:omo Andrs Bello, Tdxeira de
'fetas y Dalmacio Vlc7. Sarsficld, fue un jurista que requiere ser revalorado, aunque su proyecto de C. C.
JI.) se concretara.
24 El proyec.:to de 1890 contiene un Ttulo denominado "De los Ausentes" que regula este tema en 28 articulas,
en el cual puede aprec.:iarsc tres etapas. Por un lado, se regula la adminstracin de los bienes del ausente, la
que tiene lugar cuando un mayor de edad se halla fuera de su domicilio scis meses cumplidos o ms y no hay
apodnado, no qlle se carezca de noticias sobre su paradero (Art. 183); por otro lado, se establece
la de los cid a sus herederos testamentarios o legales en dos casos: c.:uandu no se tiene
noticia duranteeinco aos (Art. 192) y cuando la persona ausente est incursa en situaciones de pclgro
486
el cuestionamiento"'. Cabe destacar en este Cdigo Ires inexactitudes: en primer lugar, se
identifica impropiamente los trminos "ausencia" y "desaparicin", atribuyndoles las mis-
mas consecuencias jurdica.s"'. En segundo lugar, se considera al ausente como un incapaz
absoluto lo cual carece de fundamento, puesto que la ausencia no modifica la capacidad. Z1
Finalmente, no se establece en qu casos procede declarar judicialmente la ausencia".
2.2. Legislacin Vigente
El Cdigo Civil peruano de 1984 enel Libro 1, Ttulo VI, divide laauscnciaen dosotapa.s:
desaparicin y declaracin de ausencia, como lo hemos sealado. El ponente de dicho Libro,
Dr. Fcmndcz Sessarcgo, afirma que se Lrala de una innovacin sistemtica en nuestra
normatividad civil" y que "el Ttulo Sexto responde, en alguna medida, a una inspiracin
para su vida. (Art. 193) Finalmente, se refiere a la muerte presunta al establecer que el poseedor de los bienes
del ausente puede pedir se le declare dueo condicional de los mismos, si acredita que, sin tenerse noticia
cierta del ausente., ha transcurrido el tiempo suficiente para que ste haya cumplido ochenta (Art. 203).
En este proyecto es imlxm.anlc mencionar que ha previsto el caso de ausencia del menor de edad (Art. 185).
25 "No se lleg x>r consiguiente a estructurar un sistCJna integra1. Los artculos 590, 611 Y 612 ( ... ), son
insuficientes para configurar el rgimen sustantivo de la ausencia". LANA TI A, Rmu!o J)f'rccho de
Sucesiones Lima, Editorial Desarrollo S.A. 1983, p. 160. J. de Belande dice que "cllnllamicnlo del tema
de la ausencia y la desaparicin y de la muerte presunta en el Ce. del 36 es verdaderamente catico". DE
BELAUNDE, Javier. Op. Ct. P. 120. Vase asimismo las notas (26), (27), (28).
26 "El C.e. de 1936 no distingua ni los alcances ni las consecuencias jurdicas de la desaparicin y de la
ausencia. ( ... )" lo cual ha sido superado por el Cdigo vigente. FER.!\lA:\"DEZ SESSAREGO, Carlos "La
desaparicin en el nuevo Cdigo Civil de 1984". En; Para Leer el Cbdigo Ch iI 11. Lima, Pontificia
Universidad Catlica, 1985, T. TI, p. 35. (De acuerdo a la sistemtica del Ttulo VI del Libro I del Cdigo
vigente, la ausencia comprende la desaparicin y la declaracin de ausencia).
27 Respecto de la incapacidad del declarado ausente, contemplada en el artculo 9no. inciso cuarto de este
Cdigo. el maestro Len Barandiarn expresa que trlase de una incapacidad de hecho, pero examinndola
"con severo crilerio crtico", se puede apreciar que se trata de una ficcin. calificar a esta
disposicin de "Extica" (Este inciso fue tomado del inciso quinto del artculo 54 del Cdigo Civil argentino
que ha sido derogado por la Ley 17.711). LEON BARANDIARAN, Jos. Comentados al C6digo ei,'il
PI!f'UanO, Librera e Imprenta Gilsa. 1952. T. IV. p. 217. Manual de Derecho Chil. Derel'ho de las
Personas Uma: UNMSM, 1963 p. 45. Fernndez Scssarego, en igual scnlido. e:\presa que no cabe hablar
de incapacidad de ejercicio del amente, estamos ante "instituciones jurdicas de distillla naturaleza" y,
desde el punto de vista tcnico jurdico "un ausente no es necesariamente un incapaz" (FER.'iA:\"DEZ
SESSAREGO. Carlos Dcrel'ho de las Personas. Op. dt., p. 102). Rodrguez Llerena, por su parte, trata de
dar una explicacin a la nonna, sin ser convincente. RODRKUEZ LLERENA, Daro. Cdigo Chil,
Chidayo, Librera e Imprenta Mcndot.a. 1937. T. 1. p. 460.
28 El artcul0590regulaen rcaldad la desaparicin y en el artl:ulo 900. simplemente semencinaque el ausenle
declarado es un incapaz. pero no este nonnaen el c.e. de 1936que estahlc7.ca bajo qu supueslOs se dedara
la ausencia. Por esta razn haha que recurrir al Cdigo de Procedimientos Civiles que se formul sobre la
base del Cdigo Civil de 1852. De all la precisin hecha por el doctor Cornejo Chvez en el sentido que "la
situacin del no aparece nlida en el ordenamiento legal del Per". CORSEJO CJ lA VEZ, Ilctor.
Derecho Familiar Peruano. Oficina de Publicaciones de la Pontificia Vniversidad Catlica, 1970. Tomo
m, p. 271.
29 Cabe observar, 5in embargo, que la tenninologa relativa a la ausencia que se empica a travs del artjwlado
487
nativa", si bien reconoce la influencia principal de los Cdigos italiano de 1942 y portugus
de 1967, as como del Anteproyecto del Cdigo Brasileo de 1963"'.
2.2.1. Desaparicin
El artculo 4 7 del Cdigo Civil de 1984 establece que ante el hecho de la desaparicin,
el juez puede proceder, a peticin de parte interesada o del Ministerio Pblico, a la
designacin de un curador interino, si no hay "mandatario".
Dado que el Cdigo ha diferenciado los conceptos de representacin y mandato, resulta
incorrecto utilizar en el artculo mencionado cllrmino "mandatario" en vez de "represen-
tante" o "apoderado", tal como lo han sealado, entre otros, los doctorcsFemndez Sessarego
y Crdenas Quirs".
Existe duplicidad en las nonnas referidas a la competencia jurisdiccional. Ello puede
crear problemas de interpretacin debido a que el artculo 47 se refiere al lugar donde se
encuentren" sus bienes" y el artculo 601 ,al lugar donde se encuentren" todos o la mayor parte
de sus bienes". Nuestra opinin concuerda con la del Dr. Cornejo Chvez, en el sentido que
es aplicable lo dispuesto por el Art. 47, por ser especfico sobre la euratela del desaparecido
y tener mayor amplitud".
El ejercicio del cargo del curador de bienes del desaparecido tiene carcter interino y
corresponde que lo ejerzan (Art. 597), en primer lugar, las personas llamadas a la curatela
legtima (Art. 569); en segundo lugar, a falta de curador legtimo corresponder el cargo al
del Cdigo vigente no es coherenle con la sistemtica adoptada al regular esta insliludu. As. puesto que
el Ttulo VI del Libro 1 se denomina "Ausencia" y su primer caplUlo "Desaparicin", debe interpretarse que
el tnnino "ausencia" es el gnero y "desaparicin" la especie. obstante, en el mismo Ttulo VI pueJe
apreciarse que se empica el tnnino "desaparecido" como genrico (ans. 49, 63, M Y 65). se
emplean los trminos "ausencia", "ausente" y "desaparecido" muchas veces como equivalentes dando lugar
a confusin, como luego se ver al revisarlos efectos de la ausencia en la esfera familiar. Vase igualmente
los artculos 334, 364, 637, 987,1307,1651, entre otros.
30 FERNANDEZ SESSAREGO. Derecho de las ... Op. cit., p. 115.
31 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. La Desaparicin ... Op. cit., p_ 37. FERNANDEZ SESSAREGO,
Carlos y CARDENAS Qurn.OS, Carlos. "Estudio Preliminar Comparativo de algunos aspectos del Cdigo
Civil Peruano de 1984 en relacin cm el Cdigo Civil Italiano de 1942". En: El Cdigo Civil Peruano y el
Sistema juridico Latinoamericano, Lima, Cultural Cuzco, 1986. p. 115. Asimismo vase la nola 30 (p.
147). Resx:cto a la diferencia entre representacin y mandato, Carlos Crdenas expresa que la primera "se
origina como consecuencia de un acto unilateral de voluntad de carcter rccepticio (el acto de apoderamiento)
que otorga slofaculudes", y el segundo "es un conLraLO del cual, por consiguiente, surgen obligaciones para
las partes"; asimismo, agrega que, "para que el mandato surja es preciso que se produ:tCa el acuerdo de
voluntades entre las partes que van a celebrar el contrato. En cambio, el apoderamiento requiere s610 la
declaracin del poderdante". CARDENAS Qt.:IROS, Carlos. "E,;posin de y Comentarios
Mandato". En; REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Cdigo Civil. Exposicin de :'\1otivos yComentarios.
Lima, Studium, 1985. Terno VI. pp. 488 Y 491.
32 CORNEJO ClIA VEZ, Hctor Derecho FamIlIar Peruano 5ta. Ed. Lima, Studium. 1985. T. 1I, p. 442.
488
cumdor nombrado por testamento o por escritura pblica (Art. 572); de no existir ninguno
de los antcriores, ser designado por el consejo de familia (Arl. 573), y de no ser ello posible,
lo nombrar el juez (An. 597).
En principio, las facultades del curador del desaparecido son realizar los aclOs de
custodia y conservacin de los bienes, los aclOs neccsarios para el cobro de los crdilOs y el
pago de las dcudas y la representacin en juicio del desaparecido.
Como excepcin a este principio, los actos prohibidos para el curador pueden ser vlidos
cuando, probada la ncccsidad o utilidad, son amarizados por el Juez con la previa audiencia
del Consejo de Familia (An. 602). Adicionalmente, el Juez senalar al curador sus facultades
y obligaciones, segn las circunstancias (Art. 605), lo cual nos parece acenado, pueslO que
las relaciones jurdicas patrimoniales del desaparecido pueden requerir de facultades
mayores que las conferidas como rcgla general, y en consecuencia, esta norma permite una
mejor proteccin de los bienes del desaparecido.
El artculo 597 incurre en el mismo error del artculo 590 del Cdigo Civil de 1936, al
tratar como equivalentes los trminos "ausencia" y "desaparicin". En este articulo no ha
debido mcncionarse a la ausencia puesto que rcgula la curatela del desaparecido y al
mencionarla causa confusin.
La cura tela del desaparecido cesa en tres casos: por el retomo del desaparecido, al ser
declarado ausente o al ser declarada su muene presunta.
El artculo 616 no contempla dos causales dc cese de la curatcla: 1) La muerte
comprobada del desaparecido; y 2) La designacin de apoderado con facultades suficientes
hecha por el desaparecido con posterioridad al nombramiento del curador, como lo ha
sealado Giancarlo Solari Agucla".
La resolucin que nombra curador de bienes al desaparecido se inscribe en el Registro
Personal de acuerdo a lo establec ido por el inciso 2do. del artculo 2030. El inciso contiene
una inexactitud al mencionar "resoluciones que dedaren la desaparicin", 10 que rompe con
la sistemtica empleada en el Libro de Derecho de las Personas :H.
33 SOLARI AGOELA, Jorge Giancarlo. Causnlcs y Efectos de la Apertura de Sucesin. c s i ~ de Rachiller.
Lima: Pontificia Universidad Catlica del Per. 1987. Pp. 149 Y 150.
34 El doctor Fernndez Scssarcgo ha criticado acertadamente este artculo, expresando que el error se dehi a
que el Libro de los Registros Pblicos no fue puesto en conocimiento de la Comisin Refnnadora. Vase
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. "La desaparicin ... Op. cit. p. 41. FER.'ANDEZ SESSAREGO,
Carlos y CARDENAS QLJIROS, Carlos "Esmdio ... " Op. dt. p. 115, 116 Y 147. La Exposicin de Motivos
del Libro IX del c.e., elaborada por los doctures Jack Bigio y Vctor Ral Ramrc7., admite el posible cues"
tionamiento tratndose de la desaparicin, pero justifica la redaccin del inciso afinnanoo que el nombra
mientodecurador, "resulta siendo aunque el artculo 47 no lo seale, una declaracin tcita de la desaparicin,
por cuanto si esta ltima no se produjera como tal, carecera de objeto la designacin de curador interino".
Vase: COMISIN REVISORA DELC.C.: "Exposicin de Motivos Oficiales del Cdigo Civil". I:n: Diario
Oficial El Peruano del 19 de julio de 1987. Scpatata especial. p. 29.
489
2.2.2. Declaracin de Ausencia
Los elementos que configuran la declaracin de ausencia a tenor del articulo 49 del
Cdigo Civil, son: 1.- El hecho de la desaparicin; 2.- El transcurso de dos aos desde las
ltimas noticias; y, 3.- La resolucin judicial.
El segundo elemento caracteriza a esta figura jurdica. El transcurso del tiempo implica
que al no reaparecer la persona desaparecida, se llega a tener una incertidumbre respecto de
su existencia
El Cdigo no establece un plazo mayor para la declaracin de ausencia cuando el
desaparecido tiene apoderado con facultades suficientes. Consideramos que en este caso
debi contemplarse un plazo mayor, puesto que los intereses del desaparecido estn
debidamente protegidos y puede presumirse que el sujeto previ su alejamiento".
El criterio del Cdigo es que la ausencia se puede dec larar aunq ue exista mandato o poder
otorgado por el desaparecido, pues la inscripein de la declaracin de ausencia extingue los
mandatos o poderes que hubiere otorgado el ausente (Arl. 53).
El artculo 49 de nuestro Cdigo Civil seala quines pueden solicitar la declaracin
de ausencia de una persona desaparecida: cualquiera que tenga legtimo inters (artculo VI
del Ttulo Preliminar), y el Ministerio Pblico, por existir un inters social.
En cuanto a la competencia, scgn el artculo 49 puede conocer de la declaracin el juez
del ltimo domicilio que tUYO el desaparecido o el del lugar donde se encuentre "la mayor
parte de sus bienes". En este ltimo extremo se ha d o p ~ l d o contenido distinto al previsto en
el artculo 47. que se refiere al "lugar donde se encuenlren sus bicncs" , tratndose de la
desaparicin. Si bien ambas etapas son independientes y no se requiere nombrar curador al
desaparecido para declarar la ausencia, creemos que ha debido seguirse un mismo criterio
para determinar la competencia jurisdiccional.
El efecto dcla declaracin de ausencia, con relacin al patrimonio, es el dedar la posesin
temporal de los bienes del ausente a quienes seran sus herederos forl.osos en el momento de
la declaracin (Arl. 50), lo que significa que debe concordarse con el An. 724
36

Si el declarado ausente no tuviera herederos forzosos, en tal cao;o "conLinuar" la e uratcla
35 Al respecto, el Code establece que si el ausente ha dejado poder, los presuntos herederos no podrn pedir la
declaracin de ausencia sino lransl.'Urridos diez aos desde la desaparicin de aqul o despus de sus ltimas
nOlicias (artculo 121), siendo necesario para el supuesto del aUSCnlC sin apoderado que lo represente, el
transcurso de cuatro aos (artculo 115).
36 Segn el ponenle. se ha sealado a los herederos forl.Osos porque: "El Cdigo contempla el inters de
aquellos que fonnan el ncleo ntimo de la familia, es decir de los que presumiblemente han dependido eco-
nmicamente del ausente y que en cierta manera, han coparticipado de la posesin de sus bienes", FER..'lAN-
DEZ SESSAREGO, Carlos Op. e1t., p. 119.
490
establecida en el artculo 47 (Arl. SO in fine). En concordancia con Javier de Belande
consideramos que el empleo del trmino "continuar" no es acertado por cuanto sugiere que
cl nombramiento de curador del desaparecido es necesario pard la declaracin de ausen-
cia 37.
Entendemos que, de no existir herederos forzosos del declarado ausente deber conti-
nuarse con la curatela establecida por el artculo 47, si se hubiera nombrado curador. De no
ser aS, se declarar la ausencia y deber nombrarse un curador como en el caso de la
desaparicin.
Creemos conveniente destacar el criterio seguido por el Cdigo segn el cual la
declaracin de ausencia no origina la apertura de los actos de ltima voluntad del ausente "',
Consideramos que este criterio es acertado, pues durante la declaracin de ausencia, pese a
crearse ya una incertidumbre sobre la existencia del ausente, se debe presumir la vida de ste
hasta que se compruebe su muerte o sea declarada judicialmente. Coincidimos con la opinin
del Dr. Rmulo Lanatta, ya que no se justifica que la declaracin de ausencia "ponga en
funcionamiento prematuramente el mecanismo succsorio"39.
En cuanto a los derechos sucesorios del deelarado ausente, puesu> que de acuerdo a
nuestro Cdigo Civil el ausente no es considerado un incapaz, Augusto Fcrrero Costa dice
que al "no haberse declarado su muerte (slo es ausente), puede recoger bienes hcredita-
rios"40.
La terminacin de la situacin de ausencia declarada est regulada en el artculo 59, el
cual seala las siguientes callsales: 1.- Regreso del ausente. 2.- Designacin de apodemdo
con facullades suficientes, hecha por el ausente con posteridad a la declaracin. 3.- Compro-
bacin de la muerte. 4.- Declaracin judicial de muerte presunta.
Es interesante observar que el articulo 60 seala las consecuencias jurdicas originadas
por las causales de cese. Estas consecuencias son dos: 1.- La restitucin de su patrimonio al
ausente, si es que regresa o designa apoderado suficiente con posterioridad a la declaracin.
2.- La apertura de sucesin si se comprueba su muerte o se declara su muerte presunta.
37 DE llELAUNDE, Javier. "Desaparicin, Ausencia y Muerte Presunta, Tres aos despus". En: Themls.
Rl'\'isla de Den'l'ho, Pontificia Universidad Catlica del Perno Segunda Epoca, 1988. :\ro. 10 p. 67.
38 Contraria es la posicin del Cdigo iuliano (ancuJo 50), Que dispone la apertura de los actos de ltima
voluntad del aus(.,"T\te. si existen, al quedar ejecutable la sentencia que dedara la ausencia. Este ltimo criterio
est contenido asimismo en el Cdigo de Portugal (Artculos 1m a 103) y lambin en el CJigo de Brasil
en lo que denomina la "sucesin provisoria".
39 LANATIA, Rmulo Op. cit., p. 162.
40 H ~ R R E R O Augusto. El Derecho de Sucesiones en el nue\'o Cdigo Civil peruano. .ima, Fundacin YU.
Bustamante De La Fuente, 1987, p. 45.
491
Por razones de sistemtica
41
habra sido mejor ubicar la referencia a la apertura de la
sucesin en el ttulo VII del Libro 1 (Declaracin de Muerte Presunta), que es donde
corresponde.
41 SOLAR! AGELA. Jorge Giancarlo. Op. cit., p. 245.
492
CAPITULO SEGUNDO
EFECTOS DE LA AUSENCIA EN RELACION CON LA FAMILIA
En el presente captulo analizaremos los principales efectos que origina el rgimen de
la ausencia en aquellos aspectos de la esfera familiar en que dicho rgimen lene incidencia,
para cuyo efecto hemos lOmado en cuenta las secciones en que se divide el Libro de Familia
del Cdigo Civil.
L SOCIEDAD CONYUGAL
1.1. Invalidez del MaLrimonio
El C6digo Civil seala que es nulo el malrimonio deleasado (artculo 274 inciso tercero).
Establece sin embargo, que si el primer cnyuge ha mueno o si el primer malrimonio ha sido
invalidado o disuelto por divorcio s610 el segundo cnyuge del bgamo puede demandar la
invalidacin, siempre que haya actuado de buene fe y dcnlrO del plazo de un ao contado a
partir del da en que luvO conocimiento del matrimonio anterior.
"Tratndose del nuevo malrimonio eonLrado por el cnyuge de un desaparecido sin que
se hubiera declarado la muerte presunta de ste, slo puede ser impugnado, mienlras dure el
estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y siempre que hubiera procedido de buena fe". El
inciso concluye sealando que en en el caso del malrimonioconlrado por el cnyuge de quien
fue declarado presuntamente muena, es de aplicacin el arculo 68.
El Cdigoabrogadode 1936al normar la nulidad del malrimonio, no conceda el derecho
de impug,mr el malrimonio eonlrado por el cnyuge del desaparecido mienlras duraba el
estado de ausencia (afculo 138)42.
42 HI Proyecto de Vidaurre estableca que: "no se puede proceder a 1m segundomatrimooio sin prueba completa
de la muerte del cnyuge" (anfculo 33 del Ttulo 2do), Su autor afinnaba c.ucgricamente que "si los
493
Emilio Valverde sealaba al comentar este arlculo que aunque respecto del ausente
subsiste la prohibicin para el consorte presente de contraer una nueva unin, si "en virtud
de equivocadas nfannaciones, que le hacen creer en el deceso de ste, conlrae segundas
nupeias, una elemental prudencia aconseja dejar en suspenso el ejercicio de la accin de
nulidad", mientras no se extinga la presuncin. Para hacer ms expresiva su explicacin cita
la frase de Gilbert Desvoisins: "La incertidumbre de la muerte de uno de los cnyuges no debe
jams bastar para contraer un nuevo matrimonio, pero ella tampoco debe bastar jams para
turbar un matrimonio contrado"43.
Dara Rodrguez Llerena expresaba, por su pane, que no caba la impugnacin "porque
existe la posibilidad de la muerte de ese cnyuge desaparecido, reputado absolutamente
incapaz por el arlculo 9 incis04. Si el desaparecido regresa, se inicia la impugnacin, porque
ya no existe la presuncin de su mucrtc"44.
Opinin contraria era la sostenida por H. Cornejo Chvez, quien afirmaba- refirindo-
se al Cdigo abrogado-- que en tanto "el matrimonio contrado antes de que se considere
jurdicamente muerto al ausente, constituye delito de bigamia, debera darse al segundo
cnyuge de buena fe la posibilidad de invalidar el matrimonio ( ... ), pues resulta absurdo
obligar al nuevo cnyuge a quedarse casado con el bgamo, no obstante existir un delito en
el mismo matrimonio"45.
Consideramos acertada la crtica del doctor Cornejo Chvez, y as lo han entendido los
dems miembros de la Comisin reformadora y la Comisin Revisora, puesto que la norma
eomentada (artculo 274 inciso 3ero., del Cdigo vigente), ha quedado redactada en los
trminos del ponente (artculo 41 inciso 31'0. prrafo tercero del Anteproyecto), salvo el
lltimo prrafo que fue sustituido por el ltimo del texto actual
46
.
se tienen por absolutamente indisolubles, cualesquicra que sea el ticmpo de la ausencia, ella no
habilita para proceder a un segundo matrimonio". El Cdigo Nor-Peruano deca que no puede contraerse un
segundo matrimonio anles de la disolucin del primero (artculo 90) y que una de las causas que anulan el
matrimonio es el eslaT ligado JX>r casamiento anterior (artculo 107). Sin embargo, no hemos encontrado en
este Cdigo una nonna que regule la nulidad en los casos de ausencia o presuncin de ausencia;
tampoco la hemos encontrado en el Cdigo de 1852, que se refiere a la nulidad del matrimonio del casado
en los artculos 142 inciso 5to., 160 y 169. VIDAl.:RRE, Manuel Loren7-0, Op. cit., p. 83.
43 VAL VERDE, Emilio. El derocho de fami,ia en el Cdigo Ci"i' peruano. Lima, Imprenta del Minis!erio
de Guerra. 1942. T. I. p. 308.
44 RODRlGUEZ LLERENA, Daro. Cdigo Civil. Chiclayo, Librera e Imprenta Mcndoza. 1937, p. 120.
45 CORNEJO CIIAVEZ, llctor. Derecho Famili:tr Peruano. Lima, Librera Sludium, 1985. T. l. p. 218.
46 El prrafo en mencin deca lo siguiente: 'Tcnnnado el estado de desaparicin, ninguno podr impugnar el
nuevo matrimonio si se ha declarado la muerte presunta; mas el primer matrimonio recobrar plena validez
y el segundo valdr en su caso como putativo, si la ausencia lconinase por el regrc;;o del desaparecido".
REVOREOO DE DEBAKEY, Delia, Op. cit. T. I. p. 277 -280.
494
Sin embargo, en nuestra opinin, la norma no tiene un texto claro por cuanto por un lado
hace mencin a! cnyuge del "desaparecido" y por otro, establece que la impugnacin slo
cabe "mientraS dure el estado de ausencia". Esta redaccin puede originar problemas de
interpretacin por cuanto la expresin "estado de ausencia" puede ser entendida como
comprendiendo tanto a la desaparicin cuanto a la ausencia declarada (dada la denom inacin
genrica del Ttulo VI del Libro ), o slo como ausencia declarada (si se considera que la
naturaleza de esta es la de estado civil)". En esta ltima hiptesis, tratndose de un
desaparecido a! que no se ha declarado ausente, no podra plantearse la nulidad del
matrimonio, pues an no hay estado de ausencia, lo cua! implicara que sera necesario
esperar por lo menos dos aos para plantear la accin de invalidez.
Considerarnos que, en el inciso tercero del artculo 274, los trminos "desaparicin" y
"estado de ausencia" se refieren a la ausencia en general; es decir, que el segundo cnyuge
puede impugnar el nuevo matrimonio tratndose de desaparicin o de declaracin de
ausencia. Adems, en la ponencia del Libro de Familia se usa el trmino "desaparecido" con
carcler genrico".
Creemos, pues, que la intencin dcllegislador de 1984, en el prrafo que es objeto de
nuestro anlisis, ha sido proteger al nuevo cnyuge de buena fe otorgndole el derecho de
proceder a la impugnacin mientras no se haya producido el retomo del desaparecido o del
declarado ausente y no se haya declarado su muerte presunta.
El concepto de buena fe toma relevancia a raz de la teora del matrimonio putativo,
elaborada por los canonistas, la cual concede efectos al matrimonio anulado cuando ha
existido buena fe en los cnyuges, teora que fue recogida por los cdigos modernos".
La tesis predominante en la legislacin comparada es que la buena fe se presume y la
mala fe debe ser probada, aunque se consideran ciertas excepciones entre las cuales est el
caso de la bigamia. Belluscio, al comentar las tesis existentes. destaca la posicin intermedia
de Rbora. expresando que "ni podran establecerse principios absolutos acerca de la buena
fe y su prueba y la solucin variara segn las causas de nulidad ( ... )"; en la bigamia, se
47 Vase sobre la naluralczajurdica de la ausencia, entre otros: SERRA:\O y SERRA:'\O, Ignacio. Op. dt.,
p. 12, 94 Y ss. CARRr.,]O, Simn. Den"'ho eh-ji. Intruducd6n y Dl'rl'('ho de Personas. Bogot:
L'llivcnidad Externado de Colombia, 1969. p. 337. PERLA VELAOCIIACA, Ernesto. Derecho de las
Personas. Lima, p. 21. LEOX BARANDARIA:'Il, Jos. Manual de Derc..:ho Civil. Lima, Imprenta de la
U N ~ S \ I I 1963, p. 45. E;-"'XECERt.:S, KIPP y WOLFF. Ob. ciL Tomo L p. 331.
48 Al fundamentar el AnteproyeclO aseverdba el doctor Cornejo, refirindose al tema: "Se esclarece la situacin,
hoy confusa, del matrimonio contrado por el cnyuge del desaparecido, en lo que hace al derer.:ho del nuevo
cnyuge de buena fe para demandar la nulidad; se prev la posibilidad del regreso del desaparecido; ( ... )".
PO:N"T1FICIA C:'\lVERSIDAD CATOLICA DEL PERU" Proy('("tos y Anll'p.-oyel.:tos de la reforma del
Cdigo Civi1. T. 1. p. 543.
49 LAFAILLE. lIclor. Curso de Deret"ho Civil, Dcret:ho de Familia. Talleres Grficos '"Aricl", Buenos
Aires, 1930. p. t91.
495
presumira la mala fe del bgamo y la buena fe de quien se case con l"so.
En este orden de ideas, se presumir la buena fe del nuevo cnyuge al que se refiere el
segundo prrafo del artculo 274 inciso 3ero. de nuestro Cdigo Civil; pero carecer de sta
si existe nombrado curador del desaparecido o si ste ha sido declarado ausente, por cuanto
ambas situaciones dan lugar a inscripcin en el Registro Personal ~ En ese sentido deber
tenerse en cuenta el principio de publicidad consagrado en el artculo 2012.
La solucin dada por el Cdigo Civil peruano al asunto que venimos comentando, se
aparta de la generalidad de la legislacin comparada. En efecto, por ejemplo, el Cdigo Civil
italiano (art. 117 segundo prrafo), establece que el matrimonio contrado por el cnyuge del
ausente no puede ser impugnado mientras dura la ausencia. Messineo justiftea esta norma en
base al principio "favor malIimonii"; Franceschelli expresa, a su vez, que el negado rctomo
del ausente. y con mayor razn su muerte; "convalida el matrimonio eventualmente
celebrado por su cnyuge"". Igual criterio sigue el Cdigo venezolano, aunque establecien-
do con mayor precisin que tanto el matrimonio de un presunto ausente cuanto el de un
declarado ausente no puede ser atacado mientras dure la ausencia (artculo 122 segundo
prrafo). El Code, por su parte, establece que el matrimonio contrado por su apoderado
provisto de la prueba de su existencia (artculo 139).
Heinrich Lehmann, refirindose a la Exposicin de Motivos del B.O.B., dice que segn
sta, a pesar de la inseguridad sobre la vida o muerte del cnyuge de un desaparecido"hay que
concederle la posibilidad de contraer un nuevo matrimonio vlido; para el caso excepcional
que el desaparecido se presente scra errneo considerar como invlido el segundo matrimo
nio a favor del primero, quede hcchocra incxisLcnlC"S3. Sin embargo, es necesario hacernolill
que el comentario trata de la posibilidad de ulLcriores nupcias del cnyuge en el caso de
declaracin de fallecimiento (artculos 1348 a 1352).
1.2. Direccin, representacin y administracin de la Sociedad Conyugal
El Cdigo dispone que la direccin y representacin de la sociedad conyugal se asumen
por uno de los cnyuges cuando se "ignora el paradero del otro" o ste se encuentra en lugar
remoto (Art. 294 inc. 2). Al referirse la norma al caso en que se ignora el paradero de uno de
50 BELLusao, Augusto Csar. :\t1anual de Derecho de Familia. 3a. ed. Buenos Aires. Ediciones De Palma,
1981. T. l. p. 334.
51 Sobre la buena fe, v a ~ e la Ejecutoria Suprema de fecha 19-12-56 y su comentario. En: COR?\ FJO CIlA VEZ,
Hclor y LA V ADO-PALACJOS, Santiago La invalidez del Mall"imonio en la Ju.-isprudcncia Suprema
y en la experiencia del Distrito Judicial de Lima InstitutO de Investigaciones Jurdicas, Pontificia
Universidad Catlica del Per. 1972, p. 59-62.
52 MESSIXEO, Francesa Op. dt. T. m, p. 76. fRA:O-;CESCHELLJ, Vicenzo "TI Matrimonio havicl:
I1nvalidita En: Trattato di Dirltto Privato Op. dt. T. U, p. 647.
53 LEHMANN, Heinrich. Derecho de Familia. Editorial de Derecho Privado. Vol. IV. Madrid, 1953, p. 231.
496
los cnyuges, tcitamente hace alusin a la desaparicin (puesto que esta circunstancia
constituye el rcquisitoprincipal de la situacin prevista en el artcuI047). Aunque el Cdigo
no lo seala expresamente, se entiende que esta direccin y representacin unilateral es
provisional y debe cesar al producirse el retomo del cnyuge no presente.
El Cdigo Civil de 1936 estableca que la mujer asuma la direccin y la representacin
de la sociedad conyugal cuando se ignora el paradero del marido (artculo 174 inc. 2)5".
Emilio Valverde, comentando esta norma se refiere al caso en que el marido hubiera dejado
apoderado, expresando lo siguiente: "si existe apoderado, su funcin estar confiada a la
gestin de los comunes intereses econmicos, con la extensin sealada por el {Xldcrdantc.
que no conciernen a los de la propia economa interior de la familia, que queden fuera de toda
ingerencia o vigilancia extraa como habra de ser la de mandatario, que de ejercitarse
atentara contra el respeto debido a la mujer y la organizacin del matrimonio, que excluye
dentro de l toda autoridad que no sea la personal del marido"". Este es el antecedente
inmediato del articulo 294 del Cdigo civil vigente cuyo inciso segundo comentamos. La
innovacin esencial. como es obvio, consiste en haber variado el criLerio de considerar al
marido como el representante y director de la sociedad conyugal (artculos 161 y 168 del
cdigo de 1936), y en tal vinud la norma se refiere a "los cnyuges" y no "al marido".
Nos parece interesante hacer referencia al artculo 314 del Cdigo vigente, que est
vinculado al inciso segundo del artCulo 294 anteriormente comentado. De acuerdo a esta
nooma, cuando se ignoro el paradero de uno de los cnyuges, la administracin de los bienes
de la sociedad y de los propios del cnyuge cuyo paradero se ignora, corresponden al otro.
54 El proyecto de Vidaurre estableca: "el marido puede ser separado de la administracin de los bienes por
impedimentos morales o fsicos" ([tulo 4to., artculo 25). Su autor expresaba que "como sea justo que la
muger sea habilitada contratar y administrar en caso de resistencia o ausencia del marido, mucho ms lo
ser, cuando su estado no le pcnnita encargarse de ningn negocio interior exterior de la familia". El e.e.
I"'or-Peruano no hace referencia expresa sobre quin ejerce la administracin y representacin de la societiad
conyugal; sin embargo, se deduce que es el marido al exigirse que la mujer cuente coola concurrencia de aqul
o con su consenlimiento (que puede manifestarse por ratificacin posterior), para dar, enajenar, hipotecar y
adquirir a ttulo gratuito u oneroso (artculo 134), e incluso para comparecer en juicio (artculo 132). En el
supuesto de encontrarse el marido "impedido o ausente el juez oon conocimiento de causa puede autorizar
a la mujer, sea para comparecer enjuicio, sea para cOlllratar" (artculo 138). Segn el Cdigo de 1852 y el
criterio de la x>ea, la mujer requea de la intervencin del marido o de su escrito para
contratar (Artculo 182), otorgndosele a ste la administracin de los bienes de la sociedad conyugal
(artculo 180). El artculo 186 inciso segundo estableca que para los efectos de la autorizacin judicial que
requera la mujer no era necesario citar ni dar audiencia al marido cuando ste est ausente de su domicilio
o residencia, se ignora su paradero o es urgente la necesidad de la autorizacin. Como puede apreciarse, esta
nonna hace mencin no slo a la ignorancia del paradero sino a la ausencia del domicilio o residencia, ele-
mentos que configuran la situacin de desaparicin. Angel Gustavo Cornejo comentaba esta nonna
expresando que "la autori7.acin judicial no puede estar subordinada a una condicin imposible, y tal sera
la de citar previamente al marido cuyo pamdero se ignora". Vase; VIDAURRE, Manuel Lorenzo Op. dt.,
p. 143. COR.NEJO, Angel Gustavo. Comentarios al Cdigo Civil de 1852. Chiclayo, Dionisio MendoL.ll,
Librera y Casa Editora, 1921, T. 1, p. 257.
55 VALVERDE, Emilio Op. cit. TI, p. 424.
497
El antecedente inmediato del artculo 314 antes mencionado es el artculo 192 del
Cdigo de 1936, segn el cual la administracin de los bienes comunes y los del marido se
transfiere a la mujer en los casos del artculo 174.
A nuestro parecer, de acuerdo al comentario que hemos hecho sobre el artculo 294
inciso segundo, el anculo 314 est regulando una situacin tambin prevista por los anculos
47 y 597, que se refieren a la desaparicin y curatela correspondiente (que se ejerce de
acuerdo a los anculos 569 y 573). En aplicacin del artculo 569, en tal caso corresponde
ejercer la curatela, en primer lugar, al cnyuge no separado judicialmente. Como hemos
expuesto en el primer captulo, las facultades de este cumdor son la custodia y conservacin
de los bienes del desaparecido, realizar los actos necesarios para el cobro de los crditos y el
pago de las deudas, y ejercer la representacin en juicio del desaparecido".
Es necesario hacer notar, no obstante, que el artculo 314 otorga al cnyuge presente
facultades de administracin en forma lata (sin ms restricciones que las derivadas de la
naturaleza misma de la administracin), a di!'erencia de las conferidas al curador del
desaparecido, quien debe solicitar al juez la concesin de mayores facultades si por necesidad
o utilidad, o por las circunstancias, as lo requiriera (arlculo 602).
As pues, producida la desaparicin de una persona casada, no scpamda judicialmente,
al cnyuge presente le sera ms conveniente ampararse en el artculo 314 para ejercer la
administracin de los bienes propios de su cnyuge sin las restricciones a las que est sujeto
el curador instituido segn los aniculos 47 Y 597.
Consideramos inconveniente la duplicidad existente en cuanto a la regulacin de la
dC&lparicin de una persona casada. Creemos que el Cdigo debi precisar una de estas
soluciones: o sealar en el artculo 314 que de producirse la desaparicin ("ignorarse el
paradero"), de uno de los cnyuges se estar a lo establecido por los artculos 47 y 597; o,
establecer en el arlculo 597 que, de ser ca,ado el desaparecido, se aplicar lo dispuesto en
el artculo 314.
En cuanto a la declaracin de ausencia, el artculo 294 no resulta aplicable ya que al
declararse sta fenece la sociedad de gananciales (art. 318 inc. 4to.), y en consecuencia no
hahr bienes comunes que administrar, pa'iando los bienes propios del cnyuge declarado
ausente en posesin temporal a los presuntos herederos de ste (arlS. 50 y 51). Porconsiguien-
te, al cnyuge presente nicamente le corresponder la administracin de los bienes propios
de su cnyuge ausente, en el supuesto de ser nico heredero forzoso.
En el derecho comparado, los Cdigos Civiles alemn (art. 1418), chileno (art. 1758),
francs (art. 213), italiano (art 222) y paraguayo (an. 198), establecen que la administracin
56 Emilio Valverde afinnaba respecto del antecedente de CSla nanna, que la conferida (en ese
ca<;o a la mujer),est de acuerdo con la curatcla establcdJa en el artculo 590. V ALVERDE, Emilio. Op.cit.,
p.504.
498
de la sociedad de gananciales es asumida por la mujer en caso de ausencia del marido.
El Cdigo Civil argentino (art. 1284), no se refiere expresamente a la ausencia del
marido, sino establece que la administracin de los bienes de la sociedad conyugal se
transfiere a la mujer cuando ella sea nombrada curadora del marido. El artculo 19 inciso
primero de la Ley 14394 precisa que le corresponde ejercer dicho cargo tralndose del caso
de ausencia de aqul.
1.3. Sociedad de Gananciales
En cuanto a la sociedad de gananciales, al no contemplarse entre las causales por las
cuales ella fenece a la desaparicin o la ignorancia del paradero de uno de los cnyuges, queda
claro queal producirse esta situacin se mantiene el rgimen decomunidad de bienes, aunque
con la diferencia en lo relaLivo a la direccin, representacin y administracin de la sociedad.
que ser ejercida por el cnyuge presente segn lo dispuesto por los artculos 294 inciso 2do.
y 314 antes comentados. El Cdigo Civil de 1936 no contemplaba la situacin de desapari-
cin como causal de fenecimienro de la sociedad de gananciales.
En el derecho comparado tampoco encontramos ninguna legislacin que establezca que
la desaparicin (o situacin anloga), disuelva la sociedad de gananciales.
La declaracin de ausencia en cambio, s eslJ considerada (artculo 318 inciso 4to) ,
como callsal de fenecimiento del rgimen de sociedad de gananciales. El antecedente de esta
nonna es el inciso quinto del art. 199 del Cdigo de 1936.
Fenecida por esta callsalla sociedad de bienes y practicada su liquidacin "'el cnyuge
presente asumir el manejo de los bienes que le hayan sido adjudicados con las mismas
caractersticas de un rgimen de s.eparacin de patrimonios en tanto que la parte correspon-
diente al ausente ser entregada en posesin temporal a quienes seran sus herederos
forzosoS"57.
El momento en que se considera fenecido el rigmen de sociedad de gananciales es
regulado en dos niveles por el artculo 319 del cdigo vigente.
En un primer nivel, respeclo a la relacin entre los cnyuges. la sociedad de gananciales
se considera fcneci,1a en la fecha de la declaracin de ausencia. En un segundo nivel, respecto
a terceros, se considera feneedo dicho rgimen en la fecha de la inscripcin de la declaracin
de ausencia en el Registro Personal.
Es importante dcsUlcar la innovacin contenida en el tercer prrafo del artculo 323 en
el que se establece que al fenecer la sociedad de gananciales por declaracin de ausencia de
57 CORNEJO CIIAVEZ. Hctor. op. cit. T.1. p. 310.
499
uno de los cnyuges, el cnyuge presente tiene derecho preferencial para la adjudicacin de
la casa en que habita la familia y del establecimiento agrcola, artesanal, industrial o
comercial de carcter familiar.
Esta norma es concordante con el anculo 731 del Cdigo Civil vigente que concede al
cnyuge sobreviviente el derecho de habitacin vitalicio y gratuito sobre la casa en que
existi el hogar conyugal.
En la legislacin comparada, los cdigos civiles italiano y espaol contienen el mismo
criterio del art. 318 inc. 4to. de nuestro Cdigo Civil. El Cdigo Civil iwliano (art. 225),
sefialaentre las causales de disolucin de la comunidad de bienes a la declaracin de ausene i"
de uno de los cnyuges. El Cdigo Civil espaol, (art. 13l)3 inc. lero.), eSWhlece que la
sociedad de gananciales concluye por decisin judicial y a peticin de uno de los cnyuges
cuando el otro ha sido declarado ausente.
Diferente es el criterio seguido por el Cdigo Civil francs (art. 124), segn el cual el
cnyuge de un ausente declarado que tiene bienes en comn puede oplar por la cOnlinua<.:in
de la comunidad de bienes o por la disolucin provisional de ella.
1.4. Separacin de Patrimonios
Respecto al rgimen de separacin de p:nrimonios cabe mencionar que el Cdigo no
hace referencia alguna a la desaparicin.
As, de haberse adoptado el rgimen de separacin de patrimonios y de producirse la
desaparicin de uno de Jos cnyuges, corresponder al cnyuge presente, de acuerdo a Jos
artculos 47, 569 Y 597, el ejercicio de la curatela de los bienes propios del cnyuge
desaparecido. Debe tenerse presente, sin embargo, la ohservacin expresada lneas mrs al
relcrimos a la administracin de bienes en caso de desaparicin respecto al artculo 314 del
Cdigo Civil.
Para el supuesto de declaracin de ausencia, los bienes propios del cnyuge dcclamdo
ausente pasarn en posesin temporal a sus presuntos herederos forzosos (art. 50), entre los
cuales est el cnyuge presente.
1.5. Decaimiento y disolucin del Vnculo Matrimonial
Nos parece importante comentar el artculo 334 relativo a la accin de scpamcin de
cuerpos. Eneste artCulo se seala que la accin de separacin corresponde, por regla general,
a los cnyuges. Sin embargo, en forma excepcional, se facult.;.l para accionar a los ascendien-
tes si alguno de los cnyuges "es incapaz, por cnlCrrnedad mental o ausencia".
Consideramos que la redaccin de este aruculo no es acerlada, pues se est entendiendo
a la ausencia como una causal de incapacidad, lo cual guarda coherencia con la concepcin
de ausencia conlenidaen el Cdigo Civil vi"gentc.
500
Como ya hemos observado al referirnos a los antccedentes en nuestra legislacin sobre
la ausencia. su inclusin entre las causales de incapacidad constituy una notoria inexactitud
del Cdigo de 1936".
El articulo 248 de dicho Cdigo (antecedente inmediato del 334). sin embargo. no se
refera a la ausencia sino nicamente a la incapacidad de uno de los cnyuges por causa de
enfermedad mental.
En el proyecto del Cdigo Civil. encontramos la introduccin del trmino "ausencia" en
su articulo 381; no obstante. la redaccin de su texto es diferente al incorporado en el Cdigo.
En efecto. en el segundo prrafo del artculo 381 del Proyccto (que no es sino reproduccin
del artieulo 100 del anteproyecto elaborado por el doctor Cornejo CMvez). se eSUlhlcca lo
siguiente: "Si alguno de ellos fuera incapaz de ejercerla. a causa de enfermedad mental o
ausencia ... ". lo cual es diferente a decir. como lo hace el Cdigo. "Si alguno es incapaz. por
enfermedad menUll o ausencia ..... ".
Creemos que para una mayor claridad. el segundo prrafo del artculo 334 del Cdigo
vigente podra decir: "Si alguno est impedido por enfermedad menUll o ausencia ...... .
corrigindose la frase final que dice: ..... el curador especial represenUl al incapaz".
En cuanto al sentido en que debe interpretarse el trmino "ausencia" en este artculo.
consideramos que se refiere Ulnto a la desaparicin cuanto a la declaracin de ausencia.
No hemos encontrado norma parecida en la legislacin comparada. Sobre este tema es
interesante hacer mencin al Cdigo de Familia de CosUl Rica que considera como causal de
divorcio la ausencia del cnyuge legalmente declarada (art. 48 inciso sexto). Asimismo.
establece que la reaparicin del ausente no revive el vnculo matrimonial disuelto (art. 51).
2. UNION DE HECHO
"La aetitud que debe asumir el derecho en relacin con el concubinato -ha dicho el
jurista Rafael Rojina Villegas-. constituye. a no dudarlo. el problema moral ms import.1nte
del dercchode familia". Asimismo. ha sealado las principales di ferenles aClitudesadopUldas
por la legislacin: ignorar en absoluto las relaciones que nacen del concubinato, regular
exclusivamente las consecuencias de ste con relacin a los hijos, prohibir el concuhinalo y
sancionarlo desde el punto de vist.1 civil o penal, reconocerlo y regularlo jurdicamente.
concediendo derechos y obligaciones para las panes y cquipararlo con el matrimonio. En
todas estas soluciones, a travs de la historia del derecho, el criterio moral tico determina
58 J. de Belandc ha expresado que a pc;ar del desliz del segundo prrafo del anculo 334 del Cdigo Civil, es
la no es ms en nueslro Cdigo causal de incapacidad. DE BELAL\'DE, Javicr.
Desapanclon, .... Op. Cit p. 62.
59 REVOREIX> DE DEBAKEY, Delia. Op. cit. Librera Sludium, 1985. T. 1, p. 349.
501
la regulacin del derecho positivo e inspira a la doctrina"'.
Francisco Garca Caldern expresaba, refirindose al Cdigo de 1852, que a pesar de las
prohibiciones, el concubinato existe y que, por tal motivo, las leyes tenan que ocuparse de
los derechos de los hijos provenientes de esas uniones, expresando asimismo que las
obligaciones otorgadas a [avor de una concubina son nulas porque es ilcita la causa de la
obligacin. Dichojurista defina el concubinmocomo la "comunicacin o trato de un hombre
con una muger que vive y habita con l, como si [uera su marido, siendo libres o solteros, y
pudiendo contraer entre s legtimo matrimonio"61,
Esta definicin se ,,;fiere al concubinato strictu sensu, que es justamente el que regula
nuestrd Constituci6n Poltica en su artculo noveno. Dicho arlculo ha merecido apreciacio-
nes de los comcnUlrisUls de dicha Carta''. El maestro Cornejo Chvez, quien tuvo notable
participacin sobre la materia en la Asamblea Constituyentc", por su parte, sealaba que el
tratamiento a la unin de hecho era una de las innovaciones importantes de dicha CarUl,
destacando los principales problemas que pueden generarse y haciendo notar que, al parecer,
el legislador constituyente estuvo muy preocupado por la terminacin del concubinato en
base a los casos patticos de abandono del concubinoa la concubina, llevndose lo que haban
adquirido; recalcando que este tema le preocup al codificador de 1936 que al final opt por
aceptarcl planteamiento del doctor Manuel A. Olaechea en el sentido que estos casos eSLaban
previstos en el artculo 1136 del Cdigo Civil derogado".
60 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Dt'rcrho Civil. 1 Introdu(d6n, Persunas y Familia
Vigsimo segunda edici6n. Mxico D.F. Editorial Porra. 1988. p. 347-348.
61 GAROA CALDERON, Francisco. Op. dt. T. 1. p. 555.
62 En el Per "miles de parejas conviven sin casarse". PAREJA PAZ- SOI.DAN. Jos. Dl'recho Cunstitucional
Peruano. 7ma. edicin. Justo Valenzucla V. Editor. 1981. p. 493. "Este dispositivo rCfX)sa en la realidad
nacional". RUIZ ELDREDGE, Alberto. La Constitud6n comentada 1979. Lima, 1980. p. 44. Se trata de
uniones que son ""matrimonio en todo en el nomhre". CIlIRJ\"OS SOTO, Enrique. La nm'va
Constitucin al alcance de todos. 3ra. Edicin. Ara Editores Imponadorcs. Lima. 1984. p. 50. "Una cosa
es la conslitucirl de la familia y otra es la familia misma. Por eso, una cosa el matrlmOnlO y otra la
existencia de la familia misma". RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES, Enrique;. Per: Constitudn
y Sociedad Politlca. Lima, DESCO. 1981. p. 176.
63 REPUBUCA PERUA:\"A. Actas de Debates de la Comisj(m Principal de Constitucin de la Asambll'a
ConstituYL'nte. Puhlicacin Oficial. Lima, 1978. p. 66-67.
64 CORNEJO ClIAVEZ, lIctor. "l)crecho de la Familia en la Nueva Constitucin". En: La Nueva Constitu
cI{m y su aplicacin Centro de Investigaciones y Capacitacin Legal. Lima, 1980. pp. 41-46.
Refirindose a los antecedentes histricos del concubinato en nuestro pas y la necesi.dad de su regulaci()n,
Rodriguez Itum concluye que " ... hay en todo lo dicho, Wla circtmstanci.a histrico-cultural arraigada y
afinnada a travs de los tiempos, que por su pennanenci.a, su autenticidad, su nutrido valor sociolgico, su
genuina expresin de cultura mediante la riqueza de su manueslacin vital. no puede ser soslayada por el
derecho, a riesgo de merecer severa interpelacin". RODRIGUEZ ITURRI, Rogcr. "Concubinato y Fenili-
zacin In Vitro". En: Dcre<;ho. Nro. 39 diciembre, 1985. P.U.c. Fondo Editorial. 1986. p. 350. De otro lado,
existe un significativo procentaje de hogares concubinarios (17% segn el censo de 1981). ohSlante, tal,
como lo ha asevcrado el doctor Cornejo ('"'hvcz, "es de presumir que el nmero sea mayor ya que por con-
sideraciones de prestigio social o pudor, personas que son convivientes se declaran casadas". CORNEJO
CHA VEZ, Hctor. Op. cil. T. I. p_ 76 Y 77.
502
El Cdigo vigente regula lo concerniente a la unin de hecho en el artculo 326. En su
tercer prrafo seala como una de las causas de su terminacin a la "ausencia".
El empico del trmino "ausencia", como ya lo hemos cxprcs<.Ido, puede referirse tanto
a la desaparicin cuanto a la declaracin de ausencia. Podra considerarse que, no habiendo
distinguido el legislador, debe interpretarse que la unin de hecho termina al producirse
cualesquiera de ellas.
Ahora bien, cabe hacer nolllr que como ya expresramos, la curatela de bienes del
desaparecido ticne lugar ante una emergencia, cual es que los bienes de una persona
desaparecida queden abandonados, siendo la designacin del curador la consecuencia
jurdica de la desaparicin. As, esta situacin que tiene carcter provisional o transitorio, no
afecta el status personal del desaparecido y, en consecuencia, no puede producir el fin de la
unin de hecho.
Debe tenerse presente que, de existir bienes que cautelar, podra solicilllrse el nombra-
miento de curador con el exclusivo fin de provecr al cuidado de udes bienes y no con la
voluntad de poner fin al concubinato, de modo que al retornar el desaparecido sera necesario
que transcurrieran nuevamente dos aos para que se constiLUya la sociedad de bienes.
Un argumento que podra csgrim irse para afirmar que con la desaparicin de uno de los
concubinas termina la unin de hecho, es que tratndose sta de una situacin de convivencia
habitual o posesin continua de estado, al no encontrarse alguno de los concubinos la unin
de hecho debe llegar a su fin.
En consecuencia, tratndose de la causal de ausencia a la que alude el Cdigo, conside-
ramos que sera excesivo poner fin a la unin de hecho con la sola desaparicin; ms bien,
el renmino ausencia al que se refiere el artculo 326, debe ser entendido en sentido restrictivo,
esto es, como declaracin de ausencia, pues el transcurso de dos aos es un plazo prudencial
para poner fin a la unin de hecho, y por tanto, a la socicdud de bienes correspondiente.
En cuanto al momento en que debe tenerse por disuelta la sociedad de bienes derivada
de la unin de hecho, coincidimos con el doctor Cornejo Chvcz quien, al referirse a las
normas de la sociedad de gananciales aplicables a la sociedad de bienes (primer porra[o del
art. 326), considera que para determinar la [echa de [enccimiento de cstl ltima es aplicable
el artculo 319 (que seala el fenecimiento en la fecha de la ,!cclaracin de ausencia)6'.
En la legislacin comparada, es interesante hacer notlT que la unin de hecho tiene
escasa regulacin. En la legislacin latinoamericana cahe mencionar al Cdigo Civil de
Mxico (D.F.), a los Cdigos de Familia de Dolivia y Cuba, y al Cdigo Civil paraguayo".
65 CORNEJO CIIAVEZ, Hctor Op. cit. T. 1. p. 315.
66 El Cdigo mexicano regula la unin de hecho en la pane de sucesiones, pre!\cribicndo que se concede
derechos hereditarios recprocos a los concubinos siempre gue hayan vivido como cnyuges durante los
dnco aos precedente. a su muerte o si hay hijos en comn (art. 1635). En el Cdigo de Familia bolivi:IOO
503
En este ltimo se establece que la sociedad de hecho formada entre concubinas se regir,
en lo pertinente, por las disposiciones que regulan la comunidad de bienes matrimoniales (art.
221); dentro de estas disposiciones se considera como causal de disolucin de la comunidad
conyugal, la desaparicin de uno de los cnyuges con presuncin de fallecimiento, cuando
se hubiere decretado la posesin definitiva de bienes (art. 208).
3. SOCIEDAD PATERNO FILIAL
3.1. Filiacin
Respecto a la filiacin matrimonial, cabe hacer referencia a los artculos 363 inciso 2do.
y 364.
El inciso segundo del artculo 363 faculta al marido a negar la paternidad del hijo dc su
mujcrcuando scamanifiestamente imposible, dadas las circunstancias, que haya cohabitado
con sta en los primeros 121 das delos 300 anteriores al nacimiento del hijo.
La norma vigente tiene su antecedente inmediato en el artculo 301 inciso segundo del
Cdigo derogado, cuyo texto ha sido reproducido casi exactamente".
El doclOr Cornejo Chvez considera, dentro de las circunstancias de imposibilidad ma-
nifieslade cohabitacin, a la ausencia 68. Coincidimos con esta apreciacin y entendemos que
el trmino "ausencia" debe interpretarse en forma genrica, es decir que comprende a la
desaparicin y a la declaracin de ausencia (e inclusive como falta de presencia).
As, pues. consideramos que si el marido ha desaparecido o ha sido declarado ausente.
y los primeros 121 das de los 300 anteriores al nacimiento estuvieran comprendidos dentro
del periodo en que se carece de noticias sobre el paradero del desaparecido o dentro de los
2 aos ausente, estara dentro de lo previsto por la norma antes mencionada, puesto que estas
circunstancias implican una imposibilidad manifiesta de que el marido pudiera haber
cohabitado con su mujer.
esta institucin se denomina "Unin conyugallihre" y produce efectos similares al matrimonio, tanto en las
relaciones personales ruantocn las patrimoniales (arts. 158 a 172). l'ar su parte, el Cdigo de Familia de Cuna
regula la instiUlcin como "Matrimonio no formalizado" (arts. 18 y 19), exigicndo aptitud legal para contraer
matrimonio, singularidad y estabilidad en la unin.
67 El artculo 7mo. del Titulo Svo. del Proyecto de Vidaurre se refiere a la ausencia, pero entendida sta como
alejamiento, norma que seala: "No se admite otra prueba contra la legitimidad que de ausencia en tanta
distancia. que fuese imfXlsiblc la generacin; ( ... r. El e.e. Nor-Peruanoesl.ablcl,;e que el marido puede negar
al hijo s prueba que durante los 10 meses o hasta 180 das antes del nacimiento esl!lba en la imposihilidad
fsica de cohabitar con su mujer "sea por ausencia por efecto de cualquier otro accidente" (artculo 1(0).
Asimismo, el e.e. de 1852 deca que el marido puede impugnar la paternidad del hijo de su mujer por
"Ausencia cnfennedad del marido otro accidente, que hubiese hecho mposible la generacin durante
ciento veinte y tres das primeros de los trescientos cinco precedentes al da del nacimiento del hijo" (anculo
221 segundo prrafo).
68 O R ~ F J O CHA VEZ, Ilclor Op_ ct_ T. 11. p. 38.
504
El artculo 364, relativo al plazo para interponer la accin contestatoria de paternidad,
seala questees de 90 das y se cuenta desde el da siguiente del regresodcl marido, si estuvo
"ausente".
El Cdigo Civil de 1936, estableca como trmino para impugnar la paternidad, noventa
das desde el regreso del marido, si estuvo ausente (art. 302), el mismo que sirve de
antecedente al artculo 364 vigente"'.
En cuanto a este artculo debemos sealar que, el trmino "ausente" debe interpretarse
en su sentido material, es decir como no presencia. Asimismo, debemos expresar que existe
un vaco por cuanto se ha omitido contemplar la hiptesis en que se hubiera ocultado el parto
al marido. Dicho supuesto s estaba contemplado expresamente por su antecedente, el
artculo 302 del Cdigo Civil de 1936 y por el ProyeclO de Cdigo Civil en su artculo 412.
El doctor Cornejo Chvez observa al respecto, que la omisin se debe a una inadverten-
cia de la Comisin Revisora, la que suprimi como causal para la negacin de la paternidad
el ocultamiento del embarazo y el parto, y por ello consider que careca de objeto referise
a sta situacin al regularse el plazo para interponer la accin respectiva'.
As, concluye afirmando que: "Si ha de aplicarse la ley a la letra, el marido quedara
imposibilitado de intentar la accin si, habindosele ocultado el hecho del parto por 90 das,
lo descubre o le es confesado despus por la mujer ( ... r. En tal virtud coincidimos con el
doctor Cornejo Chvez en que existe "un vaco que no ser fcil de llenar en la controversia
judicial"n.
En la legislacin comparada no es uniforme el plazo establecido para interponer la
aecin eontestatoria de paternidad: en el Cdigo Civil italiano (an. 244), es de tres meses
desde el retorno del marido al lugar del nacimiento o al domicilio conyugal; en el Cdigo
Civil francs (artculo 316ICrcer prrafo), dentro de los dos meses de su retorno; en el Cdigo
Civil chileno (artculo 183), dentro de los sesenta das contados desde aqul en que tuvo
conocimiento del parto; establecen un plazo similar, los Cdigos boliviano (de Familia:
69 El Proyecto de Vidaurrc no hace referencia alguna al plazo denlro del cual Jche interponerse la accin
impugnaloria. No obstante, en el artculo 9 del Tlulo %0. establece que: para la demanda
COlllra la filiacin son perentorios. Para que concluidos se admita, ha de darse prueba completa de ausencia
ignorancia". El e.e. Nor-Pcruano estableca que "el plaw p<lfa reclamares de un mes si el mando se hallaba
en el lugar de nacimiento y si estuvo ausente a los 2 meses despus de su vuelta, y de hahrscle ocultado
cI parto ste ltimo plazo wlTe despus del descubrimiento del fraude" (artculo 163). El Cdigo de 1852,
en su artculo 223, estableda que la accin de impugnacin de paternidad no podr ser interpuesta por el
marido sino dentro de los sesenta das despus de su regreso, si ha estado "ausente".
70 CORNEJO ellA VEZ,llctor. Op. cit. T. ti. p. 38. Vase asimlsmo el artculodcl mismo autor: "Reflexiones
sobre el ;-':uevo Cdigo Civil (lJ)" En: Diario La Repblica. Lima, Per Domingo 23 de setiembre de 1984,
p.13.
71 IBIDEM_
505
artculo 217 primer prrafo) y ecuatoriano (artculo 243 primer prrafo). Adems estos tre,
ltimos establecen la presuncin de conocimiento inmediatamente despus del retomo del
cnyuge a la residencia dejando a salvo el caso de ocuhacin.
El Cdigo de Familia de Costa Rica al referirse a la legitimidad para impugnar la
peternidad, seala que si el marido ha sido declarado ausente, podrn accionar sus herederos
(art. 72). Cabe resaltar que en el ltimo prrafo de este artculo se regula la filiacin en caso
de inseminacin artificial, establecindose que: "Ia inseminacin artificial de la mujer con
semen del marido o de un tercero con el consentimiento de ambos cnyuges, equivaldr a la
cohabitacin para efectos de filiacin y palernidad. Dicho tercero no adquiere ningn
derecho ni obligacin inherente a tales calidades".
En cuanto a la filiacin extramatrimonial, en tanto que para ella se requiere del
reconocimiento del padre o de la senlencia declaratoria de la paternidad (art. 387), en eslc
ltimo caso no prosperar la accin de declaracin judicial de filiacin extramatrimonial si
el presunto padre se hubiera encontrado desaparecido o declarado ausente durante la poca
de la concepcin. pues no habra sido posible que ste hiciera vida en comn con la madre
(art. 402 inciso tercero)".
3.2. Patria
La instilucin de la Patria Potestad es concebida como el conjunto de derechos que la ley
confiere a los padres sobre la persona y sobre los bienes de sus hijos menores para asegurar
el cumplimienlo de los correlativos deberes de sostenimiento y educacin de dichos hijos".
Dentro del Ttulo denominado "Patria Potestad". el artculo 466 en su inciso tercero
prescribe que ella se suspende "cuando sc compruebe que el padre o la madre se hallan
impedidos de hecho para ejercerla".
El antecedente de la norma vigenle es el artculo 434 inciso tercero del Cdigo Civil de
1936, el cual se distingue de la nonua vigente en que se refiere a la comprobacin de que "los
padrcs" se hallen impedidos de hecho para ejercer la patria potestad
74

72 Respecto a la Declaracin Judicial de Paternidad Ex-trarnatrimonial, vase: COR:\EJO CHAVEZ, JIClor.
"La D:claracin ludir.:ial de la Paternidad Extramatrimonial". En: Libro Homenaje a Jos Len
Barandiarn.lima, Cultural CU:lCO, 1985. p. 59 a 74.
73 CASTAN TOBESAS,Jos. Derecho Civil E. .. paof Ch'i( y Foral. T. V. Vol. Ir. 7ma. edicin. Madrid. 195&.
p. 124 Y ss. MENDIZABALOSES, L. Derecho de Menores. Teoria Cenenl. Pirmide S.A. Madrid. 1977.
p.I64.
74 El Proyecto de Vidaurrc establece que la autoridad de la madre est subordinada al padre mientras ste se
encuentre COn vida y en ejercicio de sus derechos (artculo 6to. del Ttulo 12). Pero, "muerto el padre
impedido por obstculos fsicos o morales, la autoridad queda ntegra en la madre". Aunque Vidaurre no lo
dice expresamente ni en la citada nonna ni en su comentario, la ausencia del padre sera un obstculo que le
impedira ejercer su autoridad y, en consencuencia, sta pasar a la madre. El e.e. establece
que el hijo est bajo la autoridad del padre hasta la mayoridad o emancipacin (artculo 186), y slo reconoce
506
De acuerdo al artculo 466 inciso tercero del nuevo Cdigo, cabe interpretar que al
encontrarse desaparecido uno de los padres, se suspende la patria potestad respecto a l,
puesto que al no contarse con su presencia e ignomrse su paradero se encuentra impedido de
hecho de ejercer la patria potestad.
Al respecto los Cdigos Civiles fmncs (art. 373) e italiano (art. 317) no considemn
expresamente a la ausencia como causal de suspensin de la patria poteslad, pero eSlablecen
que en caso de ausencia del padre, sta ser ejercida por la mujer. Asimismo, el Cdigo Civil
francs contempla el cese de pleno derecho de la administracin legal de los bienes de los
hijos menores en caso de que la persona que tiene dicha administracin se halle en estado de
ausencia (artculo 389-1 noveno prrafo). Los Cdigos Civiles chileno (art. 262), ecuatoriano
(artculo 321) Y colombiano (artculo 310), s contemplan expresamente como causal de
suspensin, la larga ausencia del padre.
De otro lado, el Cdigo Civil venezolano establece que "desde que ocurre presuncin de
ausencia de uno de los padres, el otro ejercer la patria potestad, y si ste ha fallecido o
estuviese en la imposibilidad dejercerla,sc abrir la tutela (artculo 420). De manera similar,
aunque con diferente redaccin, el Cdigo Civil bra,ileo dice que si el ausente deja hijos
menores y el otro cnyuge hubo fallecido, o no tiene derecho a ejercer la patria potestad, se
proceder COn los hijos como si fuesen hurfanos de padre y madre. ESIa norma concuerda
con el artculo 406-1 del mismo Cdigo Civil referido a la LUtela que establece que los hijos
menores sern puestos en tutela si fallecieren ambos padres o fueran juzgados ausentes.
En cuanto a la declaracin de ausencia, el inciso segundo del artculo 466 sefiala como
causal de suspensin de la Patria Potestad a la ausencia declamda judicialmente del padre o
de la madre. Esta suspensin terminar al producirse cualquiem de la, causas previstas en el
artculo 59 para el cese de los efectos de la declaracin de ausencia.
El antecedente inmediato de la norma comentada es el inciso primero del artculo 434
del Cdigo de 1936, segn el cual la patria potestad se suspende "por la incapacidad o por la
ausencia de los padres, judicialmente declarada".
En la legislacin comparada, el Cdigo Civil argentino (art. 309, modificado por el art.
4de la Ley 23264), y los Cdigos de Familia deCOSIa Rica (an. 145 inciso 5to.), y Cuba (art.
94), contienen el mismo criterio que el adoptado por el inciso segundo del arto 466 de nuestro
Cdigo.
causales de cese, sin que ninguna de ellas se refiera a la ausencia (artculo 191), En cuanto al C.e. de 1852,
el artculo 285 estableca que "los hijos legitimados, naturales reconocidos y adoptivos estn
sujetos la autoridad del padre y en su defeeto la madre", Comentando la ltima pane de dicho artculo,
Garda Caldern expresa que: "el bien de los hijos, y la necesidad de conservar la annona que debe reinar
entre los esposos, exijcn que estando presente el padre l solo ejeru la patria JX)lestali; pero en defecto de
l, esto es, en caso de hallarse ausente de su domicilio, de estar fuera de la casa, de hallarse enfcrmo, de
haber faUeddo, el cuidado y direccin de los hijos correspomIc a la muger. En resumen, la muger es el
segundo jefe de familia, destinado a suplir las faltas del primero. (,.,) Este el el nIen ms eonfonne la
naturaleza y la justicia". GARCIA CALDERON, Prancisco, Op. dI. T. ll, p. 192
507
Con relacin al Cdigo de Familia cubano es interesante hacer mencin al inciso quinto
del anculo 95 que establece la privacin de la Patria Potestad a ambos padres o a uno de ellos
cuando abandonen el territorio nacional y, por tanto, a sus hijos.
Otros supuestos que deben considerarse son los de la desap'Jricin y declaracin de
ausencia del menor sujeto a patria potestad. Nuestro Cdigo Civil vigente no hace referencia
alguna a este supuesto y tampoco la hemos encontrado en la legislacin comparada.
Comentando la legislacin argentina Guillermo Borda expresa que "la simple ausencia del
hijo no suspende la Patria Potestad; es necesario para ello que haya una declaracin de
fallecimiento"" .
4. AMPARO FAMILIAR
4.1. Alimentos
En cuanto a los efectos de la desaparicin y la declaracin de ausencia con relacin a los
Alimentos, cabe distinguir dos supuestos: por un lado, que el ausente sca el obligado, y por
otro, que se trate de la ausencia del alimcntista. El Cdigo no regula expresamente ninguno
de los dos supuestos.
De tratarse de la desaparicin o declaracin de ausencia del obligado, consideramos que
subsiste su obligacin de prestar alimentos y que,en consecuencia, corresponder acudir con
la pensin alimenticia al curador que se designe al desaparecido (artculo 602), o a quienes
hayan obtenido la posesin temporal, aunque el Cdigo slo lo incluya dentro de las
obligaciones del administrador judicial (artculo 55 inciso segundo).
En el caso de la desaparicin o la declaracin de ausencia del alimentista, debe tenerse
presente que conforme al anculo 486 la obligacin de prestar alimentos se extingue por la
muerte del obligado o del alimentislJl, y en tal virtud, la obligacin de prestar alimentos
subsiste, quedando supendida haslJI el retomo del alimentista, siempre y cuando se mantenga
el estado de necesidad y capacidad de acudiur del obligado, o hasta su muerte.
En el caso especfico de la declaracin de ausencia, el Cdigo ha previsto la asignacin
de una pensin alimentaria (an. 58), la cual puede ser solicitada por el cnyuge del ausente
u otros herederos forzosos que hubieren dependido econmicamente del mismo, siempre que
no percibieran rentas suficientes. En forma acertada se aplica el principio general de tener en
cuenta tanto la condicin econmica del solicilJlnte cuanto la cuan La del patrimonioafectado.
EslJl norma tiene como antecedente el artculo 51 del Cdigo Civil italiano. El artculo 427
del Cdigo Civil venewlano se pronuncia en el mismo sentido.
75 HORDA, Guillcnno. Tratado de Derecho Civil. Familia. 11. Stima edicin. EdiLorial PCTTOL Buenos
Aires. 1987. p. 278.
508
4.2. Tutela
El artculo 550 del Cdigo vigente, que seala las causas por las cuales cesa el cargo de
tUlor, no conlCmpla el caso en que se produzca la desaparicin o la declaracin de ausencia
de la persona que ejerce la tutela.
El antecedente inmediato del artculo 550 del Cdigo vigenlC es el artculo 540 del
Cdigo Civil de 1936
76
; que tampoco estableca como causal de cese del cargo de tutor, la
desaparicin y la declaracin de ausencia de quien ejerce este cargo; en la misma omisin
incurre el artculo 595 del Proyecto de Cdigo Civil. Consideramos que aqu existe un vaco
en tanlO que, de encontrarse desaparecido o declarado ausente eltulOr, el menor sujelO a tutela
puede quedar desamparado, situacin que el derecho no debe permitir. En tal virtud, debi
haberse includo como causales de cese del cargo de tutor, la desaparicin y la declaracin
de ausencia de ste o establecerse que cesa el cargo de tutor cuando ste se encuentre impe-
dido de hecho para ejercerla, ejerciendo el cargo interinamente los herederos, de acuerdo a
lo dispuesto en el artculo 551 hasta que se produzca el nombramiento de un nuevo tutor.
En la legislacin comparada, el Cdigo Civil mexicano contempla como causal de
separacin de la tutela el caso del tutor que permanece ausente por ms de seis meses dcllugar
en que debe desempearla (art 504 VI). Por otro lado, algunos ordenamientos como el
francs e italiano contemplan la institucin de la tutela con un tutor y un protutor o tutor
subrogado, donde las funciones del primcro son similares a las de nuestro sistema, y las
funciones del segundo consisten en vigilar la gestin tutelar y representar al menor cuando
sus intereses estuvieren en oposicin a los del tutor. Es con a stos ltimos que el
artculo 424 del Cdigo Civil francs establece que "cltulOr subrogado no reemplazar de
pleno derecho al tUlOr, cuando quede vacante la tutela o cuando fuere abandonada por
ausencia, pero en ese caso deber provocar el nomhramiento de un nuevo lUtor so pena del
abono de los daos y perjuicios que pudieran resultar de ello para el menor". En el Cdigo
Civil italiano, si bien el artculo 360 no rcgulaexprcsarncnlc el supuesto, la norma es basLantc
flexible de manera que puede vlidamente aplicarse al supuesto que comentamos; as el
artculo 360 segundo prmfodice que "El protutor est obligado a promover el nombramien-
tode un nuevolulOren clcasode queeltulOr haya llegado a faltar o haya abandonado el cargo,
entretanto, l tiene el cuidado de la persona del menor, lo representa y puede hacer todos los
actos de conservacin y los actos vigentes de administracin".
Cabe preguntarse qu ocurre en caso de que el desaparecido sea el pupilo. No hemos
76 E1 Proyecto de Vidaurre, aunque dedica el Ttulo 14 a regular la tutela y curalela. no regula mngn supuesto
de cese o suspensin del ejercicio del cargo. El c.e. Nor-Pcrmlnu regulaba en el Capitulo Y, Ttulo X, Lihro
Primero las funciones del "tulor fiscal", quien era nlllbrado en toda tulela para controlr al tutor principal
en sus funciones (artculo 215). Una de sus obligaciones era "provocar el nombramiento de un nuevo tutor
si la tutela queda vacante o sea abandonada IX'r ausencia" (artculo 217). En el c.e. de 1852, no se regula la
institucin de la tutela, sin embargo ex.ista una figura regulada en la Seccin V del Libro 1 denominada
"guardador". Segn lo dispuesto en el artculo 306: Al menor y al mayor incapaz, que no estn baju la patria
potestad, se les nombrar guardador, que cuide de su persona y administre sus Nu hemos enconlrado
norma alguna que establezca el supuesto de cese o suspensin del cargo de guardador por ausencia.
509
encontrado en nuestro Cdigo ni en la legislacin comparada, salvo el BGB, una norma al
respecto.
El artculo 1884 del Cdigo alemn dice que "si el pupilo ha desaparecido, la tUlela slo
termina con la supresin por el Tribunal de tutelas", el que ha de suprimir la tutela de oficio
si llega a ser conocida para l la muerte del pupilo. Al respecto, Ennecerus, Kipp y Wolf co-
mentan que el Tribunal de tutelas suprimir la tutela cuando de acuerdo a sus averguaciones
considere cierta la muerte sin que sea indispensable la declaracin de muerte".
En 10 que a nuestra legislacin se refiere, consideramos que el tulor debe continuar con
la administracin de bienes, pues si bien el artculo 4 7 dice que no procede la designacin de
cumdor cuando haya mandatario con facultades suficientes (ya hemos dicho que debe inter-
pretarse mandatario como representante), en todo caso el tutor al ser representante legal
cumple con los requisitos suficientes para cuidar de los bienes del pupilo.
S i posteriormente se pasara a la etapa de la declaracin de ausencia, resultarn apl ieables
las normas pertinentes (artculo 49 y ss.).
4.3. Curmela
En cl Captulo precedente, ya hemos indicado quc el cese del cargo del curador del
desaparecido est regulndo exprosarnente en el artculo 616. No obsllmte, el Cdigo Civil no
contiene una normaespecficarespeclo al cese del cargo de curadoren general. Deesle modo,
en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 568, se aplican las reglas rclauvas a la lutela" ..
Como ya hemos observado en su oporlunidad, las normas vigentes sobre la tutela no
contemplan el caso en que el tutor desaparezca o sea declarado ausente. ignorndose su
paradero. En consecuencia, creemos que para el caso del curador ausente cabe la misma
atingencia expresada respecto de la desaparicin de quien ejerce el cargo de lUtor (artculo
550), pues el sujeto a curatela queda desprotegido y es necesario que el derecho provea su
cuidado mientra<; se nombre un nuevo curador.
As pues, creemos que de establecerse las modificaciones (ya planteadas en el punto
anterior), de los artculos 550 y 551, se llenara este vaco que afecta tanto a la institucin de
la tutela cuan lo a la de la curatela. En cuanto a la legislacin comparada, lllmpoco hemos
77 ENNECERUS K.lPP y WOLF.Op. dt. T. IV parte segunda, p. 429.
78 El Proyecto de Vidaurre regulaba en el Ttulo 14 tanto la tutela cuanto la curatela, es.tableciendo el artculo
22 que resulta aplicable a esta ltima lo referente a la primera. En consecuencia., respecto a este Proye<.:(O nos
remitimos a lo expresado en la nota (76). En el c.e. Nor-Peruano se recoge la institucin de la curatcla sin
regular expresamente las causas de cese o suspensin de su ejercicio. Sin emhargo, el artculo 277 remite a
los mismos modos de tennrnacin que los de la tutela, agregando algunos que le son propios, como [legar
a los 25 aos y fenecer la incapacidad porhabcr cesado las causas que lamotivaron. En cuanloal Ce. de 1852.
ste no regula la curatcla, existiendo slo la figura del guardador a la que hemos hecho referencia en el puntO
inmediatamente antenor.
510
encontrado norma alguna que contemple el caso. an cuando los Cdigos Civiles de Francia.
Italia y Venezuela tienen normas de remisin a la lUlela (arlculos 508, 424 Y 387, 408
respeclivamente); sin embargo, las normas a las que hacemos referencia al tratar la tutela no
son aplicables por cuanto no exisle adyacenle al curador, un procurador o curador subrogado
como en la tutela.
4.4. Consejo de Familia
En la parle relativa al Consejo de Familia, encontramos que los artculos 637,638,653
Y 654 estn vinculados a la ausencia.
El ano 637 seala a la "ausencia sin dejar apoderado" como uno de los casos en los que,
por no quedar cuatro miembros hbiles. el nmero de miembros del Consejo de Familia debe
completarse.
Como puede observarse, el texto de la norma no es claro, pues al referirse a la "ausencia"
no precisa si se refiere a la desaparicin, a la declaracin de ausencia o a ambas. Para
inlerpretar el sentido de la norma debemos remilimos a las normas especficas del Tlulo de
la Ausencia, las que hemos comentado en el caplulo 1.
Creemos que esta norma debe referirse umlo a la desaparicin cuanto a la declaracin
de ausencia, dado que en sta ltima etapa, an cuando existiera apoderado nombrado, de
acuerdo al arl. 53 la inscripcin en el Registro de Mandatos y Poderes de la resolucin que
declara la ausencia, extingue los otorgados por el ausenle.
El arlculo638 establece que el consejo se forma para que ejerza sus atribuciones en favor
de los "ausentes".
Consideramos que en este artculo el trmino "ausentes" nicamente tendr efectos
respecto a la siluacin de desaparicin, especficamente sobre la curalela de bienes del
desaparecido, siendo irrelevante en lo que se refiere a la declaracin de ausencia.
La alusin al Consejo de Familia. dentro de las normas referentes a la curatcla de bienes
del desaparecido, la podemos observaren los artculos 573 y 602, referido, al nombmmiento
de curador y a sus facultades. En cambio, noexiSle norma alguna que mencione al Consejo
de Familia tratndose de declaracin de ausencia.
Los artculos 653 y654, en los cuales se faculta en cienas situaciones al Juez de Primera
Instancia y a la Sala Civil de la Corle Superior a desempear las funciones del Consejo de
Familia, empIcan cltrmino "ausente".
Estimamos que en ambos artculos el legislador se refiere al desaparecido, pueslo que
(como expresamos antcrionnentc), el Consejo de Familia interviene en la curateladc bienes
originada por la desaparicin y no en la posesin temporal de los bienes derivada de la de-
claracin de ausencia.
5ll
MATRIMONIO Y DIVORCIO
Carmen Julia Cabello
MATRIMONIO Y DIVORCIO
Diversas son las perspectivas jurdicas desde las euales podemos presentar la temtica
familiar en el Per. El Derechodesde sus mltiples aristas provee las normas 4ue oficialmeme
han de regir la institucin familiar en sus diferentes facetas: lo hace a travs de nonna..r,;
tutelares de carcter general e imperativo, a las cuales debemos sometemos todos los
ciudadanos en el pas. No obstante, resulla pertinente preguntarnos Las familias peruanas
se incorporan plenamente o al menos tienden a incorporarse a estas pautas legales y con ello
tambin a su amparo? o como ocurre con la economa y otros aspectos de la sociedad
"nformalizan" en la vida real sus relaciones.
Es pues, en esta lnea deeuestionamiemo dcl"Derecho en nuestra realidad y de su accin
freme a la problemtica familiar", que intentaremos, a modo de ensayo, un diagnstico mu)
elemental de como viene desenvolvindose en el pas dos instituciones jurdicas claves en la
vida de la familia, por ser precisamente las que dctcnninan su constitucin y fin: Matrimonio
y Divorcio.
1. FAMILIA Y MATRIMONIO EN EL PERU
1.1 Aspectos legales sobre las uniones conyugales en el Per
"La familia tiene una funcin social de enorme trascendencia, y el Derecho ha de
organizarla en la forma ms eficaz para su cumplimiento"t.
Es a travs del matrimonio que el Derecho institucionaliza jurdicamente la unin dc
pareja como cimiento de la organizacin familiar y social, reconocindola, dotndola eJe
Jos Luis Daz Paslor. La familia Y los hijos habidos fuera de matrimonio seg6n la constitucin, Imprenta
de Galo Sez. Madrid, 1933. p. 62.
515
efectos jurdicos, de estabilidad, de seguridad; estableciendo para tal fin las condiciones y
fonna por las que deber celebrarse.
La orientacin secular del matrimonio en nuestro pas es histricamente reciente, en
1930 mediante el Decreto Ley N' 6889, dictado por la Junta Militar de Gobierno de Snchez
Cerro se consagr como nico matrimonio vlido en el rgimen legal peruano al contrado
confonne a las leyes civilcs
2
, privndose de efectos legales al matrimonio cantnico que
los tena hasta ese momento.
Nos encontramos as frente a dos fonnas de constitucin familiar: Una legal -
matrimonial-, y otra de facto de carcter concubinario.
En el Per hasta antes de 1979, se nonnexcepeionalmente en materia laboral y agraria
respecto al concubinato'!; posicin que se justificaba en el deseo de fortalecer la unin legal,
ingnorndole en tnninos generales todo efecto a cualquier otra, enfoque jurdico orientado
a conducir a la ciudadana a integrarse al nico rgimen amparado plenamente. En los hechos
dicho efecto no se produjo, reconocindose por el contrario que estas uniones por sus
caracleres y en especial su carencia de seguridad favorecan actos de despojo y atropellos de
parte del ms fuerte frente a un concubina privado de derechos. La ocurrencia de tales
arbitrariedades como stas no podan seguir siendo resuellaS por medo de normas indircc-
tas
4
, lo que requera un cambio de actitud.
La Constitucin Peruana introduce en este sentido preceptos expresos en materia
concubinaria contenidos en el Art. 9, que a la letra establece: 'La unin estable de un varn
y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que fonnan un hogar de hecho porel tiempo
y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al
rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable".
Al respecto el Cdigo Civil en su Art 326 puntualiza que el periodo mnimode posesin
del estado ser de dos aos continuos, pudiendo acreditarse por cualquiera de los medios
admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
2 Sin embargo cabe scalarque anterionnente por Ley del 23 de diciembre de 1897. se estableci6 el matrimonio
civil para los no religiosos, admitindose que aqullos que no profesaran la religin catlica pudieran contraer
matrimonio sin acogerse a las reglas que para dicho acto consignaba el Concilio de Trento.
3 Leyes 8439 y 8569 sobre compensacin por tiempo de serviCIOS en caso de fallecomiento del trabajador.
Ley 13517 sobre barrios marginales.
0.1- 17716 sobre Refonna Agraria.
D,L 20598 sobre empresas de propiedad social.
4 Antes de la vigencia del Cdigo Civil de 1984, la jurisprudencia admiti que en aquellos casos en que \<1
concuhina fuera abandonada y sufriera el dc<;pojo de los bienes que haba eontribuJo a adquirir, dehan
aplicarse las nonnas generales sobre enriquecimiento indebido.
516
Cabe resaltar en estas normas su mbilO de aplicacin, que excluye de su regulacin a
aquellas parejas que haciendo vida en comn de facto, se encuentran impedidos de contraer
matrimonio siendo el caso tpico el de los casados que sepamdos de hecho del cnyuge se
unen maritalmente y en forma permanente con tercera persona.
En las situaciones referidas, de existir un menoscabo econmico, por una de las partes,
al coneluirsurelacin, no pueden aplicarse las reglas del rgimen de sociedad de gananciales,
correspondindole al agraviado accionar por enriquecimiento indebido (Art. 1954 C.C.).
En el Per hemos de tener en cuenta como lo plantee el Dr. Cornejo Chvez, quc el
concubinato presenta tres situaciones distintas
5
:
1. Los casos de verdadero concubinato, semejante al que se da tambin en otros
pases. esto cs. aquellos casos en que un varn y una mujer sin ser casados,
hacen vida de tales.
2. Los casos de matrimonio catlico exclusivamente.
3. Los del llamado Servinakuy o designado con otras denomianciones usuales en-
tre los campesinos indgenas de la sierra central y meridional del pas.
La norma constitucional yel Cdigo Civil otorgan a la relacin concubinaria, efeclos
slo de naturaleza patrimonial, al asemejrsele con el rgimen de la sociedad de gananciales
propio del matrimonio, mas no se incluyedentro de l efectos de carcter personal, romo son
el derecho alimentario durante la vigencia de la relacin y el hereditario entre los concubinos.
Presentados los lineamientos legales de ambas fonnas de constitucin familiar; indague-
mos acerca de su incidencia y caracteres, tratemos de aproximarnos a travs de los datos de
la estadstica a la actitud que ha asumido el poblador peruano frente a stas a partir dc su
connotacin geogrfica y cultural.
1.2 La poblacin peruana ante la institucin del matrimonio. Informacin estads-
tica sobre las uniones conyugales en el pas.
Este aspecto habr de desarrollarse en base a los datos obtenidos en los ltimos tres
censos, correspondientes a los afias 1 %1, 1972 Y 1981; informacin que ser concordada con
la proveniente de cuatro encuestas efectuadas a nivel nacional, por el Instituto Nacional de
Estadstica:
- Encuesta Demogrfica Nacional del Per (EDEN). 1974-1976
S Hct.or Comejo Chvez.. "La Familia en la ley y en la realidad del Pcr
ff
en Para leer El Cdigo Civil. Fondo
Edih)rial, Pontificia Universidad Catlica del Pern, p. 86.
517
Encuesta Nacional de Fecundidad del Per (ENAF). 1977-\978
Encuesta Nacional de Prevalencia de Antic.oneeptivos (ENPA). \981
Encuesta Demogrfica y de Salud Familiar. (ENDES). \986
Mediante estas referencias resulta interesante que comparemos nuestra conducta pobla-
cional durante los ltimos 30 aos, a fin de determinar si las variaciones dadas son de
significaneia, en lo que esperamos sea una aceptacin creciente de la unin legal sobre la
factual.
CUADRO:'>' 1
ESTADO CO;-;YUGAL DE LA POBLACIO:'> DEL PERU, DE ACUERDO A LOS CE:-:SOS
NACIONALES
(CIFRAS RELATIVAS)
TOTAL SOLTEROS CASADOS ro:-NIVIE."I- DlVORCIA- SEPARAOOS VIUDOS NOI'.SPI'.CD-l- TOTAL
TES OOS CADO CIFRAS
CE:\'SO 1961 . l 100.0
1972 2 - 100.0
CE."SOI9ll1)- IOIl.O
311.5
4"
42.8
41.7
37.0
38.0
- )- Estado conyugal de: la pobhu:u'., de 14 mOl )1 ms.
. 2 Esllldo conyugal do: la pnhlacill de 12 aos y mb.
o 3 . Estado (;(>'I)'II,aI de la p"bbcin de 12 mus y mi .

13.1
13.9
11.
o.,
O,
0.3
Que nUDCa se ha cando, ni vive: en unin de hecho" convivencia.
o .
U
13
SOLTI:RO (A):
- CASADO (A):
- CQXVIVU'.!\"TE;
QIIO: ha cooll'ado matrim.."io civil y/o rcliglOlIO y vive con 5U cUnyug.:.
Que vye c<m ... C<lYll&e sm haber CODtJado matrimonio civil o religiOiKl.
,.,
'.1
.,
o.,
l.2
U
ABSOLUTAS
51125,634
8'621,118
H'284,482
- Y!L1)() (A):
- DrvORCIADO (A):
- SEPARADO (A):
Q"" del fallecimiento de Su cnyuge O e<m",,,ientc nu se ha "l.Ielto. Cual ni ,,ve en un.m de hecho o canvvencia.
Que termin el vno:ulo matrlmOl'lial por IeJltencia judicial y no se ha. vw::lto. gqr ni VVI; 1m \Illin de '" C<Ilviveno:.:ia.
Q\lC c:.t ocparaoc' (al de Su cooYU(F O conviviente y no vj...., en Ilnin de t.ecm O convivencia..
Antes de efectuar una comparacin entre el rubro de c&'\ados y convivientes debemos
incidirprcviarnente en el significadoasi,bTTladoa ambos trminos en la encuesta censal,casado
en los tres cc-nsos es aqul que ha contrado matrimonio civil o religioso. mientras que el caso
de conviviente su acepcin es alta, no distinguindose enLre los que se encuentran aptos para
contraer nupeias de los que estn impedidos.
Las cifras presentadas expresaran que mayoritariamente la poblacin unida conyugal-
mente se encuentra casada. ms debe tenerse presente que los datos incluyen a los unidos por
va religiosa que al entender legal son concubinas, que asimismo por tratarse de informacin
declarada, la correspondiente a casados es susceptible de ser alterada porcuestionesdc pudor,
en especial en zonas urbanas en donde pueden declararse como tales muchos que no lo son,
lo que es ms difcil en el caso del que se califica de conviviente; no obstante cabe sealar
5\8
que si bien la unin legal no logra plenamente dichos porcentajes, no por ello deja de ser, en
trminos nacionales, preponderante sobre las uniones de hecho, pudindose sostener que dos
de cada tres uniones conyugales son legales en el Pem.
La relacin promedio entre la unin conyugal lega! y la concubinaria en el pas, ofrece
dos tpicos interesantes de discusin, el relativo a! grado de diferenciacin que pudieran
presentar las diversas regiones de la patria en lOmo a sus niveles, y en segundo trmino
deducible de la contrastacin precedente, la posible significacin que adoptara el concepto
de unin legal como estado nupeial inicial en la comprensin del poblador peruano.
CUADRO 1\' 2
ESTADO COI\Y1.:GAL DE LA POIlLAClO:-l TOTAL DEL PERU, SEGVN REGIO:\'ES
NATVRALES y
DE ACUERDO A LOS CE:-iSOS I\ACIOI\ALES
(CIFRAS RELATIVAS)
REGlON T(]fA!. SOLTERO CASADO DIVORCIADO SEPARADO VIUDO SO TOTAL
TI; CAno CIFRAS
COSTA 1 ABSOLLIAS
"-'
''''
100,0 m 4<1.0 12.0 0.2 o.,
'.8 0.2 )'146,814
"""'"
'972
100. .8 36.0 12.0 0.3 L3
..,
L3 5'108.617
C,mo
''''
)00.0 45.3
""
9.'
o.,
'A '.0 I.l T035,TI4
SIERRA 2
eo...o
'96'
100,0 33.5 ".7 13.6 0.1 0.3 7.' 03 2'340,2J'i9
C_
1972 100.0 36.0 3,. 15.6 0.2 0.7 6.6 I.l 2'965,0119
""""
198' 100.0 380 39.8 13.7 0.2 0.9 6.2 L2 3'470,50'1
SELVA 3
""""
''''
100.0 39.2 36.6
lO'
o., 0.6 3.7 0.3 338.531
""""
'972
100,0 41.6 30.8 21.6 o., 10 3.'
"
547,412
c-, 1981 100.0 41.8
'"
22.' 0.2 L3 3.3 U TIS,201
An"""h. Ar<::quipa. Callao, lea, La Lihenad, l..a.mbaye<JllC, Lima, Moquegue., Piura, T acna yTumbe3
2 Apll1mac, Ayacudto, Cajamnca, CLIlICO, Ilua"""vclica, Hunuco, JUlln. Pa.<:ll y Pum
3 AmIlHmAll, I.on::to, Madre de Drn.. S ... Martn y
Si observamos el cuadro por regiones naturales podemos apreciar que en la costa en
general los casados conservan un promedio semejante a los niveles nacionales y en el caso
de los convivientes es ligeramente menor. Si considerarnos adems la divisin por regiones
y la disgregacin de la Provincia de Lima yeallao, sta ltima presenta caracteres singulares,
conserva sus promedios aunque han descendido ligeramente de los aos 1961 a 198\, en tanlO
el rubro conviviente presenta ndices ba..\tantc inferiores a los nacionales, lo que podra
revelar que por lo menos en la ciudad capital, sede del orden oficial, se est tendiendo a una
519
CUADRO 1\"' 3
ESTADO CONYUGAL DE LA POBLACION TOTAL DEL PERU, SEGUN REGIONES DE
PLA1\"IFICACION Y
DE ACUERDO A LOS CENSOS NACIONALES
(CIFRAS RELA T1V AS)
REGION TOTAL SOLTERO CASADO CONVI- DIVOROAOO SEPARADO VIUOO NO ESPf:CIFl-
Vw."ffi CADO
NORTE I
""""
1961 100.0 ".1 38.0 173 0.1 0.4
4' 03
""""
1m 100.0 413 33.4
1"
0.1 1.1 4.1
"
""""
1981 100.0 42.3 35.1
"3
0.1 1.4 4.' 1.4
CENI1<02
c.",., 1961 100.0 343 .13 1.1 0.1 O .
"
03
c..... 1m 100.0 38.1 4 1 ~ 11.9 0.2

'.2 1.1
""'"
1\181 100.0 40.1 41> 103 0.3 1.0 '.1 1.1
SUR 3
""'"
1961 100.0
34.'
44.1 m 0.1 0.2 '.1 03
""'"
1912 100.0 36.4 4" 143 03 O

1.1
""""
1981 100.0
38.'
41.9 11.6 0.3

M 1.0
ORIE.'fTE4
""""
1961 100.0
3"
31.0 26.1 0.1 O . H 03
c.",., 1972 100.0 42.0 26.' 261 O., O
3.'
l.'
c.... 1981 100.0 41.5
,,.
26'
0.3 I.S 3.1 ..
UMAM.S
""'"
1961 10M ... 39 .. '.1
(lA 07 4A 02
c.n.. 1m 100.0 41.1 36.7 . , (lA LS 3.'
l.'
c.n.. 1981 100.0 47.0
'"
~ o . U '.1 O
1 TIUDbeI, PWra, Lamb.)o::que,l.a Libertad, ADcuh, c.jarnarQ, ~ y San Marn.
,
ka, Jumn. Pasco,lluanQvelica. Lima. (Excepto la Prov. Lima. Y c.Jlao), Ayao:ucbo, y IIUnuC:O ~ la fToov. 00; PKhi\Ca)
,
Afe(plpa, MoqUDpa., Tacna, Apu.rmBc, Madte o: Ob:, Cuaeo y Plano.

loft!lD. Vcayali y la Pr .... ine;. de P'acllilCll
,
Provincia di:: LiIm. Y e.l1l1O.
TOTAL
Clt-"RAS
ABSOLUTAS
1'841,725
2'635,898
]'402,491
1'340,482
1'790,!WO
1'776,9'70
1'265,948
1'613,733
1'992,6S4
194,453
m.650
424,046
1'183.026
2'583,029
3'688.321
fOlmali7.acin legal de las uniones, productoposiblcmente de las an insuficientes campaas
de difusin, cumpliendo en este aspecto un papel importante la convocatoria a matrimonios
masivos, en los que se incorporan a la legalidad parejas que han estado unidas de facto. as
como un porcentaje significativo de parejas jvenes que optan por el cauce matrimonial y
que muchas veces no cuentan con los recursos econmicos necesarios para efectuarlos por
los trmites normales.
La celebracin de matrimonios masivos representan una medida saludable. a pesar de
algunos inconvenientes que han creado en la prctica por la simplificacin de sus exigencias.
la de publicaciones por ejemplo. que ha dado lugar a la ocurrencia de algunos C3<;OS de
bigamia. empero en trminos generales es una oportunidad ms que se ofrece para acceder
a la legalidad.
520
Caso opuesto en materia de concubinato, se observa en especial en los datos de la regin
none, en los que los niveles de convivencia son superiores a los nacionales.
La Ora. Violela SaraLafosse' explica que en la costa none se presenta con mayor
agudeza un fenmeno que denomina poligamia disfrazada, segn el cual el marido enlabia
relaciones con una segunda mujer con la que eSlableceotra familia, no abandonando del todo
a la primera, cohabitando alternadamente con ellas, llegando a afecw ste a un cuarto de
familias de la regin.
Comenwio anotado que expresara rasgos difereneiadores de la prctica concubinara
en esta zona con el resto del pas, en especial con el practicado en el Ande.
En la regin sierra puede observarse los niveles ms altos de unin matrimonial, que si
bien han descendido son superiores a los promedios nacionales, en tanto las uniones
convivenciales presentan rasgos superiores a los registrados en la regin cosla, pero inferio
res a los de la selva.
Como puede apreciarse la unin conyugal en esta regin reviste singular importancia,
comprendiendo un mayor porcentaje de poblacin que se declara casada o conviviente en
relacin a otras regiones.
"El matrimonio es una institucin a la cual aspiran todos los comuneros. Una primera
explicacin para este deseo se encuentra en la divisin del trabajo por sexos que lleva a que
un individuo sea considerado como un ser social incompleto si no tiene pareja. De aqu que,
en estas comunidades, slo se concede el status de adulto a partir de la unin conyugal"'.
Los cuadros muestran una incidencia significativa de uniones matrimoniales en esta
regin; que podra explicarse entre otras razones porque stas, adems de comprender a
aqullos que directarnenle han accedido a ellas por la va legal, incorpora a los que se
consideran casados por haber celebrado el acto religioso de matrimonio, que en el mundo
andino posee una propia eognotacin legitimadora; asimismo, el estado matrimonial repre-
senla, para algunos sectores de su poblacin, el fin dc un proceso que ha estado precedido de
una unin de hecho, diferente a la de otros contextos, en los que, tal vez, no podra llegar a
ser legalizada por tratarse de relaciones adulterinas. En este senlido nos parece convenienle,
referimos a las uniones de hecho andinas, regidas por sus propias normas de derecho
consuetudinario, y que algunos han venido a llamar, servinakuy, warmichakuy, rimaykukuy,
lytabia, phaway tinkuska, entre las mltiples denominaciones que adopta de acuerdo a la
regin en que se practique ste algunas veces llamado matrimonio de prueba o matrimonio
sociolgico.
6 Violeta Sara-Lafosse, "Crisis Familiar y Crisis Social", en Rc\'lsta de la Universidad Catlica, N 15-16,
p. \02.
7 Juan Ossio Acua y Oswaldo Mcdina Garca, Familia Campesina y Economa de Mercado, Edicionc,
Crece, 1985, p. 100.
521
El fenmeno se registra aproximadamente en once departamentos del Per: C.jamarea,
Amazonas, Ancash, Junn, Paseo, Hunuco, Ayacucho. Huancavclica, Apurmac. Cusco,
Puno, algunas provincias serranas de Piura, La Libertad, Tacna y Arequipa, a, como en los
asentamientos humanos limeos. En la regin amaznica de San Mann, Loreto, Ucayali y
Madre de Dios los niveles de relacin concubinaria son elevados mas no se puede precisar,
como lo trataremos postcrionnente. si en cstascomunidadesacontecc un fenmeno semejan-
te al andino.
Seguidamente nos referiremos a dos investigaciones efectuadas en comunidades andi-
nas de la zona sur y centro del pas.
La primera fue realizada en el ao 1986, por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de
la Universidad Catlica, dirigida por el Dr. Cornejo Chvez y en la que particip la investi
gadora Dra. Ada Malina, ste es un trabajo de campo efectuado en Puno, que ofrece
importante informacin sobre el fenmeno del Servinakuy en las comunidades Quechua. y
Aymaras
8
. Se seala en l que en cuanto a la eleccin de pareja, stos se vinculan libremente,
superando las designaciones paternales, Jo que no niega que existan implcitamente ciertas
pautas comunales que la condicionan, en especial si se considera que la unin conyugal en
el mundo rural no sloafccla a la parcja como Ial sino que integra a dos grupos familiares que
van a formar una alianza, manifeslada a lo largo del proceso para llegar al matrimonio y que
se consolidar con l; configurando, en este aspecto, el "trabajo" un valor preminente para
la asociacin.
La edad inicio de convivencia es similar para los aymaras como para los quechuas, en
el caso de los hombres el promedio es 21.9 y en el de las mujeres 19.6.
Un aspecto muy interesante a destacar y que nos permitimos transcribir es el relativo a
la accin legitimadora del grupo comun:ll. "Luego de que una pareja entra en el proceso de
Servinakuy.la comunidad en pleno reconoce la nueva unin y la considera como una nueva
unidad familiar. S610 en casos excepcionales. no hay un reconocimiento e integracin plena.
como son los casos en que la pareja es fornea, en que las tierras son comunitarias y existen
ciertos intereses para no asignar terrenos a las parejas nuevas".
En 10 correspondiente a su duracin es variable. en los quechuas alcanza un promedio
de cuatro aos y en los ayrnams de dos aos; los menores Lcmx)s de duracin y las
incidencias estn en relacin con la actividad que dcsarrolbn, hl-; comunidades ms cerradas
y dedicadas a la agricultura y el pastoreo mantienen inlactos sus rasgos prim igenios, llegando
en algunas a ser plcna su ocurrencia, vale decir que el t01a1 de parejas antes de casarse,
practican el scrvinakuy; en tanto aquellas comunidades que mantienen un mayor intercambio
comercial con centros poblados o ciudades ms importantes, van modificando sus caracte-
rsticas, para irse convirtiendo en simples uniones sin la fuerza espiritual de las originales.
8 Instituto de Investigaciones Jurdicas de la Universidad Catlica, El Seninakuy en Puno, 1986, p. 251.
522
En lo referido a su grado de estahilidad, cabe sealar, que los pobladores declaran que
les es muy difcil imaginarse una separacin, porque en su mayora no conocen de casos
semejantes. Cuando ocurren desavenencias entre los concubinos la presin familiar y
comunal contribuye a que la separacin no se produzca, la.., comunidades quechuas. en ese
aspecto, ejercen una presin social mayor que las aymaras. Si finalmente se produce una
eventual separacin, los concubinas aymaras acostumbran repartirse los hijos si son ms de
uno, quedndose la mujercon los ms pequeos; en los quechuas la madre conserva a los hijos
yen cuanto a los bienes, su razonamiento es sumamente prctico se repanen en panes iguales
lo que han posedo juntos, o conservan, cada uno, lo que le es propio.
Las relaciones al interior de la familia, especialmente en los quechuas son de carcter
igualitario tomando la pareja sus decisiones conjunL1mentc; en el caso de los aymaras las
determinaciones domsticas las toma la mujer y las dems el marido. Un aspecto que
debemos resaltar es que el Servinakuy en esta zona tiene como nota distintiva, el de concluir
con una formalizacin legal: "la etapa pre-matrimonial frecuentemente concluye con el
matrimonio civil que lo celebran en forma sencilla, el matrimonio religioso lo efectan
posteriormente con motivo de la reccx:in de algn "cargo", en este caso los festejos duran
dos das" ... "La celebracin del matrimonio est condicionada en general a faeLOres
econmicos y se asocia a una fiesta relativamente grande en que la parcja debe estar en
condiciones de realizar un gasto fuene".
Presentar caracteres sorncjantcs la unin concubinaria en la zona central Andina?'
algunos detalles nos sern proporcionados por un trabajo efectuado en tres comunidades de
Huancavelica: Pazos, MulJaca y ahum muy prxima, a la ciudad de Huancayo, realizado
por Juan Ossio Acua y Oswaldo Medina Garca recogido en su lihro Familia Campesina
y Economa de Mercado.
"Warmi Oreeoy" .es el tnninoqucchuaqllc se empica como equivalente al matrimonio,
tras todo un ritual en el que participan las familias extensas de ambos novios en un
intercambio de expresiones de respeto y obsequios que consoliden sus vnculos de afinidad
por el compadrazgo.
En forma semejante a lo descrito en las comunidades puncilas. "Para los ojos de la
comunidad, este ritual consa!,'T3 definitivamente el ffi3lrimonio, pero se considera que de
todas maneras debe reafirmarse con el ceremonial catlico y con el civil. Debido a que estos
dos medios de institucionalizar la unin conyugal demandan gaslos onerosos, generalmente
esperan un poco. En algunos casos llega a tomar hasta ms de un ao o dos ... El ideal es que
cada pareja tenga su casa propia, pcrosc admite que esto puede estar prcccJido por un periodo
de residencia ya sea en la casa de los parientes de la novia y del novio
9
.
De acuerdo a los estudios aludidos la unin concubinaria en dichas regiones, se distingue
9 Juan Ossio Acuna y OswalJo MeJina Garca. Op. Cit., p. 94.
523
por tratarse de relaciones conyugales estables, que ameccdcn al matrimonio civil y/o
religioso, pudiendo ser prolongadas pero no indefinidamente permanentes, adicionndoles
a su legitimacin tradicional una formalidad legal o religiosa. No podra sostenerse que los
caracteres descritos se repitan en el resto de comunidades del pas, por lo que cabra la
posibilidad de que la unin consensual pudiera presentarse, en algunas, como una forma
matrimonial excluyente de la legal.
Retomando a los cuadros 2 y 3, en relacin a la regin selva, puede observarse que el
rubro casados ha descendido notablemente, mientras que los niveles de convivencia son as-
cendentes, ms an esta ltima presenta porccntajesmuy superiores a los registrados en otras
regiones, en especial si tenemos en cuenta en particular a la zona oriente.
Explicarnos los alcances de estos datos, supone referirse a los modelos de familia que
la amazona presenta:
La urbana de caracteres nucleares, abierta a la sociedad dominante, incorporada a una
cultura de lineamientos occidentales, que viene recibiendo un gran flujo migratorio, de dos
lados, imemo: del campo se desplazan para buscar mejores modos de vida a ncleos ms
poblados en la sclva; y externo: proveniente de la costa y sierra, hombres en la bsqueda de
tierra, oro y petrleo, un xodo constante que viene provocando una gran movilidad social,
afectando la estructura familiar, pudiendo, encontrar una de sus manifestaciones en el
descenso de la nupeialidad legal.
La familia campesina propia de la selva baja, es de carcter nuclear pero como la andina
adopta algunos rasgos de la extensa. Participa de la cultura predominante conservando an
valores ancestrales, de ah que las uniones conyugales sean en su mayora uniones de hecho.
la revista Shupihui al abordar el tema problemas y esperanzas de la familia
lO
nos refiere:
"En el agro las uniones matrimoniales son en gran parte naturales y se realizan al margen
de cualquier formalidad jurdica o ritual. Pero se caracterizan por la estabilidad, una vez que
han superado el suficiente periodo de prueba. No podramos precisar si en esta regin la
relacin de facto luego del llamado periodo de prueba es adems formalizada porla va legal
o religiosa como viene progresivamente ocurriendo en algunos sectores andinos".
De otro lado la familia nativa, es extensa, comunitaria, se sustenta en alianzas matrim<r
niales entre familias. Las comunidades nativas son grupos cerrados en los que las relaciones
de parentesco, desarrollan un rol determinante en su organizacin social, sus miembros se
encuentran integrados por vnculos consanguneos o por afinidad, de ah que no sea de
extraar que en estas poblaciones no existan mendigos, ni hurfanos, la comunidad los
asimila como suyos y es que al fin y al cabo rodos son parientes.
10 Shupihul, VoL V, NV 14, Abril-Junio 1980.
524
Las comunidades nativas forman 56 grupos tnicos cada uno con su propio idioma,
pertenecientes a 13 familias Iingusticas; su poblacin representa aproximadamente el 10%
de la poblacin amaznica y el 26% de la poblacin rural de toda la regin.
PermtaSCnos exponer el caso de uno de ellos, de los Chayahuita, se trata de una comu-
nidad nativa del Allo Amazonas en la regin de Mainas. El investigador Aldo Fuentes!!
nos describe "el matrimonio en el pueblo Chayahuita es objeto de largas y complicadas
negociaciones entre la parentela de ambos cnyuges. En estas negociaciones, el status
"superior" est del lado de la familia de la mujer, que es la que "entrega" una hija o hermana,
aunque slo despes de varlas rondas de conversaciones fuertemente ritualizadas en los que
la tensin no deja de estar presente.
En caso de no existir otros obstculos, se dan porterminadas las conversaciones. Se hace
llamar entonces a la muchacha para proceder a la "entrega". Esta puede ser hecha por el padre
o un pariente mayor, pueden estar presente las autoridades de la comunidad ... A partir de aqu
se considera realizado el matrimonio y el esposo procede a trasladar sus pertenencias a la casa
de sus suegros, donde residir en el futuro".
Los Chayahuitacontinan practicando an una forma de poligamia sororal (el matrimo-
nio simultneo de un hombre con dos o ms mujeres, que son hermanas entre s), alrededor
de una por cada diez uniones tienen esle cancter. "Sin ser pues, generalizada, se puede decir
que la poligamia es un rasgo consumte en la organizacin social nativa".
Ha de comprenderse que este tipo de prctica no es efectuada por cualquier miembro de
la comunidad, ella es asociada al prestigio alcanzado por el poblador en su sociedad, por
razones de edad, posicin o sus cualidades personales, reforzar pues, su status, casndose
con varias mujeres, permitndose una fuerza de trabajo msamplia, su posicin es expectante
respecto a las futuras alianzas matrimoniales que podr atraer, subordinando a numerosos
yernos que con su trabajo van a consolidar la importancia del grupo parcnull.
Presentados a grandes rasgos algunos caraeleres de las uniones conyugales en el pas,
deducible que la unin conyugal prevalece en trminos nacionales sobre la factual, se
advienen nOlOrias diferencias, una progresiva asimilacin de la poblacin a las pautas
legales, en especial en ciudades y poblaciones rurales prximas a centros urbanos de
desarrollo, en contraste con la apuren te autonoma que experimentaran o t s ~ en la medida
que se van alejando de Lima y de las regiones ms prximas consideradas matrices
generadoras del derecho oficial.
A diferencia de lo que puede ocurrir en otras rcalidades la unin concubinaria, adquiere
en cJ Per, una cognotacin especfica en dctcnninados sectores poblacionalcs, exteriorizan
do como ha podido apreciarse fenmenos socio-culturales propios; as el matrimonio legal
11 Aldo Fuentes. Porque Ia.<: piedras no mueren Historia, Sodcdad y Ritos de los Chayahuita del Altn
Amazonas, Centro Amaznico de Antropologa y Aplicacin Prctica.
525
representa para muchos fa conclusin de un proceso conyugal precedente de rasgos
peculiares y no un eSlado nupeial inicial, aspecto ste muy vinculado a los mltiples
caractcresque presenta la unin consensual tradicional.larncntablcmentc an no suficiente-
mente investigados por parte de los estudiosos del Derecho, desconocimient<l que torna
inviable su regulacin en el prescnte.
Cierto es que, un relevante de peruanos no observan las normas legales a las
que se ha hecho referencia -rnmrimonio es tan solo un caso--, y no porque intencionalmente
se propongan infringirlas, sino rorque ellos consideran legtimo regir sus relaciones por un
Derechodisnto al nuestro, un Derecho Consuetudinario, a travs de cuyas reglas ancestrales
ordenan sus vidas y resuelven sus controversias.
Conociendo de las limitaciones que encuentra la vigencia de la nonna legal en una
realidad pluricultural como la descrita, Qu alcances pueden tener St:1S nOflnos como
respuesta del orden frente a la problcm;tica de las familias incorporadas formalmente al
sistema legal?
Ser objeto de nuestra rctlcxin en este aspecto una de las instituciones m..;; controver-
tidas en Derecho de Familia: El Divorcio.
2. MATRIMONIO Y DIVORCIO
2.1 Aspectos legales sobre la Institucin
El divorcio absoluto se introdujo en nuestra legislacin mediante Ley N9 6890 del R de
octubre de 1930. En esta materia El Cdigo Civil de 1936 se orient por una tendencia
divorcista moderada. admitiendo el divorcio vincular, por las causales expresamente sea-
ladas en el An. 247 inc. I al9, de carcter especfico, aunque adems consinti el mutuo
disenso como causa de separacin de cuerpos, con posibilidades de una postcrorconvcrsin
a divorcio,
El actual Cdigo. no incorpora modificaciones sustanciales al anterior rgimen, el
ponente dcllibrodeFamilia Dr. HctorComejoChvez,cxpresen la expo,icin de motivos
su posicin contraria a la institucin del divorcio, rJzn por la que no inlIt)duj{) innovacin
alguna que contribuyera a robustecer la figura o ampliam sus alcmccs. No obstante algunos
aspectos se han flexibilizado por efecto de las modificaciones efectuadas por la Comisin
encargada de aprobar el Proyecto del Cdigo.
2.1.1 Vas legales para acceder al divorcio en el Per
La primera de stas es directa, mediante una dcmand<l dc divorcio absoluto, para la cual
debe nvocarse cualquiera de la.;; diez causales previstas en el Art. 333 del Cdigo Civil.
Acreditada la causal, la sentencia disuelve de manera inmediata y totul el vnculo matrimo-
nial.
526
La segunda. por conversin, es a travs de una previa demanda de separacin de cuerpos,
la cual puede tener dos matices:
- Por cualquiera de las diez causales antes referidas.
- Por mutuo disenso (inc. 11 Art. 333 e.C), requirindose para ello el pedido de ambos
cnyuges, y que hayan transeurrido por 10 menos dos aos de celebmdo el matrimonio. La
sentencia que se dicte en dichos casos mantiene vigente el vnculo matrimonial, lo que hace
es declarar la separacin de los cnyuges, suspendiendo los deberes de mesa, lecho y
habilacin, no afCClando la obligacin alimenlaria que se deben recprocamente.
Este segundo medio se constituye en una forma mediala de obtener el divorcio, ya que
despus de transeurridos seis meses cualquiera de los cnyuges en el caso de mutuo disenso,
y el inocente en los de causal, podr solicilar la disolucin del vnculo.
2.1.2 Principales cambios operados en la institucin del divorcio en el Cdigo Civil de
1984
En relacin a su aspecto litigioso, es el Art. 333 del e.e. el que seala las diez causales
por las que en nuestro pas, puede obtenerse el divorcio.
Son las siguientes:
1. El adulterio.
2. La sevicia.
3. El atenlado contra la vida del cnyuge.
4. La injuria grave.
5. El abandono injustificado de la casa conyugal por ms de dos aos continuos o
cuando la duracin sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en comn.
7. El uso habitual e injustificado {le drogas alucingenas o de sustancias que puedan
generar toxicomana.
8. La enfermedad venrea grave contrada despus de la cclcbmci6n del matrimonio.
9. La homoscxualidad sobrc"inienle al matrimonio.
10. La condena por delito doloso a pena privativa de la liberlad mayor de dos aos,
impuesta despus dc la celebracin del matrimonio.
Las modificaciones en cuanto al rgimen anterior, se hallan en el inc. 5 referido al
abandono injustificado (antes llamado malicioso) de la casa conyugal, en tantosc admite que
pueda ser no continuado, siempre que sumados los periodos (le apartamiento stos excedan
los dos aos. Una nueva causal inLroducid3 por la Comisin Revisora, incorpora expresamen-
te en el nc. 9 a la homosexualidad sobrcvinicntc al matrimonio como motivo de divorcio,
innovac i<Sn que no representa como algunos han sostenido una mayor apcrlum divorcista, por
cuanto, efectivamente. en la prctica los Tribunales la consideraban incufsa dentro de otra
causal, la conducLa deshonrosa.
527
El inc. 10 ve variado su texto, que distingue claramente, a diferencia del anterior, la
condena a pena privativa de la libertad mayor de dos aos, por delito doloso excluyendo
expresamente al delito culposo, del mismo modo, la norma del Art. 338 impide accionar por
esta causal, cuando el delito fue conocido por el otro cnyuge antes de conlmer malrimonio
El An. 354 regula lo relativo al proceso de conversin de separacin de cuerpos a
divorcio, establecindose dos modificaciones de inters:
- La primera, en cuanto al plazo despus del cual es procedente su solicitud; el Art. 276
del CC. de 1936 sealaba que trnnscurrido un ao de la sentencia de separacin, cualquiera
de los cnyuges poda pedir se declare la disolucin del vnculo, mientrns que ahora dicho
plazo es reducido a seis meses.
La jurisprudencia en lo relativo a la oportunidad para iniciar su cmputo, ha venido
interpretando preferentemente que el trmino legal empieza a correr desde que queda
ejecutoriada la sentencia que aprob la separacin. No obstante, tambin se han propuesto
en la prctica judidal otros criterios.
- La otra, esl referida a la separacin por causal,limilndose la solicitud de disolucin
al cnyuge inocente negndosela al culpable, prohibicin expresa que no exisUa antes y que
por una interpretacin literal del texto del Arl. 276 del Cdigo derogado, se admiti algunas
veces en la jurisprudencia que cualquiera de los cnyuges, incluso aqul a quien le hubiera
sido imputable la sepmacin poda, vencido el plazo de ley, solicitar la conversin a divorcio.
2.2 Alcances reales de la Institucin del divorcio en el Per
Frente al problema conyugal la ley permite a la pareja por medio del divorcio poner fin
a una unin matrimonial no querida. Determinar la vigencia real y Jos alcances de la
institucin frente a la problemtica conyugal que pretende resolver, son los propsitos que
alientan esta parte dcltrabajo, el que habn de desarrollarse en dos niveles de informacin,
una de carcter general en base a la rcrerencia censal correspondiente a los aos 1961, 1972
Y 198 I as como de datos provenientes del rgano jurisdiccional relativos a los ltimos 5 aos.
De otro lado, habremos de desarrollar una pequea investigacin muestral efcctu3(h. en
el Registro Civil de un distrito de Lima Metropolilana, que nos permitir contrastar la
informacin nacional, como tambin indagar sobre aspectos ms especificos de la institu-
cin.
Nucstr.1 primera inquietud se orient a precisar el grado de incidencia que observa el
divorcio como instucin legal en el pas.
528
CUADRON"4
DIVORCIADOS SEPARADOS
CENSO 1961 0.2 DA
HOMBRES 0.1 0.3
MUJERES 0.2 0.6
CENSO 1972 0.2 l.l
HOMBRES 0.2 0.7
MUJERES 0.3 1.5
CENSO 1981 0.3 1.3
HOMBRES 0.3 0.6
MUJERES DA 1.9
CUADRO;'ll25
CUADRO DE ESTAI>ISTlCA DE CAUSAS INGRESADAS POR IJIVORCIOS EN LOS
JUZGADOS
QUINQUENIO 19113 A 1987 POR DISTRITOS JUDICIALES PODER JUI>ICIAL
Aos
1983 1984
198' 1986 1!l87
DlSTRrrOS
JUDI0ALES ea".aI MULOil.

MUI.Di.!:. Causal Mut.Di.!:. Causal Mut. Dis Causal :\1uLDis
AMAZONAS 29 31 21 22 34
3Q
"
32 41
36
ANCASH
15'
173 146 154 106 154
'"
148 i32
'"
APlJRIMAC 37 34
"
34 33 30
"
33 34
33
AREQlJlPA 269 388
2"
'" '"
352 384 414 328
'" AYAaJCHO 33 40
"
4 17 54 41
"
35 49
CAJAMARCA 37 47 117 83 107 188 104 92
"
103
CALLAO 480 614 341 363 289 303
'"
326
3'" 402
QJSCO, MADRE DE DIOS 653 616 200 "6
",.
220 300 298 365
358
Ht:ANCAVELlCA 41 40 O 2 8 6 23
"
20
11
HlJAN1.:CO, PASeO, UCAYALI 161 192 86 145 134 251 180 134 140
161
ICA m 18. 15i" 180
14' 210 :52 197
''''
"'"' JL"NtN lOO 1M 178 191
'"
'06
'"
25) 163
223
LA LlBIiRTAD
'"
207
'"
".
262
'"',
"" '"
271
23'
LA.\1BAYEQL"E lOO 125 132 131 225 236 143 153 15()
163
LIMA 1631 '231
""
2150 162O 1,"1
""
30"' 1696
nn
LORETO 120 96 91
'"
18 11 19
"
94
'" PlURA 114
"
14l 104 262 '01 "2
134 lOS
134
PUNO
'"
211 202 263 65
2"
63 145 126
"'"
SAN MARTIN
'"
29 65 61
"
42 12 36
"
42
TACSA YMOQUEGL'A lOO 162 168 116 133 299 141 126 m
,,,
TOTALES
4,741
5,6115 4,225 ,2J2 4.437 5,366 4,768 5.931 4,!!!!5 5,5W
Fuente: Direccin General de Estadstica y Evaluacin del Poder JuJicial.
529
CUADRO N'6
PORCENTAJES DE DEMANDAS DE DIVORCIOS POR DISTRITO JUDICIAL
lO"
1,..
1'" 1""' lO'"
1983-1981
(prumcdio)
AMAZDNAS O., O, 0.7 0.7 O, O.,
ANCA-'iH J.2 J.2 2.7
"
"
H
APURNAC 0.7 .7 O., M 0.7 0.7
AREQUIPA '.J 7.4 7.4
"
7.1 7.2
AYAaJOIQ 0.7 1.0 0.7 O., O> O.,
CAJA.\fARCA
"
'1
J.O
"
l.' l.'
CAlLAO 10'
"
'.0 '.0 7' 7.'
CUSCO, MADRE DE DIOS 12.2
"
"
'.7 7.1 7.1
IruA.>,i'CAVELlCA
"
0.0 0.2 0.4 0.4 0.4
IIUA1>WCO, PASCO, UCA y ALI lA
,.
J.'
"
J.2 J.2
ICA
,. ,.
J.7 J3 J3 JA
JUNl" J.I J.'

J.' H J.8
LALTRERTAD
'.7
, . S.1

S.1 '.1
LA.\iBA YEQUE
'2
,.
'.7 U 3.1 J.l
LIMA 37.0 39.2 36. 46.' 39.9 39.9
LORhTO
'1
J.l
l'
l.. 2.0
'0
P(lJRA
2'
,.
..,
2.7 J.O 3.0
PUNO J.7 4.' H
l.'
J3 J.3
SA'Il" MARTIN O, U 13
1" 1.0 1.0
TACNA 2.. J.O

"
J.l J.1
TOTALES 100.0 100.0 100" 100.0 100.0 100.0
CIfRAS ABSOLlITAS 10,426 9,437 9,803 10,699 10,115 50,480
Como puede observarse en trminos globales el porcentaje de divorcios es de poca
relevancia, aunque ligeramente creciente a nivel nacional. Si volvemos al cuadro N'" 3
distinguiremos que los mayores ndices de pobladores divorciados los presenta Lima Metro-
politana.
La ltima informacin rcsulta importante y se ve confirmada por los datos registrados
por la Direccin General de Estadstica y Evaluacin del Poder Judicial, sobre el nmero de
demandas de divorcio planteadas en los Juzgados de Primera Instancia en todo el Per. '
En lo relativo a las acciones judiciales por divorcio aproximadamente el 40% de
demandas ventiladas en el Distrito J udieial de Lima, pero si a este porcentaje afiadimos el
registrado para el Distrito Judicial del Callao, que es el segundo en orden de demandas con
cifras promedio de 7.5, puede sostenerse que cerca del 50% de este tipo de acciones tienen
lugar dentro del mbito capitalino.
De ese modo el divorcio parecera ser ms un problema de carcter limeo que nacional,
en tanto las diferentes regiones del pas muestran porcentajes muy inferiores a stos.
El segundo aspecto que desebamos verificar, se orientaba a determinar cual de las dos
vas legales era la preferida por los cnyuges que pretendan iniciar un proceso de divorcio,
as se pudo apreciar que cra el procedimiento no litigioso al que accedan mayor nmero de
530
DEMANDAS %
MUTUO
DISENSO
CAUSAL
1983
54.5
45.5
CUADRON'7
1984
55.2
44.8
1985 1986 1987
54.7 55.4 55.0
45.3 44.6 45.0
litigantes, con una diferencia aproximada de 10% en relacin a los divorcios por causal *.
El siguiente objetivo fue tratar de evaluar hasta que punto las modificaciones legales en
materia de divorcio, fundamentalmente las operadas para los procesos de conversin de
separacin de cuerpos a divorcio, beneficiadas por la reduccin del trmino legal de un ao
a scis meses, haban favorecido una mayor incidencia en este tipo de acciones.
Si observamos los cuadros 5,6 y 7 y comparamos el nmero y porcentaje de demandas
consignadas bajo el rubro mutuo disenso, durante los aos 1983 y 1984
12
Y de otro lado las
interpuestas durante 1985, 1986 Y 1987 veremos que no sc han alterado significativamente,
de modo tal que a pesar de que la ley ha flexibilizado sus exigencias en una de sus vas los
litigantes no han alterado sus conductas procesales por lo menos en los tres aos inmediatos
a la vigencia del actual Cdigo.
Teniendo una imagen aproximatoria del fenmeno del divorcio en nuestro pas,
continuamos su investigacin a niveles ms especficos; en ese sentido, comprendiendo
que Lima es el centro de mayor incidencia de divorcios de todo el Per, decidimos efectuar
una constatacin muestral de dicha institucin, para esos efectos decidimos seleccionar el
distrito de Barranco; en razn a la composicin poblacional mixta que registra, mayorita-
riamente de clase media pero tambin con cierta presencia de sector popular, permitindo-
scnos contrastar de algn modo niveles de incidencia entre ambos sectores.
El trabajo decampose llev a cabo en el RegistroCivil del Distrito de Barrdllco; en donde
se nos permiti el conlacto con las mismas actas de matrimonio, las cuales conservan en Jos
casos de divorcio copia de la sentencia que lo declara; facilitando su seguimiento.
El periodo en estudio comprendi los aos 1960 a 1987.
Debe tenerse presente que el concepto de divorciado para efectos censales corresponde a aqullos cuyo
vnculo matrimonial ha sido disuelto judicialmente, y no se han welto a casar o a unir convivcncialmcnte con
otra persona. Esto nos ayudara a explicamos porqu hay un porcentaje mayor de mujeres a hombres
divorciados, adems de indicar que los porcentajes reales de divorcio pueden ser algo mayores.
12 Cdigo Civil entro en vigencia el14 de noviembre de 1984.
531
La informaci6n recopilada arroj61os siguientes resultados:
l. Relacin entre el nmero de matrimonios celebrados durante el periodo en estudio y
los que fueron disueltos por divorcio O invalidez judicialmente.
TOTAL DE
MATRIMONIOS
13,806
100.0
CUADRO N 8
NULIDAD DE
MATRIMONIOS
5
0.04
CUADRON'9
DIVORCIOS
320
2.32%
TOTAL DE MATRIMONIOS, NULIDADES DE MATRIMONIOS Y
DIVORCIOS POR QUINQUENIOS
PERIODO TOTAL NULIDADES MATRIMONIOS DIVORCIOS
MATRIMONIOS
TOTAL % TOTAL %
196Q..64 1,600
2 0.13 68 4.25
1965-69 2,038 O O 69 3.39
1970-74 2,248 1 0.04 88 3.91
1975 79 2,846
1 0.04 67 2.35
1980-84 2,926 O O 28 0.95
1985-87 2,148
1 0.05 O O
Como puede observarse de los cuadros precedentes el nmero de nulidades de matrimo-
nio es insignificante, de las cuales podramos mencionar que cuatro de los casos se
sustentaron en la causal de bigamia y uno en el de impotencia sexual; los divorcios presentan
comparativamente cifras ms relevantes pero an as su volumen no es rny significativo, lo
que concordara con la infonnacin general obtenida de los ccnsos nacionales.
Son los matrimonios contrados en los primeros quinquenios en los que el divorcio ha
tenido mayor repercusin, infannacin coincidente con el dato promedio obtenido sobre la
dumcin de los matrimonios, que es de 10 afios, 8.5 meses, razn por la que la tendencia es
descendente cuanto ms recientes son los alios en referencia.
532
2. Comparacin entre el nmero de divorcios por causal y los de mutuo disenso.
CUADRO N' 10
PERIODO DIVORCIO POR MUTUO DISENSO
DIVORCIOS POR CAUSAL
TOTAL
% TOTAL %
1960-64
57
88.82 11 16.18
1965-69
53
76.81 16 23.19
1970-74
68
77.27 20 22.73
1975-79
54
80.6 13 19.4
1980-84
23
82.14 5 17.86
1985-87
TOTALES
255
79.69 65 20.31
Nuevamente se reitera la tendencia predominante de las acciones de divorcio no
litigiosas a travs del mutuo disenso, cabe sealar que en los procesos de conversin que
declaraban el divorcio, todos tenan como antecedente una separacin de cuerpos por mutuo
disenso no existiendo ningn casa de conversin de separacin de cuerpos por causal, lo que
revelara que csla ltima no tiene mayor incidencia en la prctica. optando los cnyuges
cuando pretenden invocar una causal expresa por el divorcio directamente.
Algo que s difiere notablemente con los datos registrados por la Oficina de Estadstica
del Poder Judicial en cuanto a demandas de divorcio es la marcada distancia de las acciones
por mutuo disenso y las de causal que a nivel de Primera Instancia llega alrededor del 10%
Y que en cuanto a divorcios registrados a nivel municipal su margen se amplia aproximada-
mente a un 60%.10 que confirma que las acciones de divorcio por causal presentan lendencias
denegatorias a nivel judicial,justificndose entre otras razones por la dificultad de probanza
de la falta conyugal, logrando xito un nmero restringido de estas causas.
3. Relacin de divorcios por causal. cnyuge demandante y c3uS<l1 acreditada
CUADRO N' 11
NUMERO DE DIVORCIOS POR
CAUSAL
63
-;-';9 de divorcios por causal = 65
~ se especifica quin gana:::: 2
CONYUGE QUE GANO EL PLEITO
EL ELLA
TOTAL % TOTAL %
23 36.51 40 63.49
533
CUADRO N' 12
RELACION DE CAUSALES ACREDITADAS
CAUSALES NUMERO DE CASOS
Adulterio 29
Sevicia II
Atentado contra la vida del cnyuge 2
Injuria grave 9
Abandono de la casa conyugal 21
Conducta deshonrosa 6
CUADRO N' 13
CAUSALES CONYUGE QUE GANO EL PLEITO
EL ELLA
Total % Total
Adulterio
13 20 16
Sevicia
O O 10
Atentado contra la vida
del cnyuge
O O 2
Injuria grave
3 4.62 6
Abandono de la Casa
conyugal
6 9.23
14
Conducta deshonrosa
3 4.62 3
%
44.62
16.92
3.08
13.85
32.31
9.23
%
24.62
15.38
3.08
9.23
21.54
4.62
Es la cnyuge la que demandando o reconviniendo ha obtenido ms divorcios a su favor
por esta va; como era de suponerse la causa legal de mayores rupturas matrimoniales es el
adulterio seguido del abandono injustificado de la casa conyugal, teniendo cifras menores las
otras causales previstas en los incisos I al6 del Art. 333 del e.e., las restantes no han tenido
ningn tipo de incidencia vale decir la de uso injustificado de sustancias estupefacientes,
enfermedad venrea grave, y condena a pcna privativa de la libertad, en el caso de
homosexualidad es reciente su incorporacin por lo que no habindose registrado divorcios
en los matrimonios celebrados en los ltimos cuatro aos no ha sido posible su presencia.
534
4. Respecto a la patria potestad de los menores
CUADRO N' 14
LA PATRIA POTESTAD EN LOS DIVORCIOS POR MUTUO
DISENSO
TOTAL DIVORCIO POR
MlITUO DISENSO
NO SE ESPECIFICA QUIEN EL
CONSERVA A LOS MENORES TOTAL %
ELLA
TOTAL %
255 129 15 11.90 RR.1
En las acciones por mutuo disenso la madre conserva normalmente a los menores bajo
su custodia, igual situacin se refleja en las acciones por causal incluso en aquellas en la que
es declarada culpable del divorcio.
5. Alimentos de la cnyuge
RECIBE ALIMENTOS
TOTAL %
119 67.61
CUADRO N' 15
RENUNCIA ALIMENTOS
TOTAL %
47 26.7
NO SE ESPECIFICA
144
Los casos de renuncia expresa del derecho alimentario por parte de la cnyuge en las
acciones por mutuo disenso no son mayoritarios. no obstante van revelando un poder de
independencia econmica de la mujer creado por su incorporacin creciente al tmbajo.
n[annacin que concordaremos ms adelante cuando hagamos referencia a los grupos
ocupacionales y la incidencia de divorcio.
535
6. Posibles factores que favorecen las rupturas matrimoniales
Edad de los cnyuges:
CUADRO N" 16
NUMERO DE DIVORCIOS SEGUN RANGO DE EDADES DE LOS
CONYUGES AL CONTRAER NUPCIAS
EDAD EL ELLA
TOTAL % TOTAL %
15-19 16 5.02 100 31.35%
20-24 123 38.56 131 41.07
25-29 112 35.11 56 17.55
30-34 40 12.54 17 5.33
35-39 3.45 11 3.45
40-44 12 3.76 3 0.94
45-49 2 0.63 O O
5054 3 0.94 O O
55-59 O O O O
6064 O O O O
65 a ms O O 0.31
no se espe-
cifica 1
El mayor porcentaje de divorcios se da en la. parejas que han comr"do m"trimonio a
las edades de 20 a 24 aos, con porcentajes semejantes entre varones y mujeres, ostcntando
esta ltima unos puntos ms.
As como tambin hay una incidencia significativa de divorcios en aquellas damas que
han contraidonupcias muy jvenes de 15 a 19 aos, lo que podra corroborar "quclla tesis que
la falta de preparacin e inmadurez para conlracr el vnculo matrimonial, en muchos casos
no puede ser superada con el transcurso de los aos de convivencia marital.
Si este dato lo vinculamos al referido a la existencia o no de hijos en las parejas
divorciadas, podemos sealar que cl88.37% de los divorciados tenan hijos mientras que el
11.63% no los h"ban tenido, de ellos podramos indirectamente deducir que muchas de estas
parejas jvenes habran contrado matrimonio precisamente por la presencia de un primer
hijo, siendo ste la causa inmediata del enlace. Desde otro punto de visLa podra suponerse
que la circunstancia de no haber procreado familia no es para muchos factor precipitante de
ruptura.<; conyugales.
536
CUADRO N' 17
DIFERENCIA ABSOLUTA DE EDADES ENTRE LAS PAREJAS
DIVORCIADAS
N'de Aos de
Diferencia
o
I
2
3
4
5
6
7
8
9
10
II
12
13
14
15
16
17
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
28
29
30
N'deCasos
25
45
45
41
32
25
16
23
21
10
9
7
4
3
5
I
O
2
I
O
1
O
1
O
%
7.81
14.06
14.06
12.81
10.0
7.81
5
7.19
6.56
3.13
2.81
2.19
1.25
0.94
1.56
0.31
0.31
O
0.63
0.31
O
0.31
0.31
O
0.31
O
De acuerdo a esta in[onnacin el porcentaje ms alto de divorcios se da entre parejas
comemporneas y no precisamente en aqullas que existe mayores mrgenes diferenciales,
537
siendo las edades promedios al momento de divorciarse, 36 anos 7.44 meses para el cnyuge
y 32 afies 9.6 meses para la cnyuge.
CUADRO N" 18
PROMEDIO DE EDAD AL DIVORCIARSE
RANGOS DE EDAD EL ELLA
TOTAL % TOTAL %
15-19
O O
O O
20-24
5 1.56
28 8.75
25-29
47 14.69
85 26.56
30-34
104 32.5
94 29.38
35-39
71 22.19
53 16.56
40-44
41 12.81
39 12.19
45-49
21 6.56
15 4.69
50-54
19 5.94
1 0.31
55-59
7 2.19
2 0.63
60-64
3 0.94
2 0.63
El mayor nmero de divorcios se presenta entre los cnyuges de 25 a 45 aflos, de esta
edad su ocurrencia decae notablemente, lo que nos perm itira conjeturar que son las personas
de mediana edad las que poseen una actitud ms liberal frente a esta institucin en relacin
a los de mayor edad, adems de revelar posiblemente un inters ms concreto de formalizar
legalmente una separacin de hecho precedente, que le permita contraer nuevas nupeias o
legalizar alguna relacin existente.
Finalmente presentaremos un cuadro que nos parece muy importante y es el que
corresponde al grupo ocupacional de los cnyugesal contraer matrimonio y que nos permitir
apreciar indirectamente grado de instruccin y procedencia social.
538
GRUPO OCUPACIONAL
PROFESIONAL
EMPLEADO(A)
CARRERA MILITAR O
POLICIAL
ARTESANO
OBRERO
SU CASA
ESTUDIANTE
COMERCIANTE
TECNICO
INDUSTRIAL
CHOFER
SECRETARIA
NO SE ESPECIFICA
CUADRO N' 19
EL
DIVORCIOS
TOTAL %
58 18.18
129 40.43
33 \0.34
7 2.19
11 3.45
O O
39 12.22
20 6.27
15 4.7
2 0.63
3 0.94
O O
3
ELLA
DIVORCIOS
TOTAL %
25 8.19
83 27.19
O O
1 0.33
4 1.31
\03 33.74
51 16.7
1 0.33
1 0.33
1 0.33
O O
9 2.95
41
La mayor incidencia de divorcio se daenaquella<, personas de mejor grado de instruccin
por su tipo deocupacin, es el caso de los profesionales, empicados y miembros de una insti-
tucin militar o policial y estudiantes prceminentcmente de instruccin superior, la excep-
cin la constituye el rubro su casa pam las cnyuges.
Estos datos se veran confirmados por la encuesta ENDES realizada cn 1986, en la que
entrevistadas mujeres de lOdo el pas respondieron que eran divorciadas:
Sin instruccin 0%
Primaria 0.2%
Secundaria 0.6%
Superior 1.1%
Como se ve la tendencia es creciente a mayor grado de instruccin, al respecto slo
aludiremos que la problemtica que genera en ciertos sectores de familias la modificacin de
los roles asignados al marido y a la mujeren el grupo familiar con la incorpomcin creciente
de sta al sector trabajador, ha dado lugar sobre todo en urbes como las nuestras a tres tipos
de familia: La tradicional patriarcal, una igualitaria y una en tmnsicin que es tal vez la ms
connictiva por encontrarse en proceso de determinacin de nuevos roles. y cuya presencia
es significativa en los sectores medios, circunstancia que precipita en algunas parejas la
frecuente generacin de desavenencias conyugales.
539
Por las limitaciones de la muestra examinada, este trabajo no podra permitirse plantear
una conclusin final respecto a la problcmticade divorcioa nivel del Departamentode Lima
y menos nacional, pero sera interesante anotar a modo de hiptesis susceptible de ser con-
trastada en una investigacin de aJcances mayores, que: el Divorcio es un fenmeno emi-
nentemente urbano y que en el pas se circunscribe a las ciudades de mayor desarrollo y mo-
dernizacin, siendo la capital de la Repblica de que vive estrechamente este tipo de proble-
mtica ante el Poder Judicial, no en el mismo grado el resto del territorio, presentndose ma-
yores niveles de incidencia en los sectores medios que en los sectores populares de la ciudad.
Reconocer el mbito de incidencia de una institucin como sta de consecuencias deter-
minantes en la vida de una familia en conflicto, resulta importante, a fin de elaborar polticas
de carcter preventivo que acten sobre las causas de fondo que subyacen en un problema
legal de esla naturaleza.
Si bien la disolucin de un matrimonio es mucho ms de lo que una ley o un juez pueda
o no disponer, la realidad revela una actitud pasiva de parte del Derecho frente a este tipo de
problemtica, se aguarda la iniciacin de un proceso judicial, para intervenir en un problema
familiar ya generado pudiendo muchos no llegar a la instancia judicial y lo preocupante es
que estos casos bien pueden llegar a ser la mayora. Asimismo, durante el juicio por contarse
nicamente con recursos de carcter juridico legal, se deciden bajo este nico criterio asuntos
fundamenlalesque afectan integramente y en forma definitiva la vida de los miembros de una
familia.
Se hace necesario implementar una legislacin, orienrada no slo a remediar conflictos
generados sino a evitar que estos se generen, resultando conveniente que se establescan y
difundan organismos previos a la instancia judicial, que porporcioncn orientacin psico-
socio-legal, a las cuales puedan acceder las familias con problemas; que a travs de una
asesora tcnica les permita vislumbrar alternativas distintas de las que pueda representar un
divorcio o una separacin de cuerpos, o que inevitables las capaciten para asumirlas, ampliar
la coberturadc este tipo de servicios a sectores que no puedan acceder a una consulta privada,
a travs por ejemplo de los propios centros de salud pblica. Los Colegios Profesionales
tambin podran desarrollar en este aspecto una labor trascendcnte, constituyendo consulto-
rios multidisciplinarios, entidades como cl Colegio Mdico, el de Psiclogos y Abogados
podran celebrar convenios de apoyo profesional, recproco, prestando un servicio social de
mayor efectividad.
A nivel judicial, creemos que es necesario una coordinacin intcrdisciplinaria. requi-
rindose el eSlablecimiento de Tribunales de Familia, en los que magistrados especializados
en esta rama del derecho con la colaboracin de profesionales de otras reas, puedan esla-
blecer soluciones ms coherentes con el bienestar real de la familia, el rgimen de tenencia
de los menores. el de visi Las y otros aspectos podran contar con una ilscsora especializada.
La problemtica familiar por sus repercusiones individuales y sociales demanda de una
accin conjunta de apoyo, tengamos presente que en este campo las soluciones legales
resultan imocrfectas si no son comolcmentadas adecuadamente.
540
BIIILlOGRAFIA
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541
RELACION DEL DERECHO DE FAMILIA CON
EL DE SUCESIONES
Rmulo E. Lanalla Guilhem
El derecho familiar y el sucesorio tienen ntima relacin, la cual se aprecia en diversos
lugares del Cdigo Civil.
La Constitucin Poltica vigente, en su artculo 6' declara que: "Todos los hijos tienen
iguales derechos", En concordancia con esta disposicin el Libro deFamilia del Cdigo Civil
reitera la misma norma en la parte final de su artculo 235 y el Libro de Sucesiones, en el
artculo 818, establece que: "Todos los hijos tienen iguales derechos sucesorios respecto de
sus padres", y que "Esta disposicin comprende a los hijos matrimoniales, a los extramatri-
moniales, reconocidos voluntariamente o declarados por sentencia, respecto de la herencia
del p'Jdre o de la madre y los parientes de stos, y a los hijos adoptivos",
Estas disposiciones configuran un sistema que, en el derecho comparado, es anlogo al
adoptado en el Cdigo Civil de Mxico yen los Cdigos<1c la Familiaen los pases socialistas,
Otro tema, es el parentesco que est definido en el Libro de Familia en el artculo 236,
segn el cual: "El parentesco consanguneo es la relacin familiar cxistcntccntrc las personas
que descienden una de otra o de un tronco comn, El grado de parentesco se determina por
el nmero de generaciones, En la lnea colateral, el grado se establece subiendo de uno de
los parientes al tronco comn y bajando despus hasta el otro, Este parentesco, produce
efectos civiles slo hasta el cuarto grado",
En el Libro de Sucesiones, definiendo los alcances del parentesco en el orden sucesorio,
el artculo 816 dice: "Son herederos del primer orden los hijos y dems descendientes; del
segundo orden los padres y dems ascendientes; del tercer orden, el cnyuge; del cuarto,
quinto y sexto rdenes, respectivamente, los parientes colaterales del segundo, tercero y
cuarto grados de consanguinidad, El cnyuge tambin es heredero en concurrencia con los
herederos de los dos primeros rdenes indicados en este artculo",
545
Con respecto al Cdigo de 1936, el vigente ha introducido una importante rcfonna en
el mencionado artculo, al ubicar al cnyuge en el primero y segundo lugar en concurrencia
con los hijos y dems descendientes y con los padres y dems ascendientes, a falta de los
cuales, el cnyuge recibe la totalidad de la herencia, con prescindencia de los hennanos y
otros colaterales que slo heredan a falta de cnyuge,
El Libro de Familia del Cdigo legisla tambin sobre el parentesco de afinidad,
estableciendo que: "El matrimonio produce parentesco de alinidad entre cada uno de los
cnyuges con los parientes consanguneos del otro. Cada cnyuge se halla en iguallnca y
grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad. La afinidad en lnea recta
no acaba por la disolucin del matrimonio que la produce. Subsiste la alinidad en el segundo
grado de la lnea colateral en caso de divorcio y mientras viva el ex-cnyuge". El texto de
esta norma permite aclarar un concepto y es que no existe parentesco de afinidad entre los
cnyuges, pero existe el vnculo matrimonial o uxorio que es otra base de la sucesin.
Hay en el derecho de familia una disposicin de natumleza sucesoria. Es el asunto del
menaje ordinario del hogar, en el cual, es pertinente la segunda parte del artculo 320, segn
el cual, no se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los casos de muerte
de uno de los cnyuges o de ausencia declarada y se establece '1ue dicho menaje corresponde
al cnyuge sobreviviente, O al cnyuge del ausente en su caso.
El menaje ordinario del hogar est sealado por una frmula negativa en el artculo 321,
esto es, que el referido menaje no cowprende las doce excepciones, de lo cual se deduce que
el menaje ordinario de la ca.-;a cst constituido no slo por los muebles indispensables para
el uso domstico. sino tambin por los muebles y objetos destinados al adorno y comodidad
del hogar.
El origen del citado artculo 320 proviene del artculo 200 del Cdigo de 1936, que en
su segunda parte. dice: "No se incluir en cl inventario el menaje onlinaro de casa, que se
entregar al cnyuge sobreviviente, o a la mujer en los casos de nulidad de matrimonio y de
divorcio". En la jurisprudencia del artculo 321, citada por el Dr. Fernando Guzmn Ferrer,
se reitera este concepto.
EL artculo 304 del Derecho de Familia del mismo Cdigo establece que: "Ninguno de
los cnyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de acepUlf una donacin sin el
consentimiento del otro", y el artculo 674 del Libro de Sucesiones, dice que: "Pueden
renunciar herencias y legados quienes tienen la libre disposicin de sus bienes". Estas dos
disposiciones no son contrarias, sino que se refieren a diferentes casos y por lo tanto. se
complementan.
Legislando una nueva institucin del derecho familiar y sucesorio, el artculo 323 del
Libro de Familia seala que: "Son ganaeiales los bienes remanentes despus de efectuados
los actos indicados en el anculo 322. Los gananciales se dividen por mitad entre ambos
cnyuges o sus respectivos herederos. Cuando la sociedad de gananciales ha fenecido por
546
muerte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene preferencia para la
adjudicacin de la casa en que habita la familia y el establecimiento agrcola, arlesanal,
industrial o comercial de carcter familiar, con la obligacin de reintegrar el exceso de valor,
si lo hubiera", Son peninenles en esle caso los arlculos 731 y 732 del Libro de Sucesiones,
el primero de los cuales dice que: "Cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros
herederos y sus derechos por conceplo de legtima y gananciales no alcanzaren el valor
necesario para que le sea adjudicada la casa-habiUlcin en que existi el hogar conyugal,
dicho cnyuge podr OpUlr por el derecho de habiUlcin, en forma viUllicia y graluita, sobre
la referida casa", El arlCulo 732 dispone que: "Si en el caso del aruculo 731 el cnyuge
sobreviviente no estuviere en situacin econmica que permita sostener los gastos de la casu-
habitacin, podr, con autorizacin judicial, darla en arrendamiento, percibir para s la renta
y ejercer sobre la diferencia exislente entre el valor del bien y el de sus derechos inherentes
al usufrucluario", "Mientras eSl afectado por los derechos de habitacin o de usufruclO, en
su caso, la casa-habiUlcin lendr la condicin legal de patrimonio familiar. Si el cnyuge
sobreviviente comme nuevo matrimonio, vive en concubinato o mucre, los derechos que le
son concedidos en esle anculo y en el artculo 731 se extinguen, quedando expedita la
panicin del bien". EsUls disposiciones de las que slo se ha dado un resumen, en el derecho
comparado representan una lendencia avanzada y que han sido adopUldas en los Cdigos
Civiles de Argentina e llalia.
Sobre la prdida del derecho sucesorio del cnyuge, es peninente el arlculo 333 del
Libro de Familia que declara: "Son causales de separacin de cuerpos, en su caso, las que
enumcracn los seis incisos de que consLacstc artCulo, y en el Lihro de Succsioncs,clartculo
746 establece que las causales de desheredacin del cnyuge son las previsUls en el artculo
333, incisos 1 a16. En el mismo Libro de Derecho de Familia el artculo 353 eSlablece que:
"Los cnyuges divorciados no tienen derecho a heredar entre s",
Anlogas disposiciones exislen en el Libro de Sucesiones, as el anculo 772, inciso 2)
dice que: "Caduca cIlegado: 2) Si el legatario se divorcia o se separa judicialmenle del
testador por su culpa" y clarticulo805, inciso 2) seala que: "El tcstarnentocaduca, en cuanto
a la institucin de heredero: si el heredero renuncia a la herencia o mucre antes que cltcstador
sin dejar representacin sucesoria, O cuando el heredero es el cnyuge y se declara la
separacin judicial por culpa propia o divorcio".
El arleulo 488 del Libro de Familia eSlllblcce que: "El patrimonio familiar es inembar-
gable, inalienable y transmisible por herencia" yen el Libro de Sucesiones el anculo 732,
segunda pane, dice que: "Mientras eSl afectado por los derechos de habiUlcin o de
usufruclo, en su caso, la casa-habiUlcin lendr la condicin legal de patrimonio familiar".
547
LA INTERPRETACION DE TESTAMENTOS
Guillermo Lohmann Luca de Tena
DEDICATORIA
Entre los apuntes univcrsitariosqucconscrvo, figura un ajadocuadcmo en cuya cubiena,
ahora algo desteida, existi inicialmente una corla inscripcin: "Familia-Cornejo". El
rtulo fue despus rectificado, y para subsanru la atrevida desconsideracin estudiantil tras
el guin agregu la siguiente abreviatum "Dr", No caha duda alguna: el profesor de la
asignatura era docto en la materia.
Muchas ramas del Derecho positivo son una suerte de borroso y opaco espejo de la vida
social. Pero en el Derecho Civil y, particularmente, en el de Familia, eso se advierte sin
panicular esfuerzo. Y por cieno que los abogados que nos encontramos ms cmodos"
cercanos a esta rama jurdica que a otras, bien sabemos que ella es vida. Por ende, que a los
hechos de la vida hemos tic mirar cuando de veras queremos alcanzar una cabal comprensin
de muchas instituciones civiles.
Hctor Cornejo Chvez ha contribuido a que generaciones de ahogmlos encontremos
menos tcnico el Derecho. Ms humano.
Desde mi particular perspectiva de estudiante del Acto Jurdico y comentador de las
reglas que el Cdigo le dedica, varias veces he sentido un cierto recelo, o acaso temor, de
intentar una construccin coherente de los Actos y Negocios Jurdicos de Derecho de Famil in
y Sucesorio, que pudiera acoplarse armnicamente y sin roces a la disciplina cexlificada del
Acto Jurdico, contenida en el Libro Segundo del Cdigo Civil.
Como principio general se podra decir, sin caer en error, que las normas de este Libro
Segundo son de aplicacin subsidiaria en defecto de las que pudieran establecerse en otros
lugares del Cdigo. Ms an, como bien ha dicho Jos Len Barandiarn, los preceptos sobre
Actos y Negocios Jurdicos pueden tener una virtualidad generatriz respecto de relaciones
551
jurdicas que pertenecen a los contenidos que incumben a los dems Libros del Cdigo. Sin
embargo, tambin es cierto que las reglas codificadas en Familia y Sucesiones, contienen
numerosas excepeiones a las normas que gobiernan el Acto Jurdico. Por lo mismo, las
figuras correspondientes exigen un tratamiento doctrinario independiente.
Como todo Libro Homenaje, este, en honor de Hctor Cornejo Chvez, constituye un
apreciable abanico de trabajos y contiene artculos que renejan las respectivas posiciones
intelectuales de sus actores en busca de la verdad, o que enfocan un lado oculto o poco
explorado de ella. En mi caso particular, mis inquietudes e investigaciones han discurrido por
derroteros que, aunque afines y vinculados al Derecho Familiar, no le conciernen estrecha o
directamente. Paresa, considerndome poco diestro e imperito en los agudos problemas que
ataen a esa parte del Derecho, me pareci muche atrevimiento entrar a tallar en ellos. He
preferido quedarme al filo del abanico de este Libro y desarrollar unas ideas sobre los
testamentos. Su ntima relacin con el Derecho Familiar es incuestionable y el Dr. Cornejo
fue igualmente profesor de la materia durante largos aos. Se merece, pues, que en esta
disciplina tambin le mostremos nuestro reconocimiento y afecto imelectual.
552
INTRODUCCION
No hubo en el Cdigo Civil de 1936, ni lo hay en el actual de 1984, un artculo que
directa y especialmente disponga o regule los criterios de interpretacin de testamentos.
Cabe observar, sin embargo, que tanto en la Ponencia o Anteproyecto del Lihro de Derecho
de Sucesiones que propuso el Dr. Rmulo Lanatta, como en el Proyecto de Cdigo preparado
por la Comisin Reformadora y publicado en 1981, s cxista un preccpto dedicado a la
interpretacin de los testamentos.
Ese precepto, ubicado como arlculo 31 del Anteproyecto de Sucesiones y 736 del
Proyecto de Cdigo, tena en ambos casos idntica redaccin:
La,; disposidoncs tcstamcnLarias d c e ~
nn ser entendidas en el semido corriente
de Ia.s palabras empicadas. En caso de
duda se estar a lo que permita cumplir
mejor la voluntad del LLstador.
Empero, el Cdigo definitivo elaborado por la Comisin Revisora no recogi\ la norma
prevista ni incorpor una suslituLOria. Y como hasta ahora carecemos de acta'i o c:\prcsiones
de motivos de esta ltima Comisin. estamos ayunos de explicacin sobre las razones que
pdran haber justificado la supresin del anculo transcrito. En materia de interpretacin,
por cierto, la Comisin Revisora tuvo un singular y nOlOrio afn mutilador; no slo excluy
de los testamentos la norma respectiva, sino que desde cinco anculos ubicados en el Libro
de Acto Jurdico y otros cuatro de la Pane General de Contratos. Desde luego, que ms de
una de las disposiciones proyectadas merecan retoques; en otras, acaso debieron enmendar-
se imprecisiones o defectos de concordancia. Pero nada explica que, a costa de diminar los
textos proyectados, haya quedado la interpretacin con tan mezquino tratamiento en el
Cdieo Civil.
553
En el caso de los teslamentos se deja sentir, especialmente, la ausencia de una norma que
ensee u oriente al intrprete sobre los mtodos a seguir en la ctapa interpretativa, y sobre el
sentido que debe atribuir a lo declarado. Adems, sera iluso sostener que en los testamentos
no hay nada que interpretar. Siempre son posibles criterios divergentes entre los sujetos
llamados a suceder. Y hasta el propio Cdigo obliga a interpretar, aunque no lo mencione con
esas palabras: el artculo 801 obliga a examinar la compatibilidad entre los posibles
testamentos: "el testamento que no es revocado total y expresamente por otro posterior,
subsiste en las disposiciones compatibles con las de este ltimo". A su vez, el artculo 777
seala que: "El derecho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad
diversa del testador".
Una norma sobre interpretacin testamentaria se ceha muy de menos, porque adems de
la carencia de criterio imperativo, lajurisprudencia tampoco ha sido prdiga en dictmenes
que ilustren sobre el particular' y que establezcan un derrotero a seguir. En lo que toca a
doctrina nacional, sin restar mrito y vala a los dems estudios sobre los testamentos,
solamente Lanatta, principalmente en su obra' y en menor grado en su ponencia, se ha
ocupado de la interpretacin con cierta holgura.
El presente estudio est destinado a intentu proyectar un poco de luz sobre la
interpretacin de los testamentos y a proponer algunas ideas que, confiamos, pueden
orientar a quienes, a1 estudiar un testamento a sus disposiciones, encuentren dudas sobre su
sentido.
Antes de atacar el ncleo del problema, es til rcsear algunos aspectos atinentes a la
interpretacin. as como los principios que en panicular rigen la disciplina testamentaria.
En la ancha compilacin de Jos Lc6n Barandiarn: La Sucesin Hereditaria \'n la Jurisprudencia
Suprl'ma. Lima, Pontificia universidad Catlica del Per, 19:;;0, no llegan a seis las ejec.utorias ~ o r c las
que verdaderamente pueda decirse que wrsan sobre interpretaci6n.
2 Rmulo Lanalla: Derecho de Sucesiones. Lima, Editorial Desarrollo. 1983.
554
CAPITULO PRIMERO
1. INTERPRETACION DE LOS NEGOCIOS JURIDICOS
1.1 GENERALIDADES. Se entiende por interprelacin, en generales, el proce-
dimiento y mtodo de investigacin del significado de una declaracin de volunlad y como
consecuencia del cual se explica el contenido de la misma y el precepto querido por el
declarante dentro de un contexto personal o social determinado. En este orden de la
interpretacin de los negocios jurdicos no slo consiste en un procedimiento para analizar
y descifrar la existencia y sentido de una determinada declaracin, sino que lambin cumple
el cometido final de atribuir a tal declaracin un determinado significado de carcter jurdico.
Se en suma, extraer de una cierta manifestacin humana un precepto de voluntad y
atribuirle a su cOlllcnido un alcancccicrto, una acepcin unvoca y. por ende, un valorjurdico
cone IU)'l'ntc.
Ahora hien, puesto que la interpretacin h::s!.amcntaria se efecta sobre dcclamcioncs es-
critas de volunLad, es c\'i<knLc que fa matcri:J. de investigacin no debe ser lac\'cnlual volun-
tad int .. dcllcslador, sino la que se deduce de 10 que l ha revelado con la declaracin.
Dicho de Otro modo, la inlcrprcLacin no liene COIllO finalidud imlagar, dcsl:ubrir o
senlidoa una voluntad "iubjctivacualquicra, si 110 a la puede seTl:onociduu trav0s
de su forma exterior. El propchiw de la investigacin, en t.al vinud. es atribuir sentido a lo
dl.xlarad y slo de un modo consecuente, a la volumad que se ha patentil.ado a travs de la
misma. Sohre esta forma. sobre esta redaccin y texto objeti\'o en 4uc consiste la expresin
de voluntad, es sobre la que recae la tarea ck la interpretacin. no sobre la voluntad en s
mi<.;ma como conclusin de un devenir psicolgico. Ni al Derecho en lneas generales, ni
mellOS a la de los tcstalncntos y negocios jurdicos le interesa el 4ucrer interno y
no evidenciado.
De lo dicho se colige que el intrprete del testamento juzga con base a la dcclaraci6n
externa, porque ella est destinada a traducir un del4ue se desea que sea
cado jurdic:'Ullente rek,vanLe. Adems, no ser de otro modo, la volunLad
na slo cumple una [uncin en la medida que se dirige a un resultado prctico, que por su
propia naturaleza pretende que sea conm:ido por medIOS sensibles. La voluntad que se
ca exterioriza la intencin del testador. para la cual se preLCnde validez y vigencia en funcin
de la l11:.lt.cria que se propone ordenar. Pur eso scdice que el objeto de la interpretacin es una
declaracin en el marco de cinrCUnSl.lncias con significado y valor objetivos, y su funcin,
entre otras, es reconstruir el precepto de voluntad m<.s all de la expresin inadecuada.
Las reglas de interpretacin, en sntesis, pretenden investigar el contenido preceptivo de
la dcclamcin como nico elemento objeLivo cierto, que puede servir de punto de paruda para
entender la voluntad y su relacin con Lodos los faclores que sobre ella han incidido.
555
1.2. FASES DE LA INTERPRETACION. LA ACTITUD DEL INTERPRETE
Como fases de la inlerpretacin se conoce aquel conjunto de etapas de interpretacin y
que, aunque tienen por finalidad desenlfaar e! sentido de la declaracin de voluntad, no son
propiamente las consistentes en la alfibucin de un significado determinado.
Las etapas dcl procedimienlo interpretativo han de concordar muy estrechamente con la
actitud perceptiva dcl intrprele. Las normas de interpretacin, en tanto que procedimiento
analtico, y las normas interpretativas, consideradas como atributivas de un sentido con valor
jurdico a las declaraciones, a pesar de ser reglas doclfinales que el intrprete no puede
desconocer, no son lampoco principio de un positivismo legal que deban ser aplicados de
modo ciego y automtico como ciertas reglas procesales. Las normas interpretativas no slo
son metodolgicas sino. sobre todo, suslanlivas y materiales. en cuanto contribuyen, merced
a la aplicacin quc de ellas haga el intrprete, a la atribucin de un sentido a la voluntad
declarada hasta oblener una honesta ceneza sobre su significado.
En este orden de ideas, a lo largo del proceso interpretativo el inlrprete no slo se limita
a recibir una situacin, identificar una duda y corresponderle una regla interpretativa que con
frialdad matemtica resuelva el conflicto, sino que asume el deber de imbuirse de todo el
complejo de circunstancias que confluyen en la declaracin testamentaria, asumiendo las
razones justificantes de la voluntad cuya expresin ha de ser aclarada. Con esto queremos
decir que para el inlrprete la operacin de interpretacin no consiste en diagnosticar
solamente dudas objctivas y en aparejarles de inmedialo una solucin. No, entre la duda y la
aplicacin de la regla que la solvente hay primero una actitud de adecuacin mental porpane
del intrprete. Es precisamente esta adecuacin mental la que, auxiliada con todos los hechos
que concurren a la duda, comprende y asimila, de alguna manera recorre hacia atrs el proceso
volitivo de! agente a panir del hecho jurdico significante (declaracin), y anuda la adecuada
regla interpretativa, que dota de un unvoco sentido (significado), a la expresin de voluntad
que pareca carecer de l o que admita diversas posibilidades.
Sentada esta premisa puede decirse, que la primera rase de la interpretacin se reduce
para el intrprete a una labor de comprcsin y entendimiento del problema y quiz en ello
eslfiba la dcterminacin dcl correcto enfoque de la duda y sealamiento de la dircccin por
la cual ha de invcstigarse. Por harta ciencia y experiencia que posca, el intrprete ha de
entender, primero, objetivamente, el problema, saber en qu consiste, concretar sus alcances
y sus consecuencias y, acto seguido, comprendcrlo de un modo subjetivo, de algn modo
intuitivo y no cientfico, pues las particulares circunstancias personales, econmicas y
sociales inciden sobre las voluntades reflejadas en declaraciones de un modo no susceptible
de cuantificarse, cualificarse ni menos codificarse, pues las reglas de interpretacin son slo
t p i c ~ (en cuanto reflejo legal de realidades sociales uniformes y cienos casos lmite).
Tras esta fase de cntcndimicnLo y comprensi6n. en la que todava no hay un anlisis
razonado y coherente dc las declaraciones sometidas al intrprete, ste debe fijar los hechos
que habrn de influir de modo dctcrminante en el resultado de la actividad interpretativa
propiamente dicha. Segn esto, los interesados habrn de poner al alcance del intrprete toda
556
aquella infonnacin conducente a resolver la cuertin planteada: cmo se expres la
declaracin de voluntad?; qu palabras se utilizaron?; qu circunstancias anteriores,
coctneas o posteriores a la expresin de la voluntad han tenido lugar?; cul es el medio
social en el que se desenvuelve el declarante?; qu intereses, necesidades o deseos se
pretenda regular? Y as sucesivamente, hasta proporcionar a! intrprete todos los indicios y
los elementos de hecho que puedan revelarle, razonablemente, el sentido que el agente
negocia! quiso atribuir a su declaracin de voluntad. Es decir, su contenido, en funcin de un
resultado prctico que se quiso obtener. Con fccuencia, el error en la detenninacin del
significado de la declaracin, proviene de insuficiente infonnacin suministrada al intrpre-
te.
Precisados los hechos y detenninada la existencia de la voluntad, se indagan el sentido
y su significado, esto es, los alcances del precepto contenido en la declaracin, en relacin
con el resulwdo prctico que pudiera aparecer como pretendido en la declaracin y en su
contexto. En esto consiste la interpretacin propiamente dicha.
En el testamento, sin embargo, no es posible que el propio agente declarante coadyuve
a la explicacin de su voluntad o defensa de la misma. Y tampoco es posible interpretar su
declaracin de igual manera como se interpretan los negocios bilaterales o los nc,ocios
'intcrvivos' .
El testamento es un negocio jurdico, sin duda, pero es un negocio con eienas notas
paniculares que hacen que tambin deba ser interpretado con respeto y concordancia a ellas.
557
CAPITULO SEGUNDO
2. CARACTERISTICAS DE LOS NEGOCIOS TESTAMENTARIOS
No les falta razn a las Partidas cuando sealan que "el testamento es una de las cosas
del mundo en que ms deben los hombres haber cordura cuando los hacen, y esto por dos
razones. La una porque en ellos muestran cul es su postrimera voluntad. Y la otra, porque
despus que los han hecho, si se muries.en, no pueden tornar a enderezarlos. ni hacerlos de
nuevo".
Con menos humanismo pero ms tcnica jurdica. nuestro Cdigo seala otros
conceptos adicionales, que marcan las claves de la institucin. El artculo 6X6 seala
que "por el testamento una pcrsona puede disponer de sus bienes, total o parcialmente, para
despus de su mucne, y ordenar su propia sucesin dentro de los lmites de la ley y con las
formalidades que sta seala. Son vlidas las disposicioncs de carcter no primonial
conlcnidas en el testamento, aunque el aclO se limite a ellas",
Por su lado, el numeml 690 precepta que "las disposiciones testamentarias deben ser
la expresin directa de la volunwd dcltcstmlor, quicn no puede dar podcr a Otro para testar,
ni dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero".
De estas y otras disposiciones que iremos sealando con la secuencia de la exposicin.
pueden extraerse determinados principios rectores que gobiernan la instucin y que deben
tenerse presentes para la interpretacin de las disposiciones lCstamentarias.
2.1. Siempre dentro de los marcos legales, como apunta el artculo 686 acotado, la
voluntad expresada en el testamento constiLUye la ley rectora de sucesin. El lCsLador, dice
la norma. dispone para despus de su muerte y ordena su propia sucesin -vale decir,
establece el reglamento que gobernar la aplicacin de sus bienes. As concebido, el acto
testarnenlario estatuye la manera y forma con la cual, con eficacia post mortem, eltestador
proyecta su patrimonio hacia el futuro. Slo en defecto total o parcial de o por
otras circunstancias excepcionales, legalmente tipificadas (artculo 815), cede la prevalencia
de la voluntad del testador para entrar en juego con carcter supletorio la voluntad del
legislador.
El testamento, as considerado, es fuente creadora de futuras rclaciones jurdicas
respecto de las cuales eltcsuldor manda y ordena. pcro no ejecuw. Dcntro del marco Icgal,
su voluntad testada reina de manera soberana para reglamentar los intereses del testador de
la manera que mejor le cuadre y satisfaga, disponiendo de sus biencs de manera completa o
parcial, o estableciendo indicaciones extra patrimoniales: reconocimiento de hijo cxtra-
matrimonial (artculo 390); designacin de tutor (artculo 503), o de curador (artculo 572).
Eltcstamento, pues, es el instrumento en el que queda plasmada y recogida la volunwd
558
deltestador. Desde este punto de vista, podra afIrmarse que lo que no est en el testamento
(su interpretacin explicativa es otra cosa), queda fuera de la voluntad reguladora de su autor.
2.2. El testamento es un negocio personalsimo en el ms genuino sentido del vocablo.
No es que se prohiba la participacin de terceras personas en los actos exteriores del
testamento; antes bien, ello es de obligatoria observancia en algunas modalidades testamen-
tarias. De lo que se trata, al decir personalsimo, es que la formacin y manifestacin de la
voluntad deben ser actos propios y directos deltcsu\dor, sin terceros intermediarios. Ni en
la voluntad como contenido, ni en la exteriorizacin de la misma se permite la intrusin de
otras personas. Tampoco se permite que, por va in(lirecta. se remita el testador a la futura e
incierta voluntad decisoria de un tercero.
Lo anterior aparece grficamente expresado en el artculo 690 del Cdigo: las disposi-
ciones testamentarias deben ser la expresin direl'!a de la voluntad dcltestador. Y la norma
agrega quien no puede darse poder a otro para testar, y esto vale no slo para la representacin
voluntaria, sino tambin para la legal. La idea, en suma, es que el testamento no slo sea acto
personal en cuanto voluntad emanada directamente del propio interesado, sino que tambin
excluye cualquier otra voluntad ajena con cuyo contenido pueda conUlminarse, diluirse o
confundirse.
Como para ratificar la absoluta independencia y autonoma tanto formal como material
de la volunUld el artculo 814 fulmina con nulidad el testamento otorgado en
comn por dos o ms personas. El legislador, por lo tanto, no slo desea que eltesu\mento
sea acto personalsimo como expresin direcUl de la voluntad deltestador, sino que adems
impone que sea un aclO unipersonal, con el evidente propsito de "aislar" las voluntades de
los declarantes y eviu\r, hasta donde es posible, una imbricacin o interdependencia entre las
mismas, de donde podra inferirse una comn (o recproca), intencin que importa una
autolimitacin a la libertad al momento de testar y que constrie la revocabilidad a laque ms
adelante nos referiremos. De todas maneras, el artculo 814 debe ser entendido con
arreglo a su propSiLO: es decir impedir que un mismo lCstamento contenga dos volun-
tades con dos intcrvinicntcs y sus respeclvas firmas. Pero eso, desde luego, no tiene
nada que ver con el hecho de que un mismo pliego contenga por ejemplo, dos testamentos
olgn.os escriLos en el anverso y reverso, sicmlo sustancial y material-
mente autnomos entre s.
A diferencia de los primeros preceptos del artculo 690 (expresin directa y prohibi-
cin de testamento otorgado con poder), el ltimo prrafo de la norma suscita algunas du-
das que conviene esclarecer. Esta ltima frase a la que nos referimos estatuye que el tCSIa-
dor no puede "dejar sus disposiciones al arbitrio de un tercero". Tan enflica y contundente
declaracin, que pareciera no admitir duda alguna en sus alcances, no slo es suceptible de
varias interpretaciones, sino que su propia fuerl.a represiva se ve sensiblemente disminuida
por efecto del artculo 758 del propio Cdigo: "Es vlido el legado de un bien mueble
indeterminado, aunque no lo haya en la herencia. La eleccin, salvo disposicin diversa del
testador, corresponde al encargado de pagar el legado, quien cumplir con dar un bien que
no sea de calidad inferior ni superior a aqul, debiendo tener en consideracin la parte
disponible de la herencia y las necesidades del legatario".
559
El artculo 690, en su ltima parte, nos obliga, en efecto, a una labor de precisin.
Para entender bien el propsito querido por el legislador, conviene percatarse que el dispo-
sitivo regula las hiptesis de dos oportunidades o momentos histricamente diferenciados.
El primero de ellos se refiere a la faccin o ejecucin misma del testamento, como asunto
relativo a su gnesis o formacin. Para esas oportunidades, el legislador ha querido que la
voluntad expresada sea la del propio disponente y manifestada por l mismo: no se quiere
que el testamento lo otorgue una persona en nombre y con efectos para otra. En cambio,
el ltimo prrafo de la norma ya no regula el nacimiento o fonmacin de las disposiciones
testamentarias, sino a la intcgmcin, dctclTIlinacin o ejecucin de las mismas. Es decir,
cuando existiendo y habindose formado las disposiciones testamentarias por la propia
voluntad directa del testador, ste pretende facultar a un tercero para que resuelva sobre
ellas. Los alcances y poderes de tales terceros no inciden, por lo tanto, en la existencia del
testamento como acto de voluntad y negocio jurdico documentado, sino en que, hasta cier-
to punto, el testador ha dejado su propia voluntad relacionada con la voluntad de otro. Los
lmites de las facultades de este otro, y su entroncamiento con la voluntad del causante es
lo que nos interesa analizar.
El problema se centra, a mi modo de ver, en los alcances que le atribuyamos a la lo-
cucin "arbitrio" en el marco del contexto en que se encuentra. Arbitrio puede ser
como sinnimo de albedro, voluntad, decisin, facultad o dependencia. Como es obvio,
los alcances del precepto variarn de los alcances o significado que concedamos a la pala-
bra. A mi modo de ver, el legislador persegua un doble propsito. Por un lado, impedir
que por va testamentaria indirecta el testador concediera poderes para que otro decidiera en
su nombre. En segundo lugar, cuando estatuye que no pueden dejarse las disposiciones tes-
tamentarias al arbitrio de un tercero, se ha querido impedir que el tal tercero disponga sobre
las disposiciones. 0, dicho de otra manera, que las disposiciones del testador, dependan, a
su vez, de la voluntad de otro con facultad decisoria para cumplirlas o inejecutarlas. As
comprendido el articulo, el arbilrio de un tercero no recae sobre el contenido de la dispo-
sicin, sino sobre la subsistencia de la misma Interpretando dcnlIo de su contexto la idea
que el procepto contiene, lo que se ha pretendido es evilllr que por va testamentaria se
eluda la obligatoda imcrvem.:in pcrsonaJisima de la voluntad decisoria del tcstador,.hacin-
dola depender, en su nacimiento o .:;u subsistencia, de la decisin de un tercero.
No creo, en cambio, que el precepto impida una voluntad integradora o de simple de-
tenminacin a cargo de un tercero. Esta cesin de autonoma que hace el propio testador de-
riva de su propia voluntad y en nada desdice el carcter personalsimo del testamento, por
que no se concede o defiere a un tercero o a otras cireunstancias un poder creador de dispo-
siciones testamentarias o derogador de las mismas.
Todo depender, por supuesto, de la propia redaccin del tesll,mento, pero en la medi-
da que ste constituya la expresin directa de voluntad del testador no veo inconveniencia
eseneial o principista para que el testador deje que una disposicin testamentaria sea cum-
plida O interpretada del modo que un tercero detcnmine. Ya no queda en este caso a cargo de
este tercero la creacin de la disposicin, ni depende de l su cumplimiento o no cumpli-
miento, porque lo que se le han conferido es facultades de eleccin, determinacin o preci-
sin. Y eso sera lo nico que queda a su arbitrio. A parte de una innumerable casustica
560
que la realidad podra aportar, el propio ordenamiento legal considera varios casos en los
que interviene el arbitrio de un tercero: el artculo 758, sobre la eleccin del bien materia
de legado; el artculo 763, sobre los legados a favor de los pobres o para fines culturales o
religiosos: el artculo 765, que implica que el ejecutor teslamentari" tenga que disponer de
bienes muebles o inmuebles para pagar kgndos en dineros; el artculo 787 que en diversos
incisos deja a criterio de los albaccas la manera de administrar la herencia o cumplir ciertos
encargos.
Obviamente, los casos de arbiu-io por el tercero cuando est permitido, suponen UIl dc-
herde interpretacin para precisar si lo que ha quedado al arbitrio es la creacin o subsisten-
cia de la disposicin de volunllld, o simplemente la manera de ejecucin de la voluntad del
teslador ya plasmada y definida, o tal vez a una volunlad ya existente de un tercero y cono-
cida por el teslador a la que l se quiso remitir.
2.3. lntimamente emparenlado con todo lo anterior, est el car-ieter unilateral del
testamento. Se trata de un negocio jurdico que se perfecciona y consuma (en su origen y
existencia, no en sus efectos), con la sola voluntad del testador. Esto implica que el t e s t ~
memo ingresa ala vidajurclica sin neccsidad de la adhesin o participacin dc otras vol un
tades. Bien es cieno que terceros pueden intervenir -y de hecho, segn las formalidades,
ocasionalmente deben hacerlo-, pero la hacen con una voluntad orientada a funciones
particulares como son las de dar fe de la expresin de la voluntad y de su contenido o, sim-
plemente, contribuir a documentar la volunwd del testador.
La unilateralidad del teslamento no solamente est dada por la ausencia de dos partes,
sino porque la nica parte que interviene est compuesta de un solo sujeto, cuya exclusiva
voluntad y declaracin es suficiente pam resolver sobre sus propios descoso El teslamento
se distingue, as, de olros negocios unilaterales (una sola parte), cuya fonmacin no obsta
el consentimiento de dos sujetos con idnticos intereses (por ejemplo promesa unilateral
solidariamente formulada por dos personas).
La connotacin de unilatcr.tlidad no se ve disminuida ni de mancm alguna reducida por
la circunstancia de que el llamado a la herencia no la adquiere si no la acepta. Son volun-
tades conducentes a propsitos distintos con situaciones tambin distintas y la perfeccin
del teSlamento, como voluntad reguladora que el teslador eslablece post mortem. es per-
fecta indexndicnternente de la aceptacin o de la renuncia.
Dos ejemplos nos bastarn para ilustrar lo anterior. En primer lugar, el artculo 660
eSlatuye que desde el momento de la muerte la herencia se transmite a los sucesores del
causante. El testamento, as, surte eficacia desde el instante del fallecimiento de su autor,
prescindiendo de si se sabe o no de su existencia, o sabindola se desconoce el contenido.
La apertura del testamento dar a conocer, simplemente, cules son las disposiciones que
el testador quiso para despus de su deceso. En concordancia con ello, el artculo 677 estat-
uye que la aceptacin y la renuncia se retrotraen al momento de la apertura de la sucesin
(o sea a la muerte), como recalcando la autonoma de las voluntades del testador y del su-
cesor. Pero hay otro enunciado legal que tambin rcaJirma el carcter unilateral del tes-
tamento. De la lgica de los artieulos 798 y siguientes del Cdigo se infiere que la acep-
561
Lacidn no surtir ningn efecto vinculatorio para el afectante o el testador, si se descuhre
que el testamento materia de aceptacin haba sido revocado por otro posterior.
Corolario de lo que se ha expuesto es que el testamento contiene una declaracin
no recepticia, entendiendo como tal a aquella que para su perfeccionamiento no necesa-
riamente requiere llegar al destino o conocimiento de los propios interesados. Obviamente
toda declaracin de voluntad est pre-ordenada a ser conocida ms Larde o ms temprano por
ciertos terceros, determinados o indeterminados. Pero lo que aqu queremos decir es que as
como hay Olro tipo de declaracIOnes cuyos efectos jurdicos y sobre tooo, prcticos, estn
supediuldos a que previamente sean conocidas por aquellos a quienes van dirigidas, en la
declaracin testamentaria carece de innuencia jurdica el hecho de que los terceros,
sucesores o no, conozcan la voluntad del testador antes de su muerte. Esta voluntad es per-
fecta por si misma, prescindiendo de eual4uier otra.
La nota de no receptibilidad de la declaracin testamentaria es de singular im-
portancia, pues con ella el testador no persigue adhesin alguna, ni manifiesta sus inten-
ciones con el propdsito de provocar una respuesta del receptor beneficiario. El testamento
opera por s mismo, en el sentido que su autor no espera ningn tipo de respuesta de sus
ejecutores testamentuios, ni espera que ellos adecen su voluntad o intereses, como con-
trapartida de lo que el testador establezca.
2.4. El artculo 798 del Cdigo establece que el testador tiene derecho de nvocar,
en cualquier tiempo, sus disposiciones testamentarias. Toda declaracin que se haga en con-
trario carece de valor.
La norma, como se advierte, contiene dos supuestos distintos, aunque estrechamente
vinculados. En la primera parte del dispositivo se eSLahlccc el derecho de cambiar la vo-
luntad expresada, sustituyndola total o parcialmente por otra o derogndola por completo,
para que el rgimen sucesorio se regule. hasta que no exista otra disposicin testamentaria
diferente, por las reglas de la sucesin imesUlda. El derecho de revocacin es la Olm cara de
la moneda del principio connatural de la libertad de testar y de hacerlo de una manera
delCnninada dentro de los mrgenes de la ley. Correlato de esta libertad de testar, est la de
no hacerlo o la de modificar 10 que se hizo.
La segunda parte del artculo establece la irrenunciabilidad del derecho a la revocacin,
que constituye un acto restricvo de voluntad futura y, por tanto, de la libertad de dispo-
sicin.
La revocabilidad se apoya en un doble fundamento. El primero de ellos est dado por
la eficacia pust murlem del testamento, de donde se deriva que si la voluntad est des-
tinada a que antes de la muerte no tenga efectos, nada impide revocar aquellas disposi-
ciones y orden sucesoral que todava no han tenido ni van a tener efectos, hasta que la
muerte sc produzca (artculo 6R6).
El segundo fundamento se sustenta en la no reccptibilidad de la que ya hemos habla
do. Segn dijimos, la perfeccin orgnica de la dcclamcin testamentaria es independiente
562
del conocimiento que uno o ms terceros, sucesores o no, pudieran tener de ella. Como en
propiedad esa declaracin de voluntad todava no produce transmisin patrimonial ni ha
crcado ninguna relacin jurdica, no pueden existir perjuicios ni confianza defraudada que
pudieran obsuuir la revocacin.
Con todo, no obstante que el testamento es esencialmente un acto revocable, por ex-
cepcin y en razn de su superior [uncin social algunas de las disposiciones que se incor-
poren a la declaracin testamentaria no consienten derogacin que afecta a su permanencia
y deben sobrevivir a la revocin. Particularmente de mencionarse el artculo 395 del C-
digo, el cual seala que el reconocimienLo de los hijos extramatrimoniales es irrevocable.
Pero la no revocabilidad de estas disposicione$ se explica anotando que, en realidad, no son
testamentarias con proyeccin mortis c u s ~ sino de actos jurdicos autnomo y con
vida y efectos jurdicos propios, que pudiendo baber quedado documentados separadamente
se expresan con ocasin y en el mismo instrumento que las reglas de carcter sucesorio
sensu strictu.
2.5. Como se deriva de todo lo expuesto, las disposiciones testamentarias de naturale-
za patrimonial constituyen (para el momento en que deban surtir efectos), declaraciones
traslativas de dominio a tlulo de liberalidad.
Que el testamento una vez con plenitud de eficacia jurdica por efecto de la muerte
constituya acto traslativo de dominio, es cosa que no requiere mayor anlisis ni explica-
cin. Salvo que exista renuncia, la transmisin patrimonial opera sin necesidad de actos,
negocios o declaraciones complementarias. Por efecto de la muerte y del orden sueesoral
impuesto por eltestador, los sucesores reciben (a ttulo particular en el caso de legados o
general y partes alcuotas en el caso de herederos respecto de los cuales eltestador no ha
asignado bienes concretos), los bienes que integran el patrimonio del causante. En esta
lnea de pensamiento, la divisin y particin de la masa hereilitaria slo es una manera de
poner fin al rgimen de condominio. En consecuencia. esta divisin y particin es acto ju-
rdico que vincula a los partcipes de la sucesin respecto de bienes que ya son suyos y que
los haban adquirido por causa testamentaria.
La nota caracterstica de liberalidad tambin es sustantiva. Advirtase que conceptua-
mos al testamento como acto a ttulo de liberalidad, lo que es distinto de negocio gratuito.
y es que liberalidad y gratuidad son, definitivamente, conceptos que denotan situaciones
jurdicas diversas. En efccto, todos los negocios a ttulo de liberalidad son al mismo
tiempo gratuitos; pero no todos los gratuitos son de liberalidad. NegOl' 'os genuinos de li-
beralidad son slo el testamento y la donacin. Negocios gratuitos en los cuales, en cam-
bio, no hay liberalidad de ninguan especie, los hay de diversa especie y podemos citar algu-
nos a ttulo de ejemplo: la prenda y la hipotcca en garanta de obligae iones de un tercero
no necesariamente tienen por qu ser remuneradas; el comodato tarnhin es gratuito (ar-
tculo 1728); tambin pueden serlo algunas modalidades de la prestacin de servicios (ar-
tculo 1759) y as ocurre con el mandato, que no necesariamente es oneroso (artculo
1791); el depsito se presume gratuito (artculo 1818); nada impide tampoco pacto de gra-
tuidad en el secuestro; la fianza tambin puede ser gratuita; lo mismo ocurre con la renta
vitalicia.
563
La liberalidad radica en la absoluta falta de prestacin o deber jurdico del beneficiado
(con la salvedad del modo o cargo que, en todo caso, tienen un lmite en el mismo monto
de la liberalidad - artculo 187). La gratuidad, a diferencia, importa bien dependencia de
otro negocio, bicn que las dos prestaciones o una de ellas no son susceptibles de valorarse
econmicamente, o no se quiere hacerlo. En los negocios de liberalidad existe un enrique-
cimiento sin debcr a cargo del enriquecido; en los negocios gratuitos existe una interdepen-
dencia en las prestaciones, lo que pasa que una de cllas no necesariamente obliga a un sacri-
ficio patrimonial o desprendimiento econmico para quicn la debe.
De esta diferencia entre gratuidad y liberalidad se derivan consideraciones que inciden
en un diferente modo de interpretacin de los negocios jurdicos correspondientes.
2.6. Queda un ltimo aspecto por desulcar como caracterstico del testamento. Es su
esencial solemnidad y formalidad, que en algunos casos equivale a unidad de acto lo
que implica, salvo CXccIX:ioncs. impedimento a la formacin sucesiva o paulatina de la vo-
luntad, cuyo momento es necesario fijar en el tiempo (y de ello se derivan consecuencias a
la hora de interpretar esa voluntad).
Independientemente de ciertas corrientes doctrinarias, principalmente propias de otros
sistemas jurdicos. que abonan por una reduccin al mnimo de las formalidades testamen-
tarias, la pollica legislativa civil en nuestro pas ha continuado una firme tradicin de los
sistemas latinos, reclamando, para la validez testamentaria, el cumplimiento de diversos re-
quisitos, en funcin de la frmula testarnentltria utilizada.
Las solemnidades formales desempean un doble rolo, mejordieho, obedecen a un do-
ble propsito. El primero de ellos, si podemos presentarlo as, est enfocado a que por
erccto de las fonnal,uadcs impucsLas el lCsLador medite bien sus disposiciones y el ordcn
sucesoral y rgimen que pretende. Ello implica no solamente forzar la creacin de una vo-
luntad fume, sino imponer, hasLa donde sea posible, una clara expresin de la misma. De
hecho, la escritura de propio puo y letra y firma en todas las pginas y pliegos por el tes-
tador en los testamentos cerrado y olgrafo. imponen, hasta cierto punto, una concentra-
cin mental y expresiva, y suponen que el autor ha reledo o revisado y hasta repensado lo
que finna. Y en el tcsLarncnto por escritura pblica, se impone que su texto sea ledo "cla_
ra y distintamente" y que el notario" verifique, viendo y oyendo al testador si lo contenido
(en la redaccin) es la expresin de su voluntad" (artculo 696, incisos 5 y 6), La primera
funcin de la formalidad se orienta, de esta manera, a constatar el contenido y la currecta
expresin de la voluntad.
La segunda finalidad apunta ms bien a certiri<.:ar la propia realizacin del acto en su
existencia fenomnica, con prescindencia del contenido de la voluntad.
Las solemnidades, en suma, no vienen impuestas o requeridas por capricho, sino co-
mo medio que gamnuza volunwd madum y rnediwda y existencia de la misma. Todo ello
conduce, evidentemente, a posibiliLar una voluntad lo ms libre y exenta de vicios posible
y manifestada de una manera, lo suficientemente comprensible, que permita entender el
contenido de las disposiciones y que se Lrata de un acto deliberadamente testamentario y no
564
un simple proyecto de indicaciones sobre los deseos post mortem. Todo ello, desde lue-
go, se enfoca a lograr que del testamento se pueda extraer la voluntad querida tal eomo fue
en un momento determinado, evitanuo as inccnidumbrcs sobre posibles cambios, mochE-
cae iones o dudas del autor. Si la duda o voluntad modificatoria fue posterior pero no expre-
sada con las fonmalidades requeridas, carecer de trascendencia para el mundo jurdico.
2.7. Hemos expuesto hasta aqu ciertos aspectos caractersticos del testamento que de-
rivan de los textos legales y que consideramos indispensables a los fines de su interpreta-
cin.
Sin embargo, deliberadamente hemos dejado para el final un punto sustantivo que no
est previsto en nuestra legislacin pero que s menciona el texto de las Partidas que he-
mos glosado ms arriba. La Sexta Panida nos hace recordar un hecho que, aunque evidente
en el tenreno de la naturaleza, puede pasar desapercibido en el mundo jurdico si no se pone
de relieve. La Partida apunta que una de las razones por las cuales "ms deben los hombres
haber cordura" es cuando hacen el testamenlO, porque si mueren despus de haber hecho no
pueden cambiarlos ni hacerlos de nuevo.
Las repercusiones jurdicas de ello, saltan a simple vista: el testador queda atado a su
testamento mientras no lo modifique o revoque en vida, de tal suene que cualquier volun-
tad no expresada con fonmalidades testamentarias, aunque persiga propsitos post mor-
tem no tendr relevancia de ninguna especie pam el mundo del Derecho. El testamento
puede eventualmente no reflejar la verdadera y ltima voluntad ntima dellestador, pero el
Derecho debe sujetarse a ella porque es la ltima voluntad conocida y fonmalmente cxpre-
fonnalmente expresada con virtualidad lCstamentaria. Como bien dice Cicu
3
"acto de lti-
ma voluntad no quiere decir acto que contenga la voluntad lLima, expresa o existente en
el momento de la muene. Significa ms bien acto de voluntad que ha de ser eficaz dcspcs
de la muerte y precisamente por ello acto que debe expresar la ltima voluntad entre las va-
rias voluntades que eltestador haya manifestado sucesivamente".
Si esto ocurre antes de la muerte, con mayor nitidez an se adviene despus del dece-
so. Producido el fallecimiento, cuando el autor del testamento ya no ti, ne posibilidad de
volver sobre sus pasos para revocar o rncxlificar sus disposiciones. tampoco hay modo ni
manera de que aclare las oscuridades, que explique su voluntad o que plceise sus intencio-
nes.
En los negocios 'intervivos' siempre existe la posibilidad de que el declarante exponga
sus planteamientos, defienda sus intenciones, o proporcione los elcml'ntos de juicios para
que otros entiendan su declaracin. Pero en los testamentos na,1a de cs.) OCUrTe, puesto que
una vez deelarada la voluntad con fines de ordenar la sucesin y regular sobre el destino de
los bienes para despus de su muene, tal voluntad cobra vida propias, pues liga y vincula
al propio testador hasta que no sea modificada por l mismo. Slo el autor y nadie ms
que l puede modificarla o alterarla. Pero, mientras no lo haga, tal voluntad, con el conte-
3 Antonio Cicu: El testamento, p. 19.
565
nido y expresin o manifestacin empleada, queda definitivamente incrustada con vocacin
de permanencia prescindiendo por completo de cualquier otra voluntad, posible impugna-
cin o disposicin.
Lo anterior forzosamente coloca al intrprete rreme a un testamento cronolgicamente
ubicable, lo que le obliga a indagar el sentido de ia voluntad sujetndose a las circunstan-
cias en que el tcstador se situaba o que sobre l pudieron influir al momento en que hizo el
testamento. Quiero decir con esto que el intrprete esta constreido a escrutar la voluntad
testamentaria a travs de la propia declaracin misma, sin que le sea posible tener en con-
sideracin cualquier otra voluntad posterior (salvo que sea explicativa), porque se parte de
la premisa que el Derecho debe operar sobre datos ciertos y, en tal vinud, cualquier even-
tual voluntad posterior no pasara de ser un simple proyecto que el testador no quiso
formalizar, a menos que de ella se deriven datos que hagan conocer y entender el sentido de
la anterior voluntad tcstarnentariamente expresada.
566
CAPITULO TERCERO
3. EL PROIlLEMA CON LA APLlCACJON DE LAS NORMAS GENE-
RALES
3.1. EL PROIlLEMA DE LA OIlLIGATORIEDAD
Los artculos 168 y 170 del Cdigo recogen cuatro reglas de interpretacin. a ~ dos
primeras estn contenidas en el artculo 168; una de ellas es de carcter formal, por con-
tener instrucciones metodolgicas sobre el modo de proceder del intrprete y marco al que
debe sujetarse. La buena fe, en cambio, es pauta interpretativa atributiva de sentido. La ter-
cera disposicin, contenida en el artculo 169, tambin es norma metodolgica. La cuarta,
recogida en el artculo 170, s es norma interpretativa propiamente dicha, en el sentido de
sealar el contenido que debe atribuirse al asunto materia de interpretacin.
El problema estriba en determinar si t.1les normas son de forLOsa aplicacin a todos
los negocios jurdicos o excluyen a los teslaffientos.
3.2. EL ARTICULO 168
Establece que "el aclO jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya ex-
presado en l y segn el principio de la buena fe".
La atenta lectura revela que el dispositivo contiene dos reglas completamente autno-
mas e independientes entre s. Por un lado se estatuye lo que podramos denominar criterio
metodolgico, segn el cual la interpretacin debe efectuarsc de conformidad con lo que ha-
ya sido expresado; en segundo lugar, la norma anuncia un criterio hermenutico y valora-
tivo, como es el principio de la buena fe.
En opinin de Vidal (Acto Jurdico, p{jg. 234) este artculo 16H, en mzn de sus
trminos "es aplicable tanto a los actos bilatcm1cs como a los unilaterales, ya que suprime
la comn intencin de las partes, superando el alGlnce del artculo 1328 el C6digo de
1936". En otro lugar de su obra (pp. 239 Y 240), Vidal seala que este artculo lX "evi-
dentemente se sustenta en un criterio objetivo y que su aplicacin, sin ninguna duda, es
tanto para los actos unilaterales como a los bilaterales". Y agrega que "el Cdigo se sus-
lenta en un criterio objetivista partiendo del supuesto que la voluntad manifeswda l'xpresa
la voluntad real, toda vez Que slo la primera licne relevancia jurdica". Ratificando este
pensamiento, en su trabujo sobre el testamento como acl0 jurdico en el libro Homenaje a
Rmulo Lanatta (p. 522), apunta Vidal que el artculo 168 "es aplicable a la gcncmlidad de
los Actos Jurdicos, incluyndose, sin lugar a dudas, el aclO testamentario". Puntualiza
que "en el principio general del artCulo 168 debe verse, pues, la prevalencia de la voluntad
manifestada sobre la voluntad interna o real, consagrando una presuncin de que sw lti-
ma est contenida en la manifestacin y es en este sentido que debe enlenuerse la referencia
a la buena fe".
567
A modo de conclusin, apunta Vida! que "en nuestra opinin no habra otra alternati-
va que aplicar el criterio adoptado por el Cdigo (se refiere a! objetivista), y traducido en
las nonnas que hemos dejado expuestas, pues, como ya lo hemos advertido, no existe nor-
ma espcfica en materia de interpretacin del testamento".
No obstan!e tan autorizada opinin como la de Vidal, soy del parecer que la< peculia-
res caractersticas del !estamento obligan a llegar a conclusiones contrarias.
En efecto, aunque en todo negocio jurdico la declaracin de voluntad y, por consi-
guiente, la intencin de su autor solamente puede ser perceptible a travs de la forma exte-
rior de su expresin, tambin es cierto que el testador (aunque persigue hacer conocer su
voluntad existente en un momento dado), no tiene en e..c;e momento intencin vinculante
de ninguna especie. En tal virtud, su declaracin no esl destinada a ser conocida con efec-
tos jurdicos inmediatos para los destinatarios. Y ello no solamente porque la declaracin
testamentaria es esencialmente revocable, sino porque su eficacia dispositiva y traslativa
esl supetidada (no condicionada), a que se produzca la muerte. El criterio de la objetividad
que apunta Vidal tiene plenitud de razn y sentido en los negocios "intervivos" recepri-
cios, porque sobre la base de la declaracin del agente el receptor de la misma adeca su
comportamiento, expresando a su vez la declaracin correspondiente. En camhio, la situa-
cin es diversa en los testamentos. En ellos el!estador ordena y dispone para que su volun-
tad se cumpla y ejecuta tal cual l quiso (siempre dentro de los marcos legales), sin que na-
da le obligue o constria a que su vuluntad se adece a la capacidad o grado de compren-
sin del receptor. ObviamenLe el testamento est destinado a ser conocido para que recoja
los preceptos normativos bajo los cuales deja el testador, estatuidos sus imereses. Pero es-
ta declardcin de voluntad testamentaria, a diferencia de otras, no persigue ningn propsi-
to de encuentro con intereses de otro legtimamente tutelados, obligando a! declarante a
manifestarse de una manera adecuada al recto entendimiemo del destinatario de la declara-
cin, segn los propsitos que se quisieran regular y las circunstancias de tiempo, modo y
lugar.
Si por interpretacin objetiva entendemos aquella que procura desentraar el correcto
alcance y sentido del precepto de voluntad contenido en la declaracin, aplicando criterios
que miran a entender la declaracin tal como razonablemente deba entenderla el destinata-
rio, soy del )J'Jfecer que tal tesis objetivista no es de aplicacin a los testamentos y por
ello, a pesar de su versada opinin, debo discrepar con Vida!'
No prcntcndo sostener, como creo que resulta evidente, que en cltcstam Cilla dcba pres-
cindiese del dato materia! y objetivo de la expresin. No, lo que quiero explicar es que l.
expresin del restador no est predeterminada a suscitar confianza alguna. Precisamente
por la esencia de la revocabilidad, la de ltima voluntad no es algo del todo independiente
de su autor mientras l viva. Esto es, el declarame no queda sujeto a las disposiciones por
l diseadas para que tengan mrito autnomo, firme, fijo e irrevocable. El criterio de la
objetividad, que apunta a una interpretacin por la declaracin misma tal como, razonahle-
mente (sin dobleces o negligencias), debiera entenderla su destinatario, no puede ser de
aplicacin a los testamentos.
568
Lo que el amculo 168 ensea es que es maleria de interpretacin lo que ha sido decla-
rado. En efecID, segn la redaccin de este artculo es materia de interpretacin la intencin
hecha objetiva por el agente, adoptando como punto de partida lo expresado en el aClO jur-
dico. Esta regla de interpretacin tiene preferencia sobre lOdas las dems por lo que el intr-
prete debe agotar lOdos los medios que le ofrece.
Para precisar la intencin del agente por lo manifestado o expresado, se deber apreciar
su comportamiento total, incluso posterior a la conclusin del aclo. Comportamiento 10-
tal, qu duda cabe, no es nicamente el anterior y el posterior a la expresin de la volun-
tad, sino igualmente la conducta coctnea a travs de la cual se materializa y eviden-
cia -se expresa, dice el arlculo-, la voluntad con mayor o menor difelidad.
Del texto del anculo 168 no debe llegarse a la conclusin que si las expresiones son
claras el negocio no debe ser interpretado. Se aplicara as el brocardo in claris non t!
interpretatio, segn el cual si no hay ambigedad en las palabras, non debe! admi-
tti voluntatis quaestio. No creernos, sin embargo, que esta sea la correcta soluci6n.
Por el contrario, porque pueden ser expresiones muy claras por s, pero manifiestamente
contrarias a la intencin, las palabras mismas s pueden ser objelo de interpretacin, espe-
cialmente cuando haya indicios que la voluntad del tcstador pudiera ser diversa a la luz de
las circunstancias concurrentes.
Es de advertir, adems que no siempre la intencin de resultado que se quiere manifes-
tar se lleva bien con el propsito prctico que traslucen los trminos o signos con que se
expresa la declaracin de voluntad de suene que el intrprele, adems de tener en conside-
acin el comportamiento del agente, habr de asumir en todos los casos la condicin, co-
nocimiento y experiencia del declarante.
Con arreglo a este esprilu, cuando las palabras o signos utilizados para la expresion
parecieran canlIarios, no a la intencin oculta sino al propsito evidente del agente, preva-
lecer una interpretacin vinculada a este propsito anles que sobre las palabras o signos
utilizados.
La redaccin del arlculo 168, que hasta cierlo punto nos restringe los elementos con
que debe efectuarse la interpretacin a lo que figura del propio lexlD de la expresin, plan-
tea la duda de si es admisible la prueba eXlrnseca. Vale decir, si eSl o no est facultado el
intrprete a utilizar otros elementos dc juicio ajenos al testamento, que puedan aclarar el
sentido de la expresin, aclamndo la voluntad imperfectameme manifestada. Sobre cllo
volveremos ms adelante.
El arlculo 168 tambin indica que el acto jurdico debe ser interpretado segn el prin-
cipio de la buena fe. El problema que se plamea al analizar este artculo, consiste primero
en determinar qu entiende por buena fe.
En primer lugar, ha de advenirse la necesidad de descanar las opiniones que pretendan
leer y entender el articulo en el sentido que el intrprete debe actuar con buena fe en su acti-
vidad. En otras palabras. que la actividad de interpretacin debe hacerse de buena fe. Eso se
569
da por sentado. No es a esa buena fe a la que alude ellexlO, que debe leerse de otro modo:
para la interpretacin del aclO jurdico debe tenerse en cuenta la buena fe del agenle decla-
rante. Pero, con ello se incurre en una indebida generalizacin. A intentar precisar los al-
cances del conceplO van dirigidas las lneas siguientes.
Se recordar que, ms arriba, habamos hablado de diversas categoras de nonnas de in-
terpretacin: a) Aquellas llamadas subjetivas, que apuntan a descubrir el significado de una
declaracin de voluntad indagando el espritu que la motiv a la intencin pretendida; para
iluminar el alcance de la declaracin se atiende fundamentalmente al agente emisor y a las
circunstancias que sobre l han incidido; b) Las reglas estn destinadas, por el
contrario, a buscar con criterios objetivos el posible sentido de la declaracin de voluntad,
cuando sta y otrns circunstancias no pueden proveer indicios adecuados o completos.
Habamos hablado tambin que la actividad de interpretacin sensu strictu, se limi-
ta a intentar descubrir la intencin querida a travs de lo declarado. Pero agregamos que con
frecuencia esto es insuficiente para esclarecer la voluntad y que por ello, adems de la fun-
cin declarativa, es a veces labor del intrprete complementar o integrar la norma de volun-
tad privada. Y precisamente porque en tales casos la interpretacin pretende suplir los va-
cos de lo declarado, no puede recurrir a la propia declaracin para indagar la voluntad, sino
a otras fuentes. Fuentes que son el propio ordenamiento positivo, que con sus normas su-
integra la declaracin, o la buena fe, o los usos admitidos.
As planteada la cuestin, se observa cun acertada es la observacin de Messinco
cuando seala que el concepto de la buena fe se expresa en dos vertientes claramente distin-
guibles. Por un lado, en la medida que la regla se dirige al Juez u otro intrprete, significa
que el negocio debe ser interpretado como manda la buena fe objetiva, entendida como el
comportamiento leal tpico, que observaran persona correclaS. De OlIO lado, en cuanto la
buena fe se dirija a los agentes, carece de contenido especfico, es subjetiva, pues no exige
otro deber de comportamiento que el que venga precisamente determinado por el contenido
del negocio, aunque ste, si fuera el caso, tenga prestaciones desequilibradas.
Presentado el caso de este modo, habiendo agotado el intrprete las posibilidades de es-
clarocimienul tendr que recurrir no a la voluntad hipottica del agente, sino a un elemento
objetivo como es la buena fe en un lugar y tiempo determinados. As, pues buena fe ob-
jetiva. primero como criterio de interpretacin dc la declaracin determina el contenido ne-
gocial; solamente cuando es in.'mficiente, en un segundo trmino, se integra en la voluntad
concreta para completarla o aclararla y, llegado el supuesto, corregirla con el sentido con-
vencional de conducta leal que el intrprete debe conocer o averiguar.
Hay que acepar, pues, que la buena fe no es slo elemento de interpretacin de la decla-
racin negocial, sino tambin -y ello es importante-, elemento de integracin del
contenido deL negocio. Y la prueba de ello nos la ofrece el ancuLo 1362 cuando apunla
que los contratos han de ejecularse de buene fe. Este enunciado legal debe ser entendido, a
nuestro parecer, de doble manera: por un lado impone el deber de cooperacin franca y sin
dobleces por las panes, no subjetivamente considerada. sino dentro de una con;reta rela-
cinjurdica, de modo que tiene un carcter nonnativo negocial determinado; de otro lado,
570
en un segundo momenlo, la buena fe objetiva obliga, con un criterio integrador, a ejecutar
y cumplir el negocio de acuerdo a la natumleza, articulo 1148.
A mi entender, en suma, el principio de la buena fe mencionado en el artculo 168 ha
sido incorpomdo a la legislacin pensando sustantivamente en los negocios bilaterlaes,
constituyendo un mtodo de interpretacin netamente objetivo, en tanto regla de conducta
que exige tutelar la confianza del receptor de la declaracin, que podra verse netamente dis-
torsionada si prevalece el principio de interpretacin subjetiva que mira exclusivamente a
la intencin del declarante.
No hay en los testamentos eonfian711 o expectativas de terceros que deban ser objeto
de proteccin. No existe, tampoco, una carga de responsabilidad del testador ante un terce-
ro para que su declaracin sea entendida adecuadamente por ste. Si el testador es responsa-
ble ante alguien slo lo ser rcal y exclusivamente anLe s mismo.
El principio de la buena fe, en sntesis, como criterio de conducta que obliga a un
comportamiento determinado en el tnifco de bienes y servicios, resulta absolutamente ina-
plicable en sede de interpretacin testamentaria.
3.3 EL ARTICULO 169
Precepta que "las clusulas de los aclos jurdicos se interprek1n las unas por medio de
las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas".
Estamos en este artculo no ante una regla atributiva de sentido, sino simplemente
metodolgica, que obliga a una comprensin interdependiente, que en este caso es de las
dis'Posiciones testamentarias.
Por lo dems, esta norma general tiene un correlato en el captulo testamentario, pues
el artculo SOl establece que cU'lndo "clteSLamento que no es revocado tOLaI yexpresa-
mente por otro posterior. suhsistc en las disposiciones compatibles con las de ste lti-
mo".
En la hiptesis del SOl ya no se traUl, en propiedad, de una interpreLacin interdepen-
diente de las clusulas o disposiciones de un nico aCLO jurdico.-en este caso lcstamcn-
to-., sino que habr que examinar en su conjunto las (Jjsposiconcs de los dos testamentos,
el anterior y el posterior. a fin de dilucidar la posible derogacin de unas disposiciones por
otms, lo que impone un examen intcgml del conjunto de ambos testamentos.
En general, sobre la interpretacin sistemtica de hacer observaciones adicionales.
Ha de aclararse respecto de esta regla que ms que clusulas de los negocios jurdicos,
debe referirse con propiedad a las distintas disposiciones o estipulaciones que informan el
conjunlo del contenido del prcceplo de la voluntad.
Con el principio de interpretaCin sistemtica, el intrprete ha de juzgar como una uni-
571
dad todo el comenidodel precepto, en el entendido que razonablemente lodo lo declarado de-
be de tener alguna utilidad, mayor o menor. Lo cual no significa que hay que interpretar IO-
do lo declarado, sino que, cual un rompecabezas, cada pieza es necesaria para la visin del
conjunto.
Ha de recordarse en este lugar, que si bien las declaraciones de voluntad forman un IO-
do conceptual en el cual de declarante anuda sus distintas partes, esta unidad conceptual no
necesariameme se integra en una unidad tempoml o instrumental.
As, por ejemplo, cuando el intrprete se enfrenta a la tarca de interpretar el contenido
de las disposiciones testamentarias de un individuo, bien puede ocurrir que estas disposicio-
nes, como un todo, consistan primero en un testamento en el que el causante instituye a
sus hijos como nicos herederos; testamento modificado posteriormente, sin hacer alusin
al anterior, instituyendo legados con cargo al tercio de libre disposicin, a lo que acaso ha-
ya de agregarse una ltima disposicin por la cual el testador, dentro de los lmites que la
ley le permite, impone algunos deberes como pudiem ser obligacin de indivisin, o nom-
bra albaceas, ete. El intrprete, claro est, se encuentra ante tres negocios jurdicos diferen-
tes, tres declaraciones de volumad aparentemente autnomas pero que forzosamente ha de
analizar en conjunto, como un todo, para determinar el propsito final y realmente querido
por el de cujus.
Las disposiciones de las declaraciones de voluntad, por lo dems, han de juzgarse se-
gn su importancia e influencia respecto del conjunto. Si bien es cieno que estas disposi-
ciones deben entenderse las unas por medio de las otras y las claras y explcitas contribui-
rn a aclarar el sentido de las dudosas, el intrprete debe prescindir y no puede apoyarse pa-
ra la labor interpretativa en aquellas disposiciones que, debidamente analizadas, queda claro
que son secundarias o inlra<;ccndcntcs para el conjunto. y no contribuyen a tipiricar o escla-
recer dentro de un esquema negocial, o en el mbito de lo usual para eltestador, el propsi-
to de la declame in emitida a la luz de una funcin social de lo preceptuado.
Por todo ello, la interpretacin sistemtica no solamente ha de apoyarse en el conjun-
to de las estipulaciones o disposiciones principales y accesorias, sino tambin a la luz del
propsito querido por el agente. Esto es a, porque los testamentos suelen ser un todo o
conjunto armnico, de suene que las estipulaciones que lo integran deben interpretarse de
modo complementario, sin que parezca correcta su absoluta individualizacin, debido a que
es el conjunto el que pretende unos propsitos globales, sin perjuicio de las particulares
previsiones que a dichos fines o propsitos coadyuvan.
3.4 EL ARTICULO 170
Dispone que 'las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el ms
adecuado a la naturaleza y al objeto del acto".
Siendo esta norma la nica de alcanees propiamente hermenuticos, su aplicacin a
los testamentos es discutible o, en todo caso, debe actuarse con suma cautela.
572
Efcctivamente, el prccepto estatuye que a las expresiones con sentido polivalente, de-
be atribuirseles el significado "ms adccuado a la naturaleza y al objcto del acto". Es decir,
el sentido de la expresin de voluntad no est anudado a la indagacin que el intrprete ha-
ga sobre el sentido de la voluntad a travs de lo declarado, sino que el significado de las pa-
labras queda indefectiblemente anudado con carcter objetivo a la naturaleza jurdica del ac-
to, o sea a la especie negocia! correspondientes. Y cuando la norma alude al objeto del ac-
lO se est remitiendo claramente al a'molO o materia sobre los que objetivamente recae la
declaracin.
Esta norma del articulo 170 se explica perfectamente en los negocios 'intervivos' de
naturaleza reccpticia, en los que la pane que recibe la declaracin (y que puede no conocer a
la otra pane: contratos por telerono, tlcx, cte.), est sujeto a! deber de entender lo declara-
do segn la materia sobre la que verse la declaracin, pues es la nica manera de tener cier-
ta estabilidad y evitar que cualquier parte -sea el declarante, sea el receptor-, pretendan
atribuir un caprichoso scnlido a las palabras empIcadas. o un scnliJo manifiestamente aje-
no a! tipo de controto o asunto objeto de la relacin jurdica.
En los testamentos, sin embargo, cuyo sentido jurdico elemental es evidentemente
conocido por eltestador, y cuyo objeto es una transferencia gralUik1 de bienes, carece de l-
gica la aplicacin del 170 que objetiviza la voluntad declarada sobre la base de criterios uni-
fonnes.
Ntese, adems, la radical diferencia entre este artculo 170 y el lIue IIguraba como
736 del Proyecto, el cual deca que "las disposiciones testamentarias debccn ser entendidas
en el sentido corriente de las palabras cmplcdas. En caso de duda, se esw a lo que penni-
ta cumplir mejor la voluntad del testador". Ese artculo 736 del proyecto, inexplicablemen-
te suprimido y cuya bondad resultaba evidente, hace girar la interpretacin de las palabras
dudosas en base al sentido usual de las mismas, tal como el testador razonablemente las
hubiera empleado, agregando que slo en caso de extrema duda debe OpUlrSC por la interpre-
tacin que pcrmiLa cumplir mejor con la voluntad del lCst.a.dor, lo cual es lgico dentro del
propsito de conservacin del testamento, que no hay manera de enderezar, corregir o reha-
cer porque ya muri su autor.
A modo de conclusin de nuestro rpido examen de 1m; normas generales de interpreta-
cin digamos, pues, que slo la contenida en el artculo 169 es de directa aplicacin.
573
CAPITULO CUARTO
4. LA SINGULAR INTERPRETACION DEL TESTAMENTO
Habiendo dejado ya apuntadas las particularidades o caractersticas de los testamentos
que los diferencian de otros negocios jurdicos y habicndo tambin ya reseado lasdificulta
des de extrapolar a los testamentos los alcances de las normas generales de interpretacin,
ha llegado el momento de mencionar (dentro del corto espacio que los editores han conce-
dido), las pautas paniculares que s creemos de aplicacin en los casos de interpretacin
testamentaria.
4.1. EL MOMENTO MATERIA DE INTERPRETACION
Aunque parezca ocioso, es menester insistir en el momento histrico sobre el que rc-
cae la interpretacin, a cuyo efecto debe sealarse que es aqul en el que el testamento fue
redactado. Consiguientemente, hacia aqul tiempo debe volcarse la actividad ese udriadora
del inlrprete, para dcseubrir el correcto sentido de lo declarado.
Retrotrayndose en el tiempo, el intrprete debe colocarse en la situacin en la que tes-
tador se encontraba, examinando su formacin de entonces, conocimientos e imbuyndose
del conjUnlo de circunstancias en las que eltestador estaba entonces inmerso y que sobre l
pudieron influir de una manera determinanle para declarar de una manera u otra su voluntad
post mortem.
Obviam\.'nlC, lo acabado de expresar. no significa que deban desdearse circunstancias
anteriores a la faccin del testamento. Ellas, cualquiera que fuera su naturalc7.a o especie.
forman parte del conjunto de particulares experiencias vivencia les deltestador. De esta ma
nera, avocado el intrprete a su labor, comienza su examen desde la faccin del testamento
hacia atrs, y merced a las circunSLancias o datos de hecho que puedan llegar a su conoci-
miento, estar en aptitud de comprender mejor los alcances de la declaracin o las palabras
empicadas, en atencin al medio social, econmico familiar, ClC., en que cltestador se en-
contmba en un momento dado.
Por supuesto, concluido y terminado el el tiempo que discurra entre su
formalizacin y el deceso del autor, puede proporc ionar criterios que cooperen con el enten-
dimiento del intrprete para descifrar una declaracin oscura. As, por ejemplo, correspon-
dencia o documentos O actitudes deltcstador posteriores a su testamento, pueden ilustrar al
intrprete sobre el vocabulario del testador, su manera de expresin, Jos nombres o apodos
con que se dirige a ciertas personas, cuya identificacin resulte posible por esta correspon-
dencia posterior si exisLan dudas sobre la persona nombrada en el testamento, cte.
Debe quedar claro, en suma, que para la debida comprensin y corrccto entendimiento
de la voluntad expresada por eltestador, debc atenderse a su comportamiento anterior, coco
tneo e incluso posterior a la realizacin del testamento.
574
4.2. LOS LIMITES DE PREVALENCIA DE LO EXPRESADO
Cuando el vocabulario y las disposiciones del testamento sean claras o explcitas y
no susciten dudas sobre la voluntad y la intencin del testador, debe prevalecer lo que se
hubiere expresado, sin retorcer el sentido corriente y normal de las palabras, giros o frases
empicadas.
Lo anterior liene, como he dicho, sus mrgenes o lmites. Esto es, cuando las pala-
bras resultaran contrarias a la intencin evidente del contratante, debe prevalecer la inten-
cin antes que sobre las palabras, que son el mero veheulo de la voluntad (que
en el caso del testamento, como hemos visto, no persigue resultado vinculante).
El propsito del principio no requiere mayor explicacin: en la duda prima el espritu
sobre la letra, debiendo prevalecer la voluntad evidente sobre su forma exterior de expre-
sin, cuya rgida aplicacin, puede conducir al absurdo.
La intencin de voluntad debe, en todo caso, resultar evidente, pues a falta de tal
evidencia (yen defecto de otros criterios), subsistir la interpretacin resultante del sentido
corriente que no se oponga a otra volunwd o intencin claramente notorias.
En este sentido, resulta particularmente ilustrativo el artculo 675 del Cdigo Civil
espailol, segn el cual "toda disposicin testamentaria deber entenderse en el sentido lite-
ral de sus palabras, a no ser que aparezca claramente que fue otra la voluntad deltestador.
En caso dc duda se observar lu que aparezca ms conforme a la intencin del tcstador, se
gil el tenor del mismo testamento". Sobre esto ltimo, es decir, sobre la limitacin nter
pretativa a la declaracin del propio documento teslamentario, haremos ms adelante algu-
nas observaciones.
4.3. GENERALIDAD, ALCANCES Y LIMITES DE LA EXPRESJON
Estrechamente cffi(YJfcntado del criterio anterior, conviene dejar sentado lmite de las
expresiones, vocabulario o palabras quc se hubieran utilizado.
En los testamentos, a diferencia de otros negocios jurdicos, el ordenamiento ha pre-
visto con mucha claridad la manera de suplir la voluntad del causante, a cuyos efectos ha
regulado la sucesin intcstmla que suple los vados del testamento.
Pero no solamente por csas razones, sino porque siempre es ms cauta y prudente una
interpreLacin restrictiva, tue una extensiva (que hace aparecer voluntad donde no exista),
a los testamentos se aplica la reghl segn la cual cualquiera que sea la generalidad de las pa-
labras y disposiciones del testamento, no deben entenderse comprendidos supuestos diferen-
tes de aquellos sobre los cuales quiso eltestador expresar su voluntad segn las evidencias
o indicios con que cuente el intrprete.
575
4.4. LA CONSERVACION DEL TESTAMENTO
Bajo las premisas que hemos apunL1do al referimos a las caractersticas fundamentales
de los teslamentos, su particularidad y funcin de acto de ltima voluntad obliga a que el
intrprete lo entienda y aplique, tanto en sus disposiciones como un conjunto, procurando
su conservacin y subsistencia.
La imposibilidad de rehacer o reproducir la voluntad testamentaria obliga a buscar,
dentro de las limitaciones que a continuacin sealaremos, el mantenimiento del testamen-
to como reflejo de una voluntad.
La regla de conservacin, no obstante, no puede llevarse a extremos irracionales, pues
sobre ella prevalecen las anteriormente anunciadas, de manera tal que no cabe propiciar
una conservacin a ultranza si con ello se vulnera la evidente voluntad del testador. Es de-
cir, carece de sentido la conservacin de una clusula o disposicin si con ello pudiera anu-
larse o desmcrecerse otra.
El principio de conservacin slo consiente ser invocado cuando la disposicin admi-
te doble significado y uno de ellos, de razn, o cuando caso de ducla extrema la nulidad o
exclusin de esa clusula o disposicin condujeran al vicio o exclusin de otra.;;.
La idea, en suma, es que si caben dos interpretaciones donde una de ellas permite la
validez y aplicacin de la disposicin o del testamento y otra conduce a la ineficacia, el in-
trprete debe inclinarse por la primera, salvo que exista incompatibilidad manifesla con la
Intencin del testador.
En los testamentos (a diferencia de los contratos), no existe un deber de "hablar cla-
ro", expresndose de una manera tal que la voluntad que se declara aparezca netamente acce-
sible al nivel de comprensin del destinatario. En orden a ello, la expresin testamentaria
debe juzgarse no con el criterio de comprensin del comn de las gentes, sino tal y como
poda y deba entenderlo el propio testador.
4.5. ELEMENTOS PROBATORIOS AJENOS AL TESTAMENTO
Ha sido y contina siendo materia de discusin por la doctrina, con orientaciones dis-
tintas en las legislaciones, la posible admisin en materia de interpretacin testamentaria
de pruebas o elementos extraos al propio testamento.
Nuestro Cdigo, desgraciadamente, calla sobre este punto y tampoco se pronunciaba
sobre l el texto el artculo proyectado. Carecemos, pues, de datos formales que puedan
orientarnos a dilucidar esta cuestin. En todo caso, antes de anunciar nuestra opinin, cabe
realizar dos acotaciones.
La primera de ellas concierne el artculo 168, respecto del eual ya hemos visto que no
es de aplicacin. Por tanto no cabe extender a los testamentos su enunciado segn el cual
576
"el acto jurdico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en l", frase
e idea que ni siquiera en la sede de negocios bilaterales 'intervivos' puede aplicarse al pie de
la letra excluyendo otros elementos de interpretacin ajenos al propio documento que reco-
ja el acto.
Lo segundo concierne o respecta al artculo 777 del Cdigo, el cual dispone que "el de-
recho de acrecer no tiene lugar cuando del testamento resulta una voluntad diversa del testa-
dor". Aqu s, para este caso singular, el legislador ha sido bastante explcito disponiendo
que el derecho de acrecer queda excluido cuando del propio testamento se colige una volun-
tad contraria a la posibilidad de acrecer. El legislador parece haber querido limitar en slo
este caso el examen del intrprete al testamento mismo, con exclusin de otros elementos
hermenuticos. Fuera de este artculo, no hemos encontrado otro del que pueda derivarse
una limitacin al mbito investigador del intrprete. Desde luego, tampoco pueden traerse
a colacin para sustentar una posicin en esta materia, aquellos artculos que obligan a u-
na declaracin clara y expresa del testador (como podria ser, verbigracia, el 743).
A nuestro entender, la prueba extrinseca debe ser admitida, como elemento que ilustre
al intrprete para iluminar las clusulas oscuras. Pero se tratar, en todo caso, de prueba
"auxiliar" que es la idea que textualmente admite el artculo 1302 del Cdigo Civil de M-
xico para el Distrito Federal. Es prueba auxiliar; por ello no determinante, y siempre so-
bre la base de autenticidad indudable que tienda a confIrmar una interpretacin sobre la vo-
luntad de la que se duda, ms que a rechazarla. Como dice el artculo 2187.2 del Cdigo Ci-
vil Ponugus, se admite la prueba complementaria en la medida que tenga correspodencia
en el contexto del testamento a pesar de la voluntad imperfectamente expresada.
Creemos, pues, que procede la admisin de pruebas extrinsecas, si bien que con carc-
ter restrictivo, prevaleciendo el propio testamento sobre dicha prueba. Esto es, deben deses-
timarse tales pruebas cuando con la interpretacin del testamento mismo se supera la duda,
o cuando las pruebas sean contrarias a las disposiciones deltestador, o cuando tales prue-
bas conduzcan simple y llanamente a "fabricar" una voluntad del testador de la que no exis-
ten indicios en el testamento. Las pruebas externas. de esta manera. slo evidencian una
voluntad probable o conjetural y adquieren relevancia, en la medida que lo que resulte del
examen de tales pruebas, tengan apoyo en el texto testamentario.
4.6. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS NO IMPERATIVAS
Apunta Jorge Eugenio Castaeda (Derecho de Sucesiones, Tomo Il, Pg.44) que
cuando el testador emplea frases de spliea o de ruego debe entenderse que son imperativas,
puesto que su voluntad hay que respetarla.
4.7. EL PRINCIPIO DE MENOR TRANSMISION
En los contratos onerosos, particularmente cuando se trata de aquellos con prestacio-
nes reciprocas, en los casos de extrema duda siempre se favorece aquella interpretacin que
mejor armoniza la equivalencia de intereses.
577
En los testamentos, sin embargo, donde no existen posiciones contrapuestas y que se
afincan en la voluntad de liberalidad deltestador, debe propiciarse una interpretacin restric-
tiva segn la cual, en ca<; de duda, debe entenderse lo menos,
Se pretende con eslO favorecer antes a los herederos forzosos o voluntarios que a los
legatarios (vase, por ejemplo, articulo 764).
4.S. LA EQUIVALENCIA DEL IIENEFICIO
En los casos de duda sobre el monto de la libcmlidad entre dos acreedores de la misma
llamados a suceder, opera el criterio segn el cual sucedern en partes iguales.
El principio puede extraerse de la regla contenida en el articulo 737.
578
VI. EL DOCTOR HECTOR CORNEJO CHA VEZ:
SU VIDA Y SU OBRA
NOTA
Los tres textos que siguen a continuacin, son discursos pronunciados el 2 de mayo
de 1988, en el Auditorium de Humanidades de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
con motivo de la investidura del Df. Hctor Cornejo Chvez como Profesor Emrito de la
Universidad.
El texto del doctor Jorge Avendao V. fue el Discurso de Apertura del solemne acto;
el texto del doctor Roger Rodrguez Iturri fue el Discurso de Orden; y el texto del Maestro
fue su Discurso de AgradccirnicnlO, que constituy una leccin ms de Derecho y una
clara orientacin de vida para los abogados en la difcil hora actual.
1. La personalidad del doctor Hctor Cornejo Chvez
JORGE A VENDANO V.
La Universidad honra a uno de sus miembros
ms distinguidos
SEORAS Y SEORES
En 1956, quien les habla era alumno del Quinto ao de Derecho en esta Universidad,
Decano de la Facultad era nuestro querido maestro el Dr. Ismael Bielich Florez.
La Facultad contaba con aproximadamente ISO alumnos que recibamos clases en el
segundo piso del recordado local de Camun 459 en el centro de Lima. En ese mismo in-
mueble, en el primer piso, estaba el Rectorado, la Secrcurra General, la Tesorera, las oli-
cinas administrativaq de toda la Universidad y el Instituto Riva-Agero.
El Secreurrio de la Facultad era el inolvidable Xavier Kiefer-Marchand, hombre sin-
gular que haba dedicado su vida por entero a la Universidad Catlica y a la Facultad de De-
recho en especial. La nmina de profesores no llegaba a treinta.
Los aos de Derecho eran cinco, con un promedio de ocho materias por ao, todas
ellaq anuales, todas ellas obligatorias.
A esa facultad se incorpor, en 1956, un abogado que tena antecedentes polticos, en
el Gobierno de Bustamente, y acadmicos en su tierra natal, Arcquipa. Si bien, Hctor Cor-
nejo Chvez haba tenido una fugaz presencia en la Universidad Catlica en 1948, su in-
corporacin en 1956 sera no slo la permanente y duradera, sino adems, en la materia
que recibiria sus aportes ms destacados, el Derecho de Familia.
Como el curso de Familia se enseaba en Cuarto ao, quienes llevamos Quinto en
1956 nos perdimos por poco las lecciones brillantes de este profesor que recin se incorpo-
raba. Sucesiones tampoco nos dict jX)rquc ese curso estaba a cargo, todava, de don Luis
Echecopar Garca.
585
El ao 1956 marca entonces el inicio de la carrera docente en esta Universidad de uno
de sus mjs brillantes profesores, Durante 31 aos ininterrumpidos. con escrupulosa pun-
tualidad, HcLOr Cornejo Chvcz dict litcmlmentc ctedra en Derecho de Familia. Fonn
numerossimas promociones de abogados y cultiv la investigacin jurdica desde una pers-
pectiva entonces novedosa: la aplicacin y vigencia de la norma en la realidad. Estos 31
aos de actividad acadmica en nuestm Facultad fueron, por otra parte, el mbito de re-
flexin y confromacin de sus conocimientos en derecho familiar, que le permitieron es-
cribir una obra clsica en el derecho x:ruano y un Cdigo Civil en el libro resrxxtivo.
La Facullad de Derecho -su Dr. Cornejo- se visle hoy dc fiesta. A riesgo dc
reimos con la Universidad de San Agustn, en cuya Facultad de Derecho Ud. se form,
creemos que esta Escuela de la Universidad Callica tiene tambin derecho a decir que es
suya porque a ella hadcdicado Ud. 31 aos de su vida, que representan poco menos de la mitad
de toda la existencia de nuestIa Facultad.
Se viste de ficsla la Faculu,d de Derecho porque la Universidad honra a uno dc sus
miembros ms distinguidos. Un centro docente no se hace en unos cuantos aos. A su
prestigio en el medio social contri huye su aporte pcrmanenlC y duradero en la formacin
de profesionales que pasan a ocupar los lugares ms destacados en la sociedad. La FaculUld
de Derecho de b Universidad Catlica puede preciarse de que en sus 68 aos de vida ha
aporUldo al pas profesionales que hm dcsUlcado rutilantemente no slo en el foro, sino
tambin en la poltica, la judicatura. la docencia y la investigacin, la diplomacia y las ac-
tividades productivas. A esa Fm:ulwd, seores, cuajada en el tiempo, con un largo hislOrial
y una importante produccin jurdica, han contribudo sus profesores que, como el maes-
tro Cornejo Chvcz, dedicaron y desinteresadamente sus mejores esfucr/.os.
Una escuela de Derecho debe ser precisamente eso: escuela en cuanto cenlIo de ense-
anza, lugar donde se imparte docencia, donde los abogados futuros aprenden el derecho en
el amplio sentido de la palabra. PeTO escuela porque all se incrcITIellla el cono-
cimicnw jurdico, ull se lIX)fla a iJ ciencia y al quehacer de la abogaca. {)na \'crdadcra y
autntica escuela de derecho imprime rasgos ntidos y definidos en sus miemhros. Esos
rasgos responden a un trabajo conjunlo, a una o ms concepciones del derecho y de su rol
social, a la munera de enseI1arlo, a la forma de investigarlo. La Escuela de Derecho de la
Universidad Catlica eswmpa sin duda una marca en sus egresados. A ello contribuyen pro-
fesores que, como el Dr. Cornejo, entre otros de nuestros recordados maeSlrOS, hicieron del
quehacer universitario no slo un pa\o por las aulas sino un estilo de vida al servicio del
derecho y la justicia.
A x:sar de no haber sido su discpulo en cbse, he tenido la suerte de comparlir mu-
chas tareas universitarias con el Dr. Cornejo Chvez. Durante mi primer decanato. l ru
miembro del Consejo de Facultad y desde all impulsamos una reforma en la en:-.cfanza e
investigacin del dere(ho que dl'j hUl'lIa en el pas y en el extranjero, inlegramos en anos
pasados numerosos jurados de exmenes finales, entre los que recuerdo los dd curso de
Reales, que el Dr. Cornejo presidi6 muchas veces, dcmoslrando que no slo domina los li-
bros de Familia y Sucesiones; creamos con ilusin el Instituto de InvesLigacin Jurdicas,
que l dirigi durante muchos aos; formamos parte del antiguo Consejo Superior de la
586
Universidad. En fin. companimos las alcgras de muchas promociones que lo admira-
ron y le agradecieron por su entrega y generosidad.
En esta fiesta hay tambin algo de tristeza: marca el alejamiento fsico del maestro.
Por ello, si algn reproche me permite el Dr. Cornejo, debo hacrselo hoy y ahom: el que
se haya retirado Ud. tan promo. Ante su decisin, sin embargo. esperamos seguir contan-
do con su consejo y apoyo en la elaboracin de proyectos especficos. Entretanto, en nom-
bre de la Facultad de Derecho quiero agradecerle por habernos acompaado durante ms de
tres dc:ldas con brillo pocas veces igualado.
Gmcias, nuevamentc.
587
,
ROGER RODRIGUEZ lTURRI'
Hctor Cornejo Chvcz: Seor y Maestro
Profesor Principal y Director de Estudios de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica del Pero; miembro de su Consejo de Facultad y actual titular del Curso de Derecho de Fami-
lia.
SEORAS Y SEORES:
Pocos honores como ste, Seor Doetor Hctor Cornejo Chvez, el de pronunciar pa-
ra Ud. este Discurso de Orden. Porque es un Discurso para el maestro, pero lo es tambin
para un seor. Para un hombre especial, que conjuga la probidad con la inteligencia, la hu-
manidad con la sabidura.
Para un hombre que cree en la trascendencia de la persona, en una humanidad distinta.
Es usted, seor, aquel que saluda con orgullo y alegra una humanidad nueva, donde el ho-
nor no penenece necesariamente al hombre que en sus manos acumul dinero, sino a todo
trabajador honesto fraternal y digno.
y han transcurrido varios, muchos aos, desde que en la antigua cscuclita fiscal N
952 de Arequipa curs Ud. parle de su Primaria. Hoy, tiempo despus, es Ud. maestro,
por derecho propio e indiscutible, Profesor Emrito de la Pontificia Universidad Catlica
del Per. Yen esta. Universidad eso es slo privilegio de los hombres que dejan huellas in-
signes. De homhres que no pasan, que no mueren, que en lodo caso dejan perpetuada su
obra en la trascendencia ma.bTTlfica de su pensamiento.
Por eso su retiro, seor, no debe, no puede. ser causa de tristeza; la tristeza s610 es nc
fasto patrimonio de aquellos que han vivido en vano.
Su vida en cambio est camclcrizada por el pensamiento y por la accin.
Por su conviccin, seor, de que es hora de que en el Per se rescate en toda su vigen
cia esa trada insigne que el cristianismo plantc 18 siglos antes que la Revolucin Fran-
cesa: Lihertad, Igualdad, Fraternidad, y su conviccin igual, dc que sin fraternidad no es po-
sible la justicia, y sin justicia es imposible la libertad.
591
Ense usted, seor, con el mensaje y la ilusin de una sociedad libre y justa para los
jvenes del maana donde no tengan cabida tan clamorosas desigualdades, ni el aprobio
que hoy nos toca vivir. Yeso -lo saba, lo sabe usted, maestro-- supone necesariamente
nueva mentalidad, nuevas actitudes, nuevos comportamientos. es decir hombres nuevos
que enriquezcan y afiancen la posibilidad de una transformacin autnticamente cristiana.
Imagin Ud. una nueva juventud que no constituya parte del problema sino parte de la
solucin; que ostente an la vieja actitud cTtica de denuncia pero que implemente la fuente
viva, audaz e innovadora de un inagotable plan cristiano de propuestas concretas y solucio
nes viables. Plan cristiano en el que se proponga con tenacidad y virilidad, el reconoci-
miento de la dignidad y la igualdad social de todos los hombres.
Supo y sabe Ud. que el pueblo y la juventud tienen hambre de verdad y de justicia.
Por eso al recibir el cargo de instruirlos y educarlos, lo ha hecho Ud. con manifiesta res-
ponsabilidad y reconocida sabidura.
Es la conciencia de que el cistianismo y su humanismo constituyen al hombre en
centro. Porque ha enseado Ud. desde su posicin en doctrina que el hombre que descubre
que l al igual que los dems, es hijos de Dios, descubre, seor, que todo hombre es libre,
es responsable de sus actos, no puede ser instrumento de nadie, ni de otro hombre, ni del
Estado.
Dijo Ud. en alguna entrevista a prposito de su vocacin docenlC: "Con los aos y al
final de mi carrera poltica he venido a comprobar que yo soy anlCs que nada un profesor y
si me diesen a escoger entre todos los trabajos que he desempeado yo escogera el de pro-
fesor, incluso el de profesor primario".
Por eso, seor. dedic 51 aos de vida, uno tras otro. a la docencia.
Desde sus primeras experiencias, all por el ao 37, como profesor de lectura y cali-
grafa en el viejo colegio arequipeo de Francisco de Ass; profesor escolar de historia y
economa era por el ao 56; e inici luego una deslumbranlC carrera como docenlC y cate-
drtico en San Agustn de Arequipa, en la Escuela Nacional de Polica, en la Facultad de
Teologa Pontificia y Civil de Lima, breves pasos en San Marcos y San Martn, con una
variedad tan impresionante como desconcertante de cursos. Fue Ud. profesor de organiza-
cin y administracin de empresas comerciales e industriales, pero tambin catedrtico de
economa poltica monetaria y bancaria; enseaba igual realidad nacional, y en otros mo-
mentos Personas, Acto Jurdico, Derechos Reales, Derecho de Sucesiones. Recuerdo cuan-
do alguna vez me confi haber sido profesor escolar de qumica.
Pero nosotros tenemos el privilegio de que ms de 30 aos de su honestidad, sabidura
e inteligencia han sido puestos al servicio de esta Universidad Ctolica. Aqu ha actuado
como miembro del Consejo, Director interino de Programa, como Director titular del Ins-
tituto de Investigaciones Jurdicas; aqu hemos visto laurear sus obms de Derecho de Fa-
milia, en lo que es maestro de maestros, consagradas desde el ao 50 con el primer premio
de la Municipalidad de Arcquipa y el ao 57 con el Primer Premio Nacional "Francisco
Garca Caldern". Sus volmenes de Derecho Familiar Peruano, su obra, constituyen,
maestro, un autntico clsico nacional del Derecho que ha trascendido las fronteras, y que
592
me consta es obra de consulta en Universidades argenlinas, venezolanas, chilenas, ecuato-
rianas y colombianas, alcanzando a las universidndes espaolas en Europa. si no ms, se-
or.
Pero dotado de los talentos con que el Seor lo privilegi, aguda inteligencia y ejem-
plar consecuencia, recorri Ud. tambin el camino de la vida pblica, que no por ser ste
un discurso en el mbito acdemico xxlcmos ignorJI.
La poltica ha sido y es un deber cristiano.
As cumpla Ud. vocacionalmente un precepto de la Iglesia. Desde la ctedra de Pedro,
Juan XXIII nos ensefiaba: "Al llegar aqu exhortamos de nuevo a nuestros hijos a partici-
par activamente en la vida pblica y colaborar en el prob'feso del bien comn de todo el g-
nero humano y de su propia Imcin".
Saba y sabe Ud. que los ctolicos esl1mos llamados por nuestra libre iniciativa y sin
esperar pasivamente consignas y directivas, a penetrar de espritu cristi:.mo la mentalidad y
las costumbres, las leyes y las estructuras de la comunidad en que habitamos. Para ello la
poltica resulta un instrumento
La idea, el proyecto, consisti, conforme ensea Pablo VI, en establecer una poltica
cristiana; pues, al fin y al cabo, sin Dios no podemos menos que organizarla contra el mis-
mo hombre; yen esencia palrocinaba una posicin distinta, que no pretendi ser una tran-
saccin entre el capitalismo y el comunismo, entre el liberalismo y el marxismo, sino
dialctiearnente de profund:\ inspiracin cristi,rna.
Ah quedaron los votos de y senador, por Arequipa y Lima, con la ms alta
votacin nacional, dos candidatura, presidenciales de la Nacin. Ah qued la propuesta
slo en proyecto; pero mmbin qued indeleble, marcada con fuego la huelga de su com-
promiso polLico y cristiano, del hombre que con resolucin se arroj6 a cosechar TOsas sin
el temor de recoger cspina.."i.
Pocos saben. seor, que su amor por el derecho, en suma, su vocacin xlf la justicia
lo llev, joven an, desde el ao 44, a integrarse a la noble causa del Poder Judicial como
relator en la Corte Superior de Arequipa; como Agente Fiscal: hasta que en 1969 fue
objeto de una honrosa nominacin como Vocal de la Corte Suprema de la Repbilca, por
aquellos mismos que luego recibiran, no slo su ciencia y su integridad, su consejo y su
decencia, sino hasta el mismo sacrilicio personal en su vida pblica.
Su amor por el derecho, sus 32 aos de docencia en el Derecho de Familia, caracte-
rizndose siempre, y hasta hoy, como el ms destacado e insigne maestro peruano de la
materia, lo llevaron desde 1965 a aceptar el encargo gubernamental de construir una inno-
vadora ponencia en derecho de familia para un nuevo Cdigo Civil en el Per.
En tal Cdigo Civil ya promulgado, no hay pincelada de la brocha artStica de un gran
hombre de Leyes; hay una obra maestra que corresponde al genio del gran jurista. Ver-
593
dadero y singular ponente del libro de familia que apenas en nada se anim a modificar la
Comisin Revisora, cautcl Ud. ah, seor, los principios fundamentales del orden ju-
rdico familiar peruano.
Respondiendo siempre a la concC(x:idn de la familia cristiana, supo sin embargo con
audacia pionera amalgamar como en la Constitucin, los primeros pasos para un dilogo
entre cI derecho familiar clsico y las heterogneas e intrincada, formas culturales de la an-
cestral familia autctona.
La prudencia en unos pasajes, la audacia en otros, la tolerancia siempre y el respeto al
pluralismo, enmarcan un trabajo en verdad cientfico y sistemtico en que se aprecia, a ve-
ces hasta la admiracin, la luminosidad de una fina inteligencia.
Pasa Ud., seor, a la historia del Derecho Civil Peruano a la historia de la Ciencia Ju-
rdica nacional.
Pero no slo por los grados y ttulos que le han sido conferidos; por los variados car-
gos de autoridad y docencia universitaria desempeados; por la proficua y silenciosa biblio-
grafa producida; por las mltiples funciones pblicas desempeadas; conferencias, pol-
micas, cerklmencs y discursos pronunciados; por los honores y distinciones ya recibidos;
pasa Ud. a la historia, Seor, sobre todo como rnucsLrO, por su consecuencia axio16gica.
Hombre sin ms compromiso que su deber cristiano y su propia conciencia.
En lo personal, maestro.
En la vida pblica, maestro. Maestro en lo Jurdico y en lo Acadmico.
Por ello quiero aliado de su sabidura, ponderar hoy, pblicamente, tal vez por ltima
vez desde este recinto, seor, su honradez. P<xlrcmos Lal vez, como todos, equivocarnos en
los aspectos tcnicos de un prohlema, puesto que no disfrutamos de la infalibilidad.
Podremos resultar envueltos de buena fe en las brumas del error, ya que no siempre la luz
de la verdad est a nuestro alcance. Pero en esta Universidad, y en muy represenLaLvos
grupos y sectores del pas, existe la conciencia de que Ud. es un hombre que cree en lo que
dice o hace, en el instante mismo en que lo hace o dice. Y esa es la esencia, esa es la
cabal naturaleza de la honradez, en la que Ud., seor, ha sen Lado ctedra no slo en csLa
universidad, sino en la vida.
Concluyo estas palabras con el agradecimiento multitudinario de las autoridades,
profesores y estudiantes de esta Universidad a su persona, y permtame que aada, a ttulo
personal, tal vez sin derecho alguno, una breve expresin que brola de lo ms ntimo de
mi ser: reciba, Ud., Scor y Maestro, con gratitud y como mi ms humilde homenaje, mi
esfucrl.O por ser y hacer algo de lo mucho que Ud. aqu me ense.
Muchas gracias.
594

HECTOR CORNEJO CHA VEZ'
SUUM CUlQUE TRIBUERE: REFLEXIONES DE UN ABOGADO
Profesor Emrito del Departamento Acadmico de Derecho, integrado a la Facultad de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica del ]>C!r. Tuvo a su cargo, entre otras materias, el Curso de Derecho
de Familia 1 y ll. Ex-Director de Instituto de Investigaciones y ex-Director Universitario de
Investigacin.
Para quienes, como miembros de la comunidad universitaria o ejerciendo la profesin
de abogado o cumpliendo funcin legislativa, hemos dedicado la mayor pane de nuestra
vida til a la reflexin jurdica, el episodio de la jubilacin invita a resumir, crticamente
aunque en breves pgina.\), el esfuerzo realizado, en la esperanza de que quienes tomen la
posta rectifiquen los muchos errores sin duda cometidos y tal vez, si los hubiera, per-
feccionen los aciertos alcanzados. Despus de todo, las historias, lo mismo las grandes que
las minsculas como la ma, son una carrera de postas en que cada etapa debe superar a la
anterior y preparar la superacin de la siguiente.
Hasta donde me parece recordarlo, mi primer encuentro con el Derecho se produjo por
la va de su dimensin axiolgica, esto es, por la de la justicia, que es el ms imporL.1nte
de los valores que el Derecho intenta realizar. Y con el primer encuentro, la primera duda
acerca de qu es y cmo se puede alcanzar la justicia.
Tal como lo intuy Aristteles, la defini Ulpiano y la incorpor el Digesto, iustilia
es! constans el perpetua vo/untas iw; suum cuique tribuere. Dar a cada uno lo suyo me
pareci entonces la ms pura expresion de lo justo. A esto le llam igualdad el Estagirita.
El derecho busca fijar esa igualdad de tal modo que cada quien reciba exactamente lo que
corrcsponde: no ms y no mcnos. Quien cometa injusticia --explicaba alguno de sus eo-
mentaristas- vg, quien no paga sus deudas, tiene ms de lo que corresponde. y su acreedor,
por el contrario, menos de lo que le pertenece. La justicia exige igualar ese desnivel
arbitrario y que a lodos se les aplique el mismo rasero: "la justicia es tanto ms perfecta
cuanto ms perfecta sea la igualdad entre la obligacin yel cumplimiento de ella".
A la vista de esta concc:x;in aritmtica o conmutativa- a quien no compar-
te lo suyo superfluo con otro que sufre extrema necesidad, 10 podemos tildar de duro de co-
597
razn o, en su caso, de avaro, pero no de injusto: porque el menesteroso no puede preten-
der como suyas tales cosas superfluas del afortunado, y negndoselas ste, vulnera, s, la
caridad y la compasin, pero no la justicia. En el otro extremo y con semejante criterio,
quien malgasta sus riquezas o se arruina por sus vicios no es calificado de injusto, sino de
prdigo o de vicioso: en fin de cuentas dispone slo de lo que es suyo, aunque lo hace irra-
cionalmente.
Este concepto de la justicia, al menos en su dimensin conmutativa, me pareci en-
tonces implacablemente duro, pero exacto; y el raciocinio aristotlico, irrefutable. Me sub-
yug pese a su dureza por su lgica sin concesiones. En alguna medida sospecho que una
concepein a, del Derecho como va de rcali?.acin del valor tico de la justicia debi ha-
ber estado presente, aos despus, en mi propio ejercicio de la profesin de abogado priva-
tista, cuyo campo de accin -o sera acaso ms apropiado denominarlo "campo de bata-
lla"?- fueron los estrados judiciales, su tnica la actitud polmica, su arma principal el ar-
gumento dialctico implacable y su victoria en la sentencia ...
Sin embargo, en algn momento o, por mejor decirlo, a lo largo de una prolongada
etapa de mi ejercicio forense, comenzaron a fonnarse en mi propio nimo crecientes
dudas acerca de aquella fonma de entender la justicia.
Si la justicia no tiene nada qu decir de la avaricia o del despilfarro del afortunado fren-
te a la inopia del menesteroso, entonces la justicia no basta para asegurar una convivencia
digna de llamarse humana. Una justicia silenciosa o framente indiferente en una tal coyun-
tura, tiene algo o mucho de inhumana. Por cierto que el pensamiento aristotlico deja ver
claramente que semejante conducta debe tener correccin, pero la confa a la caridad, la
compasin o la largueza al excluirla del campo de la justicia y por tanto del Derecho: in-
sina que la solucin puede o debe eventualmente estar "junto" a la justicia, pero no "den_
tro" de ella; que en consecuencia la norma que dicta la solucin humanitaria no es
cocrcitivamenle exigible, al final de cuentas depende de que el Epuln enternecido quiera
socorrer al Lzaro indigente.
Aplicada la frmula aritmtica a una multitud de otras relaciones incluso de Derecho
privado en las circunstancias sociales vigentes, tendra el efecto de perpetuar y aun de acen-
tuar situaciones de injusticia global o individual; y me pareci incuestionable que lajusti-
cia no puede, sin negarse a s misma, asegurar la subsistencia de la injusticia. Y no ha de
sorprender que as sea, porque estajusLicia llamada conmutativa o aritmtica fue concebida
para ser de plcna aplicacin en las relaciones contractuales de contenido patrimonial, tpi-
cas del Derecho privado, como la compraventa, la permuta, el mutuo y acaso la locacin de
servicios; ms no a otras rclaciones de Derecho Privado, como la de ndole hereditaria o
las de Derecho familiar en que los deberes, obligaciones y derechos de los padres no se ri-
gen por la frmula del "doy para que des, hago para que haga" doy para que hagas o hago
para que des"; ni en las relaciones tpicas del Derecho pblico, ni mucho menos en las que
hoy lIarnariamos del Derecho social.
Sera desconsiderado esperar que el ms insigne pensador de la antigedad clsica se
598
adelantara tantos siglos al Derecho de su poca o intuyera las caractersticas de la sociedad
humana varios milenios despus de la suya tan diferentes; pero su genio intuy otra alter-
nativa que lo acerca a los trminos actuales del problema de la justicia y la injusticia: la
de que. alIado de la justicia conmutativa, que rige las rclaciones entre particulares o miem-
bros de una sociedad, existen la justicia legal y la distributiva que ataen ms bien al
campo de lo que hoy llamamos Derecho pblico. La primera ordena la conducla de las par-
tes con relacin al todo. La segunda dirige la condUCla de la totalidad y de los gobernantes
con respecto a los individuos. Aquclla dctermina con cunto debe contribuir cada uno a la
vida colectiva. ESla determina que la colectividad, por medio de sus representantes, reparla
las cargas pblicas segn la resistencia de cada miembro, y los bienes pblicos segn la
capacidad y el mrito. No requiere igualdad absoluta entre el mrito del individuo y lo que
recibe, sino solamente que la relacin en que se encuentran, mrito y recompensa,
capacidad y carga, sea la misma e igual para lodos. Si quien da a la comunidad como cien
recibe como ochenta, el que slo le da eomo cincuenta ha de recibir como cuarenta. Esta
es la justicia distributiva, que Aristteles llam geomtrica.
Sospecho que el descubrimiento ntimo de esle nuevo campo en que se puedc hallar
justicia ms amplia. pudo determinarme subconscicntcmcntc a ir dejando mi intensa dedi-
cacin profcsional al campo de la justicia conmutativa del Derecho privado y el litigio fo-
rense, para entrar cada vez ms intensamente en el de la justicia dislributiva. el Derecho
pblico y la accin poltica.
La funcin parlamentaria que durante trece aos hube de ejercer no fue, pues, ajena al
Derecho, no slo por]a obvia circunstancia de que es en el Parlamento donde se construye
el Derecho positivo de un pas, sino, sobre todo, porque en l se concrelllba mi propia pro-
yeccin a una esfera en la cual era posible actuar en los mbitos de la justicia distributiva.
La accin poltica fue para m otra forma de expresin de lo jurdico: la bsqueda de
lo justo a nivel de las relaciones entre el Eswdo y el individuo.
La dimensin geomtrica con que Aristteles concibi la justicia distributiva y la le-
gal se orienta en alguna medida a atender las desigualdades individuales existentes al inte-
rior de la sociedad. Su preocupacin fundamental, consistente en exigir ms a quien ms
puede y distribuir los bienes pblicos segn tu capacidad yel mrito de cada cual, apunta
ya a integrar la nocin de la justicia exigiendo ms a quien ms puede y dando ms a
quien ms lo merece; pero no llega a cubrir por cmero el ancho campo de injusticia que la
justicia conmutativa dej abierto: no llega hasta la raz del problema que consiste en con-
seguir que sea ms capaz quien hoy lo es menOs y en que rinda ms 4uien hoy rinde insu-
ficientemente, a fin de que las direrencia.;; enLre unos y otros disminuyan y acaso desapa-
rezcan. Mientras tanto, y precisamente para ello, dar ms, no slo al que ms puede o lo
merece, sino a quien ms lo nc{,;csiLa en tanto lo necesita. La justicia de tal planteamiento
reside en que, en muchos si no en todos, los casos, el que haya quienes son poco capaces
o rinden poco puede deberse a su culpa -y entonces la justicia hace bien en darles me-
nos-, pero tambin a que la organizacin y dinmica sociales han permitido o permiten
que unos se realicen y otros se frustren que los primeros rindan mucho y muy poco los sc-
599
gundos. Razonamientos de esta ndole. como es notorio, conducen de la mano a encontrar
en la justicia otra dimensin distinta de la conmutativa o aritmtica y de la distributiva o
geomtrica: la justicia que hoy llamamos social o acaso trigonomtrica. As lo pienso yo
mismo. No todos. sin embargo. comparten criterio semejante, sino que consideran que el
remedio de las grandes desigualdades que afligen hoya sociedades como la nuestra se sita
ms all del concepto y los alcances propios de la justicia. Mas an, si as fuera, nada im-
pide que el Derecho aada a la justicia como valor tico que pretende realizar, otros valores
--<:omo la solidaridad, el bien comn o la bsqueda de un cambio social hacia niveles ms
homogncos- todo ello atendiendo a que, en fin de cuentas, todos los hombres son esen-
cialmente iguales y el esfuerzo supremo de la sociedad debiera dirigirse a que lo sean cada
vez ms en lo vivencial y en lo convivencial.
Fue en este punto que mi renexin hubo de plantearse el arduo problema de s, frente
a las urgencias de un proceso histrico que avanza vertiginosamente hacia encrucijadas de
explosin social, el Derecho puede y debe sumarse al esfuerzo de cambio. Fue entonces
que escrib frases que hoy puedo repetir letra sobre letra: "No es siempre igual el ritmo
con que el mundo avanza a lo largo de la historia. Hay pocas en que la corriente discurre
sin prisa por cauces conocidos, dentro de estructuras que, por lo menos en lo esencial, na-
die discute: son los remansos de la historia y suelen durar siglos. Pero hay tambin
momentos en que, como si la se precipitara en rpidos y cataratas, bullen los
hombres. se cuestiona los cnones, las estructuras se agrietan y estallan: son las revolu-
ciones que en un momento pueden destruir el orden establecido y que a lo largo de alguna
dcadas preparan un nuevo remanso de siglos.
Dgase, sin embargo, que las dos formas de avanzar, la del remanso y la de la catarata,
ms que oponerse, se completan. Ni puede la humanidad progresar siempre a paso solem-
ne sin quedarse a la zaga de su propia dinmica vital, ni puede precipitarse permanen-
temente en catarata sin vaporizar su mismo ser. La alternancia enLIe ambos ritmos se debe
a que el hombre nace y vive sin remedio en el punto de cruce de dos fuerL3s contrarias: su
dinmica vital que lo insta a moverse, y su necesidad de orden que lo induce a instalarsc.
No puede eternizar una estructura social que aprisione la vida, porquc la villa es, por escn-
cia, movimiento; del mismo modo como no hay dique bastante alto, aun para la corriente
ms pequea si es permanente, para evitar que un da el embalse lo sobrepase. De aqu que
todo remanso termine un d.a en catarata. Pero tampoco es posible prescindir de una estruc-
tura, ni cambiarla todos los das, ni cuestionar sin descanso cada norma, porque la natura-
leza del hombre repugna el caos. necesita y aspira a un orden dentro del cual cada quien se
site para vivir y progresar. Por eso, toda catarata termina siempre en un nuevo remanso.
De aqu que el ritmo de la evolucin preceda y subsiga al ritmo de la revolucin y que am-
a la postre, se corrijan y complementen. El remanso apacigua el furor de la catarata;
sta remedia los anacronismos del remanso. Tal como aparece en las pocas de remanso, el
Derecho, inspirndose en las concepciones bsicas predominantes all y entonces, reco-
giendo los patrones sociales de aceptacin general, asumiendo globalmente el fondo co-
mn de ideas y aspiraciones, las institucionaliza jurdicamente, es decir, organiza con ellas
un orden de instituciones y figuras coherentes desunadas a prestar amparo a los valores e
intereses que se estima dignos de proteccin; y erige un complejo de nonnas de cumpli-
600
miento obligatorio, jerarqui711das por razn de su imponancia, que precisan las facullades
y obligaciones, los derechos y las acciones de cada quien dentro de ese orden. El Derecho,
entonces, concreta y legitima un orden social determinado, sita dentro de l a las perso-
nas, y lo impone con la fuerza y la garanta del ESlado.
A partir de ese momento, la rcalidad social empieza a separarse del sistema apenas es-
tablecido. Por provisora que haya sido la ley, la vida, que es devenir constante, comienza a
rebasar los lmites originales de aqulla y aun la intencin del legislador. La separacin es
muy Ienla a nivel de las normas constitucionales, casi igualmente lenta en la norma co-
dificatla, se hace ms rpida en la ley comn y casi vertiginosa en cierto tipo de normas le-
gales y resoluciones gubernativas.
El continuo distanciamiento entre la ley que tiende a quedarse y la realidad que tiende a
irse, conducira a un inmediato anacronismo del orden jurdico-legal y a una inacabable
necesidad de cambiarlo si no fuera porque, una vez promulgada, la ley tiene su propia din-
mica, segn la cual, por el camino de la interprelacin extensiva, de la analoga legis y
juris, de los principios generales del derecho y de la iniciativa legislativa siempre abierta,
puede y debe ir adecundose a las nuevas circunstancias y, con ello, actualizndose, mante-
niendo su vigencia y conservndose como instrumento til para la realizacin de la justi-
cia en la interaccin humana.
Esta capacidad de adaplacin, que ampla y prolonga la vigencia de un sistema de Dere-
cho a veces durante siglos, tiene, sin embargo, sus lmites. Llega un momento en que ya
no hay posibilidad de mantener la vieja estructura que, cumplido su ciclo vital, ha cadu-
cado en su esencia. Ha llegado la hora del cambio, a veces violento por el choque entre el
mpctu revolucionario del cuestionamicnto y la resistencia de intereses arraigados por el
tiempo.
Es en este momento que el Derecho doctrinario, atcnto a las aportaciones vlidas de
otras ciencias sociales, imagina una nueva estructura legal para el orden nuevo, de lo cual
resulla que el Derecho, que fue capaz de crear, actualizar y defender una estructura legal
mientras fue operante, es tambin capaz de reemplazarla cuando deja de ser til. Conser-
vador en su momento para defender el orden anterior, el Derecho se pone el gorro frigio y
se hace ariete cuando la justicia demanda una revolucin.
En otros trminos, el Derecho est presente en el remanso, porque sin Derecho no es
posible el orden que el remanso exige; pero est lambin presente en la revolucin, porque
sin la justicia, que el Derecho busca, la revolucin traiciona al hombre.
Llegado a este punto, una comprobacin --que hoy me parece obvia- me pareci en-
tonces nueva e iluminante: las rcalidades no se transforman con slo dar leyes. La contri-
bucin a solucionar los problemas profundos de la justicia social exige al hombre de Dere-
cho reconocer con humildad que sus instrumentos no bastan para corregir con acierto las
situaciones de injusticia: si el jurista no trabaja con el socilogo, el antroplogo, el etn-
grafo o el economista, jams conocer por entero la problemtica que exige una solucin
601
de Derecho. En mi caso particular, este convencimiento me llev a intentar un esfuerzo de
investigacin inter-disciplinaria a la que, por desgracia, no estamos muy acostumbrados
los juristas, que acaso hipertrofiamos el valor de nueslro aporte, pero que tampoco cntien-
den del todo los dems cientficos sociales que ticnen el mal hbito de subestimar al De-
recho, tildndolo sin ms de conservador y declamatorio.
Un poco anecdticamente, pero en tomo de esta misma idea, me causa algn asombro
que por mucho tiempo supuse que la vida me haba llevado, sin yo busearlo conscicnte-
mente, a ejercer en la docencia, actividades eXlraas al Derecho. No, no eran exlraas al
Derecho ni ajenas al ideal de justicia social que lo inspira: cuando, paralelamente a mis es-
tudios como alumno de la Facultad de Derecho, enseaba las historias -Universal, de
Amrica, del Per y de la Cultura Peruana y Americana-; y cuando, aos despus, ya
como profesor universitario, regent las ctedras de Sociologa, Economa Poltica Gene-
ral y Economa Monetaria y Bancaria-, en realidad estaba ya ejerciendo de algn modo el
Derecho, tal como ahora lo entiendo. Porque sin conocimiento del devenir histrico, que
hace del pasado la malriz en que se gesta el presente, sin adentmrse en los campos econ-
mico-sociales en que los seres de carne y hueso se rcalizan o se fruslran y sin buscar la
colaboracin eonSlruclva con otros cientficos sociales, no es posible conslruir un habiull
social en que alcance para todos la justicia conmutativa, la dislributiva, la legal y la so-
cial, que no son, en escncia, sino facetas de una sola aspiracin humana aun vista desde
las alturas de la axiologa jurdica.
A partir de este enfoque y proyectndolo a escala planetaria, comenz a preocuparme,
en la etapa ms reciente de mi reflexin jurdica el problema de la justicia visto desde su
faz negativa: la de la injusticia como txico del habitat humano de nueslra poca. Co-
menz a interesarme y a angustiarme como simple miembro de la especie, como ciuda-
dano del mundo pobre, como peruano a veces insomne frente a las incgnitas del porvenir
que aguarda a nuestros nietos.
La humanidad vive hoy inmersa en un mundo de injusticia. De una injusticia que a ve-
ces se maldisimula bajo ropajes de rectitud y compostura, y olras se perpclra con descaro
y prepotencia.
Injusticia la hay de todas clases y a todos los niveles en el mundo de hoy. Desde la in-
justicia csmica de las superpotencias que amenazan abusivamente a la humanidad entera,
incluso a ellas mismas, con deslruir el planeta, hasta la injusticia particular que aplasta al
infeliz abandonado en todos los rincones del mundo en que vivimos.
Subsistimos sobre un volcn en Irance de erupein. Injusticia diablica e inenarrable:
cinco mil millones de seres humanos vivos y miles de millones que debieran nacer en el
futuro, amenazados de muerte por decisin de unos cuantos Con qu derecho se han toma-
do alribucin semejante sobre la humanidad entera? por qu razn jurdica debemos es-
perar todos en la antesala a que ellos decidan nucslro destino a puerla cerrada en la belicosa
intimidad de su Club Atmico?
602
Con la complicidad de algunos de los cerebros ms brillantes del mundo, los pases
"cultos" y ricos parecen empeados en la doble tarea de contaminar el ambiente y de ago-
tar los recursos naturales de los que depende la subsistencia de la especie.
Estn sacrificando el futuro para gmar ms en el presente. Estn derrochando lo suyo
y lo nuestro. Con qu derecho?
Rayos ultravioleta tras el escudo de ozono aguardan a que la ambicin de utilidades de
los productores de aerosoles les abran de par en par las puertas por las que la muerte ma-
siva se descargar sobre la humanidad.
Luis XV pa'\6 tristemente a la historia con su aULolapidaria frase: "Aprs moi, le
dluge ... ". Los pascs "cultos" y ricos se libnmn de que la historia lapide su insensato
abuso, s610 porque van camino de acabar con la historia.
As se ha gcncmdo en las relaciones mutuas un germen de terrible virtualidad des-
tructora: la confrontacin a escala planetaria entre la soberbia de los pocos epulones y el
resentimiento de los millones de lzaros, cuyo resultado, matemticamente previsible,
slo puJd ser la entera deshumanizacin del hombre sobre la Tierra. Nada ms que porque
los principios mueren all donde nacen los intereses ...
Bajo esta montaa de injuslicia que aplasta a los pueblos pobres, a los hombres po-
bres y a los hombres buenos, casi todos los conceptQ>; tradicionales de la justicia resullan
diminUl\)s.
El do ut des con que los romanos granearon para cicnos contratos la 1nnula aris-
ttclica de la justicia conmutativa, suena hoya veces a fro clculo mercantil de equiva-
lencia, a tacao senlido del negocio, cuando no a farisesmo. Esta conccpdn de una justi-
cia de camhalache parece desprovislll de calor humano. La jusLicia no puede scguir siendo,
si alguna vez lo fue siquiera por completo. resultado de prolijos clculos aritmlicos o
geomtricos; el veredicto implacable de una deidad que, provista de balanza de precisin en
la mano izquierda, busca con los ojos vendados el fiel de la equivalencia exacta para impo-
nerla sin contemplaciones con la mano derecha cerrada sobre la empurladura de la espada.
La justicia que hoy necesita el mundo no puede tener vendados sino abiertos los ojos. Si
se ha de poner blsamo sobre las heridas que desangran a la humanidad, tiene que desem-
barazarse de la espada y la balanza p'tra que sus brazos puedan abrirse a todos los hombres
en gesto de amor y paz. Ha de discernirse bajo los imperativos morales de un corazn 4ue
palpita y no con las cifras, subtotales y tOlllles, de una compullldora que calcula.
Mantener que la justicia conmutativa exige la exacta equivalencia entre lo l)ue se da y
lo que se rccibe, tendra hoy, a la vista de los hechos concretos que hacen la realidad del
mundo, precisamente el efeclO contradictorio de perpetuar las injusticias. No anduvo erra-
da, en los siglos antiguos, la intuicin de Cicern cuando arinn que summa iustitia,
surnrna iniuria. Si lo que la justicia manda es que a nadie se le d ms de lo que l da,
cunto puede dar un pobre diablo desnutrido y embrutecido? Si lo justo es que los pue-
blos atrasados. sin recursos financieros ni tecnologa, reciban de los ricos exactamente
603
-pesado en balanza de precisin-el equivalente de lo que producen, cunto es, al fin de
cuentas, lo que habr de drseles? Pobre justicia, sin duda, aquIla cuyo resultado final es
arrinconar ms al arrinconado, empobrecer ms al miserable.
Lo cierto es que, a las honduras a que hemos llegado, el mundo slo podr salvarse si
a todos los que necesitan se les da mucho ms de lo que dan e incluso m, de lo que por
su propio esfuerzo merecen. Y eSlO lo mismo a nivel de hombres que de pueblos. El toma
y daca que antes pareci la frmula de la justicia civil tiene que superarse como se super
hace siglos la del "ojo por ojo y diente por diente" de la Ley del Talin en la justicia pe-
nal.
No, la justicia como nosotros la entendemos o la intuimos es muchsimo ms que
eso. Y algunos de los mejores hijos de la humanidad lo supieron desde hace milenios. Los
antiguos llamaron Justo a Arstides, enfrentando con su probidad a toda prueba a las triqui-
uelas de Temstoelcs. Cuando consultado el pueblo ateniense sobre quin de sus prohom-
bres deba ser condenado al ostracismo, un analfabeto se acere al J USlO, sin saber quin
era, para pedirle que escribiera en su cdula el nombre de Arstides como merecedor del des-
tierro, por la nica, absurda y sin embargo vigente razn de que ya estaba cansado de oir
que le llamaran "el Justo", Arslidcs escribi un voto conlfa s mismo, por pura rectitud
moral, por insobornable honradez con el otro y consigo mismo, porque se habra a'queado
su conciencia si se hubiera aprovechado de la ignorancia de su interlocutor. Pudo escribir
el nombre de su adversario poltico; prefiri, por honradez, escribir el suyo. Esto no es to-
dava la justicia pero es una intuicin genial de lo que ella debera ser.
Ms tarde lleg Jess de Nazareth. Y desde entonces supimos lo que es de veras lajus-
ticia; lo que debe ser pam que brille en el hombre el destello de Dios. Y para que ese deste-
llo ilumine el camino de la redencin de que est, una vez ms, urgido el mundo de nues-
tros das. No fue a una justicia de cambalache que se refiri el Nazareno cuando invit al
hombre a "buscar a Dios y su justicia pues lo dems le sera dado por aadidura", No fue a
la justicia dclloma y daca que aludi cuando sentenci que" si vuestra justicia no fuere
mayor que la de los escribas y fariscos. no entraris en el reino de los ciclos"; ni cuando
anunci que "entonces los justos resplandecern como el sol en el reino de su Padre"; o
cuando predijo que "as ser el fin del siglo: saldrn los ngeles y apartarn a los malos de
entre los justos". A justicia ms excelsa se refera el Hijo del Hombre cuando m,mdaba "al
que pidiere, dadle", "amad a vuestros enemigos, bendecid a los que os maldicen, haced el
bien a los que os aborrecen, y orad por los que os ultrajan y os persiguen".
Jess de Nazarcth, paradigma de justicia, no fue un mereadcr de la justeia. Y porque
no lo fue es que salv al mundo. Elle di a la humanidad muchsimo ms de lo que me-
reca por sus obras y de lo que El mismo recibi de ella. Por eso la redimi. ;Ay de los
hombres si Jess hubiera venido al mundo con su balanza de precisin en una mano, una
espada en la otra, los ojos vendados y una computadora en el lugar del corazn ... !
Sin una justicia ~ -sin balanza, sin espada y sin venda\)-- el mundo de hoy no tie-
ne salvacin. Se hunde en la abyeccin. se sume en la locura homicida, se asfixia en sus
propios humores.
604
Por el mismo hilo conductor de la solidaridad humana, la justicia as entendida empie-
za a hacerse sinnimo de caridad en el prstino sentido que le dio el Cristianismo desde la
primera hora: de fraternidad, de espritu de servicio, de generosidad en la entrega, sin la exi-
gencia de recibir, de perdonar setenta veces siete. LajusLica viene a ser, por esta va, santi-
dad y, por tanto, perfeccin.
Ser el mundo capaz de entenderlo, antes de que la muchedumbre innumerable de los
humillados, los pobres y los resentidos se alcen con puos y dientes, en una batalla per-
dida de antemano, contra los misiles y los millones de los poderosos: ser el mundo capaz
de asumirlo antes de que estallen las primeras bombas termonucleares la Ultima Guerra
Mundial ... ?
Ciertamente, yo no tengo la respuesta ni autoridad para darla. Pero s que el Derecho
debe hallarla y pido a dios que la humanidad sepa escucharla.
Gracias, seor Rector, por sus palabras;
Gracias tambin a los seores Vicerrector y miembros del Consejo Universitario por la
distincin que me ha sido conferida y que excede largamente mis pobres merecimientos;
Gracias, seor Decano de la Facultad de Derecho por sus generosas expresiones; y a usted
y al seor Jefe del Departamento Acadmico de Derecho por la iniciativa de pedir para m
el honor del Profesorado Emrito de la Universidad;
Gracias a mi antiguo discipulo y dilecto amigo, el seor doctor Roger Rodrguez Hurri,
por las palabras que ha pronunciado y que reflejan ms la nobleza de su espritu que mis
parcos merecimientos y por cuyo cumplido xito en la ctedra de Derecho de Familia, en
que me ha sucedido junto con otro distinguido exalumno y amigo, el doctor Aguilar, hago
los ms sinceros votos;
Gracias a todos los asistentes a este acto, y de modo especial a los catedrticos de Derecho
y funcionarios de la Universidad, a muchos de quienes cuento en el recuerdo de mis mejo-
res alumnos a lo largo de ms de treinta aos de docencia;
Gracias, en fin, a la Pontificia Universidad Catlica del Per, que fue mi hogar intelectual
por tantos aos y a la que siempre me sentir vinculado por los lazos del afecto, el re-
cuerdo y la gratitud.
605
2. Bibliografa del doctor Hctor Cornejo Chvez
1943
1944
1949
1950
1956
1959
1956-62
1963-68
1970
1970
1970
1971
1972
PUBLICACIONES SOBRE TEMAS JURIDICOS
El Fundamento Jurdico de la Sucesin y del Derecho Sucesorio.
Arcquipa, Imprenta Salesiana.
Proyecto de Libro III (Sucesiones) del Cdigo Civil de 1936. Are-
quipa, Imprenta Salesiana.
Fundamentos de Derecho Privado. Arcquipa, Imprenta Csar Cornejo
Derecho Familiar Peruano (Sociedad Conyugal). Arcquipa. Ed. Uni-
versidad Nacional de San Agustn.
Derecho Familiar Peruano (Sociedad Paterno-filial). Arcquipa Ed:
Universidad Nacional de San Agustn.
Proyecto de Ley de Enmiendas del Libro de Familia del Cdigo Civil de 1936.
Cmara de Diputados.
Proyectos e intervenciones jurdicos en la Cmara de Diputados.
Proyectos e intervenciones sobre temas jurdico-legales en el Senado de la Re-
pblica.
La Adopcin en la Vida Real (en colaboracin con Augusto Millones
Santa Gadea). Lima. Of. de Publicaciones de la PUe. InstituLO de Investigacio-
nes ] urdicas.
El Divorcio Absoluto y la Separacin de Cuerpos en la Provin-
cia de Lima (en colaboracin con Teresa Besada). Lima. Of. de Publicaciones de
la PUe. InstitUlo de Investigaciones Jurdicas.
Derecho Familiar Peruano (Amparo Familiar del Incapaz). Lima.
Imp. de la PUe.
Derecho y Revolucim. Lima. Empresa Editora del Diario Oficial El Pe-
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Derecho Familiar Peruano (ediciones 2a. y 3a.). Lima. Ed. Studium.
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1972 La Invalidez del Matrimonio en la Jurisprudencia Suprema y en
la Experiencia del Distrito Judicial de Lima (en colaboracin con San-
tiago Lavado Palacios) Lima, Oficina de Publicaciones de la PUe. InstitulO de
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1980 "La Justicia" (en la obra titulada Un Alto en el Camino del Per, dirigida
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1981 Derecho de Sucesiones (Impresin mimeogrfica). Lima, PUe.
1982 Derecho Familiar Peruano, 4a. edicin corregida y aumentada, 3 vols. Li-
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Cdigo Civil: Familia y Derecho. Lima, PUe.
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1985 Derecho Familiar Peruano, 5a. cd. referente al nuevo Cdigo Civil, 2 vols.
Librera Editorial Studium.
1985 "La Declaracin Judicial de la Paternidad Ex1IamalIimonial" (en el Libro de
Homenaje a Jos Leln Ilarandiarn). Lima, Cultuf'dl Cuzco S.A.
1986 "El Servinalmy" (Relacin prescntada al EncuenlIo Acadmico Italo-latinoameri-
cano celebrado en Sassari, Ccrdca, Italia, en preparacin de las celebraciones del
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1988 "Exposicin de Motivos y Comentarios de los artculos del Libro de Familia del
Cdigo Civil de 1984" (cn la Coleccin "Cdigo Civil Pecuno", dirigida por De-
lia Revorcdo) Lima. 2a. edicin.
1988 Colaboraciones jurdicas en las revistas Themis, Derecho y otras.
Asesoramiento en investigaciones socio-jurdicas sobre el servinakuy en Puno y
Cajamarca. Instituto de Investigilcioncs Jurdicas, PUCo
1988 El Seninakuy en el Per y especialmente en el Altiplano Punea (Trabajo
presentado en el Encuentro sobre Instituciones de Derecho Indgena; Universidad
del Musco Social Argentino, Buenos Aires)
1988 Discurso de agradecimiento, sobre La Justicia y el Derecho, con motivo de su de-
signacin como Profesor Emrito de la PUc.
1989 Discurso de Orden en el Homenaje del Colegio de Abogados de Arcquipa a la me-
moria de Jos Luis Bustamante y Rivero.
610
PUBLICACIONES SOBRE TEMAS HISTORICO-SOCIOLOGICOS
1941 La Clase Media en el Per. Arcquipa, Imprenta Csar Cornejo.
1945 IIistoria de la Cultura Peruana y Americana. (En colaboracin con Fa-
vetta Fava Pinasco). Imprenta Salcsiana.
PUBLICACIONES DE INDOLE POLITICA
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1960 Una Tercera Posicin (con otros lderes dcmocrata-cristianos del Pcr y de
otros pases latinoamericanos) Ed. Universitaria.
1960 Nuevos Principios para un Nuevo Per. Ediciones Juventud Democrata
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1961 Una Tercera Fuerza para un Mundo Mejor. Ed. Universitaria.
1961 "Alfonso Cobin: 1I0ndura y Equilibrio". En Mercurio Peruano N' 415.
1961 Contra las leyes de represin poltica. Editorial Universitaria.
1%2 Qu se Propone la Democracia Cristiana. Ediciones del Sol.
1%2 Con los Pobres de Amrica (en co-autora con Radomiro Tomic, Andrs
Franco Montara, Eduardo Frei Montalva y Rafael Caldera). Fondo Editorial Lati-
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1%7 "La Democracia Cristiana ante el Futuro de Hispanoamrica" En Cuadernos
de Estudios de Problemas de Latinoamrica. (En coautora con Deca-
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ricano
1969 "Derecho y realidad social". En el N' 27 de "Derecho", PUC
1969 1 Congreso Ideolgico de la Democracia Cristiana:
a) Memorndum sobre la Doctrina del POC
b) Diagnstico sobre la Realidad Peruana
e) El modelo societal comunitario
d) Conclusioncs del Congreso
Edicioncs del Partido Dcmocrata Cristiano
1969 Diagnstico del Per Pre-revolucionario. Edicioncs POC.
1969 Solidaridad entre los demlcrata-cristianos. Roma.
1969 El Poder Joven, la Poltica y los Partidos (en el ler. Scminario Nacio-
nal de OrienUlcin y Problemas J uvcniles).
1969 lIacia la Sociedad Comunitaria. Etlic. De.
1969 "La Tercera Posicin Social-cristiana". Prlogo a un libro de Rafael Cubas Vina-
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1969 "El Rol Histrico de la Democracia Cristiana: la Construccin de una Nueva So-
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Roma, Ediciones OC Spcs.
611
1969 Solidaridad entre los Demcrata-cristianos Ponencia Presentada allII Congreso
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1975 Social cristianismo y Revolucin Peruana. Edics. Andinas.
1978 "La Liberacin Econmica de Amrica Latina". En Panorama DC N' 1:
"Amrica Latina: en Busca de una Nueva Democracia". Roma.
1978 La Democracia Cristiana Responde: Mensaje al inicio de la campaa electoral pa-
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1979 La K.peran,a del Mundo Pobre. Ediciones del Instituto de Formacin y
Estudios Sociales.
1979 La Constitucin de 1979, Avance o Retroceso? Ediciones del Instituto de
Formacin y Estudios Sociales.
1983 Visin Cristiana del Trabajo en las Encclicas. Revista de la Universidad
Catlica, N 13-14.
1956-1962 Diario de los Debates de la Cmara de Diputados.
1963-1968 Diario de los Debates del Senado de la Repblica.
1970-1979 Diario de los Debates de la Asamblca Constituyente.
1940-1989 Articulos en El Deber y El Pueblo de Arequipa, El Comercio y La
Repblica, Caretas ... de Lima.
Conferencias acadmicas en la. universidades de Chile, Quito, Columbia, Gainesvi
lIe, San Francisco y Albuqucrque y en I Tempi Novi de Roma.
612
Este Libro homenaje al Metor Hctor
Cornejo Cluvez se tennin6 de imprimir el
mes de setiembre de 1990 en los talleres de
la Editorial e Imprenta Desa (R.l. 16521).
General Varela 1577. Lima 5. Penl. Se hicieron
mil ejemplares. La edicin estuvo al cuidado
de Miguel Angel Rodrguez Rea.
DE PROXIMA P R I C I O ~
ROCIO CARA VEDO
Socioling(stica tkl espaiol
dema
PEDRO DE CIEZA DE LEON
Cr6nica del Per. Cuarta
Parte. lAs guuras civiles.
Vol. 1
CESAR LANDA ARROYO
Derechopqlitico: Del Gobier-
no y Ja oposicin democr4tica
ANIBAL QUIROGA LEON
(Compilador)
Sobre Ja jwrisdiccin constitu-
cional
JOSE LUIS RIV AROLA
La formacwn Jing(sca de
Ilispanoamrica
MARCIAL RUBIO CORREA
El sistemajurldico (Introduc-
cin al Deruho) 5a. oo. corre-
gida y aumentada
CEUA WU BRADING
Manuel Fe,.,eyros y la patria
peruana. Epistolario
FONDO EDITORIAL
Av. Universitaria, cuadra 18,
San Miguel, Apartado 1761.
Lima, Per. Tlfs. 626390 y
622540 anexo 220.
Fotografa de Martin Chambi
(cortesa de la Dra. Mara Ele-
na de Chambi)
VDO DE TM2EGNBS CRANPA
LA FAMILIA EN EL DERECHO PERUANO
KTOGARlBLDt LIBRO HOMENAJ b AL DR. I I I - dOR CURNI-JO Cl IAVE7

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