Derecho Corporativo PDF

Federico Villarreal
U n i v er s i dad Naci on al
GUA ACADMICA
DERECHO CORPORATIVO
ADMINISTRACIN III CICLO
E
uded
Escuela Universitaria
Educacin a distancia
DANIEL JUAREZ FERNANDEZ
Gua Acadmica de Derecho Corporativo
2

CONTENIDO
UNIDAD I: El Derecho Corporativo y la Constitucin

1.1. Generalidades
1.2. Concepcin del Derecho Corporativo, Fuentes y referencias histricas.
1.3. Derechos de la Persona y la Constitucin.
1.4. Resumen
1.5. Actividades
1.6. Foro
1.7. Autoevaluacin

UNIDAD II: El Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional

2.1. Generalidades
2.2. Acto Constitutivo como Acto Jurdico.
2.3. Rol de las Sociedades y el Derecho Corporativo en la Constitucin.
2.4. Resumen
2.5. Actividades
2.6. Foro
2.7. Autoevaluacin

UNIDAD III La Sociedades Annimas y sus rganos de Gobierno

3.1. Generalidades sobre la Sociedad Annima.
3.2. rganos de Administracin.
3.3. Resumen
3.4. Actividades
3.5. Foro
3.6. Autoevaluacin

UNIDAD IV: Negocios Jurdicos Modernos y Arbitraje

4.1. Generalidades
4.2. Reorganizaciones Corporativas.
4.3. Negocios Jurdicos Modernos y el Derecho Cambiario.
4.4. Arbitraje
4.5. Resumen
4.6. Actividades
4.7. Foro
4.8. Autoevaluacin

SOLUCIONARIO
BIBLIOGRAFA
GLOSARIO
ANEXO

3

PRESENTACIN

4

INTRODUCCION

Cuando una empresa capta trabajadores, ganan las personas porque tienen un
puesto de trabajo. Cuando una empresa cumple con sus obligaciones tributarias,
gana el Estado porque obtiene un elemento imprescindible para el desarrollo: La
Fuente de Financiamiento y cuando una empresa tiene potencial (talento) humano,
conoce sus procedimientos y aprovecha las coyunturas, capta la mayor cantidad
de clientes (que es lo ms importante) ya que con ello se encuentra en el senda
del xito.

La presente Gua Acadmica, tiene como objetivo central, que el alumno de la
EUDED, tenga un marco jurdico referencia bsico, con especial nfasis en el
Derecho Corporativo y la Constitucin, el Rol Societario dentro del Ordenamiento
Constitucional, las Sociedades Annimas y sus rganos de Gobierno y los
Negocios Jurdicos Modernos y Arbitraje.

Como resultado de la sumaria investigacin y partiendo bajo la idea bsica
impartida por el maestro San Marquino Carlos Parodi Remn en el Derecho No
hay dogmas; en el Derecho hay planteamientos, por eso bienvenidas todas las
ideas, bienvenido el debate serio y acadmico, ya que la finalidad de la
Universidad es (i) La Investigacin y (ii) el Debate.

Desde de ya corresponde el agradecimiento eterno a los colegas, profesionales de
otras disciplinas del saber humano que sin su apoyo y estmulo no hubiese sido
posible emitir la presente propuesta, la cual se encuentra destinada para alumnos
del pre grado universitario dado su lenguaje y modo de presentacin, y que
esperamos coadyuve en la formacin de futuros profesionales.

DAJF

5

ORIENTACIONES GENERALES DE ESTUDIO DEL DERECHO CORPORATIVO

Estimado participante, usted ha iniciado un gran reto de efectuar estudios superiores, donde el
Ius (Derecho) tiene un rol preponderante, es por ello que la Lectura de este y otros materiales se
convertirn en elementos claves para su formacin.
Nuestro texto bsico presenta aspectos fundamentales sobre del Derecho Corporativo, tales como:
El marco constitucional del Derecho Corporativo, el Rol Societario dentro del Ordenamiento
Constitucional, las Sociedades Annimas y sus rganos de Gobierno y los Negocios Jurdicos
Modernos y Arbitraje.

Algunas recomendaciones que brinda la UNFV, para obtener el xito en los estudios son los
siguientes:
Conseguir un sitio acorde para leer y analizar con la tranquilidad debida, se recomienda las
diferentes Bibliotecas Pblicas de la gran Lima.
Dedicar al menos tres horas diarias de lectura.
Efectuar investigacin, contrastando datos con otros medios de informacin, en este rubro,
el trabajo en Biblioteca en crucial
Realizar una lectura comprensiva, utilizando mtodos como subrayar, fichas, cuadros
sinpticos, mapas conceptuales con la finalidad de identificar las ideas principales para
reforzar los conocimientos.
Al finalizar cada captulo es pertinente realizar la autoevaluacin

Tutoras
Las tutoras se desarrollaran mediante la programacin de un calendario de tutoras. La tutora
ser presencial y virtual.

6

Cronograma

Tutoras presenciales
y virtuales
Cantidad de horas acadmicas

Horas
presenciales
Horas
virtuales
Primer mes
semana 1 2 2
semana 2 2 2
semana 3 2 2
semana 4 2 2
Segundo mes
semana 5 2 2
semana 6 2 2
semana 7 2 2
semana 8 2 2
Tercer mes
semana 9 2 2
semana 10 2 2
semana 11 2 2
semana 12 2 2
Cuarto mes
semana 13 2 2
semana 14 2 2
semana 15 2 2
semana 16 2 2
TOTAL
32 32
64 HORAS ACADEMICAS

Evaluacin
El promedio final de la asignatura en la Modalidad Presencial Virtual se obtiene aplicando los
siguientes pasos porcentuales:
Evaluacin de trabajos interactivos (TI): (40%)
Evaluacin parcial (IV): (20%).
Evaluacin final (EF): (40%).

PF = TI (0,4) + IV (0,2) + EF (0,4)

Examen parcial ser virtual y se realizar en la 8 semana; el examen final ser presencial y se
realizar en la 16 semana y la presentacin de un trabajo monogrfico en la 16 semana del ciclo.

7

Medios y recursos didcticos

Texto Bsico 1:
(Unidad I)

Derecho Constitucional Peruano
USMP Facultad de Derecho y CC.PP. Comit Editorial de Derecho
(2007)
Fuente:
http://es.scribd.com/doc/35559961/Derecho-Constitucional-Peruano-
Usmp
Texto Bsico 2:
(Unidad II)

Castillo Calle, Manuel (2012).- Derecho Constitucional Econmico en
el Per
Fuente:
http://librejur.com/librejur/Documentos/RevistaVirtual/manuelcastillo.pdf
Texto Bsico 3:
(Unidad III)

SOCIEDAD ANNIMA
Fuente:
http://www.sunarp.gob.pe/Aten24h/pdf/Anexo02.pdf
Plataforma virtual

Herramientas a emplearse en plataforma virtual:
Foros, tareas, chat, enlaces, examen, eleccin, pginas, entre otros

Objetivos Generales

Analizar la naturaleza de las Ciencias Jurdicas.

Examinar El marco constitucional del Derecho Corporativo en el plano nacional e
internacional.

Describir Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional.

Comprender los Negocios Jurdicos Modernos y Arbitraje

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UNIDAD I

DERECHO CORPORATIVO Y LA CONSTITUCIN

Objetivos Especficos

Despertar el inters por las Ciencias Jurdicas y el estudio del Derecho Privado
Comprender a los distintos Sujetos de Derecho.
Aplicar el mtodo hermenutico: anlisis e interpretacin de textos y casos prcticos

9

Contenido Temtico

PRIMERA UNIDAD: El Derecho Corporativo y la Constitucin

1.1. Generalidades
1.3. Derechos de la Persona y la Constitucin.
1.4. Resumen
1.5. Actividades
1.6. Foro
1.7. Autoevaluacin

10

1.1. Generalidades

En el presente capitulo, se constituye en la parte ms importante del presente trabajo y
esto es el enfoque constitucional del presente tema. Empero Cul es la razn de iniciar
un estudio de derecho corporativo desde la vertiente del Derecho Constitucional?

La razn es muy simple, todo acto humano relevante, es tutelado por el mundo del
Derecho, y toda rama del derecho tiene su origen en el Derecho Constitucional, teniendo
a la Supra Ley como norma suprema de todo nuestro ordenamiento jurdico, conforme a
la tradicin imperante en nuestro medio inspirada en la lnea conceptual de Hans Kelsen,
dicho planteamiento se sustenta entre otros aspectos en los siguientes:

La constitucin es el parmetro de validez de las dems normas, normas entre las que
se encuentra el Cdigo Civil, la Ley General de Sociedades y la Ley de Ttulos Valores,
estas ltimas ligadas de manera ntima con el aspecto mercantil.

Orden Jurdico

El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por
normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que
unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas. Sin perjuicio de ello,
() la palabra Derecho es polismica, o sea, presenta una pluralidad de
significados()
1

Es por ello, que el ordenamiento jurdico se conceptualiza como una pluralidad de
normas aplicables en un espacio y tiempo determinados y, se caracteriza por constituir
una normatividad sistmica, y por su plenitud hermtica.

En puridad, una norma jurdica slo adquiere valor de tal, por su adscripcin a un orden.
Por tal consideracin, cada norma est condicionada sistemticamente por otras. Ello
debido a que el orden es la consecuencia de una previa construccin terico-
instrumental.

Al percibirse el derecho concreto aplicable, en un lugar y tiempo determinados, como un
orden regulador, se acredita la constitucin de una totalidad normativa unitaria,
coherente y organizadora de la vida coexistencial.

A nivel doctrinario Ariel lvarez Gardiol
2
afirma que el orden jurdico comporta la
existencia de una normatividad sistmica, puesto que el derecho es una totalidad, es
decir, un conjunto de normas entre las cuales existe tanto una unidad como una
disposicin determinada. Y agrega que, por ende, se le puede conceptuar como
el conjunto o unin de normas dispuestas y ordenadas con respecto a una norma
fundamental y relacionadas coherentemente entre s

Esta normatividad sistmica se rige bajo el criterio de la unidad, dado que se encuentra
constituida sobre la base de un escalonamiento jerrquico, tanto en la produccin como
en la aplicacin de sus determinaciones regulatorias.

1
Fernndez Rodrguez, Jos Julio.-Los Fundamentos del Derecho Constitucional Centro de Estudios Constitucionales. Lima. 2008 (p.
34)
2
lvarez Gardiol, Ariel.-Manual de Filosofa del Derecho. Buenos Aires: Astrea, 1982.
11

Por otra parte, Hans Kelsen
3
precisa que un orden normativo sistmico es unitario,
porque todas sus normas convergen en una norma fundamental, de la cual derivan
directa o indirectamente, en sucesin, grado o escalera, hasta llegar a las normas ms
concretas.

Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as sucesivamente,
hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no slo alude a la
necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino tambin a su
compatibilidad material.

Esta normativa est sujeta al criterio de coherencia, pues la normatividad sistmica es
una totalidad armnicamente ordenada, en la que las normas que la conforman guardan
una relacin de compatibilidad entre s, lo que excluye cualquier posibilidad de
contradiccin permanente.

Esta vocacin por la coherencia exige la exclusin de cualquier situacin en que dos
normas que se contradicen en sus consecuencias jurdicas, pertenezcan o sigan
perteneciendo a un mismo ordenamiento legal.

En consonancia con todo lo expuesto, puede sealarse que la normatividad sistmica del
orden jurdico descansa en los siguientes principios: la coherencia normativa y el principio
de jerarqua de las normas.

La Plenitud Jurdica

Esta nocin significa que todo hecho de implicancia intersubjetiva se encuentra sometido al
ordenamiento jurdico, aun cuando no haya alcanzado regulacin preceptiva.

Dicha expresin hace referencia a una propiedad circunstancial al ordenamiento jurdico
para resolver cualquier conflicto que se le plantee. Se trata de aquella capacidad definitiva
para encontrar respuesta a todas las controversias, aunque no todas tengan la respuesta
expresamente regulada por una norma jurdica.

El ordenamiento es completo en el sentido de que el Estado garantiza que todo conflicto de
intereses que se presente tendr una solucin, aunque para ello se tenga que razonar a
base de elementos ajenos al derecho positivo (Ley escrita).

En puridad, significa que todo ordenamiento debe considerarse hermtico y completo, esto
es, sin vacos, por lo que estos solo existen como lagunas normativas, las cuales debern
ser cubiertas; a mayor abundamiento un ordenamiento es pleno en la medida que contiene
una norma, principio, valor o modo de integracin que, en buena cuenta, permite regular
cualquier caso o situacin de naturaleza jurdica que se presente en la sociedad.

Sobre las reglas de aseguramiento de la plenitud jurdica, el Tribunal Constitucional
4
seal
que la plenitud del orden jurdico se asegura mediante la utilizacin sucesiva y por descarte
de los cuatro procedimientos siguientes: aplicacin de las reglas de enlace, aplicacin de
las reglas de exclusin, aplicacin de las reglas de competencia circunscrita y aplicacin de
los modos de integracin.

3
Kelsen, Hans.- Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987
4
SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Expediente N 047-2004-Al-TC

12

a) Aplicacin de las reglas de enlace.
El orden jurdico se asienta en una pluralidad de normas acopladas y empalmadas entre s,
que permiten regular creativamente, por induccin o deduccin, cualquier situacin, hecho
o acontecimiento de relevancia jurdica.

b) Aplicacin de las reglas de exclusin.
Cuando una norma ordena un comportamiento determinado, los dems no fijados en dicha
regulacin se adscriben a la determinacin de una consecuencia jurdica por la va de la
exclusin.

Es decir, los casos no comprendidos por la norma se rigen por la asignacin de deberes o
derechos basados en la exencin que esta prev.

La regla de exencin se formula bajo el principio de que nadie est obligado a hacer lo
que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe, la cual se encuentra
contemplada en el apartado a) del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin. Esta regla se
aplica nica y exclusivamente para los ciudadanos, mas no opera para los funcionarios
pblicos.

c) Aplicacin de la regla de competencia circunscrita.
Los funcionarios pblicos con poder de decisin solo pueden hacer aquello que especfica
y concretamente les ha sido asignado como responsabilidad funcional en el marco de una
norma jurdica. Por ende, aquello regulado fuera de este marco escapa de su mbito de
accin.

d) Aplicacin de los modos de integracin.
Estos modos sealan las reglas que sirven de ltima fuente de solucin para cubrir o llenar
las lagunas normativas. As, en defecto de la aplicacin de las reglas de enlace y exclusin
aparecen los principios generales del derecho, la analoga y la equidad, como fontana
tcnica de terminacin del problema derivado de un defecto o deficiencia normativa.

Cobra singular importancia (en un medio como el nuestro) que los problemas de
coherencia de un ordenamiento jurdico son consecuencia del exceso de normas; en
tanto que los problemas de cuestionamiento de su plenitud son resultantes del
defecto o la deficiencia de normas.

La conexin jurdica de la plenitud jurdica

Es claro y notorio que las normas jurdicas no tienen una vida independiente, sino que se
encuentran enlazadas doblemente:

- Enlace por relaciones de fundamentacin y derivacin.

Las normas forman un todo homogneo estructurado jerrquicamente, al que se
denomina ordenamiento. Este tipo de enlace se conoce como fundamentacin formal.

- Enlace por el contenido de las normas.

Las normas deben coincidir en virtud de la regla de implicacin (respeto de las
categoras y grados de la jerarqua normativa). Este tipo de enlace se conoce como
fundamentacin sustancial.

La implicacin es una regla lgico-jurdica que consiste en la conexin existente entre
una pluralidad de preceptos por el hecho de formar parte de un mismo orden y,
adicionalmente, por su ubicacin en la pirmide jurdica, de conformidad con la
jerarqua asignada por el propio sistema.
13

De esta regla se pueden deducir los tres aspectos siguientes:

a) Las normas individuales se encuentran en situacin implicativa respecto de las
generales, ya que tanto el supuesto de hecho como los efectos jurdicos determinados
en las primeras estn comprendidos en las segundas.

b) Las normas generales con igual jerarqua se implican, en cuanto a su contenido, por
el criterio de la relacin o conexin de lo particular a lo general. Tal el caso de las
normas relativas a un tipo de contrato y las referentes a la contratacin in genere.

c) Las normas generales de igual jerarqua adscritas a instituciones jurdicas distintas
funcionan igualmente sobre la base del criterio de conexin de lo singular a lo comn.
Ello porque se relacionan a travs de una norma superior a ellas (por ejemplo, las que
rigen la compraventa y la donacin tienen su punto de contacto en las que se refieren a
la contratacin en general).

Una aproximacin a la Constitucin

Como todo en la vida, siempre estaremos dentro de una sociedad jerarquizada, sea en
el terreno donde nos encontremos (Sector Pblico o Sector Privado) y, el mundo de
Derecho no es la excepcin. Dentro de ese esquema de jerarquas surge la Institucin
de la Constitucin es la norma de normas que disciplina los procesos de produccin
del resto de las normas y, por tanto, la produccin misma del orden normativo estatal. El
reconocimiento de la Constitucin como norma jurdica vinculante y directamente
aplicable constituye la premisa bsica para que se erija como fuente de Derecho y
como fuente de fuentes. Es por ello que el Tribunal Constitucional Peruano le ha
reconocido la Constitucin el carcter de norma poltica, tambin ha tenido oportunidad
de enfatizar en varias oportunidades su carcter normativo y vinculante, conforme fluye
del contenido de la sentencia recada en el Expediente N. 0014-2003-AI/TC, en donde
se afirm que: (...) la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la
autorrepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una
vez formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin
anloga a la que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de
Derecho, el status de Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo
polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a
convertirse en la norma jurdicamente suprema()

Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis que la
Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y vinculante; por ende, la
materia constitucional ser toda la contenida en ella, y lo constitucional derivar de su
incorporacin en la Constitucin. As lo ha entendido el Tribunal Constitucional Peruano,
a lo largo de su funcionamiento, en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido
oportunidad de conocer.

Empero, para el Tribunal Constitucional la Constitucin es la Norma Jurdica Suprema
del Estado, tanto desde un punto de vista objetivo-estructural (artculo 51 de la
Constitucin), como desde el subjetivo-institucional (artculos 38 y 45 de la misma
norma). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino
asegurando su proyeccin y concretizacin, de manera tal que los derechos
fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-
derecho de dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin).

Con relacin a la Constitucin como fuente de nuestro derecho nacional debe
remarcarse que constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms importante
fuente normativa; en cuanto norma suprema del ordenamiento, la Constitucin
14

prevalece sobre todas las dems y en ese sentido condiciona el resto de las normas,
por cuanto determina la invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan
las prescripciones constitucionales.

Es por ello que la Constitucin termina convirtindose en el fundamento de validez de
todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en vigencia,
cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos y
comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente,
no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano
de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y conformidad de la
que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto,
acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su
origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.

En suma la Constitucin es la fuente de las fuentes de derecho y la que regula la
produccin normativa o disciplina los modos de produccin de las fuentes, entre las que
destacan los ordenamientos jurdicos propios a cada rama del Derecho, sean estos
Pblicos (Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Tributario, Derecho
Procesal); Derecho Privado (Derecho Civil, Derecho Corporativo) Derecho Social
(Derecho Laboral) etc.


El derecho corporativo estudia las normas relativas a la empresa y su actividad
empresarial, o dicho en trminos jurdicos a la Sociedad y sus actividades (intercambio
de bienes), dentro de ella la ms comn e importante: El Lucro.

Dicho de otro modo, podemos decir que dicha rama jurdica de Derecho Privado,
guarda estrecha vinculacin con el derecho de las empresas, o como reguladora de la
economa organizada
5

La actividad empresarial tiene como objetivo conjuntar los factores de la produccin en
una relacin organizada determinando qu cantidad de los factores de la produccin
deben ser empleados para cumplir con los ciclos econmicos.

Las normas relativas al funcionamiento de la empresa son dismbolas y derivan de las
diversas categoras de derecho que se han creado a lo largo del tiempo, cada una
partiendo de posturas interpretativas y con la finalidad de resolver problemas
particulares
6
.

La empresa como institucin no ha sido definida unnimemente, y las normas del
derecho contemporneo en sus definiciones tradicionales asimilan el concepto al de
sociedad mercantil.
7

La sociedad mercantil en su nocin tradicional es sujeto de derecho, es considerada
una universalidad de derechos y cuenta con patrimonio separado al de los socios, y
generalmente reconocida por una ficcin jurdica como una entidad o persona moral.

Fuentes Formales

5
Montoya Manfredi, Ulises.-Derecho Comercial T I. 11 edicin. Grijley. Lima. 2004 (p. 4 y ss)
6
En: http://derecho-corporativo.blogspot.com
7
En: http://derecho-corporativo.blogspot.com

15

La Ley

Pueden definirse como las prescripciones normativas generales y escritas emanadas
del Congreso de la Repblica, conforme a un procedimiento prefijado por la
Constitucin.
8

Con relacin a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben tenerse
presentes dos puntos:

En primer lugar, su expedicin corresponde al Congreso de la Repblica conforme al
inciso 1 del artculo 102 de la Constitucin, que establece que es atribucin del
Congreso dar leyes. Atribucin que descansa en los principios de soberana poltica,
consagrado en el artculo 45 de la Constitucin, que establece que el Poder emana del
pueblo, y en el principio representativo reconocido en el artculo 43 de la Constitucin.
9

En segundo lugar, que para la Constitucin la fuente normativa denominada ley
comprende a las leyes ordinarias, las leyes orgnicas, las leyes de desarrollo
constitucional y las que tienen una denominacin asignada directamente por la
Constitucin y cuyas diferencias no radican en su jerarqua ni en el rgano que las
expide, sino en su procedimiento de aprobacin y en las materias que regulan.

En lo particular y recordando a mi maestro el profesor Jos Garca Marcelo, (citando a
Tomas de Aquino) la Ley viene a ser el ordenamiento de la razn para el bien comn
promulgado por el que tiene a su cargo el control de la comunidad.

Y en el caso del Derecho Corporativo, los dispositivos con rango de Ley, vinculados con
la actividad empresarial e intercambio de bienes y/o servicios con el propsito de
obtener lucro.

La doctrina

Esta nocin alude al conjunto de estudios, anlisis y crticas que los peritos realizan con
carcter cientfico, docente, etc.

Dicha fuente se encuentra constituida por la teora cientfica y filosfica que describe y
explica las instituciones, categoras y conceptos disciplinarios e indaga sobre los
alcances, sentidos y formas de sistematizacin jurdica, constituyndose en uno de los
engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.

Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitucin, el Tribunal
Constitucional y los diversos niveles jerrquicos del Poder Judicial recurren a la
doctrina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los
fundamentos jurdicos que respaldarn los fallos que se sustentan en la Constitucin,
en las normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa
apunta que .() la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal

8
http://eseg.edu.pe/docmartes/2008/mar_13may08.pdf

9
www.raejurisprudencia.com.pe/productos/descargas.php?lib=pv1

16

Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del Derecho. El Tribunal
ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la extranjera()
10

Palabras ms palabras menos, la Doctrina es la fuente ms rica dentro de las fuentes
formales del Derecho, en razn que nos ayuda a entender la Ley, as como el alcance
actual de la norma.

La Costumbre

Esta nocin alude al conjunto de prcticas polticas jurdicas espontneas que han
alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad poltica.

Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significacin de mayor
envergadura que las prcticas juridizadas en el resto de las disciplinas jurdicas. Ello se
explica porque la organizacin y funcionamiento del Estado es tal complejidad que se
hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada por la legislacin.

Conforme al artculo 139. inciso 8 de la Constitucin, un principio de la funcin
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de la ley,
debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.

Los elementos que constituyen la costumbre son:

a) Elemento material. Hace referencia a la prctica reiterada y constante, es decir,
alude a la duracin y reiteracin de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).

b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social acerca
de la obligatoriedad de una prctica reiterada y constante; es decir, alude a la
conviccin generalizada respecto de la exigibilidad jurdica de dicha conducta (opinio
iuris necesitatis).
Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los rganos
jurisdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nacin.

Los usos y costumbre contribuyen al nacimiento y desarrollo del Derecho Comercial,
as como del Derecho Corporativo

Jurisprudencia

La Constitucin configura dos rganos jurisdiccionales, que si bien tienen
competencias y mbitos propios de actuacin por mandato de la propia norma
suprema, cumplen un rol decisivo en un Estado democrtico, que consiste
bsicamente en solucionar por la va pacfica los conflictos jurdicos que se susciten
entre los particulares y entre stos y el Estado. En efecto, en nuestra poca es pacfico
sostener que un sistema jurdico que no cuente con las garantas jurisdiccionales

10
RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal Constitucional. Lima: Fondo Editorial, PUCP,
2005, p. 36

17

necesarias para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente
carece de eficacia.
11

En ese contexto, cabe sealar que dicha tarea est encomendada fundamentalmente
al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al Jurado
Nacional de Elecciones en materia electoral. As, el artculo 138. de la Constitucin
dispone:

La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las Ley.

Est fuera de duda que el Poder Judicial es el rgano estatal que tiene como
principales funciones resolver los conflictos, ser el primer garante de los derechos
fundamentales canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que stas se
ejerzan fuera del marco legal vigente.

Similar funcin, regida fundamentalmente por los principios de supremaca de la
Constitucin y defensa de los derechos constitucionales, le compete al Tribunal
Constitucional. En ese sentido, el artculo 201. de la Constitucin establece que: En
efecto, el Tribunal Constitucional es el rgano de control de la Constitucin, no es
uno ms y esa es su principal funcin. Es autnomo e independiente y slo est
limitado por la Constitucin, de la cual es su custodio y garante, porque as lo decidi
el Poder Constituyente que le encomend tal tarea. Por tanto, si bien como rgano
constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros rganos
constitucionales, tampoco est subordinado a ninguno de ellos, pues es autnomo e
independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia e igualdad, de
lealtad a la Constitucin, de firme defensa de la democracia y de equilibrio. En efecto,
en nuestra poca el equilibrio no es solo entre poderes del Estado, puesto que las
Constituciones modernas han creado rganos constitucionales autnomos que antes
no existan. Tal principio tambin debe regir las relaciones entre los poderes del
Estado y los rganos constitucionales y de estos ltimos entre s.

Sin embargo, con igual nfasis debe tenerse presente que en el mbito de las
competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomend s ocupa un lugar
privilegiado. En efecto, as como el Congreso de la Repblica cuando ejerce su funcin
legislativa o la funcin contralora del Poder Ejecutivo, tiene primaca sobre los otros
poderes u rganos constitucionales, de igual manera slo el Tribunal Constitucional, en
sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas
con rango de ley con efectos generales para todos, conforme al artculo 204. de la
Constitucin, y resuelve los casos relativos a derechos constitucionales, confirindole el
sistema jurdico una primaca a travs del precedente de la jurisdiccin constitucional.
De ah que en el mbito de sus competencias, el Tribunal Constitucional es un primus
inter pares en relacin a los Poderes del Estado y los dems rganos constitucionales.

En ese sentido, es claro que para la Constitucin tanto el Poder Judicial como el
Tribunal Constitucional son rganos constitucionales productores de la fuente de
derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta ltima se ha sostenido que:

Jurisprudencia es la interpretacin judicial del derecho efectuada por los ms altos
tribunales en relacin con los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado
contexto histrico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectu y a los

11
www.raejurisprudencia.com.pe/productos/descargas.php?lib=pv

18

jerrquicamente inferiores, cuando se discutan casos fctica y jurdicamente anlogos,
siempre que tal interpretacin sea jurdicamente correcta.

Consecuentemente, en nuestro sistema jurdico la jurisprudencia tambin es fuente de
derecho para la solucin de los casos concretos, obviamente dentro del marco de la
Constitucin y de la normatividad vigente.

Esta afirmacin se confirma cuando la propia Constitucin, en el inciso 8 del artculo
139., reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vaco o deficiencia de
la Ley. No requiere de una disposicin normativa expresa toda vez que dicha fuente
deriva directamente de la funcin inherente a los rganos jurisdiccionales que la
Constitucin configura. En efecto, es inherente a la funcin jurisdiccional la creacin de
derecho a travs de la jurisprudencia. (tal y como ocurre en la Familia Anglosajona).

Que claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tambin tiene
un fundamento constitucional a travs de los rganos jurisdiccionales que la producen.
Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces, inherente a tal
funcin, es la razn de ser de la actividad jurisdiccional, en sede constitucional u
ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independencia consagrado por
la Constitucin en sus artculos 139 inciso 2 (Poder Judicial) y 201 (Tribunal
Constitucional). Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara condenada al
fracaso, pues la Constitucin y la ley no pueden prever todos los casos posibles que
presenta la realidad segn cada poca.

De ah que todo acto de los poderes pblicos u rganos constitucionales que pretenda
restringir dicha funcin interpretativa no slo es uno que priva a los rganos
jurisdiccionales de su funcin, sino que es inconstitucional. Es como si se estableciera
que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de soberana poltica
tiene un amplio margen de configuracin poltica de la Ley, pero siempre dentro del
parmetro de la Constitucin. No puede existir un rgano jurisdiccional limitado en la
funcin interpretativa inherente a todo rgano jurisdiccional, a menos que esa
restriccin derive directamente de la Constitucin. Hacerlo es vulnerar el equilibrio entre
los poderes del Estado y los rganos constitucionales y, con ello, el sistema
democrtico. Pretender limitar las funciones inherentes del Tribunal Constitucional sera
como condenarlo a la inaccin por cumplir su deber.

El Derecho Mercantil en la Historia

Nace como parte del Derecho Civil y luego se independiza de ste para convertirse en un
Derecho Especial, como resultado de factores polticos, sociales y econmicos. Nace como
derecho especial en la poca medieval, fundamentalmente con la cada del Imperio
Romano, por factores de ndole econmicos, poltico-sociales y jurdicos, en la poca del
Derecho Romano, no requiri de un derecho especial dada la casi perfeccin de las
Instituciones Jurdicas de la Roma antigua.

Surge especficamente para los comerciantes o mercaderes. Es un derecho libre de
tecnicismo, popular y sin abstracciones (prctico), hecho a la medida de los comerciantes;
por lo tanto, abierto a sus necesidades y posibilitando figuras jurdicas que desarrollen la
actividad econmica a la que se dedicaban.

En la edad media, el comercio ya se interrelaciona con la actividad artesanal e industrial; es
decir, se pasa del consumismo puro a la produccin. Desde el renacimiento y hasta la
revolucin francesa, la monarqua dicta normas que regulan el comercio con la finalidad de
incentivar la unidad poltica. El Derecho Consuetudinario se convierte en Legislado
(Derecho Positivo)

19

No bastaba el derecho consuetudinario, era insuficiente, ya que los gremios fueron muy
influyentes, as como el fomento de jurisdicciones especiales para el comercio, para finales
del S XVIII e inicios del S XIX el capitalismo comercial es reemplazado por el capitalismo
industrial y financiero, con el Cdigo de Napolen (Francs) de 1804, estimado como el
padre de los modernos cdigos de comercio aparece el Acto Objetivo de Comercio. La
actividad de la empresa tiende a la especializacin, racionalizacin y la concentracin
industrial, aparecen las empresas con producciones masivas para reducir costos, salarios,
etc. e interrelacin con el exterior.

1.3. Derechos de la Persona y la Constitucin: El derecho a la integridad personal

La dignidad de la persona humana es el presupuesto ontolgico para la existencia y
defensa de sus derechos fundamentales. El principio genrico de respeto a la dignidad de
la persona por el slo hecho de ser tal, contenido en la Carta Fundamental, es la vocacin
irrestricta con la que debe identificarse todo Estado Constitucional y Democrtico de
Derecho. En efecto, este es el imperativo que transita en el primer artculo de nuestra
Constitucin.

Como el Tribunal Constitucional ha sealado en reiterada jurisprudencia, ningn derecho
fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas circunstancias son susceptibles de
ser limitados o restringidos. No obstante ello, en ningn caso puede ser permitido
desconocer la personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto
se encuentre justificadamente privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una
serie de derechos o atribuciones que por su sola condicin de ser humano le son
consubstanciales. La dignidad, as, constituye un minimum inalienable que todo
ordenamiento debe respetar, defender y promover.

El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que
respecta al mbito fsico como en lo que atae al mbito espiritual y psquico de la
persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mnima imperturbable
en la esfera subjetiva del individuo. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar
justificable el uso de medidas de fuerza, stas deben tener lugar en circunstancias
verdaderamente excepcionales y, nunca en grado tal que conlleven el propsito de humillar
al individuo o resquebrajar su resistencia fsica o moral, dado que esta afectacin puede
desembocar incluso en la negacin de su condicin de persona, supuesto inconcebible en
un Estado Constitucional de Derecho. As lo ha establecido la Corte Interamericana de
Derechos Humanos al establecer que todo uso de la fuerza que no sea estrictamente
necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado
contra la dignidad humana.

Es cierto, que as como el ius puniendi del Estado puede manifestarse en distintas
intensidades, pues el grado de severidad sancionadora puede variar en proporcin directa
a la gravedad del delito cometido, tambin es posible que las condiciones en que el
individuo debe cumplir la pena puedan ser distintas en atencin a las particulares
circunstancias que rodean el caso de cada sentenciado, es decir, en atencin al margen de
peligrosidad que pueda ser deducido de sus caractersticas personales, su
comportamiento, antecedentes penales, especial gravedad del ilcito cometido, etc. No
obstante, en ningn caso puede justificarse la degradacin del ser humano, de lo contrario
el Estado, lejos de actuar cmo promotor de la reeducacin, rehabilitacin y
reincorporacin del penado a la sociedad (artculo 139, inciso 22) de la Constitucin), se
convertira en un colaborador del acrecentamiento de la desviacin social del condenado,
negndole incluso su condicin de persona humana, reto legal de los futuros profesionales,
esto en razn que las actuales profesionales fracasamos en nuestro interno de tener un
mundo no solo Legal sino justo.

20

La calificacin de una pena como inhumana o degradante y, por lo tanto, como atentatoria
del derecho a la integridad personal, depende, en buena cuenta, del modo de ejecucin de
misma. No puede desatenderse que, aunque proporcional, la simple imposicin de la
condena ya implica un grado importante de sufrimiento en el delincuente, por ello sera
inconcebible que sta venga aparejada, a su vez, de tratos crueles e inhumanos que
provoquen la humillacin y envilecimiento en la persona.

Dicho trato inhumano bien puede traducirse en una duracin injustificada de aislamiento e
incomunicacin del delincuente. Siendo el ser humano un ser social por naturaleza, la
privacin excesiva en el tiempo de la posibilidad de relacionarse con sus pares genera una
afectacin inconmensurable en la psiquis del individuo, con la perturbacin moral que ello
conlleva. Dicha medida no puede tener otro fin ms que la humillacin y el rompimiento de
la resistencia fsica y moral del condenado, propsito, a todas luces, inconstitucional.

Es por ello que someter a un sentenciado a una pena que suponga el aislamiento absoluto
durante el perodo de un ao constituye una medida irrazonable y desproporcionada,
constitutiva de un trato cruel e inhumano. Lo propio acontece con la exigencia de mantener
al recluso en celdas unipersonales durante todo su perodo de confinamiento en un centro
penitenciario. Por ello, los preceptos referidos, en cuanto consignan dichas medidas, son
violatorios del artculo 2, inciso 1) de la Constitucin y del artculo 5, incisos 1), 2) y 6), de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, al afectar el derecho a la libertad
personal.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que son inconstitucionales las frases
con aislamiento celular continuo durante el primer ao de su detencin y luego, as como
En ningn caso, y bajo responsabilidad del director del Establecimiento, los sentenciados
podrn compartir sus celdas unipersonales, rgimen disciplinario que estar vigente hasta
su excarcelacin

El principio-derecho de igualdad y su vinculacin al legislador

El punto de partida del anlisis de la igualdad es la clsica frmula de Aristteles, quien
sostiene que Parece que la justicia consiste en igualdad, y as es, pero no para todos, sino
para los iguales; y la desigualdad para ser justa, y lo es, en efecto, pero no para todos, sino
para los desiguales
12
.

Como tal, hoy en da la igualdad expresa una concepcin propia del Estado Democrtico y
Social de Derecho. En efecto, en su dimensin liberal, la idea de igualdad conlleva la
prohibicin de arbitrio, tanto en el momento de creacin de la norma que introduce la
diferencia como en el de su aplicacin. La igualdad, desde la perspectiva del principio
democrtico, excluye que ciertas minoras o grupos sociales en desventaja puedan
quedarse aislados y sin voz`. Desde el punto de vista social, la idea de igualdad legitima
un derecho desigual a fin de garantizar a individuos y grupos desventajados una igualdad
de oportunidades
13
.

De all que con acierto el Tribunal Constitucional Peruano postule una igualdad ante los
principios, que integra una moralidad social de tipo democrtico y una igualdad social en
libertad, lo que constituye la forma superadora de la visin de la igualdad formal ante la ley
propia del Estado liberal. Por ello, los fines esenciales del Estado Democrtico y Social de
Derecho son conformes a la realizacin de la igualdad material en la proteccin de los
menos favorecidos.

12
ARISTTELES. Poltica, III 9 1280 a. Introduccin, traduccin y notas de Manuela Garca Valds. Madrid: Editorial Gredos, 1999, p.
174.
13
BILBAO UBILLOS, Juan Mara y otro. El principio constitucional de igualdad en la jurisprudencia espaola. En: El principio
constitucional de igualdad. Mxico: Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2003, p. 106.
21

En suma, el derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra
Constitucin encuentra su fundamento, primero y ltimo, en la dignidad de la persona
humana. As, cuando el artculo 1 de la Constitucin establece que La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
Estado, est reconociendo una igualdad esencial de todas las personas. Dicho mandato
constitucional exige que tanto la sociedad como el Estado deban tener como principal
objetivo la vigencia de la dignidad humana, no en un sentido individual o formal, sino social
y sustantivo.

Asimismo, la nocin de igualdad debe ser percibida en dos planos convergentes. En el
primero se constituye como un principio rector de la organizacin y actuacin del Estado
Social y Democrtico de Derecho. En el segundo, se erige como un derecho fundamental
de la persona.

Como principio fundamental se encuentra reconocida en los artculos 103 y 2.2. de la
Constitucin, e implica un postulado o proposicin con sentido y proyeccin normativa o
deontolgica que, como tal, constituye parte del ncleo del sistema constitucional de
fundamento democrtico.

Como derecho fundamental, se encuentra reconocida en el artculo 2 inciso 2), de nuestra
Sper Ley (La Constitucin), que comporta el reconocimiento de la existencia de una
facultad o atribucin conformante del patrimonio jurdico de la persona, derivada de su
naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los dems en hechos, situaciones o
acontecimientos coincidentes; por ende, deviene en el derecho subjetivo de obtener un
trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias.
14

Como tal, el principio-derecho de igualdad se constituye en un presupuesto indispensable
para el ejercicio de los derechos fundamentales. No posee una naturaleza autnoma sino
relacional, es decir, que funciona en la medida en que se encuentre relacionada con el
resto de derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales. Dicho carcter
relacional slo opera vinculativamente para asegurar el goce, real, efectivo y pleno del
plexo de derechos que la Constitucin y las leyes reconocen y garantizan.

En efecto, el examen sobre la vulneracin del principio-derecho de igualdad siempre va a
estar relacionado con el examen sobre la vulneracin de otros derechos; es por ello que
han sido frecuentes los casos en los que se vulneraba el derecho a la igualdad y, a su vez,
derechos como a la libertad de empresa o al trabajo, entre otros. Al respecto, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que en funcin a su carcter relacional, precisamente, opera
para asegurar el goce real, efectivo y pleno del plexo de derechos que la Constitucin y las
leyes reconocen y garantizan.

De all que podemos advertir que la igualdad es un principio-derecho que instala a las
personas, situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia. Ello involucra una
conformidad o identidad por coincidencia de naturaleza, circunstancia, calidad, cantidad o
forma, de modo tal que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una
persona de los derechos que se conceden a otra, en paridad sincrnica o por concurrencia
de razones. Sin embargo, en el procedimiento cautelar especial cuestionado en el presente
proceso de inconstitucionalidad, debemos partir por la afirmacin de la diferencia sustancial
con implicancias procesales, de la defensa de intereses subjetivos con la salvaguarda de
los intereses colectivos que otorgan sustento a las competencias ejercidas por los
gobiernos locales y regionales.

As que de una primera aproximacin es posible concluir que el tratamiento procesal
dispensado para la concesin de las medidas cautelares tiene un fin legtimo, el mismo que

14
Sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente 0018-2003-AI.
22

debe ser conseguido mediante la adopcin de la medida ms idnea, necesaria y
proporcional.

La igualdad ante la ley y sus dos manifestaciones: igualdad en la ley e igualdad
en la aplicacin de la ley

El principio-derecho de igualdad, a su vez, advierte dos manifestaciones relevantes: la
igualdad en la ley y la igualdad en la aplicacin de la ley. En otros trminos, el actuar del
legislador tiene como lmite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige
que las relaciones y situaciones jurdicas determinadas que vaya a determinar deban
garantizar un trato igual y sin discriminaciones.

La ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que se encuentren en la misma
situacin, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razn de las personas
o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley de la materia.

Naturaleza de la Constitucin: La Sper Ley

La Constitucin es una norma jurdico-poltica sui generis. El origen de dicha peculiaridad,
desde luego, no slo nace de su posicin en el ordenamiento jurdico, sino tambin del
significado que tiene, y de la funcin que est llamada a cumplir.

Es comn sealar que una de las formas cmo se expresa esa singularidad tiene que ver
con la doble naturaleza. As, por un lado, en la medida que crea al Estado, organiza a los
poderes pblicos, les atribuye sus competencias y permite la afirmacin de un proyecto
sociopoltico, que es encarnacin de los valores comunitarios, la Constitucin es, prima
facie, una norma poltica. Ella, en efecto, es la expresin de todo lo que la nacin peruana
fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.

Pero, de otro lado, tambin la Constitucin es una norma jurdica. En efecto, si expresa la
autorepresentacin cultural de un pueblo, y refleja sus aspiraciones como nacin, una vez
formado el Estado Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la
que ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho, el
status de Poder Constituyente, es decir la representacin del pueblo polticamente
soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar a convertirse en la norma
jurdicamente suprema.

La Constitucin, as, termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el
ordenamiento instituido por ella (parmetro de validez normativo). De manera que una vez
que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive,
los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad.
Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido o evaluado
en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia de coherencia y
conformidad de la que es posible extraer consecuencias jurdicas. La infidelidad
constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de toda norma o
acto, cualquiera sea su origen, segn los alcances que el mismo ordenamiento
constitucional haya previsto.

Legitimidad y legitimacin de la Constitucin

Las palabras legitimidad y legitimacin son conceptos que tienen significados diferentes
segn los contextos y el uso que de ellas se realicen en el mbito de la Ciencia Poltica o
en el plano de la Teora Poltica; sin desconocer, desde luego, los usos de otras ciencias -
en las que acaso tambin quepa incluir al Derecho-. [As, por ejemplo, el significado que se
atribuye a la voz legitimacin en el derecho procesal; o, incluso, en el derecho
23

constitucional de ciertos ordenamientos, como el italiano, donde el concepto legitimidad
constitucional es equivalente al de validez constitucional].

De ah la necesidad de recurrir a una definicin estipulativa sobre el tema, es decir, se
hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les hemos de
asignar. Y las vamos a entender no en el sentido clsico, empleado por Max Weber
15
,
quien en contraposicin a la legitimidad tradicional y carismtica, como se sabe, opona la
racional, que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y de los
derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad.

Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institucin, tiene que ver
con legitimidad por procedimiento. Mediante ste, por ejemplo, se analiza la forma cmo
alguien llega al poder, se hace del poder, se crea una institucin. Este usufructo del poder
se dice a menudo legtima, cuando se llega al mismo mediante un procedimiento legtimo,
es decir, un procedimiento que los gobernados consideran compatible con la configuracin
de sus propios valores. Segn este punto de vista, su posesin del cargo -o la creacin de
una institucin- es legtima por la forma en que la obtuvo o se crea, no en virtud de lo que
se haga en el mismo, es por el eso que nosotros consideramos que la nica fuente
legtima del poder es la democracia.

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional Peruano comparte el criterio segn el cual,
quien impuls la creacin de la Constitucin de 1993, careca de legitimidad de origen o
legitimidad por el procedimiento. Es decir el cinco de abril de 1992, el entonces Presidente
Constitucional de la Repblica, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetr un
golpe de Estado e instaur una dictadura, la cual para disfrazar su propsito de
mantenerse en el poder por tiempo indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder,
convoc a un Congreso Constituyente Democrtico, al que atribuy competencia para
dictar la Constitucin Poltica del Per de 1993.

Dicho acto, conforme a lo que estableca el artculo 81 de la Constitucin de 1979,
concordante con lo previsto en el artculo 346 del Cdigo Penal vigente, constituy un ilcito
contra los poderes del Estado y el orden constitucional, puesto que hubo un alzamiento en
armas para variar la forma de gobierno y modificar el rgimen constitucional.

Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento tambin tiene relacin con la
informacin que se tiene acerca del procedimiento de la aprobacin de la Constitucin de
1993 mediante un referndum.

En Tribunal Constitucional
16
sostuvo que (...) La Constitucin de 1993 fue, como se ha
dicho, consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, adems de la corrupcin
generada por el uso arbitrario, hegemnico y pernicioso del poder, y se constituy en un
agravio al sistema democrtico, pues se aprob deformndose la voluntad de los
ciudadanos..(...)

En efecto, (...) cuando se produjo la eleccin del Congreso Constituyente Democrtico
(CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del Per 11245,463 ciudadanos,
de los cuales concurrieron a votar, el 18 de noviembre de 1992, 8191,846 ciudadanos, a
pesar de que en el Per existe el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones
declar vlidos slo 6237,682 votos y estableci 1620,887 votos nulos y 333,277 votos en
blanco. Por la agrupacin oficial Cambio 90-Nueva Mayora votaron nicamente 3075,422,
lo que represent el 36.56 % de los votantes y el 27.34 % del universo electoral. Con esa
votacin, obtenida con coaccin y con visos de fraude, la agrupacin referida consigui la
aprobacin del Proyecto de Constitucin de 1993.

15
Max Weber.-Economa y Sociedad FCE, Mxico 1992, pg. 172 y sgtes.
16
STC N 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N 53],
24

Sometida a referndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos en el Registro
Electoral del Per alcanzaron a 11518,669 y el nmero de votantes fue de 8178,742. Los
ciudadanos que supuestamente votaron por el S (o sea aprobando la Constitucin) fueron
3895,763. Y los que votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitucin) fueron
3548,334. Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088 ()
17

En ese contexto, si se considera la intervencin coercitiva de la cpula militar,
cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votacin, la adulteracin de las actas
electorales y la manipulacin del sistema informtico, hechos que fueron denunciados por
los partidos de oposicin y los medios de comunicacin social, resulta bastante dudoso el
resultado del referndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el origen
de la Constitucin de 1993.

En efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado Congreso Constituyente
Democrtico, los debates en su seno y hasta el propio referndum, carecieron de las
libertades y garantas mnimas necesarias para dotar de legitimidad de origen a la
Constitucin de 1993.

En coherencia con dicha conviccin, por lo dems, compartida por la ciudadana en su
conjunto, el Tribunal Constitucional estim que corresponda al Ministerio Pblico, como
titular de la accin penal pblica, promover la denuncia penal contra todos los sujetos que
por accin u omisin hubieran contribuido dolosamente con la comisin de la pluralidad de
ilcitos previstos como Delitos contra la Voluntad Popular (Ttulo XVII, arts. 344 -360 del
Cdigo Penal).

Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitucin no determina, por
ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su nulidad. Algunos pasajes de la
historia poltico-constitucional de nuestro pas, sin perjuicio de lo que ms adelante se diga,
son prueba de ello.

Sobre la validez de la Constitucin

A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello depender del concepto de
validez que se utilice. Y es que, al no existir un nico concepto de validez, sino una
diversidad de formas de comprenderlo, que varan segn la teora o escuela que lo
formule, la respuesta que aqu se efecte, obviamente deber reparar en la distinta
conceptualizacin que se le brinde.
18

En primer lugar, para algunos, una norma es vlida cuando esta en vigor. Esto es, que
pueda ser observada y usada por sus destinatarios y por los rganos encargados de su
aplicacin. As empleado este concepto, el juicio de validez que de l se deriva se traduce
en plantear proposiciones como se aplica una norma?, fue cumplida por sus
destinatarios?, entre otras.

Pero si lo anterior sucedi entre 1993 y noviembre de 2000, tambin es verdad que tras la
destitucin del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori como Presidente de la Repblica dicho
texto empez a regir plenamente, tanto en el mbito del respeto de los derechos y
libertades fundamentales, como en las relaciones entre los rganos de gobierno.

As, desde la instauracin del gobierno transitorio a cargo de don Valentn Paniagua
Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separacin de
poderes se encuentra plenamente garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas
estn plenamente reconocidos y protegidos.

17
STC N 014-2003-AI/TC (Fundamento 7)
18
Robert Alexy, El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona 1997, pg. 87 y sgtes
25

Es un dato objetivo de la realidad poltica que hoy, las autoridades gubernamentales
sujetan su comportamiento funcional a la normatividad de la materia, y los gobernados
realizan sus actividades cotidianas conforme al principio de dignidad previsto en el artculo
12 de la Carta de 1993.

Para otros, el concepto de validez se debe entender en relacin con el vnculo de la
obligatoriedad que una norma pueda tener. As, una norma es vlida si sta -ley o
Constitucin- tiene fuerza vinculante y, por ello, ser una a la que se debe obediencia.

Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma depende de su
existencia, es decir, de su pertenencia al ordenamiento jurdico. Y una norma existe por el
hecho de que haya sido promulgada por una autoridad normativa o, sencillamente, porque
se encuentre en vigor.

De este modo, el tema de la validez termina resolvindose en un problema de valoracin.
Una Constitucin es vlida si es que sta es obligatoria. Y esto ltimo se produce por el
slo hecho de que se encuentre en vigor y/o haya sido promulgada por una autoridad
normativa.

En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la relacin de
compatibilidad entre dos normas de distinto rango. As, una norma es vlida siempre que
haya sido creada conforme al iter (camino) procedimental que regula el proceso de su
produccin jurdica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y
procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y siempre que no sea
incompatible con las materias, principios y valores expresados en normas jerrquicamente
superiores (validez material).

Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurdica puede ser formal y material. Es
vlida formalmente cuando el proceso de su produccin se ajusta al Derecho vigente que
determina el iter de formacin de esa norma jurdica, esto es, que haya sido emitida por el
rgano competente y a travs del procedimiento establecido. En tanto que es vlida
materialmente cuando su contenido es compatible y coherente con otras normas de rango
superior dentro del ordenamiento jurdico.

Para que una norma jurdica se encuentre vigente, slo es necesario que haya sido
producida siguiendo los procedimientos mnimos y necesarios previstos en el ordenamiento
jurdico, y que haya sido aprobada por el rgano competente. En tanto que su validez
depende de su coherencia y conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y
material] de su produccin jurdica.
19

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurdico atae, incluso, a las
normas derogadas, siempre que stas tengan una vocacin de aplicacin ultraactiva. De
modo que, pese a no estar vigentes, puede confirmarse que pertenecen al ordenamiento
jurdico.

Sin embargo, este criterio de validez, formulado bsicamente para explicar el caso de las
normas infraconstitucionales, no puede ser trasladado acrticamente al caso de la
Constitucin, dado que sta es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Esa posicin
jerrquica no es el nico elemento que la diferencia del resto de las normas jurdicas.
Tambin lo son las formas y procedimientos para su elaboracin, que, como se sabe,
implican un proceso constituyente democrtico, sujeto a reglas extraas al orden normativo
preexistente.

19
STC N 0010-2002-AI/TC
26

La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal, dado que no existe un
precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su produccin jurdica, en
virtud de ser ella misma el fundamento y cspide de todo el ordenamiento jurdico de un
Estado. Y es que la Constitucin define el sistema de fuentes formales del derecho... es la
primera de las normas de produccin, la norma normarum, la fuente de las fuentes... es la
expresin de una intencin funcional, configuradora de un sistema entero que en ella se
basa... De manera que no adquiere esa validez a partir de que haya sido emitida por un
rgano investido con dicha potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el
Derecho vigente, pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es
el Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer lmites formales,
pues se encuentra ms all del Derecho positivo; y, siendo un poder extra ordinem, se
fundamenta en s mismo y en las valoraciones sociales dominantes.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluacin de validez material,
pues no existe una norma superior sobre ella, que determine sus contenidos mnimos. Lo
anterior, desde luego, no significa que cualquier documento pueda ser considerado como
una Constitucin.

sta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el artculo 16 de
la Declaracin Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, debe mnimamente
reconocerse y garantizarse los derechos esenciales del hombre, as como la separacin de
poderes, que son los valores primarios del Estado Constitucional.

4.4. Resumen

o El orden jurdico es un sistema orgnico, coherente e integrado jerrquicamente por
normas de distinto nivel que se encuentran interconectadas por su origen, es decir, que
unas normas se fundan en otras o son consecuencia de ellas.

o El derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra
humana, por ende la igualdad es un principio-derecho que instala a las personas,
situadas en idntica condicin, en un plano de equivalencia.

o Toda norma encuentra su fundamento de validez en otra superior, y as sucesivamente,
hasta llegar a la norma fundamental. Tal concepto de validez no slo alude a la
necesidad de que una norma se adecue formalmente a otra superior, sino tambin a su
compatibilidad material.

o La Constitucin, norma de mayor jerarqua, termina convirtindose en el fundamento de
validez de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra en
vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e, inclusive, los actos
y comportamientos de los particulares, deben guardarle lealtad y fidelidad.

o El derecho corporativo estudia las normas relativas a la empresa y su actividad
empresarial, o dicho en trminos jurdicos a la Sociedad y sus actividades (intercambio
de bienes), dentro de ella la ms comn e importante: El Lucro.

o Dicho de otro modo, podemos decir que dicha rama jurdica de Derecho Privado,
guarda estrecha vinculacin con el derecho de las empresas, o como reguladora de la
economa organizada.

o Sin la interpretacin la actividad de los jueces estara condenada al fracaso, pues la
Constitucin y la ley no pueden prever todos los casos posibles que presenta la realidad
segn cada poca.

27

o Desde la instauracin del gobierno transitorio a cargo de don Valentn Paniagua
Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la independencia y separacin de
poderes se encuentra plenamente garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas
estn plenamente reconocidos y protegidos.

o La Constitucin no est sujeta a una evaluacin de validez formal, dado que no existe
un precepto [superior] que haga las veces de una norma sobre su produccin jurdica,
en virtud de ser ella misma el fundamento y cspide de todo el ordenamiento jurdico de
un Estado.

1.5. Actividades

Realiza una entrevista entre tus compaeros de trabajo y/o estudio (mnimo 10 personas
mayores de 40 aos) sobre la independencia y separacin de poderes durante el periodo de
1993 a 2000 (administracin de Alberto Fujimori).

1.6. Foro

Sobre la base terica preexistente y por los conocimientos del curso anterior (Introduccin al
Derecho), los alumnos debatirn sobre la importancia del texto constitucional.

1.7. Autoevaluacin

Responda las siguientes preguntas luego de haber concluido el estudio del primer captulo

1. Qu es la Constitucin?
2. Cmo debe ser el comportamiento de los particulares, una vez que la constitucin
entre en vigencia?
3. Cul es su concepto de Ley?

4. Por qu es derecho es Polismico?
5. Qu se entiende por la igualdad, dentro del marco de la Constitucin vigente?

28

UNIDAD II

EL ROL SOCIETARIO DENTRO DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

Objetivos especficos

1. Estimular el inters del alumno en la nocin del acto de comercio.
2. Entender las denominadas libertades econmicas que integran el rgimen econmico
de la Constitucin de 1993 dentro del Estado social y democrtico de derecho.
29

Contenido Temtico

SEGUNDA UNIDAD: EL ROL SOCIETARIO DENTRO DEL ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL

2.1. Generalidades
2.2. Acto Constitutivo como Acto Jurdico
2.4. Resumen
2.5. Actividades
2.6. Foro
2.7. Autoevaluacin

30

2.1. Generalidades

En el presente captulo se busca definir a la institucin base El comercio, entendido
en el amplio sentido de actividad econmica e interposicin entre el que ofrece y el
que demanda para realizar o facilitar la realizacin del cambio, obtenindose
generalmente un lucro, de suerte tal que el comercio es una actividad o conjuntos de
actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios que estn en el
dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfaccin de las necesidades
humanas.
El Comercio es una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el
cambio de bienes o servicios que estn en el dominio de los hombres y que son
necesarios para la satisfaccin de las necesidades humanas a travs de la mediacin.
De igual sentido se debe tener siempre como marco de referencia la lnea
jurisprudencial del Tribunal Constitucional, en donde se ha sealado cul es el rol del
Estado en la actividad econmica de los particulares segn los principios establecidos
en la Constitucin de 1993, en donde la Ley Fundamental prev que el Estado
peruano, definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas bsicas del
Estado Social y Democrtico de Derecho.

Qu es Comercio?

El comercio, entendido en el amplio sentido de actividad econmica e interposicin
entre el que ofrece y el que demanda para realizar o facilitar la realizacin del cambio,
obtenindose generalmente un lucro. As queda claro que el comercio es una
actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o
servicios que estn en el dominio de los hombres y que son necesarios para la
satisfaccin de las necesidades humanas.

Para la autorizada opinin del insigne maestro sanmarquino Ulises Montoya ()
La frecuencia en los tratos y el conocimiento de las personas fomento la confianza,
base del crdito, que promovi la movilizacin de la riqueza en forma creciente sin
disponer de dinero ()
20

Para llegar a entender lo que es el comercio debemos forzosamente detenernos
analizar el concepto de cambio, quienes cambian, y que es lo que cambian. En ese
sentido podemos empezar sosteniendo que la distincin entre productores y
consumidores es solamente didctica, pues, en la realidad todos somos, directa o
indirectamente, productores y, a la vez, consumidores.

As llegamos a sostener que el cambio es el hecho por el cual cada individuo consigue
los bienes que no produce entregando los que si produce. Sobre el cambio se dice
adems que tiene una enorme importancia como factor de desarrollo y progreso de
los pueblos; pues, gracias a l han salido de su pequea economa cerrada casi todos
los grupos sociales. Esto, a la vez, facilita, cada vez ms, la divisin y especializacin
del trabajo, cuyas ventajas no hace falta ponderar. Y, por ltimo, la actividad cambiaria
es vehculo de cultura a travs de las relaciones que fomenta; basta recordar el
importante papel del comercio a lo largo de la historia.

Entre las causas de este fenmeno podemos mencionar las siguientes:

20
Fuente: Montoya Manfredi, Ulises.- Derecho Comercial T. I Editorial Desarrollo S.A. 1983 (p. 18)

31

a) La divisin social del trabajo, por la cual cada hombre produce un bien o servicio
diferente de los produce los dems.

b) La multiplicidad de necesidades personales, es decir, que todo hombre tiene que
satisfacer varias necesidad por lo que requieren de diversos bienes, bienes que no
produce totalmente

Comercio:
Intercambio de B/S. ----------- En dominio del hombre -------------- Necesarios

La definicin del acto de comercio no es unitaria, puesto que los juristas que han
tratado este tema, toman como punto de partida criterios diferentes para elaborar un
concepto. Lo ms adecuado es citar las definiciones ms significativas para tener una
mejor idea al respecto.

Los Comerciantes y los actos que estos realizan. El Comercio es una actividad o
conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios
que estn en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfaccin de
las necesidades humanas a travs de la mediacin.

Los comerciantes son, en este sentido, las personas que practican habitualmente
actos de comercio entre el que ofrece y el que demanda, con el fin de lucro, ganancia
o beneficio. Como los actos de comercio se juzgan con criterio objetivo, el comercio
puede ser ejercitado por cualquier persona, pero la prctica ocasional de actos de
comercio no otorga la calidad de comerciante a quien lo realiza

La definicin de los actos de comercio se puede desdoblar en tres aspectos: histrico,
doctrinario y legal. A este ltimo aspecto se le suele criticar, porque la delimitacin de
una rama jurdica no puede quedar librada al simple arbitrio del legislador.

No hay una definicin unitaria acerca del acto de comercio, puesto que los aportes
hechos por los juristas son, divergentes. As, para algunos, el acto de comercio es el
realizado por la empresa, para otros, es el que busca un provecho econmico, e
incluso, se considera acto de comercio a aquel acto que el legislador dese
considerarlo como tal; por ende no hay un consenso general entre ellos y que la
mayora se cie al cdigo de comercio de su respectiva nacionalidad.

A pesar de lo dicho en el prrafo anterior, podemos dar una clasificacin general de
los actos de comercio, despus de haber visto a los autores mencionados en este
trabajo, por lo que los dividimos en:

Actos Objetivos (los actos comprendidos en las enumeraciones hechas por los
cdigos).
Actos Subjetivos (los que son realizados por el comerciante)
Actos Principales (estn considerados esencialmente como comerciales),
Actos Accesorios (adquieren el carcter de comercial por estar vinculados a
un acto principal) y Actos Mixtos(los que tienen carcter mercantil para una de
las partes y civil para la otra).

Es importante que un comerciante sepa qu actos considera el cdigo civil o
comercial (Cdigo de Comercio en el caso de Per) como lcitos o ilcitos, ya que, si
cometiera algunos actos ilcitos sin saberlo, le generara grandes inconvenientes como
las multas, cierre del negocio y otras sanciones dispuestas por la ley.

32

El Acto de Comercio, es un concepto econmico (no jurdico).
Utilizado como sinnimo de:
a) Negocios
b) Operaciones comerciales
c) Generadores de obligaciones.

2.2. Acto Constitutivo como Acto Jurdico.

Qu es el acto jurdico?

A nivel doctrinario, el Acto Jurdico es ()hecho jurdico voluntario, lcito y con
declaracin de voluntad. Necesariamente un acto humano cuyo agente puede ser una
persona natural, como tambin una persona jurdica, singular o plural y dotada de
capacidad civil ejercicio()
21

El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o
extinguir relaciones jurdicas. Para su validez se requiere:

1.- Agente capaz.
2.- Objeto fsica y jurdicamente posible.
3.- Fin lcito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

La autonoma de la voluntad (aspecto de mayor significacin dentro del Derecho
Privado) se refiere a la capacidad residual que permite a las personas regular sus
intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su propia voluntad. Es la
expresin de la volicin (voluntad), tendente a la creacin de una norma jurdica con
inters particular.

El contrato (entendido como una especie de acto jurdico, pero de contenido
patrimonial), vale decir Voluntad + Patrimonio) expresa la autonoma de la voluntad
como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones
constitucionales. El inciso 14 del artculo 2 de la Constitucin prescribe que toda
persona tiene derecho:

A nivel de la doctrina nacional
22
como extranjero se ha resaltado la importancia del
acto jurdico como fuerza generadora de normas jurdicas, admitiendo que la
experiencia jurdica no solamente es regida por normas legales de carcter genrico,
sino tambin por normas particulares e individualizadas.

El artculo 140 inciso 3 del Cdigo Civil (*), seala que el acto jurdico es la
manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones
jurdicas; y que para su validez se requiere un fin lcito, la finalidad o fin lcito
consiste, en la orientacin que se da a la manifestacin de voluntad, esto es, que sta
se dirija, directa y reflexivamente, a la produccin de efectos jurdicos, vale decir, a
crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas; los cuales deben ser lcitas y,
por tanto, amparadas por el ordenamiento jurdico. El artculo 219 inciso 4 del Cdigo
Civil, determina que el acto jurdico es nulo cuando su fin sea ilcito la ilicitud de la

21
Palacio Pimentel, H.Gustavo.- Compendio de Derecho Civil Peruano EHD Huallaga. Lima 1991. (P. 62)
22
RUBIO CORREA, Marcial..- El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, 8a edicin, 1999. pp. 223 y ss.
(*) Cdigo Civil vigente de 1984.
33

finalidad del acto jurdico se va a producir cuando los efectos jurdicos generados por
la manifestacin de voluntad no puede recibir el amparo del derecho objetivo por
contravenir el orden legal.

La manifestacin de voluntad puede ser expresa o tcita. Es expresa cuando se
realiza en forma oral o escrita, a travs de cualquier medio directo, manual, mecnico,
electrnico u otro anlogo. Es tcita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de
una actitud o de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia.

No puede considerarse que existe manifestacin tcita cuando la ley exige
declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario.

En los casos en que la ley establezca que la manifestacin de voluntad deba hacerse
a travs de alguna formalidad expresa o requiera de firma, sta podr ser generada o
comunicada a travs de medios electrnicos, pticos o cualquier otro anlogo.

Tratndose de instrumentos pblicos, la autoridad competente deber dejar
constancia del medio empleado y conservar una versin ntegra para su ulterior
consulta, por otro lado conviene aclara que el Silencio importa manifestacin de
voluntad cuando la ley o el convenio le atribuyen ese significado, en ese sentido en el
mundo del Derecho el Adagio consistente en el Calla Otorga, es relativo.

El acto jurdico puede ser realizado mediante representante, salvo disposicin
contraria de la ley. La facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere
la ley. Cuando son varios los representantes se presume que lo son indistintamente,
salvo que expresamente se establezca que actuarn conjunta o sucesivamente o que
estn especficamente designados para practicar actos diferentes.

Tngase presente que sin son dos o ms los representantes, stos quedan obligados
solidariamente frente al representado, siempre que el poder se haya otorgado por acto
nico y para un objeto de inters comn, teniendo siempre presente que el poder
puede ser revocado en cualquier momento.

El poder general slo comprende los actos de administracin, mientras que el poder
especial comprende los actos para los cuales ha sido conferido. (ejemplo, para
disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el
encargo conste en forma indubitable y por escritura pblica, bajo sancin de nulidad),
debe tenerse en cuenta que los poderes se rigen por el principio de literalidad, por
ello el apoderado solo puede ejercerlo conforme a lo especficamente consignado en
el acto.

En cuanto a la interpretacin del Acto Jurdico, resulta plausible el sealar que dicha
institucin debe ser interpretada de acuerdo con lo que se haya expresado en l y
segn el principio de la buena fe; as como las clusulas de los actos jurdicos se
interpretan las unas por medio de las otras, atribuyndose a las dudosas el sentido
que resulte del conjunto de todas. Las expresiones que tengan varios sentidos deben
entenderse en el ms adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.

Vicios de la Voluntad

El error es causa de anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por la
otra parte. En cuanto al error es esencial este se da en los siguientes casos:

34

Cuando recae sobre la propia esencia o una cualidad del objeto del acto que, de
acuerdo con la apreciacin general o en relacin a las circunstancias, debe
considerarse determinante de la voluntad.

Cuando recae sobre las cualidades personales de la otra parte, siempre que
aqullas hayan sido determinantes de la voluntad.

Cuando el error de derecho haya sido la razn nica o determinante del acto.

Circunstancia distinta se da cuando el acto jurdico es nulo, entre otras causales, las
siguientes:

Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.

Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz.

Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable.

Cuando su fin sea ilcito.

Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.

Cuando la ley lo declara nulo.

En los casos precedentemente expuestos, no puede subsanarse por la confirmacin.

Institucin distinta es la Anulabilidad del acto jurdico, la misma que se produce entre
otras causales por las siguientes:

Por incapacidad relativa del agente.
Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
Por simulacin, cuando el acto real que lo contiene perjudica el
derecho de tercero.
Cuando la ley lo declara anulable.

Acto Constitutivo: Affectio Societatis (Voluntad de formar sociedad en virtud de
la confianza reciproca entre los socios que la integran)

Quienes constituyen la Sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el
ejercicio en comn de actividades econmicas. Toda sociedad debe adoptar alguna
de las formas previstas en Ley N 26887 Ley General de Sociedades. Las
sociedades sujetas a un rgimen legal especial son reguladas supletoriamente por las
disposiciones de la Ley citada. La comunidad de bienes, en cualquiera de sus formas,
se regula por las disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.

Modalidades de Constitucin: Simultnea y Por Oferta a Terceros

La sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto por los socios
fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa
de fundacin otorgado por los fundadores.

La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada y las sociedades civiles slo pueden constituirse
simultneamente en un solo acto.

35

Para el profesor Hundskops, () las Sociedades Annimas se pueden constituir
simultneamente en un solo acto por los accionistas fundadores, o en forma sucesiva
mediante oferta a terceros, contenida en el programa de fundacin otorgado por los
fundadores ()
23

La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas
naturales o jurdicas. Si la sociedad pierde la pluralidad mnima de socios y ella no se
reconstituye en un plazo de seis meses, se disuelve de pleno derecho al trmino de
ese plazo. No es exigible pluralidad de socios cuando el nico socio es el Estado o en
otros casos sealados expresamente por ley.

Modalidades de Constitucin: Formalidad y obtencin de Personalidad Jurdica

La sociedad se constituye por Escritura Pblica, en la que est contenido el pacto
social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificacin de stos se requiere la
misma formalidad. En la escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros
administradores, de acuerdo con las caractersticas de cada forma societaria.

Los actos referidos en el prrafo anterior se inscriben obligatoriamente en el Registro
del domicilio de la sociedad. Cuando el pacto social no se hubiese elevado a escritura
pblica, cualquier socio puede demandar su otorgamiento por el proceso sumarsimo.

La sociedad adquiere personalidad jurdica desde su inscripcin en el Registro y la
mantiene hasta que se inscribe su extincin.

La validez de los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin
en el Registro est condicionada a la inscripcin y a que sean ratificados por la
sociedad dentro de los tres meses siguientes. Si se omite o retarda el cumplimiento de
estos requisitos, quienes hayan celebrado actos en nombre de la sociedad responden
personal, ilimitada y solidariamente frente a aqullos con quienes hayan contratado y
frente a terceros.

Son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los
convenios entre socios o entre stos y terceros, a partir del momento en que le sean
debidamente comunicados.

Si hubiera contradiccin entre alguna estipulacin de dichos convenios y el pacto
social o el estatuto, prevalecern estos ltimos, sin perjuicio de la relacin que pudiera
establecer el convenio entre quienes lo celebraron.

Denominacin o Razn Social

La sociedad tiene una denominacin o una razn social, segn corresponda a su
forma societaria. En el primer caso puede utilizar, adems, un nombre abreviado. No
se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social igual o
semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad
para ello. Esta prohibicin no tiene en cuenta la forma social.

No se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social que
contenga nombres de organismos o instituciones pblicas o signos distintivos
protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por
derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello.

23
Hundskopf Exevio, Oswaldo.- Manual de Derecho Societario Grijley. Lima 2009 (p. 91 y ss)
36

El Registro no inscribe a la sociedad que adopta una denominacin completa o
abreviada o una razn social igual a la de otra sociedad preexistente. En los dems
casos previstos en los prrafos anteriores los afectados tienen derecho a demandar la
modificacin de la denominacin o razn social por el proceso sumarsimo ante el juez
del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibicin.

La razn social puede conservar el nombre del socio separado o fallecido, si el socio
separado o los sucesores del socio fallecido consienten en ello. En este ltimo caso,
la razn social debe indicar esta circunstancia. Los que no perteneciendo a la
sociedad consienten la inclusin de su nombre en la razn social quedan sujetos a
responsabilidad solidaria, sin perjuicio de la responsabilidad penal si a ello hubiere
lugar.

Los actos ultra vires
La sociedad circunscribe sus actividades a aquellos negocios u operaciones lcitos
cuya descripcin detallada constituye su objeto social. Se entienden incluidos en el
objeto social los actos relacionados con el mismo que coadyuven a la realizacin de
sus fines, aunque no estn expresamente indicados en el pacto social o en el estatuto.

La sociedad no puede tener por objeto desarrollar actividades que la ley atribuye con
carcter exclusivo a otras entidades o personas.

La sociedad est obligada hacia aquellos con quienes ha contratado y frente a
terceros de buena fe por los actos de sus representantes celebrados dentro de los
lmites de las facultades que les haya conferido aunque tales actos comprometan a la
sociedad a negocios u operaciones no comprendidos dentro de su objeto social.

Los socios o administradores, segn sea el caso, responden frente a la sociedad por
los daos y perjuicios que sta haya experimentado como consecuencia de acuerdos
adoptados con su voto y en virtud de los cuales se pudiera haber autorizado la
celebracin de actos que extralimitan su objeto social y que la obligan frente a co-
contratantes y terceros de buena fe, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
pudiese corresponderles. La buena fe del tercero no se perjudica por la inscripcin del
pacto social.

Quienes no estn autorizados para ejercer la representacin de la sociedad no la
obligan con sus actos, aunque los celebren en nombre de ella. La responsabilidad civil
o penal por tales actos recae exclusivamente sobre sus autores.

El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de
la sociedad as como el otorgamiento de poderes por sta surten efecto desde su
aceptacin expresa o desde que las referidas personas desempean la funcin o
ejercen tales poderes.

Estos actos o cualquier revocacin, renuncia, modificacin o sustitucin de las
personas mencionadas en el prrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse
dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del
representante, segn el caso.

Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por
el mrito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo
vlidamente adoptado por el rgano social competente. No se requiere inscripcin
adicional para el ejercicio del cargo o de la representacin en cualquier otro lugar.

El Gerente General o los Administradores de la sociedad, segn sea el caso, gozan
de las facultades generales y especiales de representacin procesal sealadas en el
37

Cdigo Procesal Civil y de las facultades de representacin previstas en la Ley de
Arbitraje, por el solo mrito de su nombramiento, salvo estipulacin en contrario

Domicilio Social

El domicilio de la sociedad es el lugar, sealado en el estatuto, donde desarrolla
alguna de sus actividades principales o donde instala su administracin. En caso de
discordancia entre el domicilio de la sociedad que aparece en el Registro y el que
efectivamente ha fijado, se puede considerar cualquiera de ellos. La sociedad
constituida en el Per tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando su objeto
social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del pas.

Salvo estipulacin expresa en contrario del pacto social o del estatuto, la sociedad
constituida en el Per, cualquiera fuese el lugar de su domicilio, puede establecer
sucursales u oficinas en otros lugares del pas o en el extranjero.

La sociedad constituida y con domicilio en el extranjero que desarrolle habitualmente
actividades en el Per puede establecer sucursal u oficinas en el pas y fijar domicilio
en territorio peruano para los actos que practique en el pas. De no hacerlo, se le
presume domiciliada en Lima.

Aportes: Dinerarios y No Dinerarios

Cada socio est obligado frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a
aportar al capital. Contra el socio moroso la sociedad puede exigir el cumplimiento de
la obligacin mediante el proceso ejecutivo o excluir a dicho socio por el proceso
sumarsimo.

El aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, salvo que se estipule
que se hace a otro ttulo, en cuyo caso la sociedad adquiere slo el derecho
transferido a su favor por el socio aportante. El aporte de bienes no dinerarios se
reputa efectuado al momento de otorgarse la escritura pblica.

Aportes en dinero se desembolsan en la oportunidad y condiciones estipuladas en el
pacto social. El aporte que figura pagado al constituirse la sociedad o al aumentarse el
capital debe estar depositado, a nombre de la sociedad, en una empresa bancaria o
financiera del sistema financiero nacional al momento de otorgarse la escritura pblica
correspondiente.

La entrega de bienes inmuebles aportados a la sociedad se reputa efectuada al
otorgarse la escritura pblica en la que conste el aporte. La entrega de bienes
muebles aportados a la sociedad debe quedar completada a ms tardar al otorgarse
la escritura pblica de constitucin o de aumento de capital, segn sea el caso.

Si el pacto social admite que el socio aportante entregue como aporte ttulos valores o
documentos de crdito a su cargo, el aporte no se considera efectuado hasta que el
respectivo ttulo o documento sea ntegramente pagado.

Si el pacto social contempla que el aporte est representado por ttulos valores o
documentos de crdito en los que el obligado principal no es el socio aportante, el
aporte se entender cumplido con la transferencia de los respectivos ttulos o
documentos, con el endoso de los respectivos ttulos valores o documentos y sin
perjuicio de la responsabilidad solidaria prevista en la ley.

En la escritura pblica donde conste el aporte de bienes o de derechos de crdito,
debe insertarse un informe de valorizacin en el que se describen los bienes o
38

derechos objeto del aporte, los criterios empleados para su valuacin y su respectivo
valor. El aportante asume ante la sociedad la obligacin de saneamiento del bien
aportado.

Si el aporte consiste en un conjunto de bienes que se transfiere a la sociedad como un
solo bloque patrimonial, unidad econmica o fondo empresarial, el aportante est
obligado al saneamiento del conjunto y de cada uno de los bienes que lo integran. Si
el aporte consiste en la cesin de un derecho, la responsabilidad del aportante se
limita al valor atribuido al derecho cedido pero est obligado a garantizar su
existencia, exigibilidad y la solvencia del deudor en la oportunidad en que se realiz el
aporte. El riesgo del bien aportado en propiedad es de cargo de la sociedad desde
que se verifica su entrega. El riesgo del bien aportado en uso o usufructo recae sobre
el socio que realiza el aporte, perdiendo la sociedad el derecho a exigir la sustitucin
del bien.

La prdida del aporte ocurrida antes de su entrega a la sociedad produce los
siguientes efectos:

Si se trata de un bien cierto o individualizado, la obligacin del socio aportante
se resuelve y la sociedad queda liberada de la contraprestacin. El socio
aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad en el caso que la prdida
del bien le fuese imputable;

Si se trata de un bien incierto, el aportante no queda liberado de su obligacin;
y,

Si se trata de un bien a ser aportado en uso o usufructo, el aportante puede
optar por sustituirlo con otro que preste a la sociedad el mismo beneficio. La
sociedad queda obligada a aceptar el bien sustituto salvo que el bien perdido
fuese el objeto que se haba propuesto explotar. En este ltimo caso, el socio
aportante queda obligado a indemnizar a la sociedad si la prdida del bien le
fuese imputable.

Obligaciones de la sociedad: El patrimonio social

El patrimonio social responde por las obligaciones de la sociedad, sin perjuicio de
la responsabilidad personal de los socios en aquellas formas societarias que as lo
contemplan.

Quien adquiere una accin o participacin en una sociedad existente responde, de
acuerdo a la forma societaria respectiva, por todas las obligaciones sociales
contradas por la sociedad con anterioridad. Ningn pacto en contrario tiene
efectos frente a terceros.

La distribucin de beneficios a los socios se realiza en proporcin a sus aportes al
capital. Sin embargo, el pacto social o el estatuto pueden fijar otras proporciones o
formas distintas de distribucin de los beneficios.

Todos los socios deben asumir la proporcin de las prdidas de la sociedad que se
fije en el pacto social o el estatuto. Slo puede exceptuarse de esta obligacin a
los socios que aportan nicamente servicios. A falta de pacto expreso, las prdidas
son asumidas en la misma proporcin que los beneficios. Est prohibido que el
pacto social excluya a determinados socios de las utilidades o los exonere de toda
responsabilidad por las prdidas, salvo en este ltimo caso, por lo indicado en el
prrafo anterior.

39

Reparto de utilidades: Fin de la Sociedad el Lucro

La distribucin de utilidades slo puede hacerse en mrito de los estados
financieros preparados al cierre de un perodo determinado o la fecha de corte en
circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no
pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan.

Si se ha perdido una parte del capital no se distribuye utilidades hasta que el
capital sea reintegrado o sea reducido en la cantidad correspondiente.

Sin embargo, los socios que hubiesen actuado de buena fe estarn obligados slo
a compensar las utilidades recibidas con las que les correspondan en los ejercicios
siguientes, o con la cuota de liquidacin que pueda tocarles.

Mecanismos de solucin de controversias: Jurisdiccin Arbitral

Los socios o accionistas pueden en el pacto o en el estatuto social adoptar un
convenio arbitral para resolver las controversias que pudiera tener la sociedad con
sus socios, accionistas, directivos, administradores y representantes, las que
surjan entre ellos respecto de sus derechos u obligaciones, las relativas al
cumplimiento de los estatutos o la validez de los acuerdos y para cualquier otra
situacin prevista en la Ley N 26887, Ley General de Sociedades.

El convenio arbitral alcanza a los socios, accionistas, directivos, administradores y
representantes que se incorporen a la sociedad as como a aquellos que al
momento de suscitarse la controversia hubiesen dejado de serlo. El convenio
arbitral no alcanza a las convocatorias a juntas de accionistas o socios.

El pacto o estatuto social puede tambin contemplar un procedimiento de
conciliacin para resolver la controversia con arreglo a la ley de la materia.


La exgesis del rgimen econmico constitucional a la luz del principio del Estado
social y democrtico de derecho (artculo 43 de la Constitucin), que encuentra en
el bien comn (que es idntico al inters de la sociedad) su ratio fundamental, bien
puede ser traducida en la expresin contenida en la Encclica Mater et magistra,
segn la cual: En materia econmica es indispensable que toda actividad sea
regida por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es
necesario establecer) un orden jurdico, tanto nacional como internacional, que,
bajo el influjo rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones
pblicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas econmicas
armonizar adecuadamente su propio inters particular con el bien comn. (Iters.
Ns. 39-40)
24
.

El rol del Estado en la economa segn la Constitucin de 1993

A travs de su desarrollo jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha sealado
cul es el rol del Estado en la actividad econmica de los particulares segn los
principios establecidos en la Constitucin de 1993. En la sentencia recada en el
Expediente N 0008-2003-AI/TC, caso Roberto Nesta Brero y ms de cinco mil
ciudadanos, el Tribunal Constitucional dict las pautas de interpretacin de los
principios que inspiran nuestro rgimen econmico, sealando, en primer lugar,
que de un anlisis conjunto de los artculos 3 y 43 de la Ley Fundamental, el

24
STC N 0008-2003-AI-TC
40

Estado peruano, definido por la Constitucin de 1993, presenta las caractersticas
bsicas del Estado Social y Democrtico de Derecho.

Al respecto, el Estado Social y Democrtico de Derecho no obvia los principios y
derechos bsicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad
dotndolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que
individuo y sociedad no son categoras aisladas y contradictorias, sino dos
trminos en implicacin recproca.

De esta forma, la configuracin del Estado Social y Democrtico de Derecho
requiere de dos aspectos bsicos: la exigencia de condiciones materiales para
alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relacin directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado y con una participacin activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificacin del Estado con los fines de su contenido social,
de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstencin, evitando que se torne en obstculos
para el desarrollo social.

Dentro de ese marco, nuestro rgimen econmico, segn el artculo 58 de la
Constitucin, se ejerce dentro de una economa social de mercado. Esta es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por
ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a
un Estado Social y Democrtico de Derecho. En sta imperan los principios de
libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico
garantizado por el Estado.

De manera que, dado el carcter social del modelo econmico establecido en la
Constitucin vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
econmicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitraria e
injustificadamente en el mbito de libertad reservado a los agentes econmicos.

Ms an, lo hasta aqu expuesto por el Tribunal Constitucional resulta a su vez
concordante con el principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se
seal en el fundamento 19 de la STC N 0008-2003-AI/TC, la subsidiariedad en el
plano horizontal supone que la relacin existente entre el Estado y la ciudadana se
desarrolle en el marco del respeto a la autonoma y la libre determinacin de los
individuos, reducindose la intervencin pblica a lo esencial.

Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como
garante final del inters general, desde el momento en que su tarea consiste en la
intervencin directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la
colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor
de intervenir, no estn en condiciones de hacerlo.

As, a diferencia de la Constitucin de 1979, que no estableca claramente la
subsidiariedad de la intervencin de los poderes pblicos en la economa, la actual
Constitucin prescribe expresamente en su artculo 60 que (...) Slo autorizado
por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia
nacional (...).

Ahora bien, si, por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades
econmicas, constituye un lmite al poder estatal, tambin es cierto que, por otro
lado, la Constitucin reserva al Estado, respecto del mercado, una funcin
supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, as
41

como existe consenso en torno a las garantas que deben ser instauradas para
reservar un mbito amplio de la libertad para la actuacin de los individuos del
mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un Estado que mantenga
su funcin garantizadora y heterocompositiva (solucin de conflictos mediante la
intervencin de un tercero: Juez o Arbitro).

Y es que, si bien la Constitucin de 1993 busca garantizar el mximo respeto al
ejercicio de las libertades econmicas de los particulares, tal objetivo no puede
concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de proteccin de otros
bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De
ah que el propio ejercicio de las llamadas libertades econmicas no se concibe
como fin en s mismo y ajeno al ideal del orden econmico y social justo; prueba de
ello es que la propia Constitucin ha determinado los lmites a su ejercicio,
conforme se advierte de su artculo 59, sancionando el abuso de estas libertades
en perjuicio de la moral, la salud y las seguridades pblicas; de igual modo, el
artculo 60 condiciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonizacin con
el bien comn.

Especficamente en lo concerniente al rgimen econmico de la Constitucin de
1993, el captulo sobre principios generales establece una serie de directrices de
amplia determinacin pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor
constitucional que sirve de gua a la actuacin estatal en materia econmica; y en
base a los cuales el legislador puede modular su libertad de configuracin, a fin de
cumplir los objetivos ah establecidos.

Tales principios integrantes de la denominada Constitucin Econmica constituyen
normas programticas, mandatos de optimizacin a cargo del legislador que se
fundamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar el bienestar general
(artculo 44 de la Constitucin). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando
semnticamente presentan cierto grado de indeterminacin y, por consiguiente,
amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse
como capaces de sustentar cualquier tipo de legislacin arbitraria y carente de
adecuacin objetiva, pues los lmites a la intervencin estatal en la actividad
econmica de los particulares se constituyen ah donde tal actuacin supondra
una violacin del principio de vinculacin a los derechos fundamentales.

No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo
econmico y capaz de sustentar cualquier tipo de intervencin, sino uno que
dentro de mrgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuracin del
legislador tomando en cuenta las circunstancias histricas y econmicas de cada
periodo; y todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro rgimen econmico, el
cual, basado en una economa social de mercado, busque el justo equilibrio entre
el principio de subsidiariedad y la solidaridad social.

De este modo, se aprecia, en el artculo 58 de la Ley Fundamental, la clusula que
establece que (...) el Estado orienta el desarrollo del pas y acta principalmente
en las reas de promocin de empleo, salud, educacin, seguridad, servicios
pblicos e infraestructura. Esta disposicin se convierte en una finalidad
constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economa
social de mercado.

Asimismo, el artculo 59 de la Constitucin recoge una clusula de garanta para
las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece
un mandato, cual es brindar oportunidades de superacin a aquellos sectores que
sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresas en
todas sus modalidades.
42

A juicio del Tribunal Constitucional, dicha clusula no slo determina un rol
negativo para el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades
econmicas, sino que al mismo tiempo le otorga un margen de actuacin a fin de
garantizar condiciones materiales de igualdad.

De esta manera, el artculo 59 del texto constitucional habilita la intervencin
estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no
slo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas
expresamente en el artculo 2.2 de la Constitucin -por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole-
sino, principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias
que le permitan cumplir con la promocin de la pequea empresa en todas sus
modalidades.

Por su parte, el artculo 60 de la Ley Fundamental establece una reserva de ley
absoluta, para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente
actividad empresarial, directa e indirectamente, cuando el inters pblico o la
conveniencia nacional lo justifique.

Finalmente, como aspecto fundamental de una economa social de mercado, el
Estado facilita y vigila la libre competencia. El artculo 61 de la Constitucin delega
al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de
condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o
monoplicas a efectos de garantizar no slo la participacin de los agentes de
mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el crculo econmico en
calidad de consumidores y usuarios.

De este modo, conforme a lo sealado en los prrafos anteriores, no cabe duda
que el Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida econmica de los
particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en
riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un
mandato constitucional directo de promocin en tanto actividad y/o proteccin del
grupo menos favorecido.

Libertad de Empresa: Derecho Fundamental

En reiterada y uniforme jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha desarrollado el
contenido esencial de las denominadas libertades econmicas que integran el
rgimen econmico de la Constitucin de 1993 -libertad contractual, libertad de
empresa, libre iniciativa privada, libre competencia, entre otras-, cuya real
dimensin, en tanto lmites al poder estatal, no puede ser entendida sino bajo los
principios rectores de un determinado tipo de Estado y el modelo econmico al cual
se adhiere.

En el caso peruano, esto implica que las controversias que surjan en torno a estas
libertades, deban encontrar soluciones sobre la base de una interpretacin
constitucional sustentada en los alcances del Estado social y democrtico de
derecho (artculo 43 de la Constitucin) y la economa social de mercado (artculo
58 de la Constitucin).

En una economa social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto con
los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad de
industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo
econmico y social del pas, y como garanta de una sociedad democrtica y
pluralista. Coincidentemente con esta concepcin, la Constitucin en su artculo
43

60 reconoce expresamente el pluralismo econmico y que la empresa tiene las
caractersticas de promotora del desarrollo y sustento de la economa nacional
(STC 01963-2006-AA/TC).

En este contexto, la libertad de empresa se erige como derecho fundamental que
garantiza a todas las personas a participar en la vida econmica de la Nacin, y
que el poder pblico no slo debe respetar, sino que adems debe orientar,
estimular y promover, conforme lo sealan los artculos 58 y 59 de la
Constitucin.

Para ello, el Estado debe remover los obstculos que impidan o restrinjan el libre
acceso a los mercados de bienes y servicios, as como toda prctica que produzca
o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear la libre
competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los mecanismos
jurdicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia. Por dicha razn, el
artculo 61 de la Constitucin reconoce que el Estado:

a) Facilita y vigila la libre competencia;
b) Combate toda prctica que limite la libre competencia; y
c) Combate el abuso de posiciones dominantes o monoplicas.

De este modo, cuando el artculo 59 de la Constitucin reconoce el derecho a la
libertad de empresa est garantizando a todas las personas una libertad de
decisin no slo para crear empresas (libertad de fundacin de una empresa), y
por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino tambin
para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organizacin del
empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de direccin de la empresa)
en atencin a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, as como la
libertad de cesacin o de salida del mercado.

A manera de resumen podemos sealar que la Lex to Lex (Constitucin) a travs
del derecho a la Libertad de Empresa garantiza el inicio y el mantenimiento de la
actividad empresarial en condiciones de libertad; as como la actuacin, ejercicio o
permanencia, en condiciones de igualdad, de la actividad empresarial y los agentes
econmicos en el mercado y la proteccin de la existencia de la empresa; lo que a
nuestro concepto garantiza la presencia de capital extranjero en nuestro pas.

Los derechos de los consumidores y los usuarios

As como la Constitucin protege a los agentes econmicos encargados de
establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre
empresa, comercio e industria, con igual nfasis protege al individuo generador de
demanda, es decir, al consumidor o el usuario.

El consumidor -o usuario- es el fin de toda actividad econmica; es decir, es quien
cierra el crculo econmico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su
bienestar a travs de la utilizacin de una gama de productos y servicios. En
puridad, se trata de una persona natural o jurdica que adquiere, utiliza o disfruta
determinados productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que
previamente han sido ofrecidos al mercado.

Es indudable que la condicin de consumidor o usuario se produce a travs de la
relacin que ste entabla con un agente proveedor -independientemente de su
carcter pblico o privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario de algn
producto, sea en calidad de destinatario de alguna forma de servicio.

44

En consecuencia, la condicin de consumidor o usuario no es asignable a
cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro
del contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como
correlato la actuacin del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.

El proveedor sera aquella persona natural o jurdica que, habitual o
peridicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de
bienes, productos y servicios

La Constitucin prescribe en su artculo 65 la defensa de los intereses de los
consumidores y usuarios, a travs de un derrotero jurdico binario; vale decir,
establece un principio rector para la actuacin del Estado y, simultneamente,
consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artculo tiene la dimensin de una
pauta bsica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuacin del
Estado respecto a cualquier actividad econmica. As, el juicio estimativo y el juicio
lgico derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte
tuitivo la defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo
segundo, la Constitucin reconoce la facultad de accin defensiva de los
consumidores y usuarios en los casos de transgresin o desconocimiento de sus
legtimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado una actuacin
determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o afectacin efectiva
de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la capacidad de accin
contra el propio proveedor.

De acuerdo con lo establecido por el artculo 65 de la Constitucin, el Estado
mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genricas; a saber:

a) Garantiza el derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que estn a
su disposicin en el mercado. Ello implica la consignacin de datos veraces,
suficientes, apropiados y fcilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condicin de consumidoras o
usuarias.

Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la
informacin y a la proteccin de la salud y la seguridad de los consumidores o
usuarios, estos no son los nicos que traducen la real dimensin de la defensa y
tuitividad consagrada en la Constitucin. Es de verse que en la Constitucin existe
una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genricos en su
naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo
texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedneas.

As, el artculo 3 de la Constitucin prev la individualizacin de nuevos
derechos, en funcin de la aplicacin de la teora de los derechos innominados,
all expuesta y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a travs de la Ley de Proteccin al Consumidor
(Decreto Legislativo N 716), no slo ha regulado los derechos vinculados con la
informacin, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza
anloga para los fines que contrae el artculo 65 de la Constitucin. Por ello, los
derechos de acceso al mercado, a la proteccin de los intereses econmicos, a la
reparacin por daos y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se
erigen tambin en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y
usuarios.

45

De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente,
la libre competencia y dems libertades patrimoniales consagradas en la
Constitucin y ejercitadas en el seno del mercado, presuponen necesariamente
tres requisitos:

a) La autodeterminacin de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad
econmica;
b) La autodeterminacin para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la
actividad econmica; y,
c) La igualdad de los competidores ante la ley.

A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantas de defensa de los
intereses individuales en la economa, se suman aquellos que garantizan el inters
comunitario; a saber:

a) La sujecin a la Constitucin y a las leyes;
b) El respeto de los derechos fundamentales; y,
c) La proyeccin de cualquier actividad econmica hacia el bien comn.

El ejercicio de toda actividad econmica puede limitarse. Si embargo, es preciso
que las restricciones legales adoptadas no enerven esa legtima autonoma, as
como tambin impidan a los operadores econmicos privados disear su propia
estrategia para ofrecer, adquirir, vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin
perjuicio de reconocer que incluso las medidas estatales que pretendan operar
sobre el mbito de las libertades econmicas deben ser razonables y
proporcionadas.

En suma, si bien la Constitucin garantiza el ejercicio de las libertades
patrimoniales, en el marco de una economa social de mercado -donde estos
derechos operan como garantas institucionales- implican el reconocimiento de la
libertad de decidir no slo la creacin de unidades econmicas y su actividad en el
mercado, sino tambin el establecimiento de los propios objetivos de stas, as
como planificar y dirigir sus actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las
condiciones del mercado, teniendo siempre en consideracin que la actividad
empresarial debe ejercerse con pleno respeto a los derechos fundamentales de los
otros y con sujecin a la normativa que regula la participacin en el mercado.

Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado,
y el respeto al contenido esencial de las libertades econmicas, constituyen,
bsicamente, lmites al poder estatal, la Constitucin reserva al Estado, respecto
del mercado, una funcin supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es
consecuencia de que, as como existe consenso en torno a las garantas que
deben ser instauradas para reservar un mbito amplio de libertad para la actuacin
de los individuos en el mercado, existe tambin la certeza de que debe existir un
Estado que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su funcin
garantizadora y heterocompositiva.

La funcin reguladora del Estado se encuentra prevista en el artculo 58 de la
Constitucin, cuyo tenor es que la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economa social de mercado. Bajo este rgimen, el Estado orienta el desarrollo del
pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo, salud,
educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura [] Por su parte, el
artculo 59 establece que el Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la
libertad de trabajo, comercio e industria.

46

Asimismo, el artculo 61 confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda
prctica que limite la libre competencia, as como el abuso de las posiciones
dominantes o monoplicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite
que un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios,
pues ello, en los hechos, le permitira determinar el precio y la cantidad de bienes o
servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.

El Estado debe, asimismo, evitar la instauracin de posiciones dominantes, esto
es, la existencia de escenarios econmicos en los que aparezca un agente con
capacidad de actuacin independiente, es decir, con opcin de prescindencia de
sus competidores, compradores y clientes o proveedores en funcin a factores
tales como la participacin significativa de las empresas en los mercados
respectivos, las peculiares caractersticas de la oferta y la demanda de los bienes o
servicios, el desarrollo tecnolgico, etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislacin
antimonoplica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores
niveles de competencia.

De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la funcin
orientadora del Estado tiene como propsito el desarrollo del pas, procurando que
se materialice el componente social del modelo econmico previsto en la
Constitucin.

Dicha funcin orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes caractersticas:
a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que stas guarden directa
relacin con la promocin del desarrollo del pas; b) los agentes econmicos tienen
la plena y absoluta libertad para escoger las vas y los medios a travs de los
cuales se pueden alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe
estimular y promover la actuacin de los agentes econmicos.

El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-
deber, se justifica porque el Estado no es slo una organizacin que interviene
como garanta del ordenamiento jurdico, sino porque determina o participa en el
establecimiento de las reglas de juego, configurando de esta manera la vocacin
finalista por el bien comn. Por ende, el Estado acta como regulador y catalizador
de los procesos econmicos.

As, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la funcin de
suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, as
como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores
niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisin.

Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al
desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulacin de la
economa es la no regulacin, es una falacia propia de las ideologas utilitaristas,
que pretenden convertir al egosmo en una virtud y la solidaridad un vicio. Es por
ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la
economa, previo convencimiento de la funcin social que ella cumple en la
sociedad. Por tal razn, tendr como deber intervenir en aquellas circunstancias en
que los encargados de servir al pblico hubiesen olvidado que el beneficio
individual que les depara la posesin y explotacin de un medio de produccin o de
una empresa de servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el
costo razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la
satisfaccin de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de
47

referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el
desenvolvimiento eficiente del mercado.

All radica la especial funcin que cumplen los organismos reguladores. Estos
organismos tienen la obligacin de asumir la delicada misin que les ha sido
asignada bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en
sus respectivos sectores depende, en gran medida, que se genere verdadera
competencia entre los distintos agentes econmicos, lo que redundar en beneficio
de los usuarios.

En efecto, el control de los estndares de calidad del servicio, la razonabilidad del
precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la accin proactiva y
efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia tcnica, son conductas
que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones
ex ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan tanto
al infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un
mercado eficiente y humano-.

Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partcipe de su
funcionalidad, brindndole una atencin personalizada y capacitndolo en el
ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la
economa.

Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les
ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligacin de hacerse
respetar en el crculo econmico, informndose acerca de sus derechos. Y a las
empresas que ofrecen servicios al pblico les corresponde el deber constitucional,
legal y cvico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una
economa social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto
de partida y finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber
brindado un servicio digno, de calidad y a un costo razonable.

El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una
percepcin de que los rganos reguladores no estn defendiendo apropiadamente
los derechos de los usuarios y consumidores. Son ampliamente conocidas las
distintas denuncias existentes respecto a los continuos abusos cuyas vctimas son
los usuarios de servicios pblicos otorgados en concesin a diversas entidades
privadas
25
.

El Tribunal Constitucional convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al Poder
Legislativo, a efectos de que asuman las medidas necesarias para que OSIPTEL
asuma un efectivo control de las actividades que puedan ser atentatorias de la libre
competencia en el mercado y que repercutan negativamente en la satisfaccin de
las necesidades de los usuarios. Empero, los abusos presentados como
consecuencia de determinadas posiciones dominantes en el mercado, no slo se
suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino tambin en otros sectores en
los que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas quejas
que los usuarios formulan.

Ante tales circunstancias, el Tribunal Constitucional estima importante reiterar la
exhortacin que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al
Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL e INDECOPI, y hacerla
extensiva a organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido,
recomienda la adopcin de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin

25
Exp. N 005-2003-AI/TC
48

de que estas entidades funcionen y acten adecuadamente en la defensa de los
derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por nuestro
ordenamiento jurdico
26
.

2.4. Resumen

1. El cambio es el hecho por el cual cada individuo consigue los bienes que no
produce entregando los que si produce. Sobre el cambio se dice adems que tiene
una enorme importancia como factor de desarrollo y progreso de los pueblos;
pues, gracias a l han salido de su pequea economa cerrada casi todos los
grupos sociales.
2. No hay una definicin unitaria acerca del acto de comercio, puesto que los aportes
hechos por los juristas son, divergentes. As, para algunos, el acto de comercio es
el realizado por la empresa, para otros, es el que busca un provecho econmico, e
incluso, se considera acto de comercio a aquel acto que el legislador dese
considerarlo como tal; por ende no hay un consenso general entre ellos y que la
mayora se cie al cdigo de comercio de su respectiva nacionalidad.

3. El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular,
modificar o extinguir relaciones jurdicas.

4. El contrato (entendido como una especie de acto jurdico, pero de contenido
patrimonial), es decir Voluntad + Patrimonio) expresa la autonoma de la voluntad
constitucionales, el contrato es la fuente de obligaciones por excelencia, es decir
un acuerdo de voluntades de contenido patrimonial.

5. La sociedad se constituye por Escritura Pblica, en la que est contenido el pacto
social, que incluye el estatuto. Para cualquier modificacin de stos se requiere la
misma formalidad. En la escritura pblica de constitucin se nombra a los primeros
administradores, de acuerdo con las caractersticas de cada forma societaria.

6. Dentro de ese marco, nuestro rgimen econmico, segn el artculo 58 de la
Constitucin, se ejerce dentro de una economa social de mercado. Esta es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por
ende, es compatible con los fundamentos axiolgicos y teleolgicos que inspiran a
un Estado Social y Democrtico de Derecho. En sta imperan los principios de
libertad y promocin de la igualdad material dentro de un orden democrtico
garantizado por el Estado.

7. La Constitucin de 1993 busca garantizar el mximo respeto al ejercicio de las
libertades econmicas de los particulares, tal objetivo no puede concebirse de
manera absoluta y aislada de la necesidad de proteccin de otros bienes
constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana.

8. La libertad de empresa se erige como derecho fundamental que garantiza a todas
las personas a participar en la vida econmica de la Nacin, y que el poder pblico
no slo debe respetar, sino que adems debe orientar, estimular y promover,
conforme lo sealan los artculos 58 y 59 de la Constitucin.

9. El papel de los organismos reguladores puede resumirse en la funcin de
suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, as
como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores
niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisin.

26
Exp. N 0005-2003-AI/TC
49

10. El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una
percepcin de que los rganos reguladores no estn defendiendo apropiadamente
los derechos de los usuarios y consumidores. Son ampliamente conocidas las
distintas denuncias existentes respecto a los continuos abusos cuyas vctimas son
los usuarios de servicios pblicos otorgados en concesin a diversas entidades
privadas.

2.5. Actividades

1. Efecte una revisin en la pgina del Tribunal Constitucional o en el Sistema
Peruano de Informacin Jurdica, sobre Libertad de Empresa.

2. Efecte una bsqueda dentro de la existente bibliografa nacional sobre Acto
Jurdico y Contrato Privado.

3. Efecte una revisin del Rgimen Econmico de la Constitucin (Artculos 58 y
siguientes de la citada norma suprema)

2.6. Foro

Sobre la base constitucional expuesta, discutir sobre ejercicio de las libertades
econmicas de los particulares.

2.7. Autoevaluacin

1. Qu es comercio?

2. Qu es Acto de Comercio?

3. Qu es Contrato?

4. Cul es la diferencia entre contrato y acto jurdico?

5. Qu es Libertad de Empresa?

50

UNIDAD III

La Sociedades Annimas y sus rganos de Gobierno

1. Conocer la Teora General del Derecho Societario.
2. Entender la importancia jurdica de la Sociedad Annima

51

Contenido Temtico

TERCERA UNIDAD: La Sociedades Annimas y sus rganos de Gobierno

3.3. Resumen
3.4. Actividades
3.5. Foro
3.6. Autoevaluacin

52


Como es conocido por los distintos operadores del derecho, nuestra legislacin da
un especial tratamiento a la Sociedad Annima, dada su marcada influencia en el
trfico jurdico mercantil. Las sociedades annimas carecen de razn social, en
lugar de aquella puede adoptar cualquier denominacin, pero debe figurar
necesariamente la indicacin "sociedad annima" o las siglas "S.A.". Cuando se
trate de sociedades cuyas actividades slo pueden desarrollarse, de acuerdo con
la ley, por sociedades annimas, el uso de la indicacin o de las siglas es
facultativo.

En la sociedad annima el capital est representado por acciones nominativas y se
integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las
deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad annima.

Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito
totalmente y cada accin suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual
regla rige para los aumentos de capital que se acuerden, en cuanto a sus rganos
de administracin resalta la Junta General de Accionistas, como rgano supremo
de la sociedad. Los accionistas constituidos en junta general debidamente
convocada, y con el qurum correspondiente, deciden por la mayora que
establece la ley de sociedades sobre los asuntos propios de su competencia. La
administracin de la sociedad est a cargo del directorio y de uno o ms gerentes,
salvo en los casos de Directorio Facultativo, en donde en el pacto social o en el
estatuto de la sociedad se podr establecer que la sociedad no tiene directorio.
Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones
establecidas en esta ley para este rgano societario sern ejercidas por el gerente
general.

La sociedad annima puede adoptar cualquier denominacin, pero debe figurar
trate de sociedades cuyas actividades slo pueden desarrollarse, de acuerdo con
la ley, por sociedades annimas, el uso de la indicacin o de las siglas es
facultativo.

En la sociedad annima el capital est representado por acciones nominativas y se
integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las
deudas sociales. No se admite el aporte de servicios en la sociedad annima.

Para que se constituya la sociedad es necesario que tenga su capital suscrito
totalmente y cada accin suscrita pagada por lo menos en una cuarta parte. Igual
regla rige para los aumentos de capital que se acuerden.

Las sociedades annimas debern proporcionar en cualquier oportunidad, a
solicitud escrita de accionistas que representen al menos el cinco por ciento (5%)
del capital pagado de la sociedad, informacin respecto de la sociedad y sus
operaciones, siempre que no se trate de hechos reservados o de asuntos cuya
divulgacin pueda causar daos a la sociedad.

En caso de discrepancia sobre el carcter reservado o confidencial de la
informacin, resuelve el juez del domicilio de la sociedad.

53

Constitucin de la Sociedad: Simultanea

La constitucin simultnea de la sociedad annima se realiza por los fundadores, al
momento de otorgarse la escritura pblica que contiene el pacto social y el
estatuto, en cuyo acto suscriben ntegramente las acciones.

El pacto social contiene obligatoriamente:

Los datos de identificacin de los fundadores. Si es persona natural, su
nombre, domicilio, estado civil y el nombre del cnyuge en caso de ser casado; si
es persona jurdica, su denominacin o razn social, el lugar de su constitucin, su
domicilio, el nombre de quien la representa y el comprobante que acredita la
representacin.

La manifestacin expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una
sociedad annima.

El monto del capital y las acciones en que se divide.

La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en
dinero o en otros bienes o derechos, con el informe de valorizacin
correspondiente en estos casos.

El nombramiento y los datos de identificacin de los primeros administradores.

El estatuto que regir el funcionamiento de la sociedad.

En lo que concierne al estatuto contiene, dicho documento contendr
obligatoriamente lo siguiente:

La denominacin de la sociedad.

La descripcin del objeto social.

El domicilio de la sociedad.

El plazo de duracin de la sociedad, con indicacin de la fecha de inicio de sus
actividades.

El monto del capital, el nmero de acciones en que est dividido, el valor
nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada accin suscrita.

Cuando corresponda, las clases de acciones en que est dividido el capital, el
nmero de acciones de cada clase, las caractersticas, derechos especiales o
preferencias que se establezcan a su favor y el rgimen de prestaciones
accesorias o de obligaciones adicionales.

El rgimen de los rganos de la sociedad.

Los requisitos para acordar el aumento o disminucin del capital y para
cualquier otra modificacin del pacto social o del estatuto.

La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobacin de los
accionistas la gestin social y el resultado de cada ejercicio.
54

Las normas para la distribucin de las utilidades.

El rgimen para la disolucin y liquidacin de la sociedad.

Adicionalmente, el estatuto puede contener:

Los dems pactos lcitos que estimen convenientes para la organizacin de
la sociedad.

Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre s y para
con la sociedad.

Constitucin de la Sociedad: Por Oferta a Terceros

La sociedad puede constituirse por oferta a terceros, sobre la base del programa
suscrito por los fundadores. El programa de constitucin contiene obligatoriamente:

Los datos de identificacin de los fundadores

El proyecto de pacto y estatuto sociales.

El plazo y las condiciones para la suscripcin de las acciones, la facultad de
los fundadores para prorrogar el plazo y, en su caso, la empresa o empresas
bancarias o financieras donde los suscriptores deben depositar la suma de
dinero que estn obligados a entregar al suscribirlas y el trmino mximo de
esta prrroga.

La informacin de los aportes no dinerarios a que se refiere el artculo 27.

La indicacin del Registro en el que se efecta el depsito del programa.

Los criterios para reducir las suscripciones de acciones cuando excedan el
capital mximo previsto en el programa.

El plazo dentro del cual deber otorgarse la escritura de constitucin.

La descripcin e informacin sobre las actividades que desarrollar la
sociedad.

Los derechos especiales que se concedan a los fundadores, accionistas o
terceros.

Las dems informaciones que los fundadores estimen convenientes para la
organizacin de la sociedad y la colocacin de las acciones.

El programa debe ser suscrito por todos los fundadores, cuyas firmas se
legalizarn notarialmente, debiendo depositarse en el Registro, conjuntamente con
cualquier otra informacin que a juicio de los fundadores se requiera para la
colocacin de las acciones. Slo se podr comunicar a terceros el programa una
vez que se encuentre depositado en el Registro.

La suscripcin de acciones no puede modificar las condiciones del programa y se
realiza en el plazo establecido en ste y debe constar en un certificado extendido
55

por duplicado con la firma del representante de la empresa bancaria o financiera
receptora de la suscripcin, en el que se exprese cuando menos:

La denominacin de la sociedad.

La identificacin y el domicilio del suscriptor.

El nmero de acciones que suscribe y la clase de ellas, en su caso.

El monto pagado por el suscriptor conforme establezca el programa de
constitucin.

La fecha y la firma del suscriptor o su representante
27
.

Los aportes en dinero depositados en las empresas bancarias o financieras deben
generar intereses a favor de la sociedad. En caso de no constituirse la sociedad los
intereses corresponden a los suscriptores en forma proporcional al monto y a la
fecha en que cada uno realiz su aporte.

La asamblea de suscriptores se realiza en el lugar y fecha sealados en el
programa o, en su defecto, en los que seale la convocatoria que hagan los
fundadores. Los fundadores efectan la convocatoria con una anticipacin no
menor de quince das, contados a partir de la fecha del aviso de convocatoria.

Los fundadores pueden hacer ulteriores convocatorias, a condicin de que la
asamblea se celebre dentro de los dieciocho meses contados a partir de la fecha
del depsito del programa en el Registro.

Antes de la asamblea se formula la lista de suscriptores y de sus representantes;
se menciona expresamente el nmero de acciones que a cada uno corresponde;
su clase, de ser el caso, y su valor nominal. Dicha lista estar a disposicin de
cualquier interesado con una anticipacin no menor de cuarentiocho horas a la
celebracin de la asamblea.

Los poderes que presenten los suscriptores pueden registrarse hasta tres das
antes al de la celebracin de la asamblea.

Al iniciarse la asamblea se formula la lista de los asistentes, con indicacin de sus
nombres, domicilios y nmero y clase de acciones suscritas. En caso de
representantes, debe indicarse el nombre y domicilio de stos. La lista se
acompaar al acta.

Para que la asamblea pueda instalarse vlidamente es necesaria la concurrencia
de suscriptores que representan al menos la mayora absoluta de las acciones
suscritas. El qurum se computa al inicio de la asamblea. Los fundadores
designan al presidente y secretario de la asamblea.

27
De conformidad con el Artculo 1 de la Resolucin N 089-2009-EF-94.01.1, publicada el 05 diciembre 2009, los certificados de
suscripcin a que se refiere el presente artculo podrn representarse mediante valores mobiliarios a los que se denominarn constancias
de suscripcin. Estos valores podrn representarse mediante ttulos fsicos o mediante anotaciones en cuenta y debern contener la
siguiente informacin: 1.- Denominacin del emisor, 2.- Nmero de acciones y clase, 3.- Valor nominal.

56

La adopcin de todo acuerdo requiere el voto favorable de la mayora absoluta de
las acciones representadas. Se requiere del voto favorable de la mayora absoluta
de las acciones suscritas para que la asamblea pueda modificar el contenido del
programa de fundacin. Si existen aportes no dinerarios, los aportantes no pueden
votar cuando se trate de la aprobacin de sus aportaciones o del valor de las
mismas.

Los fundadores no pueden votar en las cuestiones relacionadas con los derechos
especiales que les otorguen el estatuto ni cuando se trate de los gastos de
fundacin.

Los suscriptores disidentes y los no asistentes que estn en desacuerdo con la
modificacin del programa pueden hacer uso del derecho de separacin, dentro del
plazo de diez das de celebrada la asamblea.

Los acuerdos adoptados por la asamblea constan en un acta certificada por notario
que suscriben el Presidente y el Secretario. Los suscriptores que as lo deseen
pueden firmar el acta.

La asamblea delibera y decide sobre los siguientes asuntos:

Los actos y gastos realizados por los fundadores;

El valor asignado en el programa a las aportaciones no dinerarias, si las
hubiere;

La designacin de los integrantes del directorio de la sociedad y del
gerente; y,

La designacin de la persona o las personas que deben otorgar la escritura
pblica que contiene el pacto social y el estatuto de la sociedad.

Dentro del plazo de treinta das de celebrada la asamblea, la persona o las
personas designadas para otorgar la escritura pblica de constitucin deben
hacerlo con sujecin a los acuerdos adoptados por la asamblea, insertando la
respectiva acta.

Los Fundadores: Funciones y Responsabilidades

En la constitucin simultnea son fundadores aquellos que otorguen la escritura
pblica de constitucin y suscriban todas las acciones. En la constitucin por oferta
a terceros son fundadores quienes suscriben el programa de fundacin.

En la etapa previa a la constitucin los fundadores que actan a nombre de la
sociedad o a nombre propio, pero en inters y por cuenta de sta, son
solidariamente responsables frente a aquellos con quienes hayan contratado.

Los fundadores quedan liberados de dicha responsablidad desde que las
obligaciones asumidas son ratificadas por la sociedad dentro del plazo sealado
de 03 meses; a falta de pronunciamiento de la sociedad dentro del citado plazo, se
presume que los actos y contratos celebrados por los fundadores han sido
ratificados.

Adicionalmente los fundadores son solidariamente responsables frente a la
sociedad, a los dems socios y a terceros:

57

Por la suscripcin integral del capital y por el desembolso del aporte
mnimo exigido para la constitucin;

Por la existencia de los aportes no dinerarios, conforme a su naturaleza,
caractersticas y valor de aportacin consignados en el informe de
valorizacin correspondiente; y,

Por la veracidad de las comunicaciones hechas por ellos al pblico para la
constitucin de la sociedad.

Independientemente de su calidad de accionistas, los fundadores pueden
reservarse derechos especiales de diverso contenido econmico, los que deben
constar en el estatuto. Cuando se trate de participacin en las utilidades o de
cualquier derecho sobre stas, los beneficios no pueden exceder, en conjunto, de
la dcima parte de la utilidad distribuible anual que aparezca de los estados
financieros de los primeros cinco aos, en un perodo mximo de diez aos
contados a partir del ejercicio siguiente a la constitucin de la sociedad.

La responsabilidad de los fundadores caduca a los dos aos contados a partir de la
fecha de inscripcin de la sociedad en el Registro, de la denegatoria definitiva de
ella o del aviso en que comunican a los suscriptores la extincin del proceso de
constitucin de la sociedad.

De los aportes

En la sociedad annima slo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos
susceptibles de valoracin econmica. No se admite el aporte de servicios en la
sociedad annima.

El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carcter obligatorio
para todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinndose su
contenido, duracin, modalidad, retribucin y sancin por incumplimiento y pueden
ser a favor de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones
no pueden integrar el capital.

Por acuerdo de la Junta General (en su condicin de rgano supremo) pueden
crearse tambin dichas prestaciones accesorias, con el consentimiento del
accionista o de los accionistas que deben prestarlas.

Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los derechos que stas
otorguen slo podrn acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general
cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la prestacin manifiesten su
conformidad en forma expresa.

Dentro del plazo de sesenta das contado desde la constitucin de la sociedad o
del pago del aumento de capital, el directorio est obligado a revisar la valorizacin
de los aportes no dinerarios. Para adoptar acuerdo se requiere mayora de los
directores.

Vencido el plazo anterior y dentro de los treinta das siguientes, cualquier
accionista podr solicitar que se compruebe judicialmente, por el proceso
abreviado, la valorizacin mediante operacin pericial y deber constituir garanta
suficiente para sufragar los gastos del peritaje.

58

Hasta que la revisin se realice por el directorio y transcurra el plazo para su
comprobacin no se emitirn las acciones que correspondan a las aportaciones
materia de la revisin.

Si se demuestra que el valor de los bienes aportados es inferior en veinte por
ciento o ms a la cifra en que se recibi el aporte, el socio aportante deber optar
entre la anulacin de las acciones equivalentes a la diferencia, su separacin del
pacto social o el pago en dinero de la diferencia.

En cualquiera de los dos primeros casos, la sociedad reduce su capital en la
proporcin correspondiente si en el plazo de treinta das las acciones no fueren
suscritas nuevamente y pagadas en dinero.

Las adquisiciones a ttulo oneroso de bienes cuyo importe exceda del diez por
ciento del capital pagado, realizadas por la sociedad dentro de los primeros seis
meses desde su constitucin, deben ser previamente aprobadas por la junta
general, con informe del directorio.

Al convocarse a la junta debe ponerse a disposicin de los accionistas el informe
del directorio.

De las Acciones: Parte alcuota del capital

Las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor
nominal y dan derecho a un voto. Las acciones se crean en el pacto social o
posteriormente por acuerdo de la junta general.

Es nula la creacin de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento
sin que existan utilidades distribuibles.

Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento mximo,
mnimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades
distribuibles.

Las acciones slo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo
menos el veinticinco por ciento de su valor nominal, salvo lo dispuesto en el prrafo
siguiente.

Los derechos que corresponden a las acciones emitidas son independientes de si
ellas se encuentran representadas por certificados provisionales o definitivos,
anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma permitida por la Ley.

El importe a pagarse por las acciones se establece en la escritura pblica de
constitucin o por la junta general que acuerde el aumento de capital. La suma que
se obtenga en la colocacin de acciones sobre su valor nominal es una prima de
capital.

Los trminos y condiciones del pago de la prima y la aplicacin de la misma estn
sujetos a lo que establezca la ley, la escritura pblica de constitucin o el acuerdo
de la junta general. Si el valor de colocacin de la accin es inferior a su valor
nominal, la diferencia se refleja como prdida de colocacin. Las acciones
colocadas por monto inferior a su valor nominal se consideran para todo efecto
ntegramente pagadas a su valor nominal cuando se cancela su valor de
colocacin.

59

Clases de acciones

Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los
derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en
ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarn de los mismos
derechos y tendrn a su cargo las mismas obligaciones.

La creacin de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de
la junta general. La eliminacin de cualquier clase de acciones y la modificacin de
los derechos u obligaciones de las acciones de cualquier clase se acuerda con los
requisitos exigidos para la modificacin del estatuto, sin perjuicio de requerirse la
aprobacin previa por junta especial de los titulares de acciones de la clase que se
elimine o cuyos derechos u obligaciones se modifiquen.

Cuando la eliminacin de la clase de acciones o la modificacin de los trminos y
condiciones con las que fueron creadas implique la modificacin o eliminacin de
las obligaciones que sus titulares pudieran haber asumido frente a la sociedad, a
los otros accionistas o a terceros, se requerir de la aprobacin de quienes se vean
afectados con la eliminacin de la clase de acciones o con la variacin de las
obligaciones a su cargo.

El estatuto puede establecer supuestos para la conversin de acciones de una
clase en acciones de otra, sin que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de
juntas especiales ni de la modificacin del estatuto. Slo ser necesaria la
modificacin del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de
acciones.

Las acciones son indivisibles. Los copropietarios de acciones deben designar a
una sola persona para el ejercicio de los derechos de socio y responden
solidariamente frente a la sociedad de cuantas obligaciones deriven de la calidad
de accionistas. La designacin se efectuar mediante carta con firma legalizada
notarialmente, suscrita por copropietarios que representen ms del cincuenta por
ciento de los derechos y acciones sobre las acciones en copropiedad.

Todas las acciones pertenecientes a un accionista deben ser representadas por
una sola persona, salvo disposicin distinta del estatuto o cuando se trata de
acciones que pertenecen individualmente a diversas personas pero aparecen
registradas en la sociedad a nombre de un custodio o depositario.

Si se hubiera otorgado prenda o usufructo sobre las acciones y se hubiera cedido
el derecho de voto respecto de parte de las mismas, tales acciones podrn ser
representadas por quien corresponda de acuerdo al ttulo constitutivo de la prenda
o usufructo.
La sociedad considera propietario de la accin a quien aparezca como tal en la
matrcula de acciones, en los casos se litigue la propiedad de acciones se admitir
el ejercicio de los derechos de accionista por quien aparezca registrado en la
sociedad como propietario de ellas, salvo mandato judicial en contrario.

Puede crearse una o ms clases de acciones sin derecho a voto; las acciones sin
derecho a voto no se computan para determinar el qurum de las juntas generales.

Caractersticas de las acciones con derecho a voto.

La accin con derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le
atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:

60

Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante
de la liquidacin;

Intervenir y votar en las juntas generales o especiales, segn corresponda;

Fiscalizar en la forma establecida en la ley y el estatuto, la gestin de los
negocios sociales;

Ser preferido, con las excepciones y en la forma prevista en la Ley General
de Sociedades, para:

- La suscripcin de acciones en caso de aumento del capital social y
en los dems casos de colocacin de acciones; y

- La suscripcin de obligaciones u otros ttulos convertibles o con
derecho a ser convertidos en acciones; y,

- Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el
estatuto.

Caractersticas de las acciones sin derecho a voto

La accin sin derecho a voto confiere a su titular la calidad de accionista y le
atribuye, cuando menos, los siguientes derechos:

Participar en el reparto de utilidades y en el del patrimonio neto resultante
de la liquidacin con la preferencia que se indica en el artculo 97;

Ser informado cuando menos semestralmente de las actividades y gestin
de la sociedad;

Impugnar los acuerdos que lesionen sus derechos;

Separarse de la sociedad en los casos previstos en la ley y en el estatuto;

En caso de aumento de capital:

o A suscribir acciones con derecho a voto a prorrata de su participacin
en el capital, en el caso de que la junta general acuerde aumentar el
capital nicamente mediante la creacin de acciones con derecho a
voto.

o A suscribir acciones con derecho a voto de manera proporcional y en el
nmero necesario para mantener su participacin en el capital, en el
caso que la junta acuerde que el aumento incluye la creacin de
acciones sin derecho a voto, pero en un nmero insuficiente para que
los titulares de estas acciones conserven su participacin en el capital.

o A suscribir acciones sin derecho a voto a prorrata de su participacin en
el capital en los casos de aumento de capital en los que el acuerdo de
la junta general no se limite a la creacin de acciones con derecho a
voto o en los casos en que se acuerde aumentar el capital nicamente
mediante la creacin de acciones sin derecho a voto.

o A suscribir obligaciones u otros ttulos convertibles o con derecho a ser
convertidos en acciones, aplicndose las reglas de los literales
61

anteriores segn corresponda a la respectiva emisin de las
obligaciones o ttulos convertibles.


Junta General de Accionistas: rgano Supremo de la Sociedad.

La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas
constituidos en junta general debidamente convocada, y con el qurum
correspondiente, deciden por la mayora que establece la Ley General de Sociedaes
los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes y
los que no hubieren participado en la reunin, estn sometidos a los acuerdos
adoptados por la junta general.
28

La junta general se celebra en el lugar del domicilio social, salvo que el estatuto
prevea la posibilidad de realizarla en lugar distinto.

El directorio o en su caso la administracin de la sociedad convoca a junta general
cuando lo ordena la ley, lo establece el estatuto, lo acuerda el directorio por
considerarlo necesario al inters social o lo solicite un nmero de accionistas que
represente cuando menos el veinte por ciento de las acciones suscritas con derecho a
voto.

La junta general se rene obligatoriamente cuando menos una vez al ao dentro de
los tres meses siguientes a la terminacin del ejecicio econmico.

Competencia de la Junta General:

Remover a los miembros del directorio y designar a sus reemplazantes;

Modificar el estatuto;

Aumentar o reducir el capital social;

Emitir obligaciones;

Acordar la enajenacin, en un solo acto, de activos cuyo valor contable
exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad;

Disponer investigaciones y auditoras especiales;

Acordar la transformacin, fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de
la sociedad, as como resolver sobre su liquidacin; y,

Resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervencin
y en cualquier otro que requiera el inters social.

Representacin en la Junta General

28
http://www.mineroartesanal.org/archivos/JUNTA_GENERAL_DE_ACCIONISTAS.pdf

62

Todo accionista con derecho a participar en las juntas generales puede hacerse
representar por otra persona. El estatuto puede limitar esta facultad, reservando la
representacin a favor de otro accionista, o de un director o gerente.

La representacin debe constar por escrito y con carcter especial para cada junta
general, salvo que se trate de poderes otorgados por escritura pblica. Los poderes
deben ser registrados ante la sociedad con una anticipacin no menor de veinticuatro
horas a la hora fijada para la celebracin de la junta general.

La representacin ante la junta general es revocable. La asistencia personal del
representado a la junta general producir la revocacin del poder conferido tratndose
del poder especial y dejar en suspenso, para esa ocasin, el otorgado por escritura
pblica. Lo dispuesto en este prrafo no ser de aplicacin en los casos de poderes
irrevocables, pactos expresos u otros casos permitidos por la ley.

Qurum

El qurum se computa y establece al inicio de la junta. Comprobado el qurum el
presidente la declara instalada. En las juntas generales convocadas para tratar
asuntos que, conforme a ley o al estatuto, requieren concurrencias distintas, cuando
un accionista as lo seale expresamente y deje constancia al momento de formularse
la lista de asistentes, sus acciones no sern computadas para establecer el qurum
requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos a que se refiere el artculo 126.

Las acciones de los accionistas que ingresan a la junta despus de instalada, no se
computan para establecer el qurum pero respecto de ellas se puede ejercer el
derecho de voto.

Por regla general, la junta general queda vlidamente constituida en primera
convocatoria cuando se encuentre representado, cuando menos, el cincuenta por
ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

En segunda convocatoria, ser suficiente la concurrencia de cualquier nmero de
acciones suscritas con derecho a voto. En todo caso podr llevarse a cabo la Junta,
aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular.

Para que la junta general adopte vlidamente acuerdos relacionados con modificar el
estatuto; aumentar o reducir el capital social; emitir obligaciones; acordar la
enajenacin, en un solo acto, de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por
ciento del capital de la sociedad; disponer investigaciones y auditoras especiales;
acordar la transformacin, fusin, escisin, reorganizacin y disolucin de la
sociedad, as como resolver sobre su liquidacin; es necesaria en primera
convocatoria, cuando menos, la concurrencia de dos tercios de las acciones suscritas
con derecho a voto. En segunda convocatoria basta la concurrencia de al menos tres
quintas partes de las acciones suscritas con derecho a voto.

Desde el da de la publicacin de la convocatoria, los documentos, mociones y
proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposicin de
los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebracin de la junta
general, durante el horario de oficina de la sociedad.

Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso
de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los
asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio est obligado a
proporcionrselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusin de los datos
63

solicitados perjudique el inters social. Esta excepcin no procede cuando la solicitud
sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el
veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto.

El Directorio

La administracin de la sociedad est a cargo del directorio y de uno o ms gerentes,
salvo en los casos de Directorio Facultativo, en donde en el pacto social o en el
estatuto de la sociedad se podr establecer que la sociedad no tiene directorio.
Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas
en Ley General de Sociedades para este rgano societario sern ejercidas por el
gerente general.

El directorio es rgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando una o ms
clases de acciones tengan derecho a elegir un determinado nmero de directores, la
eleccin de dichos directores se har en junta especial.

Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta
general o por la junta especial que los eligi, aun cuando su designacin hubiese sido
una de las condiciones del pacto social. El estatuto de la sociedad debe establecer un
nmero fijo o un nmero mximo y mnimo de directores.

Cuando el nmero sea variable, la junta general, antes de la eleccin, debe resolver
sobre el nmero de directores a elegirse para el perodo correspondiente. En ningn
caso el nmero de directores es menor de tres. Tngase presente que el cargo de
director vaca por fallecimiento, renuncia, remocin o por incurrir el director en alguna
de las causales de impedimento sealadas por la Ley o el Estatuto.

Si no hubiera directores suplentes y se produjese la vacancia de uno o ms directores,
el mismo directorio podr elegir a los reemplazantes para completar su nmero por el
perodo que an resta al directorio, salvo disposicin diversa del estatuto. No se
requiere ser accionista para ser director, a menos que el estatuto disponga lo
contrario.

El estatuto seala la duracin del directorio por perodos determinados, no mayores
de tres aos ni menores de uno. Si el estatuto no seala plazo de duracin se
entiende que es por un ao.

El directorio se renueva totalmente al trmino de su perodo, incluyendo a aquellos
directores que fueron designados para completar perodos. Los directores pueden ser
reelegidos, salvo disposicin contraria del estatuto.

El perodo del directorio termina al resolver la junta general sobre los estados
financieros de su ltimo ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el directorio contina
en funciones, aunque hubiese concluido su perodo, mientras no se produzca nueva
eleccin. Salvo disposicin contraria del estatuto, el directorio, en su primera sesin,
elige entre sus miembros a un presidente.

El presidente, o quien haga sus veces, debe convocar al directorio en los plazos u
oportunidades que seale el estatuto y cada vez que lo juzgue necesario para el
inters social, o cuando lo solicite cualquier director o el gerente general. Si el
presidente no efecta la convocatoria dentro de los diez das siguientes o en la
oportunidad prevista en la solicitud, la convocatoria la har cualquiera de los
directores.

64

La convocatoria se efecta en la forma que seale el estatuto y, en su defecto,
mediante esquelas con cargo de recepcin, y con una anticipacin no menor de tres
das a la fecha sealada para la reunin. La convocatoria debe expresar claramente
el lugar, da y hora de la reunin y los asuntos a tratar; empero, cualquier director
puede someter a la consideracin del directorio los asuntos que crea de inters para
la sociedad. Se puede prescindir de la convocatoria cuando se renen todos los
directores y acuerdan por unanimidad sesionar y los asuntos a tratar.

El qurum del directorio es la mitad ms uno de sus miembros. Si el nmero de
directores es impar, el qurum es el nmero entero inmediato superior al de la mitad
de aqul. El estatuto puede sealar un qurum mayor en forma general o para
determinados asuntos, pero no es vlida la disposicin que exija la concurrencia de
todos los directores.

Cada director tiene derecho a un voto. Los acuerdos del directorio se adoptan por
mayora absoluta de votos de los directores participantes. El estatuto puede
establecer mayoras ms altas. Si el estatuto no dispone de otra manera, en caso de
empate decide quien preside la sesin.

Las resoluciones tomadas fuera de sesin de directorio, por unanimidad de sus
miembros, tienen la misma validez que si hubieran sido adoptadas en sesin siempre
que se confirmen por escrito.

El estatuto puede prever la realizacin de sesiones no presenciales, a travs de
medios escritos, electrnicos, o de otra naturaleza que permitan la comunicacin y
garanticen la autenticidad del acuerdo. Cualquier director puede oponerse a que se
utilice este procedimiento y exigir la realizacin de una sesin presencial.

Las deliberaciones y acuerdos del directorio deben ser consignados, por cualquier
medio, en actas que se recogern en un libro, en hojas sueltas o en otra forma que
permita la ley y, excepcionalmente, conforme al artculo 136. Las actas deben
expresar, si hubiera habido sesin: la fecha, hora y lugar de celebracin y el nombre
de los concurrentes; de no haber habido sesin: la forma y circunstancias en que se
adoptaron el o los acuerdos; y, en todo caso, los asuntos tratados, las resoluciones
adoptadas y el nmero de votos emitidos, as como las constancias que quieran dejar
los directores.

Si el estatuto no dispone de manera distinta, las actas sern firmadas por quienes
actuaron como presidente y secretario de la sesin o por quienes fueron
expresamente designados para tal efecto. El acta tendr validez legal y los acuerdos
a que ella se refiere se podrn llevar a efecto desde el momento en que fue firmada,
bajo responsabilidad de quienes la hubiesen suscrito. Las actas debern estar
firmadas en un plazo mximo de diez das tiles siguientes a la fecha de la sesin o
del acuerdo, segn corresponda.

Cualquier director puede firmar el acta si as lo desea y lo manifiesta en la sesin. El
director que estimare que un acta adolece de inexactitudes u omisiones tiene el
derecho de exigir que se consignen sus observaciones como parte del acta y de firmar
la adicin correspondiente.

El director que quiera salvar su responsabilidad por algn acto o acuerdo del directorio
debe pedir que conste en el acta su oposicin. Si ella no se consigna en el acta,
solicitar que se adicione al acta, segn lo antes indicado. El plazo para pedir que se
consignen las observaciones o que se incluya la oposicin vence a los veinte das
tiles de realizada la sesin.

65

Los directores desempean el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y
de un representante leal. Estn obligados a guardar reserva respecto de los negocios
de la sociedad y de la informacin social a que tengan acceso, aun despus de cesar
en sus funciones.

El directorio tiene las facultades de gestin y de representacin legal necesarias para
la administracin de la sociedad dentro de su objeto, con excepcin de los asuntos
que la ley o el estatuto atribuyan a la junta general.

Cada director tiene el derecho a ser informado por la gerencia de todo lo relacionado
con la marcha de la sociedad. Este derecho debe ser ejercido en el seno del
directorio y de manera de no afectar la gestin social. Los directores elegidos por un
grupo o clase de accionistas tienen los mismos deberes para con la sociedad y los
dems accionistas que los directores restantes y su actuacin no puede limitarse a
defender los intereses de quienes los eligieron.

El directorio puede nombrar a uno o ms directores para resolver o ejecutar
determinados actos. La delegacin puede hacerse para que acten individualmente o,
si son dos o ms, tambin para que acten como comit. La delegacin permanente
de alguna facultad del directorio y la designacin de los directores que hayan de
ejercerla, requiere del voto favorable de las dos terceras partes de los miembros del
directorio y de su inscripcin en el Registro. Para la inscripcin basta copia certificada
de la parte pertinente del acta.

En ningn caso podr ser objeto de delegacin la rendicin de cuentas y la
presentacin de estados financieros a la junta general, ni las facultades que sta
conceda al directorio, salvo que ello sea expresamente autorizado por la junta general.

El directorio debe proporcionar a los accionistas y al pblico las informaciones
suficientes, fidedignas y oportunas que la ley determine respecto de la situacin legal,
econmica y financiera de la sociedad. Si al formular los estados financieros
correspondientes al ejercicio o a un perodo menor se aprecia la prdida de la mitad o
ms del capital, o si debiera presumirse la prdida, el directorio debe convocar de
inmediato a la junta general para informarla de la situacin.

Si el activo de la sociedad no fuese suficiente para satisfacer los pasivos, o si tal
insuficiencia debiera presumirse, el directorio debe convocar de inmediato a la junta
general para informar de la situacin; y dentro de los quince das siguientes a la fecha
de convocatoria a la junta, debe llamar a los acreedores y, solicitar, si fuera el caso, la
declaracin de insolvencia de la sociedad. Tngase presente que los directores
responden, ilimitada y solidariamente, ante la sociedad, los accionistas y los terceros
por los daos y perjuicios que causen por los acuerdos o actos contrarios a la ley, al
estatuto o por los realizados con dolo, abuso de facultades o negligencia grave. De
igual modo, es responsabilidad del directorio el cumplimiento de los acuerdos de la
junta general, salvo que sta disponga algo distinto para determinados casos
particulares.

Los directores son asimismo solidariamente responsables con los directores que los
hayan precedido por las irregularidades que stos hubieran cometido si,
conocindolas, no las denunciaren por escrito a la junta general.

No es responsable el director que habiendo participado en el acuerdo o que habiendo
tomado conocimiento de l, haya manifestado su disconformidad en el momento del
acuerdo o cuando lo conoci, siempre que haya cuidado que tal disconformidad se
consigne en acta o haya hecho constar su desacuerdo por carta notarial.

66

Gerencia

La sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio, salvo que el
estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente
ste ser el gerente general y cuando se designe ms de un gerente, debe indicarse
en cul o cules de ellos recae el ttulo de gerente general. A falta de tal indicacin se
considera gerente general al designado en primer lugar.

La duracin del cargo de gerente es por tiempo indefinido, salvo disposicin en
contrario del estatuto o que la designacin se haga por un plazo determinado. El
gerente puede ser removido en cualquier momento por el directorio o por la junta
general, cualquiera que sea el rgano del que haya emanado su nombramiento.

Es nula la disposicin del estatuto o el acuerdo de la junta general o del directorio que
establezca la irrevocabilidad del cargo de gerente o que imponga para su remocin
una mayora superior a la mayora absoluta.

Atribuciones del gerente

Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por
acto posterior; salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta
general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes
atribuciones:

Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios
correspondientes al objeto social;

Representar a la sociedad, con las facultades generales y
especiales previstas en el Cdigo Procesal Civil
29

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo
que ste acuerde sesionar de manera reservada;

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general,
salvo que sta decida en contrario;

Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de
los libros y registros de la sociedad; y,

Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del
directorio.

El gerente responde ante la sociedad, los accionistas y terceros, por los daos y
perjuicios que ocasione por el incumplimiento de sus obligaciones, dolo, abuso de
facultades y negligencia grave.

El gerente es particularmente responsable por:

29
Inciso 2 modificado por el Numeral 3 de la Tercera Disposicin Modificatoria del Decreto Legislativo N 1071, publicado el
28 junio 2008, la misma que de conformidad con su Tercera Disposicin Final, entrar en vigencia el 1 de setiembre de 2008,
cuyo texto es el siguiente:
Representar a la sociedad, con las facultades generales y especiales previstas en el Cdigo Procesal Civil y las facultades
previstas en la Ley de Arbitraje.

67

La existencia, regularidad y veracidad de los sistemas de
contabilidad, los libros que la ley ordena llevar a la sociedad y los
dems libros y registros que debe llevar un ordenado
comerciante;

El establecimiento y mantenimiento de una estructura de control
interno diseada para proveer una seguridad razonable de que
los activos de la sociedad estn protegidos contra uso no
autorizado y que todas las operaciones son efectuadas de
acuerdo con autorizaciones establecidas y son registradas
apropiadamente;

La veracidad de las informaciones que proporcione al directorio y
la junta general;

El ocultamiento de las irregularidades que observe en las
actividades de la sociedad;

La conservacin de los fondos sociales a nombre de la sociedad;

El empleo de los recursos sociales en negocios distintos del
objeto de la sociedad;

La veracidad de las constancias y certificaciones que expida
respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad;

El cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta
general y del directorio.

Cuando se designe gerente a una persona jurdica sta debe nombrar a una persona
natural que la represente al efecto, la que estar sujeta a las responsabilidades
sealadas en este Captulo, sin perjuicio de las que correspondan a los directores y
gerentes de la entidad gerente y a sta. Es nula toda norma estatutaria o acuerdo de
junta general o del directorio tendente a absolver en forma antelada de
responsabilidad al gerente. El acuerdo para iniciar pretensin de responsabilidad
contra el gerente, adoptado por la junta general o el directorio, importa la automtica
remocin de ste, quien no podr volver a ser nombrado para el cargo ni para
cualquier otra funcin en la sociedad sino en el caso de declararse infundada la
demanda o de desistirse la sociedad de la pretensin entablada.

3.3. Resumen

1. La sociedad annima puede adoptar cualquier denominacin, pero debe figurar
trate de sociedades cuyas actividades slo pueden desarrollarse, de acuerdo con la
ley, por sociedades annimas, el uso de la indicacin o de las siglas es facultativo.

2. En la sociedad annima slo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos
sociedad annima.

3. El pacto social puede contener prestaciones accesorias con carcter obligatorio para
todos o algunos accionistas, distintas de sus aportes, determinndose su contenido,
duracin, modalidad, retribucin y sancin por incumplimiento y pueden ser a favor
68

de la sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones no pueden
integrar el capital.

4. Las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor
nominal y dan derecho a un voto, con la excepcin prevista en el artculo 164 y las
dems contempladas en la Ley General de Sociedades. Las acciones se crean en el
pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta general.

5. Pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los
derechos que corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en
ambas cosas a la vez. Todas las acciones de una clase gozarn de los mismos
derechos y tendrn a su cargo las mismas obligaciones.

6. La junta general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad. Los
accionistas constituidos en junta general debidamente convocada, y con el qurum
correspondiente, deciden por la mayora que establece la Ley General de Sociedaes
los asuntos propios de su competencia. Todos los accionistas, incluso los disidentes
y los que no hubieren participado en la reunin, estn sometidos a los acuerdos
adoptados por la junta general.

7. El directorio es rgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando una o ms

8. La administracin de la sociedad est a cargo del directorio y de uno o ms
gerentes, salvo en los casos de Directorio Facultativo, en donde en el pacto social o
en el estatuto de la sociedad se podr establecer que la sociedad no tiene directorio.
Cuando se determine la no existencia del directorio todas las funciones establecidas
en la Ley General de Sociedades para este rgano societario sern ejercidas por el
gerente general.

9. Las atribuciones del gerente se establecern en el estatuto, al ser nombrado o por
acto posterior; salvo disposicin distinta del estatuto o acuerdo expreso de la junta
general o del directorio, se presume que el gerente general goza de las siguientes
atribuciones: Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios correspondientes al
objeto social; el cumplimiento de la ley, el estatuto y los acuerdos de la junta general
y del directorio.

3.4. Actividades

1. Efectuar un trabajo monogrfico utilizando un mnimo de 05 (cinco) autores entre
nacionales y/o extranjeros sobre Sociedad Annima y las ventajas que dicha
forma societaria posee.

2. Efectuar un trabajo monogrfico utilizando un mnimo de 05 (cinco) autores entre
nacionales y/o extranjeros sobre las siguientes instituciones:

- Junta General de Accionistas.
- Directorio
- Gerencia General

3.5. Foro

Debatir acerca de las atribuciones de la Junta General de Accionistas.

69

3.6. Autoevaluacin

1. Qu es accin? (en materia societaria)

2. Qu son aportes? (en la sociedad annima)

3. En qu casos se permite la constitucin de Sociedad Annima por oferta
a terceros?

4. Qu es el Directorio?

5. Cules son las facultades de la Gerencia General?

70

UNIDAD IV

NEGOCIOS JURDICOS MODERNOS Y ARBITRAJE


1. Despertar el inters en los temas mercantiles especializados como las
transformaciones, fusiones y escisiones en el marco de la normatividad de
sociedades peruanas.

2. Comprender la importancia del arbitraje como solucin de controversias en
materia empresarial.

71

Contenido Temtico

CUARTA UNIDAD: NEGOCIOS JURDICOS MODERNOS Y ARBITRAJE

4.1. Generalidades
4.4. Arbitraje
4.5. Resumen
4.6. Actividades
4.7. Foro
4.8. Autoevaluacin

72

4.1. Generalidades

En la acertada opinin de Ulises Montoya, las Sociedades tuvieron la obligacin
de adaptarse a las condiciones de mercado para mantenerse en un estado de
franca competencia, por este fin, las sociedades reguladas por la Ley General de
Sociedades pueden transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona
jurdica contemplada en las leyes del Per. Cuando la ley no lo impida, cualquier
persona jurdica constituida en el Per puede transformarse en alguna de las
sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades. La transformacin no
entraa cambio de la personalidad jurdica. La transformacin no modifica la
participacin porcentual de los socios en el capital de la sociedad, sin su
consentimiento expreso, salvo los cambios que se produzcan como
consecuencia del ejercicio del derecho de separacin.

Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo
los requisitos prescritos por la Ley General de Sociedades, mientras que por la
escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para
transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de ellos,
cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas en la Ley de la materia
(Ley General de Sociedades).

Por otra parte tambin se analizar al contrato asociativo, como aquel que crea y
regula relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas
determinadas, en inters comn de los intervinientes. El contrato asociativo no
genera una persona jurdica, debe constar por escrito y no est sujeto a
inscripcin en el Registro.

Finalmente se analizar al Arbitraje como jurisdiccin independiente, lo cual de
ninguna manera establece el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de
los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que
administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin
jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En
particular, en tanto jurisdiccin, no se encuentra exceptuada de observar
directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido
proceso.

De all que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al
Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que
complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la
solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad,
bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y,
sobre todo para la resolucin para las controversias que se generen en la
contratacin internacional.


En la acertada opinin de Ulises Montoya, las Sociedades tuvieron la obligacin de
adaptarse a las condiciones de mercado para mantenerse en un estado de franca
competencia.
30

Transformacin de Sociedades

30
Montota Manfredi, Ulises.- Ob Cit. (p. 363 y ss)
73

Las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden
transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada
en las leyes del Per. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica
constituida en el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas
por la Ley General de Sociedades. La transformacin no entraa cambio de la
personalidad jurdica.

Los socios que en virtud de la nueva forma societaria adoptada asumen
responsabilidad ilimitada por las deudas sociales, responden en la misma forma
por las deudas contradas antes de la transformacin. La transformacin a una
sociedad en que la responsabilidad de los socios es limitada, no afecta la
responsabilidad ilimitada que corresponde a stos por las deudas sociales
contradas antes de la transformacin, salvo en el caso de aquellas deudas cuyo
acreedor la acepte expresamente.

La transformacin no modifica la participacin porcentual de los socios en el capital
de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que se
produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separacin. Tampoco
afecta los derechos de terceros emanados de ttulo distinto de las acciones o
participaciones en el capital, a no ser que sea aceptado expresamente por su
titular.

La transformacin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el
estatuto de la sociedad o de la persona jurdica para la modificacin de su pacto
social y estatuto.

El acuerdo de transformacin se publica por tres veces, con cinco das de intervalo
entre cada aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a
contarse a partir del ltimo aviso.

El acuerdo de transformacin da lugar al ejercicio del derecho de separacin
regulado, en el cual se establece que la adopcin de los acuerdos que se indican a
continuacin, concede el derecho a separarse de la sociedad:

El cambio del objeto social;

El traslado del domicilio al extranjero;

La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o
la modificacin de las existentes; y,

En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto.

Slo pueden ejercer el derecho de separacin los accionistas que en la junta
hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes, los que
hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin
derecho a voto.

Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separacin deben ser publicados
por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez das siguientes a su adopcin,
salvo aquellos casos en que la ley seale otro requisito de publicacin.

El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad
hasta el dcimo da siguiente a la fecha de publicacin del aviso a que alude el
acpite anterior.

74

Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separacin se reembolsan al
valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones
que tengan cotizacin en Bolsa se reembolsarn al valor de su cotizacin media
ponderada del ltimo semestre. Si no tuvieran cotizacin, al valor en libros al ltimo
da del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separacin. El valor
en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el nmero total de
acciones.

El valor fijado acordado no podr ser superior al que resulte de aplicar la valuacin
que corresponde segn lo indicado en el prrafo anterior.

La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que
no exceder de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho
de separacin. La sociedad pagar los intereses compensatorios devengados entre
la fecha del ejercicio del derecho de separacin y el da del pago, los mismos que
sern calculados utilizando la tasa ms alta permitida por ley para los crditos
entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del
reembolso devengar adicionalmente intereses moratorios.

Si el reembolso indicado en el prrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de
la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuar en
los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de sta, por el proceso
sumarsimo; siendo nulo todo pacto que excluya el derecho de separacin o haga
ms gravoso su ejercicio.

Cabe precisar que el ejercicio del derecho de separacin, antes explicado, no
libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponda por las
obligaciones sociales contradas antes de la transformacin.

La sociedad est obligada a formular un balance de transformacin al da anterior
a la fecha de la escritura pblica correspondiente. No se requiere insertar el
balance de transformacin en la escritura pblica, pero la sociedad debe ponerlo a
disposicin de los socios y de los terceros interesados, en el domicilio social, en un
plazo no mayor de treinta das contados a partir de la fecha de la referida escritura
pblica.

Verificada la separacin de aquellos socios que ejerciten su derecho o transcurrido
el plazo prescrito sin que hagan uso de ese derecho, la transformacin se formaliza
por escritura pblica que contendr la constancia de la publicacin (El acuerdo de
transformacin se publica por tres veces, con cinco das de intervalo entre cada
aviso. El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a
partir del ltimo aviso).

La transformacin entra en vigencia al da siguiente de la fecha de la escritura
pblica respectiva. La eficacia de esta disposicin est supeditada a la inscripcin
de la transformacin en el Registro.

De lo ya expuesto surge una interrogante Qu ocurre en el caso que se quiera
optar por la transformacin de sociedades en liquidacin? si la liquidacin no es
consecuencia de la declaracin de nulidad del pacto social o del estatuto, o del
vencimiento de su plazo de duracin, la sociedad en liquidacin puede
transformarse revocando previamente el acuerdo de disolucin y siempre que no
se haya iniciado el reparto del haber social entre sus socios.

La pretensin judicial de nulidad contra una transformacin inscrita en el Registro
slo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de la junta general o asamblea
75

de socios de la sociedad que se transforma. La pretensin debe dirigirse contra la
sociedad transformada, en cuyo caso la pretensin se deber tramitar en el
proceso abreviado (proceso judicial), en este caso consideramos que debera
optarse por el arbitraje conforme a las bondades que esta institucin jurisdiccional
ofrece, y que sern explicados ms adelante.

El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad de una transformacin caduca
a los seis meses contados a partir de la fecha de inscripcin en el Registro de la
escritura pblica de transformacin.

Fusin

Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por la Ley General de Sociedaes. Puede adoptar alguna de
las siguientes formas:

La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las
sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de
sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina
la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades
absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque,
los patrimonios de las absorbidas.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades que se extinguen por
la fusin reciben acciones o participaciones como accionistas o socios de la nueva
sociedad o de la sociedad absorbente, en su caso.

La fusin se acuerda con los requisitos establecidos por la ley y el estatuto de las
sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y estatuto, es el
caso precisar que no se requiere acordar la disolucin y no se liquida la sociedad o
sociedades que se extinguen por la fusin.

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la fusin aprueba,
con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el texto del
proyecto de fusin.

En el caso de sociedades que no tengan directorio el proyecto de fusin se
aprueba por la mayora absoluta de las personas encargadas de la administracin
de la sociedad. El proyecto de fusin contiene:

La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el
Registro de las sociedades participantes;

La forma de la fusin;

La explicacin del proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la
determinacin de la relacin de canje entre las respectivas acciones o
participaciones de las sociedades participantes en la fusin;

76

El nmero y clase de las acciones o participaciones que la sociedad
incorporante o absorbente debe emitir o entregar y, en su caso, la
variacin del monto del capital de esta ltima;

Las compensaciones complementarias, si fuera necesario;

El procedimiento para el canje de ttulos, si fuera el caso;

La fecha prevista para su entrada en vigencia;

Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que
no sean acciones o participaciones;

Los informes legales, econmicos o contables contratados por las
sociedades participantes, si los hubiere;

Las modalidades a las que la fusin queda sujeta, si fuera el caso; y,

Cualquier otra informacin o referencia que los directores o
administradores consideren pertinente consignar.

La aprobacin del proyecto de fusin por el directorio o los administradores de las
sociedades implica la obligacin de abstenerse de realizar o ejecutar cualquier
acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o alterar
significativamente la relacin de canje de las acciones o participaciones, hasta la
fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes
convocadas para pronunciarse sobre la fusin.

La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya
consideracin ha de someterse el proyecto de fusin se realiza mediante aviso
publicado por cada sociedad participante con no menos de diez das de
anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.

Desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe
poner a disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de
derechos de crdito o ttulos especiales, en su domicilio social los siguientes
documentos:

El proyecto de fusin;

Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades
participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio
en que se acuerda la fusin presentan un balance auditado cerrado al
ltimo da del mes previo al de la aprobacin del proyecto de fusin;

El proyecto del pacto social y estatuto de la sociedad incorporante o de las
modificaciones a los de la sociedad absorbente; y,

La relacin de los principales accionistas, directores y administradores de
las sociedades participantes.

La junta general o asamblea de cada una de las sociedades participantes aprueba
el proyecto de fusin con las modificaciones que expresamente se acuerden y fija
una fecha comn de entrada en vigencia de la fusin. Los directores o
administradores debern informar, antes de la adopcin del acuerdo, sobre
77

cualquier variacin significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades
participantes desde la fecha en que se estableci la relacin de canje.

Otro aspecto importante es el concerniente es la extensin del proyecto; sobre el
particular el proceso de fusin se extingue si no es aprobado por las juntas
generales o asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos
previstos en el proyecto de fusin y en todo caso a los tres meses de la fecha del
proyecto.

La fusin entra en vigencia en la fecha fijada en los acuerdos de fusin. En esa
fecha cesan las operaciones y los derechos y obligaciones de las sociedades que
se extinguen, los que son asumidos por la sociedad absorbente o incorporante.
Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la fusin est supeditada a la
inscripcin de la escritura pblica en el Registro, en la partida correspondiente a
las sociedades participantes.

La inscripcin de la fusin produce la extincin de las sociedades absorbidas o
incorporadas, segn sea el caso. Por su solo mrito se inscriben tambin en los
respectivos registros, cuando corresponda, la transferencia de los bienes,
derechos y obligaciones individuales que integran los patrimonios transferidos.

La escritura pblica de fusin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das,
contado a partir de la fecha de la publicacin; tngase presente que cada uno de
los acuerdos de fusin se publica por tres veces, con cinco das de intervalo entre
cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma independiente o conjunta por
las sociedades participantes. Si la oposicin hubiese sido notificada dentro del
citado plazo, la escritura pblica se otorga una vez levantada la suspensin o
concluido el proceso que declara infundada la oposicin.

Si la sociedad absorbente es propietaria de todas las acciones o participaciones de
las sociedades absorbidas, no es necesario el cumplimiento de los requisitos
consistentes es explicar el proyecto de fusin, sus principales aspectos jurdicos y
econmicos y los criterios de valorizacin empleados para la determinacin de la
relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de las
sociedades participantes en la fusin; el nmero y clase de las acciones o
participaciones que la sociedad incorporante o absorbente debe emitir o entregar
y, en su caso, la variacin del monto del capital de esta ltima; las
compensaciones complementarias, si fuera necesario; el procedimiento para el
canje de ttulos, si fuera el caso.

En los casos de pretensin judicial de nulidad contra una fusin inscrita en el
Registro slo puede basarse en la nulidad de los acuerdos de las juntas generales
o asambleas de socios de las sociedades que participaron en la fusin. La
pretensin debe dirigirse contra la sociedad absorbente o contra la sociedad
incorporante, segn sea el caso. La pretensin se deber tramitar en el proceso
abreviado. El plazo para el ejercicio de la pretensin de nulidad de una fusin
caduca a los seis meses, contados a partir de la fecha de inscripcin en el Registro
de la escritura pblica de fusin.

La declaracin de nulidad no afecta la validez de las obligaciones nacidas despus
de la fecha de entrada en vigencia de la fusin. Todas las sociedades que
participaron en la fusin son solidariamente responsables de tales obligaciones
frente a los acreedores.

Escisin: Fraccionar Patrimonio

78

Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para
cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas en la Ley de la materia (Ley
General de Sociedades). Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms
bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o
absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta
forma de escisin produce la extincin de la sociedad escindida; o,

La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que
no se extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son
absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La
sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

En ambos casos los socios o accionistas de las sociedades escindidas reciben
acciones o participaciones como accionistas o socios de las nuevas sociedades o
sociedades absorbentes, en su caso.

Las nuevas acciones o participaciones que se emitan como consecuencia de la
escisin pertenecen a los socios o accionistas de la sociedad escindida, quienes
las reciben en la misma proporcin en que participan en el capital de sta, salvo
pacto en contrario. El pacto en contrario puede disponer que uno o ms socios no
reciban acciones o participaciones de alguna o algunas de las sociedades
beneficiarias.

Qu es un bloque patrimonial?

Para los efectos del presente texto, se entiende por bloque patrimonial:

Un activo o un conjunto de activos de la sociedad escindida;

El conjunto de uno o ms activos y uno o ms pasivos de la sociedad
escindida; y,

Un fondo empresarial

La escisin se acuerda con los mismos requisitos establecidos por la ley y el
estatuto de las sociedades participantes para la modificacin de su pacto social y
estatuto. No se requiere acordar la disolucin de la sociedad o sociedades que se
extinguen por la escisin.

El directorio de cada una de las sociedades que participan en la escisin aprueba,
con el voto favorable de la mayora absoluta de sus miembros, el texto del
proyecto de escisin. En el caso de sociedades que no tengan directorio, el
proyecto de escisin se aprueba por la mayora absoluta de las personas
encargadas de la administracin de la sociedad. El proyecto de escisin contiene:

La denominacin, domicilio, capital y los datos de inscripcin en el Registro
de las sociedades participantes;

La forma propuesta para la escisin y la funcin de cada sociedad
participante;

La explicacin del proyecto de escisin, sus principales aspectos jurdicos
y econmicos, los criterios de valorizacin empleados y la determinacin
79

de la relacin de canje entre las respectivas acciones o participaciones de
las sociedades que participan en la escisin;

La relacin de los elementos del activo y del pasivo, en su caso, que
correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales resultantes de la
escisin;

La relacin del reparto, entre los accionistas o socios de la sociedad
escindida, de las acciones o participaciones a ser emitidas por las
sociedades beneficiarias;

Las compensaciones complementarias, si las hubiese;

El capital social y las acciones o participaciones por emitirse por la nuevas
sociedades, en su caso, o la variacin del monto del capital de la sociedad
o sociedades beneficiarias, si lo hubiere;

El procedimiento para el canje de ttulos, en su caso;

La fecha prevista para su entrada en vigencia;

Los derechos de los ttulos emitidos por las sociedades participantes que
no sean acciones o participaciones;

Los informes econmicos o contables contratados por las sociedades
participantes, si los hubiere;

Las modalidades a las que la escisin queda sujeta, si fuera el caso; y,

Cualquier otra informacin o referencia que los directores o
administradores consideren pertinente consignar.

La aprobacin del proyecto de escisin por los directores o administradores de las
sociedades participantes implica la obligacin de abstenerse de realizar o ejecutar
cualquier acto o contrato que pueda comprometer la aprobacin del proyecto o
alterar significativamente la relacin de canje de las acciones o participaciones,
hasta la fecha de las juntas generales o asambleas de las sociedades participantes
convocadas para pronunciarse sobre la escisin.

La convocatoria a junta general o asamblea de las sociedades a cuya
consideracin ha de someterse el proyecto de escisin se realiza mediante aviso
publicado por cada sociedad participante con un mnimo de diez das de
anticipacin a la fecha de la celebracin de la junta o asamblea.

Desde la publicacin del aviso de convocatoria, cada sociedad participante debe
poner a disposicin de sus socios, accionistas, obligacionistas y dems titulares de
derechos de crdito o ttulos especiales en su domicilio social los siguientes
documentos:

El proyecto de escisin;

Estados financieros auditados del ltimo ejercicio de las sociedades
participantes. Aquellas que se hubiesen constituido en el mismo ejercicio
en que se acuerda la escisin presentan un balance auditado cerrado al
ltimo da del mes previo al de aprobacin del proyecto;

80

El proyecto de modificacin del pacto social y estatuto de la sociedad
escindida; el proyecto de pacto social y estatuto de la nueva sociedad
beneficiaria; o, si se trata de escisin por absorcin, las modificaciones
que se introduzcan en los de las sociedades beneficiarias de los bloques
patrimoniales; y,

La relacin de los principales socios, de los directores y de los
administradores de las sociedades participantes.

Previo informe de los administradores o directores sobre cualquier variacin
significativa experimentada por el patrimonio de las sociedades participantes
desde la fecha en que se estableci la relacin de canje en el proyecto de escisin,
las juntas generales o asambleas de cada una de las sociedades participantes
aprueban el proyecto de escisin en todo aquello que no sea expresamente
modificado por todas ellas, y fija una fecha comn de entrada en vigencia de la
escisin.

El proyecto de escisin se extingue si no es aprobado por las juntas generales o
por las asambleas de las sociedades participantes dentro de los plazos previstos
en el proyecto de escisin y en todo caso a los tres meses de la fecha del
proyecto.

La escisin entra en vigencia en la fecha fijada en el acuerdo en que se aprueba el
proyecto de escisin conforme a lo dispuesto en el artculo 376. A partir de esa
fecha las sociedades beneficiarias asumen automticamente las operaciones,
derechos y obligaciones de los bloques patrimoniales escindidos y cesan con
respecto a ellos las operaciones, derechos y obligaciones de la o las sociedades
escindidas, ya sea que se extingan o no.

Sin perjuicio de su inmediata entrada en vigencia, la escisin est supeditada a la
inscripcin de la escritura pblica en el Registro y en las partidas correspondientes
a todas las sociedades participantes. La inscripcin de la escisin produce la
extincin de la sociedad escindida, cuando ste sea el caso. Por su solo mrito se
inscriben tambin en sus respectivos Registros, cuando corresponda, el traspaso
de los bienes, derechos y obligaciones individuales que integran los bloques
patrimoniales transferidos.

Cada una de las sociedades participantes cierran su respectivo balance de
escisin al da anterior al fijado como fecha de entrada en vigencia de la escisin,
con excepcin de las nuevas sociedades que se constituyen por razn de la
escisin las que deben formular un balance de apertura al da fijado para la
vigencia de la escisin.

Los balances de escisin deben formularse dentro de un plazo mximo de treinta
das, contado a partir de la fecha de entrada en vigencia de la escisin. No se
requiere la insercin de los balances de escisin en la escritura pblica
correspondiente, pero deben ser aprobados por el respectivo directorio, y cuando
ste no exista por el gerente, y las sociedades participantes deben ponerlos a
disposicin de las personas mencionadas en el artculo 375 en el domicilio social
por no menos de sesenta das luego del plazo mximo para su preparacin.

Cada uno de los acuerdos de escisin se publica por tres veces, con cinco das de
intervalo entre cada aviso. Los avisos podrn publicarse en forma independiente o
conjunta por las sociedades participantes.

81

El plazo para el ejercicio del derecho de separacin empieza a contarse a partir del
ltimo aviso.

La escritura pblica de escisin se otorga una vez vencido el plazo de treinta das
contado desde la fecha de publicacin del ltimo aviso a que se refiere el artculo
anterior, si no hubiera oposicin. Si la oposicin hubiera sido notificada dentro del
citado plazo, la escritura se otorga una vez levantada la suspensin o concluido el
procedimiento declarando infundada la oposicin.

El acuerdo de escisin otorga a los socios o accionistas de las sociedades que se
escindan el derecho de separacin, mediante el cual la adopcin de los acuerdos
que se indican a continuacin, concede el derecho a separarse de la sociedad:

El cambio del objeto social;

El traslado del domicilio al extranjero;

La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o
la modificacin de las existentes; y,

En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto.

Slo pueden ejercer el derecho de separacin los accionistas que en la junta
hubiesen hecho constar en acta su oposicin al acuerdo, los ausentes, los que
hayan sido ilegtimamente privados de emitir su voto y los titulares de acciones sin
derecho a voto.
Aquellos acuerdos que den lugar al derecho de separacin deben ser publicados
por la sociedad, por una sola vez, dentro de los diez das siguientes a su adopcin,
salvo aquellos casos en que la ley seale otro requisito de publicacin.

El derecho de separacin se ejerce mediante carta notarial entregada a la sociedad
hasta el dcimo da siguiente a la fecha de publicacin del aviso a que alude el
acpite anterior.
Las acciones de quienes hagan uso del derecho de separacin se reembolsan al
valor que acuerden el accionista y la sociedad. De no haber acuerdo, las acciones
que tengan cotizacin en Bolsa se reembolsarn al valor de su cotizacin media
ponderada del ltimo semestre. Si no tuvieran cotizacin, al valor en libros al ltimo
da del mes anterior al de la fecha del ejercicio del derecho de separacin. El valor
en libros es el que resulte de dividir el patrimonio neto entre el nmero total de
acciones.

El valor fijado acordado no podr ser superior al que resulte de aplicar la valuacin
que corresponde segn lo indicado en el prrafo anterior.

La sociedad debe efectuar el reembolso del valor de las acciones en un plazo que
no exceder de dos meses contados a partir de la fecha del ejercicio del derecho
de separacin. La sociedad pagar los intereses compensatorios devengados entre
la fecha del ejercicio del derecho de separacin y el da del pago, los mismos que
sern calculados utilizando la tasa ms alta permitida por ley para los crditos
entre personas ajenas al sistema financiero. Vencido dicho plazo, el importe del
reembolso devengar adicionalmente intereses moratorios.

Si el reembolso indicado en el prrafo anterior pusiese en peligro la estabilidad de
la empresa o la sociedad no estuviese en posibilidad de realizarlo, se efectuar en
los plazos y forma de pago que determine el juez a solicitud de sta, por el proceso
sumarsimo. Es nulo todo pacto que excluya el derecho de separacin o haga ms
82

gravoso su ejercicio. El ejercicio del derecho de separacin no libera al socio de la
responsabilidad personal que le corresponda por las obligaciones sociales
contradas antes de la escisin.

Los titulares de derechos especiales en la sociedad que se escinde, que no sean
acciones o participaciones de capital, disfrutan de los mismos derechos en la
sociedad que los asuma, salvo que presten su aceptacin expresa a cualquier
modificacin o compensacin de esos derechos. Si la aceptacin proviene de
acuerdo adoptado por la asamblea que rena a los titulares de dichos derechos, es
de cumplimiento obligatorio para todos ellos.

Desde la fecha de entrada en vigencia de la escisin, las sociedades beneficiarias
responden por las obligaciones que integran el pasivo del bloque patrimonial que
se les ha traspasado o han absorbido por efectos de la escisin.

Las sociedades escindidas que no se extinguen, slo responden frente a las
sociedades beneficiarias por el saneamiento de los bienes que integran el activo
del bloque patrimonial transferido, pero no por las obligaciones que integran el
pasivo de dicho bloque, salvo pacto en contrario.

Contratos Asociativos

Se considera contrato asociativo aquel que crea y regula relaciones de
participacin e integracin en negocios o empresas determinadas, en inters
comn de los intervinientes. El contrato asociativo no genera una persona jurdica,
debe constar por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro.
31

Las partes estn obligadas a efectuar, las contribuciones en dinero, bienes o
servicios establecidos en el contrato. Si no se hubiera indicado el monto de las
contribuciones, las partes se encuentran obligadas a efectuar las que sean
necesarias para la realizacin del negocio o empresa, en proporcin a su
participacin en las utilidades.

La entrega de dinero, bienes o la prestacin de servicios, se harn en la
oportunidad, el lugar y la forma establecida en el contrato. A falta de estipulacin,
rigen las normas para los aportes establecidas en la Ley General de Sociedades,
en cuanto le sean aplicables.

Es el contrato por el cual una persona, denominada asociante concede a otra u
otras personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en las
utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de
determinada contribucin, dentro de sus caractersticas tenemos las siguientes:

El asociante acta en nombre propio y la asociacin en
participacin no tiene razn social ni denominacin.

La gestin del negocio o empresa corresponde nica y
exclusivamente al asociante y no existe relacin jurdica entre los
terceros y los asociados.

Los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente

31
http://www.rodriguezvelarde.com.pe/pdf/libro2_parte4_sec3_cap1.pdf

83

a los asociados, ni stos ante aqullos.

El contrato puede determinar la forma de fiscalizacin o control a
ejercerse por los asociados sobre los negocios o empresas del
asociante que son objeto del contrato.

Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino
del negocio realizado y al trmino de cada ejercicio.

El asociante no puede atribuir participacin en el mismo negocio o empresa a otras
personas sin el consentimiento expreso de los asociados.

Respecto de terceros, los bienes contribuidos por los asociados se presumen de
propiedad del asociante, salvo aquellos que se encuentren inscritos en el Registro
a nombre del asociado.

Salvo pacto en contrario, los asociados participan en las prdidas en la misma
medida en que participan en las utilidades y las prdidas que los afecten no
exceden el importe de su contribucin. Se puede convenir en el contrato que una
persona participe en las utilidades sin participacin en las prdidas as como que
se le atribuya participacin en las utilidades o en las prdidas sin que exista una
determinada contribucin.

El Consorcio

Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en forma
activa y directa en un determinado negocio o empresa con el propsito de obtener
un beneficio econmico, manteniendo cada una su propia autonoma.

Corresponde a cada miembro del consorcio realizar las actividades propias del
consorcio que se le encargan y aqullas a que se ha comprometido. Al hacerlo,
debe coordinar con los otros miembros del consorcio conforme a los
procedimientos y mecanismos previstos en el contrato.

Los bienes que los miembros del consorcio afecten al cumplimiento de la actividad
a que se han comprometido, continan siendo de propiedad exclusiva de stos.
La adquisicin conjunta de determinados bienes se regula por las reglas de la
copropiedad.

Cada miembro del consorcio se vincula individualmente con terceros en el
desempeo de la actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo
derechos y asumiendo obligaciones y responsabilidades a ttulo particular.

Cuando el consorcio contrate con terceros, la responsabilidad ser solidaria entre
los miembros del consorcio slo si as se pacta en el contrato o lo dispone la ley.

El contrato deber establecer el rgimen y los sistemas de participacin en los
resultados del consorcio; de no hacerlo, se entender que es en partes iguales.

Consorcio y su impacto en la Contratacin Estatal

De acuerdo con la normativa en materia de contrataciones pblicas, los postores
pueden concurrir consorciados a un proceso de seleccin, de modo que, en virtud
al criterio de complementariedad, resulten ms competitivos y las Entidades
puedan obtener bienes, servicios y obras de la calidad requerida, en forma
oportuna y a precios adecuados.
84

Sin embargo, la evaluacin de las propuestas de los consorcios en los procesos de
seleccin convocados para adquirir bienes reviste particularidades que deben ser
reguladas a efectos de evitar controversias y dilaciones innecesarias del proceso.

Para efectos de la evaluacin de la experiencia, y sin perjuicio de la libertad que
tienen las partes para consorciarse y competir en un proceso de seleccin, slo
debe considerarse la experiencia obtenida por los integrantes del consorcio que
ejecutarn las obligaciones que son objeto de la convocatoria, de acuerdo con lo
declarado en la promesa formal de consorcio.

En el caso de un proceso de seleccin que se convoque para la adquisicin de
bienes las obligaciones que son objeto de la convocatoria se circunscribirn a la
fabricacin y comercializacin del bien, no debindose considerar las dems
actividades que forman parte de la cadena productiva.

En virtud al criterio de complementariedad que rige en la figura del consorcio, en
los procesos de seleccin para la adquisicin de bienes, la evaluacin y
correspondiente asignacin de puntaje se deber realizar sobre la base de la
sumatoria de la experiencia individual obtenida por cada uno de sus integrantes,
con independencia del porcentaje de participacin que tienen en el consorcio,
siempre que las partes que pretendan hacer valer su experiencia se comprometan
expresamente, en la promesa formal de consorcio, a fabricar y/o vender los
productos a favor de la Entidad contratante.

En el supuesto que un postor se presente a un proceso de seleccin pretendiendo
acreditar experiencia con contratos en los que particip consorciado con un
tercero, slo se deber tomar en cuenta el porcentaje de participacin que tuvo en
dicho consorcio, el referido postor deber comprometerse, en la promesa formal de
consorcio, a ejecutar las obligaciones que son objeto de la convocatoria.

En el supuesto que la promesa formal de consorcio no precisara las obligaciones
de cada integrante del mismo, se presumir que stos participarn conjuntamente
en el objeto de la convocatoria, en cuyo caso todos los integrantes debern contar
con las autorizaciones, licencias, permisos y dems requisitos que la Ley de la
materia establezca para el ejercicio de dichas actividades.

Las partes que integran el consorcio, adems de obligarse entre s, se obligan ante
la Entidad contratante a cumplir fielmente con el contrato, siendo solidariamente
responsables ante un eventual incumplimiento.

Derecho Cambiario

Se denominan ttulos valores a aquellos instrumentos tpicos y especiales que
representan derechos patrimoniales, tienen vida propia, y que estn destinados a la
circulacin como parte del trfico econmico.

Dada la celeridad y multiplicidad de relaciones de cambio, naturaleza de ciertos
bienes como los ttulos de crdito o los ttulos valores, relaciones societarias,
operaciones de banca y bolsa, seguros, transporte, el enlace de ms operaciones
con otras, etc, se exige un Derecho con reglas mas simples y al mismo tiempo ms
especiales que las del Derecho Civil, independizndose el Derecho Mercantil de
aqul. Sin embargo, no puede escapar de la influencia del Derecho Civil o Comn
al que se le reconoce como su fuente supletoria.

85

Se dice que la mayor contribucin del Derecho Mercantil a la evolucin de la
economa moderna se produce por medio de los Ttulo Valores. Se hace posible
recurrir al mercado de capitales, pues en los ttulos valores se representan grandes
fortunas (acciones y obligaciones). Por medio de los ttulos valores (letras de
cambio y cheques) se realizan las operaciones de los Bancos que intervienen y
median en el crdito. Los ttulos valores (carta porte y conocimiento de embarque)
son instrumentos jurdicos esenciales para el transporte de mercancas y que
posibilitan las ventas internacionales. Los ttulos valores permiten negociar bienes
sin necesidad de movilizarlos, con la constancia de su almacenaje (certificado de
depsito y warrants).
Particularidades:

Son instrumentos jurdicos de trfico empresarial y comercial.
Al celebrarse contratos para facilitar la instrumentalizacin de las
operaciones se emiten ttulos valores.
Aparecieron para dotar de seguridad y de facilidad a la transmisin de
derechos.
Aparecen tambin como una reaccin a la vieja institucin civil de la cesin
de crditos.
Documento (material) destinado a la circulacin.
Incorpora una orden o una promesa de pago (crdito).
De contenido patrimonial con forme a su literalidad.
Exigible por cualquier poseedor de buena fe en forma autnoma.

Dentro de las diferentes reglas de los Ttulos Valores, tenemos a las
siguientes:

Incorporacin

La incorporacin del derecho y el soporte material identifica el ttulo con el derecho.
Los ttulos valores incorporan derechos patrimoniales. (Materializarse); en este
caso, el derecho, que es una cosa incorporal se materializa cuando se consigna en
el ttulo, formndose tal vinculacin que se confunde el derecho con el mismo
ttulo. La forma de probar el derecho es con el ttulo original. Por la incorporacin,
el TTULOS VALORES es un documento consustancial al derecho que representa.

La Literalidad

Para determinar la naturaleza, vigencia y modalidad del derecho documentado, es
importante el elemento objetivo de la escritura en el ttulo. Es as que los derechos
y las correlativas obligaciones deben constar por escrito en el documento, ya que
son stos los que determinan su contenido y efectos, as como, la titularidad del
legtimo tenedor y las prestaciones a cargo del obligado.

La Autonoma

El tenedor del ttulo valor aparece acreedor originario del obligado y no como un
sucesor de quien lo precedi en la titularidad del documento. La autonoma
significa que la posicin jurdica de las partes y los derechos que se transfieren a la
serie de relaciones cambiarias generadas por el proceso de circulacin de un
Ttulos Valores, son independientes entre s.

La Buena Fe

86

Es una condicin de legitimacin e implica tomar la precaucin debida para
asegurarse que el transmitente tiene poder de disposicin del documento. No hay
obligacin de repetir el pago, salvo que se hubiera obrado con dolo o negligencia.

4.4. Arbitraje

El Marco Constitucional de la Jurisdiccin Arbitral: Justificacin de la
institucin

A finales del siglo XX y desde la regulacin del arbitraje en la mayor parte de las
legislaciones del mundo, se concibe a esta institucin como el proceso ideal, en
donde los particulares son protagonistas de la direccin y administracin de la
justicia. El arbitraje se configura como un juicio de conocimiento en donde jueces
particulares, a travs de un laudo, toda la amplitud de validez intrnseca y
extrnseca de una sentencia judicial.

As, se presenta como un mecanismo orientado a la consecucin de la verdad
legal, pretendiendo despojarse de los trmites, muchas veces engorrosos y
formalistas, de la justicia tradicional. Entonces, histricamente en sus orgenes, el
arbitraje se justific en su carcter de proceso expedito y efectivo.

El desarrollo de esta institucin en el derecho comparado ha sido enorme en los
ltimos aos: es prcticamente el proceso ms utilizado para resolver conflictos
comerciales. La configuracin de un nuevo orden econmico internacional ha
requerido del arbitraje como el prototipo de proceso de resolucin de conflictos
entre particulares e incluso entre estos y los Estados, lo que le otorga una
importancia significativa, formando parte integrante del modelo jurisdiccional ad
hoc a la resolucin de controversias, no slo entre particulares, en el marco de la
Constitucin econmica.

En el Per el arbitraje es obligatorio, segn las normas de contratacin del Estado,
adems forma parte de los contratos de inversin suscritos por el Estado y de
todos los contratos de estabilidad jurdica.

Naturaleza y caractersticas de la jurisdiccin arbitral

El principio de unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional reconocido en el
artculo 139, inciso 1 de la Constitucin, prescribe que: No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la arbitral y la
militar. No hay proceso judicial por comisin o delegacin. En atencin a ello, la
Constitucin ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder Judicial
el avocamiento nico y singular del estudio y solucin de los diversos tipos de
conflictos jurdicos (principio de unidad), prohibindose al legislador que atribuya la
potestad jurisdiccional a rganos no conformantes del Poder Judicial (principio de
exclusividad).

De all que, en sentido estricto, la funcin jurisdiccional, siendo evidente su ntima
correspondencia con los principios de divisin de poderes y control y balance entre
los mismos, debe entenderse como el fin primario del Estado consistente en dirimir
los conflictos interindividuales, que se ejerce a travs del rgano jurisdiccional
mediante la aplicacin de las normas jurdicas. Por ello es que tradicionalmente se
ha reservado el trmino jurisdiccin para designar la atribucin que ejercen los
rganos estatales encargados de impartir justicia y aplicar las disposiciones
previstas en la ley para quien infringe sus mandatos.

87

Sin embargo, el artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional
consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que determina que,
en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de recurrir ante el rgano
jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin
privada.

Al respecto, el reconocimiento constitucional de fueros especiales, a saber, militar y
arbitral (inciso 1 del artculo 139); constitucional (artculo 202) y de Comunidades
Campesinas y Nativas (artculo 149), no vulnera el principio de igualdad ante la
ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; siempre que dichas
jurisdicciones aseguren al justiciable todas las garantas vinculadas al debido
proceso y a la tutela judicial efectiva.

Llegados a este punto, cabe preguntarse si es constitucionalmente legtimo el
establecimiento de esta jurisdiccin de carcter privado. Al respecto, conforme lo
ha establecido el Tribunal Constitucional (...) el ejercicio de la jurisdiccin implica
cuatro requisitos, a saber:

a) Conflicto entre las partes.
b) Inters social en la composicin del conflicto.
c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial.
d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho

Qu duda cabe, que prima facie la confluencia de estos cuatro requisitos definen la
naturaleza de la jurisdiccin arbitral, suponiendo un ejercicio de la potestad de
administrar justicia, y en tal medida, resulta de aplicacin en sede arbitral el artculo
VI in fine del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional por el cual los
jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y
principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte
de las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente
vinculante con efectos normativos del artculo VII del ttulo preliminar del Cdigo
Procesal Constitucional.

Asimismo, la naturaleza de jurisdiccin independiente del arbitraje, no significa que
establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia,
tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as
como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En particular, en tanto
jurisdiccin, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas
garantas que componen el derecho al debido proceso.

De all que el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al
Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que
complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la
solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad,
bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y,
sobre todo para la resolucin para las controversias que se generen en la
contratacin internacional.

Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas
que la definen, las cuales permiten concluir a que no se trata del ejercicio de un
poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del
orden pblico constitucional.

La facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se
fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en
88

el artculo 2 inciso 24 literal a de la Constitucin, sino que tiene su origen y, en
consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin.

De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es
fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de las partes,
tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca
normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna;
ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario
modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensin en la cual el rbitro o
tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional,
sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional del supremo tribunal.
As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacin de un Tribunal
Arbitral en virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresada en el
convenio arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido
por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional
constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a
respetar los derechos fundamentales. Todo ello hace necesario que el Tribunal
efecte una lectura iuspublicista de esta jurisdiccin, para comprender su carcter
privado; ya que, de lo contrario, se podran desdibujar sus contornos
constitucionales.

El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a los tribunales
arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de las prescripciones del
artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la
funcin jurisdiccional. Por ello, el Tribunal Constitucional considera y reitera la
proteccin de la jurisdiccin arbitral, en el mbito de sus competencias, por el
principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional
antes citado, que prev que ninguna autoridad puede avocarse a causas
pendientes ante el rgano jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus
funciones. Los tribunales arbitrales, por consiguiente, dentro del mbito de su
competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervencin y/o
injerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o judiciales
destinadas a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la existencia
de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes.

Es por tal motivo que Tribunal Constitucional del Per, considera conveniente
reiterar la plena vigencia del principio de la kompetenz-kompetenz previsto en el
artculo 39 de la Ley General de Arbitraje Ley N. 26572, que faculta a los
rbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artculo 44 del
referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los rbitros para conocer y
resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan
durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y
eficacia del convenio. El Tribunal Constitucional resalta la suma importancia
prctica que reviste dicho principio, a efectos de evitar que una de las partes, que
no desea someterse al pacto de arbitraje, mediante un cuestionamiento de las
decisiones arbitrales y/o la competencia de los rbitros sobre determinada
controversia, pretenda convocar la participacin de jueces ordinarios, mediante la
interposicin de cualquier accin de naturaleza civil y/o penal, y desplazar la
disputa al terreno judicial.

Lo expuesto no impide que posteriormente se cuestione la actuacin arbitral por
infraccin de la tutela procesal efectiva, conforme a las reglas del Cdigo Procesal
Constitucional.

El Tribunal Constitucional reconoce la jurisdiccin del arbitraje y su plena y
absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero
89

arbitral, sobre materias de carcter con independencia jurisdiccional y, por tanto,
sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control
judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori,
mediante los recursos de apelacin y anulacin del laudo previsto en la Ley
General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deber ser canalizado
conforme a las reglas establecidas en el Cdigo Procesal Constitucional; vale decir
que tratndose de materias de su competencia, de conformidad con el artculo 5,
numeral 4 del precitado cdigo, no proceden los procesos constitucionales cuando
no se hayan agotado las vas previas. En ese sentido, si lo que se cuestiona es un
laudo arbitral que verse sobre derechos de carcter disponible, de manera previa a
la interposicin de un proceso constitucional, el presunto agraviado deber haber
agotado los recursos que la Ley de la materia (Decreto Legislativo 1017) prev
para impugnar dicho laudo
32
.

4.5. Resumen

1. Las Sociedades tuvieron la obligacin de adaptarse a las condiciones de
mercado para mantenerse en un estado de franca competencia.

2. La transformacin no modifica la participacin porcentual de los socios en el
capital de la sociedad, sin su consentimiento expreso, salvo los cambios que
se produzcan como consecuencia del ejercicio del derecho de separacin.

3. Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola.
4. Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques
para transferirlos ntegramente a otras sociedades o para conservar uno de
ellos.

5. El derecho mercantil es una fuente inagotable de contratos, dentro de ese
contexto, el contrato asociativo no genera una persona jurdica, debe constar
por escrito y no est sujeto a inscripcin en el Registro.

6. El Arbitraje como jurisdiccin independiente, lo cual de ninguna manera
establece el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia de los principios
constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra
justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de la funcin
jurisdiccional, as como los principios y derechos de la funcin jurisdiccional y
que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos
patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo para la resolucin para las
controversias que se generen en la contratacin internacional.

4.6 Actividades

1. Entreviste a 10 abogados o personas vinculadas con el quehacer jurdico
(estudiantes de derecho), y solicite su opinin sobre la naturaleza
jurisdiccional del arbitraje.

2. Est usted de acuerdo con la postura concerniente El derecho mercantil es
una fuente inagotable de contratos?

4.7 Foro

Debatir sobre las ventajas y desventajas del procedimiento arbitral frente al proceso
judicial.

32
STC N 6167-2005-PHC/TC
90

4.8 Autoevaluacin

1. Qu es Transformacin?

2. Qu es Fusin?

3. Qu es Escisin?

4. Consorcio?

5. Qu es el arbitraje?

SOLUCIONARIO

UNIDAD I: El Derecho Corporativo y la Constitucin

Qu es la Constitucin?

Constitucin como norma suprema de todo nuestro ordenamiento jurdico,
conforme a la tradicin Kelsiana imperante en nuestro medio, dicho planteamiento
se sustenta entre otros aspectos en los siguientes:

La Constitucin termina convirtindose en el fundamento de validez de todo el
ordenamiento instituido por ella.

La constitucin es el parmetro de validez de las dems normas, normas entre las
que se encuentra el Cdigo Civil, la Ley General de Sociedades y la Ley de Ttulos
Valores, estas ltimas ligadas al aspecto mercantil.

Cmo debe ser el comportamiento de los particulares, una vez que la constitucin
entre en vigencia?

De manera que una vez que entra en vigencia, cualquier produccin normativa de
los poderes pblicos e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares,
deben guardarle lealtad y fidelidad

Cul es su concepto de Ley?

Ordenamiento de la razn para el bien comn promulgado por el que tiene a su cargo
el control de la comunidad.

Por qu es derecho es Polismico?

Por el trmino Derecho tiene varios significados.

Qu se entiende por la igualdad, dentro del marco de la Constitucin vigente?

El derecho a la igualdad como el conjunto de derechos consagrados en nuestra
humana.

91

UNIDAD II: El Rol Societario dentro del Ordenamiento Constitucional

Qu es comercio?

El comercio, entendido en el amplio sentido de actividad econmica e interposicin
entre el que ofrece y el que demanda para realizar o facilitar la realizacin del
cambio, obtenindose generalmente un lucro. As queda claro que el comercio es
una actividad o conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de
bienes o servicios que estn en el dominio de los hombres y que son necesarios
para la satisfaccin de las necesidades humanas

Qu es Acto de Comercio?

La definicin del acto de comercio no es unitaria, puesto que los juristas que han
tratado este tema, toman como punto de partida criterios diferentes para elaborar un
concepto. Lo ms adecuado es citar las definiciones ms significativas para tener una
mejor idea al respecto.

Los Comerciantes y los actos que estos realizan. El Comercio es una actividad o
conjuntos de actividades, que tienen como objetivo el cambio de bienes o servicios
que estn en el dominio de los hombres y que son necesarios para la satisfaccin de
las necesidades humanas a travs de la mediacin.

Los comerciantes son, en este sentido, las personas que practican habitualmente
actos de comercio entre el que ofrece y el que demanda, con el fin de lucro,
ganancia o beneficio. Como los actos de comercio se juzgan con criterio objetivo, el
comercio puede ser ejercitado por cualquier persona, pero la prctica ocasional de
actos de comercio no otorga la calidad de comerciante a quien lo realiza

Qu es Contrato?

El contrato (entendido como una especie de acto jurdico, pero de contenido
patrimonial), vale decir Voluntad + Patrimonio) expresa la autonoma de la voluntad
constitucionales.

Cul es la diferencia entre contrato y acto jurdico?

Todo contrato es un acto jurdico, pero no todo acto jurdico es un contrato, la
similitud es que ambos tienen su origen en la voluntad, la diferencia es que el
contrato es una forma especial de acto jurdico, su diferencia vital es la esencia
patrimonial inherente a todo contrato

Qu es Libertad de Empresa?

En una economa social de mercado, el derecho a la libertad de empresa, junto
con los derechos a la libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la libertad
de industria y a la libre competencia, son considerados como base del desarrollo
econmico y social del pas, y como garanta de una sociedad democrtica y
pluralista. Coincidentemente con esta concepcin, la Constitucin en su artculo
60 reconoce expresamente el pluralismo econmico y que la empresa tiene las
caractersticas de promotora del desarrollo y sustento de la economa nacional

92

UNIDAD III La Sociedades Annimas y sus rganos de Gobierno

Qu es accin?

Las acciones representan partes alcuotas del capital, todas tienen el mismo valor
nominal y dan derecho a un voto. Las acciones se crean en el pacto social o
posteriormente por acuerdo de la junta general.

Es nula la creacin de acciones que concedan el derecho a recibir un rendimiento
sin que existan utilidades distribuibles.

Puede concederse a determinadas acciones el derecho a un rendimiento mximo,
mnimo o fijo, acumulable o no, siempre sujeto a la existencia de utilidades
distribuibles

Qu son aportes? (en la sociedad annima)

En la sociedad annima slo pueden ser objeto de aporte los bienes o derechos
sociedad annima.

En qu casos se permite la constitucin por oferta a terceros?

La sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto por los socios
fundadores o en forma sucesiva mediante oferta a terceros contenida en el programa
de fundacin otorgado por los fundadores.

La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de
responsabilidad limitada y las sociedades civiles slo pueden constituirse
simultneamente en un solo acto.

Qu es el Directorio?

El directorio es rgano colegiado elegido por la Junta General. Cuando una o ms

Los directores pueden ser removidos en cualquier momento, bien sea por la junta
general o por la junta especial que los eligi, aun cuando su designacin hubiese sido
una de las condiciones del pacto social. El estatuto de la sociedad debe establecer un
nmero fijo o un nmero mximo y mnimo de directores.

Cules son las facultades de la Gerencia General?

La sociedad cuenta con uno o ms gerentes designados por el directorio, salvo que el
estatuto reserve esa facultad a la junta general. Cuando se designe un solo gerente
ste ser el gerente general y cuando se designe ms de un gerente, debe indicarse
en cul o cules de ellos recae el ttulo de gerente general. A falta de tal indicacin se
considera gerente general al designado en primer lugar, dentro de atribuciones se
encuentran:

Celebrar y ejecutar los actos y contratos ordinarios
correspondientes al objeto social;

93

Representar a la sociedad, con las facultades generales y
especiales previstas en el Cdigo Procesal Civil y las facultades
previstas en la Ley de Arbitraje.

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones del directorio, salvo
que ste acuerde sesionar de manera reservada;

Asistir, con voz pero sin voto, a las sesiones de la junta general,
salvo que sta decida en contrario;

Expedir constancias y certificaciones respecto del contenido de
los libros y registros de la sociedad; y,

Actuar como secretario de las juntas de accionistas y del
directorio.

UNIDAD IV: Negocios Jurdicos Modernos y Arbitraje

Qu es Transformacin?

Las sociedades reguladas por la Ley General de Sociedades pueden
transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contemplada
en las leyes del Per. Cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica
constituida en el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas
por la Ley General de Sociedades. La transformacin no entraa cambio de la
personalidad jurdica.

Qu es Fusin?
Por la fusin dos a ms sociedades se renen para formar una sola cumpliendo los
requisitos prescritos por la Ley General de Sociedaes. Puede adoptar alguna de
las siguientes formas:

La fusin de dos o ms sociedades para constituir una nueva sociedad
incorporante origina la extincin de la personalidad jurdica de las
sociedades incorporadas y la transmisin en bloque, y a ttulo universal de
sus patrimonios a la nueva sociedad; o,

La absorcin de una o ms sociedades por otra sociedad existente origina
la extincin de la personalidad jurdica de la sociedad o sociedades
absorbidas. La sociedad absorbente asume, a ttulo universal, y en bloque,
los patrimonios de las absorbidas.

Qu es Escisin?

Por la escisin una sociedad fracciona su patrimonio en dos o ms bloques para
cumpliendo los requisitos y las formalidades prescritas en la Ley de la materia (Ley
General de Sociedades). Puede adoptar alguna de las siguientes formas:

La divisin de la totalidad del patrimonio de una sociedad en dos o ms
bloques patrimoniales, que son transferidos a nuevas sociedades o
absorbidos por sociedades ya existentes o ambas cosas a la vez. Esta
forma de escisin produce la extincin de la sociedad escindida; o,

94

La segregacin de uno o ms bloques patrimoniales de una sociedad que
no se extingue y que los transfiere a una o ms sociedades nuevas, o son
absorbidos por sociedades existentes o ambas cosas a la vez. La
sociedad escindida ajusta su capital en el monto correspondiente.

Qu es el consorcio?

Es el contrato por el cual dos o ms personas se asocian para participar en
forma activa y directa en un determinado negocio o empresa con el
propsito de obtener un beneficio econmico, manteniendo cada una su
propia autonoma

Qu es el arbitraje?

Es un mecanismo de solucin de controversias, reconocido por la
Constitucin y por el Tribunal Constitucional quien reconoce su naturaleza
jurisdiccional y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver
las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter
disponible con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de
ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria

BIBLIOGRAFA

1. lvarez Gardiol, Ariel.-Manual de Filosofa del Derecho. Buenos Aires: Astrea,
1982.
2. Alexy, Robert.- El concepto y la validez del Derecho, Gedisa, Barcelona 1997, pg.
87 y sgtes
3. ARISTTELES. Poltica, III 9 1280 a. Introduccin, traduccin y notas de Manuela
Garca Valds. Madrid: Editorial Gredos, 1999.
4. Beaumont Callirgos, Ricardo.-Comentarios a la Ley General de Sociedades Gaceta
Jurdica. Lima 2008.
5. BILBAO UBILLOS, Juan Mara y otro. El principio constitucional de igualdad en la
jurisprudencia espaola. En: El principio constitucional de igualdad. Mxico:
Comisin Nacional de Derechos Humanos, 2003.

6. Fernndez Rodrguez, Jos Julio.-Los Fundamentos del Derecho Constitucional
Centro de Estudios Constitucionales. Lima. 2008
7. Hundskopf Exevio, Oswaldo.- Manual de Derecho Societario Grijley. Lima 2009.
8. Kelsen, Hans.- Teora Pura del Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1987
9. Montoya Manfredi, Ulises.- Derecho Comercial T. I Editorial Desarrollo S.A. 1983.
10. Montoya Manfredi, Ulises.-Derecho Comercial T I. 11 edicin. Grijley. Lima. 2004.
11. Palacio Pimentel, H.Gustavo.- Compendio de Derecho Civil Peruano EHD
Huallaga. Lima 1991.
12. Rubio Correa, Marcial.- La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal
Constitucional. Lima: Fondo Editorial, PUCP, 2005.
13. RUBIO CORREA, Marcial..- El Sistema Jurdico: Introduccin al Derecho. Lima:
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, 8a edicin, 1999.
14. Weber, Max.-Economa y Sociedad FCE, Mxico 1992.

Pronunciamientos del Tribunal Constitucional

1. STC N 0010-2002-AI/TC
2. STC N 0014-2002-AI/TC
3. STC N 008-2003-AI-TC
4. STC N 005-2003-AI/TC
95

5. STC N 0018-2003-AI.
6. STC N 047-2004-Al-TC
7. STC N. 6167-2005-PHC/TC

GLOSARIO

Arbitraje: Jurisdiccin temporal, consistente en que dos partes en conflicto se someten al Laudo
Arbitral que pone fin al conflicto, es una alternativa al Poder Judicial, muy usada en materia de
contratacin estatal.
Contrato: Acuerdo de voluntades de contenido patrimonial
Derecho: Conjunto de normas y fundamentos que hacen posible la vida del hombre en sociedad.
(Ius).
Derechos fundamentales: Conjunto bsico de facultades y libertades garantizadas que la
constitucin reconoce a los ciudadanos de un pas determinado.
Estado: Colectividad poltica y jurdicamente organizada, asentada en un territorio.
Pacta sunt servanda: Locucin latina que significa: lo pactado deben ser cumplido. Tambin en
derecho internacional se les reconoce como la santidad de los tratados.

Responsabilidad Civil: Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios pblicos, que
por su accin u omisin, en el ejercicio de sus funciones, hayan ocasionado un dao econmico a
su Entidad o al Estado. Es necesario que el dao econmico sea ocasionado incumpliendo el
funcionario o servidor pblico sus funciones, por dolo o culpa, sea sta inexcusable o leve. La
obligacin del resarcimiento a la Entidad o al Estado es de carcter contractual y solidaria, y la
accin correspondiente prescribe a los diez (10) aos de ocurridos los hechos que generan el dao
econmico.

ANEXO

DEL REGIMEN ECONOMICO DE LA CONSTITUCIN
(Parte pertinente)

Artculo 58.- Economa Social de Mercado
La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. Bajo este rgimen, el
Estado orienta el desarrollo del pas, y acta principalmente en las reas de promocin de empleo,
salud, educacin, seguridad, servicios pblicos e infraestructura.
Artculo 59.- Rol Econmico del Estado
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa,
comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni
a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren
cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus
modalidades.
Artculo 60.- Pluralismo Econmico
El Estado reconoce el pluralismo econmico. La economa nacional se sustenta en la coexistencia
de diversas formas de propiedad y de empresa.
Slo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razn de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
La actividad empresarial, pblica o no pblica, recibe el mismo tratamiento legal.
Artculo 61.- Libre competencia
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda prctica que la limite y el abuso de
posiciones dominantes o monoplicas. Ninguna ley ni concertacin puede autorizar ni establecer
monopolios.

La prensa, la radio, la televisin y los dems medios de expresin y comunicacin social; y, en
general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresin y de
comunicacin, no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
96

indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.
Artculo 62.- Libertad de contratar
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas
vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relacin contractual slo se
solucionan en la va arbitral o en la judicial, segn los mecanismos de proteccin previstos en el
contrato o contemplados en la ley.
Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantas y otorgar seguridades. No pueden
ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la proteccin a que se refiere el prrafo
precedente.
Artculo 63.- Inversin nacional y extranjera
La inversin nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La produccin de
bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro pas o pases adoptan medidas
proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el inters nacional, el Estado puede, en defensa
de ste, adoptar medidas anlogas.
En todo contrato del Estado y de las personas de derecho pblico con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de stos a las leyes y rganos jurisdiccionales de la Repblica y su
renuncia a toda reclamacin diplomtica. Pueden ser exceptuados de la jurisdiccin nacional los
contratos de carcter financiero.
El Estado y las dems personas de derecho pblico pueden someter las controversias derivadas
de relacin contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden tambin
someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.
Artculo 64.- Tenencia y disposicin de moneda extranjera
El Estado garantiza la libre tenencia y disposicin de moneda extranjera.
Artculo 65.- Proteccin al consumidor
El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho
a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.

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