XXXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
CONCEPTO, CLASIFICACIN Y CONTENIDO DEL CONTROL PBLICO. Miriam M. Ivanega I. El control pblico. El control es una funcin del Estado; no es ajena a l, sino que, por el contrario, se forma desde y para la organizacin estatal. Posee un fundamento democrtico, pues la sociedad entrega al Estado una parte de sus recursos para que los administre y los utilice en la obtencin de bienes y servicios que satisfagan los intereses comunitarios 1 . Pero adems, el control es necesario para los procesos de toma de decisiones: es esencial en la determinacin de las polticas pblicas, pues el responsable de fijarlas debe contar con informacin precisa para disear los objetivos, procedimientos y tcni- cas y, por supuesto, evaluar las necesidades de la sociedad. Es as como encuentra sustento en el propio Estado de Derecho, siendo el medio ms eficaz y directo para lograr que la Administracin en su conjunto cumpla con sus objetivos. Cuando se controla, se est realizando una verificacin crtica de conformidad o disconformidad a cierto patrn, pudiendo incluir la valuacin de las respectivas causas y consecuencias, con eventual revisin o ajuste de los programas o de los objetivos de la accin controlada. No hay control sin un anlisis y una valuacin crtica que podrn o no determinar una revisin o adaptacin de la actividad controlada (objeto de control) 2 . 1 En ese sentido, ver Le Pera, Alfredo, Control pblico y capacitacin en el control pblico en la Argenti- na, Jornadas 2002, Auditora General de la Nacin, Buenos Aires, mayo 2003, p. 179. 2 Sousa, Franco Antonio, El control de la Administracin pblica en Portugal, en Revista Olacefs, N 6, 1994. 362 Rap (348) MIRIAM M. IVANEGA Existe un enfoque que limita el control a la comprobacin de una conducta o activi- dad, de acuerdo a parmetros previamente fijados, pero que deja la sancin para una etapa posterior, englobndola en el concepto de responsabilidad. Aqullos que apoyan este criterio consideran que el resultado del control puede producir la imposicin de sanciones o la exigencia de responsabilidades, pero que estas consecuencias no forman parte de aqul, sino que constituyen un elemento separable 3 . ste es el criterio general adoptado por la Ley N 24.156, dado que los organismos de control interno y externo (Sindicatura General de la Nacin y Auditora General de la Nacin) no tienen atribui- das facultades para deslindar responsabilidades. Se ha sealado que control es una palabra que se emplea como sustantivo, verbo o adjetivo, utilizndosela para describir un mecanismo fsico, un mtodo para llevar ade- lante una actividad, una etapa en un proceso, un medio para obtener un fin y en determi- nados supuestos extremos un fin s mismo 4 . Ahora bien, toda organizacin, pblica o privada, funciona con un plan o marco conceptual de referencia por el que se disponga anticipadamente, bien sea de forma explcita o implcita: qu debe hacerse, cmo debe hacerse, quin debe hacerlo y cundo debe hacerse en las diferentes reas o niveles de la organizacin y en funcin de las nuevas circunstancia o la informacin que se vaya generando en el interior o el exterior de la misma. Toda actividad econmica se reduce, en ltimo trmino a una actividad planificado- ra. Bajo este argumento, la actividad de control sera una actividad derivada o comple- mentaria de esa actividad de planificacin. En el mbito pblico, en las ltimas dcadas se reconoci que el control debe tender fundamentalmente a asegurar que las actividades de un ente pblico se lleven a cabo de la forma no slo debida, sino adems deseada, y de manera que contribuyan a la conse- cucin de los objetivos globales. A su vez, se comenz a concebir a esa funcin en un marco social, como resultado de un entorno social y cultural 5 . En lo que a nosotros nos interesa, es importante la revalorizacin el control como medio para evitar abusos de los gestores de los bienes pblicos. En ese contexto, es esencial su relacin con la tica y la transparencia en el ejercicio de la funcin pblica. Control y transparencia van de la mano, se justifican y dan contenido; de lo contra- rio el control se convierte en un mero formulismo. Existe innumerables formas de ejercer el control y de organismos con competen- cias para ello. Por eso, no es posible obtener una nocin uniforme o fijar categoras 3 Lozano Miralles, Jorge, Control, auditora y fiscalizacin, Revista Auditora Pblica, N 3, Espaa, 1995. 4 Lazcano Seres, Juan Manuel, El manejo de las organizaciones y su auditora interna, Mxico, McGraw Hill, Mxico, 1995. 5 Ver Ivanega Miriam Mabel, Mecanismos de control y argumentaciones de responsabilidad, Buenos Aires, baco, 2003, Captulos II y III. Rap (348) 363 XXXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO estables. El alcance de su concepto, contenido y objetivos marcarn el tipo o especie de control de que se trate. En consecuencia, no es posible analizar este tema si como mnimo no se consideran los siguientes aspectos: a) delimitacin de su concepto: de qu hablamos cuando nos referimos al control pblico; b) clasificaciones: que dependern del rgano que lo ejerce (control de los Poderes Constitucionales), de su ubicacin institucional (interno y externo), del alcance de las compe- tencias (legalidad, financiera, gestin, integral), oportunidad de su ejercicio (previo o poste- rior). Advertimos que existen un sinnmero de categoras, las que a su vez pueden ser objeto de variaciones y de ampliacin; por ejemplo, los controles denominados sociales; c) consecuencias de su ejercicio: que depender de que organismo lo practica y del alcance de competencia; del sujeto que insta el control (y su legitimacin en particular en el control judicial), de los efectos obstativos o no para la continuidad de un procedi- miento o la ejecucin de un acto, de su relacin con la responsabilidad de los funciona- rios, etc. stas son algunas de las variables con que las podemos encontrarnos; lo que no hace ms que confirmar la amplitud del anlisis al que puede ser sometido el control pblico. En esta oportunidad, y a partir de trabajos anteriores 6 , nos limitaremos a las clasi- ficaciones tradicionales y a enumerar una serie de falencias que se presentan el caso de los controles interno y externo. II. Clasificaciones. - Control de cumplimiento; financiero o contable y de gestin. El control de cumplimiento persigue comprobar si la Administracin ajusta su ac- tividad a las reglas imperativas del ordenamiento 7 . Mediante l se sealan los incum- plimientos legales producidos, indicando las causas y posibles daos causados. El control financiero o contable permite analizar si los estados contables e informes financieros se confeccionaron conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados, y si representan la realidad econmica del organismo. A travs del control de gestin se examinan programas, planes, proyectos y opera- ciones de una organizacin o entidad pblica, a fin de medir e informar sobre el logro de los objetivos previstos, la utilizacin de los recursos pblicos en forma econmica y eficiente, y la fidelidad con que los responsables cumplen con las normas jurdicas invo- lucradas en cada caso 8 . 6 Ivanega Miriam Mabel, El control pblico y los servicios pblicos, La Ley del 8 de junio de 2007. 7 Parada Vzquez, Jos Ramn, Derecho Administrativo organizacin y empleo pblico, Madrid, Edito- rial Marcial Pons, 1988. 8 Ver la definicin de auditora externa en la Resolucin AGN N 145/1993. 364 Rap (348) MIRIAM M. IVANEGA La gestin pblica, como alternativa de Administracin pblica, alude a la capaci- dad de manejar variados problemas, contrarrestando las diferentes eventualidades y su control comprende la economa, eficiencia y eficacia. Por ello, comprende todas las actividades de una organizacin: a) el establecimien- to de metas y objetivos, b) el anlisis de los recursos disponibles, c) la apropiacin econmica de los mismos, d) la evaluacin de su cumplimiento y desempeo institucio- nal, y e) la adecuada operacin que garantice el funcionamiento de la organizacin. El control de gestin en un sentido amplio, incluye no solamente las conocidas Tres E, sino Cinco E: economa, eficacia, eficiencia, entorno, equidad 9 . En ese sentido, este control necesita que se matice entre lo que hay que hacer y cmo hacerlo, exigiendo objetivos claros, as como un conjunto de sistemas idneos para desarrollar las acciones 10 . Controlar la economa es verificar si los costos insumidos han sido los mnimos posibles, es decir, si se ha erogado lo necesario o prudente para alcanzar una meta u objetivo. Economa no implica no gastar, sino hacerlo razonablemente. La eficacia implica alcanzar los objetivos propuestos, las metas programadas, o los resultados deseados. Se verifica la efectividad de una actividad, un proyecto o un programa, en funcin de la obtencin de los propsitos, metas o resultados; por ende con lo real y verdade- ro, en oposicin a lo quimrico, dudoso o nominal 11 . Entre las nociones de eficacia y eficiencia existe un estrecho vnculo, pues mien- tras la eficacia alude a la produccin real o efectiva de un efecto, la eficiencia se refiere ms bien a la idoneidad de la actividad dirigida a tal fin 12 . - Control previo y posterior, segn se realice antes o despus del dictado de un acto administrativo o que adquiera eficacia. Dentro de esta categora se dis- tingue tambin al control preventivo. En el mbito de los organismos de control externo, el control previo contempla los casos de intervencin previa, es decir, el que se practica con anterioridad a la emisin del acto administrativo; mientras que el preventivo es el realizado sobre actos ya dicta- dos, y donde la actuacin del rgano de control precede a la ejecucin de los mismos. Bajo este argumento, del control previo surge una proposicin o sugerencia que puede o no ser receptada por el requirente, mientras que el pronunciamiento conse- 9 Faura Llims, Daniel, La auditora pblica, Revista de los rganos Autonmicos de Control Externo, N 12, Gasteiz, 1997 10 Las Normas de Control Externo, dictadas por la Auditora General de la Nacin, contemplan como tipos de auditora de gestin, la auditora de economa y eficiencia y la auditora de eficacia. 11 Parejo Alfonso, Luciano, Eficacia y Administracin. Tres estudios, Madrid, Coleccin Estudios INAP- MAP, 1995, p. 92 12 Ibdem. Rap (348) 365 XXXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO cuencia del control preventivo sobre un acto es obligatorio, atento que la observacin del mismo suspende su eficacia, y la resolucin positiva habilita la ejecucin del acto administrativo. El control posterior se ejerce luego que los actos se han ejecutado. Se ubica dentro de esta especie de control a la auditora tcnica que permite evaluar y proporcionar informacin a los Poderes del Estado y a la opinin pblica, acerca de las limitaciones, oportunidades y posibilidades de la Administracin pblica, los resultados de su gestin respecto a planes, programas y presupuestos establecidos, determinando los niveles de economa, eficacia y eficiencia a fin de que, quien deba tomar las decisiones, lo haga conforme a sus conclusiones. El control posterior y especficamente el caso de la auditora es el modelo que adopt la Ley N 24.156. Se sostiene que mediante l se permite proporcionar informa- cin a los Poderes del Estado y a la opinin pblica acerca de la evolucin de la gestin de la Administracin pblica 13 . Esa tcnica se caracteriza por la aplicacin de determinadas tcnicas y/o procedi- mientos, a cargo de auditores, que no intervinieron en las operaciones controladas, que implica la revisin de stas. La auditora gubernamental, por tanto, se orienta a contribuir al establecimiento de una organizacin adecuada y de los recursos necesarios para cumplir con los objetivos y metas. - Control interno y externo. El primero es ejecutado por rganos que forman parte de la organizacin del ente fiscalizado, mientras que el control externo es el ejercido por rganos que se encuentran fuera del controlado. El control interno tambin ha sido considerado bajo una ptica distinta, identificn- dolo con las actividades de: a) el control jerrquico sobre rganos desconcentrados, b) el control de vigilancia por rganos inferiores al controlado o de su mismo nivel, c) el control de tutela del Poder Ejecutivo sobre los entes descentralizados. 13 La Ley N 24.156 tuvo como objetivo, en materia de control, eliminar el control previo con el esquema de los Tribunales de Cuentas e introducir la metodologa aplicable en los pases anglosajones, es decir, la auditora. La filosofa que imper en la reforma de la Administracin financiera apunt justamente a evitar la continuidad de instrumentos de control previo, como la observacin legal y el intervenido conforme, ejercidos por el rgano de control externo. Recordemos que en el mensaje presidencial al proyecto de la Ley N 24.156, se seala: [] no se compadece con los modernos esquemas de administracin financiera en el sector pblico la prctica del control previo por instituciones exgenas al propio organismo o reparticin pblica. El ejercicio del control previo se encuadra, como se ha indicado anteriormente, dentro de la estruc- tura de control interno que es una de las responsabilidades que compete a la alta direccin de cada jurisdic- cin y entidad del Sector Pblico. Se trata de reconocer la funcin de gerencia responsable, a tiempo completo, dentro de la cosa pblica dejando aparte, por inadmisible en la teora y praxis de la Administra- cin pblica en un Estado moderno, la filosofa de control de sector pblico imperante inmediatamente antes y despus de la crisis de los aos treinta (Mensaje N 632 del 12 de abril de 1991). 366 Rap (348) MIRIAM M. IVANEGA En el mbito nacional, la Ley N 24.154 regul los sistemas de control y externo de la Administracin Financiera, cuyos rganos rectores son la Sindicatura General de la Nacin (SiGeN) y la Auditora General de la Nacin (AGN). Conforman tambin el control interno las Unidades de Auditora Interna (UAI), rganos desconcentrados que dependen jerrquicamente de la autoridad superior de cada organismo sujeto a la ley. III. Las falencias del control. 1. La funcin del control y el inters social. La sociedad no reconoce an la utilidad del control pblico ni su importancia en el marco del Estado constitucional. Es una funcin que permite a la sociedad tomar conocimiento acerca de la aplica- cin de las polticas pblicas fijadas y de los fondos utilizados para dichos objetivos, pero aqulla an no le otorga la importancia institucional, social y poltica que merece. Por ello, debe reunir una condicin bsica que es la transparencia en cuanto al modo de ejercerlo y a los resultados. Los efectos del control que ejercen los organismos pblicos creados a dicho fin trascienden a las personas jurdicas pblicas o privadas sometidas a su competencia, para expanderse hacia el ciudadano. Pero advertimos que, principalmente, la falta de confianza y de credibilidad, se motiva en la ausencia de resultados concretos y en la percepcin de que nada se modifica, ni mejora, atenta contra la funcin misma. Tenemos un ejemplo preciso en los entes reguladores de servicios pblicos, que han mostrado su ineficiencia en la falta de medidas concretas y rpidas para prevenir y solucionar las deficiencias en la prestacin; la demora en la resolucin de los reclamos; la aplicacin de procedimientos engorrosos, verdaderas carreras de obstculos y las presiones que los entes reciben de los prestadores y de los mbitos polticos. Respecto a los organismos creados por la Ley N 24.156, la dependencia poltica y la forma de seleccionar a los responsables de los organismos atentan contra la funcin atribuida, a lo que se suma el desconocimiento social de los controles que realizan y la real utilidad que puede tener la actividad desplegada por estos organismos. Se agrega a ello que los informes que emiten carecen de carcter obligatorio para los organismos controlados. 2. Falta de independencia. La independencia de los organismos de control garantiza una funcin imparcial, ajena a todo tipo de presiones. Atentan contra ella, los nombramientos de dudosa com- patibilidad con la idoneidad que se requiere para tan importante competencia, influen- ciados por la poltica o sector sociales ajenos al propio control. La inadecuada seleccin de personal, la alteracin o manipulacin de informes tcnicos inciden tambin en esa deficiencia. Rap (348) 367 XXXII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO En cuanto a la forma de designacin, es indudable que un procedimiento de selec- cin previo al nombramiento, les otorga legitimacin democrtica 14 . Vinculado con esta condicin se ubica la objetividad, es decir, la aplicacin de las normas tcnicas del controlante, que no debe desvirtuar los hechos y desarrollar su trabajo en base a juicios y criterios profesionales. Este requisito es esencial para evitar el direccionamiento del control. Lo expresado por Gordillo en cuanto a los usuarios es extensivo a toda la actividad pblica, en el sentido de que la independencia del poder poltico es un reaseguro para la defensa de los intereses pblicos y de los ciudadanos. En nuestra opinin, las exigencias de independencia e imparcialidad deben ser va- loradas restrictivamente para asegurar su eficacia. La conducta de estos funcionarios debe ser inobjetable en todo momento y bajo toda circunstancia, exigencia predicable con mayor nfasis respectos de los mximos funcionarios de los organismos de control. Credibilidad y confiabilidad son pilares en esa funcin: ellos deben ser y aparentar independencia, ellos deben ser crebles y confiables 15 . 3. La oportunidad del control. El control debe ser oportuno. La oportunidad debe medirse en relacin a las com- petencias y a los efectos que se pretenden lograr con su ejercicio. No es raro verificar, en la prctica, que los organismos de control ejercen a pleno sus competencias una vez que hechos o actos irregulares toman estado pblico; lo que contribuye a dudar sobre su valor institucional. Se ha discutido bastante acerca de las ventajas y desventajas del control posterior. Sin embargo, la circunstancia de ejercerse con posterioridad a los actos no anula su efectividad; sino que la dificultad se produce respecto a sus resultados. Por eso, como ya hemos propiciado 16 , las recomendaciones que se formulan en el marco del control posterior no pueden revestir el carcter de simples sugerencias, sino que deben ser obligatorias para los controlados, para luego verificar si se cumplieron con ellas o que obstculos impidieron su implementacin. IV. En sntesis. Se desconoce la utilidad e importancia del control pblico, tanto por parte de la sociedad, como de las autoridades pblicas, motivado, entre otras causas, por la defi- ciente difusin de los resultados. 14 Gordillo Agustn, Tratado de derecho administrativo, Buenos Aires, Fundacin de Derecho Administra- tivo, 1997, 4 edicin, p. XV-7. 15 Ver las Normas de Auditora de la GAO, Artculo 3, tems 3.11-3.25 y Fowler Newton, Enrique, Cuestiones fundamentales de auditora. Tratado de auditora, Buenos Aires, Macchi, 1993, p. 101 y sigs. 16 Ivanega, Miriam Mabel, El control pblico y los servicios pblicos, op. cit. 368 Rap (348) MIRIAM M. IVANEGA A eso se suma la evidente falta de coordinacin entre los organismos, agravada por falta de intercambio de informacin y de los resultados de los controles practicados. La ausencia de un rgimen idneo de responsabilidad patrimonial de los funciona- rios pblicos contribuye a las deficiencias apuntadas. El afianzamiento de la responsabili- dad del Estado en forma directa y objetiva, produjo el desplazamiento de la respon- sabilidad individual de los funcionarios. Sin embargo, en el marco actual del Estado de Derecho, los funcionarios a ttulo personal pueden (y deben) ser patrimonialmente res- ponsables con independencia de la responsabilidad estatal.