Balotario Desarrollado para El Examen de Grado Del CNM Egacal

PRESENTACIN
La Escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL pone a disposicin de la abogaca peruana el presente
texto Balotario Desarrollado para el Examen del CNM en 1115 preguntas y respuestas. En una
labor conjunta con nuestro equipo de analistas e investigadores (Carlos Aguila Grados, J osu Morales
Cerna, Leslie Fajardo Florin, Enrique Palomino Gutirrez, J orge Valeriano Flores, David Misari
Torpoco, Anbal Barrenechea Santilln) hemos realizado una transformacin de nuestra inicial
Enciclopedia Jurdica y realizando la actualizacin y adecuacin al balotario del CNM, entregamos como
resultado la obra que tiene entre manos.

Por ello se han desarrollado todas las especialidades y la temtica requeridas por el ente evaluador:

- Teora General del Derecho
- Teora General del Proceso
- Derechos Humanos
- Derecho Constitucional
- Derecho Procesal Constitucional
- Derecho Administrativo
- Derecho Procesal Administrativo
- Derecho Administrativo
- Derecho Civil
- Derecho Procesal Civil
- Derecho Laboral
- Derecho Procesal Laboral
- Derecho Penal
- Derecho Procesal penal
- Derecho Ambiental
- Derecho Comercial
- Derecho Tributario
- Derecho Procesal Tributario
- Razonamiento Verbal

Su novedosa estructura y composicin permite una fcil preparacin y un aprendizaje significativo para
afrontar con xito la evaluacin de suficiencia acadmica para todos los que aspiran a ejercer la
magistratura.

Partiendo de una explicacin elemental ante una pregunta sencilla, hasta llegar a una respuesta para una
interrogante difcil de discernir, el libro desarrolla de manera paulatina toda una serie de recursos
estilsticos para lograr su propsito de ensear con pocas palabras. Tal es, en ese sentido, su propuesta
pedaggica, que encierra dentro de s una estructura indita en su confeccin.

Balotario Desarrollado para el Examen del CNM en 1115 preguntas y respuestas marca el inicio
de una renovada labor de difusin educativo-jurdica que EGACAL ha iniciado este ao 2010. De hecho, su
salida al mercado editorial lo convierte en el preludio de una serie de sucesivas actividades acadmicas
que tienen por finalidad llenar un vaco pedaggico tanto en el ambiente jurdico profesional como el
universitario.

Este esfuerzo ver recompensado su propsito no slo con el simple favor de su preferencia por aquellos
que integran el universo jurdico, sino tambin, y muy especialmente, con el reconocimiento de su calidad
didctica en un esfuerzo ms de nuestra institucin por ser fiel a su slogan Damos valor a tu vida
profesional.

Mg. Ana Caldern Sumarriva Mg. Guido Aguila Grados
Directores de la Escuela de Altos Estudios Jurdicos EGACAL
BALOTARIO DESARROLLADO PARA EL EXAMEN DEL CNM
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TEORA GENERAL
DEL DERECHO

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01. Qu entendemos por el vocablo Derecho? Cul es la causa fundamental de su origen?

Cualquier persona con dos o ms aos de estudios en una Facultad de Derecho sabr reconocer una ley en
cuanto la vea, pero le ser difcil encontrar una definicin para describir la naturaleza esencial del Derecho.
Y la razn es simple: el vocablo Derecho es un trmino afectado de polisemia, es decir, de pluralidad de
significados que tienen esa particularidad de que no pueden sintetizarse en uno slo sin traer como
resultado una compleja y colosal abstraccin para muchos filsofos y juristas. Pero no obstante esta
dificultad, intuitivamente sabemos que el Derecho puede manifestarse en objetos fsicos o en acciones
fsicas (por ejemplo, una ley o el acto de un polica al detener a un malhechor).

Histricamente es imposible precisar cuando y qu lugar se origin el vocablo Derecho. Probablemente
muchos creern que se origin en Roma, lo cual no es incorrecto puesto que lo que se cre all fue la
manera de utilizarlo como regulador de las leyes para la sociedad. Tambin se crearon en Roma diversas
instituciones jurdicas, entre ellas el senado, el digesto, etc., que tuvieron como finalidad impartir justicia.

En general, cuando recurrimos a la etimologa del trmino Derecho, estamos dando a entender que tiene su
origen en la India. As, deriva de la voz en snscrito iu, cuyo significado es ligar, unir, vincular,
constreir.

Con el tiempo se realizaron numerosos estudios e investigaciones sobre la etimologa del trmino Derecho,
los cuales dieron como resultado acepciones ms especficas. Estas investigaciones establecieron que la voz
en latn ius proviene de la raz griega 'LNDLRQ (dikain), del cual parte la voz latina directum, que
corresponde al verbo dirigere, cuyo significado es dirigir. Este verbo indica un orden rector en las
cosas.

Fueron los romanos que emplearon el trmino ius, pues la voz Derecho se usaba para referirse a lo que
hoy entendemos como accin procesal (directa actio). ULPIANO consider, por ejemplo, que ius deriva
de iustitia, pues para los fillogos el trmino justicia deriva de ius. Para otros estudiosos, la voz iu deriva
de iove (Jove), siendo Jovis el nombre del dios griego Jpiter, gobernador y ordenador del universo. Otros
lingistas creen que proviene de la voz jubeo, que significa mandar, o de juvo (proteger) o de junga,
(unir o uncir).

Es por lo antes expuesto que la raz snscrita de ius es iu, equivalente a vnculo, unin o ligadura, y
la raz vdica yos, cuyo significado es santo, puro verdadero, celestial.

No obstante, es preciso aclarar que las voces latinas directus e ius son equivalentes. La palabra directum es
el participio pasado de dirigere, cuya trmino est constituido por el prefijo continuativo di y la forma
verbal rigere, regir, gobernar. Dirigere es la forma habitual de guiar, conducir o gobernar. El
prefijo di procede de las races arias y
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-DH y DHR-, que engloban la idea de estabilidad y
firmeza, respectivamente. Regere contiene el duplicativo re, que se desprende de la raz aria RJ que
quiere decir guiar, conducir. Por consiguiente, de acuerdo a esta etimologa, Derecho significa
ordenamiento firme, estable y permanente.

Desde otra perspectiva, cabe sealar que el significado de la palabra Derecho ha conllevado desde sus
orgenes a la idea de rectitud en la conducta social humana por el sometimiento a las normas y leyes. De
aqu que se haga necesario, arbitrariamente, conceptuar el Derecho como un sistema de normas coercibles
que regulan la convivencia del hombre con sus semejantes y permiten resolver los conflictos
interpersonales.

Cuando hablamos de un sistema de normas nos estamos refiriendo a un conjunto ordenado y jerarquizado
de reglas de conducta que nos impone la obligacin de hacer o realizar determinados actos (Ejemplos:
pagar impuestos, presentar una declaracin jurada, etc.). La coercibilidad es entendida como aquella
posibilidad que tiene reservado el Estado de imponer, mediante la fuerza pblica, la observancia de una
norma o, en su defecto, la sancin correspondiente. Este carcter de las normas jurdicas es la que las
diferencia de otras normas que tambin regulan la convivencia social, pero cuyo cumplimiento es
facultativo (Ejemplo: ceder el asiento a un anciano en un medio de transporte pblico, realizar actos de
caridad, etc.).

TEORA GENERAL DEL DERECHO

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Lo hasta aqu expuesto permite establecer que la causa fundamental del origen del Derecho es
evidentemente humana: surge como un producto indiscutible de la interaccin humana, es decir, como
consecuencia de las relaciones del hombre con sus semejantes. En efecto: si el hombre viviera en
soledad, le sera imposible siquiera concebir la idea del Derecho, pues en dichas condiciones no tendra
nada que reglamentar. Es recin cuando entabla contacto con sus semejantes cuando la idea del Derecho se
le presenta de manera objetiva, pues a partir de aqu la necesidad de establecer un parmetro de regulacin
de la conducta y las atribuciones particulares de los dems hace indispensable la aparicin del Derecho para
la convivencia y la paz social.

02. Los trminos coercin y coaccin significan lo mismo?

Definitivamente no. Los trminos coercin y coaccin no significan lo mismo. La coercin es la
amenaza de utilizar la violencia con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos,
mientras que la coaccin es la violencia o imposicin de condiciones empleadas para obligar a un
sujeto a realizar u omitir una determinada conducta. Puede decirse entonces que mientras que el
primero es presin, el segundo es violencia directa.

En general, el Derecho y todos los sistemas legales se sustentan en la amenaza de la sancin ms que en el
uso de la propia violencia, por lo que una persona acta de la manera prohibida por conocer las
consecuencias negativas que le impondra el ordenamiento jurdico.

Recordemos que el Estado es el nico capaz de utilizar la violencia legtima. El poder pblico har uso de
la coaccin para imponer un determinado cumplimiento legal pero sobre todo, lo utilizar para
fundamentar la prevencin general basada en la amenaza del uso de la fuerza o coercin.

03. Cmo se relacionan el Derecho y la Moral?

Siendo la moral una categora filosfica, resulta imposible desplegar un concepto slido, irrefutable y
libre de ambigedades que abarque su amplsimo significado. Sin embargo, con fines didcticos, podemos
establecer una nocin provisional -aunque siempre insuficiente- que nos sirva de punto de partida, y decir
que la moral es toda regla de conducta favorable a las buenas costumbres de una sociedad concreta -
dependiendo de su realidad- o, lo que es ms o menos lo mismo, como el conjunto de actos humanos
considerados como buenos, aceptables y justificados por la mayora de los individuos.

Uno de los primeros hombres que afront e hizo esta diferencia fue el jurista alemn CHRISTIAN
THOMASIUS (1655-1728), quien sostuvo que la moral se refiere al foro interno del hombre, mientras
que el Derecho versa sobre lo externo; adems la moral no es coercible y el Derecho s.

Sobre la base del concepto de moral vertido lneas arriba, y conociendo tambin el significado de la
palabra Derecho, podemos establecer algunos tipos de relacin entre ambos, a saber:

- Las rdenes jurdicas del Derecho slo pueden elevarse a la categora de deberes de conciencia cuando
ellas mismas persiguen fines morales.
- La validez del Derecho se basa en la moral, porque el fin del Derecho se endereza hacia una meta
moral.

El Derecho se halla unido a la moral por un doble vnculo: la moral es el fundamento sobre el que
descansa la validez del Derecho, porque el hacer posible la moral constituye una meta del orden jurdico.

04. Cules son las relaciones existentes entre la tica y el Derecho?

Teniendo en cuenta el concepto arbitrario que hemos proporcionado de Derecho y usando el enfoque
filosfico para nuestro anlisis, diremos que la tica es una disciplina que se ocupa de aquellos
problemas filosficos que nacen de la prctica o de la conducta humana. La tica tiene por funciones
aclarar qu es la moral, fundamentar la moral y aplicar sus criterios a los distintos mbitos de la sociedad.
La cuestin tica est ligada al problema de la eleccin, al problema prctico de decidir qu hacer en una
situacin determinada.

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A diferencia de la moral, que define lo correcto o incorrecto, la tica es la teora o la ciencia del
comportamiento moral, es decir, se encarga de clasificar o definir algo como bueno o malo. La tica
estudia la moral y determina qu es lo bueno para luego, usando este punto de vista, determinar cmo se
debe actuar. Adems, aparte del desarrollo de normas y valores universales, la tica tiene como objetivo
supremo proporcionar a las personas el apoyo a sus decisiones morales.

Auque tica y Derecho obedecen a un distinto legislador, puesto que el primero se entiende mejor con
la intimidad, el motivo, la oculta intencin, y el segundo suele conformarse con el comportamiento
exterior del individuo y no indaga siempre sus razones -aunque lo haga con cierta frecuencia-, es posible
encontrar ciertas similitudes entre ambos. As, tanto tica y Derecho se asientan sobre una conviccin
humanstica -el ser humano como eje de la existencia, supremo bien, ltima ratio de cualquier sistema
normativo- que sirven al mismo objetivo: proteger la vida de la persona, as como reconocerle, conferirle
y asegurarle dignidad.

Por otro lado, el Derecho ha proclamado, ocasionalmente, sus compromisos con la tica: sea en el
discurso del legislador o el aplicador, sea en las palabras de la ley. Ese compromiso debe ser visto con
rigor: puede beneficiar al ser humano o causarle dao. La sociedad entre tica y Derecho ha engendrado
libertad, pero tambin ha querido justificar, digamos, tirana. Por eso no es posible olvidar de qu tica
se habla y a qu derecho se obedece.

La tica tambin cumple un papel en la prctica del Derecho, que es el Taln de Aquiles del sistema
jurdico. La proteccin del orden que pretenden las normas jurdicas, la firmeza del Estado de derecho, la
propagacin de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en manos de los sujetos del Derecho: si hay
disposicin que ordene a los rganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirn a generalizar esa
prctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo mismo -salvo por excepcin- en el caso de los
individuos, titulares del Derecho.

05. Qu es la Deontologa Jurdica?

En un sentido etimolgico, el vocablo Deontologa proviene de las voces griegas deon=deber, y
loga=estudio, y hace referencia a la ciencia del deber o de los deberes. En el mbito del Derecho, la
Deontologa Jurdica constituye una rama de la Filosofa Jurdica que tiene como finalidad especfica la
determinacin de cmo deber ser el Derecho y cmo debe ser aplicado.

Teniendo en cuenta que la Deontologa es la disciplina que se ocupa de los deberes de los profesionales,
en el caso de los abogados se trata de una multiplicidad de deberes como son aquellos consigo mismo, con
la sociedad, con la profesin, con los clientes, con los colegas, con los jueces, con la entidad gremial.

En lneas generales, la Deontologa Jurdica es aquella parte de la tica profesional que se ocupa de los
deberes morales de los abogados, de los deberes de estos servidores del Derecho. Su objetivo fundamental
es analizar y valorar la moral del abogado y su actuacin en el ejercicio profesional con relacin a los
principios deontolgicos y su relacin con los clientes, colegas y dems personajes del proceso jurdico.

06. A qu denominamos valores jurdicos? Cules son los valores jurdicos ms importantes?

Denominamos valores jurdicos a aquellos elementos indispensables que conforman la estructura del
Derecho y que constituyen su permanente finalidad.

Los valores jurdicos ms importantes son: la justicia, la igualdad, la libertad, la seguridad jurdica y el
bien comn.

07. Qu es la Justicia?

En los albores del pensamiento jurdico occidental, la justicia hace su aparicin como una acepcin de la
divinidad. Remontndonos brevemente en los albores de la mitologa griega, encontramos que Themis es
la consejera del dios Zeus y, fruto de la unin de ambos, nace Dike, hermana de la verdad, que compone y
resuelve los litigios entre los hombres. Los griegos, al parecer, quisieron expresar que slo con la Verdad
se puede realizar la justicia.


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Por esta razn, etimolgicamente la palabra griega que por primera vez se refiri a la justicia fue
GLNH (dik), expresin que designaba tanto el proceso como la sentencia del juez.

En Roma se utiliz la palabra latina iustitia para referirse tanto al orden justo como a la virtud en
particular, ya que iustitia deriva a su vez de iustus, y sta de ius, cuyo significado es justicia, equidad
y conformidad en el derecho.

Hoy se puede decir que la justicia es el objetivo primordial del ordenamiento jurdico. La justicia es la
finalidad del Derecho, al cual le otorga un sentido.

Podemos extraer algunos caracteres o precisar distintas acepciones de cmo se emplea la justicia en el
medio en que vivimos:

x Aplicacin de un castigo merecido. En este caso decimos que se ha hecho justicia.
x Reclamo de un derecho. Los trabajadores piden justicia.
x Referencia a la funcin de administrar justicia. Los jueces determinan quien tiene la justicia.
x Alusin al Poder Judicial, al juez, al tribunal, al juzgador, al rgano estatal que administra
justicia. Esto porque la justicia est inmersa en la crisis de un pas.
x Haber actuado de acuerdo a la Ley o a la Recta Razn. Ha obrado con justicia.

08. Qu debemos entender por igualdad jurdica?

Debemos entender por igualdad jurdica la prohibicin de todo tipo de arbitrariedad. Siendo uno de los
primeros fines del Derecho asegurar el valor de igualdad entre las personas, el principio de igualdad
establece que lo igual debe ser tratado de igual forma y que los desigual, anlogamente en forma desigual.

El principio de igualdad es puramente formal, porque slo establece que lo igual debe ser tratado en forma
igual y lo desigual en forma desigual, pero no se pregunta qu es igual o desigual y cmo debe tratarse
igual a los iguales y desigual a los desiguales.

09. Qu es la libertad?

El concepto de libertad es una categora filosfica que tiene numerosas interpretaciones por parte de
diferentes escuelas del pensamiento. En general, se suele considerar que la palabra libertad designa la
facultad del ser humano que le permite decidir llevar a cabo o no una determinada accin segn su
inteligencia o voluntad. La libertad es aquella facultad que permite a otras facultades actuar y que est
regida por la justicia, definicin que es propia de una sociedad o un Estado, el cual obliga a las personas
a regirse segn un modelo estndar de conducta.

Precisamente este Estado es el que define a quien no es esclavo, ni sujeto, ni impedido al deseo de otros
de forma coercitiva. En otras palabras, lo que permite al hombre decidir si quiere hacer algo o no, lo hace
libre, pero tambin responsable de sus actos. Si esto ltimo no se cumple, entonces estaramos hablando
de libertinaje y no de libertad, pues esta ltima implica una clara opcin por el bien.

La proteccin de la libertad interpersonal puede ser objeto de una investigacin social y poltica, mientras
que el fundamento metafsico de la libertad interior es una cuestin psicolgica y filosfica. Ambas
formas de libertad se unen en cada individuo como el interior y exterior de una malla de valores, juntos en
una dinmica de compromiso y de lucha por el poder, las sociedades que luchan por el poder en la
definicin de los valores de los individuos y de la persona que lucha por la aceptacin social y el respeto
en el establecimiento de valores de la propia en el mismo.

10. Qu se entiende por seguridad jurdica?

La nocin de seguridad jurdica se presenta en dos dimensiones: Como orden y como confianza en el
orden, es decir, cmo realizacin.

Se dice que la seguridad existe como orden cuando los particulares conocen los contenidos de las normas
y, por lo tanto, estn en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. En otras palabras, saben
a qu atenerse.
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Para que exista seguridad jurdica, deben cumplirse tres requisitos indispensables:

a) Que el Derecho sea determinado, es decir, que est fijado con claridad y precisin. La seguridad
jurdica se ve amenazada cuando se manifiestan frmulas vagas e imprecisas (trminos como buenas
costumbres o buena fe son claros ejemplos de ello). En la experiencia jurdica el hombre necesita
saber cmo ha de relacionarse con los dems, qu posibilidades tiene l y los dems y el modo cmo
estos van a reaccionar ante su diferentes conductas. En sntesis, necesita saber, y saber con absoluta
certeza, cmo va a estructurarse la vida social, tanto en su estructura esttica como dinmica.

b) Que el derecho sea practicable, es decir, de fcil implementacin por los particulares.

c) Que sea invariable, es decir, estable.

Los cambios permanentes de legislacin conspiran contra la estabilidad y la seguridad jurdica. El
principio de estabilidad de la seguridad jurdica requiere que el particular nunca pueda ser sorprendido
por un resultado imprevisible con arreglo al propio ordenamiento. Es la seguridad en lo que respecta a la
certeza del Derecho.

11. Qu debemos entender por la nocin de bien comn?

Todas las teoras del derecho hacen permanente alusin al trmino bien comn sin precisar qu
connotacin atribuyen al concepto. Pero siendo el caso que el bien comn constituye una finalidad
esencial del derecho, se hace necesario precisar la importancia de su concepto.

Si tomamos como base el desarrollo histrico del concepto de bien comn, podemos decir que este
trmino puede ser entendido de dos maneras:

a) Como concepto de bien que abarca tanto el bienestar material de la sociedad como de sus miembros.

b) Como una meta ideal hacia la que debe tender tanto la sociedad como quienes la forman.

12. Qu es la Teora General del Derecho?

La Teora General del Derecho es una rama del Derecho cuyo campo de estudio es la propia
naturaleza del Derecho, es decir, sus fundamentos bsicos filosficos y las ideas que lo han hecho
evolucionar hasta nuestros das. Por ser una ciencia prctica nacida de la reflexin con respecto a la
actividad humana, el Derecho necesita de una teora que le sirva de gua, de modelo descriptivo. Estas
teoras que intentan explicar la realidad del Derecho constituyen lo que se denomina Teora General del
Derecho.

La Teora General del Derecho naci como consecuencia de las ideas imperantes del positivismo del siglo
XIX, un sistema filosfico creado por el francs AUGUSTE COMTE, quien rechazaba la investigacin
metafsica para admitir como nica tcnica vlida el mtodo experimental. La Teora General del Derecho
trata de limitar la realidad emprica al estudio del Derecho, lo que trajo como consecuencia reducir su
esfera de accin sobre el derecho positivo (es decir, nicamente sobre las normas jurdicas).

13. Cules son las teoras ms conocidas sobre la naturaleza o el ser del Derecho?

La historia del hombre y la del Derecho transcurren de manera paralela desde el momento que el primero
es consciente de la existencia de sus semejantes. A travs del tiempo, una diversidad de juristas y filsofos
del Derecho trataron de explicar su naturaleza o esencia. Tomando en consideracin su trascendencia
histrica-jurdica, las teoras que han abordado sta problemtica son las siguientes:

x Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural.
x Positivismo Jurdico.
x Historicista.
x Sociolgica.
x Egolgica.
x Tridimensional.

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x Pluridimensional.
x Trialista.

14. Qu es lo que sustenta el Iusnaturalismo o Doctrina del Derecho Natural?

El nombre de Derecho Natural o simplemente Iusnaturalismo proviene del latn ius = derecho y
natura = naturaleza, y constituye la tesis ms antigua de la filosofa jurdica. Dependiendo del autor,
esta tesis afirma que el origen de los principios del Derecho est dado por Dios, la naturaleza o la razn.
Para el iusnaturalismo, al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral estn
asentadas en principios universales e inmutables: la justicia, el bien comn, la seguridad jurdica, la
libertad, la igualdad, etc. A su vez, el iusnaturalismo admite dos tipos de Derecho: el Derecho Natural,
que es el conjunto invariable de normas reguladoras de la conducta humana escritas en su conciencia y en
corazn; y el Derecho Positivo, que es el conjunto de normas emanadas de una autoridad que las
promulga y tiene la obligacin de hacerlas cumplir y sancionar -tambin se le conoce con el nombre de
Derecho vigente-. El iusnaturalismo sostiene la primaca primero sobre segundo, ya que en el Derecho
Natural se encuentran los valores que el Derecho Positivo tiene que reconocer si quiere ser Derecho.

El iusnaturalismo es de carcter metafsico: en l, el Derecho se contempla como algo lgico e invariable
que slo tiene en cuenta lo que el Derecho debe ser, con independencia de lo que sus muchas y
contradictorias regulaciones establezcan en el espacio y el tiempo. Lo que el Derecho es no consiste en la
mera autoridad del legislador (que es lo importante para el positivismo) sino que su autntico carcter se
oculta tras la realidad. A la verdadera naturaleza o esencia del Derecho slo podemos, pues, acceder
mediante una razn exenta de provincianismos ideolgicos. Los iusnaturalistas aslan el Derecho de este
mundo y lo colocan en otro de carcter paradigmtico, puesto que la virtualidad efectiva del Derecho se
opone a la realidad humana. El iusnaturalismo capta la dimensin profunda del Derecho, por lo que se
dice que en este modelo epistemolgico el Derecho es lo que debe ser (ser y valor se igualan).

Son muchos los principales exponentes de esta corriente, pudindose rastrear dignos exponentes de la
misma en la filosofa griega clsica (SCRATES, PLATN y ARISTTELES), en el iusnaturalismo
cristiano (SAN AGUSTN y SANTO TOMS DE AQUINO -su mayor exponente-) y en la moderna
escuela del derecho natural (HUGO GROCIO, BARUCH SPINOZA, THOMAS HOBBES, SAMUEL
PUFENDORF y JOHN LOCKE).

15. Qu es lo que sostiene el Positivismo Jurdico?

El Positivismo Jurdico sostiene que el Derecho es una creacin exclusiva del ser humano: el hombre
crea el Derecho, las leyes (siendo stas la voluntad del soberano) crean Derecho. El Derecho es, para
esta corriente, un conjunto de normas creadas por el hombre a travs del Estado mediante un
procedimiento formalmente vlido con la intencin de someter la conducta humana al orden disciplinario
por el acatamiento de esas normas. La teora del positivismo jurdico es contraria al iusnaturalismo, que
considera al Derecho existente desde el principio del mundo, y al que el hombre se limita nicamente a
descubrirlo y aplicarlo.

El positivismo jurdico es una teora que reconoce el carcter de las normas establecidas por una
autoridad soberana, pues el carcter positivo que manifiesta es una concepcin formal de las
normas al estar establecidas por un ente al que se atribuye el poder exclusivo de crear Derecho. Con
referencia a aquella cualidad suya, desde fines del medioevo, al Derecho formalmente vigente se le
llamaba positivo, por haber sido precisamente puesto (positum) por una autoridad
2
. Se trata de la misma
positividad a la cual se haban referido DANIEL NETTELBLADT
3
al hablar de jurisprudence
positiva, ANSELO FEUERBACH al ocuparse de una Positive Rechtswissenschaft, y VON HUGO al
dar a su obra el ttulo de Filosofa del Derecho Positivo, que ms tarde sera recogido por AUSTIN y
ROSMINI cuando hablaron del legalismo como positivismo social.

Para el positivismo jurdico, el Derecho es una ciencia normativa que pertenece al plano del debe ser y
no al plano del ser, como ocurre con las ciencias naturales. La finalidad del Derecho es provocar
conductas socialmente deseables y para ello se vale de una tcnica especial como es la de castigar con la
coaccin los actos humanos que contravengan las conductas socialmente deseables definidas por las
normas jurdicas. El Derecho es considerado, por esta razn, una tcnica social para obtener una conducta
socialmente deseable, un medio, y por lo tanto no le incumbe entrar a evaluar si es tica o justa o
15
conveniente la finalidad que se busca con la conducta socialmente deseable. Entre los principales
exponentes de esta teora podemos nombrar al jurista austriaco HANS KELSEN -su ms clebre
representante-, ALF ROSS, NORBERTO BOBBIO y HERBERT HART.

16. Cules son las diferencias ms notables entre las escuelas del Iusnaturalismo y el Positivismo
Jurdico?

El cuadro siguiente sintetiza las principales diferencias entre las escuelas del Iusnaturalismo y Positivismo
Jurdico:

Iusnaturalismo Positivismo

- El origen de sus principios est dado por
Dios, la naturaleza o la razn.
- La moral y tica forman parte de sus
principios bsicos.
- La autntica esencia o naturaleza del Derecho
se oculta tras la realidad humana.
- El Derecho es un valor inherente a la
naturaleza humana.

- El origen de sus principios est dado por el
hombre.
- La moral y tica no forman parte de sus
principios bsicos
- La esencia o naturaleza del Derecho est
representado por la mera voluntad del legislador.
- El Derecho es un hecho referido nicamente a su
estructura formal.

Cabe resaltar aqu que, a diferencia del Positivismo Jurdico, que rechaza la existencia del Derecho Natural,
el Iusnaturalismo admite los principios del Derecho Positivo, siempre y cuando las normas que emanen de
l no contravengan sus principios universales e inmutables, pues de lo contrario careceran de imperatividad
legal, es decir, de estricto cumplimiento obligatorio.

17. Qu es lo que sostiene la Teora del Derecho Histrico?

En lneas generales, el historicismo considera que de manera similar a lo que ocurre con el lenguaje y la
costumbre, el Derecho se encuentra determinado por el espritu del pueblo (Volksgeist), es decir, es un
fruto espontneo del alma popular cuyas reglas son fijadas a posteriori. ste enfoque historicista permite
discernir que el Derecho se presenta, en consecuencia, como un producto espontneo, necesariamente
irracional, que vara en funcin de los cambios de las sociedades. Prioritariamente, el historicismo
considera a la costumbre como la fuente formal principal y general del Derecho, puesto que traduce la
conciencia jurdica de la comunidad; en segundo lugar, considera la legislacin, mediante la cual el Estado,
en cumplimiento de su misin, regula las relaciones intersubjetivas; sigue finalmente la obra de los tericos,
la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su concordancia o integracin.

Dentro de la etapa del historicismo en general (siglos XVII y XVIII) encontramos a filsofos y pensadores
como LEIBNIZ y MONTESQUIEU, pero sera oportuno recordar que un ejemplo del historicismo
jurdico lo podemos encontrar en la concepcin inglesa del Common Law, que por algo fue combatida por
los iluministas como BENTHAM. Un defensor ferviente del Common Law fue EDMUN BURKE, quien
fue uno de los primeros representantes del historicismo jurdico-poltico a fines del siglo XVIII y enemigo
de la revolucin francesa, adems de un duro crtico de las declaraciones de derechos y las constituciones
iusnaturalistas. Bentham juzg absurdo y peligroso cambiar bruscamente, en nombre de una racionalidad
abstracta, las instituciones creadas por la historia.

Concretamente, la concepcin Historicista del Derecho aparece por primera vez con el jurista alemn
FRIEDRICH CARL VON SAVIGNY, quien desarroll minuciosamente esta tesis. Savigny es
considerado por esta razn como el verdadero iniciador y creador de la Escuela Histrica del Derecho,
cuya manifestacin se encuentra en su opsculo Sobre la vocacin de nuestro tiempo para la legislacin y
la ciencia jurdica
4
. En este libro, Savigny sostiene que el Derecho es un fenmeno ms de la expresin
cultural y colectiva de cada sociedad, siendo su fuente originaria el espritu nacional, que se expresa
mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. El Derecho no es, para esta escuela, una
creacin del legislador sino una elaboracin instintiva del pueblo que se manifiesta en una serie de
costumbres que se cumplen por la generalidad de los miembros del cuerpo social con la conviccin de estar
cumpliendo un verdadero deber jurdico. Los juristas son los que recogen estas costumbres y les dan un
mayor grado de elaboracin para que luego intervenga el legislador, no inventando nada nuevo, sino

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plasmando dichas costumbres en textos articulados y promulgndolas formalmente como leyes. El Derecho
es, en definitiva, el derecho vivo del pueblo recogido en leyes, las cuales sern vlidas si se adecuan
a ese derecho vivo o costumbres del pueblo.

Surgido a principios del siglo XIX como una reaccin natural frente a las ideas del racionalismo metafsico
iusnaturalista, el historicismo tuvo pues, como punto neurlgico, Alemania, pas en el que germinaron sus
principios fundamentales hasta extenderse por el resto de naciones europeas. Los principales exponentes de
esta doctrina fueron los juristas alemanes GUSTAV VON HUGO (1768-1834), FRIEDRICH CARL
VON SAVIGNY (1779-1861) y FRIEDRICH PUCHTA (1768-1846).

18. A qu se denomina Teora Sociolgica del Derecho?

Se denomina Teora Sociolgica del Derecho a la corriente del pensamiento jurdico que sostiene que el
Derecho es un fenmeno social que surgi como consecuencia de la accin de diversos factores de la
conciencia colectiva, que evoluciona sobre la base de dichos factores y que mantiene una estrecha relacin
con los hechos y las realidades de la vida social. El Derecho es, en consecuencia, un producto de las fuerzas
sociales y no una voluntad formal del soberano, siendo su finalidad primordial resolver los conflictos que
pudiesen surgir entre sus integrantes.

El trmino sociologa es un neologismo (vocablo, acepcin o giro nuevo en una lengua) creado por el
filsofo francs AUGUSTO COMTE en su curso de filosofa positiva (1838). Sociologa es la
combinacin de socius (latn/ que quiere decir socio) y ORJRV (griego/ que quiere decir tratado o
estudio), razn por la que su terreno de investigacin es bastante amplio. La sociologa puede investigar
desde los motivos por los cuales las personas seleccionan sus parejas hasta las razones de la desigualdad
social en una sociedad.

Ms all de sus aportes en el mbito de los Derechos Reales, el jurista alemn RUDOLPH VON
IHERING (1818-1892) propuso sustituir la teora de la voluntad por la del inters al decir que: Los
derechos no existen de ningn modo para realizar la idea de la voluntad jurdica abstracta; sirven, por el
contrario, para garantizar los intereses de la vida, ayudar a sus necesidades y realizar sus fines. Sostuvo
tambin que: Los derechos no producen nada intil; la utilidad, no la voluntad es la sustancia del derecho,
pues los derechos son intereses jurdicamente protegidos. Ihering dio a entender con estas ideas que el
destinatario de todos los derechos es el hombre. El objeto es el mismo para todos los derechos. Todos
(refirindose a la sociedad) deben procurar un servicio, una utilidad, una ventaja. El contenido de todo
derecho consiste, pues, en un bien. A la idea de bien se le unen las nociones de valor e inters. Cualquiera
que sea la diversidad del inters que presenten los diversos derechos, todo derecho establecido es la
expresin de un inters reconocido por el legislador, que merece y reclama su proteccin. Este fue uno de
los mayores aportes de Ihering a la teora sociolgica del Derecho.

Otro conspicuo exponente de la doctrina del sociologismo fue el jurista estadounidense OLIVER
WENDELL HOLMES JR. (1841-1935), quien es considerado por muchos historiadores del Derecho su
verdadero precursor.

19. Qu es la Teora Egolgica del Derecho? Quin fue su creador?

La Teora Egolgica del Derecho es una doctrinaria jurdica que identifica al Derecho como la
conducta de los hombres, es decir, la libertad misma con la que unos interfieren o pueden interferir
en la conducta de otros (su premisa bsica seala que la legislacin normativa depende directamente de la
conducta humana). Esta definicin permite que el Derecho sea considerado, a su vez, como una ciencia de
la experiencia del hombre. El sistema egolgico hace uso de la fenomenologa
5
del filsofo alemn
EDMUND HUSSERL (1859-1938), as como de la filosofa existencialista
6
de su colega MARTN
HEIDEGGER (1889-1976), del cual toma el concepto de libertad metafsica como carcter fundamental
del hombre, para sustentar sus ideas. Para el egologismo, el objeto de interpretacin del Derecho no es la
norma sino la conducta humana por medio de la norma. El creador de esta corriente, que naci en Argentina
a medidos de la dcada de 1940, fue el iusfilsofo CARLOS COSSIO (1903-1987), destacndose entre sus
mas fervientes discpulos sus compatriotas JOS VILANOVA y ENRIQUE AFTALION VERA.

Carlos Cossio merece un prrafo aparte, pues fue l el destacado precursor de esta teora. Jurista de
profesin pero filsofo por profunda conviccin, supo conmover los cimientos mismos de la denominada
ciencia jurdica dogmtica poniendo manos a la obra para resolver esa crisis de fundamentos de las
17
ciencias de la que tanto hablaba Heidegger. Y Cossio lo logr poniendo en contacto el pensamiento
especializado del jurista con el pensamiento filosfico fundamental. As, para Cossio, el Derecho, el objeto
de estudio de los juristas, no son las normas jurdicas como piensa la doctrina tradicional, sino la conducta
humana, la cual es concebida como libertad, vale decir, como libertad metafsica. Es por ello que el
Derecho, como objeto, es la conducta humana.

20. A qu se conoce como Teora Tridimensional del Derecho? Quin es el autor de esta teora?

Se conoce como Teora Tridimensional a la tesis que se opone a la concepcin normativista del Derecho al
afirmar que ste no slo irradia una realidad conformada por normas sino tambin por la conducta humana,
los valores y las normas jurdicas (en otra palabras; norma, hecho y valor). El tridimensionalismo
rescata, en lneas generales, los aspectos ms destacados del iusnaturalismo, el positivismo y el historicismo
para sealar que el Derecho tiene una realidad tridimensional como valor o portador de valores (que
correspondera al iusnaturalismo), como norma o como precepto dictado de acuerdo a los requisitos que
impone la Constitucin (que correspondera al positivismo), y como hecho social, es decir, como
encarnador de las costumbres sociales ms relevantes (que correspondera a la escuela histrica).

El creador de esta doctrina terica es el filsofo y jurista brasileo MIGUEL REALE (1910-2006), quien
sostiene que en la experiencia jurdica existen tres aspectos o elementos complementarios bsicos: un
aspecto normativo, es decir, el Derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia; un aspecto fctico, que
considera al Derecho como hecho, o en su efectividad social e histrica; y un aspecto axiolgico, o sea, el
entendimiento del Derecho como valor de justicia. La tesis de Reale conlleva a que el Derecho sea una
forma de conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del
proceso histrico.

En lneas generales, la ciencia del Derecho es, para la teora tridimensional de Reale, una forma de
conocimiento positivo de la realidad social segn normas o reglas objetivadas en el transcurso del proceso
histrico. La ciencia del Derecho tiene por objeto al fenmeno jurdico tal como se halla realizado
histricamente, es decir, tal como toma cuerpo en el espacio y en el tiempo. La ciencia del Derecho es
siempre ciencia de un Derecho Positivo, esto es, positivizado o concretado en el espacio y en el tiempo,
como experiencia efectiva, pasada o actual. De esta suerte, el Derecho de los antiguos griegos puede ser
objeto de Ciencia lo mismo que el de la Grecia de nuestros das. No hay Ciencia del Derecho en abstracto,
no es posible un conocimiento cientfico-jurdico sin referencia directa a un campo de experiencia social.
Esto no significa, sin embargo, que las leyes vigentes y eficaces de diversos pases no se funden en
principios generales comunes.

21. Qu es la Teora Trialista del Derecho? Quin fue su creador?

La Teora Trialista del Derecho es una tesis elaborada a mediados de 1960 que sostiene, bsicamente, que
el fenmeno jurdico es una totalidad compleja integrada por tres elementos: conductas, normas y valores,
los cuales forman, en conjunto, lo que se conoce como mundo jurdico. Al estar plenamente integradas
estas tres dimensiones, cualquier rama de la ciencia jurdica debe reflejar esta tridimensionalidad.

El creador de esta teora fue el jurista argentino de origen alemn WERNER GOLDSCHMIDT (1910-
1987), quien partiendo de la corriente tridimensionalista del Derecho seala que las conductas son
comportamientos humanos, las normas son descripciones y captaciones lgicas de la conducta, y el valor
justicia se realiza en el mundo jurdico a travs de los hombres, permitindonos valorar las conductas y las
normas. Su tesis presenta, en sntesis, un objeto jurdico compuesto por repartos de potencia e impotencia
(es decir, de lo que favorece o perjudica al ser y especficamente a la vida), captados por normas que los
describen e integran, siendo la justicia la encargada de valorar dichos repartos y normas.

Para el trialismo, tanto las normas (dimensin normolgica) como los repartos (dimensin
sociolgica) y los valores (dimensin axiolgica) forman parte del mundo jurdico, hallndose
ntimamente ligados pero sin confundirse. Ninguna de estas tres nociones puede dar cuenta
individualmente del Derecho, que las requiere ineluctablemente, pues otorgan pticas distintas, todas
necesarias. De esta manera, el trialismo consigue integrar las tres jursticas, respetando sus diferencias,
para acceder a cada dimensin por los mtodos que contribuyan a un debate ms esclarecedor.


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El propio Goldschmidt seala al respecto lo siguiente:

Cuando analizamos en profundidad, la posicin de la teora trialista, vemos que la ciencia jurdica
normolgica (Jurstica Normolgica) capta e integra las adjudicaciones de potencia y de impotencia
mediante normas imperativas. La conceptualizacin de las adjudicaciones aisladas da lugar a la
exposicin de normas e imperativos aislados, mientras que la contemplacin del orden de adjudicaciones
es origen del ordenamiento normativo. La ciencia jurdica de la justicia (Jurstica Dikelgica) se compone
de una parte general, que trata de la justicia como valor, as como una parte Especial que aborda la forma
de la justicia (Dikelgica Axiolgica) y su contenido (Dikeloga Axiosfica). El anlisis del contenido de la
justicia se divide a su vez, porque urge investigar la justicia de las adjudicaciones aisladamente
consideradas y las del orden de las adjudicaciones.

A diferencia del tridimensionalismo, que constituye una fenomenologa, es decir, una descripcin adecuada
del mundo jurdico, el trialismo de Goldschmidt exige una frmula de integracin entre las dimensiones que
slo puede buscarse a la luz de la filosofa. El trialismo resulta ser, en consecuencia, una filosofa que
propone una visin orgnica concreta de esas dimensiones, por lo que puede ser descrita como una teora
realista, con primaca del valor objetivo de justicia. Sus diferencias con el positivismo jurdico tambin son
evidentes: si ste ltimo cie el Derecho estrictamente al aspecto normativo, la teora trialista brinda un
marco mucho ms comprensivo y adecuado que el esquema de aquel, al que supera y enriquece con aportes
sociolgicos y axiolgicos fundamentales, lo que le permite visualizar conflictos de intereses y discutir las
autnticas metas del Derecho. Aprovechando los aportes normolgicos derivados de la doble purificacin
kelseniana y tomando en cuenta las dimensiones sociolgica y axiolgica, el mundo jurdico resulta para el
trialismo un conjunto de repartos (dimensin sociolgica), los cuales son descritos e integrados por normas
(dimensin normolgica), siendo la justicia (dimensin dikelgica) la encargada de valorar dichos
repartos y normas.

22. Qu entendemos por norma jurdica?

Entendemos por norma jurdica un precepto de naturaleza imperativa elaborado e instituido por la
respectiva autoridad competente con la finalidad de regular la conducta social del hombre. El vocablo
imperativo implica especficamente una orden de carcter obligatorio que lleva consigo una sancin
estatal en caso de que fuese inobservada.

La norma jurdica es completamente distinta de la norma comn y corriente (llamada tambin a veces
norma moral) debido a que es heternoma, lo que quiere decir que no requiere, para su validez, de la
adhesin ntima del sujeto, sino que impera sobre l. Adems, por lo general, una norma jurdica impone
deberes y confiere derechos, aunque es frecuente que ciertas normas determinen slo deberes o slo
derechos, en cuyo caso son integradas por otras normas del mismo ordenamiento jurdico al cual
pertenecen.

Como el Derecho se construye de manera paulatina mediante escalones, lo que significa que las fuentes
de la creacin jurdica comprenden grados cada vez menos generales, se considera que la norma jurdica
fundamental es la Constitucin, seguida de la ley, las decisiones administrativas y los actos jurdicos.

Las normas jurdicas constituyen enunciados que correlacionan una conducta con una determinada
consecuencia normativa, ya sea como:

1. Una obligacin
2. Una autorizacin o permiso
3. Una prohibicin

No es necesario que un sistema normativo est constituido slo por normas. Puede estar constituido por
normas y otros enunciados, sin que por ello deje de ser un sistema normativo. Pero se debe tener en claro
que no se debe confundir norma jurdica con texto normativo. El texto normativo, como tal, es una
expresin lingstica. Todo ordenamiento jurdico est compuesto en su mayor parte por textos normativos.
La norma jurdica en un precepto, es el sentido que el jurista desprende del texto normativo.

A manera de ilustracin, y empleando el criterio de la lgica formal, diremos que la norma jurdica asume
la forma de un mandato en el que a cierto supuesto debe seguir una consecuencia lgico-jurdica. La norma
jurdica se transforma, entonces, en una proposicin implicativa bajo el siguiente enunciado:
19

Si tu accin causa daos y perjuicios a otra persona, entonces tendrs que asumir la responsabilidad
a travs de una indemnizacin.

El mandato, como hemos indicado antes, se encuentra respaldado por la fuerza del Estado en caso de que se
produzca su incumplimiento.

23. Toda norma tiene necesariamente contenido jurdico?

No, una norma no tiene necesariamente contenido jurdico. Cuando nos referimos al vocablo norma
desprovista de cualquier adjetivo tambin podemos dar a entender un patrn de comportamiento social y
afectivo que el individuo exterioriza frente a sus semejantes. Este tipo de conducta no es creada por agentes
exteriores al sujeto sino que se encuentra inmerso en lo ms profundo de su fuero interior. Como factor
fundamental de las relaciones humanas y debido a que su ejercicio no obliga a responder frente a criterios
imperativos ni sanciones por parte del rgano estatal debidamente reconocido, esta norma no contiene,
bajo ningn punto de vista, contenido jurdico alguno.

Una norma jurdica presenta cuatro caractersticas fundamentales que permite diferenciarla de una norma
de conducta:

x Exterioridad, ya que no alcanza el fuero interno.
x Heteronoma, pues es de sujecin al querer ajeno.
x Bilateralidad, dado que impone una obligacin y concede a otro la facultad de exigir el cumplimiento
del deber.
x Coercibilidad, puesto que es posible recurrir a la fuerza socialmente organizada para su cumplimiento.

Tanto el carcter exterior como heteronmico de la norma jurdica exigen, sin embargo, una salvedad, y es
que al someter la conducta del hombre y proveer de actos de produccin que son ejecutados por entes que
el respectivo ordenamiento habilita para tal fin, el cumplimiento de la norma de contenido jurdico est
garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza estatal y que apunta a la realizacin de
aspiracin del orden, la paz y seguridad social.

24. Qu diferencias existen entre una norma moral y una norma jurdica?

Las principales diferencias entre una norma moral y una norma jurdica son las siguientes:

Norma jurdica Norma moral

- Tiene por objeto las relaciones entre personas.
- Es de carcter imperativo-atributivo.
- Rige actos exteriores sin atender a los motivos.
- Es heternoma.
- Se impone mediante la coaccin.

- Recae sobre el hombre como individuo.
- Es de carcter puramente imperativo.
- Se dirige a nuestra libertad interior.
- Es autnoma.
- No emplea la coaccin.

25. Cules son los elementos esenciales de una norma jurdica?

En general, toda norma jurdica est conformada por tres elementos esenciales: el supuesto, el nexo y la
consecuencia.

El supuesto consiste en el planteamiento que contiene la norma y cuyo cumplimiento traer consigo la
ocurrencia de la consecuencia. El nexo es la vinculacin entre el supuesto y la consecuencia. La
consecuencia es el resultado que se atribuye al cumplimiento del supuesto normativo que ocasiona el

20
nacimiento de una situacin jurdica concreta (creacin de nuevas normas jurdicas, una obligacin, un
derecho, una modificacin de la norma anterior, etc.)

Ejemplo: Un proyecto de ley (supuesto) sobre la conveniencia de reducir el I. G. V. por la importacin de
libros y materiales educativos para uso exclusivo de las escuelas nacionales. El posterior debate (nexo) del
proyecto en mencin analizar las ventajas y desventajas de su promulgacin. Finalmente, la promulgacin
de la ley respectiva puede generar, a futuro, nuevas disposiciones (consecuencia) respecto a la reduccin o
eliminacin de gravmenes de otro tipo de rubros (productos alimenticios, frmacos, etc.).

La estructura lgica que conforman los elementos de una norma jurdica es la siguiente:

Si p entonces q

Supuesto nexo lgico consecuencia

26. Cuntas clases de normas jurdicas existen?

Aunque existen diversos criterios para clasificar a las normas jurdicas, pues hay tantos tipos de
clasificacin como autores han desarrollado el tema, para fines didcticos podemos establecer un criterio
general y mencionar los siguientes:

a) Normas de Derecho Pblico y Normas de Derecho Privado. Las primeras emanan de la
Constitucin Poltica y de las entidades pblicas con capacidad de generar normativa pues son
poseedores del ius imperium. Las segundas rigen las relaciones particulares supuestamente en
condiciones de igualdad.

b) Normas de organizacin, de conducta y de composicin. Las normas de organizacin son las que
estructuran el funcionamiento de los rganos del Estado y su produccin legislativa como tambin
aquellas reglas que permiten el actuar de los sujetos privados. De otro lado, las normas de conducta se
refieren a las actividades regulares de los sujetos comprendidos dentro de un ordenamiento jurdico
respecto de lo que pueden o no pueden hacer as como las formas de efectivizar sus actividades.
Finalmente, las normas de composicin solucionan los problemas derivados de distribuciones de bienes
entre quienes se encuentran asociados pues establecen los criterios que deben aplicarse en supuestos
genricos.

c) Normas de Derecho Interno y Normas de Derecho Externo. Las primeras constituyen la aplicacin
del criterio espacial de las normas ya que hacen alusin a las normas que tiene vigencia dentro del
territorio donde se aplican. Las segundas conforman la normativa que permite las relaciones entre los
Estados como sujetos del Derecho Internacional.

d) Normas Legislativas, Consuetudinarias, Jurisprudenciales, Doctrinales y Negociales. Las normas
legislativas son las que provienen de las leyes emanadas de las autoridades con poder para
sancionarlas. Las normas consuetudinarias constituyen las prcticas reiteradas de ciertas conductas que
se asumen como costumbres. Las normas jurisprudenciales son las resoluciones judiciales que
solucionan casos concretos y tiene efectos vinculantes. Las normas doctrnales son las opiniones
versadas de los grandes estudiosos del Derecho, que independientemente de su valor, no son normas
para nosotros aunque en la Historia del Derecho s lo han sido en ciertas pocas. Las normas negociales
son las que provienen del ejercicio de la autonoma de la voluntad en las relaciones contractuales entre
las personas.

p q
21
e) Normas Imperativas y Dispositivas. Las primeras son normas que se aplican sobre los ciudadanos sin
que medie aceptacin de ellos mientras que las segundas son aquellas que se cumplen solamente con
consentimiento de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas.
De aqu que las normas dispositivas se puedan subdividir en normas interpretativas y en normas
supletorias: las primeras permiten comprender los alcances de una norma, de lo expresado y del
sentido de sus trminos; en cambio, las segundas son las que se aplican cuando los interesados no
disponen cosa alguna respecto a un tema concreto que carece de norma imperativa.

f) Normas Rgidas y Normas Flexibles. Las primeras tienen un contenido especfico que no es
modificable ya que el juez solamente procede a la verificacin de su acontecimiento. Las normas
flexibles son de contenido genrico y hay variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo
del juez.

g) Normas Regulares y Normas Excepcionales. Las normas regulares se fundamentan en principios
generales que estructuran a todo el ordenamiento jurdico en tanto que las normas excepcionales no se
sujetan a dichos principios en razn de circunstancias especiales previstas por la normativa misma.

AGUIL formula una clasificacin atendiendo a las dimensiones del Derecho:

a) Normas Regulativas. Son aquellas que ordenan, prohben o permiten la realizacin de acciones o la
produccin de estados de cosas. Al mismo tiempo, contemplan dos niveles internos: Dimensin
Directiva, pues sirven de guas de conducta; y Dimensin Valorativa, pues permiten la justificacin de
una conducta.

b) Normas Constitutivas. Son aquellas que establecen las conductas necesarias para la existencia o
produccin de resultados institucionales.
Para fines didcticos, nosotros consideramos que la clasificacin ms til para las normas jurdicas es
la que propone ALVARADO VELLOSO, quien menciona tres tipos:

a) Normas Determinativas. Son aquellas que se limitan a definir, sin ordenar conductas.

b) Normas Estticas. Son aquellas que presentan una estructura disyuntiva porque ordenan slo una
conducta y prevn la sancin de su incumplimiento, esto es, la alternativa presentada es excluyente: en
cualquier caso la relacin se agota.

c) Normas Dinmicas. Son aquellas que tienen estructura que implica movimiento, porque ordenan
conductas consecuenciales. En otras palabras, cada una de las alternativas prev una actividad y una
inactividad (siempre son normas de procedimiento).

27. A qu denominamos Ordenamiento Jurdico?

Se llama ordenamiento jurdico al conjunto de normas que lo constituyen. Dichas normas emplean el
valor de justicia para regular la conducta dentro de la sociedad. La relacin entre ordenamiento jurdico y
norma es el de todo con la parte, es decir, es de carcter cuantitativo.

El ordenamiento jurdico tambin puede ser considerado como el conjunto de normas y
proposiciones -ordenados y articulados- sobre la base de relaciones de fundamentacin, derivacin y
coordinacin. La nocin misma de sistema conlleva la afirmacin de que las normas jurdicas no se
presentan aisladas sino que constituyen un todo, un plexo ordenado de disposiciones normativas.

Si nos remitimos al estudio estricto del derecho como sistema normativo, esto no significa negar que el
derecho sea experiencia humana, social e intersubjetiva, sino que implica estudiar el derecho desde la
abstraccin, la generalizacin y la deduccin para analizar los conceptos, las definiciones y los
razonamientos lgicos.


22
28. Son sinnimos los vocablos Ordenamiento Jurdico y Orden Jurdico?

No, los vocablos Ordenamiento Jurdico y Orden Jurdico no son sinnimos.

El orden jurdico se refiere concretamente al conjunto de normas que rigen una determinada rea del
ordenamiento jurdico. La relacin entre estos dos conceptos es de gnero a especie.

29. Cules son las principales caractersticas de todo Ordenamiento Jurdico?

Las principales caractersticas de todo ordenamiento jurdico son las siguientes:

x La autonoma, que se entiende como la existencia de ordenamientos diferentes entre los pases, cada
uno con su propia organicidad y lgica de interaccin con su sociedad.

x La exclusividad, que consiste en la constatacin de la existencia de un nico ordenamiento jurdico a la
vez dentro de un pas.

x La complejidad, que se expresa en el gran nmero de normas existentes, en los diferentes rangos que
ellas tienen, en la incapacidad de precisar cules son completamente vigentes, pues unas dejan sin
efecto a otras en forma parcial o total. Adems, las normas provienen de diversas fuentes ya que no
solamente el Congreso de la Repblica dicta leyes sino que delega sus funciones en el Poder Ejecutivo,
que tambin produce una gran cantidad de normativa en aplicacin de delegaciones o por la naturaleza
de sus rganos de aplicacin cotidiana.

x La plenitud, que consiste, para algunos autores, en que ste tiene supuestamente la propiedad de
contener normas para regular todo caso concreto. El concepto de plenitud esta vinculado con el
concepto de lagunas del derecho. As, se dice que hay una laguna cuando un caso no ha sido previsto
por el legislador. La laguna normativa es aquella en que el caso no se halla previsto ni resuelto por
las normas vigentes.

Respecto a las caractersticas que debe presentar todo ordenamiento jurdico, HANS KELSEN consideraba
que todo sistema jurdico era completo como resultado del principio segn el cual lo que no est prohibido
est permitido, pero otros autores, como CARLOS ALCHOURRN y EUGENIO BULYGIN,
consideran que s existen lagunas en el Derecho.

Entre algunas de las principales caractersticas que mencionan estos autores respecto a un ordenamiento
jurdico concreto, sealan las siguientes:

x La unidad, que se refiere al escalonamiento de las normas, es decir, su construccin unas sobre otras
en aplicacin de los niveles normativos que cada sociedad se provee.

x La coherencia, que supone la inexistencia de normas incompatibles entre s, es decir, las antinomias.

x La sistematicidad, que se refiere a la pretensin de construir una unidad coherente piramidal de las
normas. Aunque la produccin de las normas no cesa (pues el ordenamiento jurdico esta siempre
abierto), trata de seguir planteamientos que le aseguren vigencia permanente.

x La intersubjetividad, pues constata la necesidad de dos partes existentes, pues all donde estos no
existen no hay necesidad de un ordenamiento jurdico.

x La estatalidad, pues la sociedad ha confiado al Estado la capacidad de producir y mantener al
ordenamiento jurdico.

x La universalidad, que se manifiesta en la capacidad entre los Estados de comparar sus respectivos
ordenamientos y obtener las experiencias de los dems, es decir, aquellos conceptos y conductas que le
pueden ser de utilidad.

x La vigencia, que se traduce en la expresin de la realidad regulado por el Derecho.
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30. A qu se denomina antinomia?

Se conoce con el nombre de antinomia a la existencia de dos o ms normas jurdicas que resultan
incompatibles entre s y que adems se encuentran en un mismo espacio de validez. As, mientras una
norma obliga un determinado comportamiento, existe otra que permite o prohbe un mismo
comportamiento.

La existencia de las antinomias no se produce bajo cualquier circunstancia jurdica sino que, para que se
manifieste tal situacin, necesariamente deben cumplir con los requisitos de pertenecer a un mismo
ordenamiento jurdico y un similar mbito de validez.

31. Cules son los criterios para la solucin de antinomias?

La diversidad de criterios para la solucin de antinomias permite su solucin sobre la base de seis
supuestos:

x Predominio de la vigencia de la ley ms actual. Establece que una ley posterior derogue a una
anterior.

x Principio de jerarqua normativa. Establece que una norma superior prevalece sobre la inferior. As, la
Constitucin prevalece sobre toda otra norma jurdica y stas se deben ajustar a ella, no pudiendo ser
contradictorias entre s.

x Principio de la especialidad. Este supuesto permite escoger una norma perteneciente a una materia
especfica por sobre otra de carcter genrico.

x Principio de la ley favorable. En este caso predomina la norma permisiva por sobre la prohibitiva
norma imperativa.

x Principio del tercero permitido. En este supuesto se reconoce la contradiccin existente entre las
normas, pero sin excluir una tercera interpretacin y solucin.

x Principio del in dubio pro reo. Principio que es de exclusiva aplicacin en el mbito penal, se resuelve
empleando el precepto constitucional que seala la aplicacin de lo ms beneficioso al reo.

32. En qu consiste una antinomia total-total y una parcial-parcial?

Una antinomia del tipo total-total se produce cuando los mbitos de validez de las normas son
totalmente coincidentes, no pudindose aplicar, en ningn caso, ninguna de las dos normas sin que entren
en conflicto. Tenemos un ejemplo concreto de este tipo en una norma que prohbe a los alumnos de una
Universidad fumar en las aulas durante las clases, y otra que permite a los alumnos de esa misma
Universidad fumar en las aulas durante las clases.
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En cuanto a una antinomia del tipo parcial-parcial, sta manifiesta cuando la coincidencia entre las
normas es slo en parte. Aqu, cada norma tiene un campo de aplicacin que entra en conflicto con la otra y
otro campo donde se puede aplicar sin provocar conflicto. Un ejemplo de ello lo tenemos en una norma que
prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas durante las clases, mientras que otra norma
permite a los alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.
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33. Cundo se produce una antinomia del tipo total-parcial?

Una antinomia del tipo total-parcial se produce cuando una de las normas no puede ser aplicada en
ningn caso sin entrar en conflicto con la otra, que tiene un campo de aplicacin adicional donde puede ser
aplicada sin entrar en conflicto con la primera. Un caso concreto de ello podemos apreciarlo en una norma
que prohbe a los alumnos de una Universidad fumar en las aulas en todo momento, y otra que permite a los
alumnos de esa misma Universidad fumar en las aulas durante los recreos.
9


24
34. Qu entendemos por abrogacin de una norma jurdica?

Entendemos por abrogacin la prdida de vigencia de todo un cuerpo normativo, es decir, su supresin
total o sustitucin por otra norma de igual o mayor jerarqua. As, por ejemplo, estaremos ante un caso
de abrogacin cuando el Cdigo Procesal Constitucional peruano sea reemplazado en su totalidad por otro
cdigo similar.

Se debe tener en cuenta que la costumbre, la ignorancia o prctica en contrario de una ley no puede
ocasionar su abrogacin.

35. Cuntos criterios de abrogacin existen?

Existen dos criterios de abrogacin de una norma jurdica: Expresa y Tcita.

La Abrogacin Expresa consiste en dejar sin efecto una disposicin legal por una disposicin especfica o
en virtud de un precepto contenido en una disposicin posterior.

La Abrogacin Tcita consiste en dejar sin efecto una disposicin legal como resultado de la
incompatibilidad existente entre las disposiciones de la misma ley y la anterior.

36. A qu se denominan derogacin de una norma jurdica? Cuntos tipos de derogacin existen?

Denominamos derogacin a la prdida de vigencia de una norma que se encuentra formando parte de
un cuerpo legislativo (como por ejemplo, una ley o un cdigo), es decir, se deja sin efecto a uno o
varios artculos. En su versin ms moderna, se dice que es el procedimiento a travs del cual se deja sin
efecto a una disposicin normativa, ya sea sta de rango de ley o inferior (la derogacin sera, por lo tanto,
la accin contraria a la promulgacin).

Suele decirse generalmente que tienen poder de derogar normas todos aquellos rganos que tienen poder
para promulgarlos. De all que el poder legislativo pueda promulgar y derogar normas con rango de ley, al
igual que el poder ejecutivo puede promulgar y derogar normas con rango reglamentario. La derogacin
puede ser de dos tipos: Expresa y Tcita.

Estaremos ante una Derogacin Expresa cuando una norma derogatoria cita de manera estricta aquellas
normas que son derogadas por ella. Ser Derogacin Tcita cuando una norma deroga, implcitamente, a
todas aquellas normas anteriores a esa y cuyo contenido sea contrario a la norma recin promulgada.

37. Qu se entiende por subrogacin de una norma jurdica?

Se entiende por subrogacin de una norma jurdica el acto de sustituir o reemplazar la totalidad del
texto ntegro de dicha norma por otro semejante. Subrogacin es un vocablo jurdico que se emplea
usualmente en la teora de los contratos, pues sirve para identificar a un tipo de negocio jurdico mediante el
cual una persona sustituye a otra en una obligacin. Por lo tanto, la subrogacin puede darse en cualquiera
de las dos posiciones de una obligacin: deudora y acreedora.

38. Qu es la Congruencia Jurdica?

La doctrina define a la congruencia jurdica procesal como aquella identidad jurdica entre lo resuelto
por el juez con las peticiones y oposiciones del demandante y demandado, respectivamente.

Para GUASP, la congruencia es la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensin o
pretensiones que constituyen el objeto del proceso, ms la oposicin u oposiciones en cuanto delimitan el
objeto.

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39. Cundo se produce una Incongruencia Jurdica?

Existe una incongruencia jurdica cuando no hay identidad jurdica entre lo resuelto por el juez y lo
peticionado por las partes. Tambin se incurre en incongruencia cuando el juez concede en la sentencia
ms de lo pedido por el actor o ms de lo resistido por el demandado.

40. Cuntas clases de Incongruencia Jurdica existen?

Bajo los parmetros de la doctrina clsica y tratando de establecer un punto de partida, la clasificacin de
GUASP es la ms conveniente. Par este autor, existen tres tipos de incongruencia jurdica: positiva,
negativa y mixta.

La incongruencia es positiva cuando la sentencia concede o niega lo que nadie ha pedido, dando o
rechazando ms cuantitativamente o cualitativamente de lo que se reclama.

La incongruencia es negativa cuando la sentencia omite decidir sobre algunas de las pretensiones
procesales.

La incongruencia es mixta cuando concurre una combinacin de la positiva y de la negativa, esto es, en
aquellos casos en que las sentencias fallen sobre objetos diferentes al pretendido.

Ahora bien, si partimos de su origen romnico, los tipos de incongruencia ms conocida son:

- Incongruencia por Ultra Petita (ne eat iudex ultra petita partium).

- Incongruencia por Extra Petita (ne eat extra petita partium).

- Incongruencia por Infra Petita (ne eat iudex infra petita partium).

- Incongruencia por Citra Petita (ne eat iudex citra petita partium).

41. Qu es la vacatio legis?

La vacatio legis (pronnciese vacacio leguis) es una locucin latina empleada para demarcar el lapso en
que las leyes ya promulgadas no rigen aun por no haber sido todava publicadas oficialmente, o
tambin por no haber llegado la fecha a partir de la cual se dispuso que comenzara su vigencia.
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Tambin se ha hecho costumbre designar como vacatio legis al periodo que transcurre desde la publicacin
de una norma jurdica hasta que sta entra en vigor, o como el periodo de adaptacin previa a la plena
vigencia. Si bien es habitual que la propia norma establezca el momento de su entrada en vigor, esto puede
no ser as, por lo que se establecen normas de aplicacin subsidiaria.

Un ejemplo concreto de vacatio legis lo podemos encontrar en Espaa, donde si una ley no establece un
plazo especfico para su entrada en vigor, se sobreentiende que lo har 20 das despus de su completa
publicacin en el Boletn Oficial del Estado.

Entre las distintas razones que justifican un periodo de vacatio legis, tenemos las siguientes:

- Por motivos de publicidad ante la necesidad de que las personas a quienes se va a aplicar la norma
deban estudiarla primero.

- Por la necesidad de un plazo para emitir otras normas accesorias.

- Por motivos tcnicos, para preparar su correcta aplicacin.

- Por cuestiones prcticas diversas, como por ejemplo, que una norma que establece un plan de estudios
tenga una vacatio legis hasta el curso siguiente, para que se aplique desde el principio.


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42. A qu se denomina norma imperativa y norma dispositiva?

Una norma imperativa es aquella que se aplica sobre los ciudadanos sin que medie aceptacin por parte de
stos. En contraposicin, una norma dispositiva es aquella que se cumple solamente con consentimiento
de los involucrados, lo que implica la capacidad para modificarlas o renunciar a ellas.

La capacidad para alterar o renunciar a una norma dispositiva permite, a su vez, subdividirla en dos tipos:
normas interpretativas, que son aquellas que permiten comprender los alcances de una norma, y normas
supletorias, que se aplican cuando los interesados no disponen cosa alguna respecto a un tema concreto
que carece de norma imperativa.

43. Cmo se llama aquella norma cuyo contenido especfico no es modificable? Y aquella de contenido
genrico con variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez?

Aquella norma cuyo contenido especfico no es modificable se denomina rgida. Cuando una norma de
contenido genrico admite variedad de soluciones en la aplicacin de las normas a cargo del juez, se dice
que es flexible.

44. A qu denominamos Derecho Pblico? Qu es el Derecho Privado?

Denominamos Derecho Pblico a aquel ordenamiento jurdico que regula la organizacin y
funcionamiento del Estado y sus relaciones con los ciudadanos y entidades privadas. Contiene, en sntesis,
normas jurdicas sobre la propia organizacin del aparato estatal y todas sus funciones.

Por otro lado, el Derecho Privado es aquel conjunto de normas que regulan los actos y las relaciones de los
particulares entre s, de tal manera que entablen las relaciones que mejor convengan a sus intereses. Aqu,
las leyes dejan en libertad a los interesados para establecer sus relaciones.

45. Cules son las diferencias ms saltantes entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado?

Sobre la base de las definiciones expuestas anteriormente, podemos establecer las siguientes diferencias
entre el Derecho Pblico y el Derecho Privado:

Derecho Pblico Derecho Privado

- Predomina la heteronoma y las normas de
corte imperativo y obligatorio.

- Desigualdad en las relaciones entre los
sujetos derivada de la posicin soberana o
imperium con que aparecen revestido el o los
organismos pblicos (poderes pblicos) que
en ella intervienen.

- Sus normas favorecen la consecucin del
inters pblico.

- Predomina la autocomposicin de los intereses
en conflicto y las normas de corte dispositivo.

- Igualdad (al menos terica) en las relaciones
entre los sujetos que intervienen en ella.

- Sus normas favorecen los intereses particulares
de los individuos.

46. Cundo se considera que una norma jurdica es vlida?

Se dice que una norma jurdica es vlida cuando proviene del rgano competente para dictarla y se
ha observado la manera apropiada prevista para dictarla. La validez de la norma jurdica debe cumplir,
no obstante, con los requisitos de coherencia y conformidad con la normativa regulatoria del proceso de
produccin legal.

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47. Segn nuestro ordenamiento jurdico, cundo se produce la vigencia de una norma jurdica?

En nuestro ordenamiento jurdico, la vigencia de una norma jurdica se produce cuando se cumple con el
requisito de la publicacin. Nuestra Constitucin de 1993 seala, en su artculo 109, que la norma entra en
vigencia desde el da siguiente de su publicacin en el Diario Oficial El Peruano, salvo que la propia norma
disponga expresamente otra fecha.

Existen casos en que ciertas normas plantean su vacatio legis (periodo de adaptacin previa a la plena
vigencia) para que la efectividad de la norma se garantice o porque dispone de la promulgacin de otras
normas de menor jerarqua que permitan su cabal cumplimiento.

48. La promulgacin de una ley es necesariamente el punto de partida de su vigencia?

La promulgacin de una ley no es necesariamente el punto de partida de su vigencia. Si la norma versa
sobre un tema novedoso entonces s se podra hablar de un universo que se abre. Sin embargo, las normas
jurdicas forman parte, por lo general, de un engranaje en el que una norma da un sesgo que antes no fue
igual, cambia una concepcin, plantea otra manera de legislar, innova, vuelve a una etapa anterior y toda
una gama de probabilidades que constituyen de la aplicacin de la ley en el tiempo un campo de anlisis
que necesita precisiones conceptuales.

49. Cules son los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo?

Los criterios implicados al conflicto de normas en el tiempo son los siguientes:

a) Aplicacin Inmediata. En este caso se aplica la norma a las relaciones, situaciones y acontecimientos
que suceden desde que la norma entra en vigencia hasta el momento de su derogatoria.

b) Aplicacin Ultractiva. En esta situacin se aplica la norma a las relaciones, situaciones y
acontecimientos que se producen despus de la derogatoria o modificatoria expresa o tcita de la norma.
c) Aplicacin Retroactiva. Este criterio se aplica para que la norma rija relaciones, situaciones y
acontecimientos anteriores a su aplicacin inmediata, o sea, previos a su propia vigencia. A su vez,
admite dos modalidades: Restitutiva, pues la modificacin es completa respecto de la citacin normativa
antecedente; y Ordinaria, cuando las modificaciones se realizan con la excepcin de las situaciones que
hayan sido objeto de sentencias judiciales con calidad de cosa juzgada y en las cuales se aplic la norma
que luego fue derogada.

d) Aplicacin Diferida. Aqu se aplica la norma en un momento del futuro posterior a la entrada en
vigencia de la misma.

50. Con relacin a la dinmica del conflicto en el tiempo, cules son las teoras que giran alrededor de la
seguridad jurdica y la innovacin de las normas?

Son dos las teoras que giran alrededor de la seguridad jurdica y la innovacin de las normas: la Teora de
los Derechos Adquiridos y la Teora de los Hechos Cumplidos (Teora Moderna).

La primera hiptesis seala que una vez que adquirimos derechos que luego pasaran a formar parte de
nuestra esfera particular, nada ni nadie puede privarnos de ellos. Sin embargo, esta teora no incluye a las
facultades (atribuciones genricas para una actuacin conforme a derecho) ni a las expectativas
(posibilidades que no se han actualizado).

La segunda hiptesis seala que los acontecimientos cumplidos durante la vigencia de la norma anterior se
rigen por ella, mientras que la nueva ley rige los hechos cumplidos desde su promulgacin. Esta teora se
basa en la creencia de que las normas dictadas con posteridad son mejores a las normas anteriores debido a
la aplicacin de nuevas tcnicas y a la asimilacin de las experiencias con la normativa precedente.


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51. Cmo se define la irretroactividad de la ley?

La irretroactividad de la ley es un principio elemental del Derecho que establece que la ley no se aplica
a los hechos que se han producido con anterioridad a su entrada en vigor ni tampoco a los hechos
posteriores a su derogacin. Dentro de la tcnica jurdica, la irretroactividad es un principio de aplicacin
ms que de interpretacin previa.

La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual, en la generalidad de las
circunstancias se prohbe, con base en la preservacin del orden pblico y con la finalidad de plasmar la
seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo
circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecucin del bien
comn, de manera concurrente.

Lo anteriormente expuesto indica que no se trata de un principio absoluto, pues el universo jurdico no
admite posiciones de tal carcter, por ser una coordinacin de posibilidades racionales. La racionalidad
exige, pues, antes que formas nicas e inflexibles, una sana adecuacin de la forma jurdica al contenido
material que se ha de ordenar.

En muchas constituciones el principio de irretroactividad se entiende como un planteamiento bsico de la
organizacin jurdica del Estado, pues la seguridad de los ciudadanos y la propia equidad exigen que las
situaciones creadas al amparo de la ley anterior se conserven o, al menos, que los derechos adquiridos se
mantengan y respeten a pesar de que la nueva ley no prevea derechos semejantes para el futuro. Esto
significa que las leyes no tienen efecto en situaciones ocurridas antes de su promulgacin salvo que en ellas
se disponga lo contrario. El principio es lgico, pues cada vez que sobreviene un cambio en las leyes la
derogacin de una norma anterior y su relevo por una nueva ley plantea el problema de cul ha de ser el
alcance temporal de ambas.

El fundamento de la irretroactividad de la ley podemos encontrarlo en la necesidad de dar
estabilidad al ordenamiento jurdico, siendo su finalidad otorgarle seguridad al mismo. El principio de
irretroactividad de la ley nace en el Derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtindose en
un principio de aplicacin de la ley aceptado universalmente, es decir, vlido en todos los tiempos y en
todos los lugares.

52. Qu es la retroactividad de la ley?

La retroactividad de la ley es un posible efecto de las normas o actos jurdicos que implica la extensin
de su aplicacin a hechos ocurridos con anterioridad a su promulgacin. Se dice tambin que es un
principio del Derecho que consiste en dar efectos reguladores a una norma jurdica sobre hechos, actos o
situaciones producidas con antelacin al momento de que entra en vigor, bien sea impidiendo la
supervivencia reguladora de una ley anterior, o bien alterando o afectando un estado jurdico persistente, a
falta de sta.

Se le llama retroactividad porque precisamente se aplica una reforma o un nuevo ordenamiento a una
conducta o un hecho ya acontecido. En otras palabras, la retroactividad se manifiesta cuando una ley es
aplicada a un hecho que ha ocurrido antes de su promulgacin. Aunque la ley es por principio irretroactiva,
lo que quiere decir que rige hacia el futuro, existen excepciones concretas, siendo una de esas excepciones
el caso de la retroactividad, que slo se da cuando favorece al infractor de la ley.

La retroactividad de las normas permite cubrir espacios de vaco jurdico (lagunas en el ordenamiento
jurdico) y sirven para corregir aspectos indeseables de normas anteriores que el legislador no pudo prever y
que se considera de vital importancia modificar con efectos retroactivos. De all que sea posible e incluso
deseable que una norma establezca que su aplicacin no slo se haga sobre hechos futuros sino que se
aplique tambin a hechos anteriores a su aplicacin.

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53. A qu denominamos ultractividad de la ley?

Denominamos ultractividad de la ley al principio jurdico que establece que una ley derogada sigue
produciendo efectos y sobrevive para algunos casos concretos. En resumidas cuentas, consiste
bsicamente en que la ley derogada se aplica en determinadas circunstancias.

Un ejemplo concreto de la ultractividad de la ley podemos observarla en las leyes procesales, puesto que las
actuaciones y diligencias deben regirse por la ley vigente al tiempo de su iniciacin.

54. Qu es el Derecho Objetivo y a qu hace referencia?

Se denomina Derecho Objetivo al conjunto de ordenamientos imperativos y atributivos que regulan la
conducta externa del individuo dentro de la sociedad. Tambin se dice, en general, que son las normas
que rigen el actuar del hombre dentro de la sociedad.

El concepto de derecho en sentido objetivo puede hacer referencia a:

a) Las normas vigentes (Ejemplo: Derecho Peruano).
b) El derecho observado en una cierta poca o periodo histrico (Ejemplo: Derecho Hispano).
c) Un sector o rama concreta de las relaciones jurdicas (Ejemplo: Derecho Tributario).
d) Una rama ms amplia (Ejemplo: Derecho Pblico).

En todos estos casos la alusin al Derecho se hace en sentido objetivo, identificndolo con el derecho
positivo en cuanto sus normas o preceptos son dictados o reconocidos por el Estado.

55. Qu entendemos por Derecho Subjetivo?

Entendemos por Derecho Subjetivo a la facultad que tiene un sujeto frente a otro u otros con la
finalidad de desarrollar su propia actividad. Tambin se dice que es el conjunto de facultades,
beneficios, privilegios, ventajas, inmunidades y libertades que nos pertenecen y de las cuales disfrutamos
de origen y de esencia.

56. Existe una correlacin entre el derecho en sentido objetivo y el derecho en sentido subjetivo?

S. Las expresiones Derecho Objetivo y Derecho Subjetivo constituyen especificaciones de una misma
realidad: el Derecho. Entre ambas acepciones se pone de manifiesto una correlacin perfecta, puesto que
mientras el Derecho Objetivo aparece como la norma que permite o prohbe, el Derecho Subjetivo viene a
significar el permiso o facultad que deriva de la norma.

El Derecho subjetivo es una funcin del Derecho Objetivo. No se concibe fuera del Derecho Objetivo, pues
siendo la posibilidad de hacer o de omitir lcitamente algo, supone lgicamente la existencia de la norma
que imprime a la conducta facultada el sello positivo de la licitud. En este sentido, tener un derecho
subjetivo quiere decir que la norma vincula a una situacin o a una conducta de un sujeto el deber de
un cierto comportamiento de accin u omisin en otros sujetos.

57. Cules son los conceptos jurdicos fundamentales?

Los conceptos jurdicos fundamentales son cuatro, a saber:

1. El Sujeto de Derecho
2. El Objeto del Derecho
3. La Relacin Jurdica
4. El Deber Jurdico

58. Explique brevemente cada uno de los conceptos jurdicos fundamentales.

Se considera como Sujeto de Derecho al centro de imputacin de derechos y deberes, adscribible, siempre
y en ltima instancia a la vida humana. Aunque esta categora jurdica genrica de sujeto de derecho recae
siempre y en ltima instancia en el ser humano, la vida humano no es solamente un dato biolgico: en el

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caso de los sujetos colectivos, el elemento valorativo est presente, puesto que el fundamento mismo de su
organizacin se basa en una unidad de fines de valores que pretenden alcanzar sus integrantes. El sujeto de
derecho siempre ser un ser humano o un grupo de los mismos e, ineludiblemente, la estructura axiolgica
siempre estar presente en ellos.

Por Objeto del Derecho entendemos todo bien, material o inmaterial, sobre el cual recae el poder jurdico
del sujeto de derecho. Esta nocin de objeto de derecho debe ser identificada, como puede observarse, con
la de bien, es decir, cualquier entidad del mundo exterior, material o inmaterial, que tenga una
individualidad propia y sea susceptible de someterse al poder de los sujetos de derecho.

La Relacin Jurdica viene a ser la mutua vinculacin entre dos o ms personas regulada por una norma
de derecho. De esta definicin se desprenden cinco elementos: Vinculacin recproca, vinculacin entre
personas, norma de derecho, objeto y hecho determinante del nacimiento de la relacin.

Finalmente, el Deber Jurdico es la conducta que exige la ley. En trminos generales diferenciamos deber
jurdico de otro tipo de deberes (como el moral y el de las normas de etiqueta) porque se trata de un deber
externo al sujeto (uno mismo no se da normas de derecho, sino que proviene del exterior, de la sociedad), se
puede emplear la fuerza para hacer cumplir una norma o castigar su trasgresin, y es bilateral, lo que quiere
decir que el derecho de una persona es obligacin para los dems y viceversa.

59. Qu es la Argumentacin Jurdica? Por qu es importante?

Se llama Argumentacin Jurdica al conocimiento nuevo de donde debe partirse de algo conocido y se debe
de llegar a algo por conocer. El filsofo-lgico KLUG sostiene que a partir de proposiciones que estn
dadas de antemano se pueden extraer otras que no lo estn, proceso al cual se denomina Teora de la
consecuencia lgica.

Toda premisa es ante todo un juicio y al ser expresado ese juicio se transforma en una proposicin, la cual
permite demostrar una teora, una opinin, una hiptesis o una idea, que a su vez dan cuenta de los hechos
por los cuales el argumento debera aceptarse y las conclusiones asumirse como los efectos necesarios de la
inferencia.

En el Derecho existen dos tipos de premisas:

a) Premisa mayor.- En la lgica aristotlica es deductiva y contiene la regla o definicin concreta, es el
punto de partida. En la teora general del derecho viene a ser la definicin normativa que define la regla
jurdica, la cual ser comparada con el hecho o la relacin de la realidad, para saber si es capaz o no de
producir efectos jurdicos.

b) Premisa menor.- Es la proposicin que establece un referido especfico que se encuentra vinculada a la
premisa mayor, la cual viene a ser el rango especfico o referente que permite dar consistencia real al
argumento, solo que como es menor, no necesariamente puede encontrarse en una sola proposicin,
sino que puede estar en ms enunciados. En la teora general del derecho la premisa menor es la que
contiene el hecho real, que compuesto con la premisa mayor formar con propiedad la norma jurdica,
aplicable al caso concreto, ya que, como afirma KELSEN, las formulaciones anteriormente
mencionadas (premisa mayor) son normas generales, a partir de las cuales los tribunales deducen las
normas individuales referidas al caso particular.

Ejemplo:

El artculo 2, inciso 24, pargrafo f) de la Constitucin peruana vigente, ordena que ningn peruano
podr ser detenido arbitrariamente, pero esto no pasa de ser un enunciado intrascendente, como lo es el
artculo 5 de la Ley 27642, vigente desde el 20 de enero de 2002.

Explicacin: En el Per, por ser un pas en donde al parecer se producen constantes violaciones de
derechos humanos, especialmente el derecho al libre trnsito, pareciera hacer necesario entender que la
norma constitucional aparece desde un inicio, cuando realmente solo aparece como tal, al convertirla en
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una norma especfica de caso concreto, o sea, cuando la premisa mayor se enlaza con la menor. Es por ello
que el alcance de la Ley 27642 slo ser relevante a un mundo jurdico en particular, pues reunir este
presupuesto es bastante restringido.

60. Qu es la Interpretacin Jurdica? En qu consiste?

La Interpretacin Jurdica es un proceso del razonamiento humano enfocado al esclarecimiento del
sentido de una norma y la explicacin de los acontecimientos que ocasionan un problema jurdico.

Toda aplicacin del Derecho implica su interpretacin, por lo que interpretar es conocer por comprensin el
sentido de un signo o un texto normativo. Los trminos interpretar y comprender son, en este sentido,
equivalentes. La tarea de interpretacin comprende la determinacin del sentido y la valoracin que posee
cada uno de los elementos consignados en el supuesto de hecho de la norma jurdica a los fines de
esclarecer la consecuencia jurdica que la norma liga al supuesto de hecho.

61. Cules son los criterios ms comunes empleados en la interpretacin jurdica?

Los criterios ms comunes que se emplean en la interpretacin jurdica son los siguientes:

a) Criterio tecnicista. Este criterio realiza una interpretacin puramente jurdica de una norma
recurriendo a instrumentos que conforman el Derecho. Emplea inicialmente, en tal sentido, el lenguaje
para expresar una norma concreta, es decir, el uso de palabras apropiadas que luego deben enlazarse
con el significado jurdico de los vocablos que el Derecho ha creado con la finalidad de analizar lo que
se indica. Seguidamente interviene la Lgica, una disciplina que facilita la enunciacin de una norma
jurdica y proporciona sentidos adicionales a la interpretacin.

b) Criterio axiolgico. Este criterio enfatiza que debe ser el intrprete quien debe tratar de acomodar el
resultado de sus anlisis a un grupo de valores que se supone deben prevalecer en la aplicacin
inmediata del Derecho. Su ventaja es que permite al intrprete escoger los valores a los cuales dar
especial consideracin, as como el anlisis de elementos que se encuentran fuera de la norma jurdica.

c) Criterio sociolgico. Este criterio propone que la interpretacin incorpore las costumbres, la
idiosincrasia de las comunidades, los estilos de vida, el entorno social y las ideologas imperantes en
ella, lo cual redunda en beneficio de la coherencia y precisin de la interpretacin.

d) Criterio teleolgico. Este criterio propone establecer a priori una finalidad para la interpretacin, es
decir, que la forma de interpretar debe de acomodarse a una realidad concreta.

62. Cules son los mtodos ms comunes de interpretacin jurdica?

Teniendo en cuenta que los mtodos de interpretacin jurdica son procedimientos ordenados y especficos
para desentraar lo que una norma jurdica quiere significar para luego obtener conclusiones positivas, la
aclaracin justificada y cientfica que puede efectuarse del contenido normativo puede hacerse a travs de
los siguientes mtodos:

a) Mtodo literal. Este mtodo se caracteriza por hacer uso de las categoras lingsticas que se
encuentran involucradas en la dacin de una norma. Prescinde, para ello, de toda significacin jurdica
expresa e inequvoca por aplicacin de un simple criterio de especialidad para enfrentar la construccin
de una norma.

b) Mtodo lgico. Mediante este mtodo se busca descifrar lo que desea decir la norma a travs de la
estructura de su creacin, es decir, se trata de ubicar su ratio legis, independientemente de las
excepciones que puedan presentar a principios bsicos.

c) Mtodo sistemtico por comparacin con otras normas. Este mtodo busca esclarecer los conceptos
de una norma que ya ha sido expresado con certeza en otras normas o cuerpos legales. Para tal fin,
compara el contenido de una norma con otra semejante para descubrir aquello que efectivamente dice

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la norma. Sin embargo, se debe tener en cuenta que las normas en comparacin deben pertenecer al
mismo nivel normativo general y no pueden ser prohibitivas porque se trata de excepciones.

d) Mtodo sistemtico por ubicacin de la norma. Mediante el uso de este mtodo se pretende
descubrir lo que quiere decir la norma a partir de los conceptos que le son afines dentro del rea del
Derecho en que se circunscribe. Si bien emplea criterios de grupo, conjunto y subconjuntos normativos,
es decir, la estructura del Derecho para descifrar una norma, no siempre resulta clara la pertenencia de
sta a determinado grupo, conjunto o subconjunto o, lo que es ms complicado, que la norma
pertenezca a dos mbitos.

e) Mtodo histrico. Este mtodo implica descubrir la intencin del legislador que redact la norma para
determinar lo que quiere decir y a partir de ello recin aplicar los contenidos expresados. Para este fin
se recurre a la exposicin de motivos y toda la documentacin existente (inclusive las partes
considerativas de las normas).

f) Mtodo sociolgico. Este mtodo interpreta la norma a partir de la realidad social en la que se aplicar,
recurriendo para tal fin a otras disciplinas de las ciencias sociales que no guardan ninguna relacin con
la ciencia jurdica.

63. Criterio y mtodo de interpretacin jurdica significan lo mismo?

No, criterio y mtodo de interpretacin jurdica no significan lo mismo. Cuando hablamos de criterio
nos estamos refiriendo a un tipo de juicio o discernimiento sobre un mtodo de interpretacin jurdica. En
cambio, cuando hablamos de mtodo, estamos refirindonos a un conjunto de operaciones ordenadas con
que se pretende obtener un resultado, en este caso, partiendo de una norma jurdica.

64. Qu es la ratio legis?

Se conoce con el nombre de ratio legis (pronnciese racio leguis) al fundamento que debe inspirar el
contenido y alcance de las normas jurdicas que componen el Derecho positivo.
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Aplicada estrictamente al
mbito jurdico, la voz ratio (pronnciese racio) implica el fundamento suficiente para justificar las normas
y los actos de Derecho, como as las decisiones de los magistrados. Literalmente, la locucin latina ratio
legis se traduce como razn de la ley o razn legal.

Siendo el caso que el Derecho Positivo es aquel conjunto de normas escritas que abarca toda la creacin
jurdica del legislador y que, por consiguiente, emanan como producto intelectual de ste ltimo, se hace
necesario conocer la justificacin y eficacia de dichas normas. Dependiendo del enfoque del legislador
positivista, los alegatos que apoyen la legitimidad de su particular tipo normas pueden desencadenar
conflictos con los defensores del iusnaturalismo.

65. Cul es el principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica?

El principal problema que presenta el mtodo lgico de interpretacin jurdica es la pluralidad de sentidos
vlidos que pueden desprenderse de una norma. As, para explicar el contenido de una norma a travs de la
estructura de su creacin, un intrprete tomar un rumbo fijo y vlido que lo conduzca hacia la
interpretacin propiamente dicha de la norma. Sin embargo, un segundo intrprete puede tomar otro camino
y explicar la razn de ser de la norma indicada bajo otro punto de vista. La relatividad de ambas
interpretaciones conlleva a que se manifieste una forma tendenciosa de la norma que se intenta interpretar,
por lo que su eficacia tendra poca efectividad.

66. A que se llaman Apotegmas Jurdicos?

Se llaman Apotegmas Jurdicos a las proposiciones o argumentos tpicos que ayudan a resolver puntos
concretos para los que los mtodos de interpretacin no tiene respuesta. Aunque no constituyen
mtodos de interpretacin jurdica propiamente dichos, se pueden emplear (y se emplean) junto a stos en
la resolucin de los problemas interpretativos.

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De antigua existencia en el Derecho, los apotegmas jurdicos son expresados a menudo en latn, una lengua
culta de la antigua Roma que se utiliz hasta la edad moderna y tambin en el cristianismo de occidente, y
consisten en una serie de frases de uso habitual a la manera de proposiciones interpretativas, siendo las ms
conocidas de ellas: Lo accesorio cede a lo principal, Nadie puede perder el derecho que no tiene, El
que puede lo ms puede lo menos, etc.

67. A que se llama laguna del Derecho? En qu casos se producen?

Se llama laguna del Derecho al suceso para el cual no existe norma jurdica aplicable. Tambin se dice
que es la manifestacin de la ausencia de regulacin jurdica dentro de un ordenamiento concreto. Para una
laguna del Derecho no existe ni ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso.

Una laguna del Derecho puede producirse en las siguientes circunstancias:

a) Cuando un caso desprovisto de norma posee una racionalidad fundamentalmente semejante a otro caso
que s tiene prevista una normativa. Se trata de acontecimientos diferentes, pero ligados por una misma
racionalidad. En estos casos se aplica la analoga y se estudia la ratio legis.

La analoga es un mtodo de integracin jurdica que hace que la consecuencia de una norma jurdica
se aplique a un suceso distinto del que se haya supuesto en la norma existente, pero que resulta
esencialmente similar.

b) Cuando un caso, de no tener una respuesta por parte del Derecho, producira consecuencias agraviantes
de los Principios Generales del Derecho y por ello se integra precisamente con dichos principios.

c) Cuando se ha producido una norma genrica que necesita de legislacin reglamentaria que todava no
se ha promulgado. Esta situacin se llama laguna tcnica. La solucin ms expeditiva y simple para
solucionar la circunstancia planteada es la dacin de la norma complementaria en tanto que el juez
tambin puede solucionar provisionalmente con una resolucin. No obstante, para algunos especialistas
la laguna tcnica es equivalente a un vaco del Derecho, mientras que para otros lo es tambin auque
pueden plantearse excepciones por medio de la actividad jurisprudencial.

68. Qu norma del ordenamiento jurdico peruano no es susceptible de interpretacin autntica?

La norma que no es susceptible de interpretacin autntica en nuestro pas es la Constitucin. Ello se debe
a que una norma debe ser interpretada autnticamente por la autoridad que la produjo en la misma forma
que hizo para generarla, es decir, por un poder constituido. El poder constituido es aquel que surge y emana
del poder constituyente expresando una nueva estructura jurdica, poltica, econmica, social y cultural de
un pas.

En el caso especfico de nuestra Constitucin, es una norma de carcter fundamental que ha sido
establecida por un poder constituyente, es decir, por una denominacin del poder que no slo tiene la
atribucin de establecer dicha norma fundamental en nuestro ordenamiento legal, acto que precisamente
establece el gnesis del Estado peruano y su sistema poltico, sino tambin de modificarla o enmendarla
posteriormente. Se distingue de aqu dos tipos de poder constituyente: el primario u originario y el
derivado, siendo el primero de stos el que precisamente establece la norma fundamental (Constitucin).

El poder constituyente originario no tiene fundamento en ninguna norma y, por lo tanto, no posee
naturaleza jurdica. Esto se debe a que la tarea del poder constituyente se limita nicamente al campo
poltico, ms no al jurdico. Al ser fuente originaria del Derecho, el poder constituyente no cuenta,
precisamente, con dicha naturaleza.

El poder constituyente es la voluntad originaria, soberana, suprema y directa que tiene un pueblo para
constituir un Estado, al cual dota no slo de una personalidad propia sino tambin de una organizacin
jurdica y poltica que ms le convenga. Por haber surgido de la voluntad del poder constituyente, la validez
y dinamismo de nuestra Constitucin se deben precisamente a la regulacin de los modos de produccin del
Derecho, aparte de establecer la va para el desarrollo y renovacin del ordenamiento y garantizar su

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unidad, atribuir competencias y sentar principios estructurales bsicos que otorguen armona al conjunto
normativo.

El poder constituyente es tributario actual de la antigua teora del contrato social, segn la cual las personas
hacen un pacto para pasar a vivir en sociedad desde su estado de naturaleza anterior, estableciendo las
normas a las cuales se atender en lo sucesivo su interaccin dentro de un todo social. Una vez establecidas,
estas normas regulan todos sus actos y son, por as decirlo, las reglas de juego que no deben ser
incumplidas por nadie. El poder constituyente es, pues, mximo, se ejercita por el pueblo para organizar
el Estado y produce la Constitucin, razn por la cual los poderes constituidos estn sometidos al poder
constituyente y se ejercitan en observancia de las reglas constitucionales que lo fundamentan.

Considerada como fuente de fuentes, la Constitucin no se acomoda a un ordenamiento jurdico
preexistente, sino que se inserta en l y lo fuerza a adecuarse a sus lineamientos (lo cual no significa la
destruccin de todo el ordenamiento preexistente, pues las normas no se derogan, ya que son formalmente
vlidas). Su interpretacin autntica equivaldra a someter sus principios bsicos de regulacin general al
libre albedro de los sujetos, hecho que podra conllevar la adaptacin de sus lineamientos bsicos a las
conveniencias o beneficios particulares.

69. A qu se denominan Fuentes del Derecho?

Denominamos Fuentes del Derecho a todos los actos o hechos pasados de los que deriva la creacin,
modificacin o extincin de las normas jurdicas. Se dice tambin, ocasionalmente, que son los rganos de
lo cuales emanan las normas que componen el ordenamiento jurdico (conocidos como rganos
normativos o con facultades normativas), y a los factores histricos que inciden en la creacin del
Derecho. De aqu se desprende, respectivamente, las nociones de fuentes del derecho en sentido formal (o
fuentes formales) y fuentes del derecho en sentido material (o fuentes materiales).

70. Qu entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal?

Entendemos por fuentes del Derecho en sentido formal a todos los modos o formas a travs de los cuales
se manifiesta la norma jurdica, es decir, los modos de manifestacin externa y social de la norma.
Ejemplos concretos de fuentes formales del Derecho son: la ley, la jurisprudencia, la doctrina y la
costumbre.

71. A qu denominamos fuentes del Derecho en sentido material?

Denominamos fuentes del Derecho en sentido material a todos los fenmenos que concurren, en mayor o
menor medida, a la produccin de una norma jurdica, y que determinan en mayor o menor grado el
contenido de la misma. El vocablo fenmeno debe entenderse como todas aquellas situaciones que hacen
posible e influyen sobre la creacin de las normas jurdicas.

Ejemplos concretos de dichos fenmenos son: el medio geogrfico, las riquezas naturales, el clima, las
ideas jurdicas del pueblo y los legisladores, etc.

72. En cuntos niveles se establece la jerarqua de las fuentes del Derecho?

La jerarqua de las fuentes del Derecho se establece en dos niveles: en primer lugar, la primaca del
Derecho escrito sobre las fuentes no escritas, y, en segundo lugar, la primaca de la norma emanada del
rgano superior frente a la que procede de rgano inferior (Ejemplo: el poder constituyente, seguido del
poder legislativo, luego el poder ejecutivo, etc.).

73. Mencione algunos tipos de fuentes del Derecho interno.

Entre los principales tipos de fuentes del Derecho interno podemos mencionar a la Constitucin (que
puede ser no escrita, como ocurre en algunos pases anglosajones), la ley (en sentido amplio, que abarca
todas las normas emanadas tanto del poder legislativo como ejecutivo), la costumbre (que procede de la
misma sociedad, la cual, mediante la observacin continuada de una conducta, acaba por imponerla), los
principios generales del Derecho y la jurisprudencia (que complementan y sirven para interpretar las
35
normas que han de ser aplicadas), los tratados internacionales, los reglamentos emanados del poder
ejecutivo (que por lo general desarrollan las leyes) y la doctrina (mientras pueda influir en la adopcin de
normas o criterios de interpretacin)

74. Precise los principales tipos de fuentes del Derecho internacional.

Como punto de partida, debemos basarnos en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y podemos
mencionar como fuentes del Derecho internacional a los tratados (que pueden ser bilaterales o
multilaterales, y rigen las relaciones entre los Estados), la costumbre internacional (prueba de una prctica
generalmente aceptada como Derecho), los principios generales del Derecho (enunciados normativos ms
generales que sin haber sido integrados al ordenamiento jurdico siguiendo procedimientos formales,
forman parte de l), las opiniones de la doctrina (apreciaciones de juristas prestigiosos sobre una materia
concreta) y la reserva, a pedido de parte, de fallar ex aequo et bono (segn lo bueno y lo equitativo).

La Corte Internacional de Justicia (llamado tambin Tribunal Internacional de Justicia) es el principal
rgano judicial de la ONU establecido en 1945 en La Haya (Pases Bajos) con la finalidad de resolver, por
medio de sentencias, las disputas que le sometan los Estados y emitir dictmenes u opiniones consultivas.
El Estatuto de la Corte forma parte integral de la Carta de las Naciones Unidas.

75. Qu se entiende por jerarqua normativa?

Entendemos por jerarqua normativa al escalafn que impone la subordinacin de la normas de grado
inferior a las de rango superior.

En todo Estado jurdicamente organizado, el conjunto de normas legales vigentes integran su estructura
legislativa, lo que viene a constituir un sistema de normas ordenadas jerrquicamente entre s, de modo que
adquiere la forma de una pirmide normativa. El creador de este figura fue el jurista austriaco HANS
KELSEN (de all que tambin se le conozca como pirmide de Kelsen), quien por primera vez
esquematiz esta jerarqua piramidal en su emblemtica obra La Teora Pura del Derecho (1934).

76. Existe un orden jerrquico para el sistema de fuentes en el Per?

El artculo 51 de nuestra actual norma fundamental dice a la letra que la Constitucin prevalece sobre toda
norma legal, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. Aunque no menciona la forma
especfica de establecer la jerarqua normativa de nuestro sistema de fuentes, puesto que sta cuenta con
diversos criterios para determinarla (el rango de las normas, la costumbre, etc.), puede clasificarse dicha
jerarqua normativa en cinco niveles, segn el siguiente esquema:

- Primer nivel: La Constitucin, las leyes constitucionales y los tratados con habilitacin legislativa.

- Segundo nivel: Las leyes (de base, generales, orgnicas, de desarrollo constitucional, tratados,
reglamento del Congreso, decretos legislativos, resoluciones legislativas, decretos de urgencia, normas
regionales de carcter general, ordenanzas municipales, sentencias estimatorias del Tribunal
Constitucional y decretos leyes).

- Tercer nivel: Los decretos (Convenios internacionales ejecutivos, decretos supremos, reglamentos
administrativos, reglamentos ejecutivos, reglamentos autnomos, decretos de alcalda y edictos
municipales).

- Cuarto nivel: Las resoluciones (supremas, ministeriales, jefaturales de los organismos centrales, de
rganos autnomos no descentralizados, viceministeriales, expedidas por los responsables de los
organismos pblicos descentralizados, directorales, subdirectorales, de Superintendencia, municipales,
de alcalda y de acuerdos municipales).

- Quinto nivel: Las normas con inters de parte (Ejecutorias supremas, resoluciones del Tribunal
Constitucional, resoluciones del JNE, resoluciones de los rganos de justicia administrativa, acuerdos de
la sala plena de los rganos jurisdiccionales, convenios colectivos, contratos y testamentos).

36
77. En nuestro pas, qu entendemos por Constitucin, ley constitucional y tratado con habilitacin
legislativa?

Llamada tambin ley de leyes, entendemos por Constitucin la norma superior y fundamental del
Estado que regula su estructura y funciones y establece adems los derechos fundamentales de las
personas. Siendo la norma de mayor jerarqua que prevalece sobre toda otra norma legal, sirve como
principio rector para regular las relaciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos en general.

Una ley constitucional es aquella que materializa una reforma constitucional. Mediante un procedimiento
especial de aprobacin, previsto en el artculo 206 de nuestra Constitucin actual, interpreta, modifica,
sustituye, deroga o abroga una norma constitucional.

Un tratado con habilitacin legislativa es un convenio que contiene una estipulacin que afecta una
norma constitucional, pero que por intervencin del Congreso de la Repblica, mediante un procedimiento
especial, quedan habilitados para su plena vigencia.

78. A que denominamos Tratado?

Denominamos Tratado a la declaracin o acuerdo de carcter obligatorio que debe cumplir nuestro
pas con otros Estados o con organismos internacionales. Pueden ser bilaterales o multilaterales. Dichos
acuerdos constituyen un conjunto de actos jurdicos convencionales firmados por los representantes de dos
o ms Estados. Luego de su negociacin y firma, es aprobado por el Congreso y ratificado por el Presidente
de la Repblica.

La finalidad de los tratados es establecer un convenio entre los Estados sobre materias especficas, tales
como los derechos humanos, defensa nacional, aspectos territoriales, econmicos u otros, que obliga a las
partes a la ratificacin y su posterior cumplimiento.

79. Qu es un Decreto Legislativo? A qu se denomina Resolucin Legislativa?

Llamado tambin Decreto con Fuerza de Ley, un Decreto Legislativo es una norma jurdica con rango de
ley que emana del Poder Ejecutivo en virtud de delegacin expresa efectuada por el Poder
Legislativo. Su aprobacin corre por cuenta del Consejo de Ministros y debe ser refrendado por el propio
Presidente de dicho ente. Tiene la misma jerarqua que una ley ordinaria.

Se denomina Resolucin Legislativa a la norma legal de carcter especfico emitida por el Congreso de la
Repblica y que se numeran como si fuesen leyes. El Congreso esta facultado para expedir esta norma
segn lo contemplado en el propio Reglamento de este poder del Estado. Tienen por objeto aprobar tratados
internacionales, prorrogar el estado de sitio, autorizar al Presidente de la Repblica ausentarse del pas y
permitir el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la Repblica sin afectar la soberana nacional,
entre otros.

80. Segn nuestro ordenamiento constitucional, cules son las diferencias entre una Ley Ordinaria y una
Ley Orgnica?

Sabiendo que una Ley Ordinaria es una norma que proviene de la elaboracin, discusin y aprobacin
dentro de las comisiones y del pleno del Congreso de la Repblica como expresin de su razn de ser, y
que una Ley Orgnica es una norma de naturaleza especial que regula la estructura y el funcionamiento de
las entidades del Estado previstas en la Constitucin, podemos extraer las siguientes diferencias:

Ley Ordinaria Ley Orgnica

- Requiere mayora simple para su
aprobacin.
- Es de materia universal.

- Requiere mayora absoluta para su aprobacin.
- Es de materia reservada (Art. 106 de la
Constitucin).

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81. En caso de producirse un conflicto entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica, Cul de las dos
debe prevalecer, segn el ordenamiento jurdico peruano?

Aun cuando ambas se encuentren dentro del mismo nivel jerrquico, de producirse un supuesto conflicto
entre una Ley Ordinaria y una Ley Orgnica debe darse preponderancia a la segunda. Este enfoque
obedece a dos razones fundamentales: la especializacin de la materia encomendada por la
Constitucin y el procedimiento agravado para su aprobacin (mayora absoluta del nmero legal de
congresistas).

82. Qu entendemos por Decreto de Urgencia y Decreto Ley?

Entendemos por Decreto de Urgencia a la norma jurdica de carcter extraordinario dictado por el
Presidente de la Repblica con aprobacin del Consejo de Ministros, refrendado por el Presidente de
este Consejo y con cargo de dar cuenta al Congreso, que puede modificarlo o derogarlo. Su finalidad
es regular situaciones de carcter econmico y financiero del pas, excepto en materia tributaria.

Se conoce con el nombre de Decreto Ley a la norma legal promulgada por un Gobierno de Facto, es
decir, por un gobierno surgido como producto de un golpe de Estado, situacin en la que no funciona
el Parlamento. En dichas condiciones, un Decreto Ley reemplaza a las leyes ordinarias de los gobiernos
constitucionales, puesto que el gobierno de facto rene para s todos los poderes del Estado y asume las
funciones del Poder Legislativo.

83. Qu es un Decreto Supremo? A qu se denomina Resolucin Suprema?

Un Decreto Supremo es una norma jurdica de carcter general que proviene de la ms alta instancia
del Poder Ejecutivo, el Presidente de la Repblica. Es aprobado por el Poder Ejecutivo, lleva la rbrica o
firma del Presidente de la Repblica y debe ser refrendado por uno o ms ministros. Tiene por finalidad
regular la actividad de un determinado sector o varios sectores a nivel nacional (multisectorial).

Entendemos por Resolucin Suprema al dispositivo legal de carcter especfico creado por el
ministerio del sector. Es aprobado por el ministro a cuyo sector corresponde con la visacin del Presidente
de la Repblica, por lo que lleva su rbrica y la firma de un ministro de Estado (no interviene el Consejo de
Ministros). Su finalidad es regular las actividades de un determinado sector.

84. Qu entendemos por Resolucin Ministerial y Resolucin Municipal?

Una Resolucin Ministerial es una norma jurdica cuya finalidad es regular y supervisar la poltica
general del Estado dentro del mbito de un ministerio, resolviendo casos concretos y particulares. Es
aprobado por el ministro del sector, quien es el encargado de firmarlo.

Una Resolucin Municipal es una decisin que permite a un Consejo Municipal ejercer sus funciones
administrativas (asuntos de administracin vinculados a las reas de personal, tesorera,
abastecimiento contabilidad, etc.).

85. A qu denominamos Ordenanza Municipal?

Denominamos Ordenanza Municipal a una norma de carcter general que regula la organizacin,
administracin o prestacin de los servicios pblicos locales. Es aprobada por el Consejo Mundial
respectivo, el cual ejerce funciones de gobierno en su localidad y norma sus actividades mediante ella.
Tiene rango de ley en el mbito de su jurisdiccin y asuntos de su competencia.


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NOTAS

1
TORR, Abelardo. Introduccin al Derecho. Dcima cuarta edicin. Buenos Aires: Lexis-Nexis. Abeledo Perrot 2003. Pg. 24.
2
La expresin ius positivum se encuentra por primera vez en las ideas del filsofo ABELARDO y en los escritos annimos de su poca.
3
Discpulo de Wolf, fue un jurista alemn de Rostock del siglo XVIII (1719-1791). Racionalista ilustrado de la Cientificidad Jurdica,
su obra ms importante es Systema Elementare Universae Jurisprudentiae Naturalis.
4
Vom Beruf unserer Zeit fr Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814).
5
Mtodo filosfico que, partiendo de la descripcin de las entidades y cosas presentes a la intuicin intelectual, lograr capturar la esencia
pura de dichas entidades, trascendente a la misma conciencia.
6
El existencialismo es una doctrina filosfica cuyo postulado fundamental sostiene que son los seres humanos, en forma individual, los
que crean el significado y la esencia de sus vidas. Destaca, de manera general, el hecho de la libertad y la temporalidad del hombre, de
su existencia en el mundo ms que de su supuesta esencia profunda.
7
VILLAGRA, ngel Esteban. Elementos para una Introduccin al Derecho. Editorial Advocatus. Crdova, Argentina. Abril de 2002.
Pg. 71
8
Idem
9
Idem
10
RODRGUEZ, Agustn Washington, y GALETTA DE RODRGUEZ, Beatriz. Diccionario latn jurdico. Editorial Garca Alonso.
Buenos Aires, Argentina. 2006. Pgs. 225 y 188, respectivamente.
11
Idem
TEORA GENERAL
DEL PROCESO
41
86. A qu denominamos Derecho Procesal?
Derecho Procesal es la rama del derecho que estudia el fenmeno jurdico llamado proceso y los problemas
que le son conexos.
El objeto de estudio no es slo el proceso, el derecho procesal explicar conceptos como: accin, pretensin
y demanda; actor, juez y demandado; reaccin del demandado, confirmacin de las pretensiones, actividad
que cumple el juez, serie procedimental, litigio, etc., poniendo mayor nfasis a la actividad judicial.
87. Cul es la evolucin histrica del Derecho Procesal?
El Derecho Procesal pas por distintas etapas y distintos perodos durante su desarrollo. Cronolgicamente
ste es el paso de la evolucin del derecho procesal:
x Perodo Primitivo: Este periodo abarca desde los tiempos ms remotos conocidos, hasta el siglo XI de
la era cristiana. En el no encontramos, propiamente hablando obras de corte estrictamente jurdico-
procesal, solo se podrn encontrar meras referencias al proceso Judicial pero no como objeto de estudio,
i.e.: El antiguo Cdigo de Hammurabi en Mesopotamia y en las antiguas Leyes de Man en la India,
aparte tenemos a la Biblia y sus Leyes Mosaicas, en Grecia antigua encontramos igualmente nociones
sobre la Justicia y su funcionamiento pero no mas.
x Escuela Judicialista: Surge en Bolonia, en los siglos XII y XIII. Los rasgos de esta escuela, son los
compendios de los juristas que pertenecen a esta escuela y que tendrn los siguientes rasgos.
1. Destacan los conceptos de Juicio como sinnimo de proceso. Es por ello que Alcal Zamora, le
da este nombre de Judicialista.
2. En esta etapa el proceso ya es dividido en etapas.
3. Las obras de proceso se basan en el Derecho Comn o Italiano o Medieval.
Dentro de esta escuela podremos mencionar a TANCREDO, quien sobre la materia procesal escribe ya
una obra llamada ORDEN JUDICIAL, as como durante, quien publica una de las primeras leyes
procesales, que trata sobre el proceso Civil y el Proceso Penal.
x Tendencia de los Prcticos: La variante espaola de esta tendencia se extiende desde el Siglo XVI
hasta ya entrado el XIX. En esta etapa sus rasgos principales era que la materia procesal se consideraba
ms bien como arte que como ciencia.
Se presta mucha atencin al estilo y a los usos, predominando las opiniones de los juristas, incluidos en
los procesos legales, encontrndose un nacionalismo extremo, la mayora de los autores importantes
tienen la cualidad de prcticos en la abogaca y suelen escribir sus obras en castellano y no en latn
como entonces se usaba, eso fue considerado como un gran avance.
x Procedimentalismo: Esta corriente surge en la primera decena del Siglo XIX, bajo el motivo de la
codificacin Napolenica. Aparece principalmente por dos factores, una poltica y la otra jurdica. Al
surgir poco despus de la revolucin francesa, tuvo un gran impacto en los juicios criminales y en las
doctrinas de las pruebas. La codificacin napolenica separa la legislacin procesal, tanto civil como
penal de los respectivos cuerpos legales sustantivos en ese momento de la historia, en donde se separan
el derecho sustantivo y el derecho adjetivo.
En cuanto al proceso Penal, esta corriente combina un sistema acusatorio ingls con el inquisitivo
francs, como consecuencia directa del movimiento emprendido por Montesquieu, Voltaire y
Rousseau, pensamiento que se ve reflejado en el libro de los Delitos y las Penas. En cuanto a las
pruebas, se sustituye el sistema legal - o tasado - de la aparicin de las pruebas que el tipo inquisitivo
penal aplicaba, por el de la libre apreciacin de las pruebas, lo que da origen a que se desencadenen o
empiecen a aparecer muchas obras en cuanto al valor de las pruebas y el como recabarlas.
En esta etapa de la evolucin por primera vez se separa el derecho procesal y el derecho sustantivo, aun
cuando el desarrollo de las obras surgidas en esta etapa es meramente descriptivo de comentario a la ley
y alguna de sus concepciones estn todava ligadas a las del derecho sustantivo. Los temas
fundamentales que tratan son la organizacin de los tribunales, la competencia de los tribunales, el
procedimiento judicial, entre otros.
TEORA GENERAL DEL PROCESO
42
x Procesalismo Cientfico: No existe unanimidad en los procesalistas que definan cuando nace esta
corriente doctrinal, pero la mayora de los autores concordaran que fue a partir del ao 1868, en el cual
se publica el clebre libro de OSKAR VN BLOW; La teora de las excepciones procesales y los
presupuestos procesales, esta obra provoca un movimiento cientfico procesal al concebir al Proceso
como una relacin jurdica que se debe de desenvolver progresivamente y paso a paso, con esto se
ocasiono los siguientes cambios:
o La independizacin del Derecho Procesal.
o El examen de los conceptos primordiales procesales.
o El surgimiento de de la Teora del Derecho Procesal.
Cuando se afirm que el derecho procesal tal y como lo conocemos ahora, arranca de la obra de
BLOW, pero no se pretende decir que ste sea el creador del Derecho Procesal, ya que ste como lo
hemos visto anteriormente, exista desde muchsimo antes que l. Lo que si queda en claro es que el
derecho procesal a raz del surgimiento de esta obra, toma un gran empuje y nacen en este lapso una
gran cantidad de obras de excelente calidad.
x Procesalismo Germnico: Desde 1868 a 1914, en donde acontece la primera guerra Mundial que
paraliza las investigaciones cientficas, sin embargo transcurre la que con entera justicia se ha llamado
la edad de oro del procesalismo germnico. Despus del intervalo de la primera guerra mundial en 1919
es publicada la obra de WILHELM KISCH, sobre los fundamentos del derecho procesal, en el que se
hace una comparacin del proceso penal y el proceso civil.
Uno de los libros mas importantes de este periodo es sin dudad el de JAMES GOLDSCHMIDT, que
lleva por titulo El Proceso como situacin jurdica, aqu encontramos por vez primera la
denominacin de la materia Teora general del Proceso.
Adems de estos se deberan agregar dos nombres ms dentro de los procesalistas alemanes de la poca;
JULIOS BINDER, quien en su libro Derecho y Proceso realiza una contribucin importante a la
teora de la pretensin a la proteccin jurdica intentando restituir el anlisis de la accin al derecho
privado.
LEO RSEMBERG, quien aparte de haber escrito una monografa sobre la carga de la prueba,
escribe un tratado de derecho procesal civil.
x Procesalismo Italiano: En esta corriente procesal encontramos tambin unas grandes cantidades de
insignes Juristas, quienes se encargaron de desarrollar y difundir las doctrinas procesales alemanas. Es
importante en esta etapa mencionar a los llamados cuatro grandes:
LUDOVICO MORTARA (1855-1937).- Publica un comentario del Cdigo y de las Leyes del
procedimiento civil, que contiene desarrollos cientficos plenamente actuales como son los relativos a la
jurisdiccin o al arbitraje, as como un manual del proceso civil.
GIUSEPPE CHIOVENDA (1872-1937).- Es considerado como el fundador del procesalismo italiano
cuando en 1903 ley su disertacin del Procesalismo Italiano de la accin en el sistema de los derechos,
al inaugurar el curso acadmico de ese ao en Bolonia.
PIERO CALAMANDREI (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron recopilados en
seis volmenes, los cuales denomin Instituciones del derecho Procesal Civil.
x Procesalismo Espaol: En esta doctrina es importante hablar acerca de los medios de impugnacin,
parte de los procesos civiles, en el que se tratan adems los procesos penales, laborales, contenciosos y
administrativos.
Esta etapa se caracteriza por el surgimiento de los mas grandes procesalistas de Espaa y de habla
Hispana, como Alcal Zamora, que gran parte de su obra la realiza en Mxico. Este autor narra en el
Prologo de su Derecho Procesal Mexicano en cuanto se incorpora como catedrtico en la facultad de
Derecho de la Universidad Autnoma de Mxico por treinta aos.
43
x Procesalismo Ibero Americano: Este tuvo su crecimiento a partir de 1941, surgido de manera
paulatina en todos los pases de LATINOAMRICA entre sus mximos exponentes civiles
encontramos a:
En Argentina:
HUGO ALSINA.- Tratado terico Prctico del Derecho Procesal Civil y comercial.
EDUARDO B. CARLOS.- Introduccin al estudio del Derecho Procesal.
En Brasil:
ALFREDO BUZAID.- accin declarativa en el derecho Procesal Brasileo.
En Mxico:
EDUARDO PALLARES PORTILLA.- Tratado de los Interdictos, derecho Procesal Civil,
Diccionario de Derecho Procesal Civil.
JOS OVALLE FAVELA.- Teora General del Proceso.
CARLOS ARELLANO GARCA.- Teora General del Proceso.
CARLOS CORTES FIGUEROA.- Introduccin a la teora general del Proceso.
CIPRIANO GMEZ LARA.- Introduccin al Derecho Procesal.
88. Cules son los sistemas procesales?
Primeramente se entiende por sistema el conjunto de principios y mecanismos sobre una determinada
materia, los cuales se relacionan entre s de manera coherente formando un solo cuerpo. La mayora de
juristas estn de acuerdo que en materia procesal existen tres grandes sistemas, los cuales son:
x El Sistema Procesal Dispositivo o Acusatorio: Se trata de un proceso en el que las partes son dueas
absolutas del impulso procesal (son ellas quienes deciden cuando activar o paralizar la marcha del
proceso) y son las que fijan los trminos del litigio a resolver, los que aportan el material necesario
para confirmar sus afirmaciones, los que pueden poner fin al proceso y por los medios que deseen.
Cuando imperaba el individualismo en la poca antigua y antes del uso de estrictas frmulas religiosas,
parece ser que eran las propias partes quienes podan disponer libremente no slo del derecho en
discusin sino tambin del mtodo para discutir. Fue as como a este sistema de libre disposicin se le
asigna desde antao, bajo la denominacin de dispositivo.
Este es el ms antiguo sistema que se adecua a la idea lgica del proceso, como fenmeno jurdico
irrepetible que relaciona a tres sujetos en una relacin dinmica.
x El Sistema Procesal Inquisitivo o Activista: En nuestros das, la figura central del sistema inquisitivo
es propio del Estado (el juez), lo que revela por s solo su carcter totalitario. El proceso es impulsado
por el juez, quien se irroga funciones que no le son propias, perdiendo su imparcialidad e impartialidad.
Encuentra sus races ms profundas en el Tribunal de la Santa Inquisicin. En el Per se ha tomado
como modelo del actual cdigo procesal civil el cdigo italiano y el cdigo modelo iberoamericano.
Ambos de marcada raigambre activista.
Encontramos en uno de los principios inquisitivos, un aspecto que le da al juez la funcin de investigar
la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue, ni lo
limite a decidir nicamente sobre los medios que ellas le lleven o le pidan.
Sus caractersticas ms saltantes son los siguientes:
- El proceso se puede iniciar por accin, denuncia o de oficio.
- El impulso procesal es efectuado por el juez.
- El acusado (o demandado) no sabe desde el comienzo quin ni por qu se lo acusa (o demanda).
- El acusado puede no saber quin es el juez.
- El proceso es secreto, lo que posibilit el tormento.
44
x El Sistema Procesal Mixto: Cuando estudiamos a los dos sistemas anteriores, no solo existe un
antagonismo, sino que con el tiempo, el pensamiento fue proliferando nuevas concepciones en los
procesalistas americanos; buscando la idea de equilibrio, de un saludable medio entre estos opuestos.
Sin embargo, la fuerza de la costumbre a deliberado una vez ms y lleg a forjar un pensamiento mixto
y de aplicacin regulativa, el cual los distintos ordenamientos jurdicos americanos han optado, pues
basta leer en la mayora de los cdigos procesales, citas como: a la par que decepciona valiosas
pautas dispositivas, no deja de recoger los no menos valiosos aportes del sistema inquisitivo, con lo
cual nace lo que se denomina SISTEMA MIXTO.
El sistema mixto, ostenta caracteres propios del modelo dispositivo como inquisitivo. Esta mixtura es
insostenible porque coexisten reglas que son antagnicas entre s. El Cdigo Procesal Civil peruano es
un ejemplo paradigmtico de tal despropsito.
La pregunta que nos haramos sera por qu se ha llegado en la historia al sistema mixto? Podemos
determinar varias razones actualmente, como por ejemplo una tremenda fascinacin que el sistema
provoca en regmenes totalitarios
i
que al normar el proceso, dejan de lado al hombre comn para erigir
al propio Estado como centro y eje del sistema.
Lamentablemente en el Per, utilizamos un sistema mixto pero que ms parece inquisitivista en
cuanto al proceso civil y al proceso penal, en las cuales muchos de los caracteres que predominan son
propios del sistema inquisitivista.
89. Cul es el carcter cientfico del Derecho Procesal?
El Derecho Procesal es una ciencia por la posesin de un objeto de una metodologa y de un contenido
propio que lo caracteriza.
El objeto de la ciencia del Derecho Procesal est constituido por una estructura tridimensional que la
integran las normas, los hechos y valores que constituyen la trama del Derecho. Sin embargo, es bueno
recordar en cuanto a los hechos, que segn opinan los investigadores, constituyen el objeto esencial de toda
actividad jurdica y concretamente de la funcin jurisdiccional.
El valor es tambin uno de los objetos principales de la funcin procesal. En este sentido es preciso
reconocer el aporte de la Escuela Alemana de Baden, en su tarea de investigacin axiolgica y culturalista.
Con el tiempo hasta nuestros das se produjo una indagacin metodolgica de la ciencia del proceso, la
cual es menester de toda doctrina procesalista.
El carcter cientfico del Derecho Procesal se debe en cuanto a su mtodo y objeto de estudio: el conflicto
de intereses como causa de todo proceso, es ah donde los juristas ms destacados tienen la misin de
emprender nuevas formas de solucin para los conflictos en la realidad social. Es as como el procesalista a
travs de un buen mtodo cientfico, puede lograr mucho en el campo del Derecho Procesal, pues toda
funcin jurdica debe ir atribuida a mejorar el proceso.
90. Cul es la relacin que tiene el Derecho Procesal con el Derecho Constitucional?
El Derecho Constitucional tiene como tema el estudio de la Constitucin del Estado, que define y regula su
estructura y las funciones de sus rganos, entre los que se halla comprendido el Poder Judicial u rgano
jurisdiccional cuya actividad, dentro del proceso, es objeto del estudio del Derecho Procesal.
Adems el Derecho Constitucional trata de los derechos humanos fundamentales que consagra la
Constitucin y de las garantas ciudadanas. Estas garantas tales como la igualdad ante la ley, derecho de
defensa al debido proceso ante jueces legtimos y competentes, la celeridad judicial, la intangibilidad de la
cosa juzgada, etc., son de aplicacin en el proceso.
91. Con qu otras ramas est tambin relacionado el Derecho Procesal?
Tambin se vincula con el Derecho Administrativo. Mientras aqul trata del rgano jurisdiccional, su
funcin judicial y administrativa, ste se ocupa del rgano administrativo, su funcin adminisitrativa y sus
45
decisiones que dan lugar a la actividad contencioso administrativa que origina en muchos pases, la
intervencin del Poder Judicial.
El Derecho Procesal Civil se relaciona con el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Laboral y el
Derecho Agrario, porque a travs de sus normas se sustancian los procesos que corresponden a tales ramas
del derecho.
En dichos procesos, las normas materiales in indicando constituyen para el juez tema de investigacin
y reconstruccin histrica y las normas instrumentales in procedendo rigen su actividad.
92. Cules son los principios procesales?
Estamos viviendo en un mundo, donde el progreso ha pasado, de ser un duelo privado a convertirse en una
funcin pblica; el formalismo inicial, prcticamente sin sentido, ha cedido a los mecanismos ms
avanzados y en general, se procura que la funcin jurisdiccional satisfaga las necesidades superiores de la
colectividad, antes que el inters particular del litigante
Entendamos as, que los principios son aquellas directrices o lineamientos del proceso que se establecen de
acuerdo a la orientacin filosfica poltica de quien en ese momento ejerce el poder. Son directivas
fundamentales que deben ser imprescindiblemente respetadas para lograr el mnimo de coherencia que
supone todo sistema.
Entre los principios ms importantes tenemos:
x Principio de inters pblico en el proceso
Este principio ya no es tan discutido, pues tanto en el proceso penal, como el civil, laboral, contencioso
administrativo y de cualquiera otra clase son eminentemente de inters pblico o general, porque
persiguen y garantizan la armona, la paz y la justicia social.
x Carcter exclusivo y obligatorio de la funcin jurisdiccional del Estado.
Siendo un principio elemental, sin el cual la vida en comn se hara imposible en forma civilizada, pues
es fundamento de la existencia misma del Estado, como organizacin jurdica. Sus consecuencias son:
prohibicin de la justicia privada y obligatoriedad en las decisiones judiciales.
x Independencia de la autoridad judicial.
Si lo que se pretende es obtener una recta aplicacin de la justicia, es indispensable que los funcionarios
encargados de tan delicada y alta misin puedan obrar libremente en cuanto a la apreciacin del derecho
y de la equidad sin ms obstculos que las reglas que la ley les fije en cuanto a la forma de adelantar el
proceso y de proferir su decisin.
El juez debe sentirse soberano en la recta aplicacin de la justicia, conforme a la ley. Por eso nada ms
oprobioso que la existencia de jueces polticos de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los
partidos. Cabe recordar, que un Estado en donde los jueces sufran la coaccin de gobernantes o
legisladores deja de ser un Estado de derecho.
x Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales
La imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del rgano judicial en el sentido
expuesto. Pero con ella se contempla, adems la ausencia de todo inters en su decisin, distinto del de
la recta aplicacin de la justicia.
Es obvio que el juez est facultado para conocer y resolver los asuntos en que sus intereses personales
se hallan en conflicto con su obligacin de aplicar rigurosamente el derecho. No se puede ser juez y
parte al mismo tiempo.
46
x Igualdad de las partes.
Se deducen dos aspectos:
1) Que, en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual tiene
fundamento en la mxima audiatur ex altera parte que viene a ser una aplicacin del postulado que
consagra la igualdad de los ciudadanos ante la ley, base de la organizacin de los Estados modernos.
2) Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relacin con raza, fortuna o
nacimiento de las partes.
Se debe procurar ante todo que esa igualdad en el proceso sea real y no simplemente una cuestin
terica. Por esa razn, se debe otorgar a las personas de bajos recursos la oportunidad de una verdadera
defensa, con un abogado que los represente gratuitamente e imponiendo al juez el deber de hacer
efectiva la igualdad de las partes en el proceso, usando los poderes que el cdigo le otorgue,
especialmente para declarar pruebas oficiosamente.
x Publicidad del proceso
No debe haber justicia secreta, ni fallos sin antecedentes ni motivaciones.
Esto no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente pblico y que toda persona pueda
conocer en cualquier momento los expedientes. Pues perjudicara gravemente la buena marcha de los
proceso, especialmente en casos penales. La publicidad se reduce a la discusin de las pruebas, a la
motivacin del fallo y a su publicacin, como tambin a la intervencin de las partes y sus apoderados y
a la notificacin de las providencias.
93. Cul es la diferencia que existe entre proceso y procedimiento?
El procedimiento es una sucesin de actos ordenados y consecutivos, vinculados causalmente entre s.
Puede ser una actividad privada (asamblea de socios) o pblica (parlamentaria, electoral, etc.). No es
necesariamente bilateral.
El proceso es un medio de discusin de dos litigantes (necesariamente bilateral) ante una autoridad cuya
competencia est predefinida y va un procedimiento preestablecido por Ley.
94. Qu es el proceso?
Etimolgicamente vimos que el vocablo proceso proviene del latn processus, adems podemos agregar
su divisin filolgica y dividirlo en pro para adelante y cedere caer, caminar. Esto quiere decir, que
implica un desenvolvimiento, una sucesin, una continuidad dinmica. Entonces viene a ser como una
sucesin de actos concatenados
ii
que se dirigen a un punto o que persiguen un fin.
Aplicando este trmino al Derecho, CARNELUTTI sostuvo que el proceso viene a ser el conjunto de
actos dirigidos a ese fin: la resolucin del conflicto
iii
composicin del litigio, satisfaccin de
pretensiones, etc. Resulta como un instrumento para cumplir los objetivos del Estado. V.gr.: imponer a
los particulares una conducta jurdica y brindar la tutela jurdica.
En la historia del proceso, encontramos que los juristas medievales sostenan un acto triangular, as
tenemos al jurista BULGARO, quien deca que el proceso era un actum triun personarum: iudicis, actoris
et rei. Pero fue BULOW, en su estudio sobre las excepciones y los presupuestos procesales quien puso en
claro este punto, luego desarrollado por la teora moderna.
El Proceso es un medio de debate a travs del cual se pretende, lograr una declaracin del juez ante
quien se presenta el litigio. Dicha declaracin esta contenida de la sentencia.
95. Cul es la naturaleza jurdica del proceso?
En el campo del derecho procesal, no ha sido posible escapar a esa regla constante de la doctrina, que ha
elaborado las ms variadas teoras para intentar definir cul es la esencia del proceso.
47
No es tarea sencilla el hacer una clasificacin de todas ellas, habida cuenta de que responden a patrones
dismiles y, en algunos casos, inslitos.
Un primer criterio clasificatorio de algunos autores tiene su origen en la bsqueda de la categora general
en el derecho civil (privatistas), en tanto que algunos ms lo hacen fuera de ste (publicistas); otro criterio
clasifica entre doctrinas empricas, teorizantes y atpicas, etc.
No creo necesario efectuar un inventario detallado de todas las corrientes interpretativas que han generado
las doctrinas recin mencionadas. A slo ttulo informativo dir aqu que al explicar la naturaleza jurdica
del proceso se ha sostenido que es un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio; una
relacin jurdica pblica y continua; una situacin jurdica; una pluralidad de relaciones jurdicas; un estado
de ligamen; un estado de pendencia; un servicio pblico; una reproduccin jurdica de una interferencia
real; una entidad jurdica compleja; una institucin; un medio para obtener satisfaccin jurdica; una
empresa; etc., etc. Y para mayor complicacin y desesperacin del estudioso, dentro de cada una de
algunas de las corrientes apuntadas se han establecido nuevas diferencias que, por supuesto, llevan a los
autores a polemizar circularmente y sin resultado final y positivo.
He afirmado en prrafo anterior que toda esta bsqueda ha perdido inters acadmico pues, a partir de que
se ha concebido a la accin procesal como una instancia necesariamente bilateral, el proceso (objeto de
aqulla) adquiri una categora propia que no puede ser subsumida en otra categora general.
De tal modo, el proceso es proceso. Y punto. Lo que lleva a sostener que no es un contrato, que no es un
cuasicontrato, que no es una relacin, etc.
En otras palabras: para explicar la esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales
conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate dialctico entre dos
partes antagnicas ante un tercero que es impartial, imparcial e independiente, no es preciso buscar su
encuadramiento en otra figura del Derecho en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y,
por ende, inconfundible por irrepetible.
96. Cules son las clases de proceso?
Este es un ttulo que aparece integrando los ndices de todos los libros escritos sobre el tema.
Cuando se lee el contenido que le ha dado el respectivo autor se descubre pronto que, cualquiera sea el
criterio de clasificacin que se aplique, no se refiere al proceso como tal sino a la pretensin deducida o al
procedimiento previsto por el legislador para tramitar una determinada pretensin.
Y as, se distingue entre:
1) procesos judicial y arbitral, teniendo en miras la naturaleza pblica o privada de la autoridad que acta;
2) procesos contenciosos y no contenciosos, queriendo mostrar que en unos existe litigio y en otros no;
3) procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, apuntando al resultado que pretende lograr el actor;
4) procesos ordinarios y especiales, haciendo ver las diferencias de la actividad de cognicin del juez en
cuanto a la pretensin deducida; y
5) procesos singulares y universales, sealando que en stos est en juego todo el patrimonio de una
persona y en aqullos no.
A mi juicio, estos criterios clasificatorios son errneos pues parten de una premisa equivocada, producto de
la milenaria confusin que existe en la doctrina acerca del significado de los vocablos utilizados.
Conforme a lo que ya se ha definido como proceso, y remarcando nuevamente ahora que aparece como un
fenmeno nico en el mundo jurdico, resulta obvio que su concepto permanece inalterable no obstante que
la autoridad ante la cual se inicia y desarrolla sea un juez o un rbitro (en ambos casos la serie opera en
forma idntica).
De ah que no quepa efectuar tal clasificacin pues la idea de proceso es unitaria y, por ende, inclasificable.
Idntica acotacin cabe efectuar respecto de los siguientes criterios apuntados precedentemente.
En efecto: la idea de proceso es inseparable de la de litigio, de donde resulta que en los trminos utilizados
habitualmente todo proceso es contencioso (en el sentido de que existe una contienda: litigio).
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De ah tambin que no quepa hablar en modo alguno de proceso no contencioso (o acto de jurisdiccin
voluntaria) que obviamente no es proceso sino simple procedimiento desarrollado entre quien insta y la
autoridad que recibe el instar.
Tampoco cabe clasificar entre procesos declarativos, ejecutivos y cautelares. Entre los dos primeros,
porque el concepto de proceso permanece indiscutiblemente inalterable en razn de que en ambos se da o
debe darse el desarrollo integral de la serie. Resulta as que lo que distingue a este criterio de clasificacin
es el procedimiento ms o menos largo y expeditivo normado para tramitar un proceso.
Por lo dems, el llamado proceso cautelar no es proceso, toda vez que en su desarrollo no se presenta la
idea lgica expuesta recurrentemente en estas Lecciones: y es que todo lo relativo a las cautelas (ver
Leccin 28) constituye siempre un simple procedimiento por la sencilla razn de que la respectiva peticin
no debe ser necesariamente bilateralizada antes de obtener el dictado de una resolucin al respecto.
Lo mismo cabe decir en cuanto a los llamados procesos universales en los cuales el juez acta como un
simple administrador y no como autoridad llamada a resolver un litigio.
Debe quedar en claro respecto de los supuestos ltimamente mencionados que siempre existe la posibilidad
de la aparicin de un litigio durante el curso del procedimiento: a partir de all habr proceso (por ejemplo,
el embargado que no fue odo antes de la traba de la medida cautelar pretende su inmediato levantamiento;
un acreedor demanda la verificacin de su crdito en la sucesin de su deudor; etc.).
De consiguiente: la denominacin del tema en estudio debe ser erradicada de los textos de doctrina ya que
resulta equvoca al clasificar el fenmeno proceso otorgando a la palabra que lo denomina el significado de
procedimiento o de juicio o de pretensin, ninguno de los cuales exhibe a su preciso valor tcnico.
97. Qu es una norma procesal?
Las normas jurdicas en general, son proposiciones que prescriben una conducta jurdica. La estructura
lgica de dichas normas corresponde a la de un juicio hipottico que se expresa en la frmula: Si A es, debe
ser B; cuyas partes han sido acertadamente denominadas por KORKOUNOV hiptesis (si A es) y
disposicin (debe ser B).
Las normas procesales, al igual que casi todas las normas jurdicas, entran en vigencia una vez promulgadas
y publicadas. Del mismo modo se extinguen con su derogacin.
Pueden presentarse entonces tres situaciones:
1. Cuando los procesos ya han concluido, estos no son afectados por la nueva norma.
2. Cuando los procesos se van a iniciar, estos deben realizarse con la nueva norma.
3. Cuando los procesos estn en trmite, no opera la retroactividad de la norma procesal, ms bien se
apuntan dos opciones: la primera, que la nueva norma se aplique al trmite iniciado, con lo cual el
proceso se beneficia con los aportes de la nueva norma y la segunda que sustenta en el axioma de
entender el proceso como un acto nico, por lo que no puede modificarse el camino iniciado.
98. Qu se entiende por relacin jurdica procesal?
El proceso es una unidad no solamente porque los varios actos de que se compone estn coligados para un
fin comn, ha escrito CHIOVENDA. Esta unidad es propia de cualquier empresa, aunque no sea jurdica,
como una obra de arte, la construccin de un edificio, un experimento cientfico y otras semejantes. El
proceso, por el contrario, es una unidad jurdica, una organizacin jurdica, una relacin jurdica.
Esta relacin jurdica constituye una realidad importantsima para el derecho cientfico, y se distingue de
las dems relaciones de derecho porque avanza gradualmente y se desarrolla paso a paso mientras las
otras se dan como totalmente concluidas.
No podemos considerar a la relacin procesal como un contrato, porque sus consecuencias jurdicas no
derivan del consentimiento expreso o presunto de las partes y el rgano pblico no es sujeto de una relacin
de dicha naturaleza.
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En sntesis: La relacin procesal es autnoma porque posee vida y condiciones propias independientes de
la existencia de la voluntad concreta de la ley afirmada por las partes. Una es la relacin jurdico
procesal y otra la jurdico sustancial. Es compleja, porque est constituida por mltiples derechos y
consecuencias jurdicas, unificados dentro del marco del proceso. Es de derecho pblico, porque est
determinada por normas que regulan una actividad pblica.
Es por ello que los vnculos jurdicos surgen en el proceso, no son relaciones jurdicas, consideradas como
facultades y deberes, sino situaciones jurdicas de expectativa, esperanza de la conducta judicial que ha de
producirse y en ltimo trmino del fallo judicial futuro; en una palabra: expectativas, posibilidades y
cargas.
99. Qu se entiende por parte procesal?
El concepto de parte procesal ha variado notablemente en el tiempo, acompaando la evolucin doctrinal
del derecho procesal.
La idea que tradicionalmente se tuvo sobre el tema era correlativa del concepto de accin procesal
concebida como un derecho concreto, no desvinculado del derecho material que, por medio de su ejercicio,
se haca valer o se discuta en pleito. De tal forma, para la antigua concepcin, el vocablo procesal parte
configuraba un concepto equivalente al de parte de la relacin jurdica material litigiosa.
Tan antigua idea debi ceder a poco que se tipificara a la accin como un derecho abstracto (por oposicin a
concreto), sin vinculacin alguna con el derecho material cuya existencia se pretendiera en el proceso. Y es
que la vida jurdica ensea que no siempre quien litiga es titular del derecho material cuyo seoro afirma.
Para advertir la veracidad de este postulado, suponga el lector que Juan ha vendido una cosa a Pedro y que
ste no sald su precio. Juan pretende el pago y Pedro lo resiste: se ha configurado el conflicto en el plano
de la realidad social. Como no existe solucin autocompositiva al respecto, ahora Juan demanda
judicialmente a Pedro, afirmando que ste le debe el precio de la compraventa: ya se ha visto en la Leccin
1 que esto constituye el litigio.
Si bien se mira, los sujetos - partes del conflicto (Juan vendedor - Pedro comprador) coinciden con los
sujetos - partes del litigio (Juan demandante - Pedro demandado): en otras palabras, y a tenor de lo que
sostiene la doctrina generalizada, las partes de la relacin material se han convertido ahora en partes de la
relacin procesal.
Pero la experiencia jurdica ensea incontrovertiblemente que Juan puede creer de buena fe que le vendi
a Pedro cuando ello no ocurri en la realidad. De tal modo, el conflicto no ha aparecido en el plano de la
realidad. Sin embargo, Juan puede afirmar su existencia en el plano del proceso.
Y an ms: sabiendo Juan que carece de toda relacin con Pedro, decide demandarlo afirmando, por
ejemplo, la existencia de una compraventa incumplida: al igual que en el caso anterior, tampoco aqu existe
conflicto y, sin embargo, en ambos supuestos hay litigio.
De donde se puede ya colegir que existen relaciones nacidas con motivo del proceso que no se encuentran
necesariamente precedidas por una relacin material en estado de conflicto.
En otras palabras, no siempre existe plena coincidencia entre los sujetos que litigan (partes procesales) y los
sujetos de la relacin cuya existencia se afirma en el proceso (partes materiales).
Surge claro as que el concepto tradicional que identifica a la parte procesal con los sujetos de la relacin
obligacional no alcanza a explicar qu es la parte en pleito en el cual, por ejemplo, se rechaza la demanda
por ausencia del derecho material afirmado en ella.
De ah que el concepto de parte debe ser esencialmente de carcter formal: con total independencia de la
relacin material debatida, es parte procesal todo sujeto que de manera permanente o transitoria deduce en
el proceso una pretensin en nombre propio o en cuyo nombre se acta (nunca asume el carcter de parte el
representante de ella) y aquel respecto de quien se pretende.
50
100. Qu entendemos por accin, jurisdiccin y competencia?
La accin es el derecho que tiene toda persona de recurrir ante la autoridad judicial para presentar
una pretensin que no puede ser satisfecha directamente por sta sino por una tercera persona. Por
lo que siempre es bilateral.
La jurisdiccin es aquella facultad que tiene el Estado de administrar justicia por medio de los rganos
instituidos para tal efecto. La jurisdiccin se cumple tan slo por el que est investido de este derecho.
La competencia es la facultad o atribucin de funciones que efecta la ley o la convencin a
determinadas personas que actan como autoridad en determinados casos.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Y DERECHOS
HUMANOS
53
DERECHO CONSTITUCIONAL
101. Qu es el movimiento constitucionalista?
Con el nombre de movimiento constitucionalista se suele distinguir una corriente de pensamiento y de
accin, tanto poltica como filosfica, que surgi en Inglaterra a finales del siglo XVII, se propag en
Francia y otros pases europeos en el siglo XVIII, y cobr especial fuerza a partir de la Constitucin de
los Estados Unidos de 1787, extendindose a los pases hispanoamericanos. Este movimiento buscaba
ante todo, que los pases hispanoamericanos. Este movimiento buscaba, ante todo, que los estados
estuvieran regidos por una Constitucin, en la que se plasmaran los principios bsicos de la democracia
liberal: separacin de poderes, soberana nacional, consagracin de derechos individuales y libertades
pblicas, etc.
102. Cules son los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial?
Los elementos constitutivos del constitucionalismo inicial son:
1
- La limitacin del poder estatal y la distincin entre sus funciones y rganos de actuacin poltica.
- La consagracin de la ley como instrumento de seguridad frente al poder estatal.
- La existencia de leyes con carcter de fundamentales
- El reconocimiento consuno de dichas leyes bajo los criterios de supremaca y rigidez.
- El establecimiento del poder constituyente.
- La proteccin de los derechos naturales.
- La legitimacin del poder estatal por la va democrtica
103. Qu es una Constitucin?
Primero tenemos que decir que la palabra Constitucin proviene etimolgicamente del latn stature o
statum, que significa conformacin o estructura esencial de un ente u organismo cualquiera.
La Constitucin se le define como un conjunto de valores, principios categoras, instituciones, normas y
prcticas bsicas que pretenden modelar un tipo de sociedad poltica y que regulan la organizacin,
funcionamiento y competencias del poder estatal, as como los derechos y obligaciones de las personas
entre s y frente al cuerpo poltico.
VANOSSI seala que la Constitucin es el enunciado institucional de las grandes reglas de juego
poltico y social que una comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histrico, por medio de
un determinado reparto de competencias y con proyeccin u orientacin hacia ciertos fines en los que la
sociedad visualiza su porvenir.
104. Cules son los contenidos de una Constitucin?
Los contenidos de la Constitucin son:
a) La Constitucin es un proyecto de vida
En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones
socialmente compartidas que apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltica de
convivir. Tambin implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el
desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado.
b) La Constitucin es un estatuto de poder
En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a justificar y
establecer una relacin de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.
c) La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona
En un texto Constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de los derechos
connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.
d) La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico.
En un texto fundamental aparece la pluralidad orgnica de principios-valores que justifican la
existencia de un sistema jurdico. Por ende, supone una normatividad supra encargada de consignar
la regulacin normativa bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una
sociedad poltica.
DOCTRINA CONSTITUCIONAL Y DERECHOS HUMANOS
54
105. Cules son las etapas del constitucionalismo?
Las etapas del Constitucionalismo son:
a) El constitucionalismo clsico o liberal.-La revolucin inglesa aport el Agreement of the People o
Contrato Popular (1647) y el Instrument of Government o Instrumento de Gobierno (1658);
igualmente incorpor la Carta Magna (1215), la Peticin de Derechos (1620), la Declaracin de
Derechos (1689), y el Acta de Establecimiento (1701).
Entre sus principales caractersticas figuran:
- Cre los elementos constitutivos del constitucionalismo.
- Estableci el principio de legalidad como base y fundamento para el ejercicio de las conductas
coexistenciales.
- Estableci que la legitimidad para gobernar se sustentaba en la soberana decisin del pueblo.
- Estableci la nocin de la representacin poltica.
- Limit la actividad poltica y administrativa del Estado al manejo de las relaciones
internacionales, la defensa, la salud, la educacin y la custodia de la paz y el orden social.
b) El constitucionalismo social.-Aparece con la segunda revolucin Republicano francesa de 1848 y
se concreta con la Revolucin mexicana de 1910-1917, la Revolucin Bolchevique de 1917-1918 y
la aparicin de la primera experiencia republicana en la Alemania Unificada de 1919-1933. En
puridad, puede afirmarse que dicho proceso se gesta tras la finalizacin de la Primera Guerra
Mundial.
Entre sus principales caractersticas del constitucionalismo social destacan:
- Acept los elementos del constitucionalismo clsico en materia de seguridad y libertad.
- Reconoci que los derechos individuales deben ejercerse en armona con los intereses generales
de la sociedad
- Ampli la gama de los derechos fundamentales de la persona al mbito econmico, social y
cultural.
- Generaliz el goce de los derechos polticos casi sin restriccin alguna.
- Foment la presencia activa del Estado con el mbito econmico, ya sea con carcter promotor,
regulador, planificador y hasta conductor.
- Plante la solidaridad como deber jurdico y la justicia como deber poltico del Estado.
c) El Constitucionalismo Corporativo.-Este constitucionalismo propiciado por el unipartidismo es de
carcter autoritario y encuentra su expresin en los documentos constitucionales inorgnicos y
dispersos del 24 de diciembre de 1925 y 17 de mayo de 1928 dados por el gobierno de Mussolini, en
Italia, y en las leyes constitucionales dictadas en Espaa durante el rgimen de Franco.
d) El Constitucionalismo Contemporneo.-Esta etapa se gesta a mediados del siglo XX,
manifestndose como consecuencia de las secuelas dejadas por la Segunda Guerra Mundial, los
procesos de integracin interestatales y la cada del Muro de Berln. La Segunda Guerra Mundial
signific, en la prctica, el triunfo de la democracia sobre el totalitarismo. Las execrables violaciones
a los ms elementales derechos de las personas producidas por el Nazismo y el fascismo obligaron a
los pases victoriosos a fundar la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), encargada de velar
por la paz y la seguridad mundial.
106. Qu es una Constitucin Rgida?
Es aquella que establece un procedimiento especial y distinto a la modificacin de las leyes ordinarias,
para la modificacin de sus normas. Un ejemplo clsico es la Constitucin de Estados Unidos.
55
107. Qu es una Constitucin Flexible?
Es aquella que puede ser modificada por el Congreso en la misma forma que las leyes ordinarias. Un
ejemplo clsico es Gran Bretaa.
108. Cuales son las partes de una Constitucin?
El prembulo, la parte dogmtica, la parte orgnica, la frmula de revisin y la parte del apndice.
109. En qu consiste la parte dogmtica de la Constitucin?
El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En la constitucin est referida a los derechos
humanos. En toda reforma constitucional viene a ser la parte que no se reforma, pero si se puede
aumentar derechos.
110. En qu consiste la parte orgnica de la Constitucin?
Comprende la institucionalizacin sistemtica del cuerpo poltico; el conjunto de reglas para el
establecimiento y funcin de los rganos y organismos estaduales; as como el reparto de competencias
entre estos y los mecanismos de eleccin o designacin de las autoridades encargadas de su conduccin.
111. En qu consiste la frmula de la revisin?
Es el iter procedimental a seguirse para conseguir la actualizacin de la Constitucin
112. En qu consiste la parte del apndice?
Es aquello que se aade de manera accesoria o dependiente. Esta parte est conformada por clusulas
complementarias, reglas interpretativas, derogacin expresa de normas infraconstitucionales,
disposiciones finales y/o transitorias, fecha de entrada en vigencia y hasta la ratificacin de los tratados
internacionales.
113. Qu es la constitucionalidad?
Segn BLUME la Constitucionalidad es aquel vnculo de armona y concordancia plena que debe existir
entre la Constitucin y las dems normas que conforman el sistema jurdico que conecta o une los
postulados constitucionales con sus respectivos correlatos normativos, en sus diversos niveles de
especificidad.
114. Qu es el gobierno parlamentario?
El parlamentarismo es el resultado de un lento proceso de evolucin poltica que encuentra sus primeros
vestigios en la Inglaterra medieval. As, en este perodo histrico el poder estadual se encontraba
concentrado en la figura del rey.
Su origen est en Inglaterra, lugar en donde se forja a travs de una larga lucha desplegada entre la
nobleza y la burguesa.
El gobierno parlamentario es producto de una consecuencia de un proceso de evolucin histrica que
comprende la experiencia inglesa de finales del siglo XVII, el posterior aporte francs de la primera mitad
del siglo XVIII, su masiva difusin en Europa y una selectiva expresin en Asia y frica.
115. Cules son las caractersticas de un gobierno parlamentario?
Hay dos elementos caractersticos en el Ejecutivo: El jefe de Estado y el jefe de Gabinete.
- El jefe de Estado representa a la nacin y con frecuencia se dedica a las actividades protocolares,
mientras que el Primer Ministro conduce las tareas de Gobierno.
- El Primer Ministro es elegido por el Congreso, para lo cual requiere de una mayora que le d
estabilidad a su gestin.
56
- Los miembros del gabinete son as mismo integrantes del la Cmara de los Comunes.
- El Gobierno est constituido por los miembros del partido mayoritario asentado en el Parlamento. En
algunos casos, sus miembros son de la coalicin predominante.
- El Gabinete es presidido por el Primer Ministro que, por lo general, es el lder del Partido vencedor.
- La permanencia del gabinete depende de la mayora de los integrantes del Parlamento.
- La iniciativa legislativa la comparten el Gobierno y el Parlamento.
- El Parlamento est facultado para interpelar y censurara a los integrantes del Gabinete.
- El Gabinete, con aprobacin del Jefe de Estado. Est facultado para disolver al Parlamento.
- El Poder Ejecutivo es dual: El Rey o el Presiente es el Jefe de Estado y el Primer Ministro es el Jefe
de Gobierno.
- El Jefe de Estado- rey o presidente- no tiene responsabilidad poltica.
- La responsabilidad poltica recae en los miembros del Gabinete.
- Los actos del Jefe de Estado requieren para su validez de refrendacin ministerial.
116. Qu es un gobierno presidencialista y cules son sus caractersticas?
En su versin original es propio de los Estados Unidos de Norteamrica.
Son sus caractersticas ms importantes:
- El presidente de la repblica es elegido por votacin directa, secreta y universal.
- El primer mandatario tiene una doble condicin, la de Jefe de Estado y la de Jefe de Gobierno.
- Los ministros no responden ante el Congreso, el que no los puede interpelar ni censurar.
- SARTORI consigna que los elementos constitutivos de un rgimen presidencial seran los tres
siguientes:
- El Presidente de la Repblica dirige el rgano Ejecutivo en su doble condicin de jefe de Estado y
Jefe de Gobierno.
- El Presidente de la Repblica es elegido ya sea directamente o casi directamente por el pueblo, por un
tiempo determinado.
- El Presidente de la Repblica ejerce la prerrogativa discrecional de nombrara o remover a los
miembros de su staff poltico-administrativo.
117. Qu es un gobierno de facto?
Es aquel gobierno que se constituye o que ejerce sin autorizacin legal el poder poltico, lo cual implica
una ruptura del orden constitucional.
118. Cules son las caractersticas de este tipo de gobierno?
Segn GARCA TOMA
2
estos gobiernos presentan siete caractersticas bsicas:
- Expresin de un hecho sbito violento y transitorio nacido de una voluntad poltica que monopoliza,
la fuerza y la coercin estatal.
- Ruptura total o parcial del marco institucional y consiguiente quiebra de la continuidad y eficacia
desorden constitucional.
- Absorcin de los poderes polticos, tanto los de carcter constituyente como los de carcter
constituido.
- Ejercicio discrecional, y sin parmetros institucionales, del poder poltico.
119. Cuales son los tipos de gobierno de facto?
Los tipos de gobierno de facto son los siguientes:
- Los gobiernos de facto por razn de su origen.-Son aquellos gobiernos que no cumplen con la
forma y el modo establecidos en la Constitucin para su institucionalizacin. Estos gobiernos surgen
porque:
a) Deposicin del gobierno de jure y por
b) Obtencin de un ttulo para constituir gobierno mediante la falsificacin de la voluntad popular
(fraude electoral), o por infraccin de cualesquiera otras reglas de institucionalizacin del
mando en los casos de cobertura de vacancia presidencial por razones de deceso, destitucin,
etc.
57
- Los gobiernos de facto por razn de su ejercicio.-Son aquellos que, habiendo cumplido con
instituirse de conformidad con las formalidades y modo establecidos en la Constitucin, se expresan,
manifiestan y conducen fuera de ella o contra lo previsto por ella. Estos gobiernos surgen como
consecuencia de:
a) Prolongacin del mandato ms all del periodo fijado expresamente por la Constitucin.
b) Desempeo gubernamental arbitrario y desptico.
c) Accin de autogolpe.
120. Cmo se consolida el gobierno de facto?
Se consolida por:
- Contar con la fuerza necesaria para mantenerse en el poder, esto es acreditar el ejercicio territorial
efectivo de las funciones estatales.
- Al obtener algn grado importante de consenso o respaldo popular, o en defecto de ello, alcanzar un
nivel de tolerancia o resignacin ciudadana respecto de su presencia y actuacin.
121. Cules son las doctrinas que reconocen internacionalmente a los gobiernos de facto?
Las doctrinas son las siguientes:
a) La Doctrina Tobar.-Carlos Tobar en su condicin de ministro de Relaciones Exteriores desarroll
esta doctrina -conocida como de legitimidad constitucional- plantea quien los estados
latinoamericanos deben negarse a reconocer a cualquier gobierno que hubiese nacido de una accin de
fuerza.
b) La Doctrina Estrada.-Formulada por Genaro Estrada, esta doctrina -conocida como de la no
intervencin- postula que cada pueblo tiene el derecho de establecer su propio gobierno y de
cambiarlo libremente. En consecuencia, los nuevos gobiernos no necesitan ni requieren de
reconocimiento alguno por parte de sus homlogos para obtener plena validez jurdica.
c) La Doctrina Betancourt.-Planteada por Rmulo Betancourt conocida como del no reconocimiento
de los gobiernos de facto- considera que es necesario oponer obstculos y atajos a las frecuentes
interrupciones del orden constitucional motivadas por los sectores militares latinoamericanos en
alianza con las oligarquas nativas, los mismos que toman como pretexto de aquellas la lucha contra
los movimientos polticos progresistas, a los que tildan genricamente como comunistas.
d) La Doctrina Rodrguez Larreta.-Planteada por el Ministro de Relaciones Exteriores de Uruguay
Eduardo Rodrguez Larreta, mediante una nota diplomtica de fecha 21 de noviembre de 1945. Esta
doctrina plantea una accin conjunta no limitada al mero desconocimiento de los gobiernos de facto,
sino que incluye una intervencin multilateral de carcter econmico en defensa de los principios
democrticos.
e) La Doctrina de la Organizacin de los Estados Americanos.-Durante el Vigsimo Octavo Perodo
Extraordinario de Sesiones de la Organizacin de los Estados Americanos (OEA), celebrado en la
ciudad de Lima el 11 de septiembre del 2001 se aprob la denominada Carta Democrtica
Interamericana. En ese documento se seal que cuando en un Estado miembro se produzca una
alteracin del orden constitucional que afecte gravemente su orden democrtico, cualquier Estado
miembro o el Secretario General pueden solicitar la convocatoria del Consejo Permanente para
realizar un anlisis colectivo de la situacin y adoptar las decisiones que estime pertinentes.
Existi en el pasado regional un cierto consenso en considerar que un gobierno de facto alcanzaba un
reconocimiento expreso y formal o reconocimiento tcito e informe, cuando se cumpla los tres
requisitos siguientes:
- Credibilidad en su vocacin de establecer o restablecer, con cierta prontitud, un sistema poltico
sometido a las reglas del Estado de Derecho.
- Credibilidad en su vocacin de respetar los derechos humanos de la poblacin y en su vocacin de
la aplicacin de los principios generales del derecho en las relaciones entre gobernantes y
gobernados.
- Otorgamiento de seguridad a los actos jurdicos de trascendencia internacional.
58
122. Cul es el fin supremo del orden constitucional?
La persona humana y su dignidad
123. Qu es el Poder Constituyente?
El Poder Constituyente es una facultad para dictar una Constitucin, estableciendo los poderes
constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del
ordenamiento jurdico, o de reformar o cambiar la Constitucin vigente
1
.
Originario.-Porque surge de la autodeterminacin soberana de los pueblos y no de la declaracin de los
poderes constituidos que, como tales le son subalternos. No se encuentra sometido a ningn ordenamiento
jurdico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones
precedentes.
Poder constituyente derivado o constituido.-Denominado Poder Revisor o Poder Constituyente
Permanente o Instituido, comprende la potestad de reformar, haciendo modificaciones, supresiones o
adiciones a preceptos no esenciales de la Constitucin.
El Poder Constituyente Derivado, por ser un rgano constituido por el poder constituyente Originario, no
es soberano y su accionar est limitado por la Constitucin previa que lo crea. Sus lmites son formales y
materiales; y estn sealados en la propia Constitucin y en las leyes, especialmente en la que declara la
necesidad de la reforma.
124. Qu son los lmites formales?
Los lmites formales estn referidos a la iniciativa, aprobacin, ratificacin y publicacin. Al respecto la
Constitucin dispone: Art. 206.-Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso
con mayora absoluta del nmero legal de sus miembros, y ratificada mediante referndum. Puede
omitirse el referndum cuando el acuerdo del Congreso obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de
congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la
Repblica. La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la Repblica, con
aprobacin del Consejo de Ministros, a los congresistas, y a un nmero de ciudadanos equivalente
al cero punto tres por ciento de la poblacin electoral, con firmas comprobadas por la autoridad
electoral.
125. Qu son los lmites materiales?
Los lmites materiales implican que el Congreso de la Repblica va reforma no puede alterar
sustancialmente a la Constitucin. Reformar significa volver a formar, modificar algo, sin modificar su
sustancia, sino modificando solamente su forma.
126. Qu caractersticas tiene el Poder Constituyente originario?
- La inicialidad que es la presencia de una voluntad poltico-jurdica constitutiva y principal. Sobre l
no preexiste ni se permite la presencia de ningn otro poder. Tampoco acepta la vigencia de ninguna
norma jurdica, en razn de que esta no rige ni vive.
- La autonoma, que quiere decir que ningn individuo o grupo puede invocar mrito o ttulo alguno
para sujecionar al ejerciente del poder constituyente originario y mucho menos substituirlo. Adems
porque la nacin constituyente puede en cualquier momento adoptar decisiones mediante una
Asamblea Constituyente en relacin a la constitucin, modificacin o reconstitucin de la estructura
poltica fundamental.
- La incondicionalidad quiere decir que el poder constituyente es libre de pronunciarse segn las
formas, modalidades y contenidos de su actuacin.
1
Por sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de la Repblica Colombiana, afirma: El poder
constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin lmites y sin
control jurisdiccional, pues sus actos son poltico-fundacionales y no jurdicos, y cuya validez se deriva de la propia
voluntad poltica de la sociedad.
59
- La inmanencia expresa el hecho de un atributo inherente e intransferible del propio poder
constituyente originario, de crear o recrear la estructura y organizacin poltica de un Estado naciente
o reconstituido, mediante la dacin de una Constitucin.
- La temporalidad, es decir que dicho poder se hace efectivo por un lapso breve y para un fin
determinado: formular un texto fundamental. Cumplido dicho propsito, se inactiva poltica y
jurdicamente.
- Supremo por ser el mximo poder poltico que crea y delimita los poderes constituidos que estn
subordinados al constituyente, ms all del cual no existe otro poder. Es el poder fundante de la
estructura jurdico-poltico del Estado.
- Soberano y como tal no est subordinado a ningn otro poder, no necesita de regulacin
constitucional o legal, es inalienable e indivisible, le pertenece esencial y originariamente al pueblo,
independientemente de los individuos que lo componen.
- Extraordinario porque a diferencia de los poderes constituidos que son ordinarios y permanentes, el
Poder Constituyente se ejerce con exclusividad para dictar, modificar o cambiar una Constitucin.
Como dice Snchez Viamonte, el Poder Constituyente es extraordinario, porque a diferencia de los
poderes ordinarios, slo acta cuando es necesario dictar una Constitucin o reformarla y cesa cuando
ha llenado su cometido.
- Ilimitado por cuanto que ninguna Constitucin precedente puede ponerle lmites o materiales, al
poder soberano del pueblo para dar la Constitucin del Estado o para sustituirla por otra o para hacer
en ella modificaciones sustanciales.
127. Cules son las tipologas del poder constituyente originario?
a) Poder constituyente originario interno es cuando el establecimiento o configuracin de un texto
constitucional es producto de la energa poltica-social proveniente de los miembros del naciente o
reestructurado Estado
3
.
b) El poder constituyente originario externo, se da cuando el establecimiento o configuracin de un
texto constitucional es producto de la energa poltico-social proveniente de un Estado distinto al que
lo acepta o recibe como suyo. Lgicamente es una situacin concebida como excepcional o inusual.
c) El poder constituyente monocrtico se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u
operador del poder constituyente originario es una sola persona.
d) El poder constituyente policrtico se caracteriza por el hecho poltico de que el ejerciente u
operador del poder constituyente originario est constituido por una pluralidad de personas. Siendo
as, en este modelo el poder constituyente originario emana:
*De una asamblea o congreso de origen popular.
*De un partido poltico, movimiento revolucionario o institucin militar.
128. Qu es la reforma constitucional?
La reforma Constitucional es una institucin propia del constitucionalismo escrito, que encuentra su razn
de ser en la necesidad de acomodar la Constitucin a los constantes cambios que la realidad social,
poltica y econmica de un Estado produce.
Tambin se le define como la facultad extraordinaria dada a un rgano competente para modificar la
Constitucin en parte o totalmente, sin alterar su esencia o fundamentos, siguiendo un procedimiento
preestablecido por el poder constituyente que sancion el texto original.
129. Cuales son las justificaciones de la reforma constitucional?
Son las siguientes:
- Por la constatacin de una imperfecta accin constituyente originaria
- Por la presencia de cambios en la sociedad poltica; lo que implica el surgimiento de un desfase entre
la norma y la voluble realidad.
- Por la necesidad de defender la vigencia de la Constitucin, y por ende, evitar que quede reducida a
un conjunto de frmulas normativas sin proyeccin histrica ni verificacin prctica en la realidad.
60
130. Cules son las fases de la Reforma Constitucional?
Las fases de la reforma constitucional son las siguientes:
- Iniciativa de reforma.-Es la etapa con la que se inicia la reforma, previa a la instalacin y
funcionamiento del rgano revisor. Es el momento en el que se discute la conveniencia o no de las
modificaciones constitucionales.
- Discusin y Aprobacin del nuevo texto.-Consiste en la revisin propiamente dicha de las normas.
Esta facultad puede ser encomendada al mismo rgano legislativo o a otro rgano ad hoc.
- La ratificacin.-Consiste en una segunda aprobacin que convierte al nuevo texto en ley
constitucional.
131. Cules son los lmites de la Reforma Constitucional?
Los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden ser formales y materiales.
Los lmites formales.-Se encuentran referidos a todos y cada uno de los requisitos objetivamente
reconocidos por la Constitucin para que la reforma prospere.
Los lmites materiales se refieren a los contenidos de la Constitucin, es decir estn constituidos por
aquellos principios supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la obra del
poder reformador de la Constitucin. Estos pueden ser a su vez de dos clases:
a) Limites materiales expresos llamados tambin clusulas ptreas, son aquellos en los que la propia
Constitucin, expresamente, determina que ciertos contenidos o principios nucleares del ordenamiento
constitucional estn exceptuados de cualquier intento de reforma.
b) Lmites materiales implcitos son aquellos principios supremos de la Constitucin contenidos en la
frmula poltica del Estado y que no pueden ser modificados, aun cuando la Constitucin no diga nada
sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una modificacin que los alcance, sencillamente
implicara la destruccin de la Constitucin.
132. Quines tienen iniciativa para reformar la Constitucin peruana?
Tienen iniciativa el Presidente de la Repblica, con aprobacin del Consejo de Ministros, los congresistas
de la repblica y un nmero de ciudadanos que equivale a (0.3%) de la poblacin electoral, previa
acreditacin de firmas ante una autoridad electoral, esta iniciativa se tramita con arreglo a las mismas
previsiones dispuestas para las iniciativas de los Congresistas.
133. Cmo es el proceso de reforma de la Constitucin segn la doctrina?
Segn la doctrina es al siguiente:
- El plazo de espera para la modificacin.-El legislador constituyente, puede ordenar que su obra, no
sea sometida a ningn cambio antes del vencimiento de su lapso preestablecido caso la Constitucin
de 1826 y 1828. La finalidad es dar paso a que la Constitucin se consolide, se enrace con la realidad
y que los ciudadanos se familiaricen con sus postulados, recin para ser reformada. Siendo el
problema, cul es el plazo adecuado o razonable.
- El plazo de estudio para la reforma.-Plantea la existencia de un tiempo de examen por la
Constitucin, a fin de confrontar o cotejar la reforma con la dinmica social.
- La existencia de dispositivos intangibles.-Son aquellos que tiene por finalidad salvaguardar
expresamente a determinadas normas constitucionales de cualquier tipo de modificaciones, es decir,
son preceptos que no son materia de discusin reformadora.
Este tipo de normas pueden ser de dos clases:
a) Las disposiciones de intangibilidad expresa: Son las que se sustraen expresamente a cualquier
enmienda, por medio de su prohibicin constitucional.
b) Las disposiciones de intangibilidad implcita: Son las que permiten garantizar determinados
valores fundamentales de la Constitucin, que no se encuentran expresados literalmente en ella. Se
trata de criterios sustantivos inmanente e inherentes al propio texto (como, el respeto a los valores
patrios).
61
- La declaratoria de inconstitucionalidad de la Reforma.-Ella se expresa, cuando el nuevo texto
hubiere incurrido en:
a) Vicio procesal.- Es la vulneracin del procedimiento exigido por el legislador para llevar adelante
la enmienda
b) Vicio sustancial.- Es la contradiccin del nuevo articulado con algn dispositivo, sea de
intangibilidad expresa o implcita.
134. Cmo es el procedimiento de reforma de la Constitucin, segn la Constitucin peruana?
El procedimiento para la reforma es el siguiente:
- La reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso de la Repblica por mayora absoluta y
ratificada por Referndum.
- Se puede omitir el referndum si el Congreso aprueba la reforma en dos legislaturas ordinarias
sucesivas y con una votacin superior a los dos tercios del nmero legal de congresistas, o sea 81
votos como mnimo, se exige para evitar el referndum.
Como la Constitucin va a ser reformada por una ley, que se va a llamar Ley Constitucional, el Presidente
de la Repblica slo puede promulgarla, ya que la Constitucin le prohbe ejercer el derecho de
observacin contemplada en el artculo 108 de la Constitucin.
135. Qu es una mutacin constitucional?
Viene a ser el cambio de significado o sentido de la Constitucin sin que ello implique la alteracin de su
expresin escrita.
La mutacin constitucional es una expresin doctrinaria surgida del publicismo alemn de fines del siglo
XIX y principios del XX.
136. Cul es el antecedente ms remoto de los estados de excepcin?
El antecedente ms remoto lo encontramos en Roma durante el perodo de la Repblica (509-30 AC), se
estableci la dictadura como una institucin legal que aparecera cuando los cnsules reconoca que
Roma se encontraba frente a circunstancias de grave peligro por razones blicas. En ese contexto, uno de
ellos era instituido por el Senado romano como soberano temporal, con el ttulo de dictador.
137. Cuales son las caractersticas del rgimen de excepcin?
Segn Jorge Power Manchego Muoz son las siguientes
4
:
- Concentracin del poder, con autorizacin constitucional, en un solo detentador (Poder Ejecutivo)
mediante la concesin de un conjunto de competencias extraordinarias, a efectos de que la accin
estatal sea tan rpida y eficaz como lo exijan las graves circunstancias de anormalidad que pesan sobre
la comunidad poltica.
- Existencia o peligro inminente de una grave circunstancia de anormalidad, cuyo origen puede ser de
naturaleza poltico-social, situaciones de fuerza mayor o crisis econmica.
- Imposibilidad de resolver las situaciones de anormalidad a travs del uso de los procedimientos
legales ordinarios.
- Transitoriedad del rgimen de excepcin.
- Determinacin espacial del rgimen de excepcin, precisndose que la medida tiene carcter nacional,
regional, departamental o provincial.
- Restriccin transitoria de determinados derechos constitucionales
- Aplicacin, con criterio de proporcionalidad y razonabilidad, de aquellas medidas que se supone
permitirn el restablecimiento de la normalidad constitucional.
- Funcionamiento de los dems rganos estatales, pero sujetos a la posibilidad de que sufran
momentneamente un debilitamiento en algunas de sus competencias ordinarias.
- Finalidad consistente en defender la perdurabilidad y cabal funcionamiento de la organizacin
poltico-jurdica.
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- Control jurisdiccional en relacin a la verificacin jurdica de la aplicacin de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo o suspensivo de los derechos fundamentales de la
persona.
138. Qu derechos no deben ser restringidos cuando estemos ante un estado de Excepcin?
Segn el artculo 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, los derechos que no deben
ser restringidos, son los siguientes:
- Derecho al reconocimiento de la Personalidad Jurdica.
- Derecho a la vida.
- Derecho a la integridad personal.
- Prohibicin de la Esclavitud y Servidumbre.
- Principio de legalidad y de Retroactividad.
- Libertad de Conciencia y de Religin.
- Proteccin a la familia.
- Derecho al Nombre.
- Derecho del Nio.
- Derecho de la Nacionalidad.
- Derechos Polticos.
139. Cul es la finalidad del control constitucional de las leyes?
El control constitucional de la ley tiene como finalidad el examen de constitucionalidad del texto legal
sometido a jurisdiccin constitucional funcin de valoracin-, pero el efecto ms notorio de dicho
proceso es la eliminacin de la norma incoada por inconstitucionalidad funcin pacificadora- del
ordenamiento jurdico; decisin que tiene efectos vinculantes para todos los aplicadores pblicos y
privados- de las normas jurdicas funcin ordenadora-.
140. En qu consiste el control concentrado?
GARCA BELAUNDE seala que el sistema de jurisdiccin concentrada se caracteriza por entregar el
control a un rgano jurisdiccional especial y concentrado, pero que est fuera de la trada clsica de
poderes y sin relacin de dependencia con el Poder Judicial. Este rgano tiene atribuciones
exclusivas y excluyentes para determinar la declaracin de inconstitucionalidad de una ley,
declaracin que se desarrolla por va principal y sin necesidad de que exista un conflicto previo. Es
decir, existe un rgano especialmente encargado de conocer las acciones de inconstitucionalidad.
141. Cules son las caractersticas de este sistema de control concentrado?
Las caractersticas son las siguientes:
- Control condensado.-La declaracin de inconstitucionalidad corresponde ser ejercida nica y
exclusivamente por un rgano especializado.
- Control principal.-El pronunciamiento de inconstitucionalidad se produce cuando se plantea
directamente, ante el rgano especializado, un proceso de inconstitucionalidad, no siendo necesaria la
preexistencia de un proceso.
- Control abstracto se trata de que un rgano especializado se encarga de analizar una norma
cuestionada de inconstitucionalidad, en forma aislada e independiente de la existencia de un caso
concreto que afecte intereses particulares.
- Control con eficacia general, ya que el pronunciamiento de inconstitucionalidad opera de manera
derogante y genrica, es decir de afectan al Estado y a todos los ciudadanos y adscritos a l. Es por
ello que la declaracin de inconstitucionalidad tiene efectos erga omnes y abrogativos.
142. Cules son las caractersticas del control difuso?
Las caractersticas son las siguientes:
- Todos los rganos judiciales ordinarios pueden pronunciarse sobre la constitucionalidad de las leyes
cuando conocen y resuelven las controversias suscitadas ante ellos.
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- La ley sospechosa de inconstitucionalidad no es susceptible de impugnacin directa, pues la presunta
inconstitucionalidad slo puede hacerse valer como cuestin incidental, de cuya resolucin depende la
decisin que sobre el caso principal ha de adoptar el juez competente.
- Estn legitimadas para solicitar o promover el control, las partes en litigio, es decir las partes del
proceso en el cual se debe aplicar la norma supuestamente inconstitucional.
- En este sistema, el Juez no anula la ley, sino que declara una nulidad preexistente, inaplicando la
disposicin legal al caso que est conociendo.
143. Cules son los efectos del control constitucional concentrado?
Los efectos son los siguientes:
- La cosa juzgada.-que se dan en dos planos formal y material.
- La aplicacin vinculante.-El carcter vinculante de sus efectos corre a partir de la fecha de su
publicacin en el diario oficial El Peruano.
- La fuerza de ley.-Dicho concepto hace patente la residual actividad legislativa que tiene
privativamente los rganos contralores-jurisprudenciales
144. Qu funcin cumple la Jurisprudencia Constitucional?
La jurisdiccin constitucional cumple las siguientes funciones:
a) Garantiza la superlegalidad de la Constitucin, evitando su modificacin por vas irregulares, o su
violacin por obra del legislador.
b) Coadyuva a la formacin y aplicacin correcta y concreta de los valores, principios, prcticas y
normas constitucionales.
c) Interpreta y declara el sentido de lo constitucional, de conformidad con los retos del tiempo. Como es
evidente, la Constitucin no se reduce a la suma de palabras, frases o artculos; ella expresa un espritu
y una finalidad. Mediante la jurisprudencia constitucional, este plexo de valores y principios alcanza
su verdadera magnitud y recto sentido.
d) Crea normas poltico-jurdicas en sentido estricto, al momento de resolver conflictos carentes de
regulacin constitucional (lagunas constitucionales).
145. Qu son las lagunas constitucionales?
Garca Toma define a las lagunas constitucionales a las hiptesis no previstas por el legislador
constituyente, es decir, aquellos espacios vacos que este ha dejado en el texto fundamental por olvido,
imprecisin o la imposibilidad de imaginarlos.
146. Qu es el bloque de constitucionalidad?
Es el conjunto de normas que se desprende de la legislacin constitucional primaria y secundaria, as
como de las costumbres constitucionales y la jurisprudencia constitucional.
Esta expresin fue adoptada por el Consejo Constitucional Francs mediante una decisin de fecha 16 de
junio de 1971, dentro del marco del control previo de constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos
parlamentarios; establecindose que esta deban adecuarse no solo a la Constitucin, sino tambin a la
Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, al Prembulo de la Constitucin de 1946,
y a los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la Repblica.
La explicacin para la aparicin de dicha expresin y los alcances de la decisin del 16 de junio de 1971,
tienen directo entroncamiento con la Constitucin creada por Charles De Gaulle en 1958, lo cual a
diferencia de buena parte de los textos constitucionales modernos carece de parte dogmtica, siendo, en
este sentido como bien afirma Jorge De Esteban una Constitucin incompleta.
147. Es posible someter a control constitucional las normas estatutarias?
Si bien la potestad normativa privada de las Asociaciones supone el ejercicio del derecho fundamental de
Asociacin, ello no implica que las normas que proceden de ella se hallen exentas de un control de
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constitucionalidad, cuando resulten contrarias a derechos constitucionales. Por el contrario tal control
resulta inexorable en virtud del efecto interprivatos de los derechos constitucionales. Siendo posible que
sean estas inaplicadas por el Juez en ejercicio del control difuso.
148. Es posible hablar de control difuso administrativo?
Todo tribunal u rgano colegiado de la administracin pblica tiene la facultad y el deber de preferir la
Constitucin e inaplicar una disposicin infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la
forma, bien por el fondo, de conformidad con los artculos 38, 51 y 138 de la Constitucin. Para ello, se
deben observar los siguientes presupuestos:
a) Dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un
proceso administrativo;
b) La ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitucin.
149. Cules son las dimensiones del derecho a la verdad?
El derecho a la verdad tiene dos dimensiones: una colectiva, que consiste en el derecho de la Nacin de
conocer los acontecimientos provocados por las mltiples formas de violencia estatal y no estatal; y otra
individual, que implica el derecho de las vctimas y sus familiares de conocer los hechos y circunstancias
en que se cometieron violaciones a sus derechos humanos; circunstancias que a su vez, el Estado tiene la
obligacin especfica de investigar e informar. (Exp. N 0959-2004-HD/TC)
150. Cmo se puede establecer discriminacin por razn de sexo?
La discriminacin por razn de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos que se fundan no slo
en la pura y simple constatacin del sexo de la vctima, sino tambin en la concurrencia de razones o
circunstancias que tengan con el sexo de la persona una conexin directa e inequvoca. Es decir, que la
discriminacin laboral por razn de sexo comprende no slo los tratamientos peyorativos fundados en la
constatacin directa del sexo, sino tambin aquellos que se basen en circunstancias que tengan una directa
conexin con el sexo. Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones obvias,
incide de forma exclusiva sobre las mujeres. (Exp. N 05652-2007-AA).
151. Cmo debe efectuar la interpretacin de los derechos reconocidos en la Constitucin?
Los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los
tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado peruano. Tal
interpretacin conforme con los tratados sobre derechos humanos contiene, implcitamente, una adhesin
a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los
atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
152. Qu rango detentan los tratados de Derechos Humanos en nuestro sistema normativo?
Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el
ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems,
detentan rango constitucional.
El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de
toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han
innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos
reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional.
Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes
infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas
infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido
por un tratado o que afectara su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en
tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin
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DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
153. Qu es el Derecho Procesal Constitucional?
Segn VERD es la disciplina jurdica que tiene por objeto decidir, de modo imparcial, con arreglo al
derecho objetivo y mediante los procedimientos y rganos especiales establecidos, el cumplimiento,
tutela y aplicacin de las normas constitucionales.
154. Qu es un proceso constitucional?
Segn SAGS es aquel encargado de velar en forma inmediata y directa- por el respeto del principio de
supremaca constitucional o por la salvaguarda de los derechos constitucionales, cuyo conocimiento
puede corresponder a un Tribunal Constitucional o al Poder Judicial.
Se trata de un derecho instrumental destinado a garantizar lo dispuesto por la Constitucin.
Tambin hay que tener en cuenta que el derecho procesal constitucional probablemente sea la ms joven
de las disciplinas dentro del derecho procesal.
155. Cules son las fuentes del Derecho Procesal Constitucional?
Segn Samuel Abad son las siguientes:
- La Constitucin
- Los tratados
- La legislacin
- La jurisprudencia (Precedente vinculante).
- La doctrina
156. Cul son las finalidades de los procesos constitucionales?
Segn el Cdigo Procesal Constitucional son los siguientes:
- Garantizar la primaca de la Constitucin que se materializa en los procesos de Accin Popular y de
Inconstitucionalidad ejerciendo el control concentrado.
- Garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, ejerciendo el control difuso.
157. Cules son las clases de procesos constitucionales existentes?
Samuel Abad los clasifica en:
- Aquellos destinados a la tutela de los derechos fundamentales, como sucede con los procesos de
amparo, habeas corpus y habeas data.
- Los procesos de control normativo, ya sean de tipo preventivo- es decir- frente a proyectos de ley o de
tratados, como ocurre en Espaa y Colombia- , o reparador, tal como sucede tratndose de la
denominada accin de inconstitucionalidad y accin popular.
- Aquellos procesos que permiten la solucin de un conflicto de competencias entre dos o ms rganos
constitucionales autnomos o entidades descentralizadas respecto a sus atribuciones previstas
constitucionalmente.
- Finalmente existe un conjunto heterogneos de procesos que en algunos pases se incorporan.
158. Qu caracterizan a un proceso como constitucional?
Lo caracterizan lo siguiente:
- Su configuracin o creacin a nivel constitucional, y no simplemente mediante una ley;
- Existencia autnoma, esto es, con entidad propia, y no slo como un elemento accesorio que forme
parte de un proceso distinto, como puede ser el caso de los incidentes constitucionales.
- Su objeto, esto es, un proceso destinado a resolver controversias en materia constitucional, y no de
otra clase.
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159. Cual es el objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional?
El objeto de estudio del Derecho Procesal Constitucional son los procesos constitucionales y los rganos
jurisdiccionales que los resuelven (Poder Judicial, Tribunal Constitucional o, de ser el caso, ambos), con
la finalidad esencial de garantizar el cumplimiento, tutela y aplicacin de la Constitucin y los derechos
fundamentales.
160. Cules son los procesos constitucionales, cuya demanda no requieren de firma de abogado?
Los procesos constitucionales cuya demanda no requieren de forma de abogado son: el habeas corpus y
el habeas data.
161. Qu procesos constitucionales protegen la jerarqua normativa?
El Proceso de Accin Popular resguardando a la Constitucin y a las leyes por infracciones de normas
infralegales como Decretos Supremos, Resoluciones Ministeriales, Resoluciones Supremas, Reglamentos
y dems normas administrativas; y el Proceso de Inconstitucionalidad que protege a la Constitucin de la
infraccin de normas con rango de ley como la Ley propiamente dicha, el Reglamento del Congreso, el
Decreto de Urgencia, el Decreto Legislativo, la Ordenanza Regional, la Ordenanza Municipal, el Decreto
Ley , el Tratado en lo que respecta a su manera de aprobacin o sea la inconstitucionalidad de forma.
162. Qu tipo de proceso es el Proceso de Cumplimiento?
La controversia en este proceso se deriva esencialmente de la inactividad, omisin y renuencia a cumplir
con los mandatos establecidos en una ley o un acto administrativo.
163. Cundo interviene el Ministerio Pblico en un habeas corpus?
Interviene en el habeas corpus instructivo, o sea, cuando se trate de una desaparicin forzada para los
fines de investigacin. Adems, hay que tener en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, Caso Castillo Pez, sentencia del 3 de noviembre de 1997 dijo que el habeas corpus tiene
como finalidad, no solamente garantizar la libertad y la integridad personales; sino tambin prevenir la
desaparicin o indeterminacin del lugar de detencin y, en ltima instancia, asegurara el derecho a la
vida.
En el ao 2006 sentenciaron a los responsables de este execrable hecho convirtindose en la primera
sentencia por delito de desaparicin forzada en el Per.
164. En qu principios se inspiran la tramitacin de un habeas corpus?
Son los siguientes, segn MESA RAMREZ
2
:
- Principio de celeridad
- Principio de preferencialidad
- Principio de unilateralidad
- principio de agravio personal y directo.
- Principio de procedencia constitucional
- Principio de prosecucin oficiosa
- Principio de no simultaneidad
- Legitimacin activa vicaria
- Principio de primaca del fondo sobre la forma.
- Principio de informalidad
165. Qu innovaciones trae el Cdigo Procesal Constitucional con respecto al habeas corpus?
Trae las siguientes innovaciones:
- Habeas corpus innovativo.-Contemplado en el artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional. Este
tipo de habeas corpus proceder cuando a pesar de haber cesado o convertirse en irreparable la
conducta lesiva del derecho a la libertad personal, es menester que el juez constitucional acte a fin de
evitar que conductas de esa naturaleza se repitan en el futuro contra el accionante.
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- Habeas corpus correctivo.-El artculo 25 inciso 17 del Cdigo Procesal Constitucional proclama este
habeas corpus, que procura, en forma preventiva o reparadoramente, impedir tratos o traslados
indebidos a personas detenidas legalmente.
El objetivo de este habeas corpus es de resguardar a la persona de tratamientos carentes de
razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir un mandato de detencin o una
sentencia condenatoria con privacin efectiva de la libertad.
Tambin lo encontramos en el inciso 1 del artculo 25 que reconoce el derecho a la integridad
personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para
obtener declaraciones.
- Habeas corpus instructivo.-Comprendido en el artculo 25, inciso 16 del Cdigo Procesal
Constitucional. Este tipo de habeas corpus se interpone cuando ocurre una desaparicin forzada de
personas, acto criminal que supone que se inicia con una detencin ilegal carente de mandato judicial
ni situacin de flagrancia, torturas o tratos inhumanos o degradantes y fsicos y mentales, violacin a
la libertad de movimientos, violacin al derecho a un juicio justo y las garantas del debido proceso,
ejecucin extrajudicial y violacin al derecho a la verdad y justicia para la vctima y sus allegados.
La Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas (adoptada en Belem do Par, el 9
de junio de 1994), y de la que el Per es pas signatario, con fecha de ratificacin 13 de febrero de 2002,
define a la desaparicin forzada de personas en los siguientes trminos:
Art. II.- Para los efectos de la presente Convencin, se considera desaparicin forzada la
privacin de la libertad de una o ms personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por
agentes del estado o por personas o grupos de personas que acten con la autorizacin o
aquiescencia del estado, seguida de la falta de informacin o de la negativa a reconocer dicha
privacin de libertad o informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio
de los recursos legales y de las garantas procesales pertinentes.
Hay que recordar que en las leyes anteriores (23506 y 25398), el Ministerio Pblico no tena ninguna
participacin en este proceso.
Segn el Tribunal Constitucional Peruano: La desaparicin forzada contra diversos derechos
fundamentales. Adems de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales
que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, as, el derecho de acudir a un tribunal
a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detencin. Asimismo, implica
generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que tambin afecta el
derecho a la integridad personal. De igual manera, esta prctica criminosa supone, con frecuencia,
la ejecucin extrajudicial de los detenidos, y el posterior ocultamiento de sus cadveres. (EXP.
2488-2002-HC/TC GENARO VILLEGAS NAMUCHE).
166. Cuales son los requisitos para admitir un medio probatorio en una demanda de habeas corpus,
segn el Tribunal Constitucional?
Exp. N 6712-2005-HC/TC, caso Magali Jess Medina Vela y Ney Guerrero Orellana.
- Pertinencia.- Exige que el medio probatorio tenga una relacin directa o indirecta con el hecho, que
es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente
con el objeto del proceso.
- Conducencia o idoneidad.-El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos
deban ser probados a travs de determinados medios probatorios. Ser inconducente o no idneo aquel
medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada va procedimental o prohibido para
verificar un determinado hecho.
- Utilidad.-Se presenta siempre y cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir
la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Slo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios
que presten algn servicio en el proceso de conviccin del juzgador, mas ello no podr hacerse cuando
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se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presuncin de derecho
absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles,
notorios, o de pblica evidencia; cuando se trata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y
ha hecho trnsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar
con l los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios
superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos
pericias con la finalidad de acreditar un mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se haba
actuado antes.
- Licitud.-No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin de ordenamiento
jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.
- Preclusin o eventualidad.- En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisin de
medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendr lugar la solicitud probatoria.
167. Cundo una persona puede ser privada de la libertad personal?
Una persona puede ser privada de su libertad en los siguientes casos:
- Segn la Constitucin Poltica, una persona slo puede ser detenida en flagrante delito y por mandato
debidamente motivado por el Juez.
- Tambin hay que tomar en cuenta que la ley prev otros casos como las razones de sanidad, puede
verse restringido el derecho de trnsito esencialmente porque, de lo que se trata es de garantizar que el
ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, derecho distintos de
los de la persona que intenta el desplazamiento.
- El derecho de locomocin slo le corresponde a los nacionales y extranjeros con residencia
establecida, lo que supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingresar, transitar o
salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consideraciones jurdicas que
impone la Ley de Extranjera.
- Otra situacin de privacin de la libertad (trnsito y locomocin), aunque excepcional es cuando se ha
declarado el estado de emergencia y de sitio.
- Tambin hay que considerar que en el censo nacional de poblacin y de Vivienda llevado a cabo el 21
de octubre del ao 2007, se orden a la poblacin permanecer en sus viviendas hasta que el censo
haya terminado. Es una situacin sui gneris, pero que se dio.
168. Qu efectos puede tener una sentencia estimatoria de habeas corpus?
Una sentencia estimatoria de Habeas Corpus puede tener los siguientes efectos:
- Liberar a la persona inconstitucionalmente detenida.
- Que la pena privativa de la libertad se cumpla conforme a la Constitucin, la ley y los tratados de
derechos humanos.
- Ordenar que la persona detenida sea puesta a disposicin del juez.
- Si el acto lesivo es irreparable o ha cesado la violacin de la libertad, ordenar que no vuelva a
repetirse.
169. Dnde tuvo su origen la accin de amparo?
La Accin de Amparo tuvo su origen en Mxico, donde se consagr el juicio de Amparo. En la
Constitucin del Estado de Yucatn, el 16 de mayo de 1841. A nivel nacional fue establecido en Mxico,
mediante el Acta de Reformas que, en 1847, introdujo modificaciones a la Constitucin Federal de 1824.
170. Quienes fueron los creadores del hoy llamado proceso de amparo?
Los creadores de esta institucin en el ordenamiento mexicano fueron Manuel Crescencio Rejn en la
Constitucin del Estado de Yucatn de 1841, Mariano Otero en el documento llamado Acta de Reformas
expedida en mayo de 1847, y finalmente los constituyentes de 1856-1857, que la consagraron
definitivamente en la Constitucin Federal de febrero de 1857, inspirndose en el sistema judicial
norteamericano.
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171. Quines son competentes para conocer la demanda de proceso de amparo?
Los jueces civiles y las Salas Civiles y en su defecto, los jueces mixtos y las salas mixtas; salvo de que la
Presidencia de la Corte Superior de un Distrito Judicial, haya creado un Juzgado Especializado en
Derecho Constitucional, en aplicacin a la Tercera Disposicin Final del Cdigo Procesal Constitucional.
172. Cules son los deberes del Juez segn el Cdigo Procesal Constitucional?
Los deberes del juez constitucional son los siguientes:
- Deber de impulsar de oficio los procesos
- Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso
- Deber de interpretar el contenido y alcances de los derechos constitucionales de conformidad con los
tratados en materia de derechos humanos
- Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal
- Deber de interpretar y aplicar las leyes segn los preceptos y principios constitucionales conforme a
la interpretacin del Tribunal Constitucional.
- Deber de aplicar el derecho que corresponde al proceso.
- Deber del Juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido la sustraccin de la materia.
- Deber del Juez de remitir la notitia criminis al Fiscal en los procesos constitucionales fundados
donde se haya cometido delito.
- Deber de los jueces superiores de integrar las sentencias que omitan algo
- Deber de los jueces de tramitar con carcter preferencial los procesos constitucionales.
- Deber del juez de exigir apariencia de buen derecho bonus fumus iuris- y peligro en la demora
periculum in mora- para la expedicin estimativa de una medida cautelar.
- Deber del Juez de expedir sentencia cumpliendo los requisitos que la misma debe contener.
173. En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus reparador?
En las siguientes situaciones:
- Contra rdenes policiales o judiciales arbitrarias.
- Frente a internamientos siquitricas sin proceso de interdiccin civil.
- Contra la negligencia penitenciaria de mantener en prisin a quien ya cumpli su condena.
- Contra sanciones disciplinarias arbitrarias que implican privacin de la libertad.
174. En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus restringido?
Se interpone:
- Contra la prohibicin de acceso o circulacin en determinados lugares.
- Ante los seguimientos injustificados o que provienen de autoridad incompetente.
- Frente a las reiteradas e injustificadas citaciones policiales.
- Contra la vigilancia domiciliaria indebida o ante las continuas retenciones en el control migratorio.
- Cuando se afecta a la tutela procesal efectiva.
175. En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus correctivo?
Se interpone:
- Contra la reclusin decretada por orden judicial pero que se lleva a cabo en condiciones carente de
razonabilidad y proporcionalidad.
- Contra la violacin o amenaza de la vida, la integridad personal y la salud de los reclusos.
- Contra la violacin o amenaza de la vida, la integridad personal o la salud de quines se hallan
internados, bajo una especial relacin de sujecin, en establecimientos de tratamiento, pblicos o
privados (internados estudiantiles, centros de rehabilitacin, etc.).
- Contra los tratos inhumanos o degradantes de los reclusos.
- Contra la restriccin arbitraria de las visitas familiares de los reos.
- Contra la ilegitimidad en el traslado de los presos de un lugar a otro.
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- Por la cohabitacin en un mismo ambiente de procesados y condenados; hombres y mujeres;
menores de edad y adultos.
- Para la proteccin de la integridad personal.
- Para este tipo de Habeas Corpus hay que tener en cuenta de que existen Reglas Mnimas para el
Tratamiento de los Reclusos aprobados por el Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas
mediante Resolucin 663 del 31 de julio de 1957 y 2976 de fecha 13 de mayo de 1977.
176. En qu situaciones se interpone una demanda de habeas corpus conexo?
Se interpone para situaciones no previstas en los dems tipos de habeas corpus, como las siguientes:
- Por violacin de los derechos a ser asistidos por un abogado defensor libremente elegido, a no
declarar culpabilidad contra uno mismo ni sus parientes ms cercanos.
- Para la proteccin de derechos innominados vinculados a la libertad personal (derecho a la verdad).
- Cuando el cadver ha sido retenido en una morgue por falta de pago, y los familiares desean darle
una cristiana sepultura.
177. Cules son los casos previstos por la ley para restringir la libertad personal?
Los casos son los siguientes:
- Conductas consideradas como delitos y sancionadas con pena privativa de libertad efectiva, aspecto
regulado en el Cdigo Penal;
- Supuestos de hecho que habilitan ordenar la detencin preventiva de una persona para la
investigacin de un delito, aspecto regulado en el Cdigo Procesal Penal; o
- Conductas que permiten decretar la privacin de libertad como una medida de coercin para
garantizar la correcta administracin de justicia, aspecto que ha sido regulado, por ejemplo, en el
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
178. Se presentan pruebas en una demanda de habeas corpus?
No es necesario, ya que el Juez puede actuarlas de oficio, al disponer una sumaria investigacin. En los
casos de detencin policial, el juez se apersona al lugar donde se encuentra detenido el demandante
(Inspeccin judicial) y le realiza la toma de dicho (declaracin de parte). Si se trata de una detencin por
mandato judicial debidamente motivado, el juez constitucional solicitar el expediente penal donde va a
encontrarse con las principales piezas procesales y evaluar si el demandante deba estar detenido o slo
con mandato de comparecencia o se ha incurrido en exceso de detencin.
179. Cules son los presupuestos de admisin de un habeas corpus contra resoluciones judiciales?
La admisin a trmite de un hbeas corpus que cuestiona una resolucin judicial slo procede cuando:
a) Exista resolucin judicial firme.
b) Exista vulneracin manifiesta.
c) Y que dicha vulneracin sea contra la libertad individual y la tutela procesal efectiva.
180. Es procedente el desistimiento en los procesos de habeas corpus?
Si bien el Cdigo Procesal Constitucional no ha previsto de manera expresa la posibilidad del
desistimiento en el proceso de hbeas corpus, este Tribunal considera que s resulta viable la procedencia
de dicha institucin en aplicacin anloga de lo dispuesto en las normas referidas al proceso de amparo
(artculo 49) y al proceso de cumplimiento (artculo 71).
El desistimiento de la pretensin en el proceso de hbeas corpus no produce los efectos de cosa juzgada,
sino simplemente da por desistido de la pretensin al accionante, y por tanto concluido el proceso, ello en
razn de que en los procesos constitucionales slo adquiere la calidad de cosa juzgada la decisin final
que se pronuncie sobre el fondo del asunto (artculo 6 del Cdigo Procesal Constitucional) porque, por
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ejemplo, concluido un proceso de amparo con decisin final, es posible la instauracin de otro (amparo
contra amparo).
El desistimiento no se presume y slo comprende a quien lo propone, por lo que las formalidades exigidas
deben ser efectuadas por el propio accionante, y que si se tratare de demandas o escritos que han sido
presentadas por terceras personas como frecuentemente ocurre en el proceso de hbeas corpus, dicha
formalidad debe ser realizada por el propio favorecido y no por otra persona, salvo se encuentre
debidamente facultada para ello.
181. Cul es el plazo para admitir una demanda de proceso de amparo?
No existe plazo para admitir la demanda de Amparo. Tampoco exista en la anterior legislacin, lase las
leyes 23506 y 25398.
182. Cuando la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema interviene en un
Amparo?
Interviene en segunda instancia, cuando la demanda va dirigida contra una Resolucin Judicial que haya
sido fruto de un proceso irregular (se haya vulnerado la tutela procesal efectiva, en va de apelacin.
183. Qu nuevos derechos protege el proceso de amparo en el Cdigo Procesal Constitucional?
- Derecho a la Tutela Procesal Efectiva.
- Derecho a la remuneracin y pensin.
- Derecho a la salud.
184. Cul es el plazo para contestar una demanda de amparo?
Cinco das hbiles, de lo contrario se declarar la rebelda, conforme al Cdigo Procesal Civil. La
contestacin de la demanda es un medio de defensa de fondo.
185. Aparte de la contestacin de la demanda, qu puede hacer el demandado?
Segn el Cdigo Procesal Constitucional el demandado, puede deducir excepciones, defensas previas y
solicitar la nulidad del Auto Admisorio.
186. Cmo se determina la competencia por el territorio en una demanda de proceso de amparo?
Es competente el juez donde se cometi la vulneracin o el juez del domicilio del demandante. Hasta
antes de la reforma del 24 de diciembre de 2006, era competente tambin el juez civil o mixto del
domicilio del demandante.
Nunca es competente el juez de paz ni el juez de paz letrado.
187. En que consiste la suplencia de la queja deficiente?
Para TRUEBA URBINA la suplencia de la queja deficiente es una facultad otorgada a los jueces para
imponer, en ciertos casos, el restablecimiento del derecho violado sin que el actor o quejoso haya
reclamado de modo expreso la violacin, entonces, ella est vinculada a aquel captulo de la teora
general del proceso en torno a la extensin y lmites del poder del de los jueces ya los principios a los que
se encuentra sujeto el proceso.
Se regul por primera vez en el segundo prrafo de la Fraccin II del artculo 107 de la Constitucin
mexicana de 1917 estableciendo actualmente que: En el juicio de amparo deber de suplirse la deficiencia
de la queja de acuerdo con lo que disponga la Ley Reglamentaria de los artculos 103 y 107 de la
Constitucin.
188. Cundo es competente la Sala Superior o Mixta, para conocer una demanda de proceso de
amparo?
Es competente la Sala Superior o Mixta cuando la demanda va dirigida contra una resolucin judicial que
ha vulnerado el derecho a la Tutela Procesal Efectiva.
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189. Qu requisitos se debe cumplir para interponer una demanda de amparo contra resolucin
judicial?
- Que la resolucin judicial sea firme
- Que la resolucin judicial no haya sido consentida.
- Que se haya violado el derecho a una tutela procesal efectiva.
- Que la Resolucin judicial haya vulnerado cualquier derecho fundamental (Sentencia Apolonia
Colque).
190. Qu requisitos de forma debe tener una demanda de Proceso de Amparo, como mnimo?
- La designacin del juez ante quien se interpone sea civil o mixto.
- El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante
- El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo previsto en el artculo 7 del presente
Cdigo.
- La relacin numerada de los hechos que hayan producido, o estn en vas de producir la agresin del
derecho constitucional;
- Los derechos que se consideran violados o amenazados;
- El petitorio, que comprende la determinacin clara y concreta de lo que se pide;
- La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del abogado.
- Ahora te dice como mnimo, o por lo menos, faltando lo ms trascendental:
- Que el derecho invocado est constitucionalmente protegido y que no hayan vas procedimentales
igualmente satisfactorias; que estn contenidas en ese orden en los incisos 1 y 2 del artculo 5 del
Cdigo Procesal Constitucional.
191. Y, cmo era antes de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional?
Antes de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, las leyes 23506 y 25398 mantenan un silencio
al respecto, pero de conformidad con el artculo 33 de la Ley Complementaria de Habeas Corpus y
Accin de Amparo, se aplicaba supletoriamente los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil, que
regula las partes de la demanda y sus anexos, respectivamente.
192. Tiene etapa probatoria el proceso constitucional de amparo?
Lo que en realidad no existe es una Audiencia Pblica de Pruebas, lo que no impide el ofrecimiento de
medios probatorios documentales al momento de demandar y en el transcurso del proceso (siempre y
cuando se traten de hechos nuevos), que no requieren actuacin (documentales). Porque para sentenciar el
Juez Constitucional tiene que haber valorado las pruebas y haberle creado certeza para emitir un
pronunciamiento que va a poner fin a la instancia o al proceso. El mismo Cdigo le da la facultad al Juez
de realizar las actuaciones probatorias que considere indispensable.
Adems el artculo 119 del Cdigo dice lo siguiente: El Tribunal puede solicitar a los poderes del
Estado y a los rganos de la Administracin Pblica todos los informes y documentos que considere
necesarios para la resolucin de los procesos de su competencia. En tal caso, el Tribunal habilita un
plazo para que las partes conozcan de ellos y puedan alegar lo que convenga a su derecho.
193. De acuerdo a la naturaleza de las pretensiones, en qu casos es improcedente el amparo?
a) Pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.), lo que
requiere ciertamente de una precisin: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley,
reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia
constitucional y consecuentemente no sea susceptible de proteccin en la jurisdiccin constitucional,
pues existe un considerable nmero de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre
particulares tan slo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este
contenido, por tener relevancia constitucional, s es susceptible de proteccin en la jurisdiccin
constitucional. Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley,
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reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. Por
ejemplo, un derecho sin relevancia constitucional, es el derecho se posesin regulado por el artculo
896 del Cdigo Civil o los beneficios de combustible o chofer para militares regulados en el Decreto
Ley N. 19846.
b) Pretensiones que, aunque relacionadas o no con el contenido constitucional de un derecho
fundamental, no son susceptibles de proteccin en un proceso constitucional sino en un proceso
ordinario. As, por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas
pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoracin de la prueba o la determinacin de
la validez de un contrato, entre otras.
194. Existe diferencias entre el proceso cautelar previsto para amparos en general y los que se plantean
contra gobiernos locales y regionales?
S. En los prrafos tercero y cuarto del referido artculo 15. se establece un procedimiento cautelar
especial creado por el Legislador para el caso de los gobiernos locales y regionales se diferencia del
procedimiento cautelar "general" por las siguientes caractersticas:
a) Una vez presentada la solicitud de medida cautelar, sta ser resuelta con conocimiento de la parte
demandada.
b) Es posible solicitar informe oral.
c) De apelarse la decisin adoptada en primera instancia sta slo ser concedida suspendindose sus
efectos.
d) Intervencin del Ministerio Pblico.
e) En primera instancia es de conocimiento de una sala superior y, en segunda instancia por la Corte
Suprema de Justicia.
195. En qu casos puede darse un control poltico de la Constitucin?
- Puede darse por medio del Congreso de la Repblica cuando sanciona a un alto funcionario pblico
contemplado en el artculo 99 de la Constitucin por infraccin a la Constitucin en el ejercicio de
sus funciones.
- Lo puede hacer el Poder Ejecutivo en la persona del Presidente de la Repblica al observar una
autgrafa de ley por inconstitucional, segn lo contemplado en el artculo 108 de la Constitucin.
196. Cules son las funciones del Tribunal Constitucional?
- Resolver en ltima y definitiva instancia los procesos de habeas corpus, amparo, habeas data y de
cumplimiento que llegan va recurso de agravio constitucional.
- Resolver el recurso de queja.
- Resolver en nica instancia el Proceso Competencial
- Resolver en nica instancia el Proceso de Inconstitucionalidad.
- Si considera que la Resolucin de la Sala Superior ha sido expedida incurrindose en un vicio del
proceso que ha afectado el sentido de la decisin, la anular y ordenar se reponga el trmite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Si el vicio incurrido slo alcanza a la resolucin
impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.
197. En qu consiste el habeas data informativo?
Es utilizado por quien procura recabar informacin.
Se divide en subtipos como en:
a) Exhibitorio que est previsto para conocer qu se registr.
b) Finalista destinado a determinar para qu y para quin se realiz el registro.
c) Autorial sirve para averiguar quin obtuvo los datos incluidos en el peligro.
198. En qu consiste el habeas data aditivo?
Consiste en agregar ms datos a aquellos que figuren en el registro respectivo, ya sea actualizando datos
que no responden al actual estado de cosas.
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199. En qu consiste el habeas data rectificador o correctivo?
Destinado a modificar o sacar informaciones falsas, inexactas o imprecisas de un banco de datos. En otras
palabras busca tutelar el aspecto denominado modificacin o correccin.
200. En qu consiste el habeas data reservador?
Consiste en asegurar que un dato legtimamente registrado sea solamente proporcionado a quienes estn
legalmente autorizados para ello.
Detrs de este tipo de habeas data est la proteccin de la confidencialidad como parte de la
autodeterminacin informativa.
201. En qu consiste el habeas data exclutorio o cancelatorio?
Consiste en eliminar la informacin sensible, es decir informacin que en mrito a su misma naturaleza
no debiera estar en algn o algunos de los bancos de datos.
202. En qu consiste el derecho a la autodeterminacin informativa?
El referido derecho tiene como objetivo garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder a las
informaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que implica la
posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y disponer sobre su
transmisin. Asimismo, incluye el derecho al olvido, segn el cual ciertas informaciones deben ser
eliminadas pasado un determinado periodo de tiempo.
En Estados Unidos de Norte Amrica al proceso de Habeas Data tambin se le conoce como el derecho a
la autodeterminacin informativa, que se define como el derecho que tiene toda persona a solicitar
judicialmente la exhibicin de los registros pblicos o privados en los cuales estn incluidos sus datos
personales o los de su familia; con la finalidad de tener conocimiento de su exactitud, tambin para
requerir la rectificacin o la supresin de los datos inexactos u obsoletos.
Mientras tanto en el continente europeo el derecho a la autodeterminacin informativa se fue
consolidando progresivamente como un derecho autnomo, destacndose Alemania como el primer pas
europeo donde se elabor el primer texto de proteccin de datos personales que data aproximadamente de
1970, el cual se constituye en el primer antecedente del Convenio para la proteccin de las personas con
respecto al tratamiento automatizado de los datos de carcter personal del 28 de enero de 1981.
203. En que consiste el proceso de cumplimiento?
Otorga a los particulares la garanta jurisdiccional de poder accionar contra la abstencin administrativa,
ya sea que sta se manifieste en inactividad formal
204. Por qu el proceso de cumplimiento no est configurado como un proceso constitucional?
Porque no sta destinada a tutelar ningn derecho constitucional en especial. En un momento Jorge Dans
opin que se trata en verdad de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional
(objetivo) de la administracin, que en lugar de estar consignado en el captulo de las garantas destinadas
a la proteccin de los derechos constitucionales, bien pudo ser considerado como una modalidad especial
de la accin contenciosa-administrativa.
Su finalidad no es la de proteger derechos ni velar por el principio de supremaca constitucional. Por ello,
el Tribunal Constitucional ha sealado que la accin de cumplimiento es un proceso
constitucionalizado y no es en estricto un proceso constitucional (Caso Asociacin Nacional de Ex
Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social c/ Instituto Peruano de Seguridad Social-
ESSALUD- Exp. N 0191-2003-AC-TC).
205. Qu efecto tiene el proceso de cumplimiento?
El proceso de cumplimiento tiene por efecto otorgar proteccin, a travs de un mecanismo expeditivo a
una serie de derechos de origen legal que de ordinario no encontraran tutela a travs de un proceso
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constitucional que slo tutela derechos fundamentales. A diferencia del proceso de amparo que procede
incluso contra conductas omisivas de autoridades o funcionarios, pero siempre que vulneren
exclusivamente derechos constitucionales, la accin de cumplimiento otorga cobertura a derechos de
origen legal, concediendo a los particulares la posibilidad de obtener un pronunciamiento judicial que
obligue a los rganos de la administracin pblica hacerlos efectivos.
206. Cul es la tipologa de conflictos competenciales?
- Dentro de los conflictos competenciales tpicos, cabe mencionar los conflictos competenciales
positivos y negativos.
a) El conflicto constitucional positivo se produce cuando dos o ms poderes del Estado u rganos
constitucionales se disputan, entre s, una competencia o atribucin constitucional.
b) El conflicto constitucional negativo se da cuando dos o ms poderes del Estado u rganos
constitucionales se niegan a asumir una competencia o atribucin constitucional
- En cuanto a los conflictos competenciales atpicos, tenemos:
a) Conflicto constitucional por menoscabo de atribuciones constitucionales, indicando que
Puede este clasificarse en: a) conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto; b)
conflicto constitucional por menoscabo de interferencia; y, c) conflicto constitucional por
menoscabo de omisin. En el conflicto constitucional por menoscabo en sentido estricto, cada
rgano constitucional conoce perfectamente cul es su competencia. Sin embargo, uno de ellos
lleva a cabo un indebido o prohibido ejercicio de la competencia que le corresponde, lo que
repercute sobre el mbito del que es titular el otro rgano constitucional.
b) Conflictos por omisin en cumplimiento de acto obligatorio, indicando que(...), si bien es
cierto que los tpicos conflictos positivo y negativo de competencia pueden dar lugar al proceso
competencial, tambin lo es que cuando el artculo 110 del Cdigo Procesal Constitucional
establece que en ste pueden ventilarse los conflictos que se suscitan cuando un rgano rehye
deliberadamente actuaciones afectando las competencias o atribuciones de otros rganos
constitucionales, incorpora tambin en su supuesto normativo a los conflictos por omisin en
cumplimiento de acto obligatorio, pues no cabe duda de que cuando un rgano omite llevar a cabo
una actuacin desconociendo las competencias constitucionales atribuidas a otro rgano
constitucional, las afecta. No se trata, pues, de la disputa por titularizar o no una misma
competencia, sino de aquella que se suscita cuando, sin reclamarla para s, un rgano
constitucional, por omitir un deber constitucional o de relevancia constitucional, afecta el debido
ejercicio de las competencias constitucionales de otro.
207. Cmo podemos definir al Proceso de Accin Popular?
Es una accin de control directo por parte del Poder Judicial sobre la legalidad y la constitucionalidad de
las normas administrativas. Siendo su finalidad es la de servir como medio para impugnar aquellos
decretos, reglamentos y resoluciones gubernamentales que infrinjan la Constitucin o las leyes. Se habla
de un control indirecto en la medida en que las labores contraloras aqu ejercidas no necesariamente
tienen como parmetro de evaluacin a la ley, pero que en la medida en que la ley debe ceirse a lo
prescrito en los preceptos constitucionales, el control de legalidad efectuado en estos casos implica
tambin una evaluacin, o por lo menos, una preocupacin por respetar lo previsto por el texto
constitucional.
208. Desde cuando la Accin Popular se regula como proceso constitucional en el Per?
Ser a partir del artculo 133 de la Constitucin de 1933, lo continuar el artculo 295 de la Constitucin
de 1979 y finalmente el artculo 200 inciso 5 de la Constitucin de 1993, que se regula la accin popular
como una garanta constitucional y hoy llamada por el Cdigo; Proceso Constitucional de Accin
Popular.
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209. En qu procesos constitucionales expresamente se solicitan medidas cautelares?
- Proceso de Amparo
- Proceso de Accin Popular
- Proceso Competencial
- Proceso de Habeas Data
- Proceso de Cumplimiento
210. En qu momento se pueden solicitar las medidas cautelares en los procesos sealados?
- Proceso de amparo.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido notificado
al demandante.
- Proceso de Cumplimiento.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido
notificado al demandante.
- Proceso de habeas data.-Se podr solicitar cuando el auto admisorio de la demanda haya sido
notificado al demandante.
- Proceso de accin popular.-Procede cuando la Sala Superior ha fallado en primera instancia
declarando fundada la demanda.
- Proceso competencial.-En cualquier momento.
211. A qu se denomina infraccin constitucional directa?
La infraccin directa de la Carta Fundamental por una norma, tiene lugar cuando dicha vulneracin queda
verificada sin necesidad de apreciar, previamente, la incompatibilidad de la norma enjuiciada con
alguna(s) norma(s) legal(es).
212. A qu se denomina infraccin constitucional indirecta?
La infraccin indirecta de la Constitucin implica incorporar en el canon del juicio de constitucionalidad
a determinadas normas adems de la propia Carta Fundamental. Se habla en estos casos de vulneracin
"indirecta" de la Constitucin, porque la invalidez constitucional de la norma impugnada no puede quedar
acreditada con un mero juicio de compatibilidad directo frente a la Constitucin, sino slo luego de una
previa verificacin de su disconformidad con una norma legal perteneciente al parmetro de
constitucionalidad.
213. A qu se denominan sentencias de especie?
Se constituyen por la aplicacin simple de las normas constitucionales y dems preceptos del bloque de
constitucionalidad a un caso particular y concreto. En este caso, la labor del juez constitucional es
meramente "declarativa", ya que se limita a aplicar la norma constitucional o los otros preceptos
directamente conectados con ella.
214. A qu se denominan sentencias de principio?
Son las que forman la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan el alcance y sentido de las
normas constitucionales, llenan las lagunas y forjan verdaderos precedentes vinculantes.
215. En qu consiste una sentencia desestimativo por rechazo simple?
Es aquella en la cual el Tribunal declara infundada la demanda presentada contra una parte o la integridad
de una ley.
216. En qu consiste una sentencia desestimativo por sentido interpretativo?
Es aquella en la cual el Tribunal declara la constitucionalidad de una ley cuestionada, en la medida que se
la interpreta en el sentido que ste considera adecuado, armnico y coherente con el texto fundamental.
217. En qu consiste una sentencia estimativa de simple anulacin?
Mediante las sentencias de simple anulacin el rgano de control constitucional resuelve dejar sin efecto
una parte o la integridad del contenido de un texto.
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218. Cundo estamos frente a sentencias estipulativas?
Son aquellas en donde el rgano de control de la constitucionalidad establece, en la parte considerativa de
la sentencia, las variables conceptuales o terminolgicas que utilizar para analizar y resolver una
controversia constitucional.
219. Cundo estamos frente a sentencias normativas?
Tienen lugar cuando el rgano de control constitucional detecta y determina la existencia de un contenido
normativo inconstitucional dentro de una ley impugnada. La elaboracin de dichas sentencias est sujeta
alternativa y acumulativamente a dos tipos de operaciones: la ablativa y la reconstructiva. La operacin
ablativa consiste en reducir los alcances normativos de la ley. La operacin reconstructiva consiste en
consignar el alcance normativo de la ley "agregndosele" un contenido y un sentido de interpretacin que
no aparece en el texto por s mismo. Su existencia se justifica por la necesidad de evitar los efectos
perniciosos que puedan presentarse como consecuencia de los vacos legales que surgen luego de la
"expulsin" de una ley del ordenamiento. Se sustentan en dos principios rectores: el principio de
conservacin de la ley y el principio de interpretacin desde la Constitucin.
220. Cundo estamos frente a sentencias aditivas?
Se presentan cuando el Tribunal advierte que una parte de la ley impugnada es inconstitucional, en tanto
no ha previsto o ha excluido algo, por lo que procede a "ampliar" o "extender" su contenido normativo,
permitiendo su aplicacin a supuestos inicialmente no contemplados, o ensanchando sus consecuencias
jurdicas. Su finalidad consiste en controlar e integrar las omisiones legislativas inconstitucionales. El
contenido de lo "adicionado" surge de la interpretacin extensiva, de la interpretacin sistemtica o de la
interpretacin analgica.
221. Cundo estamos frente a sentencias exhortativas?
Son aquellas en donde el rgano de control constitucional declara la incompatibilidad constitucional de
una parte o la totalidad de una, pero no dispone su inmediata expulsin del ordenamiento constitucional,
sino que exhorta al Parlamento para que, dentro de un plazo razonable, expida una ley sustitutoria con un
contenido acorde a las normas constitucionales.
222. Cundo estamos frente a sentencias reductoras?
Es aquella que restringe el mbito de aplicacin de la ley impugnada a algunos de los supuestos o
consecuencias jurdicas establecidas en la literalidad del texto.
223. Cundo estamos frente a sentencias sustitutivas?
Son aquellas en donde el Tribunal declara la inconstitucionalidad parcial de una ley y, simultneamente,
incorpora un reemplazo o relevo del contenido normativo expulsado del ordenamiento jurdico a travs de
la integracin. Dicha accin se efecta excepcionalmente para impedir la consumacin de efectos
polticos, econmicos, sociales o culturales gravemente daosos derivados de la declaracin de
inconstitucionalidad parcial.
224. Qu efecto tiene declarar fundado un proceso constitucional cuando ya ces el acto lesivo?
Cuando se declara fundada una demanda de este tipo no se hace con el objeto de reponer las cosas al
estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de los derechos constitucionales (lo cual es
imposible), sino con el propsito de evitar que las mismas conductas se vuelvan a repetir (STC N. 603-
2004-AA, fundamento N 4).
225. A qu se denomina eficacia horizontal de los derechos fundamentales?
Al hecho que los derechos fundamentales no slo vinculan a los poderes pblicos, sino a todas las
personas, sean estas pblicas o privadas, queda claro que cualquier afectacin sobre su contenido es
78
susceptible no slo de revisin en sede constitucional, sino de tutela en las circunstancias en que tal
violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente acreditada, respetando, desde luego, el
procedimiento legal-estatutario en el caso de organizaciones particulares si lo hubiere.
226. Qu es la autonoma procesal?
Este principio est reconocido en el artculo 201 de la Constitucin, consisten en la potestad que tiene el
Tribunal Constitucional de modular, procesalmente, el contenido y los efectos de sus sentencias en todos
los procesos constitucionales. Con dicho principio se abre camino para una verdadera innovacin de las
competencias del Tribunal, teniendo como sustento la necesidad de dotar de todo el poder necesario para
tutelar los derechos fundamentales ms all incluso de las intervenciones de las partes.
227. Cules es el lmite para la autonoma procesal?
El Tribunal Constitucional Peruano ha sealado que el sacrificio de las formas procesales slo puede
encontrar respaldo en una nica razn: la tutela de los derechos, por lo que toda prctica procesal que se
apoye en este andamiaje terico para atropellar los derechos o para disminuir su cobertura debe ser
rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces.
Son tres los lmites a esta facultad:
1. La regulacin constitucional y legal en donde se han establecido los principios fundamentales del
proceso constitucional, en este caso el artculo 200 de la Constitucin, el Cdigo Procesal
Constitucional y la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
2. Se realiza en base al uso del Derecho Constitucional material, pero no de manera absoluta; y cabe que
se apliquen diversas instituciones procesales, pero no se debe entender como una mera translacin
mecnica de instituciones.
3. Debe reconocer el lugar que ocupa el Derecho Procesal Constitucional dentro del mbito del Derecho
Procesal general, afirmndose la naturaleza del Tribunal Constitucional como rgano jurisdiccional,
sin que ello suponga negar las singularidades de la jurisdiccin constitucional y los principios
materiales que la informan; lo contrario comportara el riesgo de someterse a un positivismo jurdico
procesal basado en la ley.
228. A qu se denominan actos lesivos homogneos?
Es un mecanismo de proteccin judicial de derechos fundamentales frente a actos que presentan
caractersticas similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a
tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos
fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino
que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectacin
similar del mismo derecho. Esta institucin ha sido acogida en el artculo 60 del Cdigo Procesal
Constitucional.
BIBLIOGRAFA
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79
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VALENCIA COROMINAS, Jorge. Los Derechos Humanos, boletn N 20, del Instituto del Ciudadano.
RAZONAMIENTO
VERBAL
83
SINNIMOS
229. PROBO
a) eficiente
b) cabal
c) prototipo
d) insobornable
Rpta. B
230. CUSTICO
a) mordaz
b) infame
c) perjuro
d) precoz
Rpta. A
231. CORDIALIDAD
a) azar
b) afabilidad
c) incienso
d) tosquedad
Rpta. B
232. VIL
a) enano
b) abyecto
c) egosmo
d) arribista
Rpta. B
233. ESPANTOSO
a) invidente
b) orate
c) obnubilado
d) pavoroso
Rpta. D
234. HONESTO
a) honrado
b) completo
c) bondadoso
d) neutral
Rpta. A
235. VERSADO
a) catedrtico
b) orador
c) pausado
d) conocedor
Rpta. D
236. MANCILLAR
a) macular
b) honrar
c) trillar
d) callar
Rpta. A
237. FALACIA
a) sofisma
b) hipocresa
c) yerro
d) inexactitud
Rpta. A
238. CIZAAR
a) bienquistar
b) amaar
c) apaciguar
d) azuzar
Rpta. D
239. INHERENTE
a) innato
b) impropio
c) putativo
d) sumido
Rpta. A
240. SIMA
a) cubierto
b) descubierto
c) inmaculado
d) hondura
Rpta. D
241. NOCIVO
a) bajo
b) ruin
c) pernicioso
d) ordinario
Rpta. C
242. EFMERO
a) corto
b) fugaz
c) raudo
d) veloz
Rpta. B
243. DENOSTAR
a) agredir
b) atacar
c) injuriar
d) acusar
Rpta. C
244. PARADOJA
a) absurdo
b) dilema
c) falacia
d) asercin
Rpta. A
245. APCRIFO
a) legitimo
b) irreal
c) lcito
d) espurio
Rpta. D
246. DOGMA
a) superchera
b) ideologa
c) hiptesis
d) credo
Rpta. D
247. INSIDIA
a) asechanza
b) acechanza
c) urdir
d) indagacin
Rpta. A
248. MESURA
a) merma
b) moderacin
c) privacin
d) desfachatez
Rpta. B
TRMINO EXCLUIDO
249. SBITO
a) Repentino
b) Frecuente
c) Fortuito
d) Inesperado
Rpta. B
250. NOVEL
a) Novicio
b) Ignorante
c) Nefito
d) Aprendiz
Rpta. B
251. CNICO
a) Descarado
b) Inverecundo
c) Embustero
d) Desfachatado
Rpta. C
252. SOMBRO
a) Umbro
b) Oscuro
c) Luminoso
d) Tenebroso
Rpta. C
253. BAJEL
a) Yate
b) Lancha
c) Aeroplano
d) Carabela
Rpta. C
254. ACICALAR
a) Asear
b) Limpiar
c) Purificar
d) Ornato
Rpta. D
255. ZOZOBRA
a) Intranquilidad
b) Demencia
c) Inquietud
d) Desasosiego
Rpta. B
256. GRITERO
a) Batahola
b) Barahnda
c) Vocero
d) Quietud
Rpta. D
RAZONAMIENTO VERBAL
84
257. BOBINA
a) tela
b) canilla
c) devanadora
d) rollo
Rpta. A
258. CERCIORARSE
a. certificar
b. asegurarse
c. vacilar
d. convencerse
Rpta. C
259. APOTEOSIS
a) deificacin
b) algaraba
c) ovacin
d) aclamacin
Rpta. B
260. EVITAR
a) esquivar
b) eludir
c) ladear
d) sortear
Rpta. C
261. ESCULIDO
a) Flaco
b) Macilento
c) Blando
d) Enclenque
Rpta. C
262. SEMEJANZA
a) Connotacin
b) Analoga
c) Parecido
d) Afinidad
Rpta. A
263. BONITO
a) Llamativo
b) Agraciado
c) Gracioso
d) Hermoso
Rpta. D
264. DESAGRADABLE
a) ingrato
b) molesto
c) enojoso
d) fastidioso
Rpta. A
265. TCITO
a) subentendido
b) implcito
c) supuesto
d) fantasmal
Rpta. D
266. EXTERMINAR
a) aniquilar
b) destruir
c) suprimir
d) extirpar
Rpta. D
267. ATROZ
a) cruel
b) brbaro
c) inhumano
d) animal
Rpta. D
268. PROPAGAR
a) difundir
b) irradiar
c) divulgar
d) estirar
Rpta. D
ANTNIMOS
269. EPTOME
a) enciclopedia
b) tesis
c) sntesis
d) anlisis
Rpta. D
270. ECUMNICO
a) catlico
b) local
c) restringido
d) endmico
Rpta. B
271. CONCUPISCENTE
a) continente
b) discente
c) pudoroso
d) infidente
Rpta. C
272. DEPRAVADO
a) malvado
b) malhadado
c) altruista
d) virtuoso
Rpta. D
273. MEDRAR
a) menguar
b) envalentonar
c) cremar
d) amilanar
Rpta. A
274. ACENDRADO
a) ablucionado
b) hediondo
c) infectado
d) maculado
Rpta. D
275. HACENDOSO
a) facineroso
b) holgazn
c) jocoso
d) negligente
Rpta. B
276. DENUESTO
a) loor
b) ovacin
c) exhibicin
d) incesto
Rpta. A
277. INTRANSFERIBLE
a) obnubilado
b) membrudo
c) necio
d) enajenado
Rpta. D
278. ESTRUENDO
a) guerra
b) ruidoso
c) silencio
d) colorido
Rpta. C
279. LOCUACIDAD
a) replana
b) vacilacin
c) mendacidad
d) laconismo
Rpta. D
280. MUSITAR
a) vociferar
b) platicar
c) parlar
d) proferir
Rpta. A
281. TICO
a) suelo
b) piso
c) stano
d) hueco
Rpta. C
282. FACULTAR
a) anular
b) desautorizar
c) desubicar
d) entorpecer
Rpta. B
283. FICTICIO
a) material
b) natural
c) real
d) cierto
Rpta. C
284. PADECER
a) asimilar
b) gozar
c) facilitar
d) acoger
Rpta. B
285. AZUZAR
a) detener
b) apaciguar
c) enfriar
d) persuadir
Rpta. B
286. CIZAA
a) unin
b) equidad
c) equilibrio
d) concordia
Rpta. D
287. IMPLACABLE
a) misericordioso
b) sacrificado
c) generoso
d) abnegado
Rpta. A
288. CONSUETUDINARIO
a) Insistente
b) constante
c) tenaz
d) inusual
Rpta. D
85
ANALOGAS
289. INCONDUCTA: EXPULSIN ::
a) conducta: aplauso
b) falsedad: incredulidad
c) triunfo: esfuerzo
d) hazaa tributo
Rpta. B
290. ESMERO: EFICIENCIA ::
a) afn : empeo
b) apata: ineficiencia
c) yerro: desatino
d) augurio: orculo
Rpta. B
291. HOJA: HOJARASCA ::
a) rama : tallo
b) ramo: flor
c) automvil : flota
d) clorofila : oxgeno
Rpta. C
292. ANTDOTO : CONTRARRESTAR ::
a) veneno : inocular
b) medicina : inmunizar
c) vacuna : inmunizar
d) estudio : registrar
Rpta. C
293. DIAMANTE : JOYA ::
a) madera : mueble
b) esmeralda : rub
c) zafiro : gema
d) alhaja : diadema
Rpta. C
294. VACUO : VACANTE ::
a) importante : indisponible
b) vaco : rebosante
c) acicate : estmulo
d) banal : vano
Rpta. A
295. AHTO : FAMLICO ::
a) completo : cabal
b) gracioso : eutraplico
c) opulento : msero
d) acicalado : aliado
Rpta. C
296. GASA: TRANSPARENCIA ::
a) herida : infeccin
b) metal: ductibilidad
c) vidrio : fragilidad
d) doble: triple
Rpta. C
ORACIONES ELIMINADAS
297. I) Se dice que a la defensa contra el mal cual le corresponde la purificacin ritual. II) El hombre, en su
anhelo de catarsis, percibe el sacrificio ritual como liberador. III) Entre los griegos y los romanos el vino
tinto era la ofrenda funeraria preferida. IV) El vino se us para simbolizar el derramamiento de sangre en
seal liberadora. V) Tambin poda quemarse una vaca roja para simbolizar la sangre en el sacrificio.
a) III b) VI c) V d) II
Rpta. D
298. I) Nuestras emociones han evolucionado como un mecanismo de supervivencia. II) El miedo nos ayuda a
protegernos del dao probable. III) Encontramos alegra y felicidad en compaa de otros. IV) La vida
moderna nos ha enfrentado a vivir desafos emocionales. V) Es necesario ensear a los nios las
capacidades emocionales.
a) I b) V c) II d) III
Rpta. B
RAZONAMIENTO VERBAL
86
299. I) El manuscrito de Guamn Poma se encontr en una biblioteca de Dinamarca. II) Nueva Crnica y buen
gobierno de Guamn Poma, es un texto heteroglsico. III) El texto de Guamn Poma est acompaado de
mltiples dibujos. IV) Constituye un alegato contra las injusticias del sistema virreynal. V) Guamn Poma
propone una nueva alianza entre la Corona y los poderes locales andinos.
a) V b) IV c) III d) I
Rpta. D
300. I) Las fiestas tienen siempre una relacin profunda con el tiempo. II) En la base de las fiestas hay una
concepcin determinada del tiempo. III) El carnaval fue una de las fiestas de una especie de liberacin
transitoria. IV) Adems de con el tiempo, las fiestas han estado ligadas a las crisis. V) Estos momentos
difciles fueron los que crearon el clima de una fiesta.
a) II b) III c) I d) IV
Rpta. B
301. I) Suele verse a las moscas volando en espiral al aproximarse y luego posarse sobre su alimento. II) Vuela
de esa manera porque sigue as las volutas que describe el olor se desprende del alimento. III) El
movimiento caprichoso de las volutas sigue el capricho del aire que porta el olor que gua a las moscas. IV)
El aire describe continuamente movimientos en forma de espiral que evolucionan caprichosamente hacia lo
alto. V) Se colige, pues, que estos insectos tienen un gran sentido de percepcin para seguir el olor de su
alimento.
a) I b) II c) V d) IV
Rpta. D
302. I) Paavo Nurmi (1897 1973), sin duda el mejor atleta de los aos veinte, fue conocido universalmente
como el finlands volador. II) En 1932 fue descalificado de los juegos Olmpicos, en una decisin
controvertida. III) sus novedosos mtodos de entrenamiento, que lo llevaron a la gloria deportiva, incluan
el uso de un cronmetro en la mueca mientras corra IV) En 1924 logr una hazaa que probablemente
nunca ser igualada, al conquistar las medallas de oro de 1500 y 500 metros en un intervalo de 90 minutos
entre la celebracin de ambas pruebas. V) Bati 29 rcords del mundo y logr en total 12 medallas
olmpicas: 9 de oro y 3 de plata.
a) IV b) III c) II d) I
Rpta. C
303. I) Maestricht es una gran ciudad que posee un centro industrial con fbricas de produccin textil, as como
de cermica y vidrio. II) Maastricht, capital de la provincia de Limburgo, est situada a orillas del ro Mosa,
junto a la frontera de Blgica y est rodeada de grandes zonas verdes. III) Tiene muchos edificios
histricos, como la catedral de San Servando, el edificio religioso ms antiguo de los Pases Bajos, fundado
en el siglo VI. IV) Maastricht consigui destacar internacionalmente en diciembre de 1991, cuando los
jefes de Estado y de Gobierno de doce pases firmaron el Tratado de la Unin Europea. V) Maastricht
tambin posee un importante conservatorio de msica y un reconocido museo de historia natural.
a) IV b) III c) II d) I
Rpta. A
87
COHERENCIA DE REDACCIN
304. LA FUNCIN LEGISLATIVA
I. Al Poder Legislativo le corresponde, principalmente, formular el orden genrico del Estado.
II. De acuerdo con estas atribuciones, el Poder Legislativo puede pedir cuentas a quienes cumplan
una funcin pblica.
III. Cada uno de estos poderes tienen su propia rbita de atribuciones jurdicamente normadas.
IV. Al Poder Legislativo le corresponde, tambin, vigilar la gestin de ciertos funcionarios de la
administracin pblica.
V. El mecanismo de la divisin tripartita de la autoridad pblica opera de manera que ninguno de los
poderes sea legislativo, ejecutivo o judicial, puede prevalecer sobre los dems.
a) V I IV III II b) V II IV III I
c) V II III IV I d) V - III I IV II
Rpta. D
305. LA INMUNIDAD PARLAMENTARIA
I. En virtud de ella, los legisladores gozan de irresponsabilidad legal por sus opiniones emitidas
dentro del Parlamento.
II. Naturalmente, los legisladores gozan de esta prerrogativa solamente durante el perodo de
ejercicio de sus funciones.
III. Algunas legislaciones extienden esta inviolabilidad a las opiniones emitidas por los legisladores
fuera de la sala de sesiones o del Parlamento.
IV. Despus de ese perodo, pueden ser enjuiciados como todas las dems personas.
V. Las Constituciones de los Estados suelen conceder a los Legisladores inmunidad parlamentaria.
a) V I III II IV b) V II IV I II
c) V IV I II III d) V I IV II III
Rpta. A
306. RASGARSE LAS VESTIDURAS
I. Esa fue una actitud cnica y llena de hipocresa de Caifs.
II. En el Gnesis (XXXVIII), por ejemplo, dice que Jacob, al or la noticia de la muerte de su hijo
Jos, se rasg las vestiduras.
III. A partir de ese episodio bblico, la fase rasgarse las vestiduras sirve para sealar la hipocresa.
IV. Pero la significacin que determin el uso actual de la locucin fue el gesto de hipocresa de
Caifs (Cap. XXVI, San Mateo) de rasgarse las vestiduras cuando conden a Cristo sin la
comparecencia de testigos.
V. La Biblia, en varios de sus prrafos, da cuenta del gesto de rasgarse las vestiduras para significar
dolor o indignacin.
a) V II IV I III b) V I II IV III
c) V III II I IV d) V IV II I - III
Rpta. A
307. CARACTERSTICAS DE LAS NORMAS JURDICAS
I. Si la norma encierra un mandato, entonces es lgico que ste ha de cumplirse incluso por medio
del uso de la coercin que es, precisamente, la otra caracterstica del derecho.
II. La generalidad, en cambio, consiste en la tendencia a prescindir de lo particular para poner su
mirada en lo general.
III. El derecho, como conjunto de normas de conducta social, tiene una serie de caractersticas que lo
distinguen y que es menester sealar.
RAZONAMIENTO VERBAL
88
IV. Adems de la generalidad, la imperatividad es otra caracterstica, la cual lleva implcita el
mandato de dar, hacer o abstenerse de hacer algo.
V. Una caracterstica bsica es la bilateralidad cuya cualidad es establecer entre las personas una
mutua correspondencia de deberes y derechos.
a) I V II IV II b) III V II IV I
c) III V I IV II d) I III V IV II
Rpta. B
308. EL INFORME DE LA CVR
I. Una terrible consternacin gener el hecho de que la comisin diga al Per que el nmero de
vctimas asciende a 69,930 mil peruanos.
II. Desde luego, era previsible que ese informe provocara un remezn en algunos sectores polticos y
sociales.
III. Despus de una arduo y difcil trabajo, la CVR dio a conocer el informe final que muestra cun de
espaldas estbamos ante lo ocurrido en nuestro pas.
IV. Aunque algunos esgrimen argumentos para cuestionar dicho informe, resulta un paso necesario
para buscar la reconciliacin.
V. Adems de estas cifras de forma explcita hubo un contundente llamado de atencin a la clase
poltica que deleg muchas funciones a los mandos militares.
a) III I V II IV b) I III V IV II
c) III II I IV V d) I V II IV - III
Rpta. A
309. LA FUNCIN JUCIAL
I. Para expresar dicha voluntad, los rganos judiciales deben gozar de total independencia.
II. La separacin de poderes del Estado consiste, bsicamente, en que la autoridad pblica se
distribuye entre los rganos legislativo, ejecutivo y judicial.
III. Como dicen los juristas, la funcin judicial es expresar la voluntad de la ley.
IV. Dentro de este esquema, el principal cometido de la funcin judicial es impartir justicia en la
sociedad.
V. De ello, se deriva que la funcin judicial no hace la ley, sino que la aplica a los casos particulares.
a) III V I II IV b) II IV V III I
c) I II IV V III d) II I III IV V
Rpta. B
310. LA PRENSA AMARILLA
I. En busca de ese objetivo, desatiende el respeto que debe a la opinin y a la informacin de la
verdad.
II. La prensa amarilla sucumbe siempre a la tentacin de supeditar la informacin a sus intereses
econmicos.
III. El objetivo de la prensa amarilla, como dijimos, espoleado por el afn de lucro, es cautivar y
ampliar el nmero de lectores.
IV. Se designa con la expresin prensa amarilla a los rganos de informacin que hacen del
escndalo y la truculencia los anzuelos para aumentar sus ventas.
V. Como dice Nietzsche, para la prensa amarilla, el mundo verdadero se convierte en fbula.
89
a) II IV III V I b) IV V II I III
c) IV II III I V d) II III IV I V
Rpta. C
311. MANIERISMO
I. Constituye una reaccin frente a los ideales de perfeccin y equilibrio del clasicismo.
II. Investiga en los campos de la expresividad, complacindose en lo desconcertante y artificioso.
III. En el arte de la imagen, las figuras se alargan, sugieren ingravidez, se atena la especialidad.
IV. Estilo artstico que se origin en Italia en la segunda dcada del siglo XVI.
V. En la arquitectura, estas caractersticas son menos marcadas.
a) IV I II V III b) IV II I III V
c) IV III I II V d) IV I II III V
Rpta. D
312. LA MANO DEL HOMBRE
I. La sustitucin ocurre, por ejemplo, en el caso de los sordomudos.
II. El movimiento de las manos constituye un importante recurso expresivo.
III. Las manos muchas veces sustituyen el lenguaje verbal.
IV. Los sordomudos se comunican exclusivamente gracias al abecedario manual.
V. Este ampla y matiza el lenguaje verbal.
a) II V I IV III b) II V- III I IV
c) IV II I III V d) III I V II IV
Rpta. B
313. BOMBA ATMICA
I. La bomba atmica genera una enorme cantidad de calor.
II. En su teora de la relatividad, Albert Eistein anunciaba ya ka posibilidad de convertir la materia en
energa.
III. La radioactividad o emisin de partculas radioactivas destruye o altera las clulas vivas.
IV. En Hiroshima perecieron 80,000 personas y los edificios comprendidos en un radio de dos
kilmetros desaparecieron.
V. El desarrollo de estas armas de destruccin a gran escala comenz a principios de este siglo.
a) V II I III IV b) V I II III IV
c) I V II III IV d) I II III IV V
Rpta. A
314. ESTADOS UNIDOS BOMBARDEA HOSPITAL.
I. Por su lado Obaidullah, un trabajador del hospital, dijo que el nmero de muertos poda ascender a
15.
II. Esa maana del 31, por lo menos se realizaron otros 11 bombardeos contra Afganistn, en lo que
fue uno de los ataques ms fuertes de estados Unidos desde el 7 de octubre.
III. Tambin informaron que dos casas vecinas fueron destruidas.
IV. El 31 de octubre, bombas norteamericanas destruyeron un hospital en Kandathar.
V. Segn voceros del Talibn, el hospital era de la Cruz Roja Internacional.
a) II V I III IV b) II IV V I III
c) IV V III I II d) IV V I III II
Rpta. D
RAZONAMIENTO VERBAL
90
315. LA EROSIN.
I. La erosin se origina por distintas causas.
II. Una de las causas es la accin humana.
III. La superficie terrestre vara conforme a una serie de acciones externas.
IV. Este fenmeno de disgregacin se conoce con el nombre de erosin.
V. Las acciones externas desgastan la materia de determinadas zonas.
a) III V IV I II b) I II III IV V
c) I II IV V III d) V III IV II I
Rpta. A
316. FORMACIN DE LOS SERES VIVOS
1. Todos los seres vivos tienen una estructura en comn, la clula.
2. En todos los seres vivos, estas clulas se originan para formar tejidos.
3. Cabe recordar que existe una gran diversidad de organismos constituidos por una sola clula.
4. Los que luego comprenden rganos que a su vez formaran aparatos y sistemas.
5. Esta estructura est formada por diversas molculas.
a) 4, 1, 5, 3, 2 b) 1, 5, 2, 4, 3
c) 1, 4, 2, 5, 3 d) 1, 2, 4, 3, 5
Rpta. B
COMPRENSIN DE LECTURA
TEXTO 1
La teora filosfica que concibe el mundo en constante movimiento se conoce como dialctica. Segn ella, el
cambio es la ley inexorable de lo existente. Esta concepcin filosfica no es nueva. Herclito de Efeso (s. V a.c.)
sostuvo que el cambio es la ley de la naturaleza. El filsofo griego avizor, adems, el principio de la lucha de
contrarios que se da en el interior de las cosas.
Para el pensamiento dialctico, todo tiene dentro de s, en medio de su unidad ontolgica, dos elementos en
conflicto. Hegel afirm que no es sino en la medida en que una cosa contiene en s el germen de una
contradiccin, que ella vive y se agita; y que el choque de los contrarios hace posible la transformacin.
As, el movimiento universal se produce a travs de la triada hegeliana, compuesta de tesis, anttesis y sntesis.
Todas las cosas tienen entro de s un elemento contrario. En sus entraas hay un factor de afirmacin que es la
tesis, y uno de negacin que es la anttesis, enfrentados incesantemente. La lucha interna y la interpenetracin de
ellas desemboca en una sntesis, que es un producto distinto en un grado superior de evolucin que, a su vez,
lleva en sus entraas el germen de otra contradiccin que volver a resolverse en una nueva sntesis.
317. El texto trata principalmente sobre
a) la triada hegeliana para refutar la concepcin metafsica.
b) los planteamientos filosficos sobre el pensamiento dialctico.
c) la vigencia respecto a la unidad y lucha de contrarios.
d) el pensamiento filosfico de Herclito de Efeso sobre la dialctica.
Rpta. C
91
318. Cul de los siguientes enunciados no es concordante con el contenido del texto?
a) la triada hegeliana refuta los aportes del Herclito de Efeso.
b) como ley inexorable, el reposo no existe y todo es perecible.
c) en todo hecho hay un fundamento de afirmacin que es la tesis.
d) el choque de los contrarios hace posible la transformacin.
Rpta. A
TEXTO 2
Kelsen vio las normas como enunciado condicionales de la frmula si A, entonces debe ser B, es decir, si
sucede la conducta A del individuo Pedro, entonces otro individuo, que en virtud de un nombramiento es juez,
debe aplicarle la sancin B. Pero, con este enunciado nada se dice acerca de si realmente el juez aplica la
sancin. Se dice que slo debe hacerlo. Este enunciado es condicional porque enlaza una sancin con una
conducta que se convierte en la condicin de la misma. La condicin es que suceda la conducta A prevista, sin la
cual est supuesto que no debe aplicarse la pena B. Sin embargo, la redaccin de los textos jurdicos casi nunca
corresponde a esta frmula condicional. Por ejemplo, un cdigo penal puede decir que ser reprimido con 25
aos de prisin el que produjese la muerte de otro. Dnde est el enunciado condicional? Puede decirse que,
en realidad, aparece en el discurso del jurista que interpreta el texto jurdico, hecho que permite distinguir la
diferencia entre un texto jurdico y la norma jurdica.
319. El autor del texto pone nfasis sobre todo en:
a) los fundamentos tericos sobre los textos jurdicos segn Kelsen.
b) el discurso jurdico del Juez quien interpreta una norma jurdica.
c) los lmites existentes entre una norma jurdica y el texto jurdico.
d) la redaccin final de un texto jurdico tal como plantea Kelsen.
Rpta. C
320. De acuerdo con el autor del texto, el enunciado condicional compuesto por Kelsen
a) relaciona una sancin determinada con una norma.
b) fija que el juez de hecho aplica la sancin B.
c) prescribe que es innecesaria la conducta A prevista.
d) plantea que el juez carece de sustento jurdico.
Rpta. A
TEXTO 3
Emmanuel Kant propone una concepcin cosmopolita del individuo en donde se resalta un aspecto positivo del
conflicto social y poltico, que se espera pueda llegar a ser domesticado a travs de un poder soberano fundado
en la tica. En este sentido, Kant concibe la fecundidad del antagonismo, es decir un antagonismo entre los
individuos que representa el medio propulsor de la naturaleza al tiempo que se encuentra en el origen del
desarrollo civil. De acuerdo con Kant, el hombre se caracteriza por una insociable socializad, ya que los
hombres manifiestan una fuerte inclinacin para unirse en sociedad al mismo tiempo que presentan
continuamente una fuerte tendencia para disociarse. Para tal fin, es necesaria una coexistencia que discipline el
conflicto sin anular el natural antagonismo, por lo que l considera que la nocin del derecho se encuentra
estrechamente vinculada con la nocin de coaccin y conflicto.
321. De la fecha del texto se deduce que la fecundidad del antagonismo planteado por Kant
a) es una barrera para las sociedades democrticas.
b) representa la fuerza propulsora de la civilizacin.
c) es un concepto opuesto a la libertad ciudadana.
d) est estrechamente relacionada con la libertad absoluta.
Rpta. A
RAZONAMIENTO VERBAL
92
322. Seala una alternativa no compatible con el punto de vista de Kant.
a) La tica debe ser la base para normar los conflictos sociopolticos.
b) Los hombres tienden a disociarse y buscan el antagonismo.
c) Por la insociable socializad, el hombre crea condiciones de desarrollo
d) La coaccin es innecesaria para la conservacin del derecho.
Rpta. D
TEXTO 4
Nadie duda de que en un Estado existen grupos de inters, pero el ejercicio de la soberana no corresponde a
ellos, sino a la sociedad en su conjunto y ella est compuesta por personas humanas, cuya suma de decisiones
forma la decisin general. El Estado no es solamente una conjuncin de intereses corporativos sino de personas,
con sus anhelos, sus vivencias, sus sensibilidades y sus peculiares concepciones del mundo. La realidad humana
no puede reducirse a los interesas corporativos. Los derechos polticos deben pertenecer a los individuos que
son unidades irreductibles de opinin y de voluntad, y no a las corporaciones que no piensan ni quieren, sino por
las personas que la integran y dirigen. Las corporaciones son indispensables para la marcha econmica, pero no
pueden suplantar a los ciudadanos como titulares de derecho a pensar y a participar en la toma de decisiones
dentro de la vida del Estado.
323. Seale la alternativa que no deriva del texto.
a) Las corporaciones son importantes para la marcha econmica del Estado.
b) La soberana de un Estado corresponde slo a los intereses corporativos.
c) Los individuos deben participar en la toma de decisiones en el Estado.
d) El Estado es una conjuncin de personas humanas y de corporaciones.
Rpta. D
TEXTO 5
Hasta el momento no existen pruebas o anlisis especficos para confirmar el diagnstico del SFC. Por eso es
fcil confundirlo con enfermedades como la fiebre malta, la fibromialgia o la depresin. Para detectarla
correctamente, los mdicos realizan anlisis y exmenes complementarios que descarten otras posibilidades
como causas del cansancio. Estas pruebas emiten ciertos hallazgos tpicos que, aunque no son lo
suficientemente especficos, parecen ser consistentes para acercarse a un diagnstico.
Enrique Galli asegura que ciertos diagnsticos diferenciales permiten a los especialistas discernir si un
paciente sufre de SFC o tiene otra enfermedad que presente sntomas similares. Por ejemplo, un cuadro
depresivo presenta en la sangre un aumento de la hormona Cortizol. En el caso del SFC es negativo, pero en la
depresin responde positivamente Estos son anlisis qumicos que permiten hacer un diagnostico.
324. Cul de las siguientes oraciones sintetiza mejor la idea principal del texto?
a) El SFC es uno de los males ms difciles.
b) Es muy sencillo confundir el SFC con la fiebre malta.
c) Hay que descartar las posibles causas del cansancio.
d) No se ha podido definir, en la actualidad, anlisis que permitan diagnosticar el SFC.
Rpta. D
93
TEXTO 6
En el campo jurdico, el trmino soberana pretende circunscribir la titularidad del poder, as como su ejercicio,
a normas preestablecidas que provienen del proceso histrico en que el Estado se yergue como la instancia
ltima de decisin. Ello redunda en que el Estado tenga dos caractersticas: la independencia y la supremaca.
La primera se aplica en el campo de las relaciones internacionales, donde el poder soberano de un Estado existe
sobre la base de igualdad en relacin con los dems Estados soberanos. Y la nocin de supremaca se refiere
exclusivamente al interior, por cuanto la potestad del Estado se ejerce sobre los individuos y las colectividades
que se encuentran dentro de su rbita territorial.
325. El texto trata principalmente sobre:
a) El concepto primigenio de soberana como un poder superior.
b) La naturaleza y alcance de los polticos nacionales en un Estado soberano.
c) La idea moderna de nacin como comunidad poltica determinada.
d) La soberana entendida como independencia y supremaca.
Rpta. D
TEXTO 7
Conforme avance la democracia en el mundo, la integracin de los pases, la prdida de soberana de los
Estados y el fortalecimiento de las minoras nacionales por su capacidad para vincularse con el mundo sin la
mediacin del Estado y de los gobiernos a los que durante mucho tiempo se hallaron sometidos, muy
probablemente seguirn aumentando todava ms las posibilidades del reconocimiento jurdico y poltico del
Estado multinacional. Adems, ello porque la comunidad internacional tambin est favoreciendo el desarrollo
de los Estados multinacionales donde cuenta la diversidad y la multiculturalidad.
326. Cul de los enunciados siguientes expresa la idea principal del texto?.
a) El concepto y la prctica del Estado multinacional es antiqusimo.
b) El desarrollo de los Estados multinacionales es una amenaza.
c) El reconocimiento jurdico de lo multinacional ocupa un lugar central.
d) Negar la diversidad cultural conlleva a fortalecer un Estado nacionalista.
Rpta. C
TEXTO 8
La administracin pblica hunde sus races en el seno de la sociedad y est preada de naturaleza social. Bonin
explicaba que la administracin es una consecuencia natural del estado social, como ste lo es de la sociabilidad
natural del hombre. Su naturaleza es el resultado de la comunidad, pues desde el momento en que existe el pacto
social hay administracin; as es que siempre encontramos administracin hasta en el despotismo. Es pues,
evidente que la administracin no toma su principio en convenios humanos, sino que es un fenmeno procedente
de la existencia misma de la sociedad, sin que los convenios o leyes sirvan ms que para organizarla, es decir,
para determinar su modo de existir.
327. El texto trata principalmente sobre:
a) la socializacin natural del hombre contemporneo.
b) la naturaleza social de la administracin pblica.
c) el pacto social para impartir la justicia actual ahora.
d) las formas de existencia de los convenios humanos.
Rpta. B
RAZONAMIENTO VERBAL
94
TEXTO 9
En el transcurso de la historia, encontramos numerosos ejemplos en los cuales la libre formacin de consenso
ha contribuido de manera decisiva para hacer perdurar a un determinado rgimen poltico. No obstante, el
ejercicio del consenso no impide la formacin de opiniones discordantes. As, la convivencia respetuosa entre
consenso y disenso fortalece la democracia. Es ms, en los gobiernos de carcter pluralista, la manifestacin del
desacuerdo favorece la legitimidad de la elite en el poder, ya que enaltece los valores de la democracia, que son
aquellos que defienden la libre expresin de los individuos y la convivencia tolerante y pacfica entre sus
miembros.
328. Cul de los enunciados expresa la idea principal del texto?
a) En la democracia representativa, slo tiene razn la opinin de la mayora.
b) En el transcurso de la historia, el disenso ha sido siempre un problema.
c) Los argumentos de la minora ponen en riesgo a un gobierno pluralista.
d) En un gobierno pluralista, el consenso y el disenso fortalecen la democracia.
Rpta. D
97
DERECHO
ADMINISTRATIVO
99
329.Qu es el Derecho Administrativo?
Para DROMI, el Derecho administrativo es el conjunto de normas y principios que regulan y rigen el
ejercicio de una de las funciones del poder, la administrativa. Por ello, podemos decir que el derecho
administrativo es el rgimen jurdico de la funcin administrativa y trata sobre el circuito jurdico del obrar
administrativo.
ELDREDGE RIVERA, sostiene: que el Derecho administrativo es el sistema jurdico de principios,
normas, y categoras de Derecho pblico que estudia, promueve y regula la actividad de la administracin
pblica, los servicios pblicos, la funcin y potestades de los rganos y personas que la ejercen, en las
relaciones con los administrados; interadministrativas e interrganicas; y las de derecho administrativo
internacional; as como las garantas internas y las de una alta jurisdiccin que asegure la justicia
administrativa.
Por tanto, podemos concluir que el Derecho Administrativo es el conjunto de normas y principios que
regula las funciones administrativas y las relaciones jurdicas entre sta y los administrados.
330.Cul es la relacin del derecho administrativo con la Constitucin?
Hay una continuidad entre el Derecho Administrativo y la Constitucin, y los eslabones de la cadena que
los unen se dan a travs de la funcin administrativa. Por ello, la axiologa Constitucional impera en el
orden administrativo, sin que pueda conferirle a ste un contenido formalista, ajeno a los fines.
En tanto, el Derecho Administrativo regula un sector de la actividad estatal y de los entes no estatales que
actan en ejercicio de la funcin administrativa, por autorizacin o delegacin del Estado, ubicndolo como
una rama del derecho pblico que proyecta en el plano existencial los principios axiolgicos del Derecho
Poltico y los principios normativos primarios del Derecho Constitucional.
La funcin administrativa constituye el campo de aplicacin de un rgimen jurdico especfico que confiere
objeto propio e est parcela publicista de la ciencia del derecho.
Desde el momento que existe la alteridad Individuo-Estado existen reglas jurdicas especficas para la
consagracin de la justicia. En tanto, la administracin pblica acompaa al administrado desde la cuna a
la sepultura, se imponen regulaciones normativas administrativas de esas relaciones. El derecho
administrativo tiene su raz en el derecho constitucional, y all se ajusta la pirmide normativa del
ordenamiento jurdico administrativo, que garantiza la sumisin del obrar de la Administracin Pblica al
principio de legalidad democrtica para el Estado de Derecho.
331.Qu es la administracin pblica?
Por administracin pblica se entiende el conjunto de rganos encargados de cumplir las mltiples
intervenciones del Estado y de prestar los servicios que el Estado atiende, por ello, la Administracin
Pblica no es representante de la comunidad, sino una organizacin puesta a su servicio.
El artculo I del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 Ley de Procedimiento Administrativo General
(vigente desde el 11 de octubre del 2001) establece qu entidades se consideran de la Administracin
Pblica: El Poder Ejecutivo incluyendo los Ministerios y Organismos Pblicos Descentralizados, el Poder
Legislativo, el Poder Judicial, los Gobiernos Regionales y Locales, los organismos a los que la Constitucin
confiere autonoma, los proyectos y programas del Estado cuyas actividades se realizan en virtud de
potestades administrativas, y las personas jurdicas que bajo el rgimen privado prestan servicios pblicos o
ejercen funcin administrativa por concesin, delegacin o autorizacin del Estado.
Podemos concluir entonces que, la administracin pblica es el conjunto de organismos, rganos y
personas rganos estatales o no estatales que realizan funcin administrativa. Se debe entender como
rganos a entidades independientes equivalentes a personas jurdicas (ejemplo un ministerio), organismo
como unidades dependientes de los rganos (ejemplo, una direccin general) y a personas rganos como
personas naturales dotadas de facultades de proveniente de la ley. (Se es administracin pblica en la
medida que se realice funcin administrativa en forma permanente o espordica
DERECHO ADMINISTRATIVO
100
332.Qu constituye la funcin administrativa?
La funcin administrativa constituye el objeto propio del derecho administrativo. Etimolgicamente el
vocablo administrar significa servir a (administrare, ad a ministrare, servir). As la administracin se
presenta como una accin encaminada hacia un fin.
Cuando la actividad administrativa tiene en vista el bien comn y la justicia, hablamos de
administracin pblica.
La funcin administrativa objetivamente, es un conjunto de actividades encaminadas hacia un fin, con
prescindencia del rgano o agente que lo realice y que se traduce en una ejecucin concreta y practica.
Cuando la gestin y el servicio lo es en funcin del inters colectivo, estaremos en presencia de la
Administracin Pblica.
La funcin administrativa implica una estructura orgnica; equivale al aparato administrativo o
Administracin Pblica. Es decir, el conjunto de rganos no solo estatales sino tambin no estatales
encargados de la ejecucin concreta y prctica de los cometidos estatales.
333.En qu consisten las formas jurdicas administrativas?
Son los modos de exteriorizacin o el continente jurdico de la funcin administrativa. La actividad de la
administracin se materializa o canaliza en actos jurdicos (declaracin de voluntad) y hechos jurdicos
(operaciones materiales).
Los actos jurdicos administrativos son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinin destinadas a
producir efectos jurdicos, es decir, el nacimiento, modificacin, regulacin o extincin de derechos y
obligaciones. Es un concepto amplio, que abarca todas las manifestaciones de la voluntad administrativas,
cualquiera que sean sus formas (actos unilaterales o plurilaterales) o sus efectos (generales o individuales).
Para evitar confusiones terminolgicas, a los actos jurdicos de la administracin preferimos denominarlos
actos de la administracin (actos administrativos tpicos, reglamentos, contratos administrativos, simples
actos administrativos o actos de administracin).
Los hechos jurdicos administrativos son actuaciones materiales u operaciones tcnicas de la administracin
que producen efectos jurdicos, generando derechos y deberes.
A diferencia de las otras funciones jurdicas del Estado, que se agotan con la sola formulacin de actos
jurdicos, la funcin administrativa requiere en mltiples aspectos la ejecucin y el accionar material de los
rganos de la administracin. En sntesis, la actividad de la administracin est constituida por actos y
hechos.
Las formas jurdicas administrativas que reconoce la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo
General son las siguientes:
- Reglamento
- Acto Administrativo
- Acto de Administracin
- Hecho Administrativo
- Contrato Administrativo
334.Qu es el hecho administrativo y cules son sus diferencias con el acto administrativo?
El hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones tcnicas o actuaciones fsicas,
ejecutadas en ejercicio de la funcin administrativa y productora de efectos jurdicos directos o indirectos.
Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza funcin administrativa, con prescindencia de que sea
efecto ejecutorio de un acto administrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del
desarrollo de la actividad que dicha funcin requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios, en cuyo
caso la ejecutoriedad viene dada por una norma de alcance general.
101
Se diferencia del acto administrativo, puesto que es un acontecer que importa un hacer material, operacin
tcnica o actuacin fsica de un ente pblico en ejercicio de la funcin administrativa, sin una declaracin
de voluntad de decisin, de cognicin u opinin.
El hecho, no es una exteriorizacin intelectual sino material. Ahora bien, es posible que el hecho
administrativo sea la ejecucin de un acto o que simplemente sea una operacin material, sin decisin o
acto previo.
Sus diferencias con el acto administrativo son las siguientes:
- El acto administrativo tiene presuncin de legitimidad, determinando la obligacin del particular de
cumplirlo, y el nacimiento de los trminos para impugnarlo, transcurridos los cuales opera la caducidad.
No ocurre lo mismo con el hecho administrativo, pues no existen normas positivas que le otorguen
presuncin de legitimidad, es en s una actividad neutra, y no supone deberes a los administrados.
- El hecho administrativo no impone deberes a los administrados. Ahora bien si el ordenamiento jurdico
exige una declaracin previa a la actuacin administrativa, la falta de ella har responsable al ente
pblico y al agente ejecutante por los daos que se generen de su conducta, es decir, sus efectos
jurdicos se reducen a imponer responsabilidad administrativa si se ha ocasionado dao.
- Los actos administrativos viciados reciben como primera sancin la nulidad o la anulacin, adems de
la posible consecuencia de responsabilidad, mientras que los hechos son imposibles de anular,
produciendo slo responsabilidad de la administracin.
335.Qu son actos administrativos?
Las decisiones administrativas no se expresan slo a travs de operaciones materiales, sino tambin
mediante declaraciones intelectuales de origen unilateral y bilateral, de alcance individual o general y de
efectos directos e indirectos.
Toda la actuacin de la administracin se da a travs de actos de administracin, pero slo ser considerada
como acto administrativo aquella manifestacin unilateral y externa de la voluntad de una autoridad
administrativa competente, en ejercicio de la potestad pblica.
SAYAGUZ LAZO lo define como una declaracin unilateral de voluntad de la administracin, que
produce efectos jurdicos-subjetivos, lo que excluye los actos creadores de reglas generales y los contratos
administrativos. De modo similar el ex Decano de la Facultad de Derecho de Buenos Aires, Dr. Agustn
Gordillo, define el acto administrativo como Una declaracin unilateral realizada en el ejercicio de la
funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma inmediata.
JEAN RIVERA seala que el acto administrativo es Un acto de voluntad destinado a introducir un cambio
en las relaciones de derecho que existen en el momento donde l interviene, o an mejor, a modificar el
ordenamiento jurdico.
Para RUIZ ELDREDGE el acto administrativo es una decisin o expresin de voluntad de un funcionario
o un ente colegiado de la administracin pblica que, ejercitando las funciones que le son propias crea,
genera, modifica o extingue un derecho o inters determinado, o que establece una normatividad
administrativa.
En esencia, los actos administrativos pueden ser conceptualizados como toda declaracin unilateral
efectuada en ejercicio de la voluntad administrativa, en el marco de las normas de derecho pblico, que
producen efectos jurdicos individuales en forma directa.
El acto administrativo es una declaracin, entendiendo por tal un proceso de exteriorizacin intelectual no
material- que toma para su expresin y comprensin datos simblicos del lenguaje hablado o escrito y
signos convencionales. Se entiende principalmente como voluntad declarada, al resultado objetivo,
emanado de la Administracin con fuerza vinculante por imperio de la ley.
102
Es unilateral, aunque se necesite de la voluntad concurrente o coadyuvante. La voluntad del administrado
no interviene en la preparacin del acto; puede ser causa de su formacin, por ejemplo, una peticin slo
vale como requisito de eficacia del acto administrativo, pero sin que tal voluntad integre el acto. La
voluntad del administrado no es elemento esencial del acto, ni presupuesto bsico.
Finalmente, Los actos administrativos producen efectos jurdicos, cuando es capaz de crear derechos y
obligaciones para ambas partes: Administracin y Administrado.
336.Cules son los requisitos de validez del acto administrativo?
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
- Competencia.- la competencia es la esfera de atribuciones de los entes y rganos, determinada por el
derecho objetivo o el ordenamiento jurdico positivo, es decir, el conjunto de facultades y obligaciones
que un rgano puede y debe ejercer legtimamente. La competencia es irrenunciable, debe ser ejercida
por el rgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegacin, sustitucin o avocacin,
debe ser emitido por el rgano facultado en razn de la materia, territorio, grado, tiempo o cuanta, a
travs de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de rganos colegiados,
cumpliendo los requisitos de sesin, qurum y deliberacin indispensables para su emisin.
- Objeto.- el objeto del acto administrativo es la materia o contenido sobre el cual se decide, certifica,
valora u opina. El objeto tiene que ser lcito, preciso, y posible fsica y jurdicamente, y comprender las
cuestiones surgidas de la motivacin. El objeto debe contener comprende: las materias que
necesariamente forman parte del acto y sirven para individualizarlo (contenido natural); las cuestiones
mandadas a contener por imperio de la ley (contenido implcito); y las clusulas que la voluntad estatal
pueda introducir adicionalmente en forma de condicin, termino y modo (contenido eventual).
- Finalidad Pblica.- Debe adecuarse a las finalidades de inters pblico asumidas en las normas que
otorgan facultades al rgano emisor. El acto administrativo no puede perseguir, aun encubiertamente,
alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pblica
distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique los fines de una facultad no genera
discrecionalidad.
- Motivacin. El acto administrativo debe estar debidamente sustentado en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico. Se deben establecer las circunstancias de hecho y de derecho que
han inducido a la emisin del acto. En principio, todo acto administrativo debe ser motivado. La falta de
motivacin implica no solo vicio de forma, sino tambin, y principalmente, vicio de arbitrariedad. La
motivacin puede ser concomitante al acto, pero por excepcin puede admitirse motivacin previa, si
ella surge de informes o dictmenes que son expresamente invocados o comunicados, pero este vicio
puede excepcionalmente subsanarse por medio de una motivacin ulterior, siempre que sea
suficientemente razonada y desarrollada.
- Procedimiento regular.- antes de su emisin, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento
del procedimiento administrativo previsto para su generacin.
337.En que consiste la extincin del acto administrativo?
La extincin consiste en la cesacin de los efectos jurdicos del acto administrativo, por ende, la extincin
del acto mismo. Es necesario distinguir entre extincin y suspensin de los efectos jurdicos de los actos
administrativos, la cesacin definitiva implica la extincin; la cesacin provisoria importa la suspensin. En
cuanto a los efectos jurdicos del acto de extincin puede ser parcial o total, con sustitucin de la parte
parcialmente revocada o con sustitucin del acto totalmente revocado, o sin sustitucin ni parcial ni total.
El acto administrativo se extingue por:
- Cumplimiento del objeto. El acto administrativo se extingue cuando lo que ha dispuesto ha sido
cumplido o por desaparicin del objeto.
103
- Imposibilidad de hecho sobreviniente. Nos encontramos ante el supuesto de imposibilidad fsica y
jurdica, puede tratarse de la muerte o desaparicin de la persona a quien se le otorg el derecho o
impuso un deber, por falta de sustrato material que posibilite su cumplimiento, por falta de sustrato
jurdico o cambio de la situacin jurdica de las cosas o personas a las que se diriga el acto.
- Expiracin del plazo. El cumplimiento del trmino, transcurrido ste se extinguir el acto.
- Acaecimiento de una condicin resolutoria. Cumplida la condicin se extinguen los efectos jurdicos
y el acto.
- Renuncia. Cuando el interesado manifiesta su voluntad de declinar los derechos que el acto le
reconoce; pero ella se aplica solo cuando se otorguen derechos, pues si crean obligaciones, no son
susceptibles de renuncia.
- Rechazo.- hay rechazo cuando el interesado manifiesta expresamente su voluntad de no aceptar los
derechos que el acto le acuerde. Sus efectos son retroactivos.
- Revocacin. Es una declaracin unilateral por la cual se puede extinguir, sustituir, modificar un acto
administrativo por razones de ilegitimidad u oportunidad.
- Caducidad.- la posibilidad de declarar la caducidad es una competencia otorgada por ley a la
Administracin Pblica, para extinguir unilateralmente el acto administrativo, ttulo de sancin cuando
medie responsabilidad del administrado por el incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
- Declaracin judicial de inexistencia o nulidad. Se presenta cuando una sentencia acoge la pretensin
del Administrado de nulidad total o parcial del acto, o el restablecimiento de un derecho vulnerado,
desconocido o incumplido.
338.Qu son los vicios y nulidades del acto administrativo?
Los vicios del acto administrativo son las faltas o defectos con que ste aparece en el mundo del derecho y
que, de acuerdo al orden jurdico vigente, lesionan la perfeccin del acto, en su validez o su eficacia,
impidiendo su subsistencia o ejecucin. La invalidez es la consecuencia jurdica del acto viciado, en razn
de los principios de legalidad, justicia, y eficacia jurdica. La gravedad de la invalidez de un acto
administrativo no debe medirse por la conducta del agente creador del vicio, sino por la lesin que
produzcan en los intereses de los afectados y en el orden pblico y jurdico del Estado. Hay una relacin de
causa a efecto entre vicios y nulidades. Precisamente la nulidad es la consecuencia jurdica que se impone
ante la trasgresin al orden jurdico.
339.Cules son las causales de nulidad de los actos administrativos?
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes:
- La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
- El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los
supuestos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14.
- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin automtica o por silencio
administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al
ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentacin o trmites esenciales
para su adquisicin.
- Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se dicten como consecuencia
de la misma.
104
340. Cules son los efectos y alcances de la nulidad del acto administrativo?
EFECTOS
x La declaracin de nulidad tendr efecto declarativo y retroactivo a la fecha del acto, salvo derechos
adquiridos de buena fe por terceros, en cuyo caso operar a futuro.
x Respecto del acto declarado nulo, los administrados no estn obligados a su cumplimiento y los
servidores pblicos debern oponerse a la ejecucin del acto, fundando y motivando su negativa.
x En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, slo
dar lugar a la responsabilidad de quien dict el acto y en su caso, a la indemnizacin para el afectado.
ALCANCES
x La nulidad de un acto slo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estn vinculados a
l.
x La nulidad parcial del acto administrativo no alcanza a las otras partes del acto que resulten
independientes de la parte nula, salvo que sea su consecuencia, ni impide la produccin de efectos para
los cuales no obstante el acto pueda ser idneo, salvo disposicin legal en contrario.
x Quien declara la nulidad, dispone la conservacin de aquellas actuaciones o trmites cuyo contenido
hubiere permanecido igual de no haberse incurrido en el vicio.
341. Qu es la eficacia del acto administrativo?
La eficacia es la aptitud que poseen los actos jurdicos para producir consecuencias de toda clase que
conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o
consolidando la situacin jurdica o derechos de los administrados.
El acto administrativo ser eficaz a partir de la notificacin legalmente realizada; y cuando otorga
beneficios al administrado se entiende eficaz desde su fecha de emisin, salvo disposicin en contrario del
mismo acto, la regla general es la eficacia inmediata de los actos administrativos.
Excepcionalmente, la autoridad administrativa podr disponer que el acto administrativo tenga eficacia
anticipada a su emisin, siempre que fuera ms favorable a los administrados y no lesione derechos
fundamentales o intereses de buena fe que correspondan a terceros. Tambin tienen eficacia anticipada la
declaratoria de nulidad y los actos que se dicten en enmienda.
342. Qu es el reglamento administrativo?
El reglamento administrativo es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin
administrativa que produce efectos generales en forma directa.
343. Qu es el acto de administracin?
El acto de administracin es la declaracin unilateral interna o interorgnica realizada en ejercicio de la
funcin administrativa que produce efectos jurdicos individuales en forma indirecta. Se orientan a la
eficacia y eficiencia de los servicios y a los fines permanentes de las entidades. Son emitidos por el rgano
competente, su objeto debe ser fsica y jurdicamente posible, su motivacin ser facultativa cuando los
superiores jerrquicos impartan las rdenes a sus subalternos en la forma legalmente prevista.
Adems, puede ser entendido como la disposicin que dicta la administracin para regular su propia
organizacin y funcionamiento; deviene en una actividad interna. Agota su eficacia en el seno del aparato
administrativo, no se dirige u orienta hacia los administrados, sino a los funcionarios y trabajadores
pblicos. Por eso es que se expresa a travs de reglamentos internos, circulares, directivas, etc.
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344. Qu son los contratos administrativos?
Los contratos administrativos son una de las formas jurdicas por las que se exterioriza la actividad
administrativa, es una especie dentro del gnero contrato, cuya especificidad est dada por la singularidad
de sus elementos, caracteres y efectos; en suma por su rgimen jurdico.
El contrato pblico o negocio jurdico de derecho pblico, es un acuerdo creador de las relaciones jurdicas.
Al lado de las declaraciones unilaterales de la Administracin, tenemos otras declaraciones que proceden
de la voluntad de la Administracin y a la vez de otros sujetos, no se trata de la superposicin o suma de
actos unilaterales, sino de una obra conjunta y que establece un vnculo determinado.
BIELSA seala que el contrato administrativo es el que la administracin celebra con otra persona pblica
o privada, natural o jurdica y que tiene por objeto una prestacin de utilidad pblica.
La caracterizacin del contrato de la administracin resulta: a) del objeto del contrato, es decir, las obras y
servicios pblicos cuya realizacin y prestacin constituyen precisamente los fines de la administracin,
entre otros; b) de la participacin de un rgano estatal en ejercicio de la funcin administrativa, y c) de las
prerrogativas especiales de la administracin en orden a su interpretacin, modificacin y resolucin.
345.Cules son los elementos del contrato administrativo?
En los contratos administrativos encontramos los mismos elementos que en los actos administrativos:
- Sujetos.- los sujetos de los contratos pblicos son la administracin pblica en cualquiera de sus grados
o clases y los particulares, individual o colectivos, o tambin la administracin.
- Competencia y capacidad.- los conceptos competencia y capacidad integran el elemento sujeto.
Ambos ataen a la validez del contrato, pues se exige que los sujetos contratantes tengan aptitud legal
para celebrar y ejecutar el contrato por lo tanto como presupuesto de consentimiento, se exige la
capacidad jurdica del contratista de la administracin y la competencia del rgano estatal o del ente que
ejerce la funcin administrativa.
- Voluntad consentimiento.- para que haya contrato se requiere de dos voluntades vlidas y opuestas
que concurran a su formacin. Una de ellas es de la administracin y la otra la del contratista. Es decir,
que se exige para la validez del contrato, por un lado la competencia del rgano que ejerce la funcin
administrativa, y por otro, la capacidad del contratista.
- Objeto.- es la obligacin que por l se constituye. Obligacin que tiene por contenido una prestacin de
dar, hacer o no hacer, querida por las partes.
- Forma.- tenemos que distinguir entre formalidades y forma. Las formalidades son los recaudos que han
de observarse para la celebracin del contrato. La forma es uno de los elementos esenciales. Se refiere
al modo concreto de cmo se materializa, exterioriza o instrumenta el vnculo contractual.
346.Cules son las caractersticas del contrato administrativo?
- El Estado es una de las partes contratantes.
- Prima el inters pblico sobre el inters particular.
- Existe el privilegio de la decisin unilateral del Estado.
- La vigilancia estatal es permanente para su estricto y cabal cumplimiento.
- Prevalece las prescripciones reglamentarias frente a las exigencias de la otra parte.
- Su finalidad bsica es un servicio pblico.
- Siempre es oneroso.
- Es imposible toda discusin sobre el rigor contractual.
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347.Cmo se clasifican los contratos administrativos?
- De personal. Se adquieren los servicios de empleados y obreros.
- De suministro. Mediante esta forma contractual la administracin pblica se provee de los recursos
materiales y humanos para el desarrollo de sus actividades. Dentro de estos contratos se encuentran los
proveedores de bienes (proveedores de tiles de escritorio) y de servicios (limpieza, vigilancia, etc.).
- De enajenacin de bienes del Estado. Los bienes muebles se enajenan mediante remate pblico -
martillero. Los bienes inmuebles se enajenan sobre la base de una resolucin especial o Ley.
- De obras pblicas. Es el contrato por el cual el contratista se obliga a ejecutar una obra determinada.
La finalidad de este contrato es dotar de infraestructura fsica al Estado para que pueda cumplir sus
fines.
- De concesin de servicios pblicos. Para ello la administracin pblica, discrecionalmente, otorga a un
particular la gestin de un servicio pblico. El Estado tiene la facultad discrecional de determinar quin
presta el servicio pblico, por lo que la labor que desarrollen se sujeta a los parmetros que establezca.
- De arrendamiento. De inmuebles para el uso de oficinas pblicas.
- De servicios no personales. Se orienta a la produccin, construccin, habilitacin, funcionamiento,
orientacin u otros. Se mide por sus efectos o resultados.
348.Cmo se forman y ejecutan los contratos administrativos?
La formacin de la voluntad de la Administracin Pblica recorre una serie de etapas cumplidas por
distintos rganos, existe una etapa precontractual, de formacin o preparacin del contrato, y una etapa
contractual o de ejecucin.
En la etapa precontractual se realizan las negociaciones previas que supone la comunicacin recproca entre
los futuros contratantes, que genera una relacin jurdica, un vnculo regulado por el derecho. El solo hecho
de presentarse a una licitacin engendra un vnculo entre el oferente y la Administracin, y lo supedita a la
eventual adjudicacin, y se presume que el oferente aceptar los trminos fijados, de tal manera que el
incumplimiento puede generar responsabilidad. O si la Administracin se desiste del procedimiento
licitatorio de mala fe con culpa o dolo, o excluye a alguno de los oferentes, la indemnizacin deber cubrir
los gastos ocasionados.
Entre los procedimientos para la preparacin de la voluntad contractual y la seleccin del contratista
tenemos:
- Licitacin privada. Llamada tambin licitacin restringida. A travs de este procedimiento solo
intervienen las personas o entidades expresamente invitadas por el Estado.
- Contratacin directa. Por esta modalidad el Estado elige directamente al contratista, sin concurrencia
de puja u oposicin del oferente.
- Concurso pblico. Es un procedimiento de seleccin del contratista en razn de la mayor capacidad
tcnica, cientfica, econmico financiera, cultural y artstica. V.gr.: concurso para obtener el cargo de
profesor universitario.
- Licitacin pblica. Es un procedimiento legal y tcnico de invitacin a los interesados, con las bases
preparadas para el efecto, quienes formulan propuestas entre las cuales se acepta la mas ventajosa
mediante la adjudicacin.
Una vez superada la etapa de formacin, seleccionado el contratista y perfeccionado el acuerdo, se debe
obtener la realizacin u obtencin del objeto requerido en el contrato, y para la ejecucin la Administracin
puede exigir la continuidad, es decir, que el contratista no interrumpa la ejecucin por causa alguna, ello en
vista, a la satisfaccin del inters pblico, y la mutabilidad, en el sentido que la Administracin puede variar
por s lo establecido en el contrato, y ello obedece al inters pblico; pero se debe respetar la sustancia o
esencia del contrato, y si fueran ms all de lo razonable, el contratista puede solicitar la rescisin y el pago
de los daos y perjuicios.
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349. Qu es la funcin pblica?
La funcin pblica es la actividad que el Estado realiza a travs de sus rganos y que se manifiesta por
conducto de sus titulares. La funcin pblica del Estado, en nuestro pas, es ejercida por la Administracin
Pblica o por entes privados para asegurar el cumplimiento de sus fines.
GUSTAVO BACACORSO la define como el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento
de las funciones del Estado y las polticas del Gobierno, para lo cual se cuenta con la investidura
correspondiente, y que implica deberes y derechos que ejercen los funcionarios y servidores pblicos.
350. Cules son los principios de la funcin pblica?
Los principios de la funcin pblica son:
- El principio de Legalidad. La actuacin de la administracin pblica debe estar adecuada con la
Constitucin y las leyes.
- El principio de Igualdad. La administracin pblica no debe discriminar en razn de las personas, sino
en razn de las situaciones.
- El principio de Seguridad Jurdica. La funcin administrativa debe permitir al Estado realizar sus
objetivos nacionales, previniendo los conflictos de los administrados dentro de un marco jurdico
preestablecido.
- El principio de responsabilidad por actos arbitrarios. Los funcionarios y servidores pblicos
responden por los actos que realicen y que sean contrarios a la legalidad. En ese contexto, la
responsabilidad puede ser civil, penal y administrativa.
351. En qu consiste el servicio pblico?
Consiste en la actividad que realiza el Estado para la satisfaccin de necesidades colectivas de inters
general. Es toda accin o prestacin realizada por la administracin pblica activa, directa o
indirectamente, para la satisfaccin concreta de necesidades colectivas, asegurada en accin o prestacin
por el poder de justicia.
Caracteres jurdicos
- Generalidad. Comprende a todos o, cuando menos, una mayora de administrados-beneficiarios.
- Igualdad. Se atiende las necesidades de la poblacin sin ningn tipo de discriminacin.
- Regularidad. Se pretende un funcionamiento normal, sin interrupciones malsanas.
Continuidad. De acuerdo con la propia naturaleza del servicio, ste tiene una prolongacin
temporal indefinida o muy larga.
Inembargabilidad. Prerrogativa del Estado, que lo pone a salvo de contingencias econmico-
jurdicas. No obstante, las personas jurdicas de derecho pblico interno beneficencia,
empresas, universidades, gobiernos locales o regionales, etc. no disfrutan de este privilegio
que slo es para el Estado mismo, aunque en algunos casos hay excepcin expresa, esto es,
extensin analgica del privilegio estatal.
Caractersticas
- Es una actividad. Se realiza a travs de una accin o prestacin.
- Representa una necesidad de carcter colectivo. Se debe cumplir de manera general, uniforme,
regular y continua.
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- Est regulado por un sistema jurdico normativo. En l se establecen sus caractersticas bsicas y
procedimientos de control respecto de su funcionamiento, en razn del inters que existe para su
realizacin.
- Existe un organismo estatal encargado de actuar permanentemente. Es prestado por una entidad
oficial de la Administracin Pblica o por una entidad privada a quien el Estado le ha confiado la
funcin de administrar a nombre suyo.
352.Cmo se clasifican los servicios pblicos?
Los servicios pblicos se clasifican en:
- Servicios Pblicos Puros. Son aquellos que el Estado ejecuta por s mismo y los otorga gratuitamente,
porque estn financiados con ingresos propios. Ej. los hospitales estatales, los caminos, las carreteras, la
educacin estatal, etc..
- Servicios Pblicos Propios. Son los que el Estado otorga a travs de sus dependencias y se obtienen
mediante el pago de derechos o tarifas.
- Servicios Pblicos Impropios. Son prestados por entidades particulares, las cuales se interesan y
atienden ciertas necesidades de la colectividad. Ej. los servicios de transporte colectivo, el servicio
telefnico, etc.
353.Quines son servidores del estado?
Son servidores del Estado los ciudadanos que prestan su servicio en beneficio de la Nacin, pueden ser
elegidos o designados para desempear funciones o cargos pblicos asignados por Ley, remunerados y
dentro de una relacin de subordinacin jerrquica.
Clases: Los servidores del Estado pueden ser:
Funcionario Pblico
Se considera funcionario pblico al ciudadano que es elegido o designado por la autoridad competente,
conforme al ordenamiento legal, para desempear cargos del ms alto nivel en los poderes pblicos y los
organismos autnomos, y que legal o administrativamente est facultado para resolver asuntos de su
competencia.
Se debe reunir los siguientes requisitos:
- El ttulo, que puede provenir por eleccin popular directa o indirecta (delegada).
- El nombramiento (por autoridad, funcionario superior o colegiado) o determinacin legal (Constitucin
o Ley Orgnica), accesoriamente por delegacin.
- La investidura, comprende la adquisicin del cargo, con el consiguiente juramento y la asuncin
respectiva.
- El ejercicio, que supone la dacin y realizacin de actos propios de la funcin.
- Remuneracin, que se encuentra a cargo del tesoro pblico.
La Constitucin los denomina funcionarios del Estado (artculo 42) y establece cuatro clases de
Funcionarios, a saber:
- Funcionarios que desempean cargos polticos (artculo 40). Son aquellos que han sido elegidos
directamente por el pueblo. A su vez, stos designan a otros para ocupar cargos de decisin poltica.
- Funcionarios que desempean cargos de confianza (artculo 40 y 42). El cargo de confianza es una
responsabilidad dada a una persona que no se somete a concurso ni adquiere estabilidad laboral. Dura lo
que dura la confianza de quien lo nombr. Cuando ella se pierde, la persona puede renunciar o puede
ser destituida sin ningn derecho a la permanencia. Debido a esta inestabilidad, los cargos de confianza,
estn expresamente sealados en las leyes.
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- Funcionarios con poder de decisin (artculo 42). Son aquellos que desempean cargos directivos,
que legal y administrativamente estn facultados para decidir y resolver a travs de actos
administrativos los asuntos de su competencia.
- Funcionarios que desempean cargos de direccin (artculo 42). Son aquellos que estn dentro de
la escala jerrquica-estructural de la entidad y por lo tanto nicos responsables de ejecutar las
decisiones dadas por la Jerarqua. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisin.
Servidor Pblico
Se considera servidor pblico al ciudadano en ejercicio que presta servicio en entidades de la
Administracin Pblica con nombramiento o contrato de autoridad competente, con las formalidades de
Ley, en jornada legal y sujeto a retribucin remunerativa permanente en perodos regulares.
Los ciudadanos pueden ingresar a ser servidores pblicos como:
- Nombrados. Son los que han ingresado a la administracin pblica mediante concurso pblico.
- Contratados. Son los que se encuentran sujetos a las condiciones de un contrato administrativo, as
como a un perodo de duracin.
nicamente el servidor pblico nombrado se sujeta a la carrera administrativa. El servidor designado para
ejercer cargo de confianza no interrumpe su carrera, en consecuencia, la plaza correspondiente al nivel de
carrera de ste no puede ser suprimida ni ocupada mediante nombramiento. Los servidores pblicos estn
obligados a desempear sus funciones con la ms absoluta imparcialidad, emitir dictmenes e informes y
expedir las resoluciones, cindose a las normas establecidas.
DERECHO
PROCESAL
ADMINISTRATIVO
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354.Qu es el procedimiento administrativo y cules son sus principios?
Para BACACORZO, el procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan de modo legal y progresivo,
dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante actos administrativos
(resoluciones), obteniendo un pronunciamiento, cuya finalidad es ejecutar la voluntad del Estado.
GARCA ENTERRA, sostiene que el procedimiento administrativo es una ordenacin interna de una
pluralidad de operaciones, expresada en actos diversos realizados heterogneamente por varios sujetos u
rganos, operaciones y actos que, no obstante su relativa autonoma, se articulan en orden a la produccin
de un acto final.
En nuestra legislacin se entiende por procedimiento administrativo al conjunto de actos y diligencias
tramitados en las entidades, conducentes a la emisin de un acto administrativo que produzca efectos
jurdicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados.
Por lo tanto, podemos manifestar que el procedimiento administrativo es el conducto o va por el que
transita o transcurre en trminos de derecho la actividad o funcin administrativa.
A diferencia del proceso en donde el producto es una resolucin con la calidad de cosa juzgada, en el
procedimiento administrativo el resultado es un acto administrativo que tiene carcter de cosa decidida.
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de
la vigencia de otros principios generales del derecho administrativo.
- Principio de Legalidad. Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitucin, a
la Ley y al derecho, dentro de las facultades que le estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los
que les fueron conferidas.
- Principio del Debido Procedimiento. Los administrados gozan de todos los derechos y garantas
inherentes al Debido Procedimiento Administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho. La
institucin del Debido Procedimiento Administrativo se rige por los principios del Derecho
Administrativo. La regulacin propia del Derecho Procesal Civil es aplicable slo en cuanto sea
compatible con el rgimen administrativo.
- Principio de Impulso de Oficio. Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y
ordenar la realizacin o prctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y
resolucin de las cuestiones necesarias.
- Principio de Razonabilidad. Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones,
califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben
adoptarse dentro de los lmites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporcin entre los
medios por emplear y los fines pblicos que deben tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente
necesario para la satisfaccin de su cometido.
- Principio de Imparcialidad. Las autoridades administrativas actan sin ninguna clase de
discriminacin entre los administrados, les otorgan el mismo tratamiento y tutela frente al
procedimiento, y resuelven conforme al ordenamiento jurdico y con atencin al inters general.
- Principio de Informalismo. Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a
la admisin y decisin final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e
intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del
procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el inters pblico.
- Principio de Presuncin de Veracidad. En la tramitacin del procedimiento administrativo, se
presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita
por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presuncin admite prueba en
contrario.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO
114
- Principio de Conducta Procedimental. La autoridad administrativa, los administrados, sus
representantes o abogados y, en general, todos los partcipes del procedimiento realizan sus respectivos
actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboracin y la buena fe. Ninguna regulacin
del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta.
- Principio de Celeridad. Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuacin de tal modo
que se dote al trmite de la mxima dinmica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisin en tiempo razonable,
sin que ello releve a las autoridades del respeto al Debido Procedimiento o vulnere el ordenamiento.
- Principio de Eficacia. Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer el
cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizacin no
incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisin final, no disminuyan las
garantas del procedimiento, ni causen indefensin a los administrados.
o En todos los supuestos de aplicacin de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deber ajustarse al marco normativo aplicable y su
validez ser una garanta de la finalidad pblica que se busca satisfacer con la aplicacin de
este principio.
- Principio de Verdad Material. En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deber
verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deber adoptar todas
las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los
administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
o En el caso de procedimiento trilaterales la autoridad administrativa est facultada a verificar
por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes,
sin que ello signifique una sustitucin del deber probatorio que corresponde a stas. Sin
embargo, la autoridad administrativa est obligada a ejercer dicha facultad cuando su
pronunciamiento pueda involucrar tambin al inters pblico.
- Principio de Participacin. Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los
administrados para acceder a la informacin que administren, sin expresin de causa, salvo aquellas que
afectan la intimidad, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por
ley; y extender las posibilidades de participacin de los administrados y de sus representantes en
aquellas decisiones pblicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que permita la difusin,
el servicio de acceso a la informacin y la presentacin de opinin.
- Principio de Simplicidad. Los trmites establecidos por la autoridad administrativa debern ser
sencillos, se debe eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos debern ser
racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
- Principio de Uniformidad. La autoridad administrativa deber establecer requisitos similares para
trmites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no sean convertidas en la
regla general. Toda diferenciacin deber basarse en criterios objetivos debidamente sustentados.
- Principio de Predictibilidad. La autoridad administrativa deber brindar a los administrados o sus
representantes informacin veraz, completa y confiable sobre cada trmite, de modo tal que a su inicio,
el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cul ser el resultado final que se
obtendr.
- Principio de privilegio de controles posteriores. La tramitacin de los procedimientos administrativos
se sustentar en la aplicacin de la fiscalizacin posterior. La autoridad administrativa se reserva el
derecho de comprobar la veracidad de la informacin presentada, el cumplimiento de la normatividad
sustantiva y aplica las sanciones pertinentes en caso que la informacin presentada no sea veraz.
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355.Cules son las fuentes del procedimiento administrativo?
Son fuentes del procedimiento administrativo:
- Las disposiciones constitucionales.
- Los tratados y convenios internacionales incorporados al Ordenamiento Jurdico Nacional.
- Las leyes y disposiciones de jerarqua equivalente.
- Los Decretos Supremos y dems normas reglamentarias de otros poderes del Estado.
- Los dems reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, as como los
de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.
- La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones
administrativas.
- Las resoluciones emitidas por la Administracin a travs de sus tribunales o consejos regidos por leyes
especiales, estableciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas
decisiones generan precedente administrativo, agotan la va administrativa y no pueden ser anuladas en
esa sede.
- Los pronunciamientos vinculantes de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver
consultas sobre la interpretacin de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente
difundidas.
- Los principios generales del derecho administrativo.
356.Qu son los precedentes administrativos?
Constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria, los actos administrativos que
interpreten de modo expreso y con carcter general el sentido de la legislacin, los mismos que deben de
versar sobre casos particulares.
Sin embargo, en los casos en que no sea correcta la interpretacin o es contraria al inters general, los
criterios interpretativos establecidos por las entidades, podrn ser modificados de acuerdo a ley.
La nueva interpretacin no podr aplicarse a situaciones anteriores, salvo que fuere ms favorable a los
administrados, no obstante, la sola modificacin de los criterios no faculta a la revisin de oficio en sede
administrativa de los actos firmes.
357.Cul es el objeto del procedimiento administrativo?
Diversos autores coinciden en sealar que el procedimiento Administrativo tiene por objeto:
x La buena marcha del rgano administrativo: Garanta administrativa; y
x La tutela de intereses y derechos invocados por los administrados; se refleja en actos
administrativos debidamente motivados y sustentados en el ordenamiento jurdico: Garanta jurdica.
358.Cules son las clases de procedimientos?
Doctrinariamente se admiten tres clases fundamentales:
Procedimiento tcnico o de gestin.- actividad trascendente del Estado (preparacin de leyes,
reglamentos, proyeccin de obras o servicios pblicos; levantamiento de la Carta Nacional por
triangulacin geodsica, astronmica y aerofotogramtrica, etc.) que incluye la actividad de contralor,
compleja e importante.
Procedimiento administrativo stricto sensu.- relacionado con el vnculo Estado-Administrados en
general (derechos y obligaciones entre el Estado y sus trabajadores, entre el Estado y los particulares o
entre particulares ante el Estado).
Procedimiento disciplinario.- en el se investiga y sanciona infracciones de orden administrativo (sea
enteramente, a sus trabajadores; sea al exterior, a los administrados en general, imponindole multa y otros
castigos). Hay, pues, presencia de elementos penales, pero no exactamente delictivos, sino de faltas. El
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procedimiento disciplinario es aquel que corresponde realizar a todos y cada uno de los rganos y
organismos del Estado y excepcionalmente a algunos particulares, como es el caso de las universidades
privadas que como las pblicas pueden recurrir administrativamente a lo que determina la ley.
359.En qu consiste el debido procedimiento administrativo?
Consiste en toda circunstancia el respeto por parte de la administracin pblica de todos aquellos principios
y derechos normalmente invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada y a los que se
refiere el artculo 139 de la Constitucin del Estado. Tales directrices o atributos en el mbito
administrativo general normalmente se encuentran reconocidos por conducto de la Ley a travs de los
diversos procedimientos de defensa o reconocimiento de derechos y situaciones jurdicas, por lo que su
transgresin impone como correlato su defensa constitucional por conducto de acciones constitucionales
como la presente.
360.Cules son los sujetos del procedimiento?
Los sujetos del procedimiento administrativo son:
Administrados
La persona natural o jurdica que, cualquiera sea su calificacin o situacin procedimental, participa en el
procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se
somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los dems administrados.
Se consideran administrados respecto de algn procedimiento administrativo concreto:
- Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses legtimos individuales o colectivos.
- Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legtimos que pueden
resultar afectados por la decisin a adoptarse.
Autoridad Administrativa
El agente de las entidades que bajo cualquier rgimen jurdico, y ejerciendo potestades pblicas conducen
el inicio, la instruccin, la sustanciacin, la resolucin, la ejecucin, o que de otro modo participan en la
gestin de los procedimientos administrativos.
Terceros Administrados
Dentro de este concepto podemos comprender:
Si durante la tramitacin de un procedimiento es advertida la existencia de terceros determinados no
comparecientes cuyos derechos o intereses legtimos puedan resultar afectados con la resolucin que sea
emitida, dicha tramitacin.
Respecto de terceros administrados no determinados, la citacin es realizada mediante publicacin o
cuando corresponda
Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del procedimiento, y tienen los mismos derechos y
obligaciones de los participantes en l.
361.Qu es la competencia administrativa?
Es la facultad de conocer un asunto con preferencia legal de un rgano respecto a otro. Es adems, la
potestad que reside legalmente en la administracin pblica ejercida por funcionarios, rganos u
organismos para decidir sobre las reclamaciones o peticiones que dan lugar a un procedimiento
administrativo. Los elementos de la competencia administrativa son:
- Conflicto entre una persona natural o jurdica y el Estado, a travs de sus reparticiones u rganos
pblicos.
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- Existencia de un inters personal o patrimonial.
- Intervencin directa del Organismo Competente con facultad de juzgamiento.
- Accin, fundamento y aplicacin de las normas legales competentes pertinentes.
La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitucin y en la ley, y es reglamentada por las
normas administrativas que de aqullas se derivan.
Toda entidad es competente para realizar las tareas materiales internas necesarias para el eficiente
cumplimiento de su misin y objetivos, as como para la distribucin de las atribuciones que se encuentren
comprendidas dentro de su competencia.
362.En qu consiste la etapa de inicio de instruccin?
En esta etapa se realizan los actos de determinacin, conocimiento y comprobacin de los datos en virtud
de los cuales debe pronunciarse la Administracin. Estos actos son realizados de oficio por la autoridad que
tramita el procedimiento, sin perjuicio de que los administrados propongan actuaciones probatorias.
Los administrados, sus representantes o sus abogados tienen derecho de acceso al expediente en cualquier
momento del trmite, salvo aquellas actuaciones, diligencias o informes que contengan informacin que
puede afectar la intimidad personal o familiar y aquellas que expresamente excluya la ley por razones de
seguridad nacional de acuerdo con lo establecido por el inciso 5) del artculo 20 de la Constitucin y
aquellas materias protegidas por el secreto bancario y la reserva tributaria.
Elementos
En los recursos administrativos estn implcitos los elementos que lo caracterizan:
- Actividad de control administrativo.
- Propsito correctivo.
- Se origina a instancia de parte, porque quien acciona tiene que ser un sujeto legitimado.
- Se deduce contra actos administrativos, que lesionan o niegan un derecho; debe distingursele de la
simple solicitud.
- Su finalidad es el mantenimiento de la juridicidad administrativa y la proteccin y garanta de los
derechos e intereses de los administrados.
363.Cules son las formas de dar inicio al procedimiento administrativo?
El procedimiento administrativo es iniciado por aquel acto jurdico al que el sistema jurdico le da el
carcter de activar la funcin pblica, produciendo una sucesin ordenada y sistemtica de trmites
dirigidos a obtener una decisin de la autoridad.
Los actos jurdicos a los cuales se les da est virtualidad, o bien son actos de autoridad (procedimientos de
oficio) o actos de los particulares (peticin en general), pero en cualquiera de los supuestos sirve para fijar
los lmites del objeto del procedimiento.
- De oficio. se presenta este supuesto cuando una autoridad superior dispone el inicio del procedimiento
basndose en el cumplimiento de un deber legal o en mrito de una denuncia. Se notifica a los
administrados cuyos intereses o derechos pueden ser afectados. Esta comunicacin debe contener
informacin sobre la naturaleza, el alcance y, de ser previsible, la duracin del procedimiento, as como
sobre sus derechos y obligaciones en el mismo.
- Denuncia de parte. los administrados estn facultados para comunicar a la autoridad competente
aquellos hechos que fueran contrarios al ordenamiento sin necesidad de alegar la vulneracin o
afectacin de un derecho. Es fundamental indicar claramente los hechos, precisando circunstancias de
tiempo, lugar y modo, adems de identificar a los presuntos autores.
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- Ejercicio del derecho de peticin. cualquier administrado, de forma individual o colectiva, puede
promover el inicio de un procedimiento, ejerciendo el derecho reconocido en el artculo 2 inciso 20) de
la Constitucin. El derecho de peticin permite presentar solicitudes por un inters particular y legtimo
del administrado o por el inters general de la comunidad.
364.Cules son las facultades del administrado?
Las facultades del administrado son:
Facultad de contradiccin.- ante un acto que viola, afecta, desconoce o lesiona un derecho o inters
legtimo, procede contradecirlo en la va administrativa buscando que se revoque, modifique, anule o se
suspendan sus efectos.
Facultad de solicitar informacin.- el derecho de peticin que corresponde al administrado comprende el
de solicitar la informacin que obra en poder de la Administracin. El acceso a la informacin es un
derecho reconocido en la norma Constitucional que slo encuentra lmite en la intimidad personal y
familiar, as como informacin calificada como secreta por razones de seguridad nacional.
Facultad de formular consultas.- el administrado puede consultar a las autoridades competentes sobre
materias que estn a su cargo. Existen en las entidades unidades competentes para absolver las
interrogantes o inquietudes del ciudadano.
Facultad de formular peticiones de gracia.- el administrado puede solicitar a la autoridad competente la
emisin de un acto sujeto a su discrecionalidad o la prestacin de un servicio que no puede exigir por
carecer de un ttulo legal especfico.
365.Cundo se adoptan las medidas cautelares?
Iniciado el procedimiento, la autoridad competente mediante una decisin motivada y con elementos de
juicio suficientes, puede adoptar provisionalmente medidas cautelares a fin de asegurar la eficacia de la
resolucin por emitir. Estas medidas pueden ser modificadas o levantadas durante el procedimiento de
oficio o a instancia de parte. La caducidad de estas medidas se produce cuando se emite la resolucin que
pone fin al procedimiento o cuando ha transcurrido el plazo fijado para su ejecucin o para la emisin de la
resolucin.
366.Qu es el la queja?
Constituye el derecho a reclamar contra la conducta irregular de la autoridad que est tramitando el
procedimiento. Se pretende que se corrija la desidia o negligencia de los servidores pblicos.
La queja se interpone ante el superior jerrquico de la autoridad o funcionario que tenga a su cargo la
tramitacin de la causa, citndose el precepto infringido. sta debe ser resuelta en el trmino de tres das,
previo informe escrito del funcionario a que se refiere la queja. Si se declara fundada la queja, el superior
podr disponer que otro funcionario de igual jerarqua asuma el conocimiento del asunto.
No constituye un recurso, sino el derecho a reclamar contra la conducta del agente individual, por las
siguientes razones:
- Que est tramitando defectuosamente el procedimiento.
- Que lo paralice injustificadamente.
- Que no observe los plazos previstos en la Ley para la tramitacin del procedimiento.
367.En qu consisten los plazos y trminos en el procedimiento administrativo?
Desde su establecimiento, los plazos administrativos estn determinados como mximos, sin distinguir si el
trmino haya sido sealado expresamente para una fecha concreta o mediante la fijacin de un nmero de
das a partir de la vigencia de un acto.
119
Por imperio de la ley, los plazos obligan por igual sin necesidad de apercibimiento o intimidacin alguna, a
los agentes administrativos y a los interesados en lo que respectivamente le concierne, quienes tienen
recprocamente el deber de cumplirlos y puede exigir su cumplimiento en sede administrativa o en la
judicial.
Respecto a las autoridades administrativas se distinguen entre el grado de exigencia que tiene la autoridad
instructora y la autoridad superior a sta. Conforme a lo dispuesto en la norma, el instructor debe cumplir el
plazo a su cargo, ms el superior tiene un deber en vigilarlo.
Al cmputo de los plazos establecidos en el procedimiento administrativo, se agrega el trmino de la
distancia previsto entre el lugar de domicilio del administrado dentro del territorio nacional y el lugar de la
unidad de recepcin ms cercana a aqul facultado para llevar a cabo la respectiva actuacin, adems el
cuadro de trminos de la distancia es aprobado por la autoridad competente.
Plazo.- es el perodo en que se puede realizar un acto dentro del procedimiento administrativo, como
presentar un documento o recurso. Los plazos se contarn siempre a partir del da siguiente a aqul en que
tenga lugar la notificacin o publicacin del acto que se trate.
El plazo puede ser de dos tipos:
- Obligatorio. Para que la administracin se pronuncie en un determinado perodo.
- Accesorio. Cuando la administracin establece plazos en uso de sus facultades discrecionales.
Trmino.- son los extremos del plazo, en los que se incluye el primer y el ltimo da.
El cmputo de los plazos se realiza sobre la base de das, siempre que stos sean hbiles. Se inicia el
cmputo desde el da siguiente de la publicacin o de la notificacin, y si el vencimiento es inhbil,
entonces debe recaer sobre el primer da hbil siguiente.
368.En qu consiste la carga de la prueba?
Aportar y actuar los medios probatorios tendientes a verificar la verdad material de los hechos es
eventualmente inters de los afectados por el acto a dictarse, pero por sobre todo ello y aun sin que medie
pedido u ofrecimiento previo de parte, resulta la carga de la prueba, una obligacin para la propia
Administracin en virtud del deber de oficialidad imperante en el procedimiento administrativo.
Adems corresponde a los administrados aportar pruebas mediante la presentacin de documentos e
informes, proponer pericias, testimonios, inspecciones y dems diligencias permitidas, o aducir
alegaciones.
Las entidades podrn prescindir de actuacin de pruebas, cuando decidan exclusivamente en base a los
hechos planteados por las partes, si los tienen por ciertos y congruentes para su resolucin
369.Cmo concluye el procedimiento administrativo?
La conclusin del procedimiento es un momento natural del ciclo vital de la voluntad administrativa del
Estado. Pero no aparece de modo nico, sino que existen varios supuestos en los que puede afirmarse que el
procedimiento administrativo ha terminado.
Formas de conclusin del procedimiento:
El modo normal de conclusin de un procedimiento es mediante un acto administrativo que resuelve el
fondo del asunto.
Los modos especiales de concluir el procedimiento son:
- El silencio administrativo positivo.
- El silencio administrativo negativo en el caso a que se refiere el inciso 4) del artculo 188,
120
- El desistimiento.
- La declaracin de abandono.
- Los acuerdos adoptados como consecuencia de conciliacin o transaccin extrajudicial que tengan por
objeto poner fin al procedimiento.
- La prestacin efectiva de lo pedido a conformidad del administrado en caso de peticin graciable.
- Tambin pondr fin al procedimiento la resolucin que as lo declare por causas sobrevenidas que
determinen la imposibilidad de continuarlo.
Las resoluciones que ponen fin al procedimiento son la forma normal de dar por concluido un
procedimiento administrativo, y la principal exigencia que deben observar es la congruencia con el pedido
del interesado, sin que en ningn caso pueda agravar la situacin inicial y sin perjuicio de la potestad de la
administracin de iniciar de oficio un nuevo procedimiento, si procede.
370.En qu consiste el silencio administrativo positivo?
La actual Constitucin no ha regulado el silencio administrativo como s lo regulaba la Constitucin
anterior en el inciso 18) del artculo 2, que reconoci como derecho fundamental el de peticin, bajo la
siguiente formula: Toda persona tiene el derecho de formular peticiones, individual o colectivamente, por
escrito, ante la autoridad competente, la que est obligada a dar al interesado una respuesta tambin escrita
dentro del plazo legal. Transcurrido ste, el interesado puede proceder como si la peticin hubiera sido
denegada.
El silencio administrativo positivo consiste en tener por aprobada la solicitud o recurso del administrado en
los propios trminos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo legal que tena la administracin para
atender dicha solicitud no se pronunciara expresamente. La declaracin jurada no resulta necesaria para
ejercer el derecho resultante del silencio administrativo positivo ante la misma entidad ante la cual se
solicita.
Es decir, es un verdadero acto administrativo en sentido estimatorio aunque presunto. Sobre el particular, es
muy ilustrativo la opinin de Garca de Enterra y Fernndez: "El silencio administrativo constituye, pues,
un autntico acto administrativo presunto, en todo equivalente al acto expreso, por lo que, una vez vencido
el plazo en cada caso establecido por la norma reguladora del procedimiento, 'la resolucin expresa
posterior a la produccin del acto slo podr dictarse de ser confirmatoria del mismo' ( ... ). Producido el
silencio positivo, sus efectos son los mismos que los que se derivaran de una resolucin expresa. Con el
silencio positivo no se adquiere ms que por una resolucin expresa, pero tampoco menos".
En cuanto a la operatividad del silencio administrativo positivo, debe tenerse presente que este produce sus
efectos de forma automtica, es decir, no requiere que el administrado emplace a la Administracin Pblica
inactiva, como si sucede en otras legislaciones, donde se requiere la previa peticin de "pronto despacho" o
"constitucin en mora" para su configuracin, salvo lo que corresponde a la declaracin jurada,
entendindose sta como mero trmite.
Finalmente, otro de los rasgos distintivos del silencio administrativo positivo es que por tener la calidad de
acto administrativo o resolucin ficta, pone fin al procedimiento administrativo, sin perjuicio de la potestad
de declaracin de nulidad de oficio de la administracin.
371.Qu es el silencio administrativo negativo?
El silencio negativo tiene una funcin diferente, pues otorga la opcin al administrado de optar entre
esperar el pronunciamiento expreso de la administracin o considerar denegado su pedido o recurso luego
de vencido el plazo legal que tena la administracin para pronunciarse.
Sobre el particular, DANS seala que: "El silencio negativo combate la omisin, el retardo o la demora de
la administracin en cumplir su deber de resolver, lo que constituye una infraccin a las normas que
establecen la obligacin legal de la administracin de pronunciarse sobre las peticiones y recursos que
planteen los particulares".
121
Por ello no cabe duda que esta clase de silencio administrativo constituye una ficcin legal de efectos
procesales, establecida en beneficio de los administrados, con el fin de permitirles el acceso a la
impugnacin de la inaccin de la Administracin Pblica.
MORN URBINA se pronuncia en el mismo sentido, cuando sostiene que el silencio administrativo de
tipo negativo surge "(...) ante la ausencia de una resolucin expresa (y) se considera una denegatoria ficta,
que permite al interesado acceder a la instancia superior o a la va jurisdiccional, segn sea el momento
procesal en el que se presente. No es un acto, ni siquiera presunto, por lo que no es necesario acudir a
ninguna labor interpretativa para su aplicacin. Es pertinente precisar que al ser opcional acogerse a l, la
desestimacin no puede quedar consentida por el transcurso del plazo recursal" (el resaltado es agregado).
Sobre el particular conviene hacer dos precisiones, por un lado, en contraposicin al silencio administrativo
positivo, el negativo no es equiparable a un acto administrativo presunto, pues como bien sabemos el
silencio no es manifestacin de voluntad a menos que las partes o la ley le atribuyan un sentido. En este
caso, ante la falta de voluntad de la administracin la ley le asigna efectos jurdicos al silencio, pero no
como manifestacin de voluntad de la administracin.
Por el otro, es necesario resaltar la finalidad del silencio administrativo negativo, esto es, una tcnica legal
prevista para favorecer al administrado y protegerlo de los eventuales perjuicios que pudiera ocasionarle la
inaccin de la administracin. Por ende, al "(...) tratarse de una institucin establecida a favor del
administrado, en ningn supuesto, su aplicacin puede derivar en una carga o perjuicio contra l, incluso
como consecuencia de no haberla ejercido".
El artculo 188 de la Ley del Procedimiento Administrativo General trata lo referente a los efectos de
ambos silencios administrativos. As, establece que una vez que transcurre el plazo en que la
Administracin debe resolver, el particular puede optar entre lo siguiente:
- Acogerse al silencio administrativo negativo, dando por desestimada su solicitud o recurso; o,
- Esperar el pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica, pues esta tiene la obligacin de
resolver expresamente.
372.Qu implica el desistimiento del procedimiento y de la pretensin?
El desistimiento del procedimiento implica la culminacin del mismo, pero no impide que se vuelva a
plantear la pretensin en otro procedimiento. En cambio, el desistimiento de la pretensin impedir la
promocin de otro procedimiento con el mismo objeto y causa.
El desistimiento slo afecta a quienes lo hubieran formulado, podr hacerse por cualquier medio que
permita su constancia y debe indicarse expresamente si se trata de un desistimiento del procedimiento o de
la pretensin. De no precisarse se presume que es un desistimiento del procedimiento; se puede realizar
antes de que se notifique la resolucin final en la instancia.
373.Cundo se produce el abandono del procedimiento administrativo?
Slo ser posible en los procedimientos iniciados a solicitud de parte, cuando el administrado incumpla
algn trmite que hubiera sido requerido y que produzca la paralizacin del procedimiento por treinta das.
La autoridad administrativa declarar el abandono y la resolucin deber ser notificada a los administrados,
quienes pueden utilizar los recursos pertinentes.
374.Qu es el procedimiento ejecutivo?
El procedimiento ejecutivo, es el procedimiento administrativo que tiene por objeto la realizacin de lo
dispuesto en un acto administrativo, inclusive por encima de la voluntad del obligado.
Esta actuacin encaminada a la realizacin del acto administrativo esta sujeta a los causes formales de un
procedimiento, puesto que el poder pblico no puede actuar si no es sujeto a determinadas formalidades
que conforman la garanta del administrado.
122
En esencia, la potestad para ejecutar sus propias resoluciones constituye una de las expresiones ms ntidas
de la autotutela administrativa con que el ordenamiento legal provee a la Administracin Pblica para la
preservacin del orden pblico y alcanzar las satisfacciones de los intereses generales.
Los actos administrativos son susceptibles de ejecucin, salvo disposicin legal en contrario, mandato del
Juez o si estn sujetos a condicin o plazo conforme a Ley.
Los actos administrativos pierden efectividad y ejecutoriedad en los siguientes casos:
- Por suspensin provisional conforme a Ley.
- Cuando transcurrido cinco aos de adquirido firmeza y no se hayan iniciado los actos de ejecucin.
- Cuando se cumpla con la condicin resolutiva a que estaba sujeto de acuerdo a Ley.
- Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecucin del acto administrativo la prdida de su
ejecutoriedad.
Para que proceda la ejecucin forzosa de los actos administrativos se deben de cumplir con las siguientes
exigencias: debe de tratarse de obligaciones de dar, hacer o no hacer; que dichas prestaciones estn
determinadas por escrito de modo claro e integro.
La obligacin debe derivar del ejercicio de una atribucin de imperio de la entidad o provenir de una
relacin de derecho pblico; adems, se debe haber requerido al administrado para el cumplimiento de la
obligacin bajo apercibimiento de iniciar una accin coercitiva, as como, nuestro ordenamiento no exija la
intervencin del Poder Judicial para su ejecucin.
375.Qu son los recursos administrativos?
Los recursos administrativos son actos del administrado mediante los que ste pide a la propia
Administracin la revocacin o reforma de un acto suyo o de una disposicin de carcter general de rango
inferior a la Ley en base a un ttulo jurdico especfico. La nota caracterstica de los recursos es, por lo
tanto, su finalidad impugnatoria de actos o disposiciones preexistentes que ese estiman contrarias a
Derecho, lo cual les distingue de las peticiones, cuyo objetivo es forzar la produccin de un acto nuevo, y
de las quejas que no persiguen la revocacin de acto administrativo alguno, sino solamente que se corrijan
en el curso mismo del procedimiento en que se producen los defectos de tramitacin a que se refieren y, en
especial, los que supongan paralizacin de los plazos preceptivamente sealados u omisin de los trmites
que puedan subsanarse antes de la resolucin definitiva del asunto.
Una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perder el derecho a
articularlos quedando firme el acto.
Los recursos que establece la Ley del procedimiento Administrativo General son los siguientes:
Recurso de Reconsideracin
Este recurso es opcional y su interposicin no impide el ejercicio del recurso de apelacin. El plazo para
interponerlo es de quince das tiles. Es lgico que tenga dicho carcter alternativo, en razn de que no
siempre se pueda acreditar nueva prueba instrumental.
Se interpone ante el mismo rgano que dicta la resolucin impugnada, debiendo necesariamente sustentarse
con nueva prueba instrumental.
Si embargo, reconsiderar es posibilitar que el rgano resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente
considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al
condicionar este recurso con la peticin de nueva prueba documental o instrumental. Hay que atenerse, no
obstante, al texto expreso referido.
El plazo para resolver este y los otros recursos-es invariablemente de treinta (30) das, calendario por
cierto.
123
No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo, etc., por su carcter general legislativo.
Hay s accin popular por las disposiciones legales que violan la Constitucin o las leyes o interponer
accin de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infraccin de la
Carta; ex nunc, sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del Tribunal Constitucional. No
cabe que sea ex tunc, por precisa prohibicin
Recurso de Apelacin
Este es el primer recurso impugnativo de carcter obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la va
administrativa y as prepararse para contienda jurisdiccional, pues precisbamos que la reconsideracin es
opcional.
Debe interponerse cuando la impugnacin se sustente en diferente interpretacin de las pruebas producidas
o cuando se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidi la
resolucin que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior jerrquico competente para que resuelva
la alzada. El plazo para deducirlo es de quince das tiles. No es lcito adicionar o retirar documentos. In
apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las cuestiones debatidas
en los autos recurridos).
Al plazo establecido legalmente de quince das se agrega el de la distancia, si es que lo hay en realidad.
En rganos u organismos colegiados (consejo, comits, patronatos, directorios, juntas, etc.), las apelaciones
deben ser de competencia del pleno y no meramente del individuo que los preside. Suele confundirse las
atribuciones del Titular del Pliego con las que corresponden en el ms alto nivel institucional- al ente en
pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia puede recaer no slo en persona individual sino
tambin en persona colectiva, estando, a veces, diversificadas las funciones de la titularidad.
Este recurso slo es posible ejercitarlo una sola vez. Sin que sea requisito previo la presentacin del recurso
de reconsideracin. Los requisitos y formalidades pertinentes estn determinados.
Recurso de revisin
MORN URBINA sostiene: que El Recurso de Revisin es el medio impugnativo excepcional procedente
contra los actos administrativos firmes emanados de las entidades descentralizadas del poder, que es
interpuesto ante una tercera autoridad gubernativa encargada de su tutela, para que con un criterio
unificados revoque, modifique o sustituya el acto administrativo recurrido. Es oportuno denotar que su
interposicin no es optativa sino constituye un recurso indispensable para agotar la va cuando nos
encontramos ante estructura descentralizada sujeta an a tutela estatal.
Excepcionalmente hay lugar a recurso de revisin, ante una tercera instancia de competencia nacional, si
las dos instancias anteriores fueron resueltas por autoridades que no son de competencia nacional, debiendo
dirigirse a la misma autoridad que expidi el acto que se impugna para que se eleve lo actuado al superior
jerrquico.
El recurso de revisin se interpondr dentro del trmino de quince (15) das y ser resuelto en un plazo
mximo de treinta (30) das transcurridos los cuales sin que medie resolucin, el interesado podr
considerar denegado su recurso a efectos de interponer la demanda judicial correspondiente, o esperar el
pronunciamiento expreso de la Administracin Pblica.
376.Qu es la revisin de oficio?
Esta institucin permite que de oficio la autoridad administrativa competente pueda examinar nuevamente
el acto administrativo y adoptar las siguientes decisiones:
Rectificacin
Ante un error material o aritmtico, la Administracin tiene la facultad de corregir o rectificar, siempre que
no altere el contenido del acto administrativo en lo sustancial o que cambie el sentido de la decisin.
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Nulidad de Oficio
De presentarse las causales de nulidad previstas en la Ley y que no hubieran sido advertidas por los
administrados, la autoridad administrativa est facultada para declarar de oficio la nulidad, aun cuando los
actos hubieran causado estado, siempre que agravien el inters pblico.
Revocacin
Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legtimos no pueden ser
revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mrito o conveniencia. Salvo:
- Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una Ley.
- Cuando sobrevenga la desaparicin de las condiciones exigidas para la emisin del acto administrativo.
- Cuando se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios para
terceros.
Si la revocacin origina perjuicios econmicos al administrado, se deber contemplar la indemnizacin
correspondiente.
377.Cundo se tiene por agotada la va administrativa? Qu es la cosa decidida?
Se tiene por agotada la va administrativa para los efectos de lo dispuesto en el artculo 23 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial, cuando se hubiera expedido resolucin en la ltima instancia administrativa.
En ese sentido, el agotamiento de la va previa significa:
- La existencia de una decisin de la mxima autoridad contra la cual ya no se puede interponer recurso
jerrquico alguno.
- Que ha operado el silencio administrativo definitivo.
- Que se ha declarado la nulidad de las resoluciones administrativas aun cuando hayan quedado
consentidas, siempre que agravien el inters pblico.
La cosa decidida es una institucin que tiene por objeto otorgar seguridad jurdica en el mbito prejudicial,
es la cualidad que se atribuye a una resolucin de la Administracin una vez cumplidas todas las etapas del
procedimiento administrativo llegando a una decisin final que solo puede ser cuestionada en sede judicial
a travs del proceso contencioso administrativo.
La expresin causar estado se relaciona con esta institucin, se utiliza dicho trmino para describir la
situacin de una resolucin que adquiere firmeza, es decir, ya no es pasible de reforma alguna por parte de
la Administracin, de tal manera que la voluntad de la Autoridad se expresa de manera definitiva.
378.Qu es el procedimiento trilateral?
Es el procedimiento administrativo contencioso seguido entre dos o ms administrados ante las entidades
de la Administracin, dirigido a decidir un conflicto de intereses suscitado con motivo de la actuacin
pblica o en asuntos de inters pblico y en donde la autoridad ejerce el rol de instructor de la causa con
facultades inherentes a la jurisdiccin.
Mediante este tipo de procedimiento la Administracin Pblica tienen competencia para instruir y resolver:
- Conflictos de intereses entre administrados. Se denomina competencia primaria, porque la situacin
contenciosa no ha sido conocida anteriormente por ninguna autoridad administrativa o judicial
- Conflictos entre la Administracin y los administrados. Son generados por la actuacin ejecutiva del
Estado en asuntos que denomina la doctrina de competencia secundaria, porque el tribunal
administrativo decide en asuntos contenciosos pretrabados; su origen se encuentra en un acto
administrativo preexistente.
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Sujetos
- Reclamante: Es la persona que inicia el procedimiento presentando su reclamacin.
- Reclamado: Cualquiera de los emplazados.
- Entidad Administrativa: Le corresponde favorecer o facilitar la solucin conciliada a su controversia.
Caractersticas
- Son objeto de instruccin y resolucin por organismos ajenos al Poder Judicial, pero dentro de la
Administracin Pblica, y generalmente bajo la forma de tribunales administrativos.
- El sector encargado de conocer el caso cuenta con algunas facultades propias de la jurisdiccin como la
notio, vocatio, coercio, iudicium y executio.
- Las decisiones producidas a travs del procedimiento administrativo generan precedentes, por lo
general.
- Los procedimientos trilaterales pueden ser compositivos y de resolucin imperativa, los primeros
adoptan como prioridad un rol de facilitador de la comunicacin entre las partes, y los segundos tienden
a una estructura dialctica concordante con el tradicional ejercicio de la autoridad.
El procedimiento trilateral se inicia por la presentacin de una reclamacin o de oficio. El reclamado
deber presentar la contestacin de la reclamacin una vez notificado en el plazo de quince das; de no
hacerlo, la Administracin lo declarar en rebelda.
Adems de la contestacin, el reclamado puede presentar rplicas alegando violaciones a la legislacin
respectiva.
En el procedimiento trilateral se actuarn pruebas salvo que las partes, por acuerdo unnime, decidan
prescindir de ellas; tambin se dictarn medidas cautelares a solicitud de las partes.
Contra la resolucin final expedida en el procedimiento trilateral slo procede la interposicin del recurso
de apelacin y, de no existir superior jerrquico, slo cabe el recurso de reconsideracin. En los casos en
los que la Ley lo permita y antes de que se notifique la resolucin final, la autoridad puede aprobar
acuerdos, pactos o convenios entre los administrados que importen una transaccin extrajudicial o
conciliacin, pero dichos instrumentos deben constar por escrito.
379.En qu consiste el procedimiento sancionador?
Este procedimiento tiene relacin con la facultad que tiene cualquiera de las entidades de la Administracin
para establecer infracciones administrativas y las sanciones correspondientes, derivadas del incumplimiento
de un mandato o al infringir una prohibicin.
El ejercicio de la potestad sancionadora corresponde a las autoridades administrativas a quienes se hubiera
atribuido expresamente esa potestad. La sancin se puede entender como un mal infligido por la
Administracin a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal, y este mal consiste en la
privacin de un bien o de un derecho.
Los principios que regulan la potestad sancionadora de la administracin son:
- Legalidad. Slo por norma con rango de Ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la
consiguiente previsin de las consecuencias administrativas que a ttulo de sancin son posibles de
aplicar a un administrado, las que en ningn caso habilitarn a disponer la privacin de libertad.
- Debido Procedimiento. Las entidades aplicarn sanciones sujetndose al procedimiento establecido
respetando las garantas del Debido Proceso.
- Razonabilidad. Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte
ms ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin; as como que la
determinacin de la sancin considere criterios como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio
causado, las circunstancias de la comisin de la infraccin y la repeticin en la comisin de infraccin.
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- Tipicidad. Slo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas
expresamente en normas con rango de Ley mediante su tipificacin como tales, sin admitir
interpretacin extensiva o analoga. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o
graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas
conductas sancionables a la previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por va
reglamentaria.
- Irretroactividad. Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el
administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean ms favorables.
- Concurso de Infracciones. Cuando una misma conducta califique como ms de una infraccin se
aplicar la sancin prevista para la infraccin de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las
dems responsabilidades que establezcan las leyes.
- Continuacin de Infracciones. Para imponer sanciones por infracciones en las que el administrado
incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) das desde la
fecha de la imposicin de la ltima sancin y se acredite haber solicitado al administrado que demuestre
haber cesado la infraccin dentro de dicho plazo.
- Causalidad. La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva
de la infraccin.
- Presuncin de licitud. Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus
deberes mientas no cuenten con evidencia en contrario.
- Non bis in idem. No se podr imponer sucesiva o simultneamente una pena y una sancin
administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y
fundamento.
Entre los tipos de sanciones que puede imponer la Administracin tenemos:
- Sanciones disciplinarias. Son aquellas que establece la Administracin sobre los agentes que estn
integrando la organizacin.
- Se reconoce en este tipo de sanciones una especie de titularidad natural de la Administracin derivada
de actuar en su propio mbito interno o domstico, tutelando su propia organizacin y funcionamiento.
Las conductas estimadas como ilcitas son valoradas, adems, con criterio deontolgico ms que
estrictamente jurdico.
- Sanciones rescisorias. Consiste en la prdida de la situacin jurdica administrativa de ventaja, la
Administracin deja sin efecto temporal o definitivamente un acto administrativo favorable al
sancionado, como consecuencia de una conducta ilegal de ste.
Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento
legal. Se inicia siempre de oficio, por propia iniciativa o por orden del superior, se pueden realizar
actuaciones previas de investigacin; pero, iniciado el procedimiento, se debe notificar al posible
sancionado a fin de que presente sus descargos por escrito. La autoridad que instruye el procedimiento
podr disponer la adopcin de medidas provisionales que aseguren la eficacia de la resolucin final.
DERECHO
CIVIL
129
I. TITULO PRELIMINAR
380. Cmo se deroga una ley y cules son las variables de la derogacin?
De acuerdo al Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (en adelante C.C.), una ley se deroga por otra ley, sin
embargo, ste criterio no puede ser compartido dentro de los actuales cnones del derecho civil
(1)
. Es
cierto que una ley puede ser derogada por otra ley, pero en la actualidad ese no es el nico mecanismo de
derogacin puesto que pueden presentarse situaciones como el desuso o la inobservancia, que fcilmente
podran encajar como mecanismos de derogacin y que no se constituyen necesariamente en una ley.
Sin embargo, no podemos adentrarnos en el tema sin conocer que es una ley. Al respecto la doctrina ha
sealado que es el mandato jurdico escrito y procedente de los rganos legislativos competentes
(2)
. La ley se encuentra premunida de elementos bsicos como el hecho de tener carcter general, ser
escrita, requerir de publicacin y ser formal.
Una ley puede ser derogada en virtud de lo siguiente:
a. Causas internas.- Aqu la ley pierde vigencia debido a causas que se encuentran sealadas en la
propia ley. Por ejemplo: El haber sealado un plazo de vigencia, la desaparicin de la razn que
constitua la razn de ser de la norma, etc.
b. Causas externas.- Las causas externas pueden ser:
b.1. La derogacin.- la derogacin se constituye en la prdida de vigencia de una ley debido a causas
externas a su propio ser y puede ser de dos tipos:
x Abrogacin.- Referida a la extincin total de la norma.
x Derogacin.- Referida a la extincin parcial de la norma o lo que entenderamos como
abrogacin parcial.
La derogacin puede ser expresa o tcita; la primera, cuando es el propio legislador quien
establece que una determinada ley pierde su vigor obligatorio; la segunda cuando existe
incompatibilidad, contradiccin o absorcin entre las disposiciones de la nueva ley y la anterior.
b.2. La modificacin.- Se produce cuando la nueva norma no slo limita a la anterior sino que
adems formula una nueva norma que puede sustituir a la anterior en forma total o parcial.

Slo suspende la vigencia de
la ley
CAUSAS
INTERNAS

DEROGACIN
DE LA LEY
- Derogacin
(abrogacin parcial)
- Abrogacin
DEROGACIN
- EXPRESA
CAUSAS
EXTERNAS
- TCITA

MODIFICACIN:
Suspende la vigencia de la ley
y cambia el texto legal por
otro.
DERECHO CIVIL
130
381. En qu consiste el ejercicio abusivo del derecho?
Muchos autores lo denominan abuso del derecho, nosotros preferimos llamarlo ejercicio abusivo
debido a que quien abusa no es el derecho sino el titular de ste, justificando su actuar precisamente en su
titularidad.
El derecho no es el problema ya que ste se encuentra al servicio y tiene su fin supremo en la sociedad, el
problema es de quien ejerce el derecho con intenciones que no responden al fin que el legislador ha
querido otorgar para ese derecho.
Consideramos que el ejercicio abusivo del derecho se constituye en la accin u omisin que va en
contra de los fines que pretende alcanzar la ley y que se realiza con la plena conviccin de daar,
yendo en contra de las buenas costumbres y actuando de una manera no razonable con una
completa ausencia de inters.
Como ejemplos de ejercicio abusivo podemos mencionar el hecho de impedir la libre circulacin en un
pasadizo, o la de cortar el suministro de agua a una persona.
382. Cules son las variables que nos presenta la aplicacin de la ley en el tiempo dentro del Derecho
Civil?
Como hemos sealado, la ley mantiene su vigencia mientras no sea derogada o modificada, sin embargo,
una vez que se presenta un dispositivo jurdico es derogado o modificado, se presenta una serie de
variables para su aplicacin, a las que hemos decidido denominarles variables de la aplicacin de la ley
en el tiempo.
El artculo III del Ttulo Preliminar del C.C. regula la aplicacin de la ley en el tiempo y consagra la
teora de los hechos cumplidos al sealar que La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones
existentes, seguidamente establece que la ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos, sin embargo, el
artculo 2120 correspondiente a las disposiciones transitorias del Cdigo, establece que Se rigen por la
legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, aunque
(el presente Cdigo) no los reconozca.
En ese sentido, encontramos tres tipos de aplicacin de la ley, de acuerdo al tiempo de sta; la aplicacin
inmediata, la aplicacin ultraactiva, la aplicacin retroactiva. De este tema nos interesan las dos ltimas
figuras a las que creemos necesario agregar la figura de la irretroactividad:
1. Irretroactividad.- Walter Gutirrez seala que La irretroactividad es en realidad un principio
general por el que se pone lmite temporal a la aplicacin de la nueva ley
(3)
. Debemos entender
por irretroactividad aquel principio, regulado por el ttulo preliminar de la norma sustantiva, y que
establece determinados lmites para la aplicacin de la nueva ley, sealando que sta no podr
retroceder en el tiempo para ser aplicada a situaciones que se presentaron antes de la dacin de la
ley. Ejemplo: Las normas del Cdigo Civil.
2. Ultraactividad.- La aplicacin ultraactiva de una norma se presenta cuando una sta se aplica a
hechos y situaciones que ocurren luego de que se produjo su derogacin o modificacin. Ejemplo:
Los matrimonios celebrados bajo las normas del Cdigo Civil de 1936 se rigen por las disposiciones
de ste.
3. Retroactividad.- Aunque no se aplica en el derecho civil, se debe sealar que la aplicacin
retroactiva es aquella en que una norma rige para hechos, situaciones o relaciones que tuvieron lugar
antes del momento en que entr en vigencia. Ejemplo: La llamada retroactividad benigna en el
derecho penal.
Inicio de Vigencia
Ultraactividad de A
Vigencia de Ultraactividad de B
Vigencia de A B Vigencia de C
Retroactividad de B
Retroactividad de C
Fuente: RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Cdigo Civil Tomo I. 1986.FEPUCP. Pg. 56.
131
Como vemos, durante la vigencia de la norma A, puede aplicarse retroactivamente la norma B y la C
respectivamente; asimismo, durante la vigencia de la norma B puede aplicarse retroactivamente la norma
C y ultraactivamente la norma A, y durante la vigencia de la norma C, puede aplicarse ultraactivamente
la norma A y la norma B.
383. Se encuentra permitida la aplicacin analgica dentro del Derecho Civil Peruano?
Marcial Rubio Correa define a la analoga como un mtodo de integracin jurdica, y la integracin es
una de las ramificaciones de la aplicacin del Derecho, segn la cual al aplicar las normas, en realidad lo
que se hace es crear una nueva disposicin, no existente previamente
(4)
.
Lo cierto es que la analoga se constituye en un mecanismo de razonamiento mediante el cual se
interpreta y aplica el Derecho para superar las eventuales insuficiencias o deficiencias.
El derecho civil peruano ha sealado que las normas que establecen excepciones o restringen derechos no
deben ser aplicadas por analoga y aunque existen posiciones discrepantes con esta postura, consideramos
que no debe aplicarse la analoga cuando se trate de normas que establezcan sanciones o restrinjan
derechos. A ello debemos agregar que no slo debemos preocuparnos por la aplicacin analgica sino
tambin por la interpretacin restrictiva, que aunque no se encuentra regulada en el Cdigo Civil, al igual
que la analoga, permitira la aplicacin de normas de excepcin o de restriccin, finalidad que el espritu
de la norma ha pretendido evitar.
La interpretacin extensiva o analgica de la norma consiste en la aplicacin de un supuesto legal
a otros casos adems de los expresados en su texto, dicha interpretacin no es posible en nuestro
ordenamiento por no permitirlo el artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (Casacin N
2368-98 Lima).
384. Cul es la diferencia entre orden pblico y buenas costumbres?
Dentro de las principales diferencias podemos mencionar:
ORDEN PBLICO BUENAS COSTUMBRES
i. Conjunto de principios sobre los que se
basa la estructura y funcionamiento de la
sociedad.
ii. Sus reglas son cambiadas por el Estado
de acuerdo a la necesidad de la sociedad.
iii. Prctica jurdicamente establecida.
iv. No existe buen o mal orden pblico.
v. Se encuentra reconocido por la norma.
vi. Su concepto engloba al de buenas
costumbres.
i. Adecuacin de la conducta humana a las
reglas de la moral.
ii. Sus reglas cambian de una poca a otra por
la prctica social.
iii. Hbito socialmente aceptado.
iv. Existen malas y buenas costumbres.
v. No se encuentra reconocido por la norma.
vi. Se constituye en una rama del orden
pblico.
Si se trasgreden ambos en la realizacin de un acto jurdico se declarar la nulidad por lo que su
consecuencia es la misma.
385. En que consiste el inters para obrar?
Para hablar de inters para obrar es necesario primero determinar qu es inters. Por ejemplo, cuando una
persona tiene una necesidad, buscar identificar un bien a travs del cual pueda satisfacer su necesidad, a
ello denominamos inters.
En ese sentido, el inters para obrar deber ser identificado como la necesidad que tiene un justiciable
para acudir al rgano jurisdiccional y materializar su derecho de accin. No obstante ello, el artculo VI
DERECHO CIVIL
132
del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil nos habla de legtimo inters y por el debemos entender a
aquellos intereses que son jurdicamente exigibles a su arbitrio por el interesado. Se descartara,
por tanto, los intereses de carcter genrico (como los del grupo de normas a los que el Cdigo
califica de simple inters) y los de naturaleza expectaticia
(5)
.
Para que ese inters para obrar del que hablamos sea legtimo, la norma nos dice que este inters puede
ser econmico o moral:
Inters econmico.- De contenido patrimonial, definido
como el inters que pudiera tener el recurrente por
encontrarse afectado su patrimonio.
Legtimo inters para obrar
Inters moral.- De contenido extrapatrimonial, entendido
como el inters subjetivo que puede tener el recurrente por
alguna afectacin generada al interesado o a su familia
La excepcin de falta de legitimidad para obrar naci en la antigua Roma con el nombre de
Legitimatio ad Causan, sealando Alsina que La accin debe ser intentada por el titular del derecho
y contra la persona obligada, la falta de legitimidad para obrar en el demandante o demandado es un
presupuesto procesal que garantiza la existencia de una relacin jurdica procesal vlida
(Casacin N 2204 2001).
386. Cul es la forma de aplicacin del principio del Iura Novit Curia en el Derecho Civil Peruano?
El iura novit curia se constituye en un aforismo que traducido a nuestro idioma significa el tribunal
conoce los derechos. Dentro de nuestro pas funciona como un principio de la administracin de justicia
y establece que Los jueces tiene la obligacin de aplicar la norma jurdica pertinente, aunque no
haya sido invocada en la demanda. Lo que quiere decir, que si por ejemplo, al presentar una demanda
omitimos sealar los fundamentos jurdicos que sustentan nuestra pretensin o los sealamos
errneamente, el juzgado tendr la obligacin de aplicar la norma jurdica que corresponda aunque sta
no haya sido sealada.
ste dispositivo ha sido muy discutido en la doctrina a tal punto de sealar que a travs de la aplicacin
del iura novit curia estamos favoreciendo a una de las partes, lo cual no dista mucho de la realidad. No
obstante ello, an se encuentra regulado en nuestra norma sustantiva y En ese sentido, el iura novit
curia constituye un deber del juez. El aforismo se sustenta en una presuncin que tiene la calidad
de iuris et de iure, es decir, que no admite prueba en contrario. Tambin se sustenta en un
presupuesto de hecho. La presuncin es que el juez conoce el Derecho. El presupuesto de hecho es
que las partes no estn obligadas a una calificacin jurdica correcta de sus pretensiones. Por tanto,
si se presume que el juez conoce el Derecho, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye
que tiene el deber de aplicar al proceso el Derecho que corresponda
(6)
387. Qu entendemos por defectos o deficiencias y vacos en la ley?
Debemos sealar que la doctrina diferencia los defectos de los vacos o deficiencias; por vaco debemos
entender la ausencia de normas adecuadas dentro de nuestro sistema jurdico frente a un determinado
hecho. Por defecto debemos entender las imprecisiones, obsolencia, superposicin de normas aprobadas
en tiempos distintos o conflicto entre normas de distintas jerarquas.
Otra forma de denominar a estos institutos es utilizando a las denominadas lagunas del derecho, las
misma que se presentan cuando el ordenamiento no cuenta con la norma adecuada para resolver un
determinado caso. En primer lugar, debemos mencionar a la verdadera laguna, en la que existe ausencia
de una norma adecuada; en segundo lugar, podemos mencionar a la falsa laguna, que se configura cuando
una regla no es justa o satisfactoria para que el caso que tenemos al frente.
133
388. Por qu es posible aplicar supletoriamente las disposiciones del Cdigo Civil a otras leyes?
Consideramos que el Derecho Civil es el derecho de las personas, es el Derecho que regula las
interrelaciones subjetivas privadas, es decir, es el Derecho Privado, el Derecho Comn, el Derecho
comn a todas las personas etc. Por ende, este Derecho tiene orgenes tan antiguos como el hombre
mismo; sin embargo, con el desarrollo de la vida social y econmica, el Derecho Civil fue evolucionado
y/o dividindose en diversas ramas que relacionan a las personas entre s; esto quiere decir que el
Derecho Civil es la base o cimiento por el cual nacieron una serie de Derechos autnomos.
Es por esta razn que, es posible que las normas del Cdigo Civil se puedan aplicar
supletoriamente a otras disciplinas jurdicas.
Hay que agregar y tomar en cuenta que, no significa que las normas del Cdigo Civil se puedan aplicar
supletoriamente a todas las ramas del Derecho, ya que tiene que haber compatibilidad con la naturaleza
de la otra rama jurdica. Por ejemplo, las expresiones de voluntad en el mbito civil que pueden ser
expresas o tcitas no guardan relacin con las expresiones de voluntad del Estado, que son meramente
formales.
389. Cmo debe reaccionar un operador del derecho cuando encuentra defectos, deficiencias o vacos
en la legislacin?
Cuando encontramos vacos o deficiencias y defectos en la ley, la norma nos dice que debemos recurrir a
los principios generales del Derecho y preferentemente a los que inspiran al Derecho peruano. Cabra
preguntarnos entonces: Qu son los principios generales del Derecho?; los principios generales del
Derecho son principios fundamentales de conducta que existen en la cultura del tiempo en que
se vive y que por lo tanto, formaban y orientaban los ordenamiento jurdicos al formar parte de
una doctrina
(7)
.
Algunos principios generales del Derecho son aquellos que inspira el derecho positivo como la validez
general, la igualdad, la libertad y la justicia, la ley especial prima sobre la general, primer derecho mejor
derecho, etc.
Como ejemplo grfico de los principios generales del Derecho podemos sealar al artculo 206 del
Cdigo Civil, el mismo que establece La parte que incurre en error no puede pedir la anulacin del acto
si, antes de haber sufrido un perjuicio, la otra ofreciere, cumplir conforme al contenido y a las
modalidades del acto que aquella quiso incluir.
DERECHO CIVIL
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135
II. DERECHO DE PERSONAS
390. Cuando comienza la vida humana?
El determinar cuando se inicia la vida humana ha generado ms de una controversia a nivel doctrinario, y
es que existe una serie de teoras que pretenden establecer a partir de cuando tenemos vida humana, entre
ellas podemos mencionar a las teoras de la fecundacin, concepcin, anidacin, gestacin, etc.
Sera ocioso hablar de cada una de estas teoras cuando en realidad lo que queremos estableces es cuando
comienza la vida de acuerdo al Derecho y ms an, cuando nuestro Derecho tiene un criterio aceptado.
El segunda prrafo del artculo 1 del Cdigo Civil nos seala que la vida humana comienza con la
concepcin. La concepcin es el resultado de todo un proceso biolgico generado a partir de la
fecundacin, sin embargo, muchos tratadistas sealan que es la anidacin
(8)
el momento en que se inicia
la vida humana.
Lo cierto es que la propia Convencin Americana de los Derechos Humanos ha establecido que el
derecho a la vida se inicia a partir del momento de la concepcin.
391. Cmo podemos definir al concebido?
El concebido es un ser humano sin haber nacido, es un ser que da inicio a la vida humana, por ende no se
trata de cualquier ser, sino (como ya lo sealamos) de un ser humano. Pero un ser humano sin
nacimiento, un ser humano producto de la concepcin, que es el acto de la fecundacin. Por ende el
concebido es distinto de la persona humana, es ms, a mayor abundamiento, se le considera un ser
privilegiado ya que se le atribuye una serie de derechos (sujeto de derechos) en todo cuanto le favorezca.
392. Cundo hablamos de persona?
Hablamos de persona para referirnos a aquel centro de imputacin de derechos y deberes sin limitacin
alguna, por ende esta definicin es atribuible a dos situaciones especficas:
1. A la persona natural y/o individual, que es aquel ser humano desde su nacimiento hasta antes que
muera, y;
2. A la agrupacin de seres humanos que persiguen un fin u objetivo comn sea o no lucrativo (persona
jurdica).
393.Cules son las diferencias entre la persona individual y el concebido?
CONCEBIDO PERSONA INDIVIDUAL
1. El concebido es vida humana
genticamente diferenciada que dura
desde la concepcin, exactamente desde
la fusin de los dos pro ncleos, hasta
antes del nacimiento.
2. El concebido es sujeto de derechos solo
para todo cuanto le favorece.
3. El concebido no puede ejercer sus
derechos y deberes, sino a travs de sus
representantes.
4. El concebido adquiere derechos
patrimoniales si es que nace vivo.
1. La persona individual y/o natural surge
desde el nacimiento hasta antes de su
muerte.
2. La persona individual lo es tanto para estas
situaciones, como para las desfavorables.
3. La persona individual que ha cumplido los
18 aos y no incurre en las situaciones
previstas por los artculos 43 y 44 del CC.,
tiene absoluta capacidad para hacerlo.
4. La atribucin de derechos patrimoniales a la
persona natural no est sometida a ninguna
condicin legal.
DERECHO CIVIL
136
394. Cul es la nocin jurdica de sujeto de derecho?
Sujeto de derecho es aquel centro de imputacin de derechos y deberes, es decir, es aquella vida
humana a la cual se le atribuye, por el hecho de tener tal condicin, una serie derechos y sus
correspondientes deberes. Por ende la categora de sujeto de derecho est referida exclusiva y
excluyentemente la vida humana en cualquiera de sus modalidades, vale decir, como concebido; persona
individual y/o natural; persona jurdica inscrita y persona jurdica no inscrita.
395. Cul es la nocin jurdica de objeto de derecho?
Como primer pensamiento sealamos que objeto de derecho es contrario a sujeto de derecho, partimos de
la sencilla razn que objeto es distinto a sujeto, es decir, mientras el objeto est referido a todo lo que
puede ser percibido mediante los sentidos por el ser humano; el sujeto hace referencia al ser humano en
s.
Reforzando esta idea, establecemos que objeto de derecho es todo bien, ya sea material o inmaterial, por
el cual recae un poder jurdico de parte del sujeto de derecho debido al inters de este.
396. Cmo se configura la calidad de sujeto de derecho y cul es su aplicacin en el caso de las
personas naturales dentro de nuestro Derecho Civil?
Sujeto de derecho es todo aquel susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones. Nuestro Cdigo
Civil seala que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento y el concebido es sujeto de
derecho para todo cuanto le favorece. En ese sentido, la persona humana es el ser humano que se
encuentra entre su nacimiento y su muerte, y que tiene capacidad de tener deberes y derechos. En cuanto
al concebido, se ha establecido que es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece.
397. Qu es la capacidad y cuantos tipos de capacidad regula nuestro Cdigo Civil?
Coloquialmente, la capacidad se encuentra definida como la aptitud para desarrollar una
determinada actividad o realizar alguna tarea. Sin embargo, es evidente que no pretendemos
hablar de la capacidad como trmino coloquial sino de la capacidad jurdica.
La capacidad jurdica debe ser entendida como aquella capacidad que tiene un sujeto de derechos para ser
titular de derechos y obligaciones, siendo titular de los primeros y pudiendo contraer los segundos. Por
ejemplo, un sujeto con capacidad jurdica podr representar a alguien para la firma de un contrato y
asimismo podr firmar un ttulo valor con la finalidad de garantizar una deuda a su nombre.
La capacidad se clasifica de la siguiente manera:
a. Capacidad de goce.- La capacidad de goce es aquella capacidad que tiene la persona para ser titular
de derechos; la capacidad de goce alcanza a todo ser humano, tanto as que incluso el concebido goza
de aquellos derechos que lo favorecen.
b. Capacidad de ejercicio.- La capacidad de ejercicio se encuentra regulada por el Cdigo Civil y se
constituye en la posibilidad que tiene la persona humana de obrar, de ejercer derechos o de contraer
obligaciones, en forma personal o a travs de representante. Para obtener capacidad de ejercicio una
persona debe ser mayor de 18 aos, aunque existen excepciones a la regla.
398. En que consiste la irrenunciabilidad de los derechos fundamentales?
La irrenunciabilidad de los derechos fundamentales se constituye en un dogma consagrado por el
Derecho Civil. Como sabemos, el ser humano tiene un carcter social y como tal debe respetar una serie
de normas bsicas para lograr una existencia armnica y equilibrada dentro de la sociedad. Dentro de
estas normas encontramos a la llamada irrenunciabilidad de derechos, que no es otra cosa ms que un
impedimento legal instaurado con la finalidad de que una persona renuncia a determinados derechos que
se considera indispensables para la vida, dentro de ellos podemos encontrar a la vida, la integridad fsica,
la libertad, el honor, entre otros.
137
399. Qu es el derecho a la intimidad?
El derecho a la intimidad Es aquel derecho que permite sustraerse a la persona de la publicidad o de
otras perturbaciones a su vida privada, el cual se encuentra limitado por las necesidades sociales y los
intereses pblicos
(9)
.
Debemos entender a la intimidad como aquel derecho por el que voluntariamente una persona decide no
permitir interferencias en su vida por extraos, reservndose dicha decisin de acuerdo a su propia
autonoma.
400. Qu tipo de proteccin brinda nuestro cdigo civil respecto a los derechos de imagen y a la voz?
Los derechos a la imagen y a la voz se constituyen en derechos inherentes a la persona, el primero de
ellos referido a la representacin fsica de la persona; el segundo se constituye en el sonido producido por
el aparato fonador humano, en ese sentido, por tratarse de derechos inherentes a la personalidad del ser
humano, su uso debe estar previamente autorizado por su titular.
En ese sentido, el Cdigo Civil seala que la imagen y la voz no pueden ser utilizadas sin autorizacin de
su titular y en todo caso, si sta persona ha muerto, debe obtenerse la autorizacin expresa de sus
familiares, salvo que se trate de un uso justificado por la notoriedad de la persona, por el cargo que
desempea, por hechos de importancia o inters pblico o por motivos de ndole cientfica, didctica o
cultural.
Los contratos publicitarios respecto de la imagen o la voz, deben contener como mnimo el sealamiento
del tiempo de uso, el cumplimiento de las obligaciones y la representacin, en caso que se trate de
menores de edad.
401.Qu es el nombre y qu lo conforma?
El signo que distingue a las personas en sus relaciones jurdicas y sociales es el nombre civil, el
que est compuesto por el nombre individual o de pila y por el apellido o nombre de familia,
nombre que va unido a la personalidad de todo individuo como designacin permanente de est,
consiguientemente toda persona tiene derecho no slo a tener un nombre sino que ste no sea
usurpado por otra persona
(Casacin N 1061 98 Junn).
De acuerdo a la doctrina el nombre se encuentra constituido por el prenombre y el apellido, primero es
conocido como nombre de pila y es impuesto al recin nacido por quien tiene poder para ello; en cuanto
al apellido, es la designacin comn para identificar a la persona como miembro de una familia y se
constituye en el elemento esencial para la designacin legal de la persona.
a. Carcter desconocido de los hechos (slo los conoce la
persona).
Generalidades del derecho
b. Exigencia de que los hechos acusen perturbacin
personal o social al individuo
a la intimidad c. Efectos de la voluntad del sujeto (cada persona tiene el
derecho de escoger la informacin que desea otorgar
respecto de su persona)
d. Puede darse en el mbito persona o familiar.
DERECHO CIVIL
138
402. En qu consiste la usurpacin del nombre?
La usurpacin del nombre se constituye en el uso desautorizado del nombre por una persona a quien no le
corresponde. Como ejemplo de ello podemos mencionar la consignacin del nombre en un documento
sin contar con la autorizacin para hacerlo (uso indirecto) o cuando una persona se identifique con el
nombre de otra (uso directo).
403. Qu es el domicilio y como se constituye?
Jurdicamente, debemos decir que el domicilio es el asiento legal de una persona. Juan Espinoza
Espinoza seala que El domicilio tiene por finalidad determinar la ubicacin del sujeto en el especio,
para los efectos de ejercitar los derechos o de cumplir obligaciones que se le imputan
(10)
.
El domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en un lugar, sin embargo, nada obsta
que sta pueda no encontrarse en el mismo lugar de su domicilio por aspectos circunstanciales.
404. Cuntas clases de domicilio conocemos?
Podemos encontrar las siguientes clases de domicilio:
i. Natural.- Adquirido con el nacimiento, como consecuencia de la
patria potestad.
Clase de Domicilio
ii. Legal.- Es el que fija la ley de acuerdo al estado civil de la persona.
Ejm: El establecido a los incapaces en el art. 41 del C.C.
iii. Real, general o voluntario.- Es el elegido por la persona.
iv. Conyugal.- Es el que pertenece a los esposos y que ha sido sealado
de comn acuerdo.
405. Cules son los supuestos de incapacidad absoluta?
La capacidad es la aptitud jurdica para ser titular de situaciones jurdicas. El artculo 43 del Cdigo
Civil establece tres supuestos de incapacidad absoluta:
a. Los menores de 16 aos, salvo para aquellos actos determinados por ley.- ste supuesto es
considerado dentro de la incapacidad absoluta por considerar que los menores de 16 aos no tienen
la madurez adecuada para actuar, salvo en aquellos casos en que se trate de actos de quehacer
diario, como la compra de tiles escolares, alimentos, etc.
b. Los que se encuentren privados de discernimiento.- Podemos definir el discernimiento como la
capacidad de juicio que tiene una persona y que le permite diferenciar una cosa de otra. En ese
sentido, una persona puede verse privada de discernimiento debido a una enfermedad mental,
situaciones de insana o por senilidad o prdida en el uso de la razn.
c. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable.- En ste caso, la condicin especial es que no puedan expresar su voluntad de manera
indubitable, en caso contrario se tratara de incapaces relativos.
139
406. Cules son los supuestos de incapacidad relativa?
La norma sustantiva establece ocho supuestos en los que puede configurarse la incapacidad relativa:
a. Los mayores de 16 aos y menores de 18 aos de edad.- Incapacidad sustentada tambin en la falta
de discernimiento.
b. Los retardados mentales.- Se refiere aqu a personas que no se encuentran privadas de
discernimiento sino que tienen razonamiento, aunque por pasajes se encuentra oscurecido.
c. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresa su libre voluntad.- Su estado es
intermedio, entre la normalidad y la alienacin, no se han desarrollado en forma normal pero
conservan un disminuido uso de razn.
d. Los prdigos.- La Real Academia Espaola de la Lengua define a los prdigos como aquellas
personas que dilapidan su propio patrimonio, afectando los intereses e incluso alimentacin de su
familia; los prdigos deben ser declarados como tales mediante sentencia judicial.
e. Los que incurren en mala gestin.- Parecido al tem anterior, se refiere a que la persona no cuenta
con suficiente racionalidad para llevar a cabo sus negocios, situacin que debe ser evaluada y
declarada judicialmente por un juez.
f. Los ebrios habituales.- Referido a las personas que tienen inclinacin por el consumo de bebidas
alcohlicas en forma excesiva y permanente, convirtindose ello en un estado patolgico que afecta
el entorno personal y familiar.
g. Los toxicmanos.- Esta causal de incapacidad relativa se configura debido al consumo de drogas o
sustancias alucingenas en forma habitual.
h. Los que sufren pena que lleva anexa la interdiccin civil.- La interdiccin es la declaracin de
incapacidad de acuerdo a las causas que establece la ley, en ese sentido, una persona que sufre una
sancin anexada a la interdiccin incurre en esta causal.
407. Cules son las diferencias entre la incapacidad absoluta y la incapacidad relativa?
INCAPACIDAD ABSOLUTA INCAPACIDAD RELATIVA
1. Requieren de un representante para
celebrar actos jurdicos.
2. Adolece de nulidad absoluta.
3. Los actos celebrados no producen
obligaciones.
4. No pueden manifestar su voluntad de
manera indubitable.
5. No tienen capacidad de ejercicio a pesar
de haber cumplido los 18 aos.
1. Requieren de un representante o permiso
de el para celebrar actos jurdicos.
2. Adolecen de incapacidad relativa.
3. Los actos celebrados si producen
obligaciones.
4. Pueden manifestar su voluntad de manera
indubitable.
5. Tienen capacidad de ejercicio con algunas
restricciones.
408.Cmo se configura el fin de la persona?
De acuerdo a lo dispuesto por el artculo 61 del C.C., el fin de una persona se configura con la muerte.
Para el campo del Derecho, la muerte tiene relevancia cuando sea determinada clnicamente y es a partir
de all que surgen derechos, como los sucesorios, por citar un ejemplo.
En cuanto al momento de la muerte, el Reglamento de la Ley de Transplantes de rganos, la
considera cuando se produce la cesacin definitiva e irreversible de la actividad cerebral, la que se
constata mediante el electroencefalograma, de cuyo resultado es responsable el mdico que lo
certifica
(11)
.
DERECHO CIVIL
140
409. En que consiste la muerte presunta?
La muerte presunta es una situacin jurdica que se atribuye a una persona por desconocerse de su
paradero en un perodo determinado. Es decir, frente a situaciones como las que se ha descrito, el
Derecho trata de dar una respuesta idnea, que en este caso se traduce en la presuncin de fallecimiento
debido a la desaparicin de la persona.
410. En posible que el muerto presunto recobre ciertos derechos?
Definitivamente lo es. Basta con aplicar analgicamente al artculo 60 del Cdigo Civil, vale decir, la
declaracin de muerte presunta est sustentada en una presuncin iuris tantum, que puede ser enervada
por el reconocimiento de existencia, cuando se acredita la supervivencia de la persona cuya muerte
presunta fue declarada. Por ende puede recobrar ciertos derechos pero sujetndose al estado en que se
encuentran al momento de sus aparicin.
411. En qu consiste la conmorencia?
La conmorencia es una figura jurdica que se presenta cuando no podemos determinar, en el caso de que
hayan muerto dos o ms personas, cual de ellas muri primero.
Debemos tener claro que, cuando hay varias personas con vnculo legtimo y es fcil establecer quien
muri primero el derecho sucesorio se generar a favor de quien muri despus. Pero, si hay varias
personas con vnculo legtimo y existen problemas para determinar quien muri primero la doctrina poda
usar las siguientes posiciones: la de mayora de edad (presumir que la persona mayor muri primero), el
de la minora de edad (presumir que la persona menor muri primero), el de sexo (algunos sealan que la
mujer muere primero), sin embargo, todas estas doctrinas eran arbitrarias y no pasaban de ser
presunciones, por lo que siguiendo a la doctrina Argentina, se debe dejar de lado estas presunciones y
establece, en caso de duda, que ambas personas murieron primero.
412. Qu es el Registro de Estado Civil?
El Registro de Estado Civil es una institucin que tiene por finalidad suministrar informacin sobre el
estado de las personas y a la vez proporcionar medios probatorios eficaces que demuestran el estado de
las mismas.
413. Qu es la persona jurdica?
Las personas jurdicas son entidades abstractas, a las cuales el Derecho les reconoce una
personalidad susceptible de adquirir derechos y de contraer obligaciones, su capacidad es limitada
frente a los derechos que se le reconoce a las personas naturales, sin embargo se caracterizan
porque cumplen finalidades de mayor amplitud que stas (Casacin N 698 99 Lambayeque).
La persona jurdica es una ficcin jurdica que se encuentra formada por un conjunto de hombres y que
tiene cierta permanencia en el tiempo; las personas jurdicas constituyen entidades distintas e
independientes de los miembros que las conforman, cuentan con un patrimonio propio y tienen una
duracin indefinida.
414. Cmo se puede clasificar a las personas jurdicas?
La persona jurdica puede clasificarse de la siguiente manera:
a. Personas jurdicas de derecho pblico.- Estas tiene su nacimiento a partir de una ley que ordena su
creacin y sirven a intereses estatales tanto internos como externos. Ejemplo: El Banco de la Nacin,
las Municipalidades, etc.
141
b. Personas jurdicas de derecho privado.- Nacen de un acto jurdico celebrado ya sea entre personas
naturales, jurdicas o mixtas (como es el caso de las asociaciones, fundaciones, etc.). Ejemplo: El
Banco de Crdito del Per, Egacal, Ripley, etc.
415. Qu son las comunidades campesinas y nativas?
Las comunidades campesinas y nativas son personas jurdicas creadas por Ley conformadas por una
organizacin de comuneros unidos por vnculos culturales y que trabajan colectivamente en beneficio
comn.
416. Qu son las organizaciones de personas no inscritas?
La organizacin de personas no inscritas es la agrupacin de personas (naturales o jurdicas) que actan
conjuntamente con fines no lucrativos; pero que no han cumplido con la formalidad de su inscripcin
registral.
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143
III. DERECHO DE FAMILIA
417. Qu es el matrimonio?
El matrimonio es un acto jurdico bilateral y de naturaleza extrapatrimonial; vale decir, el matrimonio es
la unin voluntaria entre un hombre y una mujer, libre de impedimentos legales, netamente formal, y con
finalidad de hacer vida en comn.
Ahora bien, hay diferentes posiciones respecto si el matrimonio es o no un contrato; consideramos que el
matrimonio es simplemente un acto jurdico extramatrimonial, mas no un contrato, ya que si bien es
cierto en un contrato hay un acuerdo de voluntades al igual que en el matrimonio, lo relevante es que el
contrato es de naturaleza patrimonial; por el contrario, la naturaleza del matrimonio es extramatrimonial
ya que su fin es social, moral, por eso se seala que la finalidad del mismo es hacer vida en comn ,
trmino que principalmente tiene implicancias extraeconmicas; sin embargo, no se va a negar que
tambin conlleve asuntos patrimoniales como el rgimen patrimonial en el matrimonio, domicilio
conyugal etc.
Por el matrimonio, el hombre y la mujer asociados, en una perdurable unidad de vida sancionada
por la ley, se comprometen recprocamente y cumpliendo los fines de la especie la perpetan al
traer a la vida la inmediata descendencia (Casacin N 3006 2001 Lima).
418. En que consiste la figura jurdica de los esponsales?
Los esponsales es el nombre utilizado por nuestro Cdigo Civil Peruano para denominar a la promesa
recproca de matrimonio que se hacen los futuros contrayentes. Eric Palacios define a la figura de los
esponsales como un acto previo a la celebracin del acto conclusivo dentro del procedimiento
complejo de formacin del consentimiento matrimonial. As se le ha identificado con la fase del
noviazgo por la que transita la pareja antes de que se concreten las formalidades que sirven de
precedente al matrimonio civil
(15)
.
Como conclusin, debemos sealar que los esponsales no son otra cosa que el compromiso de contraer
un futuro matrimonio.
419. A que nos referimos cuando hablamos de invalidez del matrimonio?
Cuando hablamos de invalidez del matrimonio estamos refirindonos a que el matrimonio puede ser
declarado invlido por determinadas circunstancias que se encuentran establecidas en la legislacin civil.
La declaracin de invalidez puede hacerse por causales de nulidad o de anulabilidad del matrimonio.
Las causales de nulidad y anulabilidad del matrimonio se encuentran reguladas por los artculos 274 y
277 del Cdigo Civil. Para que quede claro lo expuesto es menester citar a los siguientes fallos
casatorios:
En la teora de la invalidez del matrimonio, la nulidad absoluta significa la existencia de un vicio
que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable, que determina su existencia ().
(Casacin N 1641 96 Lambayeque).
En la teora de la invalidez del matrimonio, la anulabilidad reconoce la existencia de un vicio que
no afecta las condiciones esenciales del acto mismo, que puede ser subsanable, o que slo interesa a
los cnyuges, y por eso el ejercicio de la accin queda limitado (Casacin N 1641 96
Lambayeque).
DERECHO CIVIL
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CUADRO COMPARATIVO
NULIDAD ANULABILIDAD
1. La accin es amplia, ya que es requerida
por un inters social.
2. El vicio que adolece es manifiesto.
3. El acto realizado no es susceptible de
confirmacin o de prescripcin, lo que
autoriza al juez a declararla de oficio.
4. Deriva de algn vicio esencial del
matrimonio.
5. Lesiona el inters pblico.
1. La accin se restringe a los cnyuges,
quienes tienen la facultad para solicitarla.
2. No aparece vicio manifiesto sino que
depende de una investigacin previa.
3. Puede ser confirmado, de ah que slo puede
ser declarada por el juez a peticin de parte.
4. Deriva de algn vicio esencial de los
contrayentes.
5. No lesiona el inters pblico.
420. Cuntos tipos de rgimen patrimonial pueden presentarse durante el matrimonio y cuales son las
diferencias entre estos?
El rgimen patrimonial dentro del matrimonio se configura como la forma elegida por los cnyuges para
administrar sus bienes despus de la celebracin del mismo, es decir, que el rgimen patrimonial se
constituye en la manera a travs de la cual los contrayentes van a desarrollar sus relaciones patrimoniales.
Dicho esto, nuestro Cdigo Civil regula dos tipos de rgimen patrimonial:
RGIMEN PATRIMONIAL
DEL MATRIMONIO
i. Sociedad de gananciales.- Es el rgimen a travs del
cual, los contrayentes comparten en forma indistinta los
bienes obtenidos antes y despus del matrimonio
formando un patrimonio autnomo.
La sociedad de gananciales se encuentra conformada por
el conjunto de bienes sociales y bienes propios de cada
cnyuge, constituyndose en un mecanismo de
regulacin de dicho patrimonio (Casacin N 145-2001
Hunuco).
ii. Separacin de bienes.- Es aquel rgimen patrimonial que
pueden adoptar los cnyuges, al celebrarse el patrimonio
e incluso despus, a travs del cual cada cnyuge
conserva a plenitud la propiedad, administracin y
disposicin de sus bienes presentes y futuros.
421. Qu es una unin de hecho?
Conocemos como unin de hecho o concubinato a aquella unin que sin ser necesariamente
matrimonial cumple con las caractersticas del matrimonio. Dicho de otro modo, es la unin de un
hombre y una mujer que no estn casados pero hacen vida de tales, pudiendo incluir aqu incluso a las
relaciones entre una persona casada y una soltera o cuando ambos no tienen impedimento alguno para
convivir por ser personas libres.
En esta figura existe la confluencia de varios elementos, entre los que encontramos al elemento de hecho
(que es la unin propiamente dicha), el elemento temporal (referido a que la unin de hecho debe durar
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un espacio temporal importante, la ley exige dos aos para el reconocimiento legal), el elemento moral
(debe haber una relacin de recproco respeto) y el elemento legal (los convivientes deben tener
capacidad legal para que exista la posibilidad de que en cualquier momento puedan convertir su unin de
hecho en unin matrimonial).
422. Cuntas clases de uniones de hecho hay?
Hay dos clases de uniones de hecho:
Unin de Hecho Propia: Es aquella unin de hecho la cual cumple con todos los requisitos para
considerarse como tal.
Unin de Hecho Impropia: Es aquella unin de hecho la cual bsicamente tiene impedimento
matrimonial. A este tipo de unin de hecho se la denomina tambin contubernio.
423. En qu consiste la separacin de cuerpos y por qu motivos puede presentarse?
La separacin de cuerpos se constituye en un mecanismo legal a travs del cual se suspenden los deberes
relativos al lecho, habitacin y pone fin al rgimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el
vnculo matrimonial.
CORNEJO CHVEZ, citado por MAX MALLQUI seala que la separacin de cuerpos o divorcio
relativo es una institucin en virtud de la cual cesa en los cnyuges la obligacin de hacer vida en
comn, es decir que se suspenden los deberes de mesa, lecho y habitacin y se pone fin a la sociedad
legal de gananciales o comunidad universal de patrimonios; pero queda subsistente el vnculo
matrimonial, lo que impide a los cnyuges contraer nuevas nupcias con persona distinta
(16)
.
La separacin de cuerpos puede ser solicitada por uno de los cnyuges si el otro incurre en una de las
causales establecidas en el artculo 333 del Cdigo Civil.
424. Cul es la diferencia entre separacin de cuerpos y divorcio?
La diferencia radica en que la separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho, habitacin y
pone fin al rgimen de sociedad de gananciales, dejando subsistente el vnculo matrimonial, adems de
poder interponerse por las 13 causales establecidas en el Art. 333 del CC; por el contrario, el divorcio es
aquella institucin jurdica por la cual extingue el vnculo matrimonial, y solo se puede interponer
directamente por las causales establecidas en los incisos 1 12 del Art. 333 del CC.
425. Es posible divorciarse directamente por la causal de separacin convencional?
No es posible. La Ley te exige que para que te divorcies por dicha causal, primero tiene que expedirse
una sentencia de separacin de cuerpos, y despus podrs peticionar el divorcio, a esta figura se conoce
como separacin convencional y divorcio ulterior la cual se tramita mediante un proceso sumarsimo.
426. Una vez resuelta la separacin de cuerpos, cmo se ejerce la patria potestad sobre los hijos?
Obtenida la declaracin de separacin de cuerpos, el ejercicio de la patria potestad corresponder al
cnyuge que obtuvo la separacin por causa especfica, salvo que el juez determine lo contrario por el
bienestar de los menores. En caso que ambos cnyuges sean culpables o motiven la separacin de
cuerpos por causal, los hijos varones mayores de siete aos quedarn a cargo del padre y las hijas
menores de edad, as como los varones menores de sietes aos quedarn al cuidado de la madre.
Cnyuge culpable o cnyuge divorciado por su culpa es aquel que con su conducta en forma
deliberada, motivada o no, incurre en una de las causales prevista en la ley sustantiva que da lugar
a la declaracin judicial del divorcio
(Casacin N 836 96 Lima).
DERECHO CIVIL
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427. Qu es el divorcio y cules son sus consecuencias?
La palabra divorcio proviene de la voz latina divortum que significa separar. El divorcio es el nombre
jurdico que se otorga a la disolucin, extincin, ruptura del matrimonio constituido legalmente, la misma
que ha sido declarada por el juez competente y que se configura de acuerdo a causas previamente
establecidas en la legislacin. Al igual que la separacin de cuerpos, las causales para el divorcio se
encuentran contenidas en el artculo 333 del Cdigo Civil.
El divorcio debe entenderse como la disolucin definitiva del vnculo matrimonial declarada
judicialmente al haberse incurrido en algunas de las causales previstas por la ley, y con la cual se
pone fin a los deberes conyugales y a la sociedad de gananciales, si es que los cnyuges optaron por
dicho rgimen patrimonial (Casacin N 01 99 Sullana).
428. Sobre que trata la nueva Ley de Divorcio Notarial o Municipal?
Mediante la Ley N 29227, de fecha 16 de mayo de 2008, se creo la denominada Ley que regula el
procedimiento no contencioso de la separacin convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y
notaras. Bsicamente mediante est Ley las personas pueden extinguir su matrimonio,
previamente separndose de cuerpos, ante una notara o municipalidad siempre y cuando se
encuentren de acuerdo, es decir, de manera convencional.
Esto quiere decir, que actualmente si las partes estn de acuerdo en divorciarse, vale decir, por la causal
13 del artculo 333 del Cdigo Civil, el nico camino ya no solo es el Poder Judicial, sino tambin se
podr recurrir a las instituciones antes mencionadas.
Ahora bien, hay que recalcar que esta Ley seala que se puede iniciar el mencionado procedimiento aun
as hay hijos menores de edad, solo es cuestin de contar previamente con un acta de conciliacin o
sentencia judicial respecto a los regmenes que ataen a dichos menores. Lo mismo si se tiene bienes
sujetos al rgimen de sociedad de gananciales, ya que bastar contar con la escritura pblica inscrita en
registros pblicos de sustitucin o liquidacin de dicho rgimen patrimonial.
Hay que recordar, por cierto, que al igual que en el Poder Judicial, mediante esta Ley uno no es que se
pueda divorciar de manera directa, sino que la norma te exige primero que te separes de cuerpos, es decir,
previamente se tiene que expedir una resolucin de alcalda o acta notarial, segn sea el caso, los cuales
sealen que te encuentras separado de cuerpos por separacin convencional; y despus, recin se
solicitar el divorcio ulterior, de conformidad con los artculos 6 y 7 de la mencionada Ley.
429. Cmo clasifica el derecho de familia a los hijos?
Nuestro Cdigo Civil divide a los hijos de la siguiente manera:
a. Matrimoniales.- Son aquellos hijos nacidos durante la vigencia del
matrimonio o dentro de los 365 das siguientes a su disolucin.
HIJOS
b. Extramatrimoniales.- Son aquellos nacidos fuera del matrimonio.
430. Qu es la adopcin y cules son sus requisitos?
La adopcin se constituye en una institucin jurdica del derecho de familia a travs de la cual el
adoptante incluye a un mayor o menor de edad a su ncleo familiar, convirtindolo en su hijo por imperio
de la ley. A travs de la adopcin, el adoptado deja de pertenecer a su familia consangunea.
La adopcin no puede ser ejercitada por cualquier persona sino que debe tratarse de una con suficiente
solvencia moral, que sume la mayora de edad y la edad del adoptado, si es casado debe contar con el
asentimiento de su cnyuge, el adoptado debe prestar su consentimiento si es mayor de diez aos, etc.
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431. Qu es la patria potestad y quienes la ejercen?
La patria potestad es un conjunto de deberes y derechos que la ley otorga a los padres para aplicarlos
respecto de sus hijos en el caso de que estos sean menores de edad o cuando siendo mayores de edad
estn incapacitados. La patria potestad se ejerce buscando el inters superior de los hijos y procurando su
beneficio. La patria potestad comprende el deber y derecho de cuidado de la persona y los bienes de los
hijos. Si faltamos como padres a estos deberes, podemos ser privados del ejercicio de la patria potestad.
La tenencia de un menor a cargo de su progenitor es por naturaleza de carcter provisoria,
supeditada a la buena formacin, enseanza, educacin y buenos modales que se le implanta y
como tal no causa cosa juzgada (Casacin N 1909 97).
432. Cmo se extingue la patria potestad?
La patria potestad puede extinguirse por los siguientes motivos:
x Por la muerte de los padres o del hijo.
x Por cesar la incapacidad del hijo conforme al artculo 46 del Cdigo Civil, el mismo que se refiere
a haber contrado matrimonio el mayor de 16 y menor de 18 aos o por el nacimiento de un hijo, si
el contrayente del matrimonio es mayor de catorce aos y solo respecto a hechos especficos.
x Por adquirir el hijo la mayora de edad.
433. Cmo se pierde la patria potestad?
La patria potestad se pierde por los siguientes motivos:
x Por declaracin judicial de abandono.
x Por haber sido condenado a delito doloso cometido en agravio de los hijos o en perjuicio de los
mismos.
x Cuando hay una declaracin judicial que obligue a quien la ejerce a abandonar al menor durante seis
meses continuos.
x Cuando la duracin sumada del abandono excede el plazo de seis meses.
434. Qu son los alimentos?
Jurdicamente hablando, los alimentos se constituyen en un derecho fundamental que se traduce en un
conjunto de medios que son indispensables para que una persona pueda satisfacer todas sus necesidades
bsicas; en ese sentido, los alimentos pueden incluir la vivienda, el transporte, la educacin, la
alimentacin el vestido, la recreacin y cualquier otro elemento que permita llevar una vida digna.
Para solicitar alimentos tienen que acreditarse conjuntamente, los siguientes presupuestos: a)
estado de necesidad de quien lo solicita; b) posibilidades econmicas del obligado y c) una norma
legal que establezca la mencionada obligacin (Casacin N 2833 99 Arequipa).
435. En qu consiste y cules son las caractersticas del patrimonio familiar?
El patrimonio familiar es un mecanismo de proteccin a travs del cual la familia pretende proteger sus
intereses. A travs de sta institucin, el patrimonio familiar declarado as se convierte en inembargable,
inalienable y transmisible por herencia. El patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para la
morada o el sustento de los beneficiarios.
El patrimonio familiar reconocido en nuestro Cdigo Civil, tiene como finalidad excluir del
comercio de los hombres un bien determinado, de tal manera que no puede ser enajenado ni
gravado, siguiendo sus antecedentes histricos del homestead sajn y del hogar de familia en el
Cdigo de 1936, y se sustenta, entre otras doctrinas, en las del Rerum Novarum de Len XIII que
reconoce especial importancia a la propiedad familiar de la vivienda y la tierra. (Casacin N 2150
98 Lima).
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436. Qu es la tutela?
La palabra tutela proviene de la voz latina tueor que significa defender o proteger. La institucin jurdica
de la tutela es aplicable cuando los padres de un menor se encuentran imposibilitados de ejercer la patria
potestad por cualquier circunstancia, en este caso el tutor se encargar del cuidado de la persona del
menor y de sus bienes. Como se puede apreciar, la tutela se convierte entonces en una institucin
subsidiaria de la patria potestad.
437. Quienes se encuentran impedidos para ser tutores?
Dentro de los impedimentos para ejercer la tutela el Cdigo Civil regula los siguientes:
Los menores de edad.- Por razones obvias, un incapaz no puede ejercer la tutela.
Los sujetos a curatela.- Hablamos aqu de los mayores de edad que no son capaces de ejercer sus
derechos.
Los deudores o acreedores del menor y mucho menos los fiadores.- La razn radica en el hecho de
que el tutor tambin se encontrar a cargo del cuidado de los bienes del menor.
Los que tengan intereses contrarios a los del menor.- La norma establece que producto de un pleito
propio o de algunos de sus ascendientes, descendientes o cnyuge, una persona puede tener un inters
contrario al del menor, en cuyo caso sta persona se encontrar impedida de ejercer la patria potestad.
Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos.- Evidentemente quien siente rencor hacia
un menor no le brindar el cuidado que se requiere.
Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre.- En este caso, si el padre excluye
a alguien del ejercicio de la tutela a favor de su hijo, dicha accin ser pensando en los intereses de su
progenitor.
Los quebrados o quienes se encuentran sujetos a un procedimiento de quiebra.- La cuestin radica en
el hecho de proteger el patrimonio del menor.
Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, ria, aborto, exposicin o abandono de personas en
peligro o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres.
Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieran manera de vivir conocida.- Se pretende
proteger la educacin del menor.
Los que fueron destituidos de la patria potestad.- Aqu ya se ha demostrado incapacidad para el
ejercicio del cargo.
Los que fueron removidos de otra tutela.- En el mismo sentido que la anterior, ya se mostr
incapacidad para el ejercicio del cargo.
438. Qu es la curatela y cundo procede?
El curador se constituye en un protector de los intereses de una persona mayor de edad que se encuentra
en estado de incapacidad, pudiendo ser el estado de incapacidad absoluto o relativo (de acuerdo a las
disposiciones de nuestro Cdigo Civil). La figura del curador procesal recae siempre en un abogado si el
nombramiento es por imperio de la ley, sin embargo, cuando se designa por otros medios, como el del
interdicto, puede recaer en cualquier persona capaz. El curador procesal como figura se constituye en una
garanta al interior del proceso y asume las responsabilidades y obligaciones al interior del proceso hasta
que comparezca el titular de los derechos en litigio.
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439. Cules son las diferencias que existen entre la patria potestad, la tutela y la curatela?
Entre las diferencias ms importantes que existen entre estas figuras podemos mencionar:
PATRIA POTESTAD TUTELA CURATELA
1. Ejercida por los padres.
2. Instituto de proteccin a
los hijos como incapaces
absolutos (menores de
16).
1. No es ejercida por los
padres.
2. Instituto de proteccin a los
incapaces normales.
3. La tutela termina al llegar la
mayora de edad.
1. No es ejercida por los padres.
2. Instituto de proteccin a los
incapaces que se encuentran
con alguna anomala y que
son mayores de edad.
3. La curatela puede tener una
duracin ilimitada de varios
aos.
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IV. DERECHO DEL NIO Y ADOLESCENTE
440. En nuestra legislacin desde cuando se considera nio a una persona?
Nuestro Cdigo de los nios y adolescentes seala que se considera nio a una persona desde que es
concebido hasta los 12 aos de edad; en contraposicin a lo que seala la Convencin de los Derechos
del Nio, la cual seala que se considera nio a todo aquel menor de 18 aos de edad.
Ahora bien, nuestra legislacin establece diferencias al sealar que nio es aquel concebido hasta los 12
aos de edad, y adolescente aquel que supere dicha edad hasta los 18 aos. Diferenciacin con la que
estamos de acuerdo ya que se ha tomado en cuenta aspectos psicolgicos, a diferencia de la Convencin
que nos resulta muy general.
441. Qu es la Filiacin?
La filiacin es aquella relacin jurdica (reconocida por Ley) ente dos personas llamadas padre y
madre respecto de otra llamada hijo, por la cual se va a generar una serie de derechos; vale decir,
es aquel estado por el cual la sociedad va a conocer quien es padre y quien es hijo.
En este sentido resulta pertinente diferenciar Procreacin de filiacin. La primera es el acto biolgico por
el cual se crea descendencia, en consecuencia se va a generar una serie de derechos los cuales no van a
producir efectos jurdicos a cabalidad hasta que se de la filiacin.
En otras palabras hay dos tipos de Filiacin: La Filiacin Biolgica, que es la Procreacin, es decir,
siempre la hay; y la Filiacin Jurdica que es aquella que solo se prueba por el reconocimiento o
sentencia judicial (en caso de filiacin extramatrimonial), salvo la filiacin matrimonial en la cual se
presume que el hijo tiene como padre al marido de su madre. Este tipo de Filiacin (Jurdica), es la que
va a generar una serie de efectos jurdicos sin restriccin alguna, ya que es aceptada de manera pblica.
442. Qu es la Patria Potestad?
La Patria Potestad (Autoridad Paternal) es aquel derecho deber que tienen los padres de cuidar de la
persona y bienes de sus menores hijos.
443. Habr alguna diferencia entre Tenencia y Guarda?
La Tenencia (como atributo de la Patria Potestad) es aquella situacin jurdica que solo se da cuando los
padres se encuentran separados de hecho, simplemente es el derecho que tiene uno de los padres a tener
a su hijo en su custodia. En cambio la Guarda (tambin atributo de la Patria Potestad) es una figura
jurdica que opera cunado la familia est en unin, es decir, no hay ninguna separacin de hecho;
bsicamente es aquel derecho que tienen los padres de tener a sus hijos en su compaa.
444. Qu es el Rgimen de Visitas?
El Rgimen de Visitas es aquel derecho que tiene el padre que no obtuvo la tenencia de su hijo. Este
derecho tiene como finalidad mantener y reforzar la relacin paterno filial.
445. Habr alguna diferencia entre el Proceso nico y el Proceso Sumarsimo?
En realidad si hay diferencias. Para empezar el primero es regulado por el Cdigo de los Nios y
Adolescentes, por ser un proceso especial donde se van a discutir derechos de tales seres humanos; en
cambio, el segundo es regulado por el Cdigo Procesal Civil, y no necesariamente se van a discutir
derechos de nios o adolescentes.
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V. ACTO JURDICO
446. Qu es un hecho jurdico?
Antes de definir que es un hecho jurdico (lo cual es bsico para entender que es un acto jurdico),
tenemos que definir al hecho, que en lneas generales significa cualquier acontecimiento natural o
humano; en cambio, hablamos de hecho jurdico para referirnos a cualquier acontecimiento natural o
humano que produzca consecuencias jurdicas.
447. Qu es un acto jurdico?
El acto jurdico o tambin llamado negocio jurdico es una especie del hecho jurdico, que se configura
con la manifestacin de voluntad y que tiene como objetivo la creacin, regulacin, modificacin o
extincin de las relaciones jurdicas. Len Barandiarn lo califica como: El hecho jurdico de carcter
voluntario y lcito, cuyo efecto es querido directamente por el agente, y en el cual existe una
declaracin de voluntad
(12)
.
Tambin se puede definir al acto jurdico como el hecho jurdico humano, voluntario, lcito y con
manifestacin de voluntad directamente a producir efectos o consecuencias jurdicas consistentes en
crear, modificar, regular o extinguir relaciones jurdicas, es decir, derechos y deberes, u obligaciones.
448. Cul es la diferencia entre hecho, acto y negocio jurdico?
Para establecer las diferencias o similitudes que existan entre hecho, acto y negocio jurdico, creemos
conveniente remitirnos al siguiente esquema:
Acto jurdico.- Hecho jurdico
voluntario, no prima la autonoma
privada. Ejm: adopcin.

LCITO
CON
DECLARACIN DE
VOLUNTAD
Negocio jurdico.- Acto de autonoma
privada al cual el derecho le atribuye sus
efectos jurdicos, se constituye en la
manifestacin suprema de la autonoma
privada ya que a travs de el se regulan
intereses privados. Ejm: Contrato.

JURDICO
SIN DECLARACIN
DE VOLUNTAD
Tambin producen efectos jurdicos pero
no son actos.

HECHO
ILCITO

AJURIDICO

El problema radical de sta diferenciacin se encuentra constituido en que, ciertamente tanto el acto
jurdico y el negocio jurdico se constituyen en hechos jurdicos con declaracin de voluntad, sin
embargo, mientras que en el acto se siguen los lineamiento establecidos por la ley, en el negocio las
partes se rigen por la autonoma de su voluntad, la misma que ha sido reconocida por la ley.
Por ltimo, podemos asegurar que lo que regula nuestro Cdigo Civil es un negocio jurdico y no un acto
jurdico.
DERECHO CIVIL
154
449. Cules son los elementos constitutivos del acto jurdico?
Dentro de los elementos constitutivos del acto jurdico se encuentran:
x El agente capaz.- Cuando hablamos de capacidad nos estamos refiriendo a la aptitud que tiene una
persona para ejercer y disponer de sus derechos y bienes.
x Objeto fsica y jurdicamente posible.- Se dice que el objeto es el contenido propio de cada
negocio; en cuanto a la incapacidad fsica nos estamos refiriendo a que debido a esa incapacidad
fsica el acto no puede ser realizado. Como ejemplo podemos mencionar un contrato para que un
ciego juegue ftbol profesional en la liga espaola. En cuanto a la incapacidad jurdica, nos estamos
refiriendo a situaciones no permitidas por el ordenamiento jurdico como por ejemplo, la venta de un
bien estatal.
x Fin lcito.- Referido a que la finalidad del acto debe encontrarse permitida por la ley.
x Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.- Cuando alguien celebra un negocio
jurdico debe cumplir con todos los rituales y formalidades que establece la norma aplicable.
Ejemplo: El contrato de hipoteca debe ser elevado a escritura pblica.
x Respeto de las normas referidas al orden pblico y a las buenas costumbres.- Precepto contenido
en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y que acarrea la nulidad.
Los actos jurdicos, como creadores de situaciones o relaciones jurdicas determinadas entre sus
celebrantes pueden ser objeto de invalidacin cuando falta a los mismos el consentimiento o alguno
de los requisitos esenciales que prescribe el artculo ciento cuarenta del Cdigo Civil (Casacin N
2068 1999 Cusco).
450. Cules son las formas de manifestacin de voluntad en el Derecho civil?
Dentro de nuestro Cdigo Civil encontramos dos formas para expresar la manifestacin de voluntad:
x Expresa.- La manifestacin expresa se encuentra constituida por la expresin verbal o escrita a
travs de la cual se expresa la voluntad directa de hacer algo. Ejemplo: La firma de un contrato es un
tipo de manifestacin expresa.
x Tcita.- La manifestacin tcita es e resultado de una serie de actos que permiten presumir la
existencia de voluntad para hacer algo. ste tipo de voluntad no puede ser aplicado si la ley nos
exige manifestacin de voluntad expresa. Tambin es conocida como voluntad indirecta. Ejemplo: El
cuidado que se brinda a un nio desde su nacimiento puede interpretarse como una manifestacin de
voluntad tcita de reconocer al nio.
451. Qu son las formas ad probationem y ad solemnitatem para la celebracin de un negocio
jurdico?
Como sabemos, uno de los elementos constitutivos del negocio jurdico es la formalidad, en ese sentido,
se puede sealar que conocemos dos tipos de formas, las mismas que pasaremos a analizar:
a. Las formas ad probationem.- Son aquellas que permiten probar la declaracin de voluntad o la
existencia del negocio jurdico, no teniendo importancia el tipo de instrumento del que se trate.
b. Las formas ad solemnitatem.- Forman parte del negocio jurdico ya que actan como un elemento
constitutivo ms, por lo que su inobservancia privara al negocio jurdico de validez.
Nuestro Cdigo Civil permite el principio de libertad de forma y en ese sentido, slo en los actos
jurdicos que exigen formalidad el incumplimiento de sta podr sancionarse con nulidad.
155
452. Qu es la representacin?
Por representacin debemos entender aquella posibilidad de que un acto no sea realizado por el verdadero
interesado sino por otra persona a la que ste le ha encomendado la celebracin del mismo. LEVY
ULMANN, citado por LEN BARANDIARN, define a la representacin como: la modalidad en
virtud de la cual los efectos de un acto, ejecutado por una persona, el representante, por cuenta de
otra, el representado, se producen directa e inmediatamente sobre la cabeza del representado. Esta
modalidad es una modificacin aportada por las partes a las consecuencias naturales de un acto
jurdico; es un elemento accidental con el cual el acto jurdico puede encontrarse afectado por la
ley positiva o por la voluntad de las partes
(13)
.
453. Qu ocurre si el representante celebra un acto jurdico consigo mismo?
A nivel de procesos, se ha presentado una serie de casos en los que el representante celebra actos
jurdicos consigo mismo, ya sea en nombre propio o a travs del representante. Al respecto el artculo
166 del Cdigo Civil establece que los actos jurdicos concluidos por el representante consigo mismo, en
nombre propio o como representante de otro, son anulables a menos que la ley los permita, que el
representado los hubiese autorizado o que el contenido del acto jurdico haya sido determinado de modo
que se excluya la posibilidad de un conflicto de intereses.
Jurisprudencialmente, podemos sealar que: El artculo 166 del Cdigo Civil establece como causal de
anulabilidad del acto jurdico que el representante en ejercicio de la representacin, por declaracin
unilateral de su propia voluntad, establezca en su esfera jurdica y la de su representado o entre las esferas
jurdicas de sus representados efectos jurdicos iguales a los que se obtienen mediante la celebracin del
contrato, salvo las excepciones previstas en la misma norma (Casacin N 225 96 Lima).
454. Cmo podemos definir a la interpretacin del acto jurdico?
Podemos definir a la interpretacin del acto jurdico como la tcnica dirigida al conocimiento del
contenido, sentido y alcance el acto, o sea de la regulacin establecida por el agente o agentes que lo
crean; podemos definirlo como aquella operacin por la que desentraamos o hacemos emerger el
verdadero sentido de la manifestacin de la voluntad. Vale decir, se trata de determinar el contendido del
acto atribuyndole su exacto significado que determine las obligaciones y los derechos que de l se
derivan.
455. Qu clase de interpretacin acoge nuestro Cdigo Civil?
Nuestro Cdigo Civil acoge la teora de la interpretacin mixta, por la cual el objeto de la interpretacin
es tanto la voluntad del agente cuanto la declaracin del mismo, puesto que voluntad y declaracin son
dos aspectos conexos. Se interpreta la voluntad exteriorizada en la declaracin.
456. En qu consiste la interpretacin literal, sistemtica y finalista?
La interpretacin literal significa que se tiene que interpretar el acto jurdico de acuerdo con lo que se
haya expresado en l, es decir, de acuerdo con lo que se haya plasmado en el acto, por eso tambin se e
denomina interpretacin gramatical; la interpretacin sistemtica significa que se van a interpretar las
clusulas del acto jurdica no de manera asilada sino como un todo, de manera integral, en conjunto, en
contexto; y la interpretacin finalista significa que si las expresiones del acto jurdico tienen varios
sentidos, se tendr que interpretar de la forma ms adecuada a la naturaleza y objeto del acto.
457. Cules son las modalidades del acto jurdico?
Las modalidades del acto jurdico son la condicin el plazo y el modo o cargo. La condicin est referida
a tornar incierta la existencia de los efectos del acto jurdico, el plazo referido a limitar en el tiempo
dichos efectos, y el modo o cargo referido a limitar la ventaja econmica del beneficiario de un acto de
liberalidad.
DERECHO CIVIL
156
458. En qu consiste la condicin suspensiva y resolutoria?
Condicin suspensiva es aquella por la cual se va a suspender el nacimiento de los efectos del acto
jurdico hasta que se produzca un hecho incierto y futuro, es decir, es un acto jurdico vlido pero
ineficaz; mientras que la condicin resolutoria es aquella por la cual se va a extinguir los efectos que
vena produciendo el acto jurdico cuando se produzca el hecho incierto y futuro.
459. Qu son los vicios de la voluntad?
Existe voluntad jurdica cuando concurren los requisitos internos: discernimiento, intencin y libertad, y
externos: la declaracin o manifestacin. Como el acto o negocio jurdico es manifestacin de voluntad,
sta debe estar sanamente formada, libre de error o dolo que afecte la intencin, o de violencia o
intimidacin que afecte la libertad. El error, el dolo, la violencia y la intimidacin son los
tradicionalmente denominados vicios de la voluntad que afectan la validez del acto jurdico en la
modalidad de anulabilidad. El acto jurdico anulable por estos vicios es provisionalmente eficaz, mientras
no se declare judicialmente su nulidad.
460. En qu consiste el error, el dolo, la violencia y la intimidacin?
El error consiste en la ausencia de conocimiento o conocimiento equivocado de la realidad, es decir, es la
falsa representacin mental de la realidad o la ignorancia de la misma que concurre a determinar la
voluntad del sujeto; el dolo, por el contrario, es toda forma de engao que se utiliza para alterar la
voluntad negocial de la otra parte, inducindola a error a fin de determinarla a celebrar un acto jurdico;
la violencia se refiere a la violencia fsica que se ejerce sobre la otra parte, suprimindole su voluntad; y
la intimidacin limita esta voluntad mediante una violencia psicolgica, infundiendo temor.
461. Cundo hablamos de un acto jurdico eficaz?
El acto jurdico es eficaz cuando produce los efectos que le son propios, consistentes en la creacin,
regulacin, modificacin o extincin de relaciones jurdicas, es decir, derechos y deberes.
462. Cundo hablamos de un acto jurdico vlido?
Acto jurdico vlido es el que rene todos los requisitos exigidos por Ley (tanto los comunes a todo acto
jurdico como los especficos para cada acto en particular), adems de los voluntariamente aadidos por
las partes, y siempre que tales requisitos carezcan de vicios que los afecten.
463. En qu consiste la simulacin del acto jurdico?
La simulacin es el estado de alteracin aparente de la finalidad por la que se realiza algo. En cuanto al
negocio jurdico, se dice que el negocio jurdico simulado es aquel que por acuerdo de las partes tiene
una apariencia distinta de la que realmente le corresponde. Para que exista simulacin, se requiere
necesariamente de la concertacin de voluntades de ambas partes. Podemos encontrar dos tipos de
simulacin del acto jurdico:
a. Simulacin absoluta.- La simulacin absoluta se presenta cuando se aparenta celebrar un acto jurdico
cuando en realidad no existe voluntad para celebrarlo. El acto carece de su elemento esencial el
consentimiento verdadero razn por la cual es inexistente. Respecto a ste punto, debemos sealar
que deben existir tres elementos: la disconformidad entre la voluntad real y la manifestacin, el
concierto entre las partes para simular el acto y el propsito de engao.
b. Simulacin relativa.- La simulacin relativa se presentan cuando las partes acuerdan un determinado
efecto jurdico que no se materializa sino que ms bien est oculto de lo aparentemente expresado. El
fondo es la conclusin de un acto distinto al aparente.
Para que se configura la simulacin relativa deben existir dos actos en los que intervenga la
voluntad de las partes; el acto oculto, que es el que contiene la voluntad real y el acto aparente,
que es el que en definitiva se celebra (Casacin N 1230 96 Huaura).
157
464. Cmo se configura el fraude en el acto jurdico?
El fraude en el acto jurdico se constituye como aquella conducta del deudor a travs de la cual, para
burlar su acreencia, realiza actos tendientes a disminuir su patrimonio. Estos actos de acuerdo a la norma
sustantiva, son castigados con ineficacia del acto jurdico. Los requisitos puntuales para la configuracin
del fraude en el acto jurdico son los siguientes:
Existencia del crdito.
Existencia del perjuicio presente o futuro.
No es necesaria la insolvencia del deudor.
Relacin de causalidad (entre los actos de disposicin y el perjuicio existente).
La presencia de los elementos subjetivos: por parte del deudor, debe conocer el perjuicio causado,
debiendo demostrar la inexistencia del perjuicio; por parte de terceros, que conozcan el perjuicio,
hayan conocido de l o hayan estado en razonable situacin de conocerlo o ignorarlo.
465. Qu es la nulidad del acto jurdico y cuantas clases de nulidad conocemos?
BIANCA, citado por ESCOBAR ROZAS, seala que La nulidad es la forma ms grave de la
invalidez negocial
(14)
. Dentro de las finalidades del acto jurdico podemos encontrar la de crear
relaciones jurdicas y es en ese sentido los actos o negocios pueden ser objeto de invalidacin cuando
falta a los mismos alguno de los requisitos esenciales establecidos en la ley. Concluimos entonces que la
nulidad de acto jurdico se constituye en aquel castigo que impone el ordenamiento jurdico a aquel
negocio que presenta irregularidades e importa su invalidez.
La nulidad puede dividirse en dos tipos o clases:
a. Nulidad absoluta.- Es aquella en que el negocio resulta invalidado debido a que el acto se encuentra
comprometido por afectar el inters pblico, afectacin que se puede presentar respecto de sus
requisitos esenciales o por que compromete necesidades de terceros o de la colectividad en general,
es decir, nos encontramos frente a una nulidad manifiesta. Ejemplo: La celebracin de un contrato de
compraventa en que el vendedor es un incapaz absoluto.
b. Nulidad relativa.- La nulidad relativa o llamada tambin anulabilidad, a diferencia de la nulidad
absoluta, es aquella que invalida el acto debido a que compromete intereses privados, es decir, ste
tipo de nulidad se aplica en el caso en que el acto tutele derechos disponibles por las partes, respecto
de los cuales tienen autonoma para decidir. Ejemplo: La celebracin de un contrato de compra venta
de un bien social por un solo cnyuge.
466. Cules son las caractersticas y diferencias bsicas que se presentan en las figuras jurdicas de la
nulidad, anulabilidad e ineficacia?
NULIDAD ABSOLUTA O
NULIDAD
NULIDAD RELATIVA O
ANULIDABILIDAD
INEFICACIA
1. El acto jurdico es
invlido desde su
celebracin.
1. El acto jurdico mantiene en
suspenso su validez,
dependiendo de que sea o
no ratificado.
1. El acto jurdico mantiene en
suspenso su validez,
dependiendo de que sea o no
ratificado.
DERECHO CIVIL
158
2. No produce efectos
jurdicos de ningn tipo.
2. Produce efectos jurdicos
frente a terceros que
actuaron de buena fe.
2. Puede producir efectos
jurdicos frente al apoderado
e incluso frente al poderdante
si ste ratifica el acto.
3. Afecta intereses de orden
pblico y social.
privado.
privado.
4. Supone un defecto severo
del acto jurdico.
4. Supone un vicio de
estructura que se configura
en un defecto menor.
4. Supone un vicio de
estructura.
5. La pretensin sobre
nulidad de acto jurdico
puede ser interpuesta por
cualquier tercero.
5. La pretensin de
anulabilidad solo puede ser
interpuesta por las partes.
5. La ineficacia debe ser
solicitada por los interesados.
6. No puede haber
confirmacin.
6. Si puede haber
confirmacin.
6. Si puede haber confirmacin.
7. Su plazo prescriptorio es
de diez aos.
7. Su plazo prescriptorio es de
dos aos.
7. Su plazo prescriptorio es de
dos aos.
8. La sentencia que la
resuelve es declarativa.
8. La sentencia que la resuelve
es constitutiva.
8. La sentencia que la resuelve
es constitutiva.
467. Cules son las diferencias entre confirmacin y ratificacin?
Se confirma un acto invlido por anulable. Se ratifica un acto vlido, pero ineficaz frente al dominus,
como el celebrado por el falsus procuratore.
Se confirma un acto propio, o sea en el cual se ha sido parte. Se ratifica un acto ajeno, en el cual no se ha
participado ni por s mediante representante.
La confirmacin supone un acto eficaz amenazado de ineficacia y la ratificacin supone un acto ineficaz
para el dominus.
Por la confirmacin se suprime la amenaza de ineficacia definitiva. Por la ratificacin, el ratificante
adquiere los efectos de un acto ajeno, o sea en el cual no ha sido parte.
159
VI. DERECHO DE SUCESIONES
468. Qu es el Derecho de Sucesiones?
Es el conjunto de principios segn los cuales se realiza la transmisin del patrimonio de alguien, que deja
de existir; esta transmisin constituye la sucesin, el patrimonio transmitido la herencia, y quien recibe la
herencia heredero o legatario.
469. En que consiste la transmisin sucesoria?
La transmisin sucesoria opera a partir de la muerte de una persona y se constituye en el mecanismo
jurdico a travs del cual los bienes, derechos y obligaciones de una persona pasan a la esfera jurdica de
sus herederos. En ese sentido, a partir de la transmisin sucesoria es que podemos hablar de herencia.
Siguiendo a Ferrero, la herencia se identifica con el patrimonio, concepto al que se adhiere la
doctrina moderna. En esta tendencia se encuentra nuestro Cdigo, siguiendo los lineamientos del
Cdigo anterior. Sin embargo, notamos la utilizacin equvoca del vocablo en el artculo 875 del
actual ordenamiento, cuando se habla del acreedor de la herencia en lugar del acreedor de la
sucesin
(17)
.
Segn el artculo 660 del Cdigo Civil, el contenido de la herencia est constituido por los bienes,
derechos y obligaciones, pues en lo atinente a este ltimo concepto cabe precisar que pueden ser
materia de herencia aquellas obligaciones que no sean de carcter personal (intuito personae), es
decir aquellas que solamente pueden ser satisfechas o cumplidas a plenitud por el propio obligado,
y no por un sustituto (Casacin N 2823 98 Hunuco).
470. Hasta donde alcanza la responsabilidad del heredero y cules son los tipos de responsabilidad que
regula el Cdigo Civil?
Debemos tener presente que la responsabilidad del heredero es intra vires hereditatis, es decir, el
heredero responde por las deudas y las cargas de la herencia hasta donde alcance los bienes de sta.
En caso de que exista una acreencia pendiente en la que el causante era deudor, el heredero deber
responder por sta deuda hasta el lmite que le permitan pagar los bienes heredados.
471. En qu consiste la peticin de herencia?
La peticin de herencia es un derecho que corresponde al heredero cuando este no posee los bienes que le
pertenecen por derecho sucesorio, la misma que se dirige contra quien los est poseyendo en el momento.
Tenemos aqu el caso de aquel a quien a pesar de que se le ha transmitido la posesin y propiedad de los
bienes a travs de derecho sucesorio, no puede entrar en posesin de estos porque se encuentran en poder
de otros herederos, verdaderos o aparentes.
A diferencia de la accin reivindicatoria, la petitoria se refiere a todos los bienes de la herencia. Por ello,
es una accin sui generis que no encaja propiamente dentro del concepto estricto de la accin real, dado
que no tiene como sustrato un bien corporal determinado. Es una accin universal que persigue el
reconocimiento de la condicin de heredero y, como consecuencia de ello, reivindicar los derechos
hereditarios.
La accin de peticin de herencia es el derecho que tiene el heredero que no posee los bienes que
considera le pertenecen dirigida contra quien los posea a ttulo sucesorio, para concurrir con l
(Casacin N 2001 99 Jan).
DERECHO CIVIL
160
472. Cuando podemos hacer uso de la accin reivindicatoria de bienes hereditarios?
Podemos hacer uso de la accin reivindicatoria cuando nos encontramos frente a un tercero que sin buena
fe adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a ttulo oneroso celebrados por el heredero
aparente que entr en posesin de ellos.
Hablamos aqu de un tipo de accin reivindicatoria especial que es imprescriptible y que tiene la misma
naturaleza que la accin de reivindicacin aplicable en el caso de los derechos reales.
473. En qu consiste y cuando se aplica la indignidad?
La indignidad se constituye en una incompatibilidad moral, en un motivo por el cual una persona no se
encuentra en situacin de recibir por herencia los bienes del causante. La indignidad se aplica cuando se
configura alguno de los supuestos estipulados en el artculo 667 del Cdigo Civil.
474. Cmo funciona la representacin sucesoria en el caso de herederos?
Para hablar de la representacin sucesoria es necesario dejar claro que nuestro sistema posesorio permite
dos modos de suceder: por derecho propio o por cabezas, que se constituye en la representacin directa y
la representacin por estirpe.
En ste sentido, la representacin se presentar por estirpe cuando se produce la muerte del heredero
directo, caso en el cual deben entrar a heredar los hijos. En otras palabras, los hijos tienen derecho a
entrar en el lugar y el grado de su ascendiente para recibir la herencia que le correspondiera a ste.
475. Qu es el testamento?
El testamento es la declaracin de ltima voluntad que hace una persona disponiendo de sus
bienes y de asuntos que le ataen, para despus de su muerte
(18)
.
A travs del testamento, el causante puede disponer de sus bienes total o parcialmente, estableciendo la
forma en que se distribuirn a sus sucesores bajo un profundo respeto de los lmites establecidos por la
ley y con las formalidades que sta exige.
476. Cuntas clases de testamento conocemos?
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, podemos mencionar las siguientes clases de testamento:
x Testamento en escritura pblica.- Es aquel testamento otorgado ante la presencia de notario
pblico y que debe cumplir con ciertos requisitos esenciales como la presencia de testigos y la
escritura con puo y letra.
x Testamento cerrado.- Es aquel testamento firmado en cada una de sus pginas por el testador, el
mismo que entrega en sobre cerrado y en forma personal al notario quien deber emitir un acta en
que dejar constancia de la entrega del documento.
x Testamento olgrafo.- Es aquel testamento escrito, fechado y firmado por el testador, el mismo que
debe ser protocolizado. De las caractersticas inherentes a el es que proviene su nombre.
x Testamento militar.- Es el otorgado por los miembros de las fuerzas armadas o de la Polica
Nacional en tiempos de guerra y cuando estn participando en operaciones blicas.
x Testamento martimo.- Es el testamento otorgado por cualquier integrante de una flota embarcada
en un buque de guerra de nuestro pas.
x Testamento otorgado en el extranjero.- Cuando un peruano se encuentra en el extranjero puede
otorgar testamento ante la entidad consular peruana, el mismo que puede ser a travs de escritura
pblica o cerrada.
161
477. Qu es la legtima?
La legtima es aquella porcin de todo aquello que constituye la herencia que no puede ser dispuesto
libremente por el testador cuando tiene herederos forzosos. En ese sentido, ninguna persona puede
disponer de la totalidad de sus bienes en perjuicio de alguno o todos los herederos.
El Dr. Ferrero seala que la legtima o cuota indisponible, como tambin se le denomina, tiene como
fundamento afirmar la solidaridad familiar y evitar que el patrimonio sufra una atomizacin
excesiva
(19)
.
En ese sentido, es necesario comentar que la legislacin peruana, a travs del artculo 725 del C.C.,
establece el denominado tercio de libre disposicin del cual puede disponer libremente.
El Artculo 725 del Cdigo Civil establece que quien tiene hijos u otros descendientes, o cnyuge,
puede disponer libremente hasta el tercio de sus bienes, por lo que se entiende que la porcin de la
legtima es una cuota fija de dos tercios, que no vara en relacin al mayor o menor nmero de
legitimarios (Casacin N 64 98 Cusco).
478. En qu consiste la desheredacin y cuando puede ser aplicada?
La desheredacin se constituye en la posibilidad debidamente reconocida por ley, a travs de la cual el
testador puede privar de la legtima al heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales
establecidas en el artculo 744 del Cdigo Civil.
La desheredacin constituye una sancin civil, que consiste en la exclusin de un heredero forzoso
hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa legal (Casacin N 1772 96
Lima).
479. Qu es la Colacin?
La Colacin es una operacin mediante la cual un heredero, llamado a la sucesin en concurrencia con
otros, restituye al caudal partible los bienes o valores recibidos del difunto a ttulo gratuito. Significa la
reconstitucin de la legtima.
480. En qu casos se presenta la sucesin intestada?
Generalmente, consideramos que nos encontramos frente a una sucesin intestada cuando el causante no
dejo testamento en el que seale herederos, sin embargo, ste concepto quedara corto debido a que se
pueden presentar situaciones en las que a pesar que el causante dejo un testamento ste pierde validez.
Por ejemplo: Cuando el testamento haya sido declarado nulo en forma total o parcial, no contenga
institucin de heredero, el o los herederos forzosos mueren antes que el testador o renuncian a la
herencia, etc. En ese sentido, debemos definir a la sucesin intestada como aquella situacin en la que el
causante no dejo testamento o habindolo dejado ste se encuentra impedido de ejercer sus efectos entre
los herederos.
481. Qu son las cargas y deudas de la herencia?
Se denominan cargas de la herencia a los gastos consecuentes del fallecimiento del causante. Son pasivos
que no consisten deudas del difunto, sino en cargas que nacen a causa de la herencia, por primera vez,
como cargas originarias, en la persona del heredero. En cambio, son deudas de la herencia, las
obligaciones del causante al momento de su deceso.
DERECHO CIVIL
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163
VII. DERECHOS REALES
482. Qu son los derechos reales?
Es complicado definir a un derecho real. En la mayora de los casos los tratadistas prefieren diferenciarlo
de un derecho personal sin establecer un concepto o una definicin que nos permita conocer en que
consiste este tipo de derechos. Nosotros podemos decir que un derecho real es un derecho absoluto, que
puede ser opuesto a cualquiera y que cuenta con un contenido netamente patrimonial. Generalmente las
normas que los regulan son de orden pblico y se refiere bsicamente a cosas materiales que pueden ser
sometidas al comercio.
Puede definirse como aquella rama del derecho que regula las normas referidas a la relacin
jurdica existente entre personas y bienes, es decir, a aquella relacin entre sujeto y objeto de
derecho por la cual el primero ejerce un poder jurdico respecto el segundo.
483. Cul es el objeto de los derechos reales?
El objeto de los derechos reales son los bienes; pero no cualquier tipo de bienes, sino los bienes de
contenido patrimonial, por ende se excluye a los bienes extramatrimoniales como la vida, el honor etc.
Siendo esto as, se puede definir al bien (desde el punto de vista de los derechos Reales) como todo
objeto del mundo exterior que sirve para satisfacer las diversas necesidades de las personas, dividindose
en lneas generales en bienes corporales e incorporales.
484. Habr alguna diferencia entre bien y cosa?
En doctrina se seala que la diferencia radica en que el bien est referido tanto al bienes corporales
(materiales) como incorporales (inmateriales), es decir, dependiendo si son o no susceptibles de
percepcin por los sentidos de las personas. En cambio la cosa est referida solo a los bienes
corporales, por lo que se concluye que hay una relacin de gnero a especie.
485. Cuntas clases de bienes existen de acuerdo a nuestro Cdigo Civil?
Debemos sealar que la legislacin civil peruana establece que los bienes incorporales son regulados de
acuerdo a la ley de la materia, lo que nos lleva a pensar que cuando hablamos de bienes dentro de los
derechos reales estamos hablando especficamente de bienes materiales.
La legislacin divide a los bienes en dos clases:
i. Bienes Muebles.- Son aquellos bienes que por su propia
naturaleza pueden ser trasladados de un lugar a otro por s
mismos o por una fuerza extraa. Ejemplo: Los animales, una
mesa, etc.
BIENES
ii. Bienes Inmuebles.- Son aquellos bienes que no pueden ser
transportados de un lugar a otro y en todo caso, si pueden ser
trasladados, no existe posibilidad de que se haga sin que pierdan
su esencia, forma o valor. Ejemplo:
El mar, una casa, etc.
DERECHO CIVIL
164
486. Cules son las diferencias que existen entre las partes integrantes y las accesorias?
Aqu debemos sealar en forma breve que la principal diferencia de estas figuras radica en que mientras
las partes integrantes no pueden ser separadas sin destruir, deteriorar o alterar el bien, las partes
accesorias si pueden ser separadas ya que nunca pierden su individualidad, adems de que se encuentran
orientadas a tener un fin netamente econmico.
487. Qu es la posesin?
Muchos autores han sealado que la posesin es el derecho real que ms parecido tiene con la propiedad
y no se equivocan. La posesin se constituye en un derecho real que permite a quien lo ejerce realizar
todos los actos inherentes a la propiedad con excepcin de la libre disposicin. Jurdicamente se entiende
como el poder de hecho ejercido sobre una cosa, usndola y disfrutndola con la intencin de hacerla
como cosa propia.
El artculo ochocientos noventa y seis del Cdigo Civil define a la institucin de la posesin, la cual
importa un poder jurdicamente reconocido y protegido por la ley, que al objetivizarse en una
situacin de hecho, permite la realizacin de una o ms facultades inherentes al derecho de
propiedad, en beneficio de un sujeto y sobre un bien (Casacin N 3584 00 Lima).
488. Cules son las formas de adquirir la posesin?
La adquisicin de la posesin se realiza a travs de lo que conocemos como tradicin, la misma que
puede ser de tres tipos:
i. Tradicin real.- Es aquella que se materializa a travs de la
entrega del bien a quien se encuentra sealado como el destinatario
del recibo.
TRADICIN
ii. Tradicin ficta.- Denominamos tradicin ficta a aquella que sin
constituirse necesariamente en un acto expreso, permite presumir su
realizacin. Se presenta en los siguientes supuestos:
a. Cuando cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo.
b. Cuando se transfiere el bien que est en posesin de un
tercero. Esta forma de posesin ficta se encuentra
condicionada a que se le comunique al tercero por escrito.
iii. Tradicin documental.- Cuando no se cuenta materialmente con
los bienes, se puede configurar la tradicin a travs de la entrega de
documentos.
489. Qu son las mejoras y cul es su clasificacin?
Las mejoras se constituyen en inversiones que pueden ser de capital, de trabajo o de cualquier otra ndole
y que se efectan sobre un bien con diversas finalidades.
Las mejoras son aquellas obras que importan la modificacin de la cosa, con el consecuente
aumento de su valor econmico y que conforme los clasifica el artculo 916 del Cdigo Civil
pueden ser tiles, necesarias o de recreo (Casacin N 1054 2000 Lima).
165
Las mejoras pueden ser clasificadas de la siguiente manera:
490. Como se extingue la posesin?
La posesin se puede extinguir por los siguientes motivos:
x Tradicin. Por ejemplo, la entrega de una casa a otra persona.
x Abandono. Por ejemplo, cuando se realiza un viaje sin dejar a nadie al cuidado de una propiedad o
de un inmueble.
x Ejecucin de resolucin judicial. El ejemplo clsico es el desalojo.
x Destruccin total o prdida del bien. Por ejemplo, cuando una vivienda es destruida por un
fenmeno natural como un terremoto.
491. Qu es la propiedad?
De acuerdo a nuestro Cdigo Civil, la propiedad es un poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer
y reivindicar un bien. Dicho esto, resulta evidente que no nos encontramos tan slo frente a un poder
jurdico sino que estamos frente a varios poderes. Lo cierto es que la propiedad se constituye en un
derecho real, es el derecho real por excelencia, a travs del cual, quien la posee adquiere una serie de
facultades sobre un bien, las mismas que deben ejercerse en armona con el inters social y dentro de los
lmites establecidos por la ley.
GONZLES BARRN define a la propiedad como: un derecho subjetivo, lo cual implica el
reconocimiento normativo del inters de un sujeto sobre un bien, mientras que los terceros quedan
colocados en situacin de extraneidad total, ya que stos no tienen un deber concreto frente al
titular del derecho
(20)
.
492. Qu es la accin reivindicatoria?
La accin reivindicatoria es un mecanismo que permite tutelar la propiedad. La accin reivindicatoria
permite al propietario la recuperacin del bien que se encuentra en poder fctico de cualquier tercero,
constituyndose en un remedio. La doctrina establece que mediante ella el propietario no poseedor hace
efectivo su derecho de exigir la restitucin del bien respecto del poseedor no propietario. El derecho de
reivindicacin es imprescriptible.
MEJORAS
NECESARIAS: Las que
tienen por objeto imperdir la
destruccin o deterioro del
bien. Ejemplo: La
construccin de una columna.
TILES: Las que aumentan
el valor y la renta del bien.
Ejemplo: Colocar juegos
infantiles en un restaurante.
DE RECREO: Aquellas que
sirven para el ornamento,
lucimiento o mayor
comodidad. Ejemplo: Colocar
aire acondicionado en un
inmueble.
DERECHO CIVIL
166
La facultad de reivindicar o ius vindicando es el derecho del propietario de recurrir a la justicia
reclamando el objeto de su propiedad y evitando la intromisin de un tercero ajeno (Casacin N
3034 01 Arequipa.
493. Cul es la diferencia entre la accin reivindicatoria y la accin de desalojo?
La diferencia radica en que la accin reivindicatoria solo puede interponerla el propietario que no
ejerce la posesin de un determinado bien, por eso se seala que la reivindicacin es la accin que ejerce
el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario de un determinado bien que le corresponde
al primero; por lo contrario, el desalojo no solo lo puede interponer el propietario del bien, sino tambin
cualquier persona que se encuentre legitimada, es decir, cualquiera que tenga una causa legal (ttulo), por
ejemplo el subarrendador puede desalojar al subarrendatario. Adems hay que tener en cuenta el tema
procesal, ya que la reivindicacin por lo general se tramita en un proceso de conocimiento, y el desalojo
en uno sumarsimo.
Ahora bien, la finalidad de ambas figuras jurdicas es la misma: la restitucin de la posesin de un
determinado bien.
494. De que forma se puede defender la propiedad y la posesin?
La propiedad no solo se puede defender por una accin reivindicatoria, sino tambin a travs de una
tercera excluyente de propiedad que tiene por fin suspender el remate del bien propiedad del tercerista
dado en garanta. En cambio la posesin puede defenderse de manera extrajudicial (a travs de la fuerza)
y judicial (a travs de las acciones posesorias y los interdictos).
495. Cules son las formas de adquisicin de la propiedad y en que consiste cada una de ellas?
Dentro de las formas que regula la legislacin peruana para adquirir el derecho de propiedad podemos
sealar a las siguientes:
Apropiacin.- La apropiacin se constituye en aquel acto a travs del cual una persona aprehende u
ocupa un determinado bien. Dentro de las modalidades de apropiacin que se pueden presentar
tenemos la apropiacin de cosas libres, la adquisicin de caza y pesca, la caza y el hallazgo de
objetos perdidos.
Especificacin y Mezcla.- La misma que se refiere a aquellos objetos que han sido elaborados de
buena fe con materia ajena. En estos casos, el objeto pertenecer a su creador, debiendo reconocer
ste el valor de la cosa empleada. Cuando se trata de una especie resultante de la unin o mezcla de
otras especies de diferentes dueos, el objeto pertenecer a estos en proporcin a sus valores
respectivos. Como ejemplo podramos sealar aquel dibujo que se elabor con pintura ajena.
Accesin.- En estos casos la propiedad se adquiere en virtud de la atribucin que se hace al
propietario de un bien, de aquellos bienes que se unen o adhieren materialmente al suyo. Aqu
existen dos bienes el principal y el accesorio, del cual se adquiere la propiedad. La accesin pueden
presentarse por aluvin, avulsin, mala fe del propietario del suelo, edificacin de mala fe en terreno
ajeno, invasin del suelo colindante, etc.
Transmisin de la propiedad.- Estamos frente a la transmisin de la propiedad cuando su
propietario decide, en forma voluntaria, transmitir su derecho a un tercero, quien adquirir el ttulo
de propietario sobre el bien.
Prescripcin Adquisitiva.- Se constituye en uno de los ms importantes mecanismos jurdicos para
adquirir el derecho de propiedad. A travs de ella el poseedor de un bien puede ser declarado
propietario por el solo transcurso del tiempo. En el caso de inmuebles puede ser 5 o 10 aos y en el
caso de inmuebles pueden ser 2 o 4 aos, dependiendo de que exista buena o mala fe. En el caso de
inmuebles adems deben presentarse caractersticas como la continuidad, publicidad y ejercicio
pacfico de la posesin a ttulo de propietario.
x La institucin de la prescripcin, es la consolidacin de una situacin jurdica por efecto del
transcurso del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho, como lo es la posesin en propiedad
(Casacin N 264 98 Hunuco).
167
496. Qu es la copropiedad?
La copropiedad es aquella situacin en la que, respecto de un mismo bien, dos o ms personas cuentan
con derecho de propiedad en cuotas ideales.
La copropiedad es interpretada como una titularidad del derecho de propiedad con lo cual, no
hay derechos contrapuestos sino un derecho que se ejerce por dos o ms personas (Casacin N
2409 98 Callao).
Los elementos caractersticos que nos permiten identificar que nos encontramos frente a una copropiedad
son: el hecho de que nos encontramos frente a una pluralidad de sujetos, existe una unidad en el objeto
respecto del cual ambos ejercen la propiedad y que el derecho de propiedad se ejerce en cuotas ideales.
497. En qu consiste la anticresis?
La anticresis se constituye en un derecho real de garanta a travs del cual se entrega un inmueble en
garanta de una deuda, concediendo al acreedor el derecho de explotarlo y de percibir sus frutos. Esto
quiere decir que a travs de la anticresis garantizamos una deuda pero no otorgamos al acreedor poderes
absolutos sobre el inmueble sino que solo se le otorga los derechos de explotacin y de percepcin de
frutos.
498. Qu es la hipoteca y como se constituye?
La hipoteca se constituye en otro de los derechos reales de garanta a travs del cual se otorga un
inmueble como garanta del cumplimiento de una obligacin que puede ser propia o de un tercero. En
este caso, el propietario del inmueble mantiene su derecho de posesin, no obstante ello, otorga al
acreedor los derechos de persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Debemos sealar
que la hipoteca se constituye en un acto jurdico que tiene como objetivo el respaldo de obligaciones.
La hipoteca, por ser un derecho real de garanta, afecta a un inmueble para asegurar el
cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de tercero; su carcter de accesoria est en funcin
a la existencia de una obligacin principal, exigindose para su constitucin la observancia de
determinadas formalidades ad solemnitatem (Casacin N 2920 99 La Libertad).
La hipoteca debe estar constituida obligatoriamente por escritura pblica, salvo que la ley disponga una
modalidad diferente.
En el caso de la hipoteca si bien la Ley dispone que sta debe constituirse por escritura pblica,
tambin lo es que no se sanciona con nulidad la inobservancia de dicha formalidad; de lo que se
concluye que se trata de una forma ad probationem (Casacin N 1618 99 Lima).
Como vemos, las jurisprudencias que hemos citado son contradictorias en cuanto a la formalidad. Lo
cierto es que de acuerdo a la legislacin, la hipoteca puede ser constituida nicamente por escritura
pblica.
499. Cules son los requisitos para la validez de una hipoteca?
El Cdigo Civil establece como requisitos para la validez de la hipoteca:
Que afecte el bien del propietario o de quien est autorizado para ese efecto conforme a ley.
Que asegure el cumplimiento de una obligacin determinada o determinable.
Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.
Si la hipoteca se eleva a escritura pblica y no se inscribe en el registro correspondiente, el
acreedor slo tendr un derecho persona y no el real frente al deudor. La inscripcin de la hipoteca
es pues constitutiva del derecho real de garanta (Casacin N 489 98 Ayacucho).
DERECHO CIVIL
168
500. Qu es el pacto comisorio y que establece el Cdigo Civil respecto a ella?
El pacto comisorio tiene origen en el derecho romano y se constituye en un pacto a travs del cual las
partes convenan que en caso de incumplimiento en el pago de una deuda, el acreedor adquirira el
derecho de propiedad respecto del inmueble que la garantizaba. Actualmente, el artculo 1111 del C.C.
establece que el pacto comisorio es nulo.
El espritu de la norma que desde el derecho romano prohbe el denominado pacto comisorio es el
de prevenir que el acreedor aprovechndose de la necesidad de su deudor pretenda apropiarse de
una cosa de mayor valor a su crdito (Casacin N 821 95 Lima).
169
VIII. DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
501. Qu son las obligaciones y cules son sus clases?
Jurdicamente la obligacin se constituye en un vnculo jurdico mediante el cual dos partes, a quienes se
les conoce como acreedor y deudor, quedan ligados, debiendo la parte deudora cumplir con la prestacin
objeto de la obligacin.
Dentro de la clasificacin de obligaciones estipulada en nuestro Cdigo Civil podemos sealar a los
siguientes tipos de obligaciones:
x Obligaciones de dar.- La obligacin de dar se constituye en aquella obligacin en que la prestacin
del deudor consiste en dar algo. La obligacin de dar incluye la de dar bienes ciertos o determinados,
bienes inciertos o indeterminados y sumas de dinero. Ejemplo: Un contrato de compra venta, aqu
ambas partes tienen obligaciones de dar algo.
x Obligaciones de hacer.- La obligacin de hacer es aquella en que el deudor se encuentra obligado a
ejecutar un hecho para cumplir con la prestacin dentro de los trminos en que fue acordado con el
acreedor. Ejemplo: Un contrato de construccin de un edificio o de una obra pblica.
x Obligaciones de no hacer.- Aquellas en que el cumplimiento de la prestacin consiste en la
abstencin de realizar una conducta o de ejecutar un acto. Ejemplo: Un contrato de publicidad en el
que se establece como clusula la exclusividad para representar a una determinada firma comercial,
debiendo el contratante abstenerse de representar a otras firmas.
502. Cules son los elementos de toda obligacin?
Los elementos o requisitos de toda obligacin son de dos clases: intrnsecos o internos y extrnsecos o
externos.
1) Elementos intrnsecos: Son aquellos requisitos que no pueden faltar en ninguna relacin.
A) Elementos Subjetivos: Vienen a ser los supuestos que necesariamente deben concurrir en toda
obligacin: Uno activo llamado acreedor y otro pasivo llamado deudor.
B) Elementos Objetivos: Son la prestacin y el vnculo jurdico. El objeto de la obligacin lo
constituye la prestacin. El vnculo jurdico es el elemento que liga la persona del deudor
con la del acreedor.
2) Elementos Extrnsecos: Son dos: A) La forma y B) La prueba. Con referencia a la forma son de
aplicacin las disposiciones del Cdigo sobre la forma de los actos jurdicos. El estudio de la prueba
corresponde al campo del Derecho Procesal Civil.
503. Cmo regula nuestro Cdigo Civil las obligaciones de dar bienes ciertos e inciertos?
El Cdigo Civil regula las obligaciones de dar que como sabemos se constituyen en aquellas que tienen
por objeto la entrega de un bien. BARCHI define a las obligaciones de dar bienes ciertos como aquellas
en las cuales el bien debido ha sido especificado en su identidad
(21)
. Un ejemplo de obligacin de dar
bien cierto sera aquella en que Vctor se compromete a entregar a Jos un vehculo de la marca Toyota.
La norma establece que en el caso que se haya determinado el bien (bien cierto) el acreedor no puede ser
obligado a recibir otro y adems la obligacin de dar bien cierto incluye los gastos de cuidado y
manutencin del bien. Un ejemplo de esto lo podramos encontrar en la obligacin de dar un caballo, en
la cual, hasta que no se materialice la entrega, el deudor se encuentra en la obligacin de cuidar al animal.
En el caso e los bienes inciertos como sabemos, la obligacin es determinada, pero la prestacin es
indeterminable. Los bienes inciertos se encuentra caracterizados por su especie y cantidad y siempre que
exista una obligacin de dar este tipo de bienes, dichas caractersticas no puede faltar. Un ejemplo de la
obligacin de dar bienes inciertos se puede encontrar constituida por la compra de una tonelada de papa,
de una determinada especie, sin importar de que cosecha sea.
DERECHO CIVIL
170
504. En qu consiste la teora del riesgo para las obligaciones de dar bienes ciertos?
Es evidente que, antes de establecer en qu consiste la teora del riesgo, debemos saber primero, qu es
riesgo?; el riesgo se encuentra configurado por aquella posibilidad de que un bien determinado o
determinable sufre prdida o deterioro durante el lapso en el que se celebra el acto y la ejecucin del
mismo. En ese sentido la teora del riesgo: Establece quin es la persona que econmicamente debe
soportar la prdida o deterioro de un bien, originados por el caso fortuito o fuerza mayor. En el
caso de que la prdida o deterioro tengan por causal la culpa o el dolo de alguien determinado, el
autor ser quien responde econmicamente ante el dueo del bien, por los perjuicios que haya
sufrido
(22)
.
505. Qu medidas puede tomar el acreedor ante el incumplimiento del deudor en una obligacin de
hacer?
Para establecer la responsabilidad del deudor ante el incumplimiento de una obligacin, es necesario que
en primer lugar se establezca el elemento subjetivo que gener el incumplimiento de parte del deudor.
En ese sentido, tenemos las siguientes posibilidades:
x Cuando el bien se pierde por culpa del deudor:
En este caso, la prestacin del deudor se extingue y el acreedor deja de estar obligado a su
prestacin. Comprobada la culpa del deudor, ste se encontrar obligado al pago de una
indemnizacin y la obligacin queda resuelta.
x Cuando el bien se deteriora por culpa del deudor
Una vez comprobada la culpa del deudor respecto del deterioro del bien, el acreedor puede resolver
la obligacin o puede recibir el bien en el estado en que se encuentra, solicitando que se reduzca la
contraprestacin en forma equivalente al deterioro. En caso que la obligacin quede resuelta, el
acreedor tendr derecho a una indemnizacin.
Cuando el bien se pierde sin culpa de las partes, la prestacin del deudor se extingue y no tendr
derecho a la contraprestacin, quedando extinguida la obligacin. En el caso de prdida del bien sin
culpa de las partes, se reduce la contraprestacin en equivalencia con la magnitud del deterioro.
506. Cul es la diferencia entre el incumplimiento parcial, tardo y el defectuoso?
El incumplimiento parcial, tardo o defectuoso se presenta en las obligaciones de hacer y consisten en lo
siguiente:
i. Cumplimiento parcial.- La obligacin es
cumplida solo en parte. Ejemplo: De un edificio de
10 pisos solo se construyen ocho.
INCUMPLIMIENTO EN LAS
OBLIGACIONES DE HACER
ii. Cumplimiento tardo.- Se cumple toda la
prestacin pero fuera del plazo acordado para el
cumplimiento de la obligacin. Ejemplo: La obra
se deba concluir en el mes de enero pero se
culmina en marzo.
iii. Cumplimiento defectuoso.- Aqu la prestacin se
cumple totalmente, pero sin la calidad que debera
haber tenido.
171
507. Qu medidas podemos tomar en caso que se presente el incumplimiento parcial, tardo o
defectuoso de las obligaciones de hacer?
En el caso que el incumplimiento sea por culpa del deudor puede ocurrir lo siguiente:
a. Podr solicitarse la ejecucin forzada en caso de incumplimiento parcial o se podr exigir que la
prestacin se realice por persona distinta al deudor pero bajo cargo y costo de sta.
b. Si lo ejecutado se considera sin utilidad para el acreedor, se podr considerar como no ejecutada la
prestacin. Asimismo, podr exigir al deudor la destruccin de lo hecho o destruirlo por cuenta de
ste o reducir la contraprestacin.
c. El deudor no podr objetar ninguna de las decisiones que adopte el acreedor.
d. En todos los casos se podr constituir en mora al deudor mediante el emplazamiento.
En caso que el incumplimiento parcial, tardo o defectuoso se produzca sin culpa del deudor, siempre que
se trate de caso fortuito o fuerza mayor, el acreedor puede elegir de entre las siguientes alternativas:
a. Puede considerar que la prestacin no ha sido ejecutada.
b. Puede exigir al deudor la destruccin de lo hecho si le resultase perjudicial; o
c. Puede aceptar una reduccin proporcional de su contraprestacin.
508. Qu son las obligaciones alternativas y las facultativas y que diferencia hay entre ellas?
OBLIGACIONES ALTERNATIVAS OBLIGACIONES FACULTATIVAS
Cuando a pesar de que existen varias
prestaciones, la ejecucin de una de ellas
extinguir la obligacin.
Aqu existe una sola obligacin a cargo del
deudor, pero al momento de la ejecucin
puede cumplirla con otra que haya sido
precisada al momento de la celebracin. Es
decir, nace como obligacin simple y se
extingue como compuesta.
DIFERENCIAS DIFERENCIAS
1. Existe una pluralidad de prestaciones.
2. Existe el derecho de eleccin.
3. Si desaparece una de las prestaciones,
subsisten las dems.
1. Existe una sola prestacin.
2. Slo existe una ius variando.
3. Si desaparece la obligacin principal se
extingue la obligacin.
509. En qu consisten las obligaciones divisibles e indivisibles?
La divisibilidad o indivisibilidad de las prestaciones se encuentra determinada por las caractersticas
naturales de la misma. Felipe Osterling seala que: La obligacin es indivisible cuando la prestacin
no puede cumplirse en forma parcial, porque as lo deciden su naturaleza, el pacto o la ley. (). La
determinacin de la divisibilidad o indivisibilidad surge de una cualidad real y no intelectual
(23)
.
En cuanto a las obligaciones divisibles, son aquellas obligaciones que pueden ejecutarse por partes, sin
afectar la materialidad del bien. Por ejemplo: El pago de una suma de dinero.
510. En qu consisten las obligaciones mancomunadas y solidarias?
PALACIOS LEN define a la obligacin mancomunada como aquella en la que concurriendo una
pluralidad de sujetos en la relacin obligatoria, dicha pluralidad se organiza mediante una
integracin absoluta y homognea, de tal suerte que no haya titularidad ni ejercicio sin la
concurrencia o actuacin conjunta de todos los sujetos deudores o acreedores
(24)
.
DERECHO CIVIL
172
En las obligaciones mancomunadas se requiere la intervencin indispensable de varios sujetos, sea como
acreedores o como deudores, en torno a una sola prestacin. Un ejemplo de este tipo de obligacin sera
el caso de los depsitos en cuentas mancomunadas en las que el banco no puede entregar individualmente
el dinero depositado.
En cuanto a las obligaciones solidarias, en ellas intervienen necesariamente tanto acreedores como
deudores, en donde cada deudor est obligado por el total de la prestacin, no pudiendo oponerse al pago
cuando ste le sea exigido. Un ejemplo de obligaciones solidarias puede ser aquel en que para el pago de
una deuda se haya constituido fiador o aval permanente.
511. Cules son las formas de transmisin de las obligaciones?
La transmisin de obligaciones puede realizarse de dos formas:
Por testamento.- Aqu la transmisin se hace en vida pero opera a partir de la muerte de quien
transmite los derechos.
Por cesin de derechos.- Regulada en el artculo 1206 del Cdigo Civil y que se constituye en el
acto de disposicin en virtud del cual el cedente (acreedor) transmite al cesionario (tercero) el
derecho a exigir la prestacin a cargo de su deudor, constituyndose esto en una sustitucin subjetiva.
512. Diferencias entre la Cesin de Derechos y otras figuras civiles
A) Con el Pago por Subrogacin: En que ste puede convencional o legal, que es siempre a ttulo
oneroso y nuca gratuito; en tanto que la cesin de derechos siempre es consensual, convencional,
pudiendo ser onerosa o gratuita. Es ms, el pago por subrogacin solo se produce cuando el crdito
ya es exigible, mientras que la cesin de derechos puede producirse cuando aun no ha vencido la
obligacin.
B) Con la cesin de crditos: La cesin de derechos es un gnero ms amplio, ya que tales derechos no
solamente comprenden los crditos sino toda clase de derechos patrimoniales transferibles siempre
que no tengan por ley un procedimiento de traslacin distinto.
C) Con la novacin subjetiva: En la novacin subjetiva se precisa del acuerdo entre el acreedor que se
sustituye y el deudor sustituido y es porque en la novacin, el deudor se obliga nuevamente, en tanto
que en la cesin de derechos, sta puede ser hecha aun contra la voluntad del deudor.
D) Con la cesin de posicin contractual: La diferencia con la cesin de derechos es que sta solo
trasmite el lado activo de la obligacin, o sea, solo el crdito. En cambio la cesin de posicin
contractual va ms lejos, es ms amplia, ya que permite se trasmita la totalidad de la relacin
obligacional (el crdito y la deuda). El consentimiento es bilateral en la cesin de derechos y
trilateral en la cesin de posicin contractual.
513. Qu es el pago y cuando se entiende configurado?
El pago es el acto a travs del cual se entiende por ejecutada ntegramente la prestacin y se constituye en
la forma ms frecuente de extinguir obligaciones.
El pago o cumplimiento es la realizacin de la prestacin que le proporciona al acreedor el objeto
debido para la satisfaccin de su inters, al mismo tiempo que extingue el vnculo y libera al
deudor (Casacin N 1689 97 Callao).
514. Qu es el inters y cmo se clasifica?
ENNECCERUS, citado por PALACIO PIMENTEL, define como inters: una cantidad de cosas
fungibles, que puede exigirse como rendimiento de una obligacin de capital en proporcin al importe o
al valor del capital, y al tiempo por el cual se est privado de la utilizacin del mismo
(25)
.
Entendamos que el inters se constituye en un provecho, beneficio, utilidad, ganancia que proviene de un
capital y que slo se genera cuando existe deuda principal. Nuestro Cdigo Civil regula dos tipos de
inters:
173
a) Inters compensatorio.- Es aquel inters que surge a partir del uso de una suma de dinero y que
previamente ha sido pactado por las partes.
b) Inters moratorio.- Es el inters generado a partir del incumplimiento del pago de una obligacin y
que tiene naturaleza resarcitoria. Nace a partir de la circunstancia de retraso doloso o culposo en el
cumplimiento de la obligacin de parte del deudor.
515. Cuntas clases de pago regula nuestro Cdigo Civil y en qu consiste cada una de ellas?
Nuestro Cdigo Civil regula las siguientes clases de pago:
a. Pago por consignacin.- Se constituye en aquel pago efectuado por el deudor a travs de un tercero,
depositando ante ste ltimo la prestacin debida. El ofrecimiento del pago por consignacin puede
ser judicial o extrajudicial. Ejemplo: El pago de una merced conductiva depositado en el Banco de la
Nacin, cuando el arrendador no quiere recibir el pago.
b. Imputacin de pago.- Es aquel realizado por quien tiene varias obligaciones de la misma naturaleza
respecto de un mismo acreedor, decidiendo al realizar el pago cual de las obligaciones queda
extinguida.
c. Pago por subrogacin.- el pago por subrogacin opera cuando un tercero distinto al deudor cumple
con el pago de la obligacin, convirtindose ste en nuevo acreedor del deudor, transmitindosele
todos los derechos del primitivo acreedor.
d. Dacin en pago.- La dacin en pago se constituye en el cumplimiento de la obligacin de parte del
deudor mediante la entrega al acreedor de un bien o cosa diferente de lo originalmente pactado.
La obligacin de dar un bien determinado, al resultar inejecutable, puede convertirse en
obligacin de dar suma de dinero, como expresin equivalente de la primera, a fin que el
acreedor quede satisfecho con una prestacin diferente a la que deba cumplirse (Casacin N
2134 97 Cono Norte).
e. Pago indebido.- El pago indebido se constituye en producto de un error de hecho o de derecho en
virtud del cual se entrega a otro algn bien o cantidad en pago, pudiendo exigirse la restitucin a
quien la recibi.
El pago indebido se cumple entre personas verdaderamente vinculadas por una relacin
obligaciones como acreedor y deudor, siendo lo indebido el cumplimiento de una prestacin que no
se ajusta a los trminos pactados (Casacin N 1496 98 Lima).
516. Qu otras formas de extinguir las obligaciones reconoce el Cdigo Civil?
Fuera del pago, nuestra norma sustantiva reconoce otras formas de extincin de las obligaciones, entre las
que se reconoce:
a) La novacin.- Como su nombre nos lo sugiere, la novacin se constituye en la extincin de una
obligacin, surgiendo en su lugar una nueva. Jurisprudencialmente se establece que: La novacin
es una de las formas como se extingue una obligacin, y sucede cuando una obligacin es
sustituida por una nueva que se crea y la reemplaza, e importa la sustitucin de una obligacin
por otra distinta (Casacin N 2962 98 Cono Norte).
b) La compensacin.- YOUNG, citado por PALACIO PIMENTEL, seala que la compensacin es la
cancelacin de la deuda que se produce sin pago efectivo, de modo que dos sujetos que
participan en l, pero cada vez con roles inversos, como acreedor y deudor, balancean
recprocamente crditos que se enfrentan hasta donde el uno es cubierto por el otro
(26)
c) La condonacin.- la condonacin se constituye en la renuncia voluntaria que hace el acreedor de
todo o parte de su crdito. Un ejemplo de condonacin se encontrara constituido por el hecho de que
el tenedor devuelva al deudor o girado la letra de cambio con la que garantizaba una deuda bajo su
titularidad.
DERECHO CIVIL
174
d) La consolidacin o confusin.- La confusin se produce cuando las calidades de acreedor y deudor
recaen sobre la misma persona, por lo que la acreencia se extingue ante la imposibilidad de la
ejecucin.
e) La transaccin.- Es el acuerdo a travs del cual las partes deciden extinguir las obligaciones
litigiosas o dudosas evitando el pleito que podra promoverse o finalizando el iniciado. En este caso,
las partes se hacen concesiones recprocas o sacrificios econmicos que se refieran a derechos
cuestionados.
Del anlisis del artculo 1303 del Cdigo Civil se tiene que dicha norma exige, la renuncia de
las partes a cualquier posibilidad de iniciar alguna accin a su contraparte, con respecto al
objeto sobre el que transa, condicin que tiene repercusiones procesales y el requisito que
establece no es de carcter ad solemnitatem (Casacin N 646 98 Lambayeque).
f) El mutuo disenso.- Se constituye en la extincin de las obligaciones a travs de la celebracin de un
acto jurdico con el que acuerdan dejarlas sin efecto.
517. Como se configura el caso fortuito o la fuerza mayor en la inejecucin de obligaciones?
La inejecucin de obligaciones puede producirse por caso fortuito o fuerza mayor, la misma que se
configura como un evento extraordinario imprevisible e irresistible que impide la ejecucin de la
obligacin o determina su cumplimiento parcial, tardo o defectuoso. En ste caso hablamos de
imposibilidad, es decir, de algo irrealizable.
El artculo 1315 del Cdigo Civil contempla el caso fortuito o la fuerza mayor como causal de
inimputabilidad, siempre que se trate de situaciones extraordinarias, imprevisibles e irresistibles,
derivadas de hechos naturales o actos de terceros (Casacin N 1979 98 Lima).
518. En qu consisten el dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve en el derecho civil?
El dolo, la culpa inexcusable y la culpa leve se constituyen en los elementos subjetivos que acompaan a
la inejecucin de obligaciones. Analicemos brevemente cada una de estas figuras:
a) Dolo.- Como sabemos, el dolo puede presentarse en diversas materias del derecho. En el caso del
derecho civil debemos entender como dolo aquella actitud a travs de la cual, en forma deliberada,
no se ejecuta una obligacin, convirtindose en un incumplimiento voluntario e intencional.
Ejemplo: El no pagar una deuda.
b) Culpa inexcusable.- Estamos frente a una culpa inexcusable cuando el deudor, mediando
negligencia grave
(27)
, no cumple con una obligacin. Un ejemplo de este tipo de culpa es aquel en
que incurre un transportista que no tiene el cuidado debido respecto de la mercadera que tena que
transportar, constituyndose as en una omisin temeraria.
c) Culpa leve.- La culpa leve se constituye en aquella actitud tomada por una persona en la que omite
procurar los cuidados ordinarios que cualquiera tomara para la actividad que se encuentra
realizando. Un ejemplo de ste tipo de culpa se encontrara configurada cuando realizada la venta
de un animal y programada su entrega, no se cumple con alimentarlo diariamente hasta que llegue
la fecha indicada.
175
IX. FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
519. Qu es un contrato?
En el caso del contrato, el Cdigo Civil establece una definicin respecto de lo que debemos entender por
contrato. En ese sentido, nadie puede discutir que el contrato es bsicamente un acuerdo de voluntades
(dos o ms) y que tiene por finalidad especfica la de crear, regular, modificar o extinguir una relacin
jurdica de carcter patrimonial. Manuel De La Puente y Lavalle define al contrato como: la
declaracin conjunta de la voluntad comn de dos o ms partes que, por permitirlo el
ordenamiento jurdico, tiene por efecto crear, regular, modificar o extinguir entre s obligaciones
lcitas de carcter patrimonial
(28)
.
En consecuencia, el contrato es un acto jurdico plurilateral y patrimonial. Son actos plurilaterales los que
necesitan el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias partes para generar tales efectos. Son
actos jurdicos patrimoniales aquellos en los que la relacin jurdica creada (modificada o extinguida) por
el acto versa sobre bienes o intereses que posean una naturaleza econmica, o sea pueden ser objeto de
valoracin.
520. Cmo se configura el principio de libertad contractual?
Efectivamente, la libertad contractual se constituye en un principio que regula nuestro Cdigo Civil y que
se encuentra referido a la formalidad de los contratos. La norma establece como regla general que las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a normas
legales de carcter imperativo. Como sabemos, las partes pueden estipular en un contrato las clusulas
que deseen, las mismas que se constituirn en ley para ellas.
La autonoma privada posee un doble contenido, la libertad de contratar o facultad de decidir con
quin, cmo y cundo contratar y la libertad contractual o configuracin interna que consiste en la
libertad que tienen las partes contratantes para determinar entre s el contenido del contrato que
han acordado celebrar (Casacin N 3700 2000 Callao).
521. Cmo se configura la fuerza vinculatoria de un contrato?
La fuerza vinculatoria de los contratos radica en dos hechos fundamentales. En primer lugar, sta se
manifiesta en la obligatoriedad de los contratos los cuales son obligatorios respecto de los compromisos
que en ellos hayan adoptado las partes. En segundo lugar, los efectos de los contratos rigen nicamente
para los contratantes y sus herederos.
Los contratos son expresin del acuerdo de la voluntad comn de las partes, mediante los cuales
se crean obligaciones de cumplimiento obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos, en
aplicacin del principio pacta sunt servanda (Casacin N 1198 96 Lima).
522. Cules son las diferencias que existen entre la rescisin y la resolucin contractual?
Muchos asocian a las figuras de la rescisin y la resolucin contractual con figuras como la nulidad o
anulabilidad, aplicables a los actos jurdicos en general, sin embargo, esto no es cierto. La rescisin se
constituye en una forma de extincin del contrato debido a que al momento de su celebracin se haba
incumplido con uno de los requisitos esenciales, por ejemplo, el caso de la lesin. En cambio, la
resolucin se produce por una causa sobreviviente a la celebracin del contrato, la misma que le hace
perder eficacia, un ejemplo sera el incumplimiento. Entre las principales diferencias que se presentan
entre estas figuras podemos mencionar:
DERECHO CIVIL
176
RESCISIN RESOLUCIN
a) Se debe a una causa existente al momento
de la celebracin del contrato.
b) Opera por mandato de la ley. Ejemplo: la
lesin, la compraventa de un bien ajeno.
c) La rescisin debe ser declarada
judicialmente.
d) Tiene efectos retroactivos, si el contrato no
tuvo ejecucin las obligaciones
desaparecen, si tuvo ejecucin, se restituye
al estado que tena cuando se celebr.
a) Se debe a causas posteriores a la
celebracin del contrato.
b) Las causas pueden tener origen legal o
convencional. Por ejemplo: el
incumplimiento.
c) Puede ser declarada judicial o
extrajudicialmente, a travs de clusula
resolutoria.
d) Es irretroactiva, produce sus efectos desde
la declaracin de la resolucin.
523. En qu consiste el consentimiento?
El consentimiento se constituye, a decir de la mayora de tratadistas, en el elemento ms importante del
contrato, tanto as que si no existe consentimiento, el contrato sera inexistente. Se dice que el
consentimiento se configura cuando existe una perfecta equivalencia entre la oferta o propuesta, en el
momento y lugar en que la aceptacin es conocida por el oferente, pero, desde qu momento podemos
considerar que existe contrato?; al respecto existen dos teoras que pretenden dar respuesta a sta
interrogante, la primera es la teora de la cognicin, a travs de la cual se establece que el contrato queda
configurado a partir del momento en que se conoce la aceptacin y la segunda es la teora de la
recepcin, en virtud de la cual se establece que el contrato existe a partir del momento en que la
aceptacin llega al establecimiento o domicilio del ofertante.
Coincidimos con la primera teora, la de la cognicin, que es precisamente la que adopta el Cdigo Civil
y que establece que a partir del momento en que el consentimiento es comunicado al oferente existe
contrato.
El contrato se forma, por el consentimiento, esto es por la perfecta coincidencia entre una oferta y
una aceptacin, lo que constituye la base de los contratos consensuales (Casacin N 475 96
Lima).
524. Cundo estamos frente a un contrato por adhesin?
Cuando no tenemos posibilidad de establecer los acuerdos que formarn el contrato, debiendo responder
si estamos de acuerdo o no con las condiciones que se nos exponen, es precisamente all cuando nos
entramos frente a un contrato por adhesin.
La doctrina ha establecido que: el contrato por adhesin, considerado en s mismo, es una manera
de contratar en la cual, sin perderse la autonoma privada manifestada por la libertad de
conclusin del contrato, la determinacin de las condiciones del mismo es hecha unilateral y
exclusivamente por una de las partes y plasmada en su oferta, para que la otra parte, o sea el
destinatario, decida a su solo criterio contratar o no en tales condiciones. En el primer caso,
aceptar la oferta; en el segundo, la rechazar
(29)
.
525. Cul es el objeto del contrato?
El artculo 1402 del Cdigo Civil define con un criterio muy general el objeto del contrato, y seala que
el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones. No obstante ello y
pretendiendo abarcar un criterio ms amplio podemos decir que el objeto de un contrato se encuentra
constituido por todo aquello que no se encuentra fuera del comercio, an en el caso de que estos bienes o
servicios sean futuros, con la nica prohibicin de que no sean contrarios al orden pblico o a las buenas
costumbres.
El objeto de los contratos se refiere a todas las cosas, prestaciones y servicios que no estn fuera
del comercio de los hombres y que sean posibles, pues objeto de todo contrato debe ser una cosa
determinada en cuanto a su especie, o determinable () (Casacin N 2248 99 Tacna).
177
526. Qu es un contrato preparatorio y qu contiene el compromiso de contratar?
Un contrato preparatorio es aquel contrato en que no precisamente se realiza un negocio jurdico sino que
contiene un compromiso de celebrar en el futuro un contrato definitivo, por lo que la nica obligacin
que surge de ste es la de celebrar el contrato posteriormente. El plazo del compromiso es de un ao,
siempre que no sea estipulado por las partes, pudiendo ser renovado por un plazo no mayor al indicado.
El compromiso de contratar contenido en el contrato de opcin debe estar constituido por los elementos
esenciales del contrato definitivo.
527. En qu consiste un contrato de opcin?
El contrato de opcin puede ser considerado como una variable del contrato preparatorio, el mismo que
precisamente se constituye en una opcin. En este tipo de contratos, una parte queda vinculada a celebrar
un contrato definitivo en el futuro y la otra tiene la opcin o derecho exclusivo de celebrarlo o no. No
obstante lo expuesto, la opcin contenida en el contrato puede ser recproca, por lo que cualquiera de las
partes puede ejercitar este derecho.
528. Qu son los contratos con prestaciones recprocas?
Como sabemos, un contrato tiene obligaciones, las mismas que se configuran como prestaciones que los
contratantes deben cumplir en virtud de un acuerdo de voluntades ante el cual expresaron su
consentimiento. En ese sentido, un contrato contiene prestaciones recprocas cuando ambas partes se
encuentran obligadas a cumplir una prestacin determinada o determinable. En el campo de la
reciprocidad, las obligaciones son recprocas cuando nacen coligadas entre s en razn de la celebracin
del contrato. Por ejemplo, en el contrato de compraventa, el vendedor lo nico que hace es asumir la
obligacin de transferir recprocamente la obligacin de pagar su precio en dinero. Cuando una de las
partes cumple el contrato asumiendo su respectiva obligacin
(30)
.
529. En qu consiste la cesin de posicin contractual?
La cesin contractual se constituye en aquella facultad que tiene una de las partes cuando la prestacin a
su favor no ha sido cumplida total o parcialmente, cediendo su posicin dentro de la relacin contractual
a un tercero. Como presupuesto para que opere sta cesin, se requiere que la parte obligada preste su
conformidad antes, durante o despus del acuerdo de cesin. Los efectos de la cesin de posicin
contractual solo tienen vigencia a partir de la conformidad del obligado a cumplir con la prestacin.
530. Qu es la lesin y como se configura?
Dentro de la legislacin civil no encontramos un concepto de lesin contractual, sin embargo, resulta
evidente que sta se constituye en un perjuicio al patrimonio de una de las partes por medio de un
contrato. El elemento distintivo de la lesin es el dao que se produce al patrimonio de uno de los
contratantes.
En nuestro sistema legislativo, para que se configure la lesin debe existir entre las prestaciones
una desproporcin mayor a las dos quintas partes, la cual debe surgir a partir del
aprovechamiento del estado de necesidad de uno de los contratantes sobre otro. Un ejemplo de sta
figura puede ser aquel caso en que por problemas de salud apremiantes se vende un inmueble muy debajo
de su precio en virtud de la rapidez con que se requiere el dinero. La accin por lesin caduca a los seis
meses de cumplida la prestacin a cargo del lesionante o en todo caso a los dos aos de la celebracin del
contrato.
531. Qu son las arras?
Las arras se constituyen en un tipo de contrato a travs del cual las partes acuerdan o pactan la reserva de
la compraventa de bienes, entregndose como prueba una cantidad de dinero. Es una especie de
precontrato debido a que la prestacin consiste en la obligacin de firmar un contrato en el futuro.
La norma sustantiva establece los siguientes tipos de arras:
DERECHO CIVIL
178
a) Confirmatorias: Las arras confirmatorias se constituye en la entrega de una determinada suma de
dinero como materializacin del compromiso de celebrar un contrato en el futuro. Si una de las partes
no cumple con la celebracin del contrato futuro, pierde las arras entregadas y la otra puede exigirle el
cumplimiento del contrato o su resolucin y la indemnizacin de los daos y perjuicios ocasionados.
b) De retractacin: Se utiliza en contratos preparatorios y establece la posibilidad de que una o ambas
partes puedan retractarse o arrepentirse de celebrar el contrato respectivo.
532. Qu es el saneamiento contractual y cules son sus clases?
El saneamiento es el trmino legal asignado a aquella obligacin que tiene el transferente de un bien, de
remediar los daos que pueda ocasionar al cedente en el caso de que el bien transferido sea materia de
eviccin, vicios ocultos o por hechos propios del transferente y que no permitan destinar al bien la
finalidad para la cual fue adquirido o que disminuyan su valor.
La obligacin de saneamiento es complemento de la de entregar y se est obligado a sanear en
tanto no se entreg una cosa como se deba, as la obligacin de sanear cubre ese defecto o vaco y,
como se expresa en la exposicin de motivos, asegura al adquirente que podr gozar de la cosa
conforme a su destino (Casacin N 1735 97 La Libertad).
Dentro de las clases de saneamiento podemos mencionar a las siguientes:
x Saneamiento por eviccin.- El saneamiento por eviccin se da cuando el adquirente es privado total
o parcialmente del derecho de propiedad, uso o posesin de un bien en virtud de una resolucin
judicial o administrativa y por razn de un derecho de tercero, anterior a la transferencia. Ejemplo: Un
inmueble adquirido y que luego es embargado.
x Saneamiento por vicios ocultos.- En este caso el saneamiento se produce debido a que la cosa
adquirida cuenta con defectos no susceptibles de ser apreciados a simple vista en el momento de la
transferencia, los cuales no permiten que el bien sea til a su fin y su existencia impone
necesariamente la obligacin del saneamiento.
x Saneamiento por hecho propio del transferente.- Cuando el transferente realiza actos que
disminuyen el valor del bien, hacindolos intiles para la finalidad de su adquisicin, nos encontramos
frente al saneamiento por hecho propio del transferente.
533. Qu es el contrato de compraventa?
El contrato de compra venta se constituye en un negocio jurdico a travs del cual se transfiere la
propiedad de un bien a un comprador, quien se obliga a su vez a cancelar el precio en dinero; en ese
sentido, para configurar al contrato de compraventa necesariamente debe existir una coincidencia entre el
precio de la oferta y la demanda.
En cuanto al trmino de compra venta, se debe sealar que el nombre de este tipo de contratos se
encuentra configurado por dos aspectos de una misma realidad (tanto la compra como la venta), sin
embargo, podra llamarse slo compra o slo venta en virtud de que cualquiera de ellas requiere
necesariamente de la otra para configurarse.
En el Derecho Privado, la compraventa es un contrato consensual, que se forma por el slo
consentimiento de las partes, esto es cuando se produce acuerdo en la cosa materia de la
transferencia y el precio, lo que no se debe confundir con el documento que sirva para probar tal
contrato de compraventa (Casacin N 1368 99 Junn).
Por el contrato de compraventa, el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al
comprador y ste a pagar su precio en dinero, constituyendo un acto obligacional con prestaciones
recprocas, oneroso, consensual y conmutativo (Casacin N 1462 98 Huaura).
179
534. Cmo se determina el precio en el contrato de compraventa?
El precio se constituye en uno de los elementos ms importantes del contrato de compraventa ya que a
travs de l se le otorga valor pecuniario a la cosa materia de compraventa. A decir de Mario Castillo
Freyre, se denomina precio a la prestacin que debe efectuar uno de los contratantes respecto del
otro en la ejecucin de diversos contratos tpicos contemplados en nuestra legislacin civil, a pesar
de que en la misma no se le otorgue necesariamente esa denominacin a la prestacin mencionada
(31)
.
Cuando el precio no ha sido acordado por ambas partes, el contrato de compraventa puede ser declarado
nulo. No obstante ello, el precio tambin puede ser determinado por un tercero asignado en el contrato o
luego de su suscripcin.
535. En qu consiste la venta de bien ajeno?
Es un contrato de compraventa comn y corriente, siendo su nico elemento distintivo el hecho de que el
bien objeto de la prestacin del vendedor no le pertenece en propiedad al momento de la celebracin del
contrato.
536. Cmo se configuran las ventas a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra?
Fuera del procedimiento normal que se sigue para concretar una compraventa, las ventas tambin pueden
ser realizadas a satisfaccin del comprador, a prueba y sobre muestra. Analicemos brevemente cada una
de estas figuras:
x Venta a satisfaccin del comprador.- La finalidad de la venta a satisfaccin del comprador es que
el bien materia de la misma sea del agrado del comprador, por lo que se aplica a ella una condicin
resolutoria negativa, legal y potestativa del comprador si es que no se encuentra conforme con el
bien. El contrato por venta a satisfaccin del comprador slo quedar perfeccionado cuando el
comprador declare su conformidad. Por ejemplo, la venta de una mquina industrial, respecto de la
cual el comprador tendr un plazo conveniente para expresar su conformidad.
x Venta a prueba.- En el caso de la venta a prueba, el contrato quedar perfeccionado bajo la
condicin de que el bien materia de la venta tenga las cualidades pactadas en el contrato. Por
ejemplo, para que se perfeccione un contrato respecto de la venta de un vehculo que corre 200 Km.,
de acuerdo a lo sealado en el contrato, se deber realizar la prueba pertinente a efectos de que se
pueda comprobar dicha cualidad debido a que el auto fue comprado para utilizarlo en carreras.
x Venta sobre muestra.- En este caso, la compraventa se realizar nicamente si los bienes han sido
elaborados de acuerdo a la muestra dejada por el comprador, pudiendo resolverse el contrato si la
calidad del bien o bienes no es conforme con la muestra. Un ejemplo de la venta sobre muestra sera
aquella que utilizan las empresas para entregar regalos a sus clientes (como las agendas), los mismos
que son elaborados de acuerdo a la muestra establecida previamente por la empresa.
537. Qu es el contrato de suministro y cul es la formalidad que se le aplica?
El contrato de suministro es un contrato de tracto sucesivo a travs del cual el suministrante se obliga a
ejecutar prestaciones peridicas a favor del suministrado. Pazos Hayashida seala que Mediante
contratos como este, las personas buscan satisfacer, de la manera ms adecuada posible, sus
diversas necesidades. Se pretende este resultado interrelacionndose con los titulares de los bienes
que se demanden (como pueden ser las entidades productoras o distribuidoras de estos)
(32)
.
Un ejemplo de este tipo de contratos sera aquel en que una empresa contrata con otra para que le
suministre papel los das 01 de cada mes. En cuanto a la formalidad de ste contrato, la norma no
establece una forma establecida bajo sancin de nulidad, por lo que puede ser celebrado de acuerdo a la
forma que establezcan las partes, sin embargo, si se celebra por escrito, sta forma prevalecer sobre
todas las dems.
DERECHO CIVIL
180
538. Qu es el contrato de donacin y que formalidades le alcanzan?
El contrato de donacin se configura en un contrato de transferencia de bienes que hace una persona a
otra en forma gratuita, concediendo el derecho de propiedad de un bien. Cuando la donacin recae sobre
bienes muebles ser necesario hacerla por escrito de fecha cierta nicamente cuando el valor de lo
donado supera el 25% de la unidad impositiva tributaria. Cuando se trata de bienes inmuebles, la
donacin debe hacerse a travs de escritura pblica bajo sancin de nulidad.
La donacin constituye un acto de liberalidad entre vivos, bilateral, solemne y con efectos
inmediatos a la fecha de su celebracin (Expediente N 246 89 La Libertad).
539. Qu es el contrato de arrendamiento y quienes pueden arrendar?
El contrato de arrendamiento es un contrato nominado a travs del cual una persona se obliga a ceder en
forma temporal a otra, el uso de un bien a cambio del pago de una determinada renta. El arrendamiento
slo puede ser otorgado por quien tiene la facultad de administracin respecto del bien o bienes que se
otorga en arrendamiento.
El arrendamiento es un contrato consensual que se perfecciona con slo el acuerdo de voluntades,
esto es, cuando el arrendador acuerda con el arrendatario cederle temporalmente el uso de un
determinado bien a cambio del pago de la renta que ste debe abonar (Casacin N 233 2001
Lima).
BIEN ENTREGADO EN USO
TEMPORAL

ARRENDADOR ACUERDO ARRENDATARIO
Slo puede serlo quien
se encuentra facultado
para administrar los
bienes.
RENTA
540.Cules son las modalidades de duracin de un contrato de arrendamiento?
El contrato de arrendamiento puede constituirse de acuerdo a los siguientes plazos de duracin:
a) Duracin determinada.- El contrato de arrendamiento tiene duracin determinada cuando las partes
acuerdan el espacio temporal especfico respecto del cual las se obligan a cumplir con las
prestaciones. El Cdigo Civil establece que la duracin determinada del contrato no puede exceder
de diez aos, con excepcin de los bienes que pertenecen a entidades pblicas, cuyo plazo de
duracin no puede ser mayor de seis. El plazo de duracin determinada de los contratos se presume
cuando el arrendamiento tenga una finalidad especfica, entendindose pactado por el tiempo
necesario para llevarla a cabo o si se trata de predios ubicados en lugares de temporada, en cuyo
plazo la duracin se entender por dicha temporada. Un ejemplo de esto ltimo podra ser las casas
de playa.
b) Duracin indeterminada.- El contrato es de duracin indeterminada cuando no se ha establecido un
perodo especfico dentro del cual se mantendr la vigencia del contrato.
181
541. Qu es el contrato de prestacin de servicios?
El contrato de prestacin de servicios es un contrato a travs del cual una persona se obliga a prestar sus
servicios o el resultado de estos a favor de otra persona.
Jorge Beltrn seala que: El contrato de prestacin de servicios es aquel contrato tpico (regulado
por el ordenamiento jurdico nacional) y nominado (que tiene un nomen iuris o nombre jurdico
asignado por el Cdigo Civil Peruano), por el cual un sujeto denominado prestador o locador de
servicios se compromete a efectuar una prestacin de hacer a favor de otro sujeto denominado
comitente o locatario de servicios
(33)
.
El contrato de prestacin de servicios cuenta con las siguientes modalidades:
a) Locacin de servicios; prestacin de servicios por un tiempo determinado a cambio de una
retribucin, en el que no media subordinacin. Ejemplo: Un cheff o un carpintero.
b) Contrato de obra; el contratista se obliga a realizar una obra determinada a cambio de una
retribucin. Ejemplo: La construccin de un edificio.
c) Mandato; el mandatario se obliga a realizar determinados actos a favor del mandante, por cuenta e
inters de ste ltimo. Ejemplo: Mandato de hipoteca.
d) Depsito; el depositario se obliga a recibir un bien para custodiarlo y devolverlo cuando lo solicite el
depositante.
e) Secuestro; dos o ms personas confan al depositario un bien respecto del cual se ha suscitado una
controversia.
542. Qu es el contrato de fianza?
La fianza se constituye en un contrato que tiene como objetivo garantizar una determinada obligacin, a
travs de este, el fiador se obliga a cumplir frente a un acreedor una determinada prestacin en garanta
de una obligacin ajena, si sta no es cumplida por el deudor.
Como podemos apreciar, para que exista fianza se requiere necesariamente la existencia de una
obligacin principal, por lo que su carcter es accesorio, sin embargo, la nica relacin que mantiene este
contrato respecto de aquel en que consta la obligacin principal es el referido al riesgo de
incumplimiento.
El contrato de fianza constituye una garanta personal por excelencia, por el cual el fiador se
obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una obligacin ajena, si
sta no es cumplida por el deudor. (Casacin N 1302 96 Arequipa).
543. En qu consiste el beneficio de excusin y en que casos se pierde el beneficio?
El beneficio de excusin puede presentarse en la fianza como un derecho que tiene el fiador de oponerse
a hacer efectiva la obligacin ajena mientras el acreedor no se haya dirigido en primera instancia al
deudor, debiendo haberle ejecutado todos sus bienes. El beneficio de excusin slo procede en los casos
de fianza convencional y no opera en los casos de fianza judicial o legal por evidentes razones.
Dez Picazo, citado por Fernndez, seala respecto a la fianza que es la facultad que la ley atribuye
al fiador y que tiene por objeto enervar o paralizar la pretensin ejecutiva del acreedor dirigida
contra l. El fundamento de dicho beneficio o facultad lo constituye el beneficio de subsidiariedad
de la fianza. El fiador no debe ser compelido a pagar mientras que el crdito pueda hacerse
normalmente efectivo sobre el patrimonio del deudor
(34)
.
El beneficio de excusin puede perderse cuado el fiador ha renunciado expresamente a el, cuando se ha
obligado solidariamente con el deudor o en caso de quiebra del deudor.
544. Qu es la responsabilidad extracontractual?
Como sabemos, la responsabilidad extracontractual debe ser entendida como aquel dao que se produce a
otra persona a travs del dolo o la culpa. En la responsabilidad extracontractual no hay un vnculo previo
DERECHO CIVIL
182
entre el causante del dao y la vctima ya que no existe un texto o documento que establezca la razn por
la que se encuentran en contacto.
Para que exista responsabilidad extracontractual se requiere la existencia de los siguientes elementos:
x La antijuricidad del hecho imputado (ilicitud del hecho).
x La relacin de causalidad entre el hecho y el dao (debe existir una relacin de causalidad entre uno
y otro).
x Los factores de atribucin (que pueden ser subjetivos como el dolo o la culpa).
545. Qu implica el trmino culpa?
La nocin de culpa exige no solo que se haya causado un dao a la vctima, sino que el mismo sea
consecuencia del dolo o la culpa del autor, pues caso contrario por ms que se acredite el dao y la
relacin causal, no habra responsabilidad civil extracontractual del autor.
183
X. PRESCRIPCIN Y CADUCIDAD
546. En qu consiste la prescripcin extintiva?
Hablamos anteriormente de la prescripcin adquisitiva como una de las formas de prescripcin, a travs
de la cual podemos adquirir la propiedad de bienes por el transcurso del tiempo. Pues bien, con la
prescripcin extintiva ocurre lo contrario ya que no acta como forma de adquirir derechos sino como
forma de extinguirlos. La prescripcin extintiva es un mecanismo a travs del cual se sanciona la
despreocupacin del interesado para exigir un derecho dentro de un lapso de tiempo determinado, por lo
que una vez transcurrido el plazo establecido en la ley se ver imposibilitado de exponer su pretensin al
rgano jurisdiccional.
VIDAL RAMREZ seala que: la prescripcin extintiva no extingue el derecho subjetivo ni a la
accin, entendida esta como el derecho subjetivo o poder jurdico que faculta recurrir a los rganos
jurisdiccionales para lograr la tutela jurisdiccional efectiva, sino a la pretensin, entendida como el
ejercicio de la facultad que el derecho otorga a su titular y que se hace valer mediante la accin
(35)
.
547. Cul es el fundamento de la prescripcin extintiva?
El fundamento de la prescripcin es de orden pblico, pues conviene al inters social liquidar situaciones
pendientes y favorecer su consolidacin, sustentndose, por tanto, en el principio de seguridad jurdico.
548. En que casos se suspende la prescripcin?
La prescripcin puede ser suspendida en los siguientes casos:
x Cuando los incapaces no estn bajo la guarda de sus representantes legales.
x Entre los cnyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales.
x Entre las personas que forman parte de una unin de hecho.
x Entre los menores y sus padres o tutores durante la patria potestad o tutela.
x Entre los incapaces y sus curadores, durante el ejercicio de la curatela.
x Durante el tiempo que transcurra entre la peticin y el nombramiento del curador de bienes, en los
casos que procede.
x Entre las personas jurdicas y sus administradores, mientras estos continen en ejercicio del cargo.
x Mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano.
El plazo prescriptorio se reanudar cuando desaparezca la causa de la suspensin, debiendo adicionarse el
tiempo transcurrido anteriormente.
549. En qu casos se interrumpe el plazo prescriptorio?
El plazo prescriptorio se interrumpe por:
x Reconocimiento de la obligacin.
x Intimacin para constituir en mora al deudor.
x Citacin con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun cuando se haya
recurrido a un juez o autoridad competente.
x Oponer judicialmente la compensacin.
Si la interrupcin ocurre por los ltimos dos casos el plazo prescriptorio comenzar a correr nuevamente.
550.Qu es la caducidad?
La caducidad al igual que la prescripcin extintiva produce prdida de derechos por el transcurso del
tiempo pero a diferencia de ella, la caducidad sanciona la despreocupacin con la perdida del derecho de
DERECHO CIVIL
184
exponer la pretensin y con el derecho a la pretensin misma o como dice nuestro Cdigo Civil, extingue
el derecho y la accin correspondiente.
Los plazos de caducidad son establecidos por la ley, motivo por el cual las partes no pueden pactar el
mismo. La caducidad puede ser declarada de oficio o a pedido de parte.
551. Prueba de la Caducidad
Como la caducidad est determinada por el transcurso del tiempo y su plazo tiene por caractersticas la de
ser perentorio y fatal, su prueba radica en la constatacin de que el plazo se ha cumplido.
552. Cules son las diferencias bsicas entre las figuras de la prescripcin y la caducidad?
Dentro de las diferencias ms saltantes que existen entre las figuras de la prescripcin y la caducidad
podemos mencionar las siguientes:
PRESCRIPCIN CADUCIDAD
1. La inactividad aplicable es genrica.
2. El trmino de la prescripcin es
susceptible de variacin mediante la
interrupcin o la suspensin.
3. Tiene eficacia preclusiva.
4. La prescripcin solo opera a pedido de
parte.
5. La prescripcin extingue la accin pero no
el derecho.
6. Las materias a prescribir y sus plazos estn
previstos en un solo artculo, el cual es el
Art. 2001 del CC.
1. Se trata de una inactividad referida a un
comportamiento especfico.
2. El trmino es rgido.
3. Tiene eficacia extintiva.
4. Opera a pedido de parte y de oficio.
5. La caducidad extingue tanto la accin
como el derecho.
6. En la caducidad no existe un solo artculo
que seale que materias caducan y sus
plazos, sino que se desprende a lo largo de
todo el ordenamiento jurdico.
185
XI. DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
553. Nociones generales de las materias del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado es la porcin de derecho nacional que estudia la relacin jurdica
privada y pblica derivada del trfico internacional. Las normas de derecho internacional privado no
solucionan el sistema jurdico. Simplemente escogen que ley ser aplicable a la cuestin controvertida y
ser est la que le d la solucin requerida.
554. Por qu se permite aplicar la ley extranjera?
La Ley aplicable est acomodada a la relacin jurdica inter partes, como es la del lugar de la celebracin
del matrimonio. Si se celebra un matrimonio en Italia, el juez aplica la ley italiana en caso de una peticin
judicial de los contrayentes, porque se acomoda a la relacin jurdica inter partes. No ser aplicable la ley
peruana o la paraguaya en estos casos si los contrayentes son de esa nacionalidad.
555. Cules son las fuentes del Derecho Internacional Privado?
En doctrina se establece una serie de clasificaciones sobre las fuentes de esta parcela del Derecho; sin
embargo, en este presente trabajo podemos reducirlas (por su importancia) a las siguientes:
. Los tratados internacionales.
. La costumbre internacional.
. La ley.
. La jurisprudencia.
. La doctrina de los juristas.
. Los principios generales del Derecho.
556. El EXEQUATUR
El Cdigo Procesal Civil peruano establece que el reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos
expedidos en el extranjero se interponen ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya
competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer vale, presumindose
la reciprocidad.
NOTAS
______________________
1
O en todo caso del derecho procesal civil, ya que la derogacin de las leyes se constituye en un tema relacionado ntimamente con el
derecho procesal.
2
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil Peruano de 1984. Fondo Editorial
de la Universidad Catlica del Per. Lima Per. 2003. Pg. 31.
3
GUTIERREZ CAMACHO, Walter. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica
Editores. Lima Per. 2003. Pg. 34
4
RUBIO CORREA, Marcial. Para Leer el Cdigo Civil Tomo I. Fondo Editorial de la Pontifica Universidad Catlica del Per. 1986.
Pg. 84.
5
RUBIO CORREA, Op. Cit. Pg. 119.
6
MONROY GALVEZ, Juan. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. Lima
Per. 2003. Pg. 72.
7
SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jess. Derecho Civil. Grfica Horizonte. Lima Per. 2001. Pg. 63.
8
Producida a los 14 das de la concepcin, cuando se forma el embrin en la matriz endometrial.
9
SEIJAS RENGIFO, Op. Cit. Pg. 277.
DERECHO CIVIL
186
10
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Gaceta Jurdica. Lima Per. 2004. Pg. 503.
11
SEIJAS RENGIFO, Op. Cit. Pg. 345.
12
LEN BARANDIARN, Jos. Acto Jurdico. Gaceta Jurdica Editores. Lima Per. 1997. Pg. 38.
13
LEN BARANDIARN, Op. Cit. Pg. 84.
14
ESCOBAR ROZAS, Freddy. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo I. Gaceta Jurdica Editores. Lima
Per. 2003. Pg. 913.
15
PALACIOS MARTINEZ, Eric. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo II. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2003. Pg. 239.
16
MALLQUI REYNOSO, Max y otro. Derecho de Familia. Editorial San Marcos. Lima Per. 2001. Pg. 460.
17
FERRERO, Augusto. Tratado de Derecho de Sucesiones. Sexta Edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima Per. 2002. Pg. 115.
18
FERRERO, Op. Cit. Pg. 325.
19
FERRERO, Op. Cit. Pg. 416.
20
GONZALES BARRN, Gnther. Curso de Derechos Reales. Jurista Editores. Lima Per. 2003. Pg. 384.
21
BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo VI. Gaceta Jurdica
Editores. Lima Per. 2004. Pg. 25.
22
BUENO-TIZON IBARRA, Alejandro. Derecho Civil Patrimonial Didctico. Escuela de Graduandos guila Caldern. Lima Per.
2004. Pg. 94.
23
OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Octava Edicin. Editora Jurdica Grijley. Lima - Per. 2007. Pg. 95.
24
PALACIOS LEN, Nlida. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo VI. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2004. Pg. 250.
25
PALACIO PIMENTEL, H. Gustavo. Las obligaciones en el Derecho Civil Peruano. Cuarta Edicin. Editorial Huallaga. Lima Per.
2002. Pg. 285.
26
PALACIO PIMENTEL, Op. Cit. Pg. 389 390.
27
Debemos entender como negligencia aquella actitud demostrada por una persona en la que para realizar una determinada actividad no
cumple con los cuidados que exige la actividad que realiza a sabiendas de que el hecho puede producir consecuencias negativas.
28
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General Tomo I. Palestra Editores. Lima Per. 2003. Pg. 38.
29
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Op. Cit. Pg. 655.
30
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Op. Cit. Pg. 288.
31
CASTILLO FREYRE, Mario. Estudios sobre el Contrato de Compraventa. Ediciones Legales. Lima Per. 2003. Pg. 21.
32
PAZOS HIYASHIDA, Javier. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo VIII. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2006. Pg. 431.
33
BELTRN PACHECO, Jorge. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo IX. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2007. Pg. 129.
34
Citado por FERNANDEZ FERNANDEZ, Csar A. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo IX. Gaceta
Jurdica Editores. Lima Per. 2007. Pg. 621.
35
VIDAL RAMIREZ, Fernando. En Cdigo Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas Tomo X. Gaceta Jurdica Editores.
Lima Per. 2005. Pg. 255.

DERECHO
PROCESAL CIVIL

189
557. Bajo qu principios se rige nuestro sistema jurdico proceso civil?
Institucionalmente discrepamos con el tratamiento que nuestra legislacin da a los principios
procesales que en el pensamiento de Briseo Sierra y Alvarado Velloso seran en su mayora reglas
procesales, para efectos prcticos describimos a continuacin los principios considerados por el Cdigo
Procesal Civil:
a) Derecho a la Tutela Jurisdiccional. La nocin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
implica, que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o intereses legtimos, ella deba
ser atendida por un rgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantas
mnimas (Expediente N 0004-2006-AI, 29/03/06, P, FJ. 6). Su contenido protegido no se agota en
garantizar el derecho al proceso, entendido como facultad de excitar la actividad jurisdiccional del
Estado y de gozar de determinadas garantas procesales en el transcurso de l, sino tambin garantiza
que el proceso iniciado se desarrolle como un procedimiento de tutela idneo para asegurar la plena
satisfaccin de los intereses accionados Expediente N 0010-2001-AI, 26/08/03, P, FJ.10). .
b) Direccin e Impulso Procesal. El principio de direccin representa la parte contraria del Principio
Dispositivo, por el cual el Juez era esencialmente pasivo, limitndose tan slo a observar la actividad
de los sujetos procesales y resolver en consecuencia. As, el Principio de Direccin se constituye en
la manifestacin pura del sistema Inquisitivo, por el que el papel del Juez investiga los hechos
valindose de todos los medios a su alcance con dicho propsito; ello a fin de formarse una opinin y
resolver el conflicto o la incertidumbre jurdica.
En ese sentido, el principio de impulso procesal se viene a constituir como un elemento de
dinamicidad dentro del proceso. Esto quiere decir que el Juez tiende agilizar el proceso, y conducirlo
en forma independiente a los actos realizados por las partes.
c) Fines del Proceso e Integracin de la Norma Procesal. En sentido concreto, el fin del proceso es
el hacer efectivo los derechos sustantivos al momento de la resolucin de un determinado conflicto
de intereses o incertidumbre jurdica, Mientras que la finalidad del proceso, en sentido abstracto, ser
el logro de la paz social en justicia.
En ese contexto, si en el desarrollo del proceso se advirtiera vacos o deficiencias de la ley procesal,
dichas falencias sern integradas de tal forma que no se altere la persecucin de los fines antes
indicados. De esta forma el Estado mantendr la eficacia del ordenamiento jurdico en general.
d) Principio de Iniciativa de Parte y de Conducta Procesal. El principio de iniciativa de parte
representa lo que en doctrina se conoce como condiciones de la accin, que a su se constituye como
aquellos presupuestos procesales indispensables para que el juzgador pueda pronunciarse
vlidamente sobre el fondo de la cuestin controvertida. Con ello nos referimos a la exigencia que
todo justiciable debe cumplir antes de acudir al rgano jurisdiccional y pretender la resolucin de un
conflicto de intereses o incertidumbre jurdica, en trminos de un pronunciamiento vlido sobre el
fondo del asunto. Nos referimos a inters y legitimidad para obrar. El primero viene a se materializa
como la necesidad de solicitar tutela jurdica efectiva al Poder Judicial como nico y ltimo medio
vlido para solucionar el conflicto de intereses o la situacin incierta en concreto. La segunda
implica que el proceso se lleve a cabo entre los mismos sujetos que integran la relacin jurdica
sustantiva o comnmente denominada material. La excepcin de la exigencia de inters y
legitimidad, que es la regla general, no es aplicable a las entidades autorizadas para la defensa de
intereses difusos o colectivos (el Ministerio Pblico, por ejemplo).
De otro lado, el principio de conducta procesal implica aquella imposicin a todos los sujetos que
intervienen en el proceso (las partes, sus abogados, etc.), de actuar con lealtad, probidad, veracidad y
buena fe. El Juez esta facultada para sancionar a los actores procesales que no obren con sujecin a
los valores procesales mencionados.
e) Principio de Inmediacin, Concentracin, Economa y Celeridad Procesal. En virtud al
Principio de Inmediacin el juzgador se encuentra en la obligacin de mantener un trato directo e
inmediato con la actuacin de las partes dentro del proceso (en las audiencias por ejemplo), respecto
de los hechos alegados por stos, de los medios probatorios que pudieran ofrecer, y en general,
respecto de toda las formas posibles de establecer un medio que permita al Juez arribar a una
DERECHO PROCESAL CIVIL
190
decisin fundada en la conviccin real y natural como producto de la valoracin de las actuaciones
de las partes. Sin que ello signifique el incremento de las actuaciones procesales, en razn a que el
Principio de Concentracin postula el desarrollo del proceso en un menor uso posible de actos
procesales, concentrndolos o agrupndolos en un solo acto, por reiterativos o intiles. No
restringindolos o eliminndolos como propone el Principio de Economa Procesal en razn a la
inutilidad o a lo innecesario que pudiera resultar su desarrollo (esto ltimo no debe afectar el derecho
de defensa ni a la realizacin de ciertos actos de obligatorio cumplimiento). El Principio de
Celeridad Procesal pregona la realizacin de los actos procesales dentro de los plazos establecidos
en la ley; de ese modo se constituye como un mecanismo de control frente a las maniobras dilatorias,
proponiendo la adopcin de una determinada medida o sancionndolas.
f) Socializacin del Proceso. En virtud del cual el Juez esta en la obligacin de cautelar la igualdad
entre las partes involucradas en el proceso, evitando as cualquier forma de discriminacin, por
religin, idioma, sexo, etc.
g) Juez y Derecho (Iura Novit Curia). Constituye aquella presuncin de derecho segn el cual el Juez
conoce mejor el derecho que las partes, razn por la cual el juzgador se encuentra en la obligacin de
aplicar la norma jurdica que corresponda a la situacin concreta. Sin que ello signifique un
pronunciamiento ultra petita (ms all del petitorio). Su contrapeso resulta ser el principio de
congruencia.
h) Gratuidad en el acceso a la Justicia. Por este principio el Estado concede gratuitamente la
prestacin jurisdiccional, sin perjuicio de que el litigante vencido totalmente en un proceso, en su
caso, el litigante de mala fe, deba abonar las costas, costos y multas, de ser el caso.
i) Principio de vinculacin y de Formalidad. El primero de ellos ensea que las normas procesales,
por ser de de naturaleza de derecho pblico, tienen carcter imperativo, salvo las excepciones
sealadas en la propia ley. No es lo mismo decir de naturaleza de derecho pblico y de orden
pblico, pues la segunda de ellas es de carcter absoluto (vinculante), a diferencia de la primera. El
Principio de Formalidad por su parte, establece que las -formalidades- previstas en la ley procesal
son imperativas, sin embargo el Juez tiene la facultada para adecuar su exigencia al logro de los
fines del proceso. A falta de formalidad establecida, ser vlido cualquiera sea la formalidad
empleada.
j) Principio de Doble Instancia. Este principio presta seguridad y garanta a los litigantes, para evitar
errores judiciales y las conductas dolosas o culposas de los jueces de primera instancia, en la emisin
de las resoluciones judiciales y as mismo, se arguye que la revisin por el superior concede la
posibilidad concreta de subsanar los errores procesales. Esto se hace viable, segn nuestra
normatividad procesal, a travs del recurso de apelacin, y en algunos casos a travs del recurso de
revisin.
k) Principio de Contradiccin. Encuentra su sustento en el principio de bilateralidad, que significa
que cada una de las partes debe tener razonable oportunidad de audiencia y de prueba. Esto se
manifiesta en la informacin previa y oportuna de un acto procesal, a la parte contraria, a fin de que
ste pueda hacer valer su derecho de defensa y rebatir la pretensin.
l) Adquisicin. Significa que todos los instrumentos ofrecidos por las partes, desde el momento en que
son admitidos e incorporados al proceso, estos dejan de pertenecer a quienes los ofrecieron;
convirtindose de ese modo, dichos instrumentos, en pertenencia del proceso como instrumento
pblico del rgano jurisdiccional.
m) Eventualidad. Al estar dividida la actividad procesal, en etapas, los actos procesales de las partes
deben corresponder a determinada etapa, fuera del cual (segn los plazos establecidos) carecen de
validez dentro del proceso. A este principio tambin se le conoce con el nombre de Preclusin.
191
n) Congruencia. Representa un principio que limita las facultades resolutivas del Juez, al alcance de
las peticiones formuladas por las partes; ello a fin de establecerse la existencia de una identidad
jurdica entre lo resuelto y las pretensiones, excepciones o defensas deducidas oportunamente.
o) Publicidad. Adems de representar una garanta de la Administracin de Justicia, constituye un
medio por el cual la imparcialidad que debe caracterizar al rgano jurisdiccional, ser expuesta de
manera pblica. Esto respecto de ciertos actos procesales (las audiencias por ejemplo) en las que
cualquier interesado tendr libre acceso.
558. En qu consiste el derecho de accin?
Dentro del derecho procesal civil, el derecho de accin se encuentra concebido como aquella posibilidad
que tiene una persona de acudir al rgano jurisdiccional con la finalidad de obtener la solucin a un
conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica, a esto ltimo se le denomina tutela jurisdiccional
efectiva.
El derecho de accin es reconocido como un derecho fundamental bajo el ropaje de derecho a una tutela
jurisdiccional efectiva, en su primera parte de acceso a la justicia. Para CARNELUTTI era el principal
derecho, ya que sin l, la vulneracin del resto de derechos quedara en la orfandad de proteccin.
559. Qu es la competencia y en razn de que aspectos se puede determinar?
En la prctica, la idea de competencia implica la actividad de distribucin de trabajo entre los jueces. Es
evidente que nuestro Poder Judicial ha pasado en los ltimos aos por una crisis de la que no puede salir
y uno de los problemas bsicos es la dilatacin de los procesos debido a la carga procesal. En ese sentido,
la competencia acta como un filtro que establece que procesos debe revisar cada juez o lo que
comnmente denominamos jurisdiccin. Por consiguiente, la jurisdiccin (entendida como la facultad de
administrar justicia) va a estar condicionada por la competencia.
La competencia se puede determinar en virtud de lo siguiente:
x Competencia por razn de la materia.- Aqu la competencia se determina por el contenido del
litigio, la naturaleza de la pretensin y las disposiciones legales que la regulan.
x Competencia por razn de la cuanta.- La competencia se determina por el valor econmico del
petitorio que el recurrente ha expresado en la demanda.
x Competencia por razn del territorio.- La competencia se establece en virtud del espacio territorial
asignado al juez para que ejerza jurisdiccin.
x Competencia por razn de turno.- Aqu la competencia se encuentra determinada por cuestiones
administrativas y en razn de la carga de las instancias judiciales.
x Competencia por razn del grado.- La competencia se establece en virtud de la jerarqua de los
rganos jurisdiccionales.
560. Qu es la competencia facultativa?
La competencia facultativa se encuentra regulada por el Cdigo Procesal Civil y se constituye en un
mecanismo que permite a la parte demandante, adems de la competencia establecida en virtud del
domicilio del demandado, elegir facultativamente la competencia en atencin a determinados supuestos.
As, entre estos supuestos podemos encontrar:
a. El juez del lugar donde se encuentran los bienes, tratndose de derechos reales. En el caso de que se
trate de varios inmuebles, ser competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos.
b. El juez del ltimo domicilio conyugal, en el caso de temas de derecho de familia, como la nulidad de
matrimonio, rgimen patrimonial, separacin de cuerpos, divorcio y patria potestad.
c. El juez del domicilio del demandante, cuando se trate de pretensiones alimenticias.
d. El juez del lugar sealado para el cumplimiento de una obligacin.
e. El juez del lugar donde ocurri el dao, en el caso de pretensiones indemnizatorias por
responsabilidad extracontractual.
192
f. El juez del lugar en que se realiz o debi realizarse el hecho generador de la obligacin, en el caso
de prestaciones derivadas de la gestin de negocios, enriquecimiento indebido, promesa unilateral o
pago indebido.
g. El juez del lugar donde se desempea la administracin de bienes comunes o ajenos al tiempo de
imponerse las demandas de rendicin, de aprobacin o desaprobacin de cuentas o informes de
gestin.
Cuando se demanda como nica pretensin la indemnizacin por daos y perjuicios derivados del
cumplimiento defectuoso de una obligacin no resulta aplicable la competencia facultativa del
lugar del cumplimiento de la obligacin (Casacin N 2365 99 Lima).
561. Cmo se procede en caso que exista incompetencia?
Como dijimos anteriormente, la competencia no es una situacin que pueda ser establecida por la
voluntad de los jueces sino que responde a disposiciones establecidas en la ley. Por ello, cuando se
perciba incompetencia sta podr ser declarada de oficio o a pedido de parte establecindose la nulidad
de acto o actos procesales que se han realizado y la conclusin del proceso. Evidentemente, cuando se
trata del pedido de parte, este se podr realizar a travs de una excepcin salvo que se trate de la
competencia funcional que es la que se encuentra establecida por la Constitucin, la Ley orgnica del
Poder Judicial o el Cdigo Procesal Civil.
La competencia funcional slo podr ser declarada de oficio o a pedido de parte hasta antes de
expedirse el auto de saneamiento procesal (Casacin N 2620 98 Loreto).
562. Cul es la regulacin que otorga el Cdigo Procesal Civil a los rganos jurisdiccionales y a sus
auxiliares como sujetos del proceso?
Debemos sealar que la funcin del juez y de los auxiliares que trabajen con l es de derecho pblico y
que la justicia civil es ejercida por los jueces de Paz, los de Paz Letrados, Civiles, de las Cortes
Superiores y de la Corte Suprema. Para el desarrollo de sus funciones los jueces se encuentran
premunidos de deberes, facultades genricas, facultades disciplinarias y facultades coercitivas. Por
ltimo, debemos entender como auxiliares de la jurisdiccin civil a los secretarios de sala, los relatores,
los secretarios de juzgado, oficiales auxiliares de justicia y los rganos de auxilio judicial.
563. Qu debemos entender por capacidad procesal?
En materia procesal, la capacidad tiene una doble connotacin. La norma nos establece dos supuestos en
virtud de los cuales se puede establecer la existencia de capacidad:
a) Capacidad para ser parte material en un proceso.- La capacidad para ser parte material en un
proceso podra ser equiparada con la facultad de goce y debemos entender por ella la capacidad para
ser titular de derechos y contraer obligaciones al interior de un proceso. Podrn ser parte material en
un proceso toda persona natural o jurdica, los rganos constitucionales autnomos, la sociedad
conyugal, la sucesin indivisa y otras formas de patrimonio autnomo. Por ejemplo: Un menor de
edad que resulta ser dueo de un inmueble podr, a travs de su representante, tomar las medidas
necesarias para ser parte material en un proceso.
b) Capacidad para comparecer en un proceso.- Se entiende por ella la capacidad que tiene una
persona de acudir por s mismo ante el rgano jurisdiccional u otorgar representacin en virtud de
que puede disponer libremente de sus derechos. Podemos relaciones este tipo de capacidad con la
llamada capacidad de ejercicio. En el ejemplo anterior, el menor dueo del inmueble no tendr
capacidad para comparecer a un proceso, por lo que sus derechos ser protegidos por sus padres o
tutores.
564. En qu consiste la figura del curador procesal?
El curador procesal es un abogado nombrado por el juez a pedido del interesado y que puede intervenir
en el proceso representndolo cuando se presenta alguno de los siguientes casos:
193
x Cuando no sea posible emplazar vlidamente al demandado por ser indeterminado, incierto o con
domicilio o residencia ignorados.
x Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relacin procesal por incapacidad de la parte o de su
representante legal.
x Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante del incapaz.
x Cuando no comparezca el sucesor procesal, siempre que corresponda.
El artculo sesenta y uno del Cdigo Adjetivo, establece que el nombramiento de curador procesal
se produce a pedido del interesado, pedido que, (merece) un obligatorio pronunciamiento ()
(Casacin N 2952 2001 Lambayeque).
565. Qu es la representacin procesal y que modalidades de ella pueden presentarse en la prctica?
Podramos definir a la representacin procesal como una relacin jurdica de obligatorio o voluntario en
virtud de la cual una persona llamada representante, actuando dentro de los lmites de su poder, realiza
actos en nombre de otro llamado representado, haciendo recaer sobre sta los efectos jurdicos
emergentes de su gestin.
Podemos encontrar las siguientes modalidades de representacin:
a. Representacin obligada.- La representacin obligada es aquella en la que la parte material carece
de capacidad procesal, por lo que es necesario nombrar un representante. En ese sentido, la norma
positiva auxilia a aquellos sujetos de derecho que tienen limitaciones o impedimentos para actuar
directamente en un proceso. Por ejemplo el caso de un interdicto, quien es representado por su
curador.
Dentro de la representacin obligada podemos encontrar a la representacin legal, en virtud de la
cual la ley dispone la forma de representacin (tutor, curador, procurador, padres, gerente, etc.); o
la representacin judicial en la que es el juez quien decide cuando la persona deba ser representada
en el proceso, tratndose en este caso del curador procesal.
b. Representacin voluntaria.- En cuanto a este tipo de representacin, podemos decir que a pesar
de que una persona cuenta con capacidad para participar al interior de la litis, por razones
personales o de conveniencia, decide facultar a otra persona para que lo represente en el proceso.
Dentro de este tipo de representacin vamos a encontrar al apoderado judicial, el mismo que puede
ser designado por escritura pblica o por acta ante el juez.
566. Qu facultades se pueden otorgar a travs de un poder?
En este punto nos queremos referir al apoderado judicial y a las facultades que este puede tener al interior
de un proceso, las mismas que podemos dividir de la siguiente manera:
a) Facultades generales.- Se refieren nicamente a facultades
de administracin y potestades generales, entendindose
por otorgadas para todo el proceso. Por ejemplo: La
presentacin de escritos.
FACULTADES DEL
APODERADO JUDICIAL
En materia de representacin procesal rige el principio
de literalidad del poder por el cual las facultades
especiales no se presumen sino deben conferirse
expresamente
(Casacin N 2483 99 Amazonas).
b) Facultades especiales.- Son aquellas que se otorgan para la
realizacin de actos de disposicin de derechos sustantivos
y adjetivos. Por ejemplo: Para conciliar, para reconvenir o
contestar demandas, para desistirse del proceso o de la
pretensin.
194
567. Qu es la acumulacin y cmo la podemos clasificar?
La acumulacin es la institucin jurdica procesal que explica la naturaleza de aquellos procesos
denominados como procesos en los que se puede advertir la presencia de ms de una pretensin o ms de
dos personas en un proceso.La realidad es muy rica respectoa estos casos En la realidad se presentan
frecuentemente procesos con una pluralidad de sujetos o de pretensiones o de ambas. Por ello, la
acumulacin es fundamental en el desarrollo del conocimiento procesal. Analicemos su clasificacin.
Podemos clasificar a la acumulacin de la siguiente manera:
Subordinada.- Las pretensiones tienen
el carcter de subordinadas, el
desamparo de una nos lleva al
pronunciamiento respecto de la otra.
Ejemplo: Demanda de nulidad de acto
jurdico y anulabilidad de acto
jurdico.
Originaria.- La acumulacin se
presenta en la demanda.
Alternativa.- El demandado puede
elegir cualquiera de las pretensiones
demandadas en la ejecucin de la
sentencia. Ejemplo: Demanda de
obligacin de dar suma de dinero o de
entrega de automvil.
Objetiva.- Existe
acumulacin de
pretensiones
Accesoria.- Tiene el carcter de
satlite respecto de la pretensin
principal. Puede acumularse
accesoriamente hasta antes de que se
expida el auto de saneamiento
procesal. Ejemplo: el pago de costas y
costos o los alimentos en el caso del
divorcio.

ACUMULACIN
Sucesiva.- La acumulacin de
pretensiones aparece despus
de la demanda.
Ejemplo: Demanda de resolucin de
contrato y reconvencin por
indemnizacin.

Originaria.- Al presentar la
demanda se advierte la
presencia de dos o ms
demandantes o demandados.
Por ejemplo, se plantea una
demanda sobre obligacin de dar
suma de dinero contra el deudor
principal y el avalista.
Subjetiva.- La
acumulacin es de
sujetos procesales
Sucesiva.- Despus de la
interposicin de la demanda
aparecen ms demandantes o
demandados.
Una empresa de transportes se
incorpora al proceso antes de la
audiencia de saneamiento debido a que
la demanda solo fue dirigida al chofer.
568. Qu es el litisconsorcio y cmo se clasifica?
El litisconsorcio se constituye en una acumulacin subjetiva en virtud de la cual dos o ms personas
litigan en forma conjunta como demandantes o como demandados por tener una misma pretensin o
pretensiones conexas, o porque la sentencia a expedirse puede afectarlos.
En estricto litisconsorcio se traduce como con igual suerte en el proceso, esto es, en estricto slo
litisconsorcio sera el necesario. Sin embargo, por problemas terminolgicos una vez ms-
tambin comprende al facultativo.
195
El litisconsorcio puede ser clasificado de la siguiente manera:
a) Litisconsorcio necesario.- Se presenta cuando dos personas comparten la calidad de parte material y
participan en la relacin sustantiva. Ejemplo: El caso de una demanda sobre nulidad de compra venta
de un bien perteneciente a sociedad conyugal; all ser necesario demandar tanto a quien compr el
inmueble como al cnyuge de la demandante, quien realiz la venta.
b) Litisconsorcio facultativo.- Se configura cuando las personas que conforman la relacin sustantiva
son independientes pero, podran verse afectadas con lo que se resuelva en el proceso al existir alguna
conexin. Por ejemplo, en un proceso de alimentos en el que la madre demanda en nombre propio y a
nombre de sus hijos, es evidente que cada demandante tiene su propia pretensin y la sentencia no
necesariamente ser igual para ambos.
c) Litisconsorcio cuasinecesario.- Aunque el cdigo no lo regula en forma taxativa, debemos entender
por sta a la combinacin de los dos tipos de litisconsorcio precedentes, en el que se presenta una
situacin en la que teniendo muchas personas la legitimacin para exponer su pretensin, solo lo
hacen algunas pero la decisin recaer sobre todas. Por ejemplo, la demanda de impugnacin de
acuerdos presentada por un accionista y cuya sentencia final afectar a todos los accionistas.
Cuando la decisin a recaer en el proceso afecta a los litisconsortes de modo uniforme, la
sentencia slo se tendr por vlidamente expedida si en el proceso han sido emplazados o
comparecen todos ellos (Casacin N 680 2000 Ica).
569. Qu es la intervencin de terceros?
La intervencin de un tercero en el proceso tiene como fundamento el inters que ste pueda tener en el
resultado del mismo, ya que sin constituirse en parte material de la relacin sustantiva, lo que se decida
en sta instancia puede beneficiarlo o perjudicarlo directa o indirectamente.
El Cdigo Procesal Civil regula lo referido a la intervencin de tercero y lo clasifica de la siguiente
manera:
a) Intervencin coadyuvante.- En este tipo de intervencin el tercero acta como un colaborador y ha
acreditado el mnimo de inters aceptado para permitir su intervencin en el proceso. Por ejemplo: El
acreedor que interviene en el proceso de reivindicacin que tiene su deudor.
b) Intervencin litisconsorcial.- Aqu nos encontramos frente a un tercero que puede resultar afectado
directamente con el resultado del proceso, por lo que tiene un inters personal en la pretensin que se
est sustanciando. Por ejemplo: La incorporacin de un accionista a un proceso iniciado por otro sobre
nulidad de acuerdo.
c) Intervencin excluyente principal.- Aqu el tercero interviene en el proceso con la finalidad de
exponer su pretensin debido a que tiene una posicin distinta de la que han expuesto las partes. Por
ejemplo: En un proceso sobre mejor derecho de propiedad el tercero participar aduciendo ser tambin
el propietario del inmueble y expondr sus puntos de vista.
d) Intervencin excluyente de propiedad o de derecho preferente.- En este supuesto se permitir la
participacin del tercero debido a que un bien sujeto a medida cautelar o pasible de ejecucin es de su
propiedad o lo considera as. Por ejemplo: el caso de que el segundo acreedor hipotecario inicie un
proceso de ejecucin de garantas, en cuyo caso el primer acreedor hipotecario estar en condiciones
de iniciar un proceso de tercera sobre derecho preferente de pago.
El acceso a un proceso entablado, debe atender a finalidades razonables, y est ntimamente
vinculado al derecho a la tutela jurisdiccional, por ello cuando el juez niega ese acceso,
necesariamente debe hacerlo fundado en una causa legal aplicada razonablemente, de tal manera
que no se lesione ese derecho fundamental (Casacin N 938 98 Lima).
570. Qu son los actos procesales y cmo deben desarrollar dentro de un Proceso Civil?
Los actos procesales son aquellos actos jurdicos de contenido procesal, que pueden emanar de los
mismos rganos jurisdiccionales, de las partes y de terceros legitimados. Se diferencia de los actos
jurdicos civiles, porque stos no tienen una limitacin configurada por el tiempo y espacio del proceso,
196
no tienen naturaleza pblica, no son interdependientes de otros actos procesales, ni tampoco obedecen al
Principio de Preclusin para la oportunidad de su actuacin, necesariamente, entre otros.
Los actos procesales se rigen por el criterio de flexibilidad, por cuanto su exigencia no es de
carcter absoluto, en tanto se oriente al logro de los fines del proceso.
Al iniciarse un proceso con la interposicin de la demanda, esta deber plasmarse en forma concreta. Lo
que se viene a denominar expediente, que se constituye con el conjunto de documentos, resoluciones y
medios probatorios que se presenten, emitan, segn sea el caso, a lo largo del proceso. Siendo el
responsable directo de la formacin del mismo, los Auxiliares Jurisdiccionales.
Dentro de este punto nos vamos a referir a las actuaciones procesales tanto del Juez como de las partes.
En ese sentido, la actuacin del Juez, quien es el director del proceso, se materializa a travs de la
emisin de resoluciones (decretos, autos y sentencias), por un lado; como tambin, la participacin que
deben tener obligatoriamente, en diversos actos jurisdiccionales (en las audiencias, por ejemplo). Adems
que, se encargan de la ejecucin de actos coercitivos y disciplinarios.
DECRETOS
|
AUTOS SENTENCIAS
- Tienen por objeto el
impulso del proceso.
- Se caracterizan por la
simplicidad de su contenido.
- Carece de fundamentacin,
por ello carecen de parte
considerativo o resolutiva.
- Tienen por objeto resolver
la admisibilidad o
inadmisibilidad,
procedencia o
improcedencia de la
demanda, reconvencin,
entre otros.
- Deben estar debidamente
motivadas, por tanto,
cuentan con una parte
considerativa y resolutiva.
- Pone fin al proceso.
- El Juez se expresa en forma
expresa, precisa y motivada
sobre el litigio, declarando
el derecho de las partes,
aunque excepcionalmente
puede declarar la invalidez
de la relacin jurdica
procesal.
- Cuentan con una parte
expositiva, considerativa y
resolutiva.
La cosa juzgada constituye una cualidad de la sentencia, que representa aquello que ya ha sido objeto
de una decisin judicial, luego de una labor interpretativa y de aplicar una norma objetiva al caso en
concreto. Adquiriendo as, agregado el imperium, la sentencia, un carcter definitivo, que producir los
siguientes efectos, respecto de quienes fueron parte en el proceso: inimpugnabilidad, inmutabilidad y
coercibilidad.
De otro lado, en cuanto a los actos de comunicacin del proceso, que son necesarios para permitir el
dinamismo del mismo; se realizan a travs de las notificaciones, oficios y exhortos. Los primeros tienen
por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales, los
segundos permiten a que el juez se dirija a funcionarios pblicos -que no son parte en el proceso- a
efectos de viabilizar alguna informacin determinada. Los ltimos, en cambio, es el pedido realizado por
el juez del proceso, a otro juez, cuando una actuacin judicial debe realizarse fuera de su competencia
territorial, a fin de encomendar la realizacin de la misma.
Los actos procesales de las partes se circunscriben a la constitucin, modificacin o extincin de
derechos y cargas procesales. Los cuales se materializan, en la mayora de los casos, en escritos. Los
mismos que deben reunir una serie de requisitos contemplados entre los artculos 130 y 133 del Cdigo
Procesal Civil. El escrito debe hacerse a mquina u otro medio tcnico, redactado por un solo lado y en
doble espacio, etc.
197
571. Qu es la nulidad procesal y bajo qu principios se rige?
La nulidad de un acto procesal significa su ineficacia por devenir dicho acto en invlido; ello
debido a vicios o irregularidades que afecten concretamente el derecho a un debido proceso. En la
doctrina garantista se conoce como irregularidad procesal. Para efectos de un proceso justo es
intrascendente que puedan estar originados en conductas culposas, omisivas o dolosas; tambin se
les conoce como remedios procesales. La nulidad puede ser absoluta o relativa. En el primer caso se
caracteriza porque no es posible de ser subsanado o convalidado. En el segundo caso, ocurre lo contrario,
puesto que pueden ser objeto de subsanacin y convalidacin, esto en razn a que no vulneran
formalidades esenciales del proceso.
Los principios bajo los cuales se rige la nulidad, son:
a) De legalidad, por el que la nulidad slo se sanciona por causa establecida en la ley;
b) Trascendencia, por el que la nulidad slo proceder cuando el acto procesal cuestionado careciera
de requisitos indispensables para la obtencin de su finalidad;
c) De convalidacin, supuesto de nulidad relativa, que quedar revalidada con la presuncin de
consentimiento o con la aceptacin del interesado;
d) Subsanacin, no habr nulidad si la subsanacin del vicio no ha de influir en el sentido de la
resolucin o en las consecuencias del acto procesal;
e) De integracin, por el que el Juez se encuentra facultado para integrar una resolucin cuando haya
omitido pronunciarse sobre algn punto principal o accesorio; y
f) De independencia, en virtud del cual, la nulidad no podr hacerse extensiva sino nicamente al acto
que la motiv.
572. Cules son los requisitos para formular la nulidad de un acto procesal y en qu oportunidad debe
plantearse?
Requisitos
a) Acreditar el perjuicio irrogado por el acto viciado;
b) Precisar, si fuera el caso, la defensa que no se pudo llevar a cabo como consecuencia directa del acto
procesal cuestionado;
c) Acreditar inters propio y especfico en relacin al pedido.
Oportunidad
El pedido de nulidad deber ser formulado en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para
hacerlo, es decir, hasta antes de la emisin de sentencia, puesto que de ser despus, nicamente podr
alegarse la nulidad en el recurso de apelacin. En el primer caso resolver la nulidad el Juez de primera
instancia, y en el segundo caso la Sala Civil. En ambos casos se resolver previo traslado a la otra parte,
en auto de especial pronunciamiento. Las nulidades absolutas son susceptibles de ser declaradas de
oficio. La resolucin motivada- en ese sentido ordenar que se reponga el proceso al estado
inmediatamente anterior a la produccin del vicio procesal.
Resolucin que declara la nulidad. Dicha resolucin deber contener la orden de renovacin
del acto o actos procesales afectados y las medidas que tiendan al logro de tal finalidad, la
imposicin al responsable del pago de las costas y costos del proceso, y (a pedido del
agraviado) la orden del resarcimiento por los daos y perjuicios causados.
573. Qu se entiende por nulidad de cosa juzgada fraudulenta?
La nulidad de cosa juzgada fraudulenta se instaura a travs de un nuevo proceso (de conocimiento), con
el objeto de pedir la nulidad de una sentencia con calidad de cosa juzgada o el acuerdo de las partes
homologado por el Juez que pone fin al proceso (siempre que los mismos hayan sido seguidos con dolo,
fraude, colusin o afectando el derecho a un debido proceso); dentro de los seis meses de ejecutado o de
haber adquirido la sentencia o acuerdo, la calidad de cosa juzgada.
198
Dicha nulidad pueden ser demandada tanto por las partes, o terceros ajenos al proceso que se consideren
directamente agraviados por la sentencia o el acuerdo, previa acreditacin del perjuicio sufrido y el
inters legtimo que cuentan. Para tal efecto slo proceden la medidas cautelares inscribibles. Declarada
la nulidad, de ninguna manera afectar a los terceros de buena fe y que a ttulo oneroso hayan adquirido
un derecho sobre la sentencia declarada nula, pese a que se ordenar la reposicin de las cosas al estado
que corresponda.
574. Qu es el auxilio judicial, cules son sus requisitos y qu connotaciones tiene dentro del proceso?
Es aquella institucin de naturaleza procesal orientada a eximir a una de las partes de los gastos
del proceso, pudiendo ser solicitado antes o durante el proceso. Se rige por el principio de la funcin
jurisdiccional y el de la gratuidad de la administracin de justicia. Si la solicitud correspondiente se
presenta antes de la interposicin de la demanda, y esta es concedida; ser valido slo por los treinta das
siguientes.
Los requisitos son: Que quien lo solicite no tenga recursos para cubrir el costo procesal, y que el
peticionante presente en la dependencia judicial correspondiente la solicitud respectiva.
Tal solicitud (formato aprobado por el rgano de Gobierno del Poder Judicial), por tener carcter de
declaracin jurada, ser aprobada automticamente; lo que no significa que se deje liberada la obligacin
de acreditar los requisitos antes sealados.
Quien obtenga la aprobacin del auxilio judicial tiene que poner en conocimiento del Juez que conocer
o conoce la causa de tal situacin, presentando un escrito al cual anexar la constancia de aprobacin de
la solicitud a que se hizo referencia en el prrafo anterior, y que contendr la propuesta de designacin
del abogado apoderado.
De terminar a situacin econmica que dio lugar al auxilio judicial, deber el beneficiado comunicarlo al
Juez para que declare su finalizacin. De no obrar en ese sentido, y ponindose al descubierto el cese de
las circunstancia que motivaron la aprobacin del auxilio judicial e, inclusive, la falsedad de lo declarado
en la solicitud respectiva, se le impondr al indebidamente auxiliado una multa, sin perjuicio de las
acciones judiciales que diera lugar.
El apoderado del auxiliado designado en la resolucin que concedi el auxilio en mencin tiene las
facultades del curador procesal de comparecencia al proceso y de intervencin en l- y las que le
concede el auxiliado. El apoderado deber ajustar su conducta a los deberes de veracidad, probidad,
lealtad y buena fe.
575. A qu se denomina medios probatorios, bajo qu principios se rigen, qu debemos entender por
carga de la prueba y qu implicancias tiene dentro de un proceso civil?
Los medios probatorios son aquellos instrumentos con que cuentan las partes y slo ellas- para
demostrar, la verdad o falsedad de sus afirmaciones respecto a las pretensiones que pudieran
perseguir.
Se rigen por los siguientes principios:
a) Legalidad (la ley es la nica que puede darle la calidad de tal);
b) Oportunidad (en virtud del cual, la prueba debe ofrecerse y actuarse dentro de los plazos previstos
por la ley procesal correspondiente);
c) Contradiccin (referida al conocimiento que cada parte debe tener de las pruebas ofrecidas por la
parte contraria); y
d) Pertinencia (este principio est orientado a limitar el ofrecimiento de los medios probatorios, en
razn a que stos sern admitidos siempre que guarden relacin con los puntos controvertidos dentro
de la litis).
Los medios probatorios pueden ser objetos materiales, documentos, fotografas, conductas humanas
realizadas sujetas a determinadas condiciones (declaracin de parte).
199
La carga de la prueba no es sino la obligacin de las partes integrantes de la relacin jurdica procesal
de acreditar los hechos alegados en el proceso.
La prueba obtenida en un proceso posee valor probatorio cuando no haya sido afectada por
irregularidades en las formalidades establecidas por ley. Y se clasifican en: tpicas y atpicas. Sobre el
particular cabe precisar que es errada tal clasificacin en razn a que en realizad todas las pruebas se
concretan a las sealadas expresamente en el Cdigo Procesal Civil, es decir, dentro de las tpicas:
a. La declaracin de parte. Es la deposicin que realiza el justiciable de aquellos hechos propios de
materia de controversia, que se har a pedido de parte o de oficio; con el fin de aclarar afirmaciones o
contradicciones que las partes expresan o discuten. Todo ello sobre la base de un pliego interrogatorio
que deber acompaarse a la demanda o contestacin de sta en sobre cerrado. Hay oportunidad de
hacer preguntas nuevas y tambin pedir aclaraciones a las respuestas, segn disposicin del Juez;
quien tambin puede disponer dichos requerimientos.
b. La declaracin testimonial. Representa la declaracin jurada que presta una persona extraa al
proceso, a peticin de uno de los sujetos procesales; con la finalidad de acreditar lo negado o
cuestionado en el proceso por la otra parte. No procede de oficio y estn prohibidos: el incapaz
absoluto -salvo excepciones previstas en la ley, en Derecho de Familia por ejemplo-, el condenado por
algn delito que afecte su idoneidad; los que tengan relacin de parentesco dentro del cuarto grado de
consanguinidad o tercero de afinidad; el cnyuge o concubino, salvo en los casos de Derecho de
Familia; quien tenga inters en el resultado del juicio; y el magistrado y los auxiliares de justicia, en el
proceso que conocen. Se pueden ofrecer hasta tres testigos por cada hecho controvertido y en ningn
caso puede ser mayor de seis.
c. Los documentos. Son todos los escritos u objetos que sirven para acreditar un hecho; entendiendo por
ello como la manifestacin del pensamiento representado a travs de la escritura. Se clasifican en
declarativos y representativos. En el segundo caso, a diferencia del primer, no contiene declaraciones
de la persona que los suscribe o emite, la fotografa por ejemplo. De otro lado, los documentos
pblicos vienen a ser una subclasificacin de un documento declarativo que sern otorgados o
autorizados por funcionarios pblicos o por quien tiene las facultades de depositario de la fe pblica.
d. La pericia. Es la verificacin de hechos por personas especializadas en determinado oficio, arte o
ciencia. Se caracteriza por ser eminentemente tcnica y objetiva. Ser vlida siempre que se acte
judicialmente, sometido al control de los litigantes y a su admisibilidad por parte del rgano
jurisdiccional. No tiene carcter vinculante, respecto de la valoracin que debe realizar el Juez. La
pericia puede ser voluntaria o legal, segn medie la voluntad de las partes o un mandato legal, segn
sea el caso.
e. Inspeccin judicial. Es aqul medio probatorio de evidencia directa, a travs del cual se puede
conocer los hechos materia de conflicto entre las partes, realizado a travs de los sentidos. Debe ser
ofrecida por las partes en la etapa postulatoria, tambin puede ser dispuesto de oficio por el Juez Esta
diligencia es indelegable, debiendo actuarse con la direccin del Juez.
La Audiencia de Pruebas, constituye uno de los actos de gran trascendencia dentro del proceso civil, en
la que se resolvern las cuestiones probatorias (tachas y oposiciones) y se actuarn los medios
probatorios que fueron admitidos en el saneamiento probatorio a efecto de que sean valorados por el Juez
al momento de resolver un conflicto de intereses o una incertidumbre jurdica. En el que se hace
manifiesta la participacin directa, inmediata y personalsima del Juez, ante quien concurren las partes a
fin de actuar en forma oral aquellas pruebas que se ofrecieron en los actos postulatorios.
La Prueba Anticipada. Es la etapa de actuacin previa de pruebas que tiende a preparar un proceso que
en el futuro ha de iniciarse. Se trata de un proceso excepcional por cuanto las pruebas dentro de cualquier
proceso se actan despus de la postulacin del proceso y la determinacin del objeto de litigio. Para ello
es necesaria la existencia de la legitimacin del accionante (legtimo inters) y la existencia de una razn
que justifique la actuacin anticipada de dicha prueba. El requerido a efectuar una prueba anticipada
puede oponerse al mismo en los siguientes casos: el peticionante carezca de legitimidad para accionar,
que no se haya expresado la pretensin genrica ni las razones que justifiquen su actuacin en forma
anticipada, que no cumpla con los requisitos especiales del medio probatorio solicitado y que la prueba
ofrecida sea posible en cuanto a su actuacin.
200
Las Cuestiones Probatorias. Son aquellos medios que buscan invalidar o cuestionar determinada prueba
tpica (que tambin incluira a las mal denominadas atpicas). A travs de la tacha y la oposicin. La
primera de ellas se constituye como una forma de impugnacin cuyo objeto es quitar de validez a un
medio probatorio. Mientras que la segunda, procesalmente puede ser utilizada como impedimento y
medio impugnatorio. As, la tacha puede interponerse contra la declaracin de parte, pericia, etc. (ya
diligenciada). Y la oposicin puede formularse respecto a su actuacin (antes de la actuacin de los
mismos).
576. Cules son las formas especiales de conclusin del proceso, y en qu casos procede?
La forma comn de llegar a la finalizacin de todo proceso es a travs de la expedicin de la sentencia,
que pone fin a la controversia que origin aquellos intereses en conflicto, amparando las pretensiones de
una de las partes. Pero la sentencia no constituye la nica forma de dar por terminado un proceso. Puesto
que tambin existen otras formas: La conciliacin, el allanamiento, reconocimiento, la transaccin
judicial, el desistimiento, y el abandono. La sentencia y algunas de estas formas conllevan una
declaracin sobre el fondo de la controversia (la conciliacin, el allanamiento, reconocimiento y la
transaccin judicial). Nuestra normatividad adjetiva tambin ha sealado algunos casos en los que
tambin concluye el proceso, sin declaracin sobre el fondo: cuando la pretensin de las partes no est
dentro de los alcances jurisdiccionales, el conflicto de intereses ya no sea un caso justiciable por haberse
establecido legalmente as (declaracin de abandono), al quedar consentida una resolucin que ampar
una excepcin o defensa previa sin que el demandante hubiera cumplido con sanear la relacin jurdica
procesal en el plazo correspondiente; y en los dems casos que por ley se permita.
CONCILIACIN
Se da cuando las partes aceptan (acuerdo) la propuesta de las pretensiones,
es decir, cumple con su fin concreto y es considerada como uno de los
medios ms adecuados de difundir su finalidad abstracta. Las partes pueden
conciliar en cualquier etapa del proceso. Ello siempre que se trate de
derechos disponibles (derechos patrimoniales). La conciliacin se llevar a
cabo ante un Centro de Conciliacin elegido por las partes; no obstante, si
ambas partes lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del
proceso con el propsito de dar fin al proceso sin la necesidad de expedir
sentencia.
ALLANAMIENTO
Es aqul instituto procesal por el cual se
expresa voluntaria y
espontneamente la conformidad acerca
de la pretensin del demandante y
tambin respecto de algn determinado
acto procesal.
RECONOCIMIENTO
Instituto procesal en virtud del cual el
demandado declara en forma expresa y
voluntaria estar conforme con la
pretensin del accionante y acepta como
verdaderos los hechos afirmados por
ste en la demanda as como la
correspondiente base legal.
Tanto el allanamiento como el
reconocimiento pueden versar
sobre la totalidad de las
pretensiones y de los hechos
consignados en a demanda o sino
manifestarse dichos institutos en
forma parcial. El reconocimiento
tiene el mismo tratamiento que el
allanamiento. As por ejemplo,
sern declarados improcedentes
cuando el demandado que se
allane o plantee un
reconocimiento no tenga
capacidad para disponer el
derecho discutido, etc.
TRANSACCIN
JUDICIAL
Es un acto jurdico oneroso y declarativo, de prestaciones recprocas, de
carcter comunitario o aleatorio, formal, de contenido patrimonial,
indivisible; por el cual las partes se hacen concesiones recprocas y decidan
sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando as el pleito que podra
promoverse o finalizar el que estuviese iniciado. Se puede dar hasta en el
trmite del recurso de casacin a diferencia de la conciliacin.
201
DESISTIMIENTO
El desistimiento es el apartamiento expreso de las partes, respecto del
proceso, es tambin la renuncia a algn acto procesal e inclusive de la
pretensin. El desistimiento de la accin es diferente al desistimiento del
derecho (pretensin). El primero, deja subsistente el derecho; el segundo
pone trmino a la accin y al derecho.
ABANDONO
Es aqul instituto por el cual se pone fin al juicio -cualquiera sea el estado en
que se encuentre- en razn a la inactividad del proceso, por el no impulso de
las partes e, inclusive, del Juez; en los actos que son de su entera
competencia, en su calidad de director del proceso. Los requisitos para la
configuracin del abandono son: la existencia de un proceso instaurado, la
inactividad procesal y el vencimiento del trmino fijado por la ley para que
se produzca. El abandono ser improcedente, entre otros, en los procesos
que se encuentres en ejecucin de sentencia, en los procesos no
contenciosos, etc. (artculo 350 del Cdigo Procesal Civil). Contra la
resolucin que declara el abandono del proceso slo puede fundarse en el
cmputo del plazo o en causas de fuerza mayor (o caso fortuito).
577. Con qu medios impugnatorios cuenta el justiciable dentro de un proceso civil?
Al ser los medios impugnatorios los instrumentos que la ley concede a las partes o a los terceros
legitimados para que soliciten al Juez, que l mismo u otro Juez de jerarqua superior realicen un nuevo
examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que anule o revoque ste, total o parcialmente;
estos se clasifican en: los remedios y los recursos procesales.
Los remedios son aquellos por los cuales el recurrente pide se reexamine todo un proceso o un
determinado acto procesal, salvo aquellos que estn contenidos en una resolucin (las cuestiones
probatorias -tacha y oposicin- y la nulidad de actos procesales).
Los recursos son aquellos medios impugnatorios que se dirigen exclusivamente contra los actos
procesales contenidos en resoluciones a fin de que estas sean reexaminadas por el superior, esto ltimo en
virtud al principio de la Instancia Plural. Los mismos que se clasifican en: Reposicin, Apelacin,
Casacin y Queja. Siendo los siguientes sus requisitos y presupuestos:
REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD REQUISITOS DE PROCEDENCIA
- Que se interpongan ante el rgano jurisdiccional
que cometi el vicio o error en el acto procesal o
en la resolucin.
- Que se observen los plazos previstos para cada
medio impugnatorio, segn la va procedimental
en las que se interpongan.
- Observar la formalidad exigida por ley.
- Se debe fundamentar el pedido.
- Se debe cumplir con precisar el agravio y
el vicio o error cometido por el A Quo.
O se puede interponer dos recursos contra la misma resolucin. No es requisito de procedencia. Las
partes pueden renunciar a los recursos (por acuerdo de los mismos) durante el proceso. Lo que ser
admisible slo cuando el derecho que sustenta la pretensin sea renunciable, y no afecte el orden
pblico, las buenas costumbres o una norma imperativa.
202
REPOSICIN
Se interpone a fin de solicitar el reexamen nicamente de decretos, es decir,
resoluciones de simple trmite o de impulso. Se resuelve sin necesidad de traslado a
la otra parte cuando el vicio o error es evidente y cuando el recurso sea
notoriamente inadmisible o improcedente. Cuando el recurso es extemporneo,
por ejemplo.
APELACIN
Es un medio impugnatorio formulado por todo aquel que se considera
agraviado con una resolucin (sentencia o auto), para que luego de un nuevo
examen de sta por parte del superior jerrquico, se subsane el vicio o el error
cometido -si es que lo hubiere. El recurso de apelacin contiene intrnsecamente el
pedido de nulidad de la resolucin recurrida, siempre que los vicios afecten aspectos
formales de sta. De ah que el superior jerrquico anule (si se invalida al
declarrsele inexistente) o revoque (cuando se sustituye una resolucin o en parte).
Las clases de apelacin, atendiendo a la forma como se concede el recurso, son los siguientes:
a) Con efecto suspensivo (Cuando la eficacia de la resolucin recurrida se suspende hasta la
notificacin de la resolucin que ordena se cumpla lo ordenado por el rgano revisor. Procede esta
clase de apelacin contra las sentencias y autos que dan por concluido el proceso o impiden su
continuacin: conciliacin, allanamiento, etc.)
b) Sin efecto suspensivo (Cuando se mantiene la eficacia de la resolucin impugnada, incluso para su
cumplimiento efectivo. Procede en los casos en que la Ley as lo declare o en los casos en que no
procede la apelacin con efecto suspensivo);
c) diferida (Se da cuando el Juez ordena que se reserve el trmite de una apelacin sin efecto
suspensivo con la finalidad de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra
resolucin que aqul seale. La misma que puede devenir en ineficaz si no se apela la sentencia o la
resolucin sealada por el Juez. Si el Cdigo Procesal Civil no seala el efecto o la calidad en que es
apelable una resolucin se considera que es sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida.
CASACIN
Es un recurso extraordinario, que se interpone cuando se cuestiona
objetivamente entindase la legalidad- de una decisin de las Salas Superiores.
La Ley N 29364, publicada el 28 de mayo de 2009 modific los artculos originales
que regulaban la casacin en el Cdigo Procesal Civil con la finalidad de reorientar
esta institucin y la labor de la Corte Suprema de la Repblica en el marco de un
Estado Constitucional de Derecho, segn reza su exposicin de motivos. Al parecer
esta modificacin est lejos de alcanzar los fines anhelados. Si bien esta
modificatoria tiene la virtud de tener un texto ms amplio y claro a favor de la
ciudadana, permitiendo superar discusiones meramente tericas sobre la diferencia
de la aplicacin indebida o inaplicacin de una norma, por ejemplo; debe tenerse en
claro que la infraccin normativa que hoy funge de genrica causal casatoria,
sigue considerando a las afectaciones tanto de normas materiales como de normas
procesales, as como a las infracciones a la tutela jurisdiccional efectiva y debido
proceso, es decir frente a errores in iudicando e in procedendo, por lo cual se
concluye que no ha sucedido ninguna modificacin sustancial, mantenindose las
posibilidades de interponer el recurso de casacin en los mismos supuestos antes
regulados segn seala SOTERO GARZN en una la pgina web de Justicia
Viva.
Funciones: Nomofilctica y Unificadora. La primera consiste en ensear a la
judicatura nacional el correcto empleo de la ley; mientras que en la segunda tiene
por objeto unificar los criterios con respecto a la administracin de justicia, mediante
la jurisprudencia. Slo procede contra resoluciones ante las cuales ya no es posible
interponer recurso ordinario alguno, como la apelacin; y cuando se encuentre
fundamentada en alguna de las causales antes indicadas. El recurso de casacin tiene
por finalidad la revisin de las resoluciones de las Cortes Superiores, para una
correcta aplicacin de las causales de anulacin del laudo arbitral y de las causales
de reconocimiento y ejecucin de laudos extranjeros.
203
QUEJA
Es un recurso que tiene por objeto que el reexamen de una misma resolucin de
inadmisibilidad o improcedencia de un recurso de apelacin o casacin.
Tambin procede contra una resolucin concesoria de apelacin con efecto distinto
al que le corresponde. Puede ser de dos clases: De derecho y de hecho. En el primer
caso se interpondr ante el mismo rgano jurisdiccional que deneg los recursos
antes mencionados, para que una vez formado el cuaderno correspondiente se
remitan al superior jerrquico. En el segundo caso se plantea en forma directa ante el
superior jerrquico sin necesidad de acompaar copias de ningn documento. Sus
efectos son: no interfiere en el curso del proceso principal ni afecta la invalidez de la
resolucin denegatoria; salvo que, por solicitud de una de las partes y con
ofrecimiento de contracautela, el Juez que conoce el proceso, suspender la causa
mediante resolucin debidamente fundamentada e irrecurrible.
La Consulta no es un medio impugnatorio, pero implica la revisin de lo resuelto en primera instancia,
por el superior jerrquico, para su aprobacin o desaprobacin. Constituyndose en un trmite
obligatorio en el supuesto de no haber apelacin. Procede slo en los casos sealados en la ley. Procede
contra las siguientes resoluciones:
a) Aquella que declara la interdiccin y el nombramiento de tutor o curador,
b) La que contenga una decisin final en un proceso en donde el vencido fue representado por un
curador procesal,
c) La resolucin que establezca la preferencia de una norma constitucional a una legal ordinaria. Los
efectos de la resolucin elevada en consulta quedarn suspendidos mientras dure su tramitacin. Y
no procede la interposicin de recurso de casacin que aprueba la consulta.
578. Qu actos procesales se desarrollan en la Etapa Postulatoria del proceso?
Demanda. La demanda constituye el acto por el cual todas las personas materializan su derecho de
accin al solicitar al rgano jurisdiccional la solucin de un conflicto de intereses o una incertidumbre,
ambas con relevancia jurdica. A su vez, la demanda representa el primer acto con el cual se inicia la
etapa postulatoria.
La demanda debe acompaar todos los medios probatorios que acrediten la pretensin del accionante y
cumplir as con los requisitos de fondo y de forma para su admisin. En ese sentido, el acto procesal en
mencin debe plantearse necesariamente por escrito, y respetar la forma establecida en el artculo 130
del CPC, dentro de las cuales tambin se encuentran los requisitos exigidos en los artculos 424 y 425
del CPC. En ese contexto, una demanda ser declarada inadmisible: cuando no rena los requisitos
legales, cuando no se acompae los anexos exigidos por Ley, cuando el petitorio est planteada de modo
incompleto o impreciso, o la va procedimental propuesta no corresponda a la naturaleza del petitorio o al
valor de ste, salvo que la ley permita su adaptacin.
De otro lado, los requisitos de fondo de la demanda, que determinarn su procedencia, establecen las
siguientes exigencias: Que el demandante tenga legitimidad e inters para obrar, que el derecho no se
encuentre caduco, la competencia del rgano jurisdiccional ante el cual se interpone la demanda, la
conexin lgica entre los hechos y el petitorio (que debe ser fsica y jurdicamente posible), que no se
acumule pretensiones indebidamente y que tampoco -la demanda- resulte manifiestamente improcedente.
Es posible modificar la demanda hasta antes de la notificacin de la misma, adems de ser pasible de
ampliacin, aunque nicamente en la cuanta, y se puede realizar hasta antes de la emisin de la sentencia
si se vencieron nuevos plazos o cuotas originadas en la misma relacin obligacional; y siempre que el
demandante se haya reservado tal derecho en la misma demanda.
Emplazamiento. Luego que el Juez califique la demanda (verifique el cumplimiento de los requisitos de
admisibilidad y de procedencia), expedir el auto admisorio (en los procesos ejecutivos, mandato
ejecutivo) y conferir traslado al demandado para que comparezca al proceso y pueda ejercer su derecho
204
de defensa, contradiga o cuestiones la validez de la relacin jurdica procesal. Esto a travs de las
notificaciones, exhortos, edictos, segn sea el caso.
Contestacin de la demanda. Inspirada en los principios de defensa, contradiccin y bilateralidad, que
para su admisin (y consiguiente apersonamiento, del emplazado) debe reunir los mismos requisitos
exigidos para la demanda. As como, pronunciarse respecto de cada uno de los hechos expuestos en la
demanda, en forma ordenada, clara y precisa. Reconociendo o negando categricamente la autenticidad
de los documentos que se le atribuyen, o aceptando o negando, de igual manera, la recepcin de
documentos que se alega le fueron enviados; importando el silencio el reconocimiento o aceptacin de
tales cargos. Adems de exponer los hechos en que se funde la defensa.
Reconvencin. Constituye el acto a travs del cual el emplazado, con las mismas facultades conferidas al
demandante, plantea una nueva pretensin y la dirige al demandante. Esto, al momento de contestar la
demanda.
La reconvencin tambin debe reunir los mismos requisitos de la demanda para los efectos de su
admisin y/o procedencia (requisitos de forma y de fondo), no debe afectar la competencia asumida por
el Juez ni la va procedimental originariamente, y las pretensiones de la reconvencin deben ser conexas.
Por ltimo, cabe precisar que la demanda y la reconvencin se sustancian conjuntamente, y se resuelven
de la misma manera en la sentencia.
La rebelda es una institucin procesal que adquiere quien fue debidamente emplazado
(demandante o demandado) para comparecer al proceso o para realizar determinado acto dentro del
litigio, y no lo hace en el plazo correspondiente. La declaracin de rebelda debe hacerse efectiva a
travs de una resolucin, a pedido de parte o de oficio. Declarada la rebelda, el Juez se pronunciar
sobre el saneamiento del proceso, que de ser as, continuar con el proceso, sobre la base de la
presuncin legal relativa de los hechos expuestos en la demanda; a menos que al ser varios
emplazados algunos conteste la demanda, la pretensin demandada se sustente en un derecho
indisponible (filiacin, por ejemplo), disposicin de la ley, o que la presuncin legal relativa no
produzca conviccin en el juzgador. El rebelde puede incorporarse al proceso en cualquier etapa,
sujetndose al estado en que se encuentre.
Saneamiento procesal. Se constituye como un segundo filtro esencial -despus de la calificacin para
admisin de la demanda y reconvencin- para evitar que el proceso carezca de algn presupuesto que lo
invalide o est privado de alguna condicin de la accin, lo cual podra impedir al juzgador a resolver
sobre el fondo de la litis.Puede ser considerada como un elemento que impide la existencia de
presupuestos procesales que invaliden el proceso o en todo caso eviten la resolucin de la causa por
el Juez sobre la esencia de lo discutido
(7)
.
En el acto de saneamiento procesal se establecer la existencia de una relacin jurdica procesal vlida
entre las partes, siempre que se advierta el cumplimiento, hasta dicho estado del proceso, de la existencia
de las condiciones de la accin y los presupuestos procesales. Los primeros estn referidos a la
existencia de legitimidad e inters para obrar, adems de la voluntad de la ley. Los segundos en cambio,
estn referidos a la capacidad de las partes, competencia del Juez y los requisitos de la demanda y la
reconvencin, segn sea el caso. De no satisfacerse tales requerimientos, el Juez puede: conceder un
plazo a efectos de que se subsanen los defectos subsanables, o declarar la nulidad (de todo los actos
procesales realizados con anterioridad) y consiguiente conclusin del proceso. Esto ltimo, cuando
existan defectos insubsanables en la relacin procesal.
La fijacin de puntos controvertidos, que estn constituidos por aquellos puntos sobre los cuales existe
discrepancia entre las partes, y que a su vez sern materia de probanza. Una vez expedido el auto de
saneamiento procesal, las partes dentro del tercer da de notificadas propondrn al juez por escrito los
puntos controvertidos y cuando la actuacin de los medios probatorios admitidos lo requiera, el Juez
sealar da y hora para la realizacin de la Audiencia de Pruebas.
El saneamiento probatorio, acto procesal en el que el Juez dispone qu medios probatorios se van
actuar en la audiencia de pruebas, declarando la impertinencia o improcedencia, segn sea el caso; a fin
205
de resolver los puntos controvertidos y consiguiente resolucin de la litis. A menos que la cuestin
controvertida sea de puro derecho, o siendo de hecho no existe la necesidad de actuar medios probatorios;
casos en los cuales el Juez comunicar a las partes su decisin de expedir sentencia sin admitir otro
trmite, esto ltimo inspirado en el principio de economa procesal (instituto procesal denominado
juzgamiento anticipado del proceso). Si se presentaran cuestiones probatorias o los medios probatorios
admitidos por el juez requieran actuacin, se convocar a las partes a una audiencia de pruebas, etapa en
la cual se resuelven las cuestiones probatorias y se actan los medios probatorios a fin de resolver el
conflicto o incertidumbre jurdica, materia de litigio; que se realizar segn la hora y lugar que fije el
Juez al expedir el auto que fija puntos controvertidos y realiza el saneamiento probatorio; momento en el
cual concluye la etapa postulatoria y se inicia la etapa probatoria del proceso.
A diferencia del juzgamiento anticipado del proceso, la conclusin anticipada del mismo, se da
en los casos sealados en el artculo 474 del CPC; que pueden ser con o sin declaracin sobre el
fondo. As por ejemplo, cuando la pretensin de las partes deja de pertenecer al mbito
jurisdiccional; que se configurar en el siguiente supuesto: en un proceso de obligacin de dar
suma de dinero el demandante exige la devolucin de la acreencia y e el curso del litigio el
emplazado paga su deuda conjuntamente con los intereses.
De otro lado, dentro de la etapa postulatoria tambin cabra referirnos al instituto denominado medios de
defensa, las cuales representan los mecanismos otorgados por la ley, fundamentalmente al demandado
(al demandante en los casos de reconvencin), para poder equilibrar la inicial desigualdad que se da en un
proceso; puesto que el demandante dispone del manejo de tiempo respecto al momento de accionar,
reunir los medios probatorios, consultar con profesionales, etc.; mientras que el demandado slo tiene un
plazo perentorio para poder legitimarse y escudarse en el proceso. Los medios de defensa se clasifican en
dos:
a) De fondo (que buscan neutralizar la pretensin demandada, la contestacin de demanda por
ejemplo; o las excepciones, que buscan invalidar la relacin jurdica procesal de las partes, por
defectos de fondo; cuando stas sean de carcter perentorio).
b) De forma (dentro de las cuales se considera a las excepciones de carcter dilatoria, que no tienen por
finalidad destruir la pretensin del actor, sino nicamente la de suspender el proceso hasta que se
subsane el defecto u omisin advertido. En efecto, las excepciones son aquellos medios de defensa
que tienen por objeto cuestionar el aspecto formal del proceso, o cuestionar el fondo del mismo,
es decir, negando los hechos en que se apoya la pretensin o desconociendo el derecho que lo
sustenta. De all la clasificacin de excepciones perentorias y dilatorias.
El CPC enumera taxativamente las siguientes excepciones en el artculo 446.
a) De incompetencia. Busca cuestionar la competencia del Juez, en razn a la materia, cuanta o
territorio (puede ser declarada de oficio o a instancia de parte, hasta antes de expedirse el auto de
saneamiento procesal). Es de carcter perentorio.
b) De incapacidad del demandante o de su representante. Es de carcter dilatorio, en razn a que el
actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que fija el auto
correspondiente.
c) De representacin defectuosa o insuficiente del demandante. A diferencia de la excepcin anterior,
sta tiene por objeto cuestionar el poder y no a la persona del representante de alguna de las partes. Y
es de carcter dilatoria.
d) De oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda. De carcter dilatoria, que est
orientada a cuestionar los aspectos puramente formales de la demanda, as por ejemplo, cuando en la
demanda se hayan propuesto pretensiones incompatibles, o sin conexin entre los hechos expuestos,
etc.
e) De falta de agotamiento de la va administrativa. Cuando se trate de aquellos casos en que se
pretenda impugnar alguna resolucin administrativa, sin que se hayan agotado previamente los
recursos previstos en sede administrativa, antes de acudir a la va judicial. Se trata de una excepcin
de carcter perentorio.
206
f) De falta de legitimidad para obrar activa o pasiva. Es de carcter perentorio, y se presenta cuando
no se configura la correcta identificacin entre los sujetos confortantes de la relacin jurdica material
y la relacin jurdica procesal. Si la incorrecta identificacin est referida al demandante, estaremos
ante una falta de legitimidad para obrar activa, mientras que la pasiva se configurar por la incorrecta
identificacin del demandado. Por ejemplo: Juan celebr con un contrato de compraventa con Pedro,
posteriormente, el primero de ellos pretende demandar la resolucin de dicho contrato y la dirige al
Marcos.
g) De litispendencia. Es el instrumento dirigido a denunciar la existencia de dos procesos en trmite
entre las mismas partes, con iguales pretensiones procesales y promovidas en virtud a un mismo
inters, con la finalidad de extinguir el iniciado con posterioridad al primer proceso. Por ello es de
carcter perentorio.
h) De cosa juzgada. Es de carcter perentorio, y se presenta cuando un proceso ha terminado con
decisin firme, ya sea mediante sentencia o laudo arbitral, y existe otro proceso en trmite en el que
las partes, las pretensiones y el inters para obrar son las mismas.
i) Excepcin de desistimiento de la pretensin. Al igual que la anterior, es de carcter perentorio; que
se interpondr cuando se da inicio a un proceso idntico a otro concluido por el desistimiento de la
pretensin del demandante. En este caso tambin se requiere la identificacin de la triple identidad
(las mismas partes, las mismas pretensiones y el mismo inters para obrar).
j) De conciliacin y transaccin. Al tener la conciliacin y la transaccin los mismos efectos de una
sentencia con la calidad de cosa juzgada, por ser formas especiales de conclusin del proceso; estas
excepciones tambin tienen la naturaleza perentoria.
Cabe mencionar que la transaccin extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta
como excepcin procesal conforme lo prev el inciso 10) del artculo 446 del Cdigo Procesal Civil e
inciso 4) del artculo 453 del mismo cuerpo legal, por interpretacin sistemtica de dichas normas
con las que contiene el Cdigo Civil sobre la transaccin, ello en atencin a lo establecido por el
Primer Pleno Casatorio del 22 de enero de 2008, publicado el 21 de abril de 2008.
k) De caducidad. Esta excepcin se interpondr cuando se haya iniciado un proceso en el que el actor a
perdido el derecho a entablar una demanda, por no haberse propuesto la pretensin procesal dentro del
plazo establecido por ley. Los plazos de caducidad no admiten interrupcin ni suspensin; y
nicamente estn establecidos por ley. Esta excepcin tambin es de naturaleza perentoria, y puede
tambin ser declarada de oficio.
l) De prescripcin extintiva. Slo puede operar por proposicin de alguna de las partes, en razn a que
la prescripcin no extingue el derecho sino nicamente la accin, a diferencia de la caducidad. El
plazo de prescripcin es susceptible de suspensin o interrupcin. Es de carcter perentorio.
m) De convenio arbitral. Se configurar cuando se inicie un proceso en el que las pretensiones
demandadas ya hayan sido objeto de un convenio arbitral.
Las defensas previas, tambin son considerados medios de defensa; ello en razn a que estas estn
orientadas a la consecucin de la suspensin del proceso, hasta que el demandante cumpla con un
requisito o condicin previa; que establece el derecho sustantivo para el ejercicio de la accin.
579. A qu se denomina procesos contenciosos, y cmo se clasifican?
Son aquellos procesos en los cuales la ley faculta la oposicin entre las pretensiones de los titulares
activos y pasivos de la relacin jurdica procesal, a diferencia de los procesos no contenciosos, en los que
estrictamente no existe contradiccin alguna.
En ese contexto, y atendiendo a la finalidad que persigue, los procesos contenciosos de clasifican a su vez
en:
a. Declarativos. En este proceso se pretende una declaracin de certeza sobre la existencia o no del
derecho invocado.
b. Ejecucin. Son aquellos que se basan en un derecho cierto, generalmente materializado en un ttulo
ejecutivo o de ejecucin donde consta la exigibilidad de la obligacin.
En rigor no existen procesos cautelares como lo seala el Cdigo Procesal Civil. (En la siguiente
pregunta demostraremos por qu)
207
La modificatoria del Cdigo Procesal Civil contenida en el Decreto Legislativo N 1069 estableci el
Proceso nico de Ejecucin prescindiendo de cualquier clasificacin en base a los ttulos a ejecutarse.
Por otro lado, aunque sin la existencia de audiencias, sobrevivi la subdivisin de los procesos
declarativos: a) Conocimiento, b) Abreviado y c) Sumarsimo.
a. Proceso de Conocimiento. Es el proceso modelo por excelencia debido a que su tramitacin es de
aplicacin extensiva a todas aquellas controversias que carezcan de un trmite especfico, inclusive se
aplican supletoriamente a los dems procesos (ejecutivos, cautelares, etc.). Se caracteriza por la
amplitud de los plazos de las respectivas actuaciones procesales en relacin con los otros tipos de
procesos declarativos. Adems, la naturaleza de las pretensiones que en l se puedan ventilar -
complejas y de gran estimacin patrimonial- refleja su importancia dentro del contexto jurdico. Este
proceso tiene por finalidad (tpico de los procesos declarativos) la dilucidacin y declaracin de parte
del rgano jurisdiccional del contenido y alcance del estado o situacin jurdica sustantiva existente
entre sus titulares a travs del desarrollo sucesivo de determinados actos jurdicos procesales
enmarcados dentro de una normatividad especfica. Los supuestos en los cuales procede la tramitacin
de los procesos de conocimiento se encuentran contemplados en el artculo 475 del CPC.
La competencia para este tipo de procedimientos corresponde exclusivamente a los Jueces Civiles y
los Juzgados de Familia, segn la materia a que se refiera la pretensin.
De otro lado, cabe precisar que en los procesos de conocimiento es posible la interposicin de
cuestiones probatorias, medios de defensa (excepciones y cuestiones previas), reconvencin, y se
ofrezcan otros medios probatorios al invocarse en la demanda o reconvencin con hechos nuevos. Lo
plazos para las actuaciones que correspondan en este proceso se encuentran contemplados en el
artculo 478 del CPC.
b. Proceso abreviado. Es aqul proceso en el que los plazos y formas son breves y simples, y que a
diferencia con el proceso de conocimiento, en este proceso se concentran las actuaciones procesales
en un nmero menor. En ese sentido, tanto el saneamiento procesal como la fijacin de puntos
controvertidos se realiza mediante un auto. En este caso, las cuestiones probatorias, medios de defensa
(las excepciones y cuestiones previas), reconvencin, y el ofrecimiento de medios probatorios al
invocarse hechos no expuestos en la demanda o reconvencin; son procedentes eventualmente. Los
plazos para este tipo de procesos se encuentra contemplada en el artculo 491 del Cdigo Procesal
Civil. Las pretensiones procedentes en este proceso se encuentran enumeradas en el artculo 486 del
Cdigo Procesal Civil.
c. Proceso sumarsimo. Es el proceso contencioso de duracin muy corta donde se dan una serie de
limitaciones, y cuya finalidad es precisamente abreviar su tramitacin; reservado a aquellas
controversias en las que sea urgente la tutela jurisdiccional o su monto no supere los lmites
establecidos por ley (monto mnimo). Se caracteriza por al reduccin de los plazos y la concentracin
de las audiencias en una sola, denominada audiencia nica. Lo que significa que tanto la de
saneamiento procesal como la fijacin de puntos controvertidos y pruebas se realizan en audiencia
nica. Las pretensiones que se dilucidan en este tipo de procesos se encuentra sealadas en el artculo
546 del Cdigo Procesal Civil, y los plazos -para la realizacin de los actos procesales- en el artculo
554 del mismo cuerpo normativo.
En este tipo de procesos, tienen competencia: Los jueces civiles (en aquellos asuntos que no tengan
va procedimental propia, sean inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto o, porque debido a
la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez lo considere atendible); Los juzgados de familia (todos los
asuntos relativos al Cdigo de los Nios y Adolescentes y sobre Derecho de Familia); y Los jueces de
paz (los asuntos cuya estimacin patrimonial no sea mayor de diez URP, puesto que de ser mayor el
monto de la pretensin, sern competentes los jueces de paz letrado, hasta las veinte URP). No
procede la reconvencin; los informes sobre los hechos; el ofrecimiento de medios probatorios en
segunda instancia, y en ningn otro caso; la modificacin y ampliacin de la demanda, y los medios
probatorios extemporneos.
208
580. Existen en rigor procesos cautelares?
No. Lo que existen son pretensiones cautelares pero que estn lejos de configurar un proceso, las razones
son las siguientes:
1. Los procesos son autnomos. Las pretensiones cautelares estn unidas por un cordn umbilical a un
proceso principal.
2. Los procesos buscan la satisfaccin de un inters o derecho. Las pretensiones cautelares buscan
asegurar el cumplimiento de una futura sentencia estimatoria.
3. Los procesos encuentran su bisagra en la probanza de las afirmaciones de las partes. La pretensin
cautelar no conoce probanza alguna. Se fundamenta en la apariencia del derecho invocado.
4. Los procesos se sustentan en el principio de contradiccin o bilateralidad. Las pretensiones cautelares
son, en su mayora, inaudita altera parts.
581. Cules son las principales diferencias entre los procesos de tutela jurisdiccional ordinaria y
procesos de tutela jurisdiccional de urgencia?
Los procesos de tutela ordinaria se caracterizan por:
1. Existencia de plazos amplios.
2. Presencia de audiencias en su diagrama procedimental.
3. Finalizan con una sentencia de certeza.
Pertenecen a esta clasificacin los procesos civil, penal, laboral, familiar, administrativo, filiacin
extramatrimonial y prdida de dominio.
Los procesos de tutela de urgencia tienen caractersticas opuestas:
1. Existencia de plazos reducidos.
2. Ausencia de audiencias en su diagrama procedimental.
3. Finalizan con una sentencia de probabilidad.
Pertenecen a esta clasificacin los procesos constitucionales de la libertad.
582. Qu es una medida cautelar?
Las medidas cautelares se constituyen en mecanismos reconocidos procesalmente, en virtud de los cuales
las partes solicitan el aseguramiento de los efectos de una sentencia futura durante el tiempo que se
demore en tramitar un proceso. El objetivo de lo solicitado es proteger el derecho que asiste al
demandante, el mismo que considera que su pretensin o derecho se encuentra en peligro ante el
demandado. Sin embargo, debemos sealar que la medida cautelar se constituye bsicamente en un
prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.
Siendo la naturaleza de las medidas cautelares provisoria, instrumental y variable, debe sealarse
que en principio las resoluciones que las conceden o levantan no revisten el carcter de definitivas
salvo en los casos en que se resuelva sobre la prdida de la contracautela () (Casacin N 2679
2000 Sullana).
583. Qu requisitos debe contener la solicitud de una medida cautelar?
Dentro de los principales requisitos que debe contener una solicitud de medida cautelar podemos sealar:
1. Exponer los fundamentos de la pretensin cautelar.
2. Sealar la forma de sta.
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectacin.
4. Ofrecer contracautela.
5. Designar el rgano de auxilio judicial correspondiente.
6. Acreditar su identificacin en caso se trate de persona natural, con copia legalizada de su documento
de identidad.
209
584. Cules son las principales medidas cautelares que regula nuestro Cdigo Procesal Civil?
Para saber cuales son las principales medidas cautelares que regula nuestro Cdigo Procesal Civil es
necesario hacer una pequea clasificacin:
En forma de inscripcin.- La medida
consiste en una inscripcin en el asiento
registral, lo que importa un
conocimiento de todos.

En forma de retencin.- Los bienes
pasan a manos de un retenedor.
9Embargo.- Afectacin
jurdica del bien o
derecho del presunto
obligado
En forma de recaudacin.- Se afectan los
ingresos de la persona natural o
jurdica sobre la que se dictan.
a. Medidas cautelares de
futura ejecucin forzada.-
Impiden que los bienes
sujetos a la ejecucin
forzada desaparezcan.
En forma de intervencin.- Se configura
con la administracin de bienes y
dirigido contra aquellos que realizan
actividades productivas.

En forma de depsito.- Se afectan bienes
muebles sealando a un depositario que
se hace responsable por los bienes.

9 Secuestro
Se realiza una desposesin del tenedor de bien
y se entrega a un custodio que es designado
por el juez.
9 Cateo
Es la facultad que permite al auxiliar
jurisdiccional descubrir los bienes que pudiera
tener ocultos el deudor.

MEDIDAS
CAUTELARES
b. La anotacin preventiva de
la demanda
Permite la inscripcin de la demanda en el
registro respectivo para que los terceros
conozcan esta situacin.
c. Medidas temporales sobre
el fondo
Excepcionalmente, por la necesidad
impostergable del que la pide, por la firmeza
del fundamento de la demanda y prueba
aportada, la medida puede consistir en la
ejecucin anticipada de lo que el Juez va a
decidir en la sentencia, sea en su integridad o
slo en aspectos sustanciales de sta, siempre
que los efectos de la decisin pueda ser de
posible reversin y, no afecten el inters
pblico. Ejm: La asignacin anticipada de
alimentos.
d. Medidas innovativas
Modifican el estado del hecho o el derecho
existente antes de la peticin. Aqu hay
posibilidad de que se concrete un dao
irreparable.
e. Medidas de no innovar
Ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el Juez dictar medidas
destinadas a conservar la situacin de hecho o
de derecho cuya situacin vaya a ser o sea
invocada en la demanda y, se encuentra en
relacin a las personas y bienes comprendidos
en el proceso. Esta medida es excepcional por
lo que se conceder slo cuando no resulte de
aplicacin otra prevista en la ley.
210
585. Qu son los procesos nicos de ejecucin y cmo se clasifican?
Los procesos nicos de ejecucin son la contraparte de los procesos declarativos ya que en ellos se parte
de una situacin cierta que ha quedado insatisfecha, en ese sentido, el objetivo de este proceso es obtener
la satisfaccin para el ejecutante respecto de aquello que se pretende ejecutar.
Los procesos nicos de ejecucin se inician en razn de un ttulo ejecutivo de carcter judicial o
extrajudicial los cuales se encuentran previstos en el artculo 688 del Cdigo Procesal Civil.
586. Qu tipos de proceso nicos de ejecucin regula el Cdigo Procesal Civil?
La norma adjetiva regula las siguientes modalidades de proceso nicos de ejecucin:
a) Ejecucin de obligacin de dar suma de dinero.
b) Ejecucin de obligacin de dar bien mueble determinado.
c) Ejecucin de obligacin de hacer.
d) Ejecucin de obligaciones de no hacer.
e) Ejecucin de Resoluciones Judiciales.
f) Ejecucin de Garantas.
587. Cul es el trmite que corresponde al proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero?
El proceso ejecutivo sobre obligacin de dar suma de dinero se inicia con la demanda a la que se le
acompaa el ttulo ejecutivo, la misma que ser calificada por el juez. En caso que la calificacin sea
positiva, el juez expedir el mandato ejecutivo, el mismo que dispondr el cumplimiento de la obligacin
contenida en el ttulo bajo apercibimiento de iniciarse la ejecucin forzada. Notificada la parte
demandada, tendr cinco das para contradecir la demanda en virtud de los supuestos estipulados en el
artculo 700 del Cdigo Procesal Civil y proponer excepciones o defensas previas; recordemos que slo
se admiten como medios probatorios la declaracin de parte, los documentos y la pericia.
Si hay contradiccin y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante,
quien deber absolverla dentro de tres das proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la
absolucin o sin ella, el Juez resolver mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento
procesal, y pronuncindose sobre la contradiccin propuesta.
Cuando la actuacin de los medios probatorios lo requiera o el Juez lo estime necesario, sealar da y
hora para la realizacin de una audiencia, la que se realizar con las reglas establecidas para la audiencia
nica.
Si no se formula contradiccin, el Juez expedir un auto sin ms trmite, ordenando llevar adelante la
ejecucin
El plazo para interponer apelacin contra el auto, que resuelve la contradiccin es de tres das contados,
desde el da siguiente a su notificacin. El auto que resuelve la contradiccin, poniendo fin al proceso
nico de ejecucin es apelable con efecto suspensivo.
588. Qu es la ejecucin forzada y cules son sus formas?
La ejecucin forzada es un mecanismo de ltima ratio para obtener el cumplimiento de una obligacin.
La ejecucin forzada procede cuando los bienes materia del proceso ejecutivo o de ejecucin han sido
afectados con la finalidad de asegurar dicho cumplimiento. Dentro de las formas de llevar a cabo la
ejecucin forzada podemos encontrar:
a. Remate.- El remate se constituye en la venta judicial de los bienes embargados y procede una vez
que haya quedado firme la resolucin judicial que ordena llevar a cabo la ejecucin, debiendo tasarse
los bienes para ser rematados.
211
b. Adjudicacin.- Se constituye en un acto judicial que consiste en la atribucin de un bien como
propio a determinadas personas como consecuencia de una subasta con la consiguiente entrega del
mismo.
589. Cmo se efecta la publicacin de la convocatoria a remate?
La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales del lugar del
remate, por tres das tratndose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuar a travs de un
mandato del Juez que comunicar mediante notificacin electrnica a dicho diario para la publicacin
respectiva o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisin.
Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del Juez de la ejecucin, la publicacin se
har, adems, en el diario encargado de la publicacin de los avisos judiciales de la localidad donde estos
se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicar a travs de cualquier otro medio de
notificacin edictal, por igual tiempo.
Adems de la publicacin del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratndose de inmueble, en
parte visible del mismo, as como en el local del Juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado.
La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sancin de
nulidad.
590. Cmo se transfiere la propiedad de un inmueble sujeto a remate y cual es el destino del dinero
obtenido?
En el remate de inmueble el Juez ordenar, antes de cerrar el acta, que el adjudicatario deposite el saldo
del precio dentro de tercer da.
Depositado el precio, el Juez transfiere la propiedad del inmueble mediante auto que contendr:
1. La descripcin del bien;
2. La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre ste, salvo la medida cautelar de anotacin
de demanda; se cancelar adems las cargas o derechos de uso y/o disfrute, que se hayan inscrito con
posterioridad al embargo o hipoteca materia de ejecucin.
3. La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro
de diez das, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden tambin es aplicable al tercero que fue
notificado con el mandato ejecutivo o de ejecucin; y
4. Que se expidan partes judiciales para su inscripcin en el registro respectivo, los que contendrn la
transcripcin del acta de remate y del auto de adjudicacin
591. Qu son los procesos no contenciosos?
Los procesos no contenciosos forman para de una subdivisin procesal, tienen una regulacin especial
dentro del C.P.C. y tienen una naturaleza muy particular. Cuando hablamos de procesos no contenciosos,
nos estamos refiriendo a aquellos procesos en que no existe una litis, un litigio, un pleito, en virtud que se
constituyen prcticamente en una solicitud hecha por una persona con la finalidad de que se declare un
derecho a su favor. Tan es as que los procesos no contenciosos pueden incluso ser tramitados en
instancias notariales. En ese sentido, la norma seala dentro de los llamados procesos no contenciosos a
las solicitudes de inventario, administracin judicial de bienes, adopcin, autorizacin para disponer
derechos de incapaces, declaracin de desaparicin, ausencia o muerte presunta, patrimonio familiar,
ofrecimiento de pago y consignacin, comprobacin de testamento, inscripcin y rectificacin de partida,
sucesin intestada, reconocimiento de resoluciones judiciales y laudos y las solicitudes que carezcan de
contencin.
No obstante lo expuesto, no se puede asegurar que el proceso no contencioso se regule siempre como una
mera solicitud sino que existe la posibilidad de que se contradiga la solicitud dentro de un plazo de cinco
das de notificada. En ese sentido, si existe contradiccin, nuestro proceso pasar de ser no contencioso a
uno de naturaleza eminentemente contenciosa, en virtud de que aparecera en este extremo un conflicto
de intereses o una incertidumbre jurdica entre las partes.

212
50 das
50 das
Conocimiento: No tengan una va
procedimental, Estimacin patrimonial
mayor de 1000 URP, Inapreciables en
dinero o hay duda sobre su monto,
Cuestin slo de derecho, Separacin de
cuerpos
Etapa Decisoria Etapa Probatoria Etapa Postulatoria
Proceso de Conocimiento

Demanda Auto
Admisorio
Contestacin
de la demanda
Saneamiento
Procesal
Auto de Fijacin de puntos
Controvertidos y
Saneamiento Probatorio
Audiencia de
Pruebas
Sentencia
Requisitos:
424
Anexos:
425
30 das
Plazo de 03 das
para que las partes
propongan puntos
controvertidos.
Se admiten medios
probatorios.
Inadmisibilidad:
426
Improcedencia:
427
Requisitos:
442
Anexos:
444
Condiciones de la accin:
Voluntad de la ley
Inters para obrar
Legitimidad para obrar

Presupuestos procesales
Competencia
Capacidad procesal
Requisitos de la demanda

Se resuelve
excepciones y se fija
la relacin jurdica
procesal vlida
Se resuelve las cuestiones
probatorias y se actan los
medios probatorios:
Tpicos: declaracin de
parte, declaracin de
testigos, documentos,
pericia e inspeccin judicial.
Atpicos: auxilios tcnicos o
cientficos.
Si no concurren ambas
partes concluye el proceso.
Excepciones
Plazo 10 das
Cuestiones Probatorias:
Tachas y Oposiciones
Plazo: 05 das
Absolucin: 05 das
Reconvencin
Plazo 30 das
Absolucin: 10 das
Absolucin: 30 das

213
Abreviado: Retracto, Ttulo supletorio,
Prescripcin adquisitiva, Rectificacin de
reas o linderos, Responsabilidad civil de los
Jueces, Expropiacin, Tercera, Impugnacin
de acto o resolucin administrativa;
pretensin mayor de 100 y hasta 1000 URP.
10 das 10 das
Proceso Abreviado

Auto de Fijacin de
Puntos Controvertidos y
Saneamiento Probatorio
Requisitos:
424
Anexos:
425
Voluntad de la ley
Inters para obrar

Competencia
Capacidad procesal

Se resuelve
la relacin jurdica
procesal vlida
Se resuelve las cuestiones
medios probatorios:
cientficos.
Si no concurren ambas
partes concluye el proceso.
Plazo de 03 das
para que las partes
propongan puntos
controvertidos.
Se admiten medios
probatorios.
Inadmisibilidad:
426
Improcedencia:
427
Requisitos: 442
Anexos: 444
Excepciones
Plazo: 05 das
Plazo: 03 das
Absolucin: 03 das
Reconvencin
Plazo: 10 das.
Absolucin: 05 das
Absolucin: 10 das
Demanda Auto
Admisorio:
Contestacin
de la demanda
Saneamiento
Procesal
Audiencia
de Pruebas
Sentencia


214
Sumarsimo: Alimentos, Separacin
convencional y divorcio ulterior, Interdiccin,
desalojo, interdictos, los dems que la ley
seale.
A u d i e n c i a
n i c a
10 das
10 das o en la misma
Audiencia se expide
SENTENCIA
05 das
Proceso Sumarsimo

Demanda
Auto
Admisorio
Contestacin
de la demanda
Saneamiento
Procesal
Fijacin de
puntos
controvertidos
Audiencia
de Pruebas
Sentencia
Requisitos:
424
Anexos:
425
Inadmisibilidad:
426
Improcedencia:
427
Requisitos: 442
Anexos: 444
Excepciones
Plazo: con la
contestacin.
Plazo: con la contestacin.
Voluntad de la ley
Inters para obrar

Competencia
Capacidad procesal

Se resuelve
la relacin jurdica
procesal vlida
Resuelven cuestiones
medios probatorios:
cientficos.
Con intervencin de
las partes fija puntos
controvertidos y
admite medios
probatorios.
Absolucin: en
Audiencia nica
Absolucin: en
Audiencia nica

215
Demanda Mandato
Ejecutivo
Contradiccin y
Excepciones o
Defensas previas
Absolucin de
la Contradiccin
Auto
5 das 3 das
3 das
Ttulo Ejecutivo
y requisitos de
la demanda y
anexo (artculo
424 y 425)
1. Inexigibilidad o iliquidez
de la obligacin;
2. Nulidad formal o
falsedad del ttulo;
3. Extincin de la
obligacin
Apelacin
Cuando la actuacin de los
medios probatorios lo
requiera o el Juez lo estime
necesario, sealar da y
hora para la realizacin de
una audiencia, la que se
realizar con las reglas
establecidas para la
audiencia nica.
Se resuelve las
excepciones y se pronuncia
sobre la contradiccin.

Proceso nico de Ejecucin


216
20 das
Leyenda:
SCCS: Sala Civil de la Corte Superior

Trmite de la Apelacin de Sentencia o
Auto que pone fin al proceso

Sentencia Apelacin
Requisitos de forma: Tasa judicial,
plazo y ante el juez que emiti la
sentencia o auto.
Requisitos de fondo: Se debe indicar el
error de hecho o de derecho incurrido en
la resolucin, precisando la naturaleza
del agravio y sustentando su pretensin
impugnatoria.
Con efecto suspensivo
Concesorio
Eleva a la
SCCS
Corre traslado
Por 10 das en
Abreviado y
Conocimiento
Absolucin
o
Adhesin
Vista de
la
Causa
Confirmar
Revocar
Sentencia
de
Vista
SCCS
Plazos:
Conocimiento: 10 das
Abreviado: 05 das
Sumarsimo: 03 das

217

Trmite del Recurso Extraordinario de Casacin

Leyenda:
SCCS: Sala Civil de la Corte Superior
SCCSp: Sala Civil de la Corte Suprema
de la Repblica

S
Recurso de
Casacin
Requisitos de Forma: Sentencias en
revisin por las Cortes Superiores,
autos de las Cortes Superiores que
ponen fin al proceso, dentro del plazo
de diez das, ante el rgano que expidi
la resolucin y pago de la tasa
respectiva.
SCCS
Admisible
el Recurso
SCCSp
Requisitos de fondo: no
consentimiento de la resolucin de
primera instancia, fundamente con
claridad y precisin.
Procedente

Improcedente
Requisitos
de Forma
Fecha y hora
para la vista
de la causa
Causales: Aplicacin indebida, Interpretacin errnea de
una norma de derecho material o de la doctrina
jurisprudencial, inaplicacin de una norma de derecho
material o la doctrina jurisprudencial, contravencin del
debido proceso, Infraccin de las formas esenciales para
la eficacia y validez de los actos procesales.

Con reenvo
Fundado el recurso
de casacin
50 das
expedir
resolucin
Infundado el recurso
de casacin
Sin reenvo
10 das
Multa 01 a 03
URP

DERECHO
LABORAL
221
592. Qu es el Derecho Laboral?
El Derecho Laboral es la rama del Derecho que tiene por finalidad principal la regulacin de las
relaciones jurdicas entre empleadores y trabajadores y de uno y otros con el Estado, en lo referente al
trabajo subordinado y en cuanto atae a las profesiones y a la forma de prestacin de los servicios, y
tambin en lo relativo a las consecuencias jurdicas mediatas o inmediatas de la actividad laboral.
De la misma forma, contiene el ordenamiento jurdico concerniente a los derechos y deberes de los
empleadores y trabajadores, as como las formas de solucin de los conflictos que se presenten entre estas
partes.
593. Los Derechos Laborales desde el punto de vista de los Derechos Humanos
Dentro de los Derechos humanos, podemos encontrar un grupo al que podemos llamar Derechos
Humanos Laborales. Sobre estos, CANESSA MONTEJO nos explica que son ese conjunto de derechos
laborales recogidos en los tratados internacionales de derechos humanos y/o consagrados en los textos
constitucionales, que resultan indispensables para el respeto de la dignidad humana dentro de las
relaciones laborales y que aseguran la satisfaccin de las necesidades bsicas dentro del mundo del
trabajo.
594. Principios Laborales
Los principios justifican la existencia de normas, tanto al momento de su produccin, interpretacin,
aplicacin, sustitucin o cuando se afecten derechos. Entre los principales principios del Derecho Laboral
podemos sealar a los siguientes:
A) In dubio pro operario: Ante una norma que tenga varias interpretaciones, se debe elegir aquella que
sea la ms favorable al trabajador.
B) Norma ms favorable al trabajador: Se aplicar este principio cuando dos o ms normas regulen en
forma incompatible un mismo hecho.
C) Irrenunciabilidad de derechos: Este prohbe que los actos de disposicin del titular de un derecho
recaigan sobre derechos originados en normas imperativas, y sanciona con la invalidez la transgresin
de esta regla.
D) Condicin ms beneficiosa: Se define como aquel principio al que se recurre para mantener los
beneficios obtenidos de actos o hechos no normativos, como pueden ser el contrato de trabajo etc.
E) Igualdad: Este principio engloba la igualdad ante la ley; igualdad de trato e igualdad de oportunidades.
F) Primaca de la Realidad: Este principio se fundamenta en otorgarle el privilegio a lo que sucede en la
realidad, en vez de las manifestaciones de voluntad formales de las partes.
595. Qu es el contrato de trabajo?
Es el acuerdo voluntario entre trabajador (necesariamente una persona natural) y empleador (que puede
ser un apersona natural o jurdica), en virtud del cual el primero se obliga a poner a disposicin del
segundo su propio trabajo (prestacin de servicios), a cambio de un remuneracin.
596. Cules son los elementos esenciales del contrato de trabajo y en qu consiste cada uno de ellos?
Los elementos esenciales del contrato de trabajo son tres: la prestacin personal de los servicios, la
subordinacin y la remuneracin:
x La prestacin personal de servicios es la obligacin que tiene el trabajador de poner a disposicin del
empleador su propia actividad, la cual tiene carcter personalsimo, es decir, no puede ser delegada a un
tercero, ni ser sustituido o auxiliado, salvo el caso del trabajo familiar.
x La subordinacin es el vnculo de sujecin que tienen el empleador y el trabajador en una relacin
laboral. De dicho vnculo surge el poder de direccin. Este poder de direccin, implica la facultad del
empleador de dirigir, fiscalizar, y cuando lo crea conveniente, poder sancionar al trabajador, dentro de
los criterios de razonabilidad. Este es el elemento distintivo que permite diferenciar al contrato de
trabajo del contrato de locacin de servicios (en estos contratos, los servicios son autnomos o inde-
pendientes).
DERECHO LABORAL
222
x La remuneracin es el ntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios como contraprestacin, en
dinero o en especie, cualesquiera sea la forma o denominacin que se le d, siempre que sea de su libre
disposicin.
Contrato de trabajo: Elementos constitutivos
Para la resolucin del presente caso resulta necesario que previamente se establezca lo que se
entiende por contrato de trabajo y qu elementos del mismo reconoce como esenciales. As, el
contrato de trabajo es entendido como un acuerdo de voluntades por el cual una de las partes
llamada trabajador se compromete a prestar personalmente sus servicios en relacin de
subordinacin a favor de la otra llamada empleador, quien, a su vez, se encuentra obligado a pagar a
favor de aquel una remuneracin. En tal sentido, los elementos esenciales de esta clase de contrato
son: a) la prestacin personal del servicio, b) la subordinacin y c) la remuneracin.
Exp. N 4875-2001 - B.E. (S)
597. En qu consiste los contratos sujetos a modalidad?
Nuestra legislacin laboral mantiene como regla general la celebracin de los contratos de trabajo por
tiempo indeterminado. Sin embrago, permite pactar contratos a plazo fijo a los cuales denomina sujetos a
modalidad. Estos contratos pueden celebrarse cuando as lo requieran las necesidades del mercado o
mayor produccin de la empresa, o cunado lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se
va a prestar o de la obra que se va a ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de
temporada que por su naturaleza pueden ser permanentes.
598. En qu consisten los contratos a tiempo indete3rminado y a plazo fijo?
El contrato a tiempo indeterminado es aquel que se celebra entre un trabajador y un empleador, ya sea de
manera escrita o verbal sin sealar plazo de vencimiento del contrato, entendindose que en toda
prestacin de servicios que rena los elementos esenciales de la relacin laboral se presumen que estamos
frente a un contrato de trabajo a tiempo indeterminado. Su presentacin ante la autoridad Administrativa
de trabajo es optativa.
Por otro lado, son contratos a plazo fijo (sujetos a modalidad), sustentados en una modalidad de contrato
cuando as lo requieran las necesidades del mercado o una mayor produccin de la empresa, as como
cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se prestar o de la obra que se ha de
ejecutar.
599. En qu consisten los contratos de locacin de servicios y de obra?
En el contrato de locacin de servicios la prestacin de servicios se realiza en forma independiente, sin
presencia de subordinacin o dependencia del contratado. El locador se encuentra sujeto al cumplimiento
de las obligaciones contenidas en el contrato pero sin llegar a una situacin de dependencia jurdica frente
a quien lo contrata.
Con respecto al contrato de obra, ste se celebra cuando se cuenta con un objeto previamente establecido y
de duracin determinada, sujeto al tiempo que demande el cumplimiento de dicho objeto. En este tipo de
contratos podrn celebrarse las renovaciones que resulten necesarias para la conclusin o terminacin de la
obra o el servicio objeto de la contratacin, pero es imprescindible sealar expresamente su objeto, sin
perjuicio de que las partes convengan la duracin del respectivo contrato, que solo podr mantener dicha
calidad hasta el cumplimiento de su objeto.
600. Modalidades Formativas de Trabajo
Las modalidades formativas laborales son tipos especiales de convenios que relacionan el aprendizaje
terico y prctico mediante el desempeo de tareas programadas de capacitacin y formacin profesional.
223
Estos convenios no estn sujetos a las normas laborales vigentes, sino a las disposiciones especficas
contenidas en la Ley N 28518 y en su reglamento y otras normas vinculadas a la promocin y formacin
profesional.
601. Derechos del empleador generados por el contrato de trabajo
Poder de Direccin: Concepto.- El poder de direccin es la potestad que confiere al empleador el contrato
de trabajo, en virtud del cual ste se encuentra facultado a dar rdenes sobre el modo, tiempo y lugar de
ejecucin de trabajo, ordenando las prestaciones laborales.
Ius Variandi: Concepto.- Se define como ius variandi la potestad del empleador de variar, dentro de
ciertos lmites, las modalidades de prestacin de las tareas del trabajador.
602. Suspensin y extincin del contrato de trabajo
x Suspensin del contrato de trabajo: El contrato de trabajo se suspende cuando cesa temporalmente la
obligacin del trabajador de prestar sus servicios por causales previamente establecidas en la ley,
convenio, reglamento interno de trabajo, o cuando las partes lo decidan, pudiendo o no mantenerse el
pago de la retribucin, sin que desaparezca el vnculo laboral.
x Extincin del contrato de trabajo: Se entiende por extincin del contrato de trabajo a la terminacin de
la relacin laboral, cesando definitivamente las obligaciones a cargo del trabajador y empleador.
603. Qu es un despido arbitrario y qu derecho tiene el trabajador frente a l?
El despido es arbitrario cuando este se realiza sin haberse expresado causa, no se cumple con el
procedimiento de despido o no poderse demostrar la causa justa en juicio; en consecuencia, el trabajador
tiene derecho al pago de una indemnizacin, debido a que el empleador ha resuelto el contrato de trabajo
de manera unilateral.
604. En qu consiste la Compensacin por Tiempo de Servicios y quines la perciben?
La Compensacin por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de carcter econmico a favor
del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo N 650, acorde con la naturaleza previsional del mismo,
establece un rgimen de depsitos de cumplimiento obligatorio; estos depsitos, que deben realizarse en
forma semestral, estn a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la posible
insolvencia en que pueda incurrir el empleador, salvo la excepcin referida a los convenios individuales
de depsitos que la propia ley regula.
Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relacin entre las partes es de
naturaleza laboral y, de acuerdo a ello, establecer si el actor cumple con el requisito establecido en el
artculo 4 del Decreto Legislativo N 650 relativo a cumplir como mnimo cuatro horas diarias de trabajo
efectivo para que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al rgimen
laboral de la actividad privada
Compensacin por tiempo de servicios: Jornada mnima para acceder a ella
El Artculo 4 de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios, seala que un trabajador tiene
derecho a este beneficio social en la medida que cumpla con una jornada mnima de cuatro horas.
Exp. N 387-2002-IND(S)
605. Cmo se toma en cuenta el tiempo de servicios computable para la CTS?
Son computables los das de trabajo efectivo realizado en el Per; en consecuencia, los das de
inasistencia injustificada, as como los das no computables se deducirn del tiempo de servicios, a razn
de un treintavo por cada uno de estos das. De manera excepcional, se considerarn das efectivos las
inasistencias motivadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional o por enfermedades
DERECHO LABORAL
224
debidamente comprobadas, en todos los casos hasta por sesenta das al ao. Excepcionalmente tambin se
computan los das de descanso pre y post natal, los das de suspensin de la relacin laboral con pago de
remuneracin por el empleador, los das de huelga, siempre que no sido declarada improcedente o ilegal,
los das que devenguen remuneraciones en un procedimiento de nulidad de despido.
606. Qu se entiende por remuneracin computable para el clculo de la CTS?
La remuneracin computable, que sirve como remuneracin de referencia para el clculo de la CTS, es la
remuneracin bsica y todas las cantidades que regularmente perciba el trabajador, en dinero o en especie,
como contraprestacin de su labor, cualquiera que sea la denominacin que se le d, siempre que sea de
su libre disposicin.
607. En qu consisten los descansos remunerados?
La finalidad de los descansos remunerados es que los trabajadores puedan recuperar las energas
desgastadas durante la semana laborada y destinen tiempo para s mismos y sus familias, as como el
reconocimiento de determinados das en funcin a las festividades o acontecimientos por feriados. Estos
das de descanso son retribuidos con la remuneracin equivalente a los ordinarios das de trabajo.
608. Cunto debe retribuir el empleador por los das feriados no laborables y cules son stos?
Los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los das feriados no laborables equivalente a
una remuneracin ordinaria correspondiente a un da de trabajo, salvo el caso del Da del Trabajo, el
cual se percibir sin condicin alguna.
609. En qu consisten las vacaciones anuales?
Es el derecho que todo trabajador tiene al descanso fsico remunerado, de manera ininterrumpida, con el
fin de poder reponer sus energas, producto de la prestacin personal del servicio y dedicar tiempo a s
mismo y su familia. Es por esa razn que todo trabajador tiene derecho a treinta das calendario de
descanso vacacional por cada ao completo de servicios. Luego de cada ao de servicios y siempre que el
trabajador cumpla con los requisitos previstos, se genera el derecho al descanso vacacional remunerado
dentro del siguiente ao calendario.
610. Qu es la jornada de trabajo?
Es el tiempo durante el cual en forma diaria, semanal o mensual-, el trabajador se encuentra a disposicin
de su empleador, con el fin de cumplir la prestacin laboral que ste exija.
x Jornada Ordinaria: La jornada legal que establece nuestra Constitucin en su artculo 25, siguiendo el
Convenio N 1 de la OIT, es de 8 horas diarias o 48 horas semanales, como mximo.
Se puede establecer por ley, convenio o decisin unilateral del empleador una jornada menor a las
mximas ordinarias.
x Jornadas Atpicas: En los centros de trabajo en los que existan regmenes alternativos, acumulativos o
atpicos de jornada de trabajo y descanso, en razn de la naturaleza especial de la actividad de la
empresa, el promedio de horas trabajadas en el ciclo o perodo correspondiente no puede superar el
mximo de la jornada legal.
611. Qu es la remuneracin?
La remuneracin es uno de los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, representa todo lo que
percibe el trabajador por los servicios prestados, sean en dinero o en especie, siempre que sea de su libre
disposicin. Significa, por lo tanto, , una ventaja o incremento patrimonial para el trabajador y su familia,
sin tener en cuenta la condicin, el plazo o la modalidad de entrega, salvo que, ciertamente, se encuentre
excluido legalmente o que por definicin, no ingrese dentro de la referida institucin.
225
612. En qu consiste la remuneracin bsica?
La remuneracin bsica es la cantidad mnima o base que el trabajador percibe por sus servicios
ordinarios, suma que se determina en funcin de la unidad de clculo pactada.
613. En qu consiste la remuneracin mnima vital y actualmente a cunto asciende?
La remuneracin mnima vital consiste en una retribucin que se establece por ley y que no puede
reducirse. Con la remuneracin mnima vital se pretende que, con relacin a determinada actividad,
durante un lapso normal de trabajo que es el mximo legal autorizado el trabajador no pueda percibir
una retribucin inferior al importe establecido legalmente. Actualmente dicha remuneracin asciende a S/.
550.00 nuevos soles.
614. Qu formas de pago puede utilizar el empleador para pagar la remuneracin a los trabajadores?
El empleador puede pagar la remuneracin a los trabajadores en dinero, en especie o de manera mixta.
Actualmente, la manera predominante es que el empleador realice el pago en dinero, pero nada impedira
que se pacte que la remuneracin se pague en especie en su totalidad o de forma mixta.
615. Qu son las gratificaciones y cundo deben ser abanadas?
Son aquellas sumas de dinero (aguinaldos) que el empleador otorga al trabajador en forma adicional a la
remuneracin que percibe mensualmente, y siempre que cumpla con los requisitos correspondientes. En
ese sentido, los trabajadores sujetos al rgimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos
gratificaciones, equivalentes a una remuneracin mensual: una con motivo de Fiestas Patrias y otra con
motivo de Navidad. Las gratificaciones debern ser abonadas en la primera quincena de los meses de julio
y diciembre (este plazo es indisponible para las partes)
616. Qu es la asignacin familiar y a cunto asciende?
Es una beneficio mensual otorgado a los trabajadores del rgimen laboral de la actividad privada cuyas
remuneraciones no se regulan por negociacin colectiva, cualquiera fuere su fecha de ingreso; su
finalidad es contribuir a la manutencin de los hijos menores, con independencia del nmero de hijos.
Este beneficio asciende al diez por ciento mensual de la remuneracin mnima vital vigente (actualmente
S/. 55.00 nuevos soles mensuales).
617. En qu consiste la pliza de seguro de vida?
Es una obligacin econmica que contrae el empleador a favor de los beneficiarios de los trabajadores para
cubrir las contingencias que se deriven del fallecimiento o invalidez permanente de estos.
618. En qu consiste la participacin de las utilidades?
Es un derecho de los trabajadores reconocido constitucionalmente en los siguientes trminos: El Estado
reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades de la empresa y promueve otras
formas de participacin.
619. En qu consiste la contratacin indirecta de personal?
Esta modalidad suele denominarse en nuestro medio intermediacin laboral y supone el destaque de
trabajadores por un tercero a una empresa usuaria para que sta ltima ejerza las facultades de direccin
propias de todo empleador.
DERECHO
COLECTIVO
DE TRABAJO
229
620. Qu es un convenio colectivo de trabajo?
Los convenios colectivos de trabajo son acuerdos que estn destinados a regular las remuneraciones, las
condiciones de trabajo y productividad y dems relaciones entre trabajadores y empleadores, que llevan a
cabo, de una parte, una o varias organizaciones sindicales o, en ausencia de stas, representantes de los
trabajadores interesados, expresamente elegidos y autorizados; y de la otra, un empleador, un grupo de
empleadores o varias organizaciones de empleadores.
621. Cules son las caractersticas de los convenios colectivos?
Los convenios colectivos tienen las siguientes principales caractersticas:
x Modifican de pleno derecho los aspectos de la relacin de trabajo sobre los que incide. Los contratos
individuales quedan automticamente adaptados a aquellos y no podrn contener disposiciones
contrarias en perjuicio del trabajador.
x Rigen durante el perodo que acuerden las partes. A falta de acuerdo, su duracin es de un (1) ao.
x Continan rigiendo mientras no sea modificada por una convencin posterior, sin perjuicio de aquellas
clusulas que hubieren sido pactadas con carcter permanente o cuando las partes acuerden
expresamente su renovacin o prrroga total o parcial.
622. Qu debe contener un laudo arbitral que ponga fin a una negociacin colectiva?
El laudo deber contener una solucin que responda a las propuestas finales de las partes. El rbitro o
Tribunal Arbitral no podr combinar planteamientos de una y otra; el laudo recogern en su integridad la
propuesta final de una de las partes. Sin embargo, por su naturaleza de fallo o de equidad, podr atenuar
posiciones extremas. Para la decisin debern tenerse presente las conclusiones del dictamen.
623. Qu caractersticas tiene un laudo arbitral y en qu supuestos puede ser impugnado?
En principio, el laudo, cualquiera que sea la modalidad del rgano arbitral, es inapelable y tiene carcter
imperativo para ambas partes; sin embargo, es susceptible de impugnacin por razones de nulidad por
establece menores derechos a los contemplados por la ley a favor de los trabajadores.
La interposicin de la accin impugnatoria no impide ni posterga la ejecucin del laudo arbitral, salvo
resolucin contraria de la autoridad judicial competente.
624. Qu es la libertad sindical?
Es el derecho que tienen los trabajadores para poder sindicalizase sin autorizacin previa, con el fin de
promover, desarrollar, fomentar, proteger y defender sus derechos e intereses en busca del mejoramiento
social econmico y moral de sus miembros.
Asimismo, la Organizacin Internacional del Trabajo, a travs de sus convenios, ha dispuesto que los
trabajadores y los empleados, sin ninguna distincin y sin autorizacin, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, as como el afiliarse a estas organizaciones, con la sola
condicin de observar los estatutos de las mismas.
625. Cul es el nmero de trabajadores que debe tener afiliados un sindicato para que ste pueda
subsistir?
Para poder constituirse y subsistir los sindicatos debern afiliar al menos a veinte (20) trabajadores
tratndose de sindicatos de empresa; o a cincuenta (50) trabajadores tratndose de sindicatos de otra
naturaleza.
DERECHO COLECTIVO DE TRABAJO
230
Ahora bien, en las empresas cuyo nmero de trabajadores no alcance al requerido para constituir un
sindicato, los trabajadores podrn elegir a dos (02) delegados que los representen ante su empleador y
ante la Autoridad de Trabajo. La eleccin de los delegados debe comunicada a la Autoridad de Trabajo y
al empleador dentro de los cinco das hbiles siguientes.
Para tales efectos, cabe precisar que los dos delegados debern ser elegidos por ms de la mitad de los
trabajadores de la empresa, sin considerar para este efecto al personal de direccin o de confianza; tales
delegados ejercern la representacin de todos los trabajadores de la empresa ante el empleador y ante la
Autoridad de Trabajo en forma conjunta.
626. Cmo se constituye un sindicato y qu formalidades se deben seguir para registrarlo ante la
Autoridad Administrativa de Trabajo?
La constitucin de un sindicato debe efectuarse mediante una asamblea; en ella se aprobar el estatuto
eligindose a la junta directiva, lo cual se har constar en acta refrendada por notario pblico o, a falta de
ste, por el juez de Paz de la localidad, con indicacin del lugar, fecha y nmina de asistentes, para que
proceda la legalizacin del acto correspondiente.
Asimismo, el sindicato debe inscribirse en el registro correspondiente a cargo de la Autoridad de Trabajo.
Este registro es un acto formal y no constitutivo, y no puede ser denegado salvo cuando no se cumpliera
con los requisitos necesarios para su formacin y constitucin.
627. Cuntas clases de sindicatos pueden existir?
En nuestro ordenamiento los sindicatos pueden ser:
De empresa. Agrupa a los trabajadores de diversas profesiones, oficios o especialidades que trabajan en
comn al servicio del mismo empleador. Para la admisin de esta clase de sindicatos lo ms importante es
ser trabajador de la misma empresa.
De actividad. Agrupa a trabajadores de diversos oficios o profesiones que laboran para dos o ms
empresas de la misma actividad. Para la admisin de esta clase de sindicatos es fundamental ser trabajador
de empresas que realicen la misma actividad.
De gremio. Agrupa a trabajadores que pese a pertenecer a empresas distintas, que incluso pueden
desarrollar actividades econmicas diferentes, ejercen la misma profesin, oficio o actividad al interior de
las mismas.
El de oficios varios. Agrupa a trabajadores que realizan actividades diversas en distintas empresas o de
actividades diferentes, cuando en un determinado mbito geogrfico no se den las condiciones de nmero
que permitan constituir sindicatos de otro tipo.
628. En que consiste el fuero sindical?
El fuero sindical constituye una medida de proteccin que la ley otorga a favor de los dirigentes sindicales
para que puedan ejercer libremente su actividad sindical, en virtud de la cual no pueden ser despedidos
sin que exista causa justa, tampoco pueden ser trasladados sin su aceptacin de su lugar de labores ni
tampoco pueden ser desmejorados en sus condiciones de trabajo.
No es exigible el requisito de aceptacin del trabajador cuando su traslado no le impida desempear el
cargo de dirigente sindical.
629. Qu es el Reglamento Interno de Trabajo?
El Reglamento Interno de Trabajo (RIT) es el conjunto de disposiciones dictadas unilateralmente por el
empleador, necesarias para el mantenimiento y fomento de la armona en las relaciones entre ste y sus
trabajadores y para el desenvolvimiento efectivo de la prestacin de trabajo. En dicha norma se sealan
231
los lineamientos generales del servicio a prestar, el modo de ejecutarlos y las sanciones en caso de
incumplimiento de las obligaciones laborales.
Estn obligadas a contar con un reglamento interno de trabajo todas aquellas empresas que tengan ms de
cien trabajadores, de no alcanzarse dicho nmero, la empresa puede establecerlo facultativamente.
630. Cul es el contenido de dicho Reglamento Interno de Trabajo?
El RIT, como instrumento regulador de las obligaciones a que deben someterse empleador y trabajadores
en el cumplimiento de sus prestaciones, deben contener las principales disposiciones que regulan las
relaciones laborales, entre ellas:
a. La admisin o ingreso de los trabajadores.
b. Las jornadas y horarios de trabajo, as como el tiempo de la alimentacin principal.
c. Normas sobre el control de asistencia de trabajo.
d. La modalidad de los descansos semanales.
e. Las medidas disciplinarias.
f. Otros aspectos que se consideren convenientes de acuerdo a la actividad de la empresa.
631. De qu forma se lleva a cabo la aprobacin del RIT?
El empleador presentar ante la Autoridad Administrativa de Trabajo tres ejemplares del RIT, el mismo
que quedar automticamente aprobado a su sola presentacin. El mismo procedimiento se sigue en el
caso de modificacin.
Asimismo, el empleador se encuentra obligado a entregar a los trabajadores un ejemplar del reglamento
interno o su modificacin, que haya presentado a la AAT, dentro de los cinco das naturales de producido
el hecho.
632. Qu es la huelga? Qu se requiere para declarar una huelga?
Huelga es la suspensin colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria
y pacfica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo. Su ejercicio se regula por el Decreto
Ley N 25593 y dems normas complementarias y conexas. Para la declaracin de huelga se requiere:
a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconmicos o profesionales de los
trabajadores en ella comprendidos.
b) Que la decisin sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo
caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su mbito.
c) El acta de asamblea deber ser refrendada por Notario Pblico o, a falta de ste, por el Juez de Paz de
la localidad.
Tratndose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea est conformada por delegados, la decisin
ser adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.
d) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) das tiles
de antelacin o con diez (10) tratndose de servicios pblicos esenciales, acompaando copia del acta
de votacin.
e) Que la negociacin colectiva no haya sido sometida a arbitraje
633. Cules son los efectos de una huelga?
La huelga declarada observando lo establecido en el artculo 73 de la Ley de Relaciones Colectivas de
Trabajo (LRCT) y produce los siguientes efectos:
a) Determina la abstencin total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con
excepcin del personal de direccin o de confianza y del personal comprendido en el artculo 78 de
la LRCT.
232
b) Suspende todos los efectos de los contratos individuales de trabajo, inclusive la obligacin de abonar
la remuneracin, sin afectar la subsistencia del vnculo laboral.
c) Impide retirar del centro de trabajo las maquinarias, materias primas u otros bienes, salvo
circunstancias excepcionales con conocimiento previo de la Autoridad de Trabajo.
d) No afecta la acumulacin de antigedad para efectos de la compensacin por tiempo de servicios.
634. Cundo es declarada ilegal una huelga?
La huelga ser declarada ilegal:
a) Si se materializa no obstante haber sido declarada improcedente.
b) Por haberse producido, con ocasin de ella, violencia sobre bienes o personas.
c) Por incurrirse en alguna de las modalidades previstas en el artculo 81.
d) Por no cumplir los trabajadores con lo dispuesto en el artculo 78 o en el artculo 82.
e) Por no ser levantada despus de notificado el laudo o resolucin definitiva que ponga trmino a la
controversia.
La resolucin ser emitida, de oficio o a pedido de parte, dentro de los dos (02) das de producidos los
hechos y podr ser apelada. La resolucin de segunda instancia deber ser emitida dentro del plazo
mximo de dos (02) das.
635. Cundo termina una huelga?
La huelga termina:
a) Por acuerdo de las partes en conflicto.
b) Por decisin de los trabajadores.
c) Por resolucin suprema en el caso previsto en el artculo 68 de la LRCT.
d) Por ser declarada ilegal.
DERECHO LABORAL
PROCESAL
235
636. Qu es el Derecho Procesal Laboral?
El Derecho Procesal Laboral o derecho procesal del Trabajo es un conjunto de normas jurdicas, de
caractersticas muy peculiares, que regulan la solucin de conflictos de trabajo, individuales o colectivos,
tanto en el caso que subsista la relacin laboral o cuando sta se haya extinguido, con el fin de alcanzar la
armona y por ende la paz social.
637. Cules son los principios del Derecho Laboral?
1) Principio de Inmediacin. Mediante este principio el Juez tiene mayor contacto o acercamiento con
las partes del proceso (inmediacin subjetiva) o tambin mayor contacto con los objetos del mismo
(inmediacin objetiva). El primer tipo de inmediacin se materializa cuando se lleva a cabo una
Audiencia; mientras que el segundo cuando se lleva a cabo una determinada diligencia como una
inspeccin judicial.
2) Principio de Concentracin. Este principio busca que el proceso se realice en el menor tiempo
posible y en forma continua. Por ello, es que se regula y limita la realizacin de los actos procesales
en determinadas etapas del proceso.
3) Principio de Celeridad Procesal. Es la manifestacin concreta del principio de economa procesal
por razn de tiempo. Mediante este principio se busca que el proceso no se dilate ms tiempo del
necesario, vale decir, el proceso debe desarrollarse en los plazos establecidos por Ley, ni rpido ni
lento, sino respetando el debido proceso.
4) Principio de Veracidad. El Juez Laboral profundiza en la investigacin para llegar a la verdad, debe
ir ms all de los formalismos. El Juez para alcanzar la verdad puede actuar pruebas de oficio,
mediante una resolucin motivada e inimpugnable.
5) Principio Inquisitivo. Existen dos grandes sistemas procesales: Dispositivo e inquisitivo. El proceso
laboral se encuentra dentro del sistema inquisitivo. Por ello, el Juez tiene mayores facultades que le
permitan asumir el papel de director del proceso, incluso actuar pruebas de oficio. El proceso laboral
es eminentemente tuitivo, debiendo el Juez superar la desigualdad existente entre el trabajador y el
empleador mediante una serie de atribuciones.
6) Principio de Doble o mutua correspondencia. Entre la demanda y la sentencia debe existir una
mutua correspondencia. La sentencia debe reflejar exactamente a la demanda. Pero este principio
admite excepciones: Citra petita, Ultra petita y Extra petita.
La resolucin citra petita, es la que otorga menores derechos o montos de los demandados.
La resolucin ultra petita, es la que otorga mayores derechos o montos de los demandados.
En la legislacin laboral no se contempla la resolucin extra petita, porque se estara vulnerando el
derecho de defensa.
Definitivamente este principio refleja lo que conocemos como el principio de congruencia, el cual
seala que debe haber una correspondencia o identidad jurdica entre lo peticionado y lo resuelto, y de
esta forma evitar vicios procesales.
7) Principio de Inversin de la carga de la prueba. La regla general seala que la carga de la prueba
corresponde a quien afirma hechos que configuren su pretensin as como a quien lo contradice
alegando nuevos hechos, segn lo dispuesto en el Art. 196 del CPC; sin embargo, en un proceso
laboral se aplican las siguientes reglas:
En un proceso por cobro de beneficios sociales y otros derechos remunerativos (vacaciones,
gratificacin, bonificacin). Al trabajador le corresponde probar el vnculo o la relacin laboral y al
empleador le corresponde el cumplimiento de las obligaciones.
En un proceso de impugnacin por despido arbitrario al trabajador le corresponde probar el despido,
mientras que al empleador le corresponde probar las causas de despido.
236
En un proceso de nulidad de despido. El trabajador deber probar la causal de nulidad que invoque.
En las acciones derivadas de actos de hostilidad. El trabajador deber probar la hostilidad de que fuera
objeto.
8) Principio de Indubio Pro Operarium. Es un principio del derecho laboral sustantivo. En su acepcin
amplia se considera a nivel legislativo para dictar normas a favor del trabajador y en su acepcin
restringida, es utilizada como una regla de hermenutica (interpretacin jurdica), al existir dudas
sobre el sentido de una norma o varias normas aplicables a un caso concreto deber considerarse lo
ms favorable para el trabajador.
9) Principio de Gratuidad. Si el trabajador es la parte ms dbil de la relacin laboral, ste debe estar
exonerado del pago de tasas y derechos judiciales. Doctrinariamente este principio beneficia al
trabajador, a nivel legislativo beneficia a ambos.
10) Principio de Irrenunciabilidad de los derechos. La Constitucin consagra el carcter irrenunciable
de los derechos reconocidos por ella y la ley al trabajador.
638. Qu criterios son tomados en cuenta para determinar la competencia en un proceso laboral?
Nuestra legislacin prev cuatro tipos de competencia: Competencia por razn del territorio;
Competencia por razn de la cuanta; Competencia en razn de la funcin y Competencia por razn de la
materia.
1) Competencia por razn de territorio. Por razn del territorio y a eleccin del demandante, es Juez
competente el del lugar donde se encuentra:
a.1. El centro de trabajo en el que se haya desarrollado la relacin laboral.
a.2. El domicilio principal del empleador.
2) Competencia por razn de la cuanta. La competencia por razn de cuanta se determina de
acuerdo al valor econmico del petitorio siempre y cuando sea susceptible de valoracin pecuniaria.
Dicha competencia se determina con sujecin a las siguientes reglas:
b.1. El valor econmico de la pretensin es el que resulta de la suma de todos los extremos que
contenga la demanda, en la forma en que hayan sido liquidados por el demandante.
b.2. El valor comprende slo la deuda principal de cada extremo, no as los intereses, costas, costos
ni conceptos que se devenguen en el futuro.
3) Competencia por razn de funcin. Son competentes para conocer por razn de la funcin:
c.1. La Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:
1) Del recurso de casacin en materia laboral.
2) Del recurso de apelacin de las resoluciones pronunciadas por las Salas Laborales en primera
instancia.
3) De los conflictos de competencia entre juzgados laborales de distinto distrito judicial.
c.2. Las Salas Laborales o mixtas de las Cortes Superiores, del recurso de apelacin contra las
resoluciones expedidas por los Juzgados de Trabajo.
c.3. Los Juzgados Especializados de Trabajo, del recurso de apelacin contra las resoluciones
expedidas por los Juzgados de Paz Letrados en materia laboral.
4) Competencia por razn de la materia. La Competencia por razn de la materia se regula por la
naturaleza de la pretensin y en especial de las siguientes normas:
1. Las Salas Laborales de la Corte Superior conocen de las pretensiones en materia de:
a. Accin popular en materia laboral.
237
b. Impugnacin de laudos arbitrales emanados de una negociacin colectiva.
c. Accin contencioso administrativa en materia laboral y seguridad social.
d. Conflictos de competencia promovidos entre juzgados de trabajo y entre stos y otros
juzgados de distinta especialidad del mismo distrito judicial.
e. Conflictos de autoridad entre los juzgados de trabajo y autoridades administrativas en los
casos previstos por la Ley.
f. Las quejas de derecho por denegatoria de recurso de apelacin.
g. La homologacin de conciliaciones privadas.
h. Las dems que seala la Ley.
2. Los Juzgados de Trabajo conocen de las pretensiones individuales o colectivas por conflictos
jurdicos sobre:
a. Impugnacin del despido.
b. Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hostigamiento sexual,
conforme a la ley sobre la materia.
c. Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.
d. Pago de remuneraciones y beneficios econmicos, siempre que excedan de 10 (diez) URP.
e. Ejecucin de resoluciones administrativas, sentencias emitidas por las Salas Laborales,
laudos arbitrales firmes que ponen fin a conflictos jurdicos o ttulos de otra ndole que la Ley
seale.
f. Actuacin de prueba anticipada sobre derechos de carcter laboral.
g. Impugnacin de actas de conciliacin celebradas ante las autoridades administrativas de
trabajo, reglamentos internos de trabajo, estatutos sindicales.
h. Entrega, cancelacin o redencin de certificados, plizas, acciones y dems documentos que
contengan derechos o beneficios laborales.
i. Conflictos intra e intersindicales.
j. Indemnizacin por daos y perjuicios derivados de la comisin de falta grave que causa
perjuicio econmico al empleador, incumplimiento del contrato y normas laborales
cualquiera fuera su naturaleza por parte de los trabajadores.
k. Los dems que no sean de competencia de los juzgados de paz letrados y los que la Ley
seale.
3. Los Juzgados de Paz Letrados conocen las pretensiones individuales sobre:
a. Pago de remuneraciones, compensaciones y derechos similares que sean de obligacin del
empleador y tengan expresin monetaria lquida hasta un mximo de 10 (diez) URP.
b. Impugnacin de las sanciones disciplinarias impuestas por el empleador durante la vigencia
de la relacin laboral.
c. Reconocimiento de los derechos comprendidos en el rgimen de trabajo del hogar, cualquiera
que fuere su cuanta.
d. Materia relativa al Sistema Privado de Pensiones, incluida la cobranza de aportes
previsionales retenidos por el empleador.
e. Las dems que la Ley seale.
639. Quines pueden comparecer como partes a un proceso laboral?
En un proceso laboral pueden comparecer como partes: el trabajador (persona natural que pone a
disposicin del empleador sus servicios a cambio de una remuneracin) y el empleador (persona natural o
jurdica que se encuentra obligado al pago de una remuneracin por los servicios que presta el trabajador).
640. Cules son los requisitos de la demanda laboral?
Los requisitos de la demanda laboral son los siguientes:
a) La designacin del Juez ante quien se interpone.
b) El nombre o denominacin, datos de identidad, direccin domiciliaria y domicilio procesal del
demandante o el de su representante, si no pudiera comparecer o no comparece por s mismo.
238
c) El nombre o denominacin de la persona natural o jurdica demandada, con indicacin de la direccin
domiciliaria donde debe ser notificada.
d) La situacin laboral del demandante, si es un trabajador individual, con indicacin del tiempo de
servicios, funcin o cargo desempeados y la ltima remuneracin percibida.
e) La determinacin clara y concreta del petitorio contenido, con indicacin de montos cuando los
derechos tenga naturaleza econmica o expresin monetaria.
f) La enumeracin de los hechos y los fundamentos jurdicos de la pretensin.
g) Los medios probatorios.
h) La firma del demandante, su representante legal o su apoderado y del abogado patrocinante. En caso
que el demandante sea analfabeto, certificar su huella digital ante el Secretario de Juzgado.
641. Cul es el plazo para poder contestar la demanda en un proceso laboral?
El plazo para contestar la demanda en un proceso laboral depende de la va procedimental. Si nos
encontramos frente a un proceso laboral ordinario el plazo para poder contestar la demanda es de 10 das
contados a partir de la fecha de notificacin de la demanda. Por otro lado, si nos encontramos frente a un
proceso laboral sumarsimo el plazo con el que cuenta el emplazado para contestar la demanda es de 05
das, los mismos que son contados desde que ste toma conocimiento de la demanda.
642. En los procesos laborales pueden plantearse excepciones?
La Ley Procesal de Trabajo en el artculo 23 hace mencin nicamente a la excepcin de transaccin y la
de cosa juzgada; sin embargo, ello no implica que una de las partes puedan hacer uso de las excepciones
previstas y reguladas en el artculo 446 del Cdigo Procesal Civil. En suma, las excepciones que puedan
plantearse en un proceso laboral con las siguientes:
a) Incompetencia. Procede cuando se interpone una demanda ante un rgano jurisdiccional
incompetente por razn de materia, cuanta o territorio
b) Incapacidad del demandante o de su representante. La capacidad de las partes tambin constituye
uno de los presupuestos del proceso, es por ello, que el demandante o su representante deben tener
capacidad para actuar en el proceso fsica y procesalmente.
c) Representacin defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado. Est relacionada con
la llamada representacin voluntaria, es decir, quien acta en un proceso en representacin del
demandante o del demandado, debe estar premunida del poder suficiente que la faculte para intervenir
en el proceso.
d) Oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la demanda. Esta excepcin se refiere a
defectos de forma; por ejemplo: si se plantean pretensiones incompatibles, o el petitorio en estas no es
muy claro, etc.
e) Falta de agotamiento de la va administrativa. Se da en casos en los que se pretenda impugnar
alguna resolucin administrativa, el recurrente est obligado a agotar la va administrativa respectiva
antes de acudir a la judicial.
f) Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado. Con esta excepcin lo que se
procura es que exista identificacin entre los sujetos de la relacin procesal y los de la relacin
sustantiva.
g) Litispendencia. Se propone en los casos que se presente la presente triloga: identidad de procesos, de
partes y de pretensiones.
h) Cosa Juzgada. Se propone en los casos que exista un proceso judicial con decisin firme y existe otro
proceso entre las mismas partes, con la misma pretensin y el mismo inters para obrar.
i) Desistimiento de la pretensin. Es aquella excepcin que se plantea cuando se da inicio a un proceso
idntico a otro concluido por el desistimiento de la pretensin del accionante.
j) Conclusin del proceso por conciliacin o transaccin. Esta excepcin se plantea cuando las partes
previamente han decidido resolver sus controversias a travs de un mecanismo alternativo de solucin
de conflictos como es la conciliacin y la transaccin cuyas decisiones tienen el mismo efecto que una
sentencia.
k) Caducidad. Se propone cuando por el transcurrir del tiempo se ha perdido el derecho a entablar una
demanda o proseguir la iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensin procesal dentro del
plazo establecido por ley. La caducidad extingue el derecho y la accin.
239
Contestacin de
Demanda
Demanda
Audiencia
nica
Sentencia
Concesin de
Apelacin
Apelacin
Remisin a la
Sala Laboral
Vista de la
Causa
Sentencia
de Vista
Recurso de
Casacin
Concesin Declaracin de
Procedencia
l) Prescripcin extintiva. Es similar a la excepcin de caducidad; sin embargo, se diferencian en el
hecho que la sta no se aplica de oficio sino tiene que ser pedida por una de las partes. La prescripcin
extingue la accin pero no el derecho.
m) Convenio arbitral. Esta excepcin es deducible cuando las partes han pactado previamente que
cualquier controversia que surja entre ellas va a tener que ser resuelta a travs del arbitraje.
La Ley Procesal de Trabajo no establece el plazo en el que deben de plantearse las excepciones en un
proceso laboral, pero se entiende que se harn conjuntamente con la contestacin de la demanda.
643. Cul es el tratamiento que se le da al rebelde en el proceso laboral?
La rebelda es aquel estado procesal que adquiere una parte por el hecho de haber estado vlidamente
notificado y aun as no contestar la demanda, por lo que dicha situacin conlleva una serie de efectos
jurdicos. La Ley Procesal de Trabajo seala que cuando una de las partes es declarada rebelde puede
incorporarse al proceso siempre que cumpla con el pago de una multa ascendiente a 02 URP.
El tratamiento que recibe el rebelde en materia laboral difiere del tratamiento que se le da en el mbito
civil, en el cual se establece que el rebelde podr incorporarse al proceso sujetndose a la etapa en la que
se encuentre el litigio, es decir, no requiere pagar ninguna multa como en los procesos laborales.
644. Cul es el trmite de un proceso ordinario laboral?
645. Cul es el plazo para que el juez cite a audiencia nica?
Una vez que ha vencido el plazo para efectuar la contestacin de la demanda con o sin ella, el juez dentro
de los siguientes 15 das deber citar a las partes para la realizacin de la audiencia nica.
Si una de las partes a ha deducido excepciones o cuestiones probatorias, el juez conceder a la otra parte
el plazo de tres das para que subsanen, absueltas o no las excepciones o cuestiones probatorias el juez
tendr el mismo plazo para sealar fecha y hora para la realizacin de la audiencia nica.
646. Cmo se desarrolla la audiencia nica en el proceso?
La audiencia nica en un proceso laboral puede desarrollarse con la sola asistencia de una de las partes;
sin embargo, si ambas no asisten a pesar de encontrarse validamente notificadas el juez podr archivar el
proceso si han transcurrido 30 das naturales desde que se efectu dicha diligencia y el proceso no ha sido
impulsado por ninguna de las partes.
Cabe sealar que el desarrollo de la audiencia nica en un proceso ordinario laboral es semejante al
desarrollo de la audiencia nica de un proceso sumarsimo civil. Es por ello, que una vez instalada la
Requisitos artculo
15 y 16 LPT.
Requisitos artculo
21 y 22 LPT.
Artculo
63 y 64 LPT.
Alegatos
(5 das)
Artculo
52 LPT.
Requisitos y Causales
Artculo 56, 57 y 58
LPT.
Procedente
Improcedente
Resolucin
SDCS CS
240
audiencia, el juez proceder a sanear el proceso. El saneamiento procesal consiste en la declaracin de
una relacin jurdica procesal valida entre las partes, lo cual se lograr solo si es que concurren todos los
presupuestos procesales as como las condiciones de la accin. El juez antes de declarar saneado el
proceso verificar la concurrencia de dichos presupuestos y condiciones, as como tambin verificar si es
que se han planteado excepciones o cuestiones previas, las cuales debern ser resueltas antes de declarar
saneado el proceso.
Luego del saneamiento procesal, el juez invitar a las partes de conciliar. Esta etapa difiere del proceso
civil, puesto que en los procesos civiles el juez en esta parte de la audiencia propone una frmula
conciliatoria a las partes, desnaturalizando la conciliacin, ya que esta consiste en el acuerdo al que
lleguen las propias partes. En el caso de que no se llegue a una conciliacin, el juez proceder a
determinar los puntos controvertidos de la litis. Esta fijacin resulta importante ya que en base a ellos el
juez tendr que admitir los medios probatorios.
Una ves determinados los puntos controvertidos, se proceder al saneamiento probatorio. En el caso de
haberse deducido cuestiones probatorias, el juez deber primero resolverlas y luego sealar cuales son
los medios probatorios que se admiten, para su posterior actuacin.
647. Todos los medios probatorios se actan dentro de la audiencia nica?
No, si bien es cierto en los procesos laborales se realiza una audiencia nica ello no implica que en esta
diligencia se tengan que actuar todos los medios probatorios puesto que existen excepciones como es el
caso de la exhibicin de planillas de un empleador que cuenta con ms de 50 trabajadores. En estos casos,
debe apersonarse el revisor de planillas al centro de trabajo.
Otra de las excepciones se encuentra constituida por la prueba pericial, la cual debe ser emitida en un
plazo no mayor de 30 das, luego es puesta en conocimiento de las partes quienes debern de formular sus
oposiciones en el plazo de 05 das, acompaando sus respectivas pericias de parte.
648. En que etapa se pueden presentar los alegatos? Cul es el plazo con el que se cuenta para expedir
sentencia?
En los procesos laborales las partes pueden prestar sus alegatos dentro de los cinco das de haberse
desarrollado la audiencia nica. Lo resaltante de los alegatos laborales es que en ellos las partes pueden
proponer un proyecto de sentencia la cual podr o no ser tomada en cuenta por el juez al momento de
resolver. Cabe sealar que el plazo para poder emitir sentencia en un proceso ordinario laboral, es de 15
das de haberse realizado la audiencia nica.
649. Cul es el plazo para poder interponer recurso de casacin en materia laboral y cules son las
causales por las que se puede interponer recurso de casacin?
El plazo para interponer recurso de casacin en materia laboral es de 10 das contados desde la
notificacin de la sentencia de vista. Este recurso tiene como finalidad la correcta aplicacin e
interpretacin de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social y la
unificacin de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la Repblica. Las
causales por las cuales se puede interponer este recurso son:
a) La aplicacin indebida de una norma de derecho material.
b) La interpretacin errnea de una norma de derecho material.
c) La inaplicacin de una norma de derecho material.
d) La contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes
Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradiccin est
referida a una de las causales anteriores.
650. Puede interponerse recurso de casacin para revisar convenios colectivos?
No, va casacin no pueden ser revisados los convenios colectivos que acuerden el trabajador el
empleador ya que estos tienen un carcter privado por lo que resultara improcedente la interposicin de
dicho recurso para revisar los convenios colectivos.
241
651. En el caso del recurso de casacin en materia laboral, con el objeto de aplicar el principio de la
funcin jurisdiccional Es posible aplicar en forma supletoria el Cdigo Civil?
La Ley Procesal de Trabajo refiere que el recurso de casacin tiene como fin esencial la correcta
aplicacin e interpretacin de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad
Social; excepcionalmente, y con el objeto de complementar y reforzar su aplicacin, es posible examinar
disposiciones del Cdigo Civil que, son oponerse ni contradecir los fundamentos doctrinarios que
distingue a la legislacin laboral de la actividad privada del resto de nuestro ordenamiento positivo,
cubren los vacos de aquella, pues no puede dejarse de administrar justicia por vaco o deficiencia de la
ley, en aplicacin del principio de la funcin jurisdiccional.
652. La supletoriedad del Cdigo Procesal Civil en materia laboral es automtica?
Si bien es cierto la Tercera Disposicin derogatoria, Sustitoria y Final de la Ley Procesal de Trabajo
establece que las normas del Cdigo Procesal Civil son aplicables en forma supletoria en materia laboral,
tambin es cierto que dicha supletoriedad est reservada a lo no previsto por la Ley Procesal de Trabajo.
En otras palabras, automticamente se aplicaran las normas del CPC a la ley de Procesal de Trabajo
cuando sta no regule un determinado tema.
653. Qu asuntos se tramitan en la va sumarsimo laboral?
En los procesos sumarsimos laborales se tramitan los asuntos contenciosos que son de competencia de
los Jueces de Paz Letrados.
654. Cul es el trmite de un proceso sumarsimo laboral?
BIBLIOGRAFA
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Gua Laboral. Primera Edicin. Lima:
Editorial Gaceta Jurdica.
ARVALO VELA, Javier. Derecho Colectivo de Trabajo. Primera Edicin. Lima: Editorial Jurdica Grijley.
2005. p. 134.
ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE. Compendio Individual de Derecho de Trabajo. Edicin 2007.
Demanda
Contestacin de
Demanda y
Excepciones
Audiencia Sentencia
5 das
10 das 10 das
DERECHO
PENAL
245
PARTE GENERAL
I. FUNCIN DEL DERECHO PENAL
655. Que es el Derecho Penal?
El derecho penal en sentido normativo, puede conceptualizarse como aquella parte del ordenamiento
jurdico que define ciertas conductas como delitos y establece la imposicin de penas o medidas de
seguridad a los infractores de las expectativas normativas.
El Derecho penal como medio de control social formal, tiende a evitar determinados comportamientos
que se estiman indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposicin de distintas sanciones para el
caso de que dichas conductas se realicen. En este sentido el Derecho penal se caracteriza por prever las
sanciones en principio ms graves - penas y medidas de seguridad -, como forma de evitar los
comportamientos que juzga especialmente peligrosos - los delitos -.
656. Cual es la funcin del Derecho Penal?
El Derecho penal tiene por funcin garantizar la proteccin de los bienes jurdicos, entendido ste, como
aquellos valores fundamentales de toda sociedad que proporciona el ordenamiento de proteccin de
Derechos Humanos y los principios constitucionales, como su fuente inspiradora, para de esta manera
delimitar al poder estatal. As mismo, de un lado, el Derecho penal realiza su tarea de defensa de la
sociedad castigando las infracciones jurdicas ya cometidas: en este sentido es de naturaleza represiva. De
otro, cumple dicha misin previniendo infracciones jurdicas de comisin futura: en este aspecto tiene la
naturaleza preventiva.
II. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL
657. Qu son los principios rectores del Derecho Penal?
Los principios fundamentales del Derecho penal son pautas generales sobre los cuales descansan las
diversas instituciones del Derecho Penal Positivo. Asimismo la doctrina las propone como gua para la
interpretacin del conjunto de normas que integran el ordenamiento jurdico-penal. Estos principios
tendrn que ser utilizados por aquellas personas que quieran aplicar sistemticamente la legislacin penal;
se encuentran ubicados en el Ttulo Preliminar del Cdigo Penal.
658. Cules son los principios generales del Derecho Penal?
La doctrina ha establecido los siguientes principios generales del Derecho penal:
x Principio de legalidad
El principio de legalidad conocido bajo el axioma nullum crimen, nulla poena sine lege acuado
por el jurista alemn Paul Johann Anselm von Feuerbach, consiste en aquel mandato por el cual una
persona no puede ser sancionada si es que su conducta desaprobada no se encuentra totalmente
regulada en la ley.
Es por tal motivo que seala que nadie podr ser sancionado o penado si es que su comportamiento no
se encuentra constituido como un delito o falta en el ordenamiento jurdico al momento de su
realizacin. (Art. II Ttulo Preliminar del C.P. y art. 2, inc. 24, literal d) de la Constitucin Poltica del
Per)
El principio de legalidad ha sido adoptado por los convenios y declaraciones ms importantes que se
han dado en nuestros tiempos: la Declaracin Universal de Derechos Humanos, el Convenio Europeo
para la Proteccin de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
DERECHO PENAL
246
El principio de legalidad se constituye como el ms importante y principal lmite frente al poder
punitivo del Estado, pues ste slo podr aplicar la pena a las conductas que, de manera previa, se
encuentren definidas como delito por la ley penal. De esta manera, el principio de legalidad puede
percibirse como una limitacin al poder punitivo del Estado y como una garanta, pues las personas
slo podrn verse afectadas en sus derechos fundamentales cuando sus conductas se encuentren
prohibidas previamente por la ley.
Garantas que exige el principio de legalidad
La doctrina reconoce cuatro garantas:
a) Garanta criminal (nullum crimen sine lege). Esta garanta seala que no se puede definir como
conducta delictiva a aquella conducta que no se encuentra previamente sealada en la ley y, mucho
menos, posteriormente, castigarla con pena y/o medida de seguridad. Por ende, se entiende que se
califica como delito aquello que slo la ley lo expresa sin importar si aquella conducta sea
considerada reprochable y/o lesione el Derecho (principio de legalidad criminal). De esta manera,
se prohbe la creacin de conductas criminales por va judicial ya que dicha misin le corresponde
a la ley penal.
b) Garanta penal (nulla poena sine lege). Esta garanta seala que no se puede imponer a la persona
una pena o medida de seguridad que no se encuentre establecida en el Cdigo. De esta manera, un
sector de la doctrina sostiene que no pueden asignarse ms penas que las implantadas por el
legislador en cada cuestin, hallndose vedado sustituir por otra la penalidad prevista en cada
figura delictiva y, ms an, inventar penas. Es por ello que tambin recibe el nombre de
principio de legalidad penal.
c) Garanta jurisdiccional. Esta garanta sostiene que nadie puede ser sancionado ni castigado sino
slo a travs de un juicio formal, en el cual se respeten las garantas constituidas por la ley penal.
Tambin es conocido como principio de legalidad procesal.
d) Garanta de ejecucin penal. Esta garanta parte de la premisa de que toda pena tiene que ser
cumplida, ejecutada y aplicadas. Partiendo de ello, esta garanta se sustenta bajo el axioma
siguiente: No puede ejecutarse pena alguna sino en la forma prevista por la ley. Esta garanta es
conocida como principio de legalidad en la ejecucin.
x Principio de la prohibicin de la analoga
En nuestra legislacin penal se prohbe la aplicacin de la ley por analoga, es decir, no se podr
aplicar a un caso que no est previsto en la ley una norma que no le corresponde. (Art. III del Ttulo
Preliminar del C.P. y art. 139, inc. 9 de la Constitucin Poltica del Per).
En la doctrina suele diferenciarse entre analoga in bonam partem y analoga in malam partem. La
primera seala que est permitido el razonamiento por analoga y que el juez pude acudir a normas
semejantes para resolver el caso que est investigando. Asimismo el empleo de este mecanismo de
razonamiento analgico debe realizarse siempre y estrictamente cuando sea a favor del reo o
procesado.
Mientras que la analoga in malam partem seala todo lo contrario, es decir, que est totalmente
prohibido el razonamiento analgico, siempre y cuando lo nico que se logre conseguir es perjudicar
al procesado o al reo.
x Principio de responsabilidad penal o de culpabilidad
La culpabilidad puede ser entendida desde dos sentidos: en sentido amplio, expresa el conjunto de
presupuestos que permiten culpar a alguien por el evento que motiva la pena: tales presupuestos
afectan a todos los requisitos del concepto de delito; en sentido estricto, se refiere slo a una parte de
tales presupuestos del delito, es decir, a los que condicionan la posibilidad de atribuir un hecho
antijurdico a su autor. Este principio tiene su soporte en que la sancin jurdica se corresponde con la
247
reprochabilidad social al autor del hecho quien en base a su libre albedro y a su conocimiento-
realiza una conducta no adecuada al ordenamiento jurdico vigente.
Asimismo de este principio devienen otros principios que en conjunto forman el principio de
culpabilidad, as:
a) Principio de personalidad
A travs del principio de personalidad se seala que es responsable quien individualmente ha
cometido un acto delictuoso; es decir, se prohbe que una persona responda jurdicamente por
hecho e injusto ajeno.
b) Principio del acto
Este principio se dirige hacia la conducta de la persona, en cuanto ha realizado aquella conducta;
es decir, hacia el hecho que ha cometido y no a la personalidad que contiene la misma persona.
c) Principio de dolo o culpa
Este principio demanda al Derecho Penal que para que alguna persona sea declarada culpable del
hecho que ha cometido, es necesario que el hecho sea doloso (querido, deseado) o culposo
(imprudente).
d) Principio de imputacin personal
Este principio se corresponde con la capacidad de ejercicio de la persona, es decir, si la persona
que ha realizado una conducta delictiva se configura como imputable.
x Principio de proteccin de los bienes jurdicos o de lesividad
Tambin llamado principio de lesividad o de la objetividad jurdica. Este principio seala que para que
una conducta determinada se configure como delito, primero debe de existir un dao a un bien jurdico
legalmente protegido. Por tanto, para que un inters personal y/o social se pueda considerar como bien
jurdico protegido, este debe de estar reconocido como tal por la ley y asimismo debe de estar
protegido por sta.
Definimos el bien jurdico como aquellos intereses sociales que por su notable importancia para el
desarrollo personal y para el desenvolvimiento de la sociedad en general son merecedores de
resguardo y proteccin a travs de las normas jurdicas que componen el Derecho penal. Por ejemplo:
la vida, la libertad, entre otros
A travs de este principio controlamos la funcin de la creacin de nuevos delitos, obligando al
legislador a definir el bien jurdico que se quiere proteger a travs de la ley penal. Partiendo de esto, su
importancia radica en que la proteccin del bien jurdico es la razn que legitima la intervencin
penal.
Por otra parte, no se podr decir que un acto es ilcito si no se encuentra fundamentado en la lesin de
un bien jurdico. Entonces, se entiende por lesin al bien jurdico, a toda aquella accin que el agente
cometa para causar un determinado dao a un bien que est protegido por el ordenamiento jurdico.
x Principio de subsidiaridad
Este principio seala que cuando se realice en la sociedad algn hecho delictivo, primero debe
recurrirse a otros recursos jurdicos ya sean civiles o administrativos- que ha de emplear el Estado
para resolver el caso determinado; y, recurrir en ltima instancia al Derecho penal, pues ste por
intermedio de las penas se convierte en un mecanismo traumtico para el autor del hecho criminoso.
Por ello, el Derecho penal a travs de este principio se reconoce como mecanismo de ltima ratio.
DERECHO PENAL
248
x Principio de fragmentariedad
Este principio seala que el Derecho penal va a tutelar aquellos objetos e intereses que son
importancia para la sociedad. Sin embargo, no toda conducta activa u omisiva que ocasione lesin a
determinados bienes jurdicos va a ser merecedora de intervencin punitiva, sino solamente aquellas
conductas cuyo resultado delictuoso sea una vulneracin a aquellos bienes jurdicos de suma
importancia, es decir, bienes jurdicos que requieren de tutela penal para su desenvolvimiento en la
sociedad. De ah que, el Derecho penal no proteja todos los bienes jurdicos sino una parte de ellos:
bienes jurdicos penales.
x Principio de proporcionalidad de la pena
Este principio seala que entre el delito cometido y la pena impuesta debe de existir una proporcin.
Este principio a la vez regula que para la imposicin de la pena debe cumplirse con dos requisitos
fundamentales:
o Primero, que el delito haya sido cometido con dolo o culpa, de esta forma se excluyen aquellos
delitos que son cometidos por hecho fortuito.
o Segundo, que se establezca la culpabilidad del autor y que adems rena los requisitos
indispensables para que se pueda iniciar un proceso penal.
Por tanto, para poder aplicar el principio de proporcionalidad el juez primero tendr que definir la
importancia del bien jurdico protegido. Despus de haber determinado la importancia del bien
jurdico el juez tendr que examinar la forma en la que el bien jurdico ha sido violado o trasgredido
porque no se le va aplicar a una persona que ha cometido un delito con dolo la misma pena que se le
aplicara en el caso de haberlo realizado con culpa.
Adems debemos distinguir que dentro de este principio encontramos tres sub-principios:
a) Idoneidad: el legislador al momento de imponer una pena debe prever que cumple con un objetivo
constitucionalmente legtimo.
b) Necesidad: la intervencin en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, es
necesaria cuando estn ausentes otros medios alternativos que revistan cuando menos la misma
idoneidad para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el
derecho afectado.
c) Proporcionalidad: el grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser equivalente
al grado de afectacin del derecho a la libertad personal.
x Principio de igualdad
Este principio de igualdad consagrado constitucionalmente seala que las personas tienen derecho a
un trato justo y equitativo. Esta igualdad tambin se ve reflejada en el derecho penal cuando se
establecen las garantas para el cumplimiento de un proceso justo: que el trato de las personas al
momento de sancionar un delito sea igual, sin hacer ningn tipo de diferenciacin.
x Principio de Humanidad de las Penas
Este principio busca reducir esa secular violencia producida por la pena en el hombre y que lo afecta
en sus derechos ms importantes e imprescindibles como la vida (pena de muerte); libertad (pena
privativa de libertad); y su patrimonio (pena de multa).
La principal misin de este principio es reducir la violencia estatal, aplicando las penas bajo criterios
razonables y adecuando las penas a la Humanidad del Hombre. Sirve como un criterio rector y de
orientacin a la poltica criminal del Estado y al control penal en su conjunto
249
659. Cul es la excepcin al principio de Proporcionalidad de las Penas?
La excepcin est dada por la introduccin de la reincidencia y la habitualidad que permiten al Juzgador
incrementar la pena, siendo este un exceso establecido no en funcin al delito cometido, sino a los
antecedentes del sujeto.
III. APLICACIN DE LA LEY PENAL
660. En qu consiste y se fundamenta el Principio de Territorialidad?
El principio de territorialidad consiste en que el delito se reprime por el Estado en cuyo territorio se ha
cometido. Por lo tanto todos los delitos cometidos en el territorio peruano caen bajo el imperio de la ley
peruana y se fundamenta en el criterio de la soberana del Estado, por lo que, la ley penal tiene validez
estrictamente en el territorio de la Repblica, sobre las infracciones cometidas por cualquier persona, sin
importar la nacionalidad del autor y de los partcipes (art. 1 del C.P.).
Entendemos por territorio, el suelo, subsuelo, dominio martimo y espacio areo que cubre la nacin
peruana (artculo 54 de la Constitucin). Es pues, todo lugar donde el Estado ejerce su soberana. No
obstante, es necesario recalcar que el concepto jurdico de territorio es ms amplio que su concepto
geogrfico o del lxico.
El permetro del suelo que integra al territorio est precisado en los tratados celebrados con nuestros
pases limtrofes; el dominio martimo comprende una extensin de doscientas millas marinas contadas
desde la costa (art. 54 segundo prrafo de la Constitucin; Decreto Supremo N 781 del 1 de agosto de
1947).
Se discute la extensin vertical del espacio areo sobre el suelo y el dominio martimo, para la aplicacin
de las leyes penales. La Constitucin Poltica del Per (artculo 54 in fine) y las normativas
correspondientes a su ordenamiento jurdico se afilian a la teora ilimitada en la altura.
661. Qu es el Principio del Pabelln (Derecho de Bandera)?
Es una ampliacin del principio de territorialidad por el que se extiende la aplicacin de la ley penal
peruana a hechos punibles cometidos en naves o aeronaves nacionales pblicas en donde se encuentren y,
en las naves o aeronaves nacionales privadas, que se encuentren en alta mar o en espacio areo en donde
ningn estado ejerza soberana. (Art. 1 del C.P.)
Los hechos ocurridos, los actos realizados y los delitos cometidos a bordo de una aeronave civil peruana
que se encuentra sobre territorio extranjero se someten a la ley peruana, excepto cuando los efectos de
tales actos o delitos afecten la seguridad o el orden pblico del Estado subyacente o causen daos a
personas o bienes dentro de dicho territorio.
Los delitos cometidos a bordo de una nave civil extranjera en vuelos sobre territorio peruano se rigen por
leyes del Estado de matrcula de la aeronave, excepto cuando afecten la seguridad o el orden pblico de la
Repblica Peruana y cuando causen dao a personas o bienes en territorio peruano.
2
662. En qu consiste la extraterritorialidad?
3
Consiste en casos en que se extiende la ley penal peruana a hechos punibles cometidos fuera del territorio
nacional (Art. 2 del C.P.). Los principios correspondientes son: principio real o de proteccin de inters,
principio de personalidad, principio de universalidad (justicia mundial).
x Principio real de Defensa o de proteccin de intereses.
Se aplica la ley nacional a todas las conductas que afecte los intereses del Estado, sin considerar la
nacionalidad, el agente, ni el lugar donde se haya cometido. Su fundamento radica en la proteccin de
bienes jurdicos pertenecientes del Estado, que puedan serle indiferente a otro Estado, no brindndole
proteccin o hacindolo de manera insuficiente.
DERECHO PENAL
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x Principio de personalidad activa
La ley peruana se aplica al nacional que cometa una infraccin en el extranjero (artculo 2 inc. 4 del
C.P.). Se exige que la infraccin sea susceptible de extradicin, que exista doble incriminacin (delito
tambin punible en el Estado extranjero) y que cuando el culpable ingresare de cualquier modo en el
territorio de la Repblica. La nacionalidad de la vctima es indiferente.
x Principio de personalidad pasiva
La ley peruana se aplica al extranjero que comete un delito contra un nacional fuera del territorio de la
Repblica (artculo 2 inc. 4 del C.P.). Se exige que la infraccin sea susceptible de extradicin, que
haya doble incriminacin y que cuando el culpable ingresara de cualquier modo en el territorio de la
Repblica.
x Principio de universal (Justicia Mundial)
Este principio pretende la proteccin de los intereses culturales de todos los Estados, resulta
indiferente el lugar de comisin, la nacionalidad del autor o la vctima de la infraccin (artculo 2 inc.
5 del C.P.). En otros trminos, el principio universal o de la justicia universal es un grado en la
solidaridad internacional frente al delito, significa que los Estados se comprometen a aplicar la ley
nacional cualquiera que sea el lugar en que el delito se haya cometido.
663. Cundo las Excepciones al Principio de Defensa y de Personalidad no se aplican?
Las excepciones del principio real o de defensa y los de personalidad no se aplican cuando la accin penal
se encuentre extinguida conforme a la legislacin nacional (art. 78 del Cdigo Penal) o a la extranjera.
Tampoco se aplican cuando se trata de delitos polticos o hechos conexos con ellos y cuando el acusado
haya sido absuelto en pas extranjero, o cuando el condenado haya cumplido la pena, o sta se hallare
preescrita o le hubiera sido remitida (art. 4 del C.P.).
Cuando el condenado no hubiere cumplido totalmente la pena, podr renovarse el juicio ante Tribunales
peruanos, pero tendr que computarse la parte de la pena cumplida (art. 4 in fine del C.P.)
664. El principio de Universalidad tiene relacin con la Corte Penal Internacional?
S existe relacin entre el principio de universalidad y la Corte Penal Internacional cuyo instrumento de
creacin, el Estatuto de Roma, prev delitos de inters universal como son los delitos de lesa humanidad
y los crmenes de guerra, siendo posible la intervencin de dicho Tribunal cuando el Estado no quiere o
no puede juzgar.
El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la
ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia Diplomtica de plenipotenciarios
de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional".
665. Cul es el lugar de comisin del delito?
Es el lugar donde el autor o partcipe haya obrado o dejado de obrar, segn el caso. Pero tambin lo
extienden al lugar donde se producen sus efectos o las consecuencias de la infraccin, en concordancia
con los presupuestos del artculo 2 del C.P.
Cuando la accin y el resultado del delito se producen en un mismo lugar de comisin, no se presentan
dificultad para los efectos de la territorialidad. Sin embargo, la ms importante dificultad se encuentra en
los delitos a distancia que son aquellos en los que la conducta tiene lugar en un territorio y el resultado en
otro. Problemtica especial representan los delitos de trnsito en los que ni la actividad inicial ni el
resultado se produce en el Per, sino que slo transcurre en nuestro territorio parte del proceso ejecutivo
del delito.
Tres son las teoras que plantean solucin para esta problemtica: la teora de la accin, la del resultado y
la de la ubicuidad.
251
x Teora de la accin (Frank)
Considera que el lugar de comisin del delito es aquel donde fue practicada la accin o realizada la
omisin. En otras palabras, el delito se comete en el momento en que se exterioriza la voluntad de
ejecutar determinada conducta.
Su fundamento se apoya en el sentido que el resultado no permite una solucin general, pues existen
delitos sin resultado (de pura actividad). Adems, en que la teora fundamentada en el resultado
origina soluciones insatisfactorias como en el caso del sujeto que acta en estado de inimputabilidad y
el resultado se produce cuando recupera la normalidad o los cambios legislativos que se producen en
el tiempo que transcurre entre la accin y el resultado y, en tercer lugar, se alude a las dificultades
para determinar el lugar del resultado.
x Teora del resultado (von Liszt)
Afirma que el lugar de comisin es donde se produce el resultado. Esta es la frmula que se acepta
como alternativa en el artculo 302 del Cdigo Bustamante que acuerda dar preferencia al derecho
de la soberana local en que el delito se haya consumado.
x Teora de la ubicuidad (Binding)
Considera que el lugar de comisin es tanto el de la accin como del resultado tpico. De esta manera,
esta teora logra conciliar las teoras anteriormente mencionadas. Por otra parte, sta es la posicin
mayoritaria y la que es incorporada en cdigos y proyectos.
666. Que es la extradicin?
Es el acto o procedimiento de la entrega de una persona, acusada o condenada por un delito, por parte del
Estado en cuyo territorio se ha refugiado, a aquel Estado que es competente para juzgarlo o ejecutar la
pena que le haya sido impuesta como reo presente.
La extradicin es considerada tambin como el procedimiento de cooperacin judicial internacional que
tiene por objeto la puesta a disposicin del justiciable que se encuentra en rebelda y que, por
consiguiente, no podr ser juzgado mientras se encuentre en dicha situacin. En esta institucin participan
tres elementos importantes: el Estado requirente, el Estado requerido y el extraditurus o tambin
denominado extraditable.
667. Cuales son las formas de extradicin?
Extradicin activa (procedimiento de extradicin): es aquella en virtud de la cual nuestro pas solicita
a otro Estado la entrega de una persona que se encuentra en el territorio de ese otro Estado, con la
finalidad de que pueda ser juzgada en nuestro territorio. Esta forma de extradicin se observ en el caso
del ex presidente fujimori fujimori tras solicitar a la republica de Chile su extradicin.
Extradicin pasiva (procedimiento y principios que la regulan): en este caso el Per es el que concede
la extradicin de una persona a otro pas.
668. Cuales son los principios que rigen la extradicin?
x Principio de Legalidad: el cual seala que la extradicin slo se conceder en cumplimiento de un
tratado (internacional) o de la ley, atendiendo al principio de reciprocidad en el marco de respeto de
los derechos humanos (art. 508 Cdigo Procesal Penal). El gobierno peruano podr exigir una
garanta de reciprocidad al Estado requirente.
x El principio de especialidad: significa que el Estado requirente no puede ampliar el enjuiciamiento
a hechos distintos a los que motivaron la extradicin ni tampoco a una condena diferente a la de los
DERECHO PENAL
252
supuestos sealados en la solicitud (art. 520 C. Proc. P, Inc. 1). Es una garanta que complementa a
la de legalidad, pues difcilmente se podra consolidar sta si una vez el sujeto en poder del Estado
requirente fuera juzgado y condenado por hechos distintos.
x Principio de doble incriminacin: el cual implica que slo se podr conceder la extradicin por
aquellos hechos que estn previstos como delitos y que tengan previsto una conminacin penal, al
mismo tiempo, en las leyes peruanas y en las leyes penales del Estado requirente (art. 517, inc. 1).
Dicha conminacin debe ser igual o superior a una pena privativa de libertad de un ao. Si se
requiere una extradicin por varios delitos, bastar que uno de ellos cumpla con esa condicin para
que proceda respecto de los restantes delitos.
669. Que es el Derecho de asilo?
El derecho de asilo constituye la proteccin dispensada a los extranjeros a los que se reconozca la
condicin de refugiado y que consiste en su no devolucin ni expulsin. Se configura as como una
proteccin graciable concedida por el Estado en el ejercicio de su soberana a los extranjeros que se
encuentran perseguidos por razones polticas, tnicas, de raza, religin o por pretender el reconocimiento
de los derechos y libertades fundamentales protegidos en el ordenamiento jurdico nacional, etc.; y es, al
mismo tiempo, considerado como el reverso de la extradicin en estos casos.
Esta institucin se encuentra acogida en nuestra Constitucin Poltica en su artculo 36, el cual reza: el
Estado reconoce el asilo poltico. Acepta la calificacin del asilado que otorga el gobierno asilante. En
caso de expulsin, no se entrega al asilado al pas cuyo gobierno lo persigue.
670. Cuales son las clases de asilo?
Existen dos clases de asilo: asilo territorial y asilo diplomtico, segn sea en el territorio de un pas
distinto al suyo, o lo sea en el suyo pero dentro de las sedes diplomticas de otros pases.
El Asilo se denomina Territorial cuando es concedido dentro de las fronteras del Estado; y el concedido
en la sede de las Misiones Diplomticas, incluyendo las residencias de los Jefes de Misin, y en naves,
aeronaves o campamentos militares del pas en el exterior, se considera Diplomtico. En tanto se decida
la situacin del solicitante, ste gozar, de manera provisional, de la proteccin del Estado. Con respecto
a ste ltimo se orienta esencialmente por los Tratados Internacionales y por la costumbre.
671. Que es el principio de irretroactividad?
Este principio bsico de irretroactividad de la ley penal, es consecuencia directa del principio de
legalidad, ya que sus efectos no alcanzan a las acciones ejecutadas antes de su entrada en vigor ni
tampoco a las cometidas despus de su derogacin, sino que slo se aplica la ley que rige al tiempo de
comisin (tempus regit actum); y, adems, posee rango constitucional -como base fundamental de todo
ordenamiento jurdico-. Este principio, consagrado en nuestra carta magna, seala que la ley, desde su
entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no
tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en materia penal cuando le favorece al reo (art. 103 Const.).
672. Excepciones al principio de irretroactividad?
Esta excepcin es el llamado principio de retroactividad favorable de la ley penal, que significa aplicar la
ley a supuestos anteriores a la misma, es decir, con eficacia hacia atrs. No obstante, en el Derecho penal
lo que s se prohbe es la aplicacin de la retroactividad de aquellas leyes penales que crean, agravan, o
crean ms responsabilidad penal. Esta excepcin favorable se encuentra recogida en la disposicin del art.
6 CP, la cual a pesar de sealar que la ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisin del
hecho punible, resalta que se aplicar la [ley] ms favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de
leyes penales.
673. Que son las leyes intermedias?
Un supuesto especial lo plantea la aplicabilidad de la ley intermedia, que es aquella que entra en vigor
despus de la comisin del hecho, el cual se comete bajo la vigencia de una determinada ley (ley previa),
253
pero que antes del juicio ha sido derogada y sustituida por una ley posterior que establece una mayor o
igual responsabilidad penal que la primera. El problema es que existe una sucesin de tres leyes penales.
En estos casos se da la circunstancia de que la ley intermedia tiene efecto retroactivo, ya que se aplica a
un hecho cometido con anterioridad a su vigencia, y al mismo tiempo tiene efecto ultraactivo, ya que
regir en el momento del juicio cuando ya haba sido derogada. Definitivamente, la posible retroactividad
de la ley intermedia no se puede plantear si la misma es desfavorable, sino slo cuando sea la ms
favorable para el reo.
674. Que son las leyes temporales o excepcionales?
Estas leyes se dictan slo para un perodo limitado de vigencia, bien por un perodo exacto de tiempo,
sealando taxativamente en su propio texto el comienzo y el fin de la vigencia de la ley (en sentido
estricto) o bien mientras dure una situacin, generalmente ante circunstancias excepcionales, que han
motivado precisamente la dacin de la ley, de tal forma que cuando desaparezcan stas, pierde tambin
todo sentido la vigencia del texto legal como por ejemplo las catstrofes, epidemias, guerras, calamidad
pblica, conflictos blicos, estados de emergencia, situaciones crticas en la aparicin de terrorismo u otra
clase de delincuencia grave, etc., por eso suelen ser leyes de mayor dureza que las normales (leyes
excepcionales).
El problema surge cuando un hecho cometido bajo la vigencia de la ley temporal se ha de juzgar cuando
sta ya no est vigente porque se ha vencido el plazo y no hay ley para el caso. En consecuencia nos
encontramos ante un problema de ultraactividad de la ley penal. Pues estas leyes excepcionales se aplican
a todos los hechos cometidos durante su vigencia, aunque ya no estuvieran en vigor, salvo disposicin en
contrario.
Por tanto, el artculo 8 CP se convierte en una excepcin a la regla general de retroactividad de la ley
penal ms favorable, en la medida en que, como suele ser lo habitual, la ley temporal determina un
endurecimiento de la intervencin
675. Cmo se aplica la ley penal en relacin a las personas?
Si bien es cierto, nuestro ordenamiento jurdico se basa en el principio de igualdad regulada en el artculo
2, inciso 2 de la Constitucin Poltica del Per, mediante el cual se seala que todos somos iguales ante
la ley, es necesario delinear las excepciones que giran en torno al principio de igualdad.
Estas excepciones al principio de legalidad se configuran como privilegios que se otorgan a determinadas
personas en relacin estrictamente a la funcin o cargo que desempean.
676. Cules son los principios en la aplicacin de la ley penal a determinadas personas?
Nuestro ordenamiento jurdico ha determinado algunos principios para la aplicacin de la ley penal:
x Inviolabilidad.- las personas que gozan de este privilegio no puede ser sancionada. Entre las
personas que cuentan con esta prerrogativa se encuentran los congresistas.
x Inmunidad.- las personas que tienen este privilegio no pueden ser perseguidos penalmente durante
el tiempo en que dure su cargo. Entre las personas que gozan de este privilegio tenemos: Presidente
de la Repblica, los congresistas, miembros del Tribunal Constitucional.
x Antejuicio.- denominado tambin acusacin constitucional, se configura como el privilegio procesal
por el que se somete a la persona a la ley o jurisdiccin diferente, la que decidir si se le juzgar
como a cualquier otro ciudadano. Las personas que gozan de este privilegio son Presidente de la
Repblica, Congresistas, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del
Consejo Nacional de la Magistratura, Vocales de la Corte Suprema, Fiscales Supremos, Defensor del
Pueblo y Contralor General; siempre y cuando el delito haya sido cometido en el ejercicio de sus
funciones. Es necesario recalcar que las personas que gozan de este privilegio no pueden ser
enjuiciados sin antes haber sido autorizados por el Congreso.
DERECHO PENAL
254
677. Cules son las exenciones del Derecho Internacional?
La doctrina internacional ha sealado que existen las siguientes personas quienes gozan de este privilegio:
a) los jefes de Estado; b) los representantes diplomticos; c) los funcionarios de la Organizacin de las
Naciones Unidas; y d) los miembros de un ejrcito extranjero.
IV. TEORA DEL DELITO
678. Qu es el Delito?
La definicin de delito ha sido desarrollada por la doctrina desde tres perspectivas:
a) concepto formal del delito.- segn sta, el delito es toda accin u omisin prohibida por la ley bajo
amenaza de una pena o medida de seguridad.
b) Concepto material del delito.- segn sta, el delito es la conducta humana que lesiona o expone a
peligro un bien jurdico protegido por la ley penal.
c) Concepto analtico del delito.- segn sta, el delito se encuentra constituido por tres elementos:
tipicidad, antijuridicidad, y culpabilidad. En otras palabras, segn el concepto analtico el delito es la
conducta tpica, antijurdica y culpable.
Por otra parte, nuestro Cdigo Penal lo define como todas aquellas acciones u omisiones dolosas o
culposas penadas por ley (Art. 11 del C.P.).
679. Cmo se configura la estructura y los elementos del delito?
Nuestro ordenamiento jurdico se ha inclinado por la doctrina que sostiene que el Derecho penal es de
acto, es decir, la accin punitiva tiene como referencia inicial la accin humana. Esta accin se constituye
como aquel suceso del mundo externo que materializa la voluntad de una persona
Partiendo de ello, se considera a la Tipicidad, la Antijuridicidad, y la Culpabilidad como caractersticas
comunes a todo delito y como elementos que configuran el mismo.
El punto inicial es siempre la Tipicidad ya que solo el hecho tpico, puede servir de base a ulteriores
valoraciones; posteriormente viene la Antijuridicidad, es decir, la comprobacin de si el hecho tpico
cometido es o no conforme a derecho. Finalmente, luego de haber comprobado esto, se verifica si el autor
de ese hecho es o no culpable, es decir, si posee las condiciones mnimas e indispensables para atribuirle
y hacerlo responsable penalmente por ese hecho.
Es necesario sealar, que al ser la accin un rasgo importantsimo dentro del marco del delito, sta puede
adoptar dos formas diferentes una positiva y otra negativa; puede consistir en un hacer o no hacer. En el
primer caso se tiene la accin y en el segundo la omisin.
680. Qu es la accin?
Segn la opinin ms extendida, accin es una conducta humana significativa en el mundo exterior, que
es dominada o al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurdico los
efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurdica.
No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del mundo exterior
que - como p.ej. los movimientos reflejos o los ataques convulsivos - son sencillamente indomables para
la voluntad humana.
681. Cules son las teoras que definen a la accin?
En el marco de la evolucin y el desarrollo de las doctrinas jurdico-penales se has percibido las
siguientes teoras:
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Teoras de la accin.
a. Teora casualista.- para esta teora la accin era aquel impulso que generaba un cambio o
modificacin perceptible en el mundo exterior, es decir, a toda accin le segua un resultado. La
crtica a esta teora surga pues, olvidaban que existen comportamientos omisivos muchos de los
cuales no son producidos por un impulso de voluntad.
b. Teora Finalista.- segn esta teora, la accin final se constituye como el ncleo central del ilcito.
Por tanto, el dolo pasa a formar parte del tipo subjetivo, ya que la voluntad se encuentra orientada
hacia un resultado determinado.
682. Cuales son los supuestos de ausencia de accin?
Son aquellas situaciones que no pueden ser calificados como accin, por encontrarse ausente la voluntad
del agente. Entre son los supuestos de ausencia de accin que reconoce la doctrina tenemos:
x Los movimientos reflejos.- son aquellas acciones en las cuales el movimiento no se encuentra bajo
el dominio de la voluntad del agente. Su realizacin se presenta cuando en el mundo exterior se
percibe un estmulo que se transmite directamente a los centros motores y que desembocan en
determinada accin. Por ejemplo: convulsiones, vmitos, movimientos instintivos de defensa.
x La fuerza fsica irresistible.- es aquel estmulo externo, extrao al agente y a su voluntad que
genera un movimiento involuntario imposible de resistir. Se da cuando el agente es compelido por
otro a realizar una actividad o impedido de realizarla. Sin embargo, esta fuerza no proviene
exclusivamente de la conducta humana, sino tambin de la fuerza de la naturaleza. Por ejemplo, si
Pedro va manejando su bicicleta a gran velocidad en un ciclo va y un nio de 8 aos sbitamente se
le cruza. A pesar de los esfuerzos de Pedro por frenar, ste ya no puede y se estrella contra el nio
ocasionndole lesiones. As tambin, A empuja a B quien cae sobre un jarrn chino expuesto en el
museo rompindolo, B no responde porque no tuvo control en sus movimientos.
x Los movimientos realizados en estado de inconsciencia.- se refieren a una situacin de privacin
de la conciencia. Por ejemplo: el sueo profundo, embriaguez extrema, desmayos, emociones
violentsimas. No obstante, existe una discusin si constituyen causas de exclusin de la accin o
causas de inimputabilidad.
683. Qu es la Tipicidad?
Es elemento o caracterstica que se atribuye a la conducta que se adecua al tipo penal. Por tanto, la
tipicidad se constituye como una consecuencia del principio de legalidad, pues por medio de la
descripcin de la conductas prohibidas en los tipos penales se cumple con el principio nullum crimen sine
lege.
Dentro de la tipicidad encontramos el tipo penal definido como la descripcin de la accin humana
considerada punible por el legislador. Sin embargo, no solo describe acciones u omisiones, sino tambin
describe un mbito situacional determinado. Asimismo tambin cumple una funcin de garanta ya que
informa qu conductas se consideran socialmente aceptables y cules se someten al examen de las normas
penales.
684. Cules son los elementos que integran el tipo penal?
En el tipo penal se emplean elementos descriptivos y normativos, cuya funcin es individualizar
circunstancias externas e internas de la persona.
x Elementos descriptivos.- son conceptos tomados del lenguaje comn que no requieren de una
valoracin especial, es decir, sin la estricta necesidad de recurrir a normas jurdicas para comprender
su significado.
x Elementos normativos.- se refieren a aquellos datos que requieren de una valoracin especial, es
decir, requieren de un fundamento jurdico.
DERECHO PENAL
256
x Elementos objetivos.- son aquellos en los cuales se realiza la descripcin de la conducta. Por
ejemplo: matar a otro, en el homicidio (art. 106 del C.P.).
x Elementos subjetivos.- son aquellas en las que la descripcin abarca especiales intenciones o
tendencias del agente delictivo. En ella encontramos al dolo y la culpa.
De los elementos anteriormente sealados se pueden desprender las dos clases de tipos que integran
la tipicidad: el tipo objetivo y el tipo subjetivo.
o Tipo objetivo.- esta parte del tipo corresponde al aspecto exterior de la accin que debe realizar
el agente para convertirse en autor del evento delictivo. Su funcin es identificar los aspectos de
la imputacin al hecho y al resultado.
o Tipo subjetivo.- corresponde al conjunto de caractersticas y/o cualidades correspondientes a la
finalidad y nimo del sujeto que dotan de significacin personal a la realizacin de los elementos
objetivos del tipo por el autor. Su funcin consiste en analizar el dolo y la culpa.
685. Cules son los elementos estructurales del tipo objetivo?
La doctrina seala que todos los tipos penales se componen de: sujeto activo, accin y bien jurdico.
a) Los Sujetos.- El delito como es una obra humana siempre tiene un autor quien realiza la accin
prohibida u omite la accin esperada. Asimismo siempre posee una vctima en quien recae la lesin
o puesta en peligro de su bien jurdico tutelado por el Estado. En el primero se reconoce al sujeto
activo, y en el segundo al sujeto pasivo. Normalmente, en el tipo penal se alude al sujeto activo con
expresiones impersonales como el que o quien.
b) La Accin.- En todo tipo penal hay una accin entendida como comportamiento humano (accin u
omisin) que constituye el ncleo del tipo. La accin generalmente viene descrita por un verbo rector
matare y/o causare una lesin que puede indicar una accin omisiva o una omision.
c) El Bien jurdico-. La norma penal tiene una funcin protectora de bienes jurdicos. Por tanto, para
que se cumpla esta funcin se eleva a la categora de delitos -por medio de su tipificacin legal- a
aquellos comportamientos que lesionen gravemente o pongan en peligro los bienes jurdicos
protegidos. El bien jurdico se configura como la clave que permite descubrir la naturaleza del tipo
dndole sentido y fundamento. Existe una clasificacin entre bienes jurdicos individuales y
comunitarios; los primeros hacen referencia a los bienes jurdicos de cada persona, y los segundos se
refieren a aquellos que son imprescindibles para el desarrollo y progreso de la sociedad.
686. Qu es la imputacin objetiva?
La doctrina mayoritaria considera que la imputacin objetiva sirve para delimitar la responsabilidad
penal. En este sentido una conducta slo puede serle imputada o atribuida a un sujeto cuando ste ha
creado un riesgo jurdicamente desaprobado, que se concreta en la produccin del resultado.
Consideramos importante el anlisis de esta institucin jurdico-penal, que excluye la imputacin al tipo
objetivo, en virtud a que nuestro Supremo Tribunal viene aplicando dichos criterios, tal como lo
demuestra la jurisprudencia nacional.
Vase infra, R. N. N 552-2004-PUNO. Trafico ilcito de drogas
Sin embargo en el desarrollo de esta teora existen algunas diferencias en cuanto a la fundamentacin que
la doctrina expone para sustentar los criterios de imputacin. Encontramos dos sistemas ms importantes
que existen en la actualidad, relacionados con las estructuras de la imputacin. El sistema de ROXIN y de
JAKOBS.
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687. Cuales son los criterios que fundamentan la imputacin objetiva segn Roxin?
El profesor de la escuela de Munich, puede ser considerado como el cientfico que dio, en la dcada de
1960, un impulso decisivo a la teora de la imputacin objetiva. Para ROXIN, la primera tarea de la
imputacin objetiva del hecho consiste en describir las circunstancias que hacen de una causacin una
conducta tpica.
Roxin refiere que se imputa a un autor un resultado cuando con su conducta ha creado un peligro no
cubierto por el riesgo permitido, que se hace en la realidad un resultado concreto
En este sentido, seala roxin tres criterios a saber:
1. Creacin de un riesgo no permitido
Los riesgos no son jurdicamente relevantes, y por ende se excluye la imputacin en el siguiente grupo de
casos:
a) Exclusin de la imputacin cuando hay disminucin de riesgo.
El Derecho penal no puede prohibir conductas que mejoren la situacin del bien jurdico. Bajo esta
perspectiva, existe falta de creacin de un riesgo jurdicamente relevante cuando el autor modifica el
desarrollo causal, de tal forma que disminuye el peligro ya existente para la victima y se mejora el
objeto de la accin.
Por ejemplo.
- A desva hacia el hombro de la victima un golpe mortal propinado por B, que se diriga a la
cabeza de aquella.
- El medico, para salvar la vida de un paciente, amputa alguno de sus rganos con el fin de evitar la
extensin de la enfermedad.
b) Exclusin de la imputacin en los casos de riesgo permitido
Aun cuando el autor haya creado un riesgo jurdicamente relevante, se excluye la imputacin si se
trata de un riesgo permitido. Es decir, conductas que ponen en peligro los bienes jurdicos pero
dentro de los lmites que establece el ordenamiento jurdico, o dentro de los parmetros que ha
venido configurando histricamente la sociedad.
Prototipo del riesgo permitido es la conduccin de un auto, siempre que se observen las normas que
regulan el trfico en las vas pblicas.
2. Realizacin del riesgo no permitido
a) Exclusin de la imputacin cuando no se realiza el peligro
La imputacin presupone que el riesgo desaprobado, originado por el autor, se haga realidad
justamente en el resultado. Por lo tanto, se excluye en principio la imputacin, cuando el autor ha
creado un peligro contra un bien jurdicamente protegido, pero el resultado no se puede considerar
como la realizacin de ese peligro, sino que solamente se encuentra en una relacin fortuita respecto
de el. Por ejemplo. A dispara dolosamente con el fin de matar a B, quien solo sufre unas lesiones
leves; al ser trasladado a un hospital, muere a consecuencia de un incendio que all se desata. El
disparo de A ha sido la causa, ciertamente, de un peligro no permitido, pero en el incendio del
hospital no se concreta el peligro que parte de una lesin leve producida por un disparo. Por esta
razn, el resultado (muerte) no se le puede imputar al autor. El responder solo por tentativa de
homicidio.
3. El radio de accin (o alcance) de tipo.
Se parte del punto de vista de que ha existido un riesgo jurdicamente desaprobado que se concreta
en la produccin del resultado. No obstante, el resultado no puede ser imputado, porque las acciones
realizadas no llegan a quedar cubiertas por el alcance de la prohibicin.
DERECHO PENAL
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688. Cuales son los criterios que fundamentan la imputacin objetiva segn Jakobs?
El profesor de la nueva escuela de Bonn Gnther Jakobs, quien es representante del Funcionalismo
jurdico-penal, apunta a una renormativizacion de la teora del delito. En este sentido, Jakobs considera
que el sistema de la imputacin debe elaborarse en la forma como est organizada la sociedad, en un
determinado tiempo histrico, y de acuerdo con los fines y funciones que cumple el Derecho en una
comunidad organizada.
Para Jakobs, en la determinacin del peligro jurdicamente desaprobado entran en consideracin cuatro
instituciones bsicas: el riesgo permitido, el principio de confianza, la prohibicin de regreso y la
competencia de la victima. Estas instituciones tienen en comn que excluyen la tipicidad del
comportamiento, porque en virtud de valoraciones sociales que lo legitiman (riesgo permitido, principio
de confianza y prohibicin de regreso), o por la especial configuracin que la victima le da al hecho
(acciones apropio riesgo), el riesgo creado no esta prohibido por el ordenamiento jurdico.
Veamos su anlisis y puesta en prctica de dichos criterios en el desarrollo de casos en nuestra
jurisprudencia penal.
x El riesgo permitido
El fundamento de este instituto radica en la aceptacin social de riesgos, en pro de beneficios
obtenidos y necesidades propias de la actual configuracin social. En este sentido se entiende por
riesgo permitido, como aquellos riesgos mnimos que una sociedad tolera para posibilitar su
funcionamiento. De este modo los contactos sociales cuentan con un estndar normativo que la
conducta de la persona esta obligada a respetar para no hacerse acreedora de una responsabilidad. Para
la configuracin de un ilcito se requiere la superacin del riesgo permitido.
x El principio de confianza
Es un principio general del Derecho que posibilita una correcta divisin de trabajo en un mbito de
intervencin plural de personas. En este sentido el principio de confianza se da cuando, los actores
sociales se comportaran de igual manera respetando la norma, satisfaciendo las expectativas sociales.
Su aplicacin se observa por ejemplo, en el trfico automotor, quin se comporta conforme a las
reglas del trfico, tiene derecho a esperar de los dems una conducta reglamentaria
x La prohibicin de regreso
Existe prohibicin de regreso cuando alguien de manera unilateral desva hacia fines delictivos, una
conducta que es en s misma estereotipadamente inocuo. En este sentido ste instituto dogmtico
excluye la participacin delictiva de quien obra con forme a su rol social.
Tal como muestra la jurisprudencia en cuanto a la exclusin de imputacin por delito de trafico ilcito
de drogas del conductor donde se transportaba dicha sustancia ilcita, al sealar que No se subsume
en el tipo penal del delito de trafico ilcito de drogas, en su modalidad agravada, la conducta del
chofer de un camin que transporta productos comestibles, al cual se le encuentra dentro de su carga
paquetes conteniendo hojas de coca, en cantidades superiores a las permitidas por ley, las mismas que
pertenecen a terceras personas, que solicit el servicio de carga al citado chofer. ste realiza un
comportamiento que genera un riesgo permitido dentro de los estndares objetivos predeterminados
por la sociedad, y por tanto, no le es imputable el resultado, en aplicacin del principio de
prohibicin de regreso, ya que acept transportar la carga ilcita, en la confianza de la buena fe en los
negocios y en que estos terceros realizan una conducta ilcita. No habindose acreditado con prueba
un concierto de voluntades con los comitentes, y estando limitado su deber de control sobre los dems
en tanto no era el transportista dueo del camin sino slo el chofer asalariado del mismo; estando
adems, los paquetes de hojas de coca camuflados dentro de bultos cerrados. Aclarando que el
conocimiento estandarizado socialmente y dentro de un contexto que no implique un riesgo no
permitido o altamente criminogeno
R. N. N 552-2004-PUNO.
259
x Competencia de la victima
Este instituto dogmtico se funda en el principio de autoresponsabilidad de la persona, en virtud del
cual a la victima se le reconoce una autonoma responsable sobre su autodeterminacin. Por este
criterio de imputacin se afirma la atipicidad de la conducta de un autor cuando ha sido la propia
victima la que ha favorecido su autolesion.
689. Cul es la clasificacin de los tipos penales?
x Por su estructura
- Tipo bsico. Es el modelo de la conducta prohibitiva, el punto de partida para el anlisis de las
figuras delictivas por ejemplo: homicidio, lesiones.
- Tipos derivados. Son aquellos que tienen el tipo base pero adems tienen circunstancias atenuantes
o agravantes.
x Por la relacin entre la accin y el objeto de la accin
- Tipos de resultado.- Lo que importa en estas clases de tipos es la lesin material o inmaterial del
bien jurdico.
- Tipos de mera actividad.- Se produce cuando existe la probabilidad que la simple ejecucin de una
conducta. Por ejemplo: allanamiento.
x Por el dao del objeto de la accin
- Tipos de lesin.- Se requiere que el objeto de la accin sea daado para que se realice el tipo.
- Tipos de peligro.- Solo es necesaria la puesta en peligro del bien jurdico para sancionar al agente.
Estos a su vez se subclasifican en:
a) tipos de peligro concreto, en los cuales el objeto material del delito ha corrido un efectivo
peligro de verse vulnerado por lo que es necesaria que se pruebe la existencia del peligro, en
otros trminos el bien jurdico debe haber corrido un riesgo real de lesin.
b) tipos de peligro abstracto, donde la accin en s constituye ya un peligro para el bien jurdico,
aunque no se acredite que lo haya corrido un peligro efectivamente.
x Por las formas bsicas de comportamiento
- Tipos de comisin.- Se denomina as a aquellas acciones realizadas que se estiman como nocivas
socialmente y que se encuentran prohibidas por la ley.
- Tipos de omisin. En estos tipos penales no se realiza la accin que exige la ley correspondiente.
La omisin es una de las formas de manifestacin de la voluntad porque el sujeto no quiere actuar;
su importancia radica en lo que debi hacer y no hizo.
x Por el nmero de bienes jurdicos protegidos
- Tipos simples o monofensivos.- en estos tipos penales slo se tutela un bien jurdico. Por ejemplo:
en el homicidio (art. 106 del C.P.) se protege el bien jurdico vida.
- Tipos compuestos o pluriofensivos.- en estos tipos penales se protegen varios bienes jurdicos. Por
ejemplo: en el robo (art. 188 del C.P.) que se dirige contra la propiedad e integridad fsica.
x Por el nmero de agentes
- Tipos individuales.- cuando es cometido estrictamente por una sola persona.
- Tipos colectivos.- se requiere para que sea cometido el delito el concurso de varias personas.
x Por las caractersticas del agente
- Tipos comunes.- cuando cualquier persona puede cometer el delito. En la mayora de los casos
comienza la descripcin penal aunque no necesariamente con el trmino quien o el que.
DERECHO PENAL
260
- Tipos especiales.- slo puede ser autor quien rena una determinada cualidad establecida
taxativamente por la ley. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su cargo; para
cometer este tipo de delitos el agente tiene que ser funcionario pblico y encontrarse en el ejercicio
de su cargo.
x Por la pluralidad de hiptesis tpicas
- Tipos mixtos alternativos.- en estos tipos penales, las acciones que configuran el delito son
plenamente equivalentes y fungibles, es decir, no existe posibilidad de concurso entre esas
conductas. Por ejemplo: recibir dinero o aceptar una promesa.
- Tipos mixtos o acumulativos.- estos tipos penales tratan de la previsin de varios delitos que
pueden concurrir entre s en concurso material o ideal. Por ejemplo: uso de insignias y la accin de
ejercer pblicamente actos propios de una facultad para la que se requiere ttulo oficial.
690. Cules son las clases de conductas lesivas de los bienes jurdicos?
Las conductas lesivas de los bienes jurdicos pueden ser de dos clases: dolosas y culposas. En el primer
caso, el sujeto es consciente de que quiere daar el bien jurdico y quiere hacerlo; es decir, los delitos
dolosos de comisin se caracterizan porque existe una identidad entre lo que el autor hace objetivamente
tipo objetivo- y lo que quiere realizar tipo subjetivo-. La mayor parte de los artculos de la parte
especial son dolosos a menos que expresamente se indique que son culposos (Art. 12 del CP, segundo
prrafo). El tipo subjetivo es mucho ms difcil de probar que el tipo objetivo, ya que refleja una
tendencia o disposicin subjetiva que se puede deducir, pero no observarla.
En el segundo caso, en los delitos culposos, el sujeto no busca ni pretende lesionar el bien jurdico, pero
por su forma de actuar arriesgada y descuidada produce la lesin del bien.
No obstante, como seala el profesor BERDUGO: (...) las dolosas son conductas dirigidas por la
voluntad contra la propia norma de prohibicin a atentar contra el bien jurdico de que se trate, y las
conductas imprudentes se limitan a desconocer la norma de cuidado. Por lo tanto, los comportamientos
dolosos e imprudentes comportan un gravedad diferente, un diferente desvalor de accin, del que el
legislador da cuenta al prever una pena para el delito imprudente sensiblemente inferior que para el delito
doloso.
691. Qu es el dolo?
Es el conocimiento y la voluntad de la realizacin de todos los elementos del tipo objetivo y es el ncleo
de los hechos punibles dolosos. La conciencia es el conocimiento de estar realizando el tipo objetivo, sta
debe ser actual, es decir debe estar presente en el momento que se realiza el hecho; su conocimiento no es
exacto o cientfico, sino el propio de un profano -persona promedio. No se exige que el sujeto sepa que
ese hecho est en contra del ordenamiento jurdico. La voluntad es el querer realizar los elementos
objetivos del tipo.
En este sentido se debe distinguir en el dolo la doble dimensin de conocimiento y voluntad. Slo el que
sabe lo que ocurre puede querer que ocurra, es decir aplicar su voluntad a conseguir el resultado que tenga
en la cabeza. El sujeto debe ser consciente de que concurren todos los elementos del tipo objetivo.
Debemos distinguir dolo de mvil; en algunos casos pueden coincidir, pero casi siempre el mvil es
irrelevante para el Derecho Penal, ya que se refiere a la finalidad -lo que se quiere obtener, el provecho-
con que se actu y no a la determinacin con que se hizo la accin propiamente dicha. El mvil adquiere
relevancia en el mbito de la culpabilidad cuando se analiza el grado de reproche que se le puede dar al
comportamiento de la persona. Por ejemplo: un sujeto que comete un hurto de dinero con el mvil de
utilizarlo para pagar una operacin de urgencia y, de esta forma, salvar la vida de su madre enferma.
692. Cules son las clases de dolo?
El dolo puede variar de acuerdo a la intensidad en torno a la conciencia o voluntad en el comportamiento
del agente. Por ello la doctrina ha realizado la siguiente clasificacin:
261
x Dolo Directo o de primer grado.- se produce cuando el agente busca realizar un hecho y lo ejecuta.
Hay coincidencia entre lo que quiere (elemento volitivo) y lo que hace (elemento cognitivo). Se le
conoce tambin con el nombre de es el dolo propiamente dicho. Conforme seala el profesor
Quinteros Olivares: (...).hay dolo cuando el agente realiza la conducta tipificada en la ley sabiendo
que lo hace y queriendo llevarlo a cabo, de donde se desprende que est conformado por dos
momentos: uno intelectual, cognitivo o cognoscitivo; y otro voluntario, voluntativo o volitivo. Por
ejemplo: A quiere matar a B y lo hace.
x Dolo de Consecuencias Necesarias o dolo de segundo grado.- se produce cuando el sujeto activo
sabe que para realizar un hecho necesariamente tendr que producir una consecuencia adicional que
se encuentra ligada al resultado. El sujeto asume las consecuencias generadas por el hecho que
comete. En este caso prima el elemento intelectual (el conocimiento), pues el sujeto advierte que su
comportamiento puede traer consigo otro delito. Por ejemplo: A quiere matar a B que est en un
ferrocarril y lo descarrila moviendo las agujas de la lnea frrea, A tiene dolo directo de matar a
B y dolo de segundo grado respecto a todos los dems pasajeros.
x Dolo Eventual.- se produce cuando el sujeto no quiere producir un resultado, pero considera que
ste es de probable produccin. El sujeto no quiere el resultado pero cuenta con l, asume el riesgo.
De acuerdo al profesor espaol Santiago Mir Puig: Si en el dolo directo de segundo grado el autor
representa el delito como consecuencia inevitable, en el dolo eventual (o dolo condicionado) se le
aparece como resultado posible (eventual). Por ejemplo: un delincuente ha decidido asaltar un
banco y sabe que hay un vigilante de 80 aos, sabe tambin que, de amordazarlo este puede morir
por asfixia, pese a todo lo hace y, al da siguiente, en los peridicos aparece la noticia de que el
vigilante muri de la forma descrita.
693. Qu son los delitos culposos?
Tal como seala el profesor Berdugo (...) la conducta imprudente o culposa es la accin peligrosa
emprendida sin nimo de lesionar el bien jurdico, pero que por falta de cuidado o diligencia debida causa
su efectiva lesin.
De esta manera, se determina que la conducta o comportamiento humano puede darse sobre una base
culposa. De acuerdo a nuestro ordenamiento jurdico deben ser declaradas en forma expresa; as lo exige
el Art. 12 del C.P. Se sigue, entonces, el conocido sistema de los nmeros clausus. La premisa bsica
para la existencia de un delito culposo es la lesin efectiva al bien jurdico, el cual no se quera lesionar,
es decir, producir un resultado sin querer hacerlo.
Nuestro Cdigo Penal no establece una definicin sobre la culpa, por lo que es el Juez, al momento de
administrar justicia, el encargado de concretar el concepto. Los delitos culposos son, entonces, tipos
abiertos, ya que deben ser completados -cerrados- por la autoridad judicial. Para que se pueda dar esta
operacin es necesario analizar el deber objetivo de cuidado que debi tener el sujeto activo.
La esencia del delito culposo est en incumplir la norma de cuidado, la cual es objetiva y general, y por
tanto normativa. Si una persona cumple con las normas de cuidado y manifiesta su diligencia para
cumplir las exigencias del ordenamiento, no se le puede exigir ningn tipo de responsabilidad penal por el
resultado que se haya producido. Como vemos, el delito culposo es un tipo independiente. En su aspecto
objetivo, se debe haber producido un resultado tpico a causa de la infraccin del deber objetivo de
cuidado; y, en el aspecto subjetivo, el sujeto debe haber podido prever la realizacin del resultado tpico.
En este sentido, la razn de incriminacin de los delitos culposos responde a dos aspectos:
x El desvalor de la conducta, es decir, que comporta la infraccin de la norma de cuidado, por crear o
incrementar el peligro de la vida social.
x El desvalor del resultado tpico, es decir la lesin o puesta en peligro del bien jurdico.
DERECHO PENAL
262
694. Cuntas clases de de culpa existen?
Existen dos clases de culpa:
x Culpa consciente o con representacin: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado
advierte la posibilidad que ste se produzca, pero confa en que no sea as. De acuerdo al profesor
Santiago Mir Puig: La culpa consciente se da cuando, si bien no se quiere causar la lesin, se advierte
su posibilidad y, sin embargo, se acta: se reconoce el peligro de la situacin, pero se confa en que no
dar lugar al resultado lesivo. Si el sujeto deja de confiar en esto, concurre ya el dolo eventual.
x Culpa inconsciente o sin representacin: no slo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni
siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el peligro. Si esto es as, se podra afirmar que al no
existir previsibilidad no hay delito culposo, pues falta uno de los elementos del tipo objetivo. Desde
otro ngulo, Bacigalupo afirma: la culpabilidad de la culpa inconsciente no es obvia. No es seguro
que sea compatible con el principio de culpabilidad. En verdad el autor que no se representa el peligro
de su accin, difcilmente podr motivarse para la correccin del curso de la misma, por tanto, no
tuvo posibilidad de elegir la conducta adecuada al mandato y, por ello, su responsabilidad no ingresa
sino en un cuadro de objetividad.
La diferencia entre la culpa consciente e inconsciente radica en la previsibilidad que pueda tener el
hombre medio, si prev el resultado ser culpa consciente, de lo contrario ser inconsciente. Si el hecho
no poda ser previsto, entonces no existe culpa, sino que el hecho es fortuito. Esta primera parte del
anlisis se llama previsibilidad objetiva. Adems de la previsibilidad objetiva, se debe analizar el cuidado
objetivo -si se dieron las reglas de cuidado o no-. Si no hay reglas especficas se recurre a las reglas de la
experiencia Lex Artis- las cuales son dadas por expertos. La parte subjetiva del anlisis recae en la
capacidad individual del sujeto, es decir, si tiene informacin o conocimientos adicionales que lo hacen
ms responsable para con la vctima.
Nuestro Cdigo Penal vigente no hace la diferencia entre las clases de culpa. Sin embargo esta diferencia
es importante para diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente: en el primero, el sujeto asumi
el peligro, en la segunda, el sujeto confi en que el resultado no se producira. Adems, el juzgador puede
tomar estos criterios al momento de determinar la pena.
Si bien existen ciertos elementos que coinciden, existen otros que le dan una caracterstica especial,
independiente y autnoma. As tenemos: la Accin Tpica, el deber objetivo de cuidado y el resultado.
Por otra parte, el delito culposo gira en torno a varios puntos:
x Slo se sanciona a ttulo de culpa, si el delito est expresamente tipificado en la ley (Art. 12, 2do.
prrafo del CP).
x El comportamiento del agente debe infringir una norma de cuidado.
x Se debe analizar si el comportamiento del agente era el objetivamente debido en la situacin que se le
ha presentado para evitar la lesin del bien jurdico. Se debe tener en cuenta el criterio de
previsibilidad.
x La capacidad del agente, es decir, se le exige al sujeto el comportamiento objetivamente debido
teniendo en cuenta sus caractersticas y capacidades individuales.
x Debe existir relacin de causalidad teora de la equivalencia de condiciones- entre el
comportamiento del agente y el resultado efectivamente producido. Adems, se debe comprobar la
existencia de la imputacin objetiva.
x De no haberse producido un resultado lesivo para el bien jurdico, no se sanciona el delito culposo.
695. Sobre qu recae el error de tipo?
El error de tipo recae sobre un elemento objetivo del tipo, el sujeto piensa que est realizando un hecho
lcito, atpico, pero objetivamente ha realizado un tipo penal. El error de tipo puede ser vencible o
invencible. Conforme seala Mir Puig: Si el dolo requiere conocer y querer la realizacin del tipo de
injusto, el error determinar su ausencia cuando suponga el desconocimiento de alguno o todos los
elementos del tipo de injusto. Es vencible si el agente, actuando con la diligencia debida, se hubiese
dado cuenta de su error, aqu se elimina el dolo pero subsiste la culpa y ser sancionado como un delito
culposo, siempre que est contemplado por el Cdigo Penal (Art. 12). Es invencible cuando, aun
263
actuando con la diligencia debida, el sujeto no hubiese podido darse cuenta de su error, aqu el sujeto
queda exento de responsabilidad, pues se elimina tanto el dolo como la culpa.
Como hemos dicho, el error de tipo surge cuando se desconoce alguno de los elementos que constituyen
el tipo objetivo. Ocurre error de tipo, de acuerdo con el primer prrafo del Art. 14 del Cdigo Penal,
cuando en la comisin del hecho se desconoce: (...) un elemento del tipo penal o respecto a una
circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravacin. Si fuere
vencible, la infraccin ser castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley, Con
el trmino elementos se alude a los componentes de la tipicidad objetiva del tipo legal -elementos
referentes al autor, la accin, al bien jurdico, elementos descriptivos y normativos, y la causalidad-.
696. Cmo se divide el error de tipo?
Para sus efectos, el error se divide en esencial -que excluye el dolo respecto del objeto al que se afecta-, y
accidental. Conforme Creus: (...) en caso de error sobre elementos esenciales queda excluido el dolo de
realizar el tipo, mientras que en el caso de error sobre elementos accidentales queda excluido slo el dolo
de realizar la agravante o atenuacin especfica del tipo es decir, de realizar el tipo cualificado o
privilegiado, pero no el de realizar los elementos esenciales del tipo, es decir el dolo de realizar el tipo
bsico. Por otro lado, tambin existen errores que son irrelevantes para el derecho penal entre los que
tenemos: error in persona o el objeto, aberractio ictus, error sobre las circunstancias que modifican la
pena.
El error esencial, a su vez, se subdivide en vencible -que puede ser eliminado mediante el recurso al
esfuerzo de conciencia exigible al sujeto, es decir, hubiera podido evitarse si se hubiera observado el
debido cuidado-, en este caso se responde por culpa el delito culposo debe estar en forma expresa en la
ley-; e invencible -que no puede ser eliminado con dicho esfuerzo de conciencia, o sea, que no hubiese
logrado evitarse ni aplicando la diligencia debida-. Al ser invencible se excluye tanto el dolo como la
culpa, el hecho es atpico y, por tanto, impune.
Conforme nuestro Cdigo Penal, el error de tipo puede alcanzar a las circunstancias que modifican la
pena, como es el error sobre las agravantes, al sealar el Art. 14 del C.P. que el error invencible sobre
un elemento que agrava la pena excluye la agravacin; por ejen1plo, si el agente comete un delito de
violacin contra un descendiente menor de catorce (14) aos (Art. 173 del C.P.) ignorando dicha
condicin, no podemos aplicar la agravante porque no existe dolo con respecto de esa circunstancia. Igual
interpretacin se puede dar si el error recae sobre una circunstancia atenuante, la cual no se puede aplicar
si el agente no conoce la atenuacin.
Siempre debe tenerse en cuenta si el autor tena pleno conocimiento de la norma prohibitiva general y del
tipo por l realizado. Si lo tena y su error consista en el desconocimiento de una causal de justificacin
existente, se discute arduamente sise debe condenar por delito consumado o por tentativa. Por el
contrario, si el autor crea en forma equivocada que su actuar, en realidad no prohibido, lo era
efectivamente y que estaba sujeto a sancin, entonces no comete infraccin alguna, de tal modo que no
llega a plantearse la cuestin de la tipicidad y, con ello, de la penalidad (es un delito putativo).
Del error de tipo deben distinguirse los supuestos de desconocimiento de las condiciones objetivas de
punibilidad de la culpabilidad o de alguna causa personal de exclusin de la pena81. Dado que las
condiciones objetivas de punibilidad no estn comprendidas dentro de la conciencia y voluntad de que
trata el dolo, el error acerca de las mismas es intrascendente, es decir irrelevante y, por tanto, carece de
efectos penales. Tambin, se debe distinguir entre el error de tipo y el error de hecho, pues el error de tipo
puede referirse tanto a elementos de hecho como de derecho elementos normativos-; mientras que el
error de hecho slo se refiere a los hechos.
697. Cuales son las modalidades especiales de error de tipo?
a) Error sobre curso causal.
Aqu el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente sigue el acontecer tpico. Generalmente se
parte de la base de que, pese a la desviacin del curso causal, sigue habiendo relacin causal y se
sostiene que el error sobre una desviacin no esencial del curso causal es irrelevante y no excluye el
DERECHO PENAL
264
dolo. Es decir, se produce cuando entre la representacin del autor de un determinado desarrollo del
suceso y el suceso que realmente se produce es a consecuencia de la accin. (v.gr.: A quiere matar a
B, en forma instantnea mediante un disparo con arma de fuego; sin embargo B muere, despus de
varias horas de agona, circunstancias que no es esencial sino secundaria).
Por el contrario, cuando entre la representacin del autor y el suceso acaecido hay una divergencia
esencial, aqu concurrir un error de tipo que excluye el dolo. Esto es, si el resultado se produce de un
modo totalmente desconectado de la accin del autor, el hecho slo podra imputarse como tentativa.
Por ejemplo, A quiere matar a B de un disparo, pero B queda gravemente lesionado,
muriendo posteriormente a consecuencia del incendio en el Hospital. En este caso, aunque se d el
tipo subjetivo del delito doloso de homicidio, falta la realizacin en el resultado del peligro implcito
en la accin lesiva inicial y, por tanto, la imputacin objetiva del resultado a la accin.
b) Error en el golpe (Aberratio ictus)
En esta modalidad especial de desviacin del curso causal, se incluyen los casos en los que el sujeto
dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no consigue lesionar,
sino que por un fallo en la ejecucin, el efecto lesivo termina producindose en otro objeto.
De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusin sobre la identidad o caractersticas
de los objetos, sino en la ejecucin del comportamiento. V.gr.: Un jugador de ftbol, fuera de s por
la marcha del partido, se dirige al rbitro y lanza un puo contra el rostro de ste, pero no resulta
lesionado el Juez de la contienda sino otro futbolista que se haba interpuesto para tratar de impedir
la agresin.
c) Dolus Generalis
Un caso especial de desviacin del curso causal es el denominado dolus generalis, en el que el
resultado es producto de una accin dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye eficacia
consumativo.V.gr. El sujeto activo dispara contra la vctima quien cae inconscientemente, y luego la
arroja al mar en la creencia de que se trata de un cadver. Finalmente, sta fallece a causa de la
inmersin. En el caso inverso, el sujeto activo planea la muerte de la vctima por ahogamiento, pero
sta fallece a causa de la herida que aquel le produjo para inmovilizara.
d) Error sobre el objeto de la accin (error in persona vel in obiecto).
En estos casos, el autor yerra sobre la identidad o caractersticas del objeto de la accin. Aqu, se
presentan los supuestos de error in persona, esto es: se confunde a la victima, tomndola por otra
persona.
El primer supuesto se configura, cuando el error versa sobre una persona protegida de la misma forma
por la ley penal que la que se crea atacar, el error ser irrelevante, porque para el tipo de homicidio,
es suficiente que se quiera matar a otro, y no es preciso conocer la concreta identidad de la victima;
as por ejemplo es irrelevante que Ral mate a Marco creyendo que es Alberto, en este caso no se
excluye la responsabilidad por un delito doloso consumado, ya que se ha afectado al mismo y
concreto bien jurdico representado y perseguido por el autor.
De otro modo, el error ser relevante cuando los objetos confundidos no sean tpicamente
equivalentes, de modo que la confusin provoca un cambio de calificacin tpica. Es decir, el hecho
equivocadamente realizado puede merecer una calificacin distinta a la que hubiese correspondido al
hecho que se quera ejecutar. Por ejemplo, Pepe mata a Luchin, ignorando que se trataba de su
hijo. Aqu seala Luzn, que si el error sobre la identidad de la victima era vencible se apreciar un
parricidio imprudente en concurso ideal con un homicidio simple doloso consumado, mientras que si
dicha confusin fue producto de un error invencible, slo se apreciar un homicidio simple doloso
consumado.
265
V. TIPOS DOLOSOS DE OMISIN: OMISIN PROPIA E IMPROPIA
698. Cul es el concepto de los delitos de omisin?
La omisin es una forma tpica de prohibir acciones la conducta debida que hubiera evitado el resultado
producido que implica el no haber realizado la conducta debida que hubiera evitado el resultado
producido. En otros trminos, se vulnera una norma preceptiva que obliga al agente a ejecutar un acto.
Ello deviene de la diferenciacin que realiza nuestra norma penal al mencionar la existencia de accin y
omisin. (Art. 11 del C.P.) Por ejemplo: omitir prestar socorro a una persona en peligro (art. 126 del
C.P.).
699. Cuntas clases de delitos de omisin existen?
La doctrina ha dividido a los delitos de omisin en dos clases: omisin pura o propia y comisin por
omisin o impropia.
En los delitos de omisin propia la norma preceptiva obliga al sujeto a la realizacin de un determinado
comportamiento. Estos delitos se encuentran previamente escritos en la norma penal. Por ejemplo:
omisin legal de actos oficiales (Art. 377 del C.P.)
Por otra, en los delitos de omisin impropia la norma obliga al garante a evitar la produccin de un
resultado tpico. Estos delitos no se mencionan expresamente en el tipo. Por ejemplo: el salvavidas que
intencionalmente omite rescatar a otro quien circunstancialmente se est ahogando.
700. Cul es la diferencia entre los delitos denominados comisin por omisin y omisin por
comisin?
En la doctrina nacional se equiparn los delitos de comisin por omisin a los delitos de omisin
impropia.
De manera diferente, los delitos denominados omisin por comisin se caracterizan porque en estos el
obligado a actuar interviene de manera activa en el hecho con el propsito de impedir que la accin
cumpla su objetivo de salvar el bien jurdico protegido por la ley. Por ejemplo: el cajero de banco que se
embriaga para no impedir que un compaero robe.
701. Cules son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisin propia?
En el margen de la atribucin de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas
anteriormente: a) imputacin objetiva e b) imputacin subjetiva.
En el marco de la imputacin objetiva de los delitos dolosos de omisin propia encontramos tres
elementos:
a) Situacin tpica.- este elemento trata de la situacin que genera una determinada conducta.
Generalmente, la situacin tpica se encuentra descrita en su totalidad en la ley penal.
b) No realizacin de la conducta ordenada.- en este caso el agente no realiza la conducta ordenada. La
comprobacin de esta categora se obtiene a travs de la comparacin de la accin que realiz el
obligado y la que requiere el cumplimiento del deber de actuar.
c) Capacidad para realizar la accin ordenada.- el agente obligado debe encontrarse en la capacidad
pisco-fsica de realizar la accin ordenada. Es sabido, que no se puede ordenar lo fsicamente
imposible.
En el marco de la imputacin subjetiva, los delitos dolosos de omisin propia se atribuyen a ttulo de
dolo. Por lo general, el sujeto es consciente de la situacin tpica y de su deber de actuar, e incluso as
decide omitir su conducta.
DERECHO PENAL
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702. Cules son los elementos que atribuyen responsabilidad penal en los delitos de omisin impropia?
En el margen de la atribucin de responsabilidad penal encontramos dos instituciones ya desarrolladas
anteriormente: a) imputacin objetiva e b) imputacin subjetiva.
En el marco de la imputacin objetiva de los delitos dolosos de omisin impropia encontramos diversos
elementos:
a) Posicin de garante.- en este elemento se exige un deber especial de proteccin del sujeto con el
bien jurdico. Se considera sujetos garantes a quienes asumen deberes especficos mencionados de
accin para mantener inclumes los bienes jurdicos.
b) Injerencia.- este elemento seala que quien haya creado con su conducta precedente una situacin de
peligro para determinado bien jurdico tiene el deber de evitar que ese mismo peligro se convierta en
una lesin.
c) Deberes de salvacin o auxilio.- este elemento acta cuando los cursos causales peligrosos ya han
salido del mbito de organizacin y pueden haber alcanzado el de la vctima.
d) Aceptacin voluntaria de proteccin.-en este supuesto una persona deposita su confianza en otra y
sta la acepta. Se requiere la existencia de una decisiva dependencia de quien acepta la proteccin y
quien la recibe.
e) Relaciones familiares.- se trata de un supuesto de responsabilidad que considera que la relacin
familiar genera una situacin de garante con los integrantes de la misma familia.
f) Deberes estatales.- este presupuesto hace referencia a los deberes estatales expresados en las labores
de los funcionarios o servidores pblicos frente a los bienes particulares sometidos a su
competencia.
En el marco de la imputacin subjetiva, los delitos dolosos de omisin impropia se atribuyen a ttulo de
dolo. Por lo general, presenta las siguientes caractersticas: conocimientos de la situacin de garante y
conocimiento de la posibilidad de evitar el resultado.
VI. EL ITER CRIMINIS
703. Qu es el iter criminis?
Es el proceso de realizacin del delito comprende una serie de etapas de realizacin del hecho punible es
decir constituye las etapas de un delito, es un proceso que parte desde un momento mental (se concibe la
idea de cometer el delito) hasta llegar a un momento externo (se llega a consumar el delito), la
construccin de este proceso delictivo en base a etapas es claro que resulta ser ideal pues en muchos
supuestos media solamente un instante entre la concepcin de la idea y su ejecucin.
704. Cules son las etapas del iter criminis?
La doctrina del derecho penal ha reconocido la existencia de dos etapas: a) fase interna y b) fase externa.
Se entiende por fase interna a aquella que se encuentra constituida por los momentos del nimo a travs
de los cuales se formaliza la voluntad criminal y que preceden a su manifestacin.
Por otra parte, se entiende como fase externa a aquella en la cual se comienza a realizar la exteriorizacin
de la voluntad. En otras palabras, es la fase la objetivacin del delito.
705. Cules son los momentos de la fase interna?
Se reconoce generalmente tres momentos: a) la ideacin, esto se produce cuando en el sujeto la idea de
cometer un delito aparece en su mente; b) la deliberacin, esto se da cuando el sujeto inicia la evaluacin
de los pro y los contra que sucederan al momento de ejecutar el delito; y c) la realizacin criminal, que se
produce cuando se constituye la firme voluntad de cometer el crimen.
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706. Cules son los momentos de la fase externa?
En la fase externa la doctrina ha sealado la existencia de tres momentos: a) previa a la ejecucin, aqu se
producen los actos preparatorios; b) en el momento de la ejecucin, aqu se ubican la tentativa y la
consumacin; y c) posterior a la ejecucin, aqu se produce el agotamiento.
707. Los actos preparatorios son punibles?
Se entiende por acto preparatorio de un delito a todo acto cuya finalidad es llevar a cabo una actividad
externa dirigida a facilitar su realizacin posterior.
Por regla general los actos preparatorios no son punibles, salvo que expresamente y en forma excepcional
as lo disponga el legislador, ejemplo: Sembros de amapola y adormidera, asociacin ilcita para
delinquir, conspiracin a la rebelin, etc.
708. Qu es la tentativa?
La tentativa es un grado de desarrollo del delito, en el cual se pone en peligro el bien jurdico pero no se
llega ha consumar la lesin del mismo. La tentativa en s no existe, es decir, no hay un delito de
tentativa. Sin embargo, la tentativa tiene que tener un delito que le sirva de base.
De esta manera, la tentativa constituye la ejecucin de un comportamiento (cuyo fin es consumar el
delito) que se detiene en un punto de su desarrollo antes de alcanzar el grado de consumacin, es decir,
antes de que se haya completado la accin tpica.
En nuestro ordenamiento jurdico, vinculado a la proteccin de bienes jurdicos, ste no puede
conformarse con intervenir cuando el dao ya est hecho: puede y debe hacerlo antes, si el riesgo es serio
e inminente. Es por tal razn que la tentativa es sancionada.
709. Qu clases de tentativa hay?
Nuestro actual Cdigo Penal no hace distincin entre las clases de tentativa, pero sta puede ser de dos
clases: acabada e inacabada (artculo 18 del Cdigo Penal). Para distinguirlas se debe atender a un
criterio objetivo.
x Tentativa Inacabada.- Se da cuando el autor no realiza todos los actos necesarios para la
consumacin del delito. En otros trminos, la accin tpica se interrumpe por la irrupcin de un
factor extrao al querer del agente, pues mientras ms se aproxime a la consumacin mayor ser la
pena. Dentro de la tentativa inacabada puede surgir la figura del desistimiento. Por ejemplo: una
persona se dispone a disparar sobre su enemigo, pero en el ltimo minuto decide no hacerlo.
x Tentativa Acabada.- Se da cuando el autor ha realizado todos los actos necesarios para la
consumacin, pero sta no se realiza. Cierto grupo de la doctrina denomina a esta figura como el
delito frustrado. No puede haber desistimiento en la tentativa acabada, pues como indica el
profesor Creus: (...) es indudable que si el autor complet la conducta que el tipo requiere en lo que
compete a su actividad u omisin, ya no puede desistir. Por ejemplo: una persona dispara cuatro
balas sobre su enemigo, pero la intervencin oportuna y rpida de los peritos mdicos impide que la
persona muera. Sin embargo, en la tentativa acabada puede surgir el arrepentimiento, denominado
por cierto sector de la doctrina como desistimiento activo.
x Tentativa Inidnea.- Este tipo de tentativa se produce cuando la ejecucin delictiva dirigida por el
autor no llega a consumarse por razones fcticas o jurdicas. En nuestro ordenamiento jurdico los
lmites de la tentativa inidnea se encuentran establecidos en el art. 17 del C.P., el cual seala que el
delito resulta imposible de consumacin debido a la ineficacia del medio empleado o absoluta
impropiedad del objeto.
DERECHO PENAL
268
VII. AUTORA Y PARTICIPACIN
710. Qu formas de intervencin delictiva reconoce nuestro Cdigo Penal?
El Cdigo Penal, reconoce dos formas de intervencin delictiva: la autora y la participacin. Dejando
para otro lugar las formas de participacin (induccin: artculo 24, y complicidad: artculo 25), en su
artculo 23 el CP distingue, a su vez, tres formas en que una persona puede cometer un delito (realizarlo)
en calidad de autor: a) cuando realiza por s mismo el hecho punible, b) cuando realiza por medio de otro
el hecho punible, y c) cuando realiza el hecho punible conjuntamente con otro u otros.
711. Que se entiende por la teora del dominio del hecho?
Esta teora fue formulada por Hans Welzel, representante del finalismo, en 1939. Actualmente es la teora
dominante pues utiliza como criterio diferenciador aspectos objetivos y subjetivos. Autor es slo aquel
que mediante una conduccin consciente del fin de acontecer causal en direccin al resultado tpico, es
seor sobre la realizacin del tipo
Actualmente se identifican tres formas de manifestacin del dominio del hecho.
Dominio de la accin, el autor realiza l mismo la accin tpica. Se trata de la autora inmediata, donde se
indaga qu influencia ejerce la realizacin del tipo de propia mano sobre la autora.
Dominio de la voluntad, se trata de la autora mediata, donde el sujeto realiza el tipo mediante otra
persona que le sirve de intermediario; aquel domina la voluntad del otro. Se busca sealar hasta qu punto
un individuo, en virtud de su poder de voluntad, puede ser autor sin necesidad de intervenir en la
comisin de un delito.
Dominio del hecho funcional, se basa en la divisin de trabajo y sirve de fundamento a la coautoria.
712. A quien se le considera autor en una intervencin delictiva?
Autor es aquel que tiene el dominio del hecho, es decir aquel sujeto que tiene un poder de conduccin de
todos los acontecimientos de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el objetivo determinado.
Autor directo o inmediato es quien domina la accin realizada de manera personal el hecho delictivo.
713. Quin es autor mediato para efectos de imputacin jurdico-penal?
Autor mediato es el que, se sirve de otra persona (instrumento) para la ejecucin de la accin tpica.
Supuestos de autora mediata:
x El instrumento que obra sin dolo, esta forma de autora se da en el caso del que utiliza, como medio
para alcanzar el fin propuesto, a otro cuya accin no se dirige al mismo fin del autor mediato sino a
uno distinto cualquiera. Ejemplo, la utilizacin de un mensajero que ignora el contenido del paquete
para entregar una bomba que estallar al ser recibida por el destinatario.
x El instrumento que obra coaccionado, se admite esta forma de autora en lo casos en que el
coaccionado haya perdido, por la intensidad del efecto de la coaccin la ultima y relevante decisin
sobre lo que ocurrir, de tal forma que esta se traslada a las manos del que ejerce aquella.
x El instrumento que obra sin imputabilidad, aqu a parecen los supuestos en el que el autor mediato
utiliza a un menor de edad o a un inimputable (por ejemplo un anmalo psquico)
714. En que consiste la autora mediata por dominio de la voluntad en aparatos organizados de poder?
El anlisis de esta institucin dogmtica, resulta relevante en virtud a que con esta modalidad de autora
mediata diseada por Claus Roxin en 1963, para responsabilizar a los altos mandos militares del rgimen
nazi, ha tenido eco en nuestra jurisprudencia en los casos de Abimael Guzman Reynozo y actualmente el
de ex presidente Alberto Fujimori Fujimori.
269
En esta modalidad de autora tambin denominada autora mediata por dominio de la organizacin,
siempre el que da las rdenes y activa el aparato criminal mantiene el dominio del hecho de la
organizacin, mientras que el intermediario ejecuta siguiendo los planes o directrices diseados por el
hombre a atrs.
Se seala en doctrina que estas organizaciones estructuradas jerrquicamente que constituyen los aparatos
de poder organizados, tienen como presupuesto:
a) El poder de mando, que es la capacidad del nivel estratgico superior, del hombre de atrs, de
impartir ordenes a la parte de la organizacin que le est subordinada. Estas ordenes sern cumplidas
si o si debido a la automaticidad de la constitucin funcional del aparato.
b) La desvinculacin de la organizacin del ordenamiento jurdico, como seala ROXIN, en estos
casos el aparato funciona como una totalidad por fuera del orden jurdico. Es decir se produce sus
efectos ilcitos como una integridad que acta completamente al margen del derecho.
c) La fungibilidad del ejecutor inmediato, se entiende como la caracterstica que ostenta el ejecutor de
poder ser intercambiado o sustituido fcilmente por el nivel estratgico superior en la
operativizacion y realizacin de su designio delictuoso.
d) La elevada disponibilidad del ejecutor hacia el hecho, este elemento alude a una predisposicin
psicolgica del ejecutor a la realizacin de la orden que implica la comisin del hecho delictivo. Ya
no es la fungibilidad del ejecutor lo que asegura el cumplimiento de la orden sino el internalizado
inters y convencimiento en que ello ocurra. Es decir el ejecutor directo comparte los objetivos
delictivos que persigue la organizacin y tiene una predisposicin al cumplimiento de la orden que
expresa la concretizacin de un hecho ilegal.
715. Que son los delitos de infraccin de deber?
Los delitos de infraccin de un deber estn dirigidos a decidir sobre la autora de un sujeto que ostenta un
deber especial. Es decir el deber que constituye la materia de la lesin jurdica en estos tipos penales no es
el deber genrico que surge de toda norma y que alcanza tambin a los participes. Sino se trata de un
deber extra-penal, que no alcanza a todo participe, sino a quienes tienen una determinada posicin
respecto de la inviolabilidad del bien jurdico. Por ejemplo, los delitos cometidos por funcionarios
pblicos.
716. Que se entiende por la accesoriedad de la participacin?
La accesoriedad de la participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. En este sentido,
accesoriedad de la participacin quiere decir, dependencia del hecho de los participes respecto del hecho
del autor o autores. Para ello tiene que analizarse la dependencia; primero en el grado de realizacin,
aqu se seala que la participacin punible presupone que el hecho principal haya alcanzado, por lo menos
el nivel de la tentativa. Y segundo la dependencia en relacin a los elementos del hecho punible, aqu se
seala que el hecho principal debe ser tpico y antijurdico esto es la accesoriedad limitada.
717. Qu es la induccin?
El inductor es el que determina directamente a otro a cometer un hecho punible. En otras palabras,
instigar es crear en otro (el autor) la decisin de cometer el hecho punible.
Determinar o inducir a otro a la comisin del hecho punible significa que el instigado debe haber
formado su voluntad de realizar aquel como consecuencia directa de la accin del inductor.
La punicin de la induccin exige la existencia objetiva (como mnimo en grado de tentativa) de un hecho
principal doloso y antijurdico. De ah que si el inductor determina a un incapaz de culpabilidad a realizar
el hecho, sin conocer de dicha incapacidad, subsiste la induccin.
La accesoriedad de la induccin (y de la complicidad) tiene vigencia no solo para la determinacin de la
responsabilidad penal del partcipe, sino principalmente tambin para la determinacin de la sancin. Esta
no se justifica por el solo hecho que segn el artculo 24 del CP, el inductor ha de ser castigado con la
misma pena que el autor, se ha de tomar en cuenta, no obstante, los denominados ablandamientos de la
accesoriedad ligados generalmente a los elementos personales especiales.
DERECHO PENAL
270
718. Cmo puede definirse la complicidad?
Puede definirse como aquella contribucin o auxilio al hecho, anterior o simultnea, que ha sido til para
la ejecucin del plan del autor. Tambin, puede definirse a la "complicidad como el acto por el que
dolosamente se pone una condicin del hecho, coincidiendo en la resolucin delictuosa, sin cumplir la
accin tpica, ni valerse de otro para ejecutarla. Es un actuar doloso en un hecho doloso", "una aportacin
consciente a la tarea que se sabe y quiere comn".
En este sentido, es suficiente con un auxilio que facilite o haga ms expedita la ejecucin del hecho, sin
ser esta ayuda necesariamente material, pudiendo ser intelectual o moral.
a. Cmplices primarios o necesarios
Segn el primer prrafo del artculo 25, "el que, dolosamente, preste auxilio para la realizacin del
hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, ser reprimido con la pena prevista para el
autor". En este sentido, el cmplice o cooperador necesario es el que en la etapa de preparacin del
hecho principal aporta al mismo una contribucin sin el cual el delito no hubiera podido cometerse.
Dos elementos configuran esta forma de participacin: a) la intensidad objetiva de su aportacin al
delito; sin l el hecho no se hubiera podido cometer. b) El momento en que realiza la contribucin;
quien pone una condicin sin el cual el delito no hubiera podido cometerse slo ser punible si el
agente no toma parte en la ejecucin, sino slo en la preparacin del hecho. Si intervino en la
ejecucin seria coautor, pues con una aportacin decisiva, hubiera tenido el dominio del hecho. Por
ejemplo el Gerente de un banco que brinda a los autores antes de la ejecucin la combinacin de la
caja fuerte, que estos utilizaran en la ejecucin del asalto, es cmplice necesario. Si, en cambio, el
gerente concurre con los autores a la ejecucin del hecho y abre la caja, aprovechando su
conocimiento de la clave, ser coautor, pues habr tenido el dominio del hecho hasta el final.
b. Cmplices secundarios o no necesarios
El segundo prrafo del artculo 25 del Cdigo Penal establece que "a los que, de cualquier otro
modo, hubieran dolosamente prestado asistencia, se les disminuir prudencialmente la pena". En este
sentido, el cmplice secundario es el que ha prestado una colaboracin que no es indispensable para
la comisin del delito.
719. Momentos de actuar del cmplice secundario
x Complicidad anterior o paralela a la ejecucin: "La palabra cooperar significa aportes acordados
anteriores o simultneos a la ejecucin del delito". El carcter convenido de esta ayuda la diferencia
del mero auxilio que es un simple socorro o amparo.
x Complicidad por actos posteriores al hecho: "Se trata de prestar una ayuda posterior cumpliendo
una promesa previa al hecho, de otro modo sera encubrimiento". "Esta ayuda posterior a la ejecucin
del hecho comprende a los cooperadores necesarios y no necesarios".
VIII. LA ANTIJURIDICIDAD
720. Qu es la antijuricidad?
Es el juicio negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto que el injusto es conducta
humana desvalorada, es decir es una conducta contraria a la normatividad, se presenta una violacin por
parte del comportamiento o se omite actuar conforme establece la norma jurdica.
721. Cules son las clases de antijuricidad?
Una accin antijurdica es formalmente antijurdica en la medida en que contraviene una prohibicin o
mandato legal y es materialmente antijurdica en la medida en que en ella se plasma una lesin de bienes
jurdicos socialmente nociva y que no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales, por lo
que se puede distinguir entre injusto material y formal.
271
Antijuricidad material el injusto material representa una lesin de bienes jurdicos que por regla general
es necesario combatir con los medios del derecho penal, por lo que se puede graduar el injusto segn su
gravedad, es decir se encuentra constituida por la relacin de oposicin entre el hecho y la norma penal
hallndose concretamente en la lesin de un bien jurdico o en el peligro de que sea lesionado, adems
comprende el carcter daino del acto con respecto al bien jurdico protegido por la norma legal
Antijuricidad formal existe una simple contradiccin entre la accin y el ordenamiento jurdico, es decir
la oposicin del acto con la norma prohibitiva implcita en toda disposicin penal que prev un tipo legal
por ejemplo: no matar en relacin con el articulo 106.
722. Qu circunstancias excluyen la antijuridicidad?
Son aquellas circunstancias en las cuales la conducta a pesar de ser tpica est permitida por el
ordenamiento jurdico, se denominan causas de justificacin, las mismas que pueden ser eximentes de
responsabilidad o atenuantes de la pena (dependiendo de que renan o no los requisitos exigidos por el
Cdigo Penal), entre ellas tenemos, la legtima defensa, el estado de necesidad justificante, el obrar en
ejercicio de un derecho o de un deber y el consentimiento.
723. Qu es la legtima defensa?
Implica la realizacin de un acto tpico con el fin de proteger un bien jurdico individual, acta en
legitima defensa quien obra en defensa de bienes jurdicos propios o de terceros, siempre que concurran
las circunstancias siguientes: agresin ilegitima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla, y falta de provocacin suficiente para quien hace la defensa.
En su aspecto objetivo, esta descripcin comprende una situacin de peligro creada por la agresin
ilegitima y la accin destinada a neutralizarla.
En su aspecto subjetivo consiste en la voluntad de defenderse o de defender a terceros, con la que ha de
actuar quien ejerce la defensa.
724. Cules son los presupuestos de la legitima defensa?
x La agresin ilegitima es una accin destinada a poner en peligro o lesionar bienes jurdicos, un
comportamiento omisivo tambin puede constituir agresin. La agresin que genera la legitima
defensa debe ser actual, real e inminente, y el carcter de ilegitimo debe entenderse como sinnimo de
antijurdico. la reaccin de quien se defiende debe dirigirse hacia la persona del agresor, si un tercero
resultar afectado por el comportamiento de quien se defiende este puede invocar haber actuado en
estado de necesidad.
x Necesidad y racionalidad de la defensa quiere decir que el medio empleado para impedir la agresin
debe ser racionalmente necesario, el mas seguro para repeler la accin del agresor. La determinacin
de la necesidad de la defensa supone una apreciacin general sobre el hecho de que la accin de
defenderse es indispensable para descartar el peligro creado por la agresin, es menester que el
agredido la impida o repela, pero esto no significa que su accin deba suceder forzosa e
inevitablemente. La racionalidad de la defensa indica un juicio de valor con referencia a la justicia y
equidad, se determina apreciando la proporcionalidad entre el peligro propio a la agresin y la accin
de defenderse es decir los medios empleados para rechazar el ataque y los utilizados por el agresor son
equivalentes.
x La falta de provocacin suficiente es necesario que el beneficiado no haya provocado la agresin es
decir supone una actitud especial de quien se defiende, este debe poner cuidado en comportarse de
manera tal que no origine, de parte de cualquier persona una reaccin contra el. El agente debe actuar
conociendo la situacin de peligro emergente de la agresin ilegitima, a la vez que con voluntad de
defenderse.
725. Qu es el estado de necesidad justificante?
Es una situacin de peligro en la que la lesin de un bien jurdicamente protegido aparece como el nico
medio para salvar un bien del agente es decir es una situacin objetiva de peligro inminente o actual para
DERECHO PENAL
272
bienes o intereses protegidos por el derecho, por ello se dice que aparece por la colisin de bienes
jurdicos de distinto valor, en cambio el estado de necesidad exculpante surge cuando los bienes jurdicos
en conflicto son del mismo valor. Mientras que en el estado de necesidad justificante la ley aprueba el
sacrificio del bien de menor valor en el segundo se dice que la ley no puede inclinarse por ninguno de los
bienes que son de igual valor.
726. Cules son los elementos del estado de necesidad justificante?
Situacin de peligro, significa que su titular debe encontrarse en una situacin en la cual uno de sus
bienes jurdicos pueda resultar perjudicado, por lo tanto el peligro debe ser real e inminente para un bien o
un inters jurdicamente protegido y que el mal causado sea menor que el que se quiere evitar.
Situacin de necesidad se entiende que no hay otro modo de superar el peligro actual amenazante, se
encuentra en la necesidad de sacrificar un bien jurdico de menor valor.
Ausencia de provocacin la situacin de necesidad no debi ser provocada intencionalmente por el autor,
el peligro debe ser extrao al autor.
727. En que consiste el obrar por disposicin de la ley?
La ley es de cumplimiento obligatorio para su destinatario y desde ese momento surge para el un deber
jurdico, pero los excesos no pueden en caso alguno organizarse como una causa de justificacin; es decir
cuando el derecho impone a alguien el deber de realizar un hecho previsto en un tipo penal o le confiere
un derecho que se lo permite es evidente que no puede considerarse su conducta prohibida, ni por tanto
antijurdica por ejemplo el juez que ordena detencin; el polica que impide la fuga o hace la captura,
entre otros.
728. A que llamamos consentimiento?
Se exime de responsabilidad penal a quien acta con el consentimiento valido del titular del bien juridico
de libre disposicin, no puede haber secuestro si la victima es consiente, ni detencin arbitraria cuando se
trata de un acuerdo. El consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por
haberse dirigido el ataque contra un bien jurdico protegido pero lesionado de libre disposicin por parte
del titular, tal es el caso de las injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para disponer
del bien y obrar con capacidad de entendimiento y discrecin. Cuando hablamos de bienes de libre
disposicin nos referimos a bienes patrimoniales no se comprende dentro a los bienes universales que
afecta a la colectividad, ni la vida humana aunque existen discrepancias sobre esto, ya que la vida humana
digna y el derecho de morir en ciertos casos, es mayor que la vida humana indigna.
Requisitos del consentimiento
x Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante entender el alcance del mismo es decir el
sujeto debe poseer la capacidad para formular la renuncia.
x Exteriorizacin del consentimiento por cualquier medio
x El consentimiento debe ser previo
x La coaccin, el error, y el engao excluye el consentimiento solo en la medida que lo afecten
cuantitativa o cualitativamente.
Si no se cumplen con los requisitos exigidos por la ley las causas de justificacin no operan como
eximentes sino slo como atenuantes de la pena.
729. Cmo definimos a la culpabilidad?
La culpabilidad es el reproche formulado contra el delincuente por haber cometido un acto ilcito a pesar
de haber podido actuar conforme a derecho, el objeto de este reproche es la actitud incorrecta del autor
ante las exigencias del orden jurdico, actitud que se concreta en el injusto penal.
El punto de referencia de del juicio de culpabilidad lo constituye el comportamiento ilcito, el reproche no
concierne al carcter o a la manera de ser del agente ni a su modo de vida, estos factores solo son
273
considerados despus de haber establecido la culpabilidad es decir se reprime al delincuente por lo que el
puede voluntariamente hacer, no por lo que l es.
Elementos de la culpabilidad
La culpabilidad es un reproche personal y solo puede hacrsele a aquellas personas poseedoras de
capacidad de elegir libremente sus actos conforme con el conocimiento que implican estos, el derecho los
llama imputables y por ende la imputabilidad es la capacidad de culpabilidad ellos son quienes tengan la
facultad de comprender el carcter delictuoso del acto y quien tenga capacidad de determinarse segn esta
compresin.
El agente debe conocer que el acto es contrario al derecho es decir conocimiento de la ilicitud del acto
El derecho exige que los comportamientos no sean imposibles.
730. Cules son las causas de exclusin de la culpabilidad?
Las causas de exclusin de la culpabilidad mantienen intacto el tipo penal y son:
Causas de inimputabilidad
Son los supuestos en donde el agente no tiene conciencia de la antijuricidad, por lo que no va tener
responsabilidad por el delito, ya que el agente requiere de capacidad psquica.
a. Anomala psquica es una perturbacin de la conciencia de tal grado que impida la comprensin
normal del carcter delictuoso del acto.
b. Grave alteracin de la conciencia esta anomala hace que el actor pierda su capacidad intelectual de
percatarse del carcter delictuoso de sus actos, es un estado transitorio que afecta la conciencia del
agente y le impide la comprensin de la criminalidad del acto.
c. Grave alteracin de la percepcin se encuentra referida a los sentidos y la alteracin de la percepcin
de la realidad debe ser grave.
d. Minora de edad los menores de edad no estn dentro de la esfera de valoracin del derecho penal.
En la actualidad se piensa que los menores de cierta edad estn privados de capacidad penal, esto es
no son imputables porque no tienen dominio sobre el hecho a causa del desarrollo incompleto de la
psiquis y por ende la aptitud para entender cabalmente la accin injusta que llevan a cabo. El
articulo 20 del Cdigo Penal establece que estn exentos de pena los menores de 18 aos y que
adems se establece la figura de la responsabilidad restringida que implica la reduccin prudencial
de la pena si el agente se encuentra en la comisin del hecho punible entre los 18 y 21 aos o es
mayor de 65 aos excepto en los delitos de violacin sexual, trafico ilcito de drogas, terrorismo
agravado, terrorismo y traicin a la patria.
731. Qu se entiende por el actio libera in causa?
Llamado tambin trastorno mental pre-ordenado en atencin a que el agente de modo premeditado se
coloca en la situacin de inimputabilidad para delinquir.
El actio libera in causa puede ser de naturaleza dolosa cuando el actor se coloca consciente y
voluntariamente en estado de inimputabilidad; y pueden ser culposas ocurre cuando el agente sin
proponrselo directamente pero sabiendo y previendo que bajo estado de inimputabilidad procurada
puede desencadenar un reuntado daoso, se coloca en dicho estado, por ejemplo el que imprudentemente
se embriaga a sabiendas que luego va manejar su automvil de regreso a casa.
Segn BARJA DE QUIROGA la actio libera in causa es una de las cuestiones cruciales y mas
discutidas dentro de la teora de la culpabilidad principalmente la cuestin se plantea en relacin con la
embriaguez y la drogodependencia. Como el juicio de la imputabilidad ha de ir referido al momento del
hecho y en tal momento no exista la solucin tendra que ser la no culpabilidad, ahora bien cuando el
hecho procede de un momento anterior en el que si exista la imputabilidad la doctrina tradicional viene
afirmando que el juicio de imputabilidad debe retrotraerse a aquel momento anterior del que trae causa y
realizar respecto de dicho momento el juicio sobre la imputabilidad.
DERECHO PENAL
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732. A que llamamos error de prohibicin?
Cuando el agente desconoce la antijuricidad o ilicitud del hecho cometido es decir cuando el autor cree
actuar con arreglo a derecho por desconocer la norma prohibitiva o conocindola, cree que lo ampara una
causa de justificacin permisiva. El error esta referido al desconocimiento que tiene el autor de la
desaprobacin jurdico penal del acto, por lo que nicamente basta el error sobre la antijuricidad material,
no siendo necesario el que pudiera recaer sobre la punibilidad correspondiente al acto.
Existen dos tipos de error de prohibicin, el invencible o inevitable que elimina de manera absoluta la
responsabilidad (culpabilidad), ya que ocurre cuando el agente actuando con diligencia ordinaria se le es
imposible advertir o prever la antijuricidad de su injusto. El otro tipo de error de prohibicin es el
vencible o evitable cuando el agente estando en posibilidad real y objetiva de salir de su ignorancia no
hace algo al respecto y perpetra el injusto, aqu se le reprocha al autor no salir de su estado de error
teniendo la posibilidad, por ello se le atenuar la pena.
Modalidades de error de prohibicin
a. error sobre la existencia de la norma el autor desconoce la existencia de la norma y en consecuencia
ignora la prohibicin recada en su comportamiento como por ejemplo al extranjero que desconoce
la norma que tipifica la tenencia ilegal de armas
b. error sobre la eficacia de la norma el agente considera inaplicable a su comportamiento por la
creencia errnea de estar amparado por una justificacin, la creencia errnea de una norma de mayor
jerarqua, la creencia errnea de estar amparado por una causa de inculpabilidad y la creencia
errnea de estar amparado por una disposicin autoritativa o por disposicin de la ley.
733. Qu es el error de prohibicin culturalmente condicionado?
Se presenta cuando el agente por causa cultural o de costumbre no est en condiciones de conocer el
carcter delictuoso de su comportamiento o comprendindolo no es capaz de determinarse con arreglo a
esa comprensin es decir el agente conoce la norma de prohibicin pero no la puede internalizar por
razones culturales por lo que no se le puede formular reproche ya que se encuentra inmerso en otros
valores culturales por ello se exime de responsabilidad al agente, por ejemplo: el consumo de masticacin
de hoja natural de coca por la poblacin andina hara una norma prohibitiva de su consumo una
culturalmente incomprensiva para esta poblacin a quien no podra reprochrsele este genero de consumo
ya que no cabria exigirle la comprensin de la antijuricidad de la conducta de chacchar la coca, como se
le conoce a la practica de masticacin.
IX. CONCURSO DE DELITOS
734. A que llamamos concurso aparente de leyes penales?
Se presenta cuando sobre un hecho punible concurren diversos preceptos penales excluyentes entre si y
donde slo uno de ellos debe ser aplicado. Por lo que debe ser valorado de acuerdo a:
Principios
a. Principio de especialidad cuando un hecho es normado por dos o mas leyes ser aplicable la
especial, uno de los tipos penales abarca las mismas caractersticas del otro y adems una
caracterstica complementaria. De tal manera que podemos afirmar que un tipo esta totalmente
contenido en otro, por ejemplo homicidio simple (disposicin general) y parricidio (disposicin
especial).
b. Principio de consuncin cuando un hecho previsto por una ley se comprende en una disposicin
legal de mayor vastedad se aplica en los siguientes casos el delito consumado excluye al frustrado y
a la tentativa.
c. Principio de subsidiaridad una disposicin legal es subsidiaria de otra cuando la ley prescribe que se
aplicara esta, siempre que no se aplique la figura principal, por ejemplo la coaccin es subsidiaria
del secuestro.
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735. Cmo se define el concurso ideal de delitos?
Nuestro Cdigo Penal define el concurso ideal en el artculo 48: cuando varias disposiciones penales
sean aplicables al mismo hecho (unidad de accin y pluralidad de delitos).
En cuanto a su naturaleza, se entiende que a una misma conducta puede aplicrsele varios tipos penales
pero ninguno de ellos por s slo abarcara el injusto de la accin ni lo agotara en todo sentido. Ejemplo:
el acto sexual violento de un hombre con su hija menor de diecisis aos, es a la vez, tpico en violacin
(artculo 170 CP), abuso sexual de menor bajo tutela (artculo 173 C.P.) y posiblemente lesiones (artculo
122 C.P.). No se requiere que la conducta se subsuma precisamente en varios tipos legales de manera
coincidente. Es suficiente que coincidan parcialmente. Ejemplo: pagar con dinero falso (artculo 254 C.P.)
est en concurso ideal con estafa (artculo 196 C.P.); falsificacin de documentos con estafa. Se produce
una ampliacin que excede al tipo objetivo de estos delitos.
Doctrinariamente se han establecido dos modalidades de concurso ideal: homogneo y heterogneo. El
concurso ideal heterogneo se da cuando una misma conducta es englobada por una pluralidad de tipos
penales. Ejemplo: el que mata a otro de un disparo (homicidio) y la bala causa lesin en una persona. El
concurso ideal homogneo se presenta cuando una misma conducta permite una reiterada concurrencia
del mismo tipo penal. Ejemplo: quien arroja un explosivo y mata a diversas personas o el que comete
diversas violaciones sobre menores.
736. Cmo se rige el tratamiento jurdico del concurso ideal?
Segn el artculo 48 del Cdigo Penal modificado por la ley 28726 establece que el tratamiento jurdico
del concurso ideal establece que se reprimir hasta con el mximo de la pena mas grave y puede
incrementarse hasta en una cuarta parte, sin que en ningn caso pueda exceder de los 35 aos
737. Qu se entiende por el delito continuado?
Se entiende como violaciones de la misma ley penal cometidas en el mismo momento de accin o en
momentos diversos, con actos ejecutivos de la misma resolucin criminal. El trmino resolucin
criminal, usado por el texto legal alude al factor final; y la frase varias violaciones de la misma ley se
refiere al factor normativo, pues les asignan el carcter de unidad de conducta (como un solo delito
continuado). Est definido en el artculo 49 C.P.
La pluralidad de violaciones de la misma ley penal suponen un nmero indeterminado de repeticiones de
la conducta tpica, pero cabe aclarar que no todos los delitos admiten la figura del delito continuado, sino
slo aquellos cuyas circunstancias y condiciones apreciadas racionalmente as lo permiten. Ejemplo: el
sujeto que hurta vino de una bodega en la que trabaja, sistemticamente y en oportunidades diversas
durante siete das consecutivos (artculo 185 C.P.). Resultara absurdo procesar al sujeto por la cantidad
de micro-hurtos realizados. Se trata de un delito continuado.
El delito continuado est constituido por una pluralidad de conductas que corresponde a una misma
resolucin criminal (factor final) y que la ley considera como un solo delito continuado (factor
normativo).
738. Cules son los requisitos de los delitos continuados?
Los delitos continuados renen los siguientes requisitos:
1. Requisitos subjetivos: Las caractersticas del delito continuado hace necesario aceptar un dolo total
o unitario que comprenda la unidad de finalidad y que abarque a la pluralidad de conductas.
Ejemplo: el empleado de una fbrica de calzados que decide llevarse 10 pares de zapatos a razn de
un par cada tres das.
El dolo unitario debe existir incluso desde el comienzo del primer momento delictivo o puede surgir
en otro momento de la ejecucin.
Para estos casos es suficiente que el dolo unitario tenga lugar antes del agotamiento del primer acto
parcial por parte del autor.
DERECHO PENAL
276
2. Requisitos objetivos: Se exige como lmites objetivos: pluralidad de acciones u omisiones, igual
norma violada, unidad o pluralidad del sujeto pasivo, bien jurdico no eminentemente personal.
a. Pluralidad de acciones u omisiones.- Deben tratarse de varias conductas y deben tenerse en
cuenta los supuestos de unidad de accin estudiados anteriormente.
b. Igual norma violada.- Tradicionalmente se exige que la norma violada por las diferentes
conductas responde a delitos iguales (varios hurtos, varias estafas, etc.). Este parece ser el sentido
del artculo 49 (varias violaciones de la misma ley penal). Actualmente, el criterio es ms
flexible y se llega a admitir que es suficiente que las normas sean semejantes. A esta semejanza
no le interesa que los delitos sean diferentes. (v.gr. hurto, estafa, apropiacin ilcita) y le es
suficiente que las diferentes conductas afecten un mismo bien jurdico (unidad del bien jurdico)
(v.gr. patrimonio). Nos parece que esta interpretacin es la ms conveniente. Ejemplo: el sujeto
que decide disponer de repuestos, que le entregan en administracin (apropiacin ilcita, 190
C.P.). su conducta tambin incluye sustraerlos del depsito de la empresa (hurto 185 C.P.). La
reforma de la Ley 26683 ha introducido al texto del artculo 49 este criterio ( o semejante
naturaleza).
c. Unidad o pluralidad del sujeto pasivo.- Se admitir la continuacin cuando se lesione al mismo
titular o sujeto pasivo en el caso de los delitos que afectan bienes jurdicos altamente personales
(v.gr. violacin, lesiones, secuestro, contra la libertad sexual). Por el contrario, no se admite delito
continuado cuando los actos parciales inciden sobre diferentes sujetos pasivos. Ejemplo:
homicidio de diferentes personas, violacin de distintas mujeres. La reforma de la Ley 26683
precisa que la calificacin como delito continuado quedar excluida cuando resulten afectados
bienes jurdicos de naturaleza eminentemente personal pertenecientes a sujetos distintos.
Cuando se trata de bienes jurdicos que no son personales (v.gr. propiedad), no se requiere la
identidad del titular del bien jurdico afectado para aceptar el delito continuado. La reforma de la
Ley 26683 incorpora una circunstancia agravante si con las diferentes violaciones se hubiere
perjudicado a una pluralidad de personas en cuyo caso se aumentar la pena en un tercio de la
mxima prevista para el delito ms grave.
Tambin existen tipos legales que no admiten su realizacin por continuacin, como el caso del
homicidio (106 C.P.), pues su naturaleza no le permite tolerar distintas intensidades de afectacin
del bien jurdico que se tutela.
d. Conexin temporal y espacial.- La caracterstica del delito continuado es que se sanciona con
una misma pena diferentes actos particulares cometidos en el mismo momento o en momentos
diversos, que se estiman continuados y que constituyen un solo delito.
El tratamiento procesal producto de este enjuiciamiento unitario tiene diversas consecuencias materiales.
Por ejemplo: la cosa juzgada se extiende a todos los actos particulares, inclusive a los que no fueron
conocidos por el tribunal oportunamente.
739. Cmo se define el concurso real de delitos?
El llamado concurso real de delitos est regulado en el artculo 50 C.P. y se le define como varios hechos
punibles que son considerados como otros tantos delitos independientes. A diferencia del concurso ideal
que presenta unidad de accin, el concurso real se caracteriza por presentar pluralidad de acciones y por
ello constituye la contrapartida del concurso ideal.
La pluralidad de acciones se verifica en sentido contrario a la unidad de accin, en el sentido del concurso
aparente de leyes.
No basta la mera realizacin de varias acciones independientes por parte del autor para configurar el
concurso real, sino que es necesario que estas varias acciones independientes representen varios hechos
punibles susceptibles de ser valorado de modo independiente. As, la caracterstica de la pluralidad de
acciones estriba en que cada una de ellas debe presentar autonoma respecto de las otras.
277
Por ejemplo, el sujeto Roba un banco el viernes, asesina a su mujer el lunes y estafa a su vecino el jueves.
En cuanto a la imposicin de la pena, a raz de la modificacin por ley N 28730, ya no es posible aplicar
la pena que corresponde al delito mas grave; sino que desde la reforma indicada deben sumarse las penas
privativas que fije el Juez para cada uno de los delitos hasta un mximo del doble de la pena del delito
ms grave, y no puede excederse de los 35 aos.
740. A que llamamos concurso real retrospectivo?
Se presenta cuando existe una sentencia condenatoria y posteriormente se descubre que el condenado ha
cometido otro hecho punible, antes de que se dicte o expida la resolucin.
Con la nueva modificacin de la ley 28730 nos seala que le hecho punible ser sometido a proceso y la
pena que fije el juez se sumara a la anterior hasta un mximo del doble de la pena del delito mas grave y
no puede exceder los 35 aos, si alguno de estos delitos esta reprimido con cadena perpetua, se aplicara
nicamente esta sin perjuicio de fijarse la reparacin civil para el nuevo delito.
X. TEORAS DE LA PENA Y LAS PENAS EN EL CDIGO PENAL
741. Cul es la justificacin de la pena?
La pena se justifica por constituirse como el mecanismo ms idneo para mantener el orden jurdico que
ha establecido la sociedad como indispensable para desarrollarse armnicamente en un ambiente de paz
social. Aplicar una pena a una persona es disminuirle su capacidad de actuacin dentro de la sociedad
(pena privativa de libertad) e incluso puede haber casos en que se la anule totalmente (cadena perpetua).
Esto nos hace pensar que la pena es la disminucin o anulacin del bien jurdico libertad perteneciente
a una persona; en otras palabras, la pena ataca el bien jurdico ms preciado por el hombre -su libertad-
pero, esto slo se puede dar cuando la sociedad se siente amenazada o lesionada por el comportamiento
del individuo.
La pena al igual que el Derecho penal depende del rol que le quiera dar el Estado dentro del cual se
desenvuelva.
En conclusin, El Derecho Penal se caracteriza por imponer sanciones, las cuales de acuerdo a nuestro
Cdigo pueden ser penas o medidas de seguridad. El contenido jurdico del Derecho Penal gira entorno a
la funcin que desempea la pena. No obstante, las corrientes modernas de la dogmtica jurdico-penal
apuntan a desplazar las penas cuando ellas resultan innecesarias.
742. Cules son las teoras que explican la funcin de la pena?
Las teoras que explican la funcin de la pena son:
1. Teoras Absolutas o Retributivas.
Sus principales representantes son los filsofos alemanes Immanuel Kant y Friederich Hegel. Esta
teora nos dice que al sujeto que comete un delito se le aplica una pena como retribucin al hecho
que cometi y que no se utiliza para fines utilitarios. Para Kant la pena es un imperativo categrico,
pues se basa en el hecho de que el delincuente la merece segn las exigencias de la justicia.
Para Hegel la pena es la afirmacin del Derecho que, fue negado por el delito, negacin que slo se
contesta con otra negacin, que es la pena; en otras palabras, la pena es la negacin de la negacin
del Derecho. De esta manera la pena se libera de toda finalidad y se presenta nicamente como la
imposicin voluntaria de un mal para compensar la lesin jurdica cometida culpablemente.
2. Teoras Relativas o Preventivas.
Las teoras relativas son totalmente opuestas a las absolutas. Sealan que la pena no tiene como
finalidad realizar la justicia, sino proteger la sociedad. La pena no es un fin en s misma, sino un
medio de prevencin de futuros delitos. Es decir, la funcin de la pena es prevenir delitos como
DERECHO PENAL
278
medio de proteccin de determinados intereses sociales, se centra entonces en una funcin utilitaria
de la pena.
Prevencin general, alude a la prevencin frente a la colectividad. Concibe la pena como medio
para evitar que surjan delincuentes de la sociedad.
Prevencin especial, a diferencia de la prevencin general, que se dirige a la colectividad, la
especial tiende a prevenir los delitos que puedan proceder de una persona determinada. Va dirigido
al sujeto que ya ha delinquido: la pena busca evitar que quien la sufre vuelva a delinquir.
3. Teoras de la Unin.
Se intenta combinar los elementos legitimantes de las teoras absolutas y de las relativas en una
suerte de teora unificadora. Se combinan con ciertos matices la retribucin, la prevencin general
y la prevencin especial. As Roxin, centra la problemtica en las tres fases esenciales de la vida de
la pena: la conminacin legal, la aplicacin judicial y la ejecucin de la condena.
En el primer momento de la conminacin legal, la funcin de la pena es la proteccin de los bienes
jurdicos que slo se logra a travs de la prevencin general.
El segundo momento de la realizacin del Derecho penal, el de aplicacin judicial, hace referencia
a la imposicin de la pena por el Juez, esta debe ser proporcional al hecho cometido y a al
culpabilidad del autor.
El tercer momento el de su ejecucin, servira a la confirmacin de los fines de los momentos
anteriores, pero de forma que tienda a la resocializacion del delincuente, como forma de prevencin
especial.
743. Cul es el objeto de la pena?
De conformidad con los principios generales establecidos por el Cdigo Penal en su artculo IX del Ttulo
Preliminar, sta tiene por objeto la prevencin, como medio de proteccin de la persona humana y de la
sociedad, lo que en cierto modo, se conjuga con la funcin preventiva, protectora y resocializadora que se
atribuye a la pena.
744. Cuales son las clases de penas que reconoce nuestra legislacin penal?
Nuestro Cdigo Penal en su artculo 28 reconoce como clases de pena:
a. Privativas de libertad
b. Restrictivas de libertad
c. Limitativas de derechos
d. Multa
Pena privativa de libertad
La privacin de libertad constituye una afectacin al bien jurdico libertad del agente que cometi el
hecho delictivo. Esta afectacin impuesta por el Estado al sujeto que ha delinquido se realiza mediante la
ejecucin de la pena correspondiente.
Respecto al Cdigo Penal de 1924, esta clase de pena unifica las anteriores consecuencias jurdico-
penales denominadas Internamiento, Relegacin, Penitenciara y Prisin. En nuestro Cdigo Penal
vigente (1991) estas sanciones se integran a la pena privativa de libertad que va desde los 2 das hasta los
35 aos, e incluso de por vida (o conocida tambin como cadena perpetua).
279
De ah que se considere la existencia de dos categoras en la pena privativa de libertad: a) de carcter
temporal (2 das a 35 aos), y b) de carcter perpetuo.
Penas restrictivas de libertad
A diferencia de la pena privativa de libertad, estas penas no suponen el internamiento en una institucin
penitenciaria sino el extraamiento del territorio peruano. Se emplea para el caso de agentes nacionales la
expatriacin con una duracin mxima de diez aos. Para el caso de agentes extranjeros se emplea la
expulsin.
Las penas restrictivas de libertad se encuentran en crisis porque no tienen utilidad social. Adems, la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos de San Jos de Costa Rica, establece que nadie puede
ser expulsado del territorio del Estado del cual es nacional, ni ser privado de derecho a ingresar en el
mismo. (Artculo 22, inciso 5).
Pena limitativas de derecho
Siguiendo la orientacin poltico--criminal de nuestro Cdigo Penal, que pretende recurrir a la pena
privativa de libertad como ltima ratio, se establecen las penas limitativas de derechos como sustitutivos
penales. La aplicacin de estas penas implica una limitacin en el ejercicio de determinados derechos
econmicos, polticos y civiles.
Las penas limitativas de derecho poseen un triple carcter:
x Son autnomos porque constituyen una especie independiente de pena, existiendo al lado de la pena
privativa de libertad, la de restrictiva de libertad y la de multa. Aplicndose en el uso de la prestacin
de servicios a la comunidad y la limitacin de das libres, en forma autnoma cuando estn
especficamente sealadas para cada delito. Ejemplo: en el caso del delito previsto en el artculo 163
del C.P. (supresin o extravo de correspondencia) el legislador establece como sancin la prestacin
de servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas; y en el supuesto del artculo 164 del
C.P. (publicacin indebida de correspondencia), se establece una sancin de limitacin de das libres
de veinte a cincuenta y dos jornadas.
x Son sustitutivas porque son aplicables como alternativa de la pena privativa de libertad. As lo
establece nuestro Cdigo Penal respecto a la prestacin de servicios a la comunidad y a la limitacin
de das libres.
Para que se realice la sustitucin se requiere una condicin objetiva, que se relacione con la cantidad
de pena privativa de libertad, por lo que nuestro normativa penal exige que la sancin sustituida no
sea superior a cuatro aos, a criterio del Juez.
x Son reversibles, porque admiten reaplicacin de la privativa de libertad sustituida.
Prestacin de servicios a la comunidad
Dentro de la orientacin de recurrir a la pena privativa de libertad, en los casos ms graves, como ultima
ratio, la prestacin de servicios a la comunidad constituye una de las sanciones alternativas ms
interesantes que plasma nuestro Cdigo.
El trabajo gratuito que se obliga a prestar al condenado, segn el dispositivo, deber realizarse en
entidades asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares u obras pblicas. Si
bien se hace una descripcin de entidades en las cuales se prestar el servicio, dicha relacin no es
cerrada, pues al hacerse referencia a otras instituciones similares se posibilita el tomar en cuenta otras
entidades de las indicadas expresamente, aunque de naturaleza similar; en todo caso la enumeracin es
ejemplificadora.
Asimismo el cdigo indica que los servicios sern asignados conforme a las aptitudes del condenado, lo
que consideramos positivo, pues garantiza la eficacia del principio de individualizacin; sin embargo,
consideramos que cuando se establece que ello ser en lo posible, se altera dicha garanta.
Nuestra disposicin indica que las jornadas sern de diez horas semanales, apartndose en este punto de
otras disposiciones como la brasilea en que las jornadas son de ocho horas.
DERECHO PENAL
280
Adems, seala que se cumplir entre los das sbados y domingos, de modo que no se perjudique la
jornada normal de su trabajo habitual, lo que consideramos positivo, pues se tiene cuidado en no afectar
el tiempo de las funciones remuneradas, dndose una compatibilidad entre el trabajo penal y el trabajo
profesional. La ley tambin permite que se pueda autorizar al condenado que preste estos servicios en
das tiles semanales, proveyndose el caso en que el condenado no pueda hacerlo los das sbados y
domingos. Nuestra norma a diferencia de otras legislaciones no ha tomado en cuenta los das feriados, no
precisando la exposicin de motivos el por qu de esta decisin.
Nuestra disposicin penal tambin precisa el mnimo y el mximo de las jornadas de servicios semanales:
de 10 a 156 (art. 34 del C.P.).
Limitacin de das libres
La finalidad de esta pena est en sustituir las penas privativas de libertad de corta duracin, con el
objetivo que el condenado no sea perturbado ni afectado en su personalidad. De esta manera, con esta
sancin no se le aleja de su trabajo ni se rompen los vnculos con su familia; a lo ms permanece privado
de recreacin los das sbados, domingos y feriados.
Un sector de la doctrina ha hecho mencin que esta clase de pena presenta los inconvenientes de la
prisin celular, acrecentado por dos agravantes: brevedad e intermitencia. A esto se ha agregado la
absoluta falta de condiciones para la ejecucin de la medida.
Particularmente, creemos que si bien esta norma es un reto en cuanto a su posible ejecucin, por lo menos
con ella se evita la degradacin de la personalidad del penado, producto de la prisionizacin. Adems,
que al no alejarse al condenado de su centro de trabajo se evita que su familia sufra alguna alteracin
econmica que acarreara mayores problemas.
Nuestro C.P. establece un mnimo de diez y un mximo de diecisis horas en total por cada fin de
semana, a diferencia del brasileo que se fija en cinco horas diarias (diez semanales).
La pena de limitacin de das libres se extender de 10 a 156 jornadas de limitacin semanales, que se
cumplir en un establecimiento organizado con fines educativos y sin las caractersticas de un centro
carcelario (art. 35 del C.P.). Precisamente ste es uno de los aspectos ms cuestionados de la pena de
limitacin de das libres, pues se considera que los siempre reducidos recursos econmicos de los que se
puede disponer, imposibilitara la organizacin de los establecimientos en nmero suficiente, adems que
quizs no se podra contar con el personal especializado suficiente.
Inhabilitacin
La inhabilitacin de acuerdo al Cdigo Penal (art. 36), al ser prevista dentro de las penas limitativas de
derecho adquiere la categora de pena principal, salvo los supuestos de los artculos 39 y 40 en que
constituye una pena accesoria.
Algunos autores consideran que estas penas tienen mayor certificado en la prevencin, ya que priva al
sentenciado de la prctica de ciertas actividades en que se muestra irresponsable o peligroso (prevencin
especial); otros, sostienen que estas penas son pasibles de crtica pues, al retirar la posibilidad de trabajo,
se presenta como ms aflictiva que las penas detentivas.
Con ella se afecta en cierto modo a la libertad del sentenciado, en relacin con la facultad de ejercitar
ciertos derechos, desempear cargos o profesiones o ejecutar una determinada actividad.
Entendemos que ha sido positivo, en cierto modo, el establecer un lmite a la inhabilitacin principal,
pues al drsele el carcter temporal, se humaniza el rigor de las prohibiciones, dejando de lado las
sanciones indeterminadas.
Nuestro Cdigo extiende la inhabilitacin principal de 6 meses a 5 aos.

281
Pena de multa
La pena de multa consiste en la obligacin impuesta al condenado, de pagar al estado una determinada
suma de dinero.
La pena de multa es prevista por diversas legislaciones bajo distintos sistemas (clsico, temporal, da-
multa); nuestro Cdigo Penal acoge el sistema de das-multa (art. 41 del C.P).
Un sector de la doctrina considera algunas ventajas de la pena de multa como el respeto a la personalidad
del condenado, preservndolo de la crcel; el que no arranca al delincuente de su profesin, familia o
dems relaciones sociales, no lo discrimina ante el pblico. Por tanto, no comporta ningn peligro de
contagio criminal. Adems, a diferencia de la pena privativa de libertad, no acarrea gastos econmicos al
Estado sino que los aporta.
Para determinar la cantidad de los das-multa el juez deber tomar en cuenta el menor o el mayor grado de
injusto, el grado de responsabilidad ms o menos intenso y las dems circunstancias legales y judiciales.
En la doctrina se considera que el juez al establecer el nmero de das-multa no se debe dejar influenciar
por el patrimonio del condenado, pues en esta fase inicial slo se podr tomar en consideracin el grado
de responsabilidad, la gravedad de la conducta y otras circunstancias.
Para la determinacin del importe del da-multa se tomar en cuenta el ingreso diario del condenado (art.
43 del C.P.).
El importe no podr ser menor del 25% ni mayor del 50% del ingreso diario del condenado, cuando viva
exclusivamente de su trabajo.
Si bien la multa debe pagarse dentro de los diez das de pronunciada la sentencia (art. 44 del C.P.), el
Cdigo prev el supuesto que el condenado tenga la dificultad de pagar, en cuyo caso el Juez, a pedido
del condenado y de acuerdo a las circunstancias, podr permitir que el pago se efecte en cuotas
mensuales.
En cuanto al cobro de la multa, al igual que la disposicin del C.P. brasileo, se seala que se podr
efectuar mediante el descuento de la remuneracin del condenado: a) cuando se aplica aisladamente; b)
cuando se aplica acumulativamente con pena limitativa de derechos; o c) fuere concedida la suspensin
condicional de la pena, siempre conforme a los lmites previstos en el artculo 42 de la normativa penal.

745. Qu debe tener en cuenta el juez al momento de fundamentar y determinar la pena?
El Juez, al momento de fundamentar y determinar la pena, deber tener en cuenta los siguientes criterios:
1. Las carencias sociales que hubiere sufrido el agente;
2. Su cultura y sus costumbres; y
3. Los intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen
En el primer inciso del art. 45 del C.P. se establece que el Juez debe tomar en cuenta las carencias
sociales que hubiere sufrido el agente, dando cabida a lo que se denomina corresponsabilidad o co-
culpabilidad.
El Estado es el que determina qu conducta es prohibida; es pues quien criminaliza la conducta, quien
establece lo que es delito. Adems, siendo el Estado el que prescribe la pena resulta coherente afirmar que
tanto pena como delito son su producto. Si bien es cierto, el sujeto es el que realiza el delito, no es su
producto. De esta manera, el delito es una construccin.
Si se parte del criterio, como lo hace nuestro Cdigo Penal, que para imponer una pena el sujeto debe ser
responsable, esto es, que el sujeto pueda responder frente a tareas concretas que le exige el sistema, se
entiende que el ordenamiento jurdico no puede exigir si no ha proporcionado o no se dan las condiciones
necesarias para que la persona pueda asumir una tarea determinada.
DERECHO PENAL
282
Por otra parte, la corresponsabilidad o co-culpabilidad es aquella parte de la culpabilidad por el hecho con
que debe cargar la sociedad, y se lo descarga al autor, en razn de no haberle brindado las posibilidades
para responder frente a las tareas que le exige el sistema, para comportarse segn las normas de
convivencia social.
As, en la exposicin de motivos de nuestro Cdigo Penal se afirma que de esta forma nuestra
colectividad estara reconociendo que no brinda iguales posibilidades a todos los individuos para
comportarse con adecuacin a los intereses generales, aceptando una responsabilidad parcial en la
conducta delictiva, mea culpa que tiene el efecto de enervar el derecho de castigar que el Estado ejerce en
nombre de la sociedad.
De otro lado, en el inciso 2 del art. 45 del C.P. hace mencin de la cultura y costumbres del agente, que
debern ser tomados en cuenta por el Juez al momento de determinar la pena.
Esta interesante disposicin constituye un aporte de nuestro Cdigo Penal, habiendo sido establecida por
el Proyecto de Cdigo Penal de septiembre de 1989 (artculo 50, inciso 2), y la mantenida por los
proyectos de julio de 1990 (artculo 51, inciso 2) y de enero de 1991 (artculo 45, inciso 2).
Siendo el Per un pas pluricultural, donde coexisten distintas culturas (vas de vida), en la que junto a
los patrones de conducta del sistema oficial coexisten los de otros grupos culturales, entrando en muchos
casos en conflicto (sociedad conflictual), es entendible que el discurso oficial no sea aprehendido por toda
la sociedad peruana, pues en diversos casos estar en conflicto con los patrones de conducta de otros
grupos culturales o subculturales.
Si bien la disposicin en comentario, no va a resolver dicha problemtica, cuando menos significa el
reconocimiento por parte del discurso oficial de la existencia de otros patrones culturales.
Adems, de acuerdo a la Constitucin Poltica peruana (artculo 161), el Estado respeta y protege las
tradiciones de las Comunidades Campesinas y Nativas. En esa perspectiva, es destacable la introduccin
de dicha disposicin.
Finalmente, el inciso 3 del art. 45 del C.P. establece que el Juez debe tomar en consideracin los
intereses de la vctima, de su familia o de las personas que de ella dependen.
La situacin de la vctima no puede ser ms desfavorable en el sistema penal; es una especie de perdedor
por partida doble: frente al infractor y despus, frente al Estado. El sistema penal expropia los conflictos a
la vctima, quien est excluida de cualquier participacin en su propio conflicto. Basta observar el
tratamiento econmico de la reparacin civil en los procesos penales por delitos culposos en accidentes de
trnsito para detectar las graves distorsiones del sistema. Cada vez resulta ms injustificado que el sistema
penal pretenda proteger intereses generales sin percatarse que stos no sueles ser los de las vctimas de los
delitos.
El Derecho penal de mnima realizacin supone la proteccin privilegiada de la vctima. Una estrategia de
privatizacin de conflictos como modelo poltico-criminal para la descriminalizacin de ciertos delitos
nos parece que merece atencin; tambin, otorgrsele a la vctima mayor intervencin en el tratamiento
de los conflictos, tendentes a acortar las diferencias con el infractor, reducir el costo social de la pena,
asegurar la posibilidad de indemnizacin de la vctima, etc.
Si bien la sola frmula del inciso del presente artculo 45 no es suficiente para afirmar que se plasma en
toda su extensin el principio de la vctima, y ms an puede considerrsela insignificante; tambin es
cierto que, cuando menos, ella implica el reconocimiento por parte del sistema de la necesidad de tomar
en cuenta a la vctima.
746. Qu se entiende por habitualidad y reincidencia?
Son situaciones que podran ser valoradas por el juez para efectuar el incremento de la pena, son
circunstancias cualificadas de agravacin que cumplen una funcin diferenciador basadas en la
prevencin especial.
283
La reincidencia esta regulada por el artculo 46 B del cdigo penal y dice: el reincidente es aquel sujeto
que cumpli total p parcialmente una condena firme privativa de libertad dictada por cualquier tribunal
del pas y es condenado por un nuevo delito doloso. El incremento de su pena puede ser hasta en un tercio
por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.
La habitualidad se encuentra regulado por el articulo 46 C del cdigo penal, representa una situacin
mas grave pues se trata de aquel que se dedica a la actividad delictiva por lo que representa un mayor
peligro, el habitual tiene por lo menos tres delitos cometidos en un periodo que no supera los cinco aos.
Los delitos cometidos deben ser de la misma naturaleza y sobre ellos no debe mediar condena alguna y el
incremento de la pena puede ser hasta una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal
747. Qu regula la conversin de la pena privativa de libertad?
Regula la operatividad de la conversin de la pena privativa de libertad en otra pena (multa, prestacin de
servicios a la comunidad o limitacin de das libres) en el artculo 52, 53, 54, 55 y 56 del C.P.
Como se indica, el Juez tendr la posibilidad de la conversin (art. 52 del C.P.) en los casos que no
fueran procedentes la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio. Esta norma constituye una
expresin del criterio de recurrir a la pena privativa de libertad como ultima ratio.
La equivalencia que se establece es la siguiente:
a. Un da de privacin de libertad por un da-multa.
b. Siete das de privacin de libertad por una jornada de prestacin de servicios a la comunidad.
c. Siete das de privacin de libertad por una jornada de limitacin de das libres.
Para que se revoque la conversin, el incumplimiento por parte del condenado, sea del pago de la multa,
de la prestacin del servicio asignado o la jornada de limitacin de das libres, debe ser justificado, pues
de lo contrario no procede la revocacin.
La revocacin (art. 53 del C.P.) se har previo apercibimiento judicial. Revocada la conversin, la pena
cumplida con anterioridad ser descontada de acuerdo con las equivalencias siguientes:
1. Un da de multa por cada da de privacin de libertad.
2. Una jornada de servicio a la comunidad o una de limitacin de das libres por cada siete das de pena
privativa de libertad.
En el caso en que el condenado cometa, dentro del plazo de ejecucin de la pena convertida segn el
artculo 52, un delito doloso sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres aos, la pena
convertida se revocar automticamente y ser declarada as en la nueva sentencia condenatoria (vid. Art.
54 del C.P.).
Las equivalencias indicadas en el artculo 53, se aplicarn para efectuar el descuento correspondiente a
la parte de pena convertida que hubiese sido ejecutada antes de la revocatoria.
El condenado deber cumplir la pena privativa de libertad impuesta por el nuevo delito y la que resta de la
primera sentencia.
Resulta destacable que para revocar la conversin, el nuevo delito debe estar sancionado con pena
privativa de libertad, esto es, que si la sancin prevista fuera la de prestacin de servicios a la comunidad
(as el caso del delito previsto en el artculo 163) o la de limitacin de das libres (ejemplo, el delito
previsto en el artculo 164), o de multa (v. gr., el delito previsto en el artculo 131), la revocacin no se
da.

748. En qu consiste la conversin de la pena de prestacin de servicios a la comunidad y limitativa de
das libres en privativas de libertad?

Consiste en el incumplimiento injustificado de la pena de prestacin de servicios o de la jornada de
limitacin de das-libres por parte del condenado (art. 55 del C.P.).
DERECHO PENAL
284
Una de las caractersticas de las penas de prestacin de servicios a la comunidad y limitativa de das libres
es que son reversibles, posibilitando su conversin en penas privativas de libertad, lo que tiene como
objetivo garantizar su eficacia.
En esa perspectiva se establece que si el condenado incumple injustificadamente con la prestacin de
servicios o con la jornada de limitacin de das libres, se convertirn en penas privativas de libertad.
La conversin se dar previo apercibimiento judicial, y se har conforme a las equivalencias establecidas
en el artculo 53.

749. A quines se reserva la conversin de la pena de multa?
La conversin de la pena de multa a privativa de libertad se reserva tan slo como una posibilidad en el
caso del condenado solvente que no pague la multa o frustre su cumplimiento (art. 56 del C.P.).
En el Cdigo Penal, se distingue entre: a) el condenado solvente que no paga la multa o frustra su
cumplimiento; y. b) el condenado que deviene insolvente por causas ajenas a su voluntad.
Solvente ser el condenado que puede efectuar el pago de la multa en los trminos establecidos en la ley,
pudiendo devenir en insolvente por causas ajenas a su voluntad.
En el primer caso a) se dan dos posibilidades:
- Ejecutar la pena en sus bienes; o
- Convertirla en pena privativa de libertad. En este caso, la conversin se dar previo requerimiento
judicial. La equivalencia ser la de un da de pena privativa de libertad por cada da-multa no pagado.
Sin lugar a dudas se requerir una disposicin legal complementaria que d pautas para su cumplimiento.
En el segundo caso b) la pena de multa se convierte en una limitativa de das libres o de prestacin de
servicios a la comunidad. La equivalencia ser la siguiente:
- Una jornada de limitacin de das libres por cada siete das-multa impagos.
- Una jornada de prestacin de servicios a la comunidad por cada siete das-multa impagos.
Lo que sin duda es destacable es que se haya establecido que el condenado, al que le convirti la pena de
multa en otra, tenga la posibilidad que en cualquier momento pueda pagar la multa, descontndosele el
equivalente a la pena privativa de libertad o prestacin de servicios comunitarios cumplidos a la fecha.
Finalmente, se establece que en el caso que se imponga conjuntamente la pena privativa de libertad y la
de multa, se adicionar a la primera la que corresponde a la multa convertida.

750. En qu consiste la suspensin de la ejecucin de la pena?
Consiste genricamente en la suspensin del cumplimiento de la condena durante un cierto perodo en el
que se establece determinadas condiciones que si son cumplidas permiten declarar extinguida la
responsabilidad. Se trata de la condena condicional o pena condicionalmente suspendida.
Responde este instituto poltico-criminal a criterios del Derecho humanitario que propicia darle al
infractor una oportunidad de probar para el futuro su respeto al orden jurdico -sistema de sometimiento a
prueba-.
Existen diversas razones para evitar la aplicacin de las penas privativas de libertad de corta duracin.
Ellas desocializan antes que favorecer la resocializacin del presidiario. Adems, las penas cortas de
prisin se prevn para delitos poco graves, para los cuales bastaran penas menos traumticas.
285
El Cdigo Penal de 1924 introdujo en su artculo 53 la llamada condena condicional, adoptando el
sistema franco-belga (exposicin de motivos). El sistema franco-belga del sursis supone el
pronunciamiento de la pena pero con suspensin de su cumplimiento durante un determinado periodo de
prueba, sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control.
En verdad, nos parece acertada la decisin del legislador de reemplazar la denominacin condena
condicional por la de suspensin de la ejecucin de la pena, pues en verdad lo que se suspende no es
la condena sino el cumplimiento de la pena impuesta.
1. Requisitos: El artculo 57 del C.P. establece dos clases de presupuestos para que el juez decida
suspender la ejecucin de la pena:
a) Presupuestos objetivos: que la condena se refiera a pena privativa de libertad no mayor de
cuatro aos.
En caso de concurso de delitos, poco importa que cualquiera de las penas no excedan el lmite
sealado y habr que computar en funcin a la pena ms grave.
b) Presupuestos subjetivos: que la naturaleza, modalidad del hecho punible y la personalidad del
agente hiciera prever que esta medida le impedir cometer nuevo delito.
Dada la eliminacin de la reincidencia, el condenado rehabilitado puede ser susceptible de
sursis.
2. Plazo de suspensin: El perodo de suspensin de la ejecucin de la pena es de uno a tres aos.
Este plazo de suspensin debe ser fijado segn la naturaleza del delito, personalidad del agente y
otras circunstancias.
o Reglas de conducta (art. 58 del C.P.)
El Juez al otorgar la sursis impondr medidas de conducta: prohibicin de frecuentar determinados
lugares; prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del Juez; comparecer personal y
obligatoriamente al juzgado para informar y justificar sus actividades; reparar los daos ocasionados por
el delito, salvo cuando demuestre que est en imposibilidad de hacerlo; que el agente no tenga en su poder
objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro delito; y, los dems deberes que el juez crea
convenientes a la rehabilitacin social del agente, siempre que no atente contra la dignidad del
condenado.
Otros deberes que el Juez podra sealar seran por ejemplo: indicar al sentenciado la frecuencia de cursos
de habilitacin profesional, tratamientos de desintoxicacin o deshabituacin u otros que no atenten
contra su dignidad. No obstante, es necesario recalcar que el Juez no puede imponer al condenado deberes
inexigibles o de dudosa constitucionalidad (v. gr. Visitar peridicamente la Iglesia, afiliarse a
determinadas asociaciones, etc.).
o Incumplimiento de las reglas de conducta (art. 59 del C.P.)
1. Incumplimiento de las reglas de conducta: El incumplimiento de las reglas indicadas en el
artculo 58 del C.P., o la condena por otro delito puede originar: amonestacin al infractor, prrroga
del periodo de suspensin o la revocacin de la suspensin de la pena.
Todas las medidas a adoptar por el incumplimiento de las reglas de conducta o la condena de otro
delito, son entregadas a la discrecionalidad del juez. De este modo, la prctica de otra infraccin
penal durante el perodo de prueba no revoca necesariamente la sursis, siendo necesaria una
sentencia condenatoria.
2. Aqu est prevista la revocacin facultativa diferente al supuesto de revocacin obligatoria
prevista en el artculo 60 del C.P.
3. En lugar de la revocacin es posible disponer la prrroga del periodo de prueba. La ley seala un
lmite hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, sin que la prrroga acumulada exceda de tres
aos.
4. Amonestacin: Esta medida aplicable a las infracciones menores de las reglas de conducta o
infracciones penales menores (delito con pena menor a tres aos) supone reprender o amonestar al
infractor y puede ser pblica (audiencia admonitoria) y privada, situacin que no ha sido precisada
DERECHO PENAL
286
por el Cdigo Penal de 1991. La respuesta est condicionada a la orientacin preventiva general o
especial que fundamentara la sursis.
o Revocacin de suspensin de la pena (art. 60 del C.P.)
La suspensin de la pena ser revocada si durante el plazo de prueba el agente es condenado por la
comisin de un nuevo delito doloso, cuya pena privativa de libertad sea superior a tres aos. Poco
interesa el cuantum de la pena que se aplic o la fecha de la comisin de la infraccin (anterior o
posterior al que origin la sursis) o si fue realizado durante el periodo de prueba.
En este caso, se ejecutar la pena suspendida y la que corresponda por la segunda infraccin.
o Cumplimiento de las condiciones (art. 61 del C.P.)
Expirado el perodo de prueba sin que el condenado infrinja reglas de conducta de manera persistente y
obstinada o, sin que cometa nuevo delito doloso, la condena se considera como no pronunciada.
Esto supone la extincin de la pena aplicada. El juez deber declarar la extincin pero, en todo caso, si
no lo hace, la pena ser igualmente extinta, pues esa extincin no depende del despacho judicial.
Extinta la pena, el conocimiento posterior de un delito doloso o de otra razn que haga pensar que la
sursis no le corresponda al sujeto, no puede originar la revocacin de la suspensin.
751. En qu consiste la reserva del fallo condenatorio?
La reserva del fallo condenatorio (art. 62 del C.P.) consiste en una alternativa a la pena privativa de
libertad de corta duracin lo mismo que a las de multa y limitativas de Derecho.
La reserva se diferencia de la suspensin de la ejecucin de la pena por la no pronunciacin del fallo que
produce como consecuencia la no existencia de antecedentes penales. El juez deber elegir entre las dos,
cul es la ms conveniente al caso juzgado, utilizando los mismos criterios preventivos que en la
suspensin de la ejecucin de la pena (artculo 57, inc. 2).
El plazo de la reserva ser de uno a tres aos desde que la decisin adquiere la categora de cosa juzgada,
atendiendo a criterios preventivos como la personalidad del sujeto, las circunstancias del hecho y
duracin de la pena a imponer o impuesta, a condicin que con la aplicacin de esta medida no se cometa
un nuevo delito. Se relaciona con el principio de prevencin establecido en el artculo I del Ttulo
Preliminar del C.P.
Con respecto de los tipos de penas en que se dispondr la reserva, sta surgir como sustituto de la pena
privativa de libertad, pero en la actualidad la sentencia es abarcar a los otros tipos de penas. En este
sentido nuestro Cdigo dispone la reserva en los siguientes casos:
a. Cuando la pena sea privativa de libertad no mayor de 3 aos o con multa.
b. Cuando la pena no supera las noventa jornadas de prestacin de servicios a la comunidad o de
limitacin de das libres.
c. Cuando la pena a imponerse no supere los dos aos de inhabilitacin.
El Cdigo slo se refiere a las penas privativas de libertad, de multa y limitativas de derecho, pero no de
las penas restrictivas de libertad, por lo que no habr reserva del fallo en ningn caso respecto de estas
ltimas.
Efectos de la reserva (art. 63 del C.P.)
1. Resolucin del fallo condenatorio: Toda sentencia est compuesta de tres partes: expositiva, que
contiene el relato de los hechos; la considerativa, donde el juez hace una apreciacin de la prueba
actuada, valorndola y declarando la responsabilidad del sujeto; y la parte resolutiva, que contiene la
decisin del tribunal, fijando la pena o medida de seguridad a imponer, as como las
responsabilidades civiles.
287
En la reserva del fallo (probation) el juez slo se abstiene de dictar la parte resolutiva, pero se
consideran tanto la parte expositiva como la considerativa en donde se declara la responsabilidad del
agente. Creemos que esto no implica no resolver, sino solamente no fijar la pena. En este sentido, es
recomendable que se resuelva suspender el fallo abriendo un periodo de prueba en la que se
establecen las reglas de conducta que el sujeto tendr que cumplir. Del mismo modo, se establecern
las consecuencias civiles derivadas del delito.
En la reserva del fallo, a diferencia de la suspensin de la ejecucin de la pena, lo que se suspende es
la determinacin de la pena y no su cumplimiento, en la que s existe pena.
2. Registro Judicial: Su finalidad no es otra que la de proporcionar informacin acerca de condenas a
penas y a medidas, para la rehabilitacin del sujeto, a travs de un certificado de conducta llamado
certificado de antecedentes penales.
Debido al obstculo que ofrecen al sujeto los antecedentes penales para su normal desenvolvimiento
social, el legislador ha optado por suspender su inscripcin en el Registro Judicial, slo para el caso
de la reserva del fallo condenatorio, lo que nos parece positivo.
Reglas de conducta (art. 64 del C.P.)
1. Reglas de conducta en la reserva del fallo condenatorio.- El Cdigo establece que al disponer la
reserva del fallo, se impondrn reglas de conducta que conformar el periodo de prueba. Estas reglas
son las mismas que las indicadas para la suspensin de la ejecucin de la pena y tienen un carcter
preventivo especial, es decir, educador y reintegrador. Al parecer es favorable que no se establezcan
obligaciones en forma genrica que pueden suponer para el sometido a ellas, un control y una molestia
adicionales que le dificulte en su normal desenvolvimiento o libertad. En este sentido, las reglas no
pueden imponer al sujeto cargas inexigibles.
Las reglas sealadas en nuestro cdigo son las siguientes:
a. Prohibicin de frecuentar determinados lugares.- Referido a determinados lugares que pueden
ser considerados como ambientes nocivos, con la finalidad de evitar la comisin de un nuevo
delito. Por ejemplo: bares, casas de juego, prostbulos, etc.
b. Prohibicin de ausentarse del lugar donde reside sin autorizacin del Juez.- Tiene como
finalidad hacer efectivas las reglas de conducta impuestas y que puedan ser controladas.
c. Comparecer mensualmente al juzgado, personal y obligatoriamente, para informar y
justificar sus actividades.- Esta medida permite al Juez que conoce del caso, fiscalizar y orientar
al agente de modo que no haga innecesaria esta institucin.
d. Reparar los daos ocasionados por el delito, salvo que demuestre que est imposibilitado de
hacerlo.- Esta se refiere a la reparacin que debe hacer el sujeto hasta donde le sea posible. Dicha
regla refuerza el deber de indemnizar los daos que impone el Derecho Civil.
e. Que el agente no tenga en su poder objetos susceptibles de facilitar la realizacin de otro
delito.- Con la finalidad de prevenir nuevos delitos, el Juez puede prior la tenencia de armas o de
cualquier otro objeto que pudiera servirle de ocasin o estmulo para cometer nuevos delitos.
f. Las dems reglas de conducta que el Juez estime convenientes para la rehabilitacin social
de agente, siempre que no atenten contra la dignidad.- Aqu se consideran todas las dems
reglas que no se encuentren indicadas expresamente, pero que el Juez la tome como necesarias
siguiendo los criterios preventivos que mantiene este Cdigo.
Incumplimiento de las reglas de conducta
Cuando el agente incumpliere las reglas de conducta impuestas, por razones atribuibles a su
responsabilidad, el Juez podr:
1. Hacerle una severa advertencia;
2. Prorrogar el rgimen de prueba sin exceder la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso
la prrroga acumulada sobrepasar de tres aos; o,
3. Revocar el rgimen de prueba.
DERECHO PENAL
288
Cumplimiento del plazo (art. 67 del C.P.).- Si expirara el plazo del periodo de prueba sin la
concurrencia de cualquier motivo de revocacin, se declarar extinguido este periodo, as como no
efectuado el juzgamiento. Esta extincin no depende del despacho judicial.

752. En qu consiste la exencin de la pena?
La exencin de la pena (art. 68 del C.P.) consiste en la declaracin de la responsabilidad, sin sancin
penal. Como vemos, no se trata de un acto de gracia, sino de exencin de pena por falta de merecimiento
en los casos que la responsabilidad del agente fuere mnima.
El Cdigo Penal limita la exencin para las penas privativas de libertad no mayor de dos aos,
extendindose a las penas limitativas de derecho y multa.
La exencin est reservada al arbitrio del Juez y se pronunciar con la sentencia. Con respecto a su
inscripcin en los registros judiciales, la normativa penal no lo establece, por ello sera recomendable que
la exencin implique no inscribirlo en los Registros Judiciales.
753. Qu es la reparacin civil?
Segn la Real Academia Espaola en su diccionario de la lengua espaola la reparacin es la accin y
efecto de reparar cosas materiales mal hechas o estropeadas. Tambin es sinnimo de desagravio,
satisfaccin completa de una ofensa, dao o injuria.
As tambin se seala que la reparacin del dao, es la obligacin que al responsable de un dao por dolo,
culpa, convenio o disposicin legal, le corresponde para reponer las cosas en el estado anterior, dentro de
lo posible, y para compensar las prdidas de toda ndole que por ello haya padecido el perjudicado o la
vctima.
Otra definicin que podemos ensayar es entender la reparacin del dao como la obligacin de los
responsables de ste, que aparte de cumplir la pena o medida de seguridad, deben resarcir a la vctima de
la infraccin del orden jurdico, o a los causahabientes de la misma, de todo quebranto de orden
econmico.
En nuestra legislacin penal se encuentra regulada en el Titulo VI. Capitulo I de los artculos 92 al 101
de la Parte general del Cdigo Penal.
Ahora bien, como sostiene LARRAURI PIOJAN, el concepto de reparacin posee una acepcin amplia
que permite abarcar varias opciones semnticas. Entre ellas destacan, sobre todo, las que se identifican
con aquellas medidas que realiza el infractor de contenido simblico (presentacin de disculpas),
econmico (restitutorio, compensatorio o indemnizatorio), o material (prestacin de un servicio) a favor
de la vctima (individual o colectiva).
Segn BARJA DE QUIROGA, en la reparacin del dao se puede dar indistintamente obligaciones de
dar, de hacer o de no hacer que el juez o tribunal establecern atendiendo a la naturaleza de aqul y a las
condiciones personales y patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por l mismo
o pueden ser ejecutadas a su costa.
Un enfoque similar es el que posee PEA CABRERA, al sealar que La responsabilidad que se origina
de un delito, moviliza todo el sistema jurdico de un Estado, claro est, con la finalidad de verificar, y
luego castigar al sujeto a quien es inherente esa responsabilidad. Pero sta no es la ltima consecuencia
que se deriva de un hecho punible, y que se limita tan solo al campo penal. Subsisten, a pesar del castigo
impuesto al sujeto responsable, el dao o perjuicios causados en el patrimonio econmico y moral de la
vctima. La ltima consecuencia de un delito, no es tan solo la pena, sino la obligacin de reparar, en lo
posible, el dao y los perjuicios causados. Este resarcimiento obligatorio es la llamada Reparacin Civil
En lo esencial la reparacin es una pretensin particular del afectado por el delito, es, pues, como explica
SAN MARTN CASTRO una declaracin de voluntad interpuesta ante el rgano jurisdiccional penal,
dirigida contra el autor o partcipe del delito y, en su caso, el tercero civil, y sustentada en la comisin de
289
un acto penalmente antijurdico que ha producido daos en el patrimonio del perjudicado o actor civil, por
la cual solicita la condena tanto de los primeros cuanto del segundo, a la restitucin del bien o, si no es
posible, el pago de su valor; y, a la indemnizacin de los daos y perjuicios.
Las consecuencias de un delito no son solo la pena y la medida de seguridad, sino tambin sanciones
civiles con carcter reparador. Esto se produce porque de muchos hechos punibles se derivan infracciones
a los intereses particulares de la vctima.
La reparacin civil tiene por finalidad la reparacin del dao ocasionado, as como para su cumplimiento,
no est limitado a la persona del infractor sino que puede ser transmisible a sus herederos o terceros.
754. En qu consiste la prescripcin de la accin penal?
Es la extincin que se produce, por el slo transcurso del tiempo, del derecho de perseguir o castigar a un
delincuente, cuando desde la comisin de un hecho punible hasta el momento en que se trate de
enjuiciarlo se ha cumplido con el lapso marcado por la ley. La prescripcin penal obra de dos maneras,
como prescripcin de la accin a mrito de la cual ya no puede solicitarse ni continuarse la instruccin ni
el juzgamiento; y como prescripcin de la pena, por lo que no puede obligarse a sufrir la pena impuesta.
La prescripcin de la accin penal tiene como premisa la realizacin de un hecho punible que an no ha
sido sancionado penalmente (no hay sentencia firme).
La prescripcin de la accin penal puede ser de dos clases: Ordinaria o Extraordinaria. La primera, surge
cuando transcurre un plazo igual al mximo legal de la pena dispuesta para el delito cometido (art. 80).
La segunda, gira en torno al momento en que se produjo la interrupcin de la prescripcin ordinaria, es
decir, es necesario conocer las situaciones que interrumpen la prescripcin (art. 83). El desarrollo de la
prescripcin extraordinaria se realizar en el punto referido a las situaciones que interrumpen la
prescripcin.
755. Qu responsabilidad penal alcanza a las personas jurdicas?
De acuerdo a nuestra legislacin penal las personas jurdicas no tienen responsabilidad penal, si sus
actividades configuran un acto delictivo deber responder su representante legal, esta medida se sustenta
en la teora alemana del actuar en lugar de otro. Sin embargo, el Cdigo Penal prev una serie de
consecuencias accesorias (art. 105 del C.P.) cuando la persona jurdica ha sido utilizada como
instrumento para cometer delitos, tales como: la clausura de locales, la disolucin de la persona jurdica,
el decomiso de sus bienes, etc.
756. Dentro de las consecuencias personales, cules se aplican a los inimputables que han cometido
algn delito?
Los inimputables a los que fuera atribuible un delito (cuya existencia se ha determinado judicialmente)
sern sujetos a una medida de seguridad que si bien importa la restriccin de un derecho como las penas,
tiene una finalidad curativa y de tutela.
757. Cules son las clases de medidas de seguridad?
Las medidas de seguridad que prev el Cdigo Penal son de dos clases: a) El tratamiento ambulatorio que
se aplica con la pena a inimputables relativos. V.gr. toxicmanos o alcohlicos; y, b) el internamiento que
se aplica a inimputables absolutos. En ambos casos la norma requiere un pronstico de peligrosidad que
deber realizar el Juez, tomando en consideracin el pronunciamiento de los expertos.
758. Cules son las causas de extincin de la accin penal que prev nuestra legislacin?
Se prevn como causas generales la muerte del procesado, la prescripcin, la cosa juzgada, la amnista,
adems de considerar la aplicacin del principio de oportunidad previsto en el artculo 2 del Cdigo
Procesal Penal de 1991, y causas de extincin de la accin de ejercicio privado como la transaccin, el
desistimiento y la conciliacin.
DERECHO PENAL
290
759. Cules son las causas de extincin de la pena?
Se consideran como causas de extincin de la pena, la muerte del condenado, la prescripcin, la amnista,
el indulto y el perdn del ofendido.
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291
PARTE ESPECIAL
DELITOS CONTRA LA VIDA EL CUERPO Y LA SALUD
760. Que son los delitos contra la vida el cuerpo y la salud?
La vida es un bien jurdico principal en nuestra sociedad, al que toda persona tiene derecho, de esta forma
es proclamada por nuestra constitucin en el inciso 1 del artculo 2. La vida se protege de modo absoluto
aunque segn nuestra constitucin existen excepciones a esta regla general as el artculo 140 de la
constitucin establece la pena de muerte para los delitos de traicin a la patria en caso de guerra y
terrorismo.
Antes de iniciar el anlisis de los diferentes delitos que se establecen contra la vida hay que precisar el
termino Vida. A este respecto la doctrina moderna distingue entre vida humana o vida humana
dependiente y vida de la persona o vida humana independiente.
I. Vida Humana Independiente y vida humana dependiente: el bien jurdico protegido.
a) Vida humana dependiente: El objeto de proteccin es la vida humana, dentro de la cual hay
que considerar tanto la vida del embrin o el feto como la vida de la persona. No puede dudarse
que el feto y el embrin disfrutan tambin de vida humana slo que de manera dependiente de la
vida de otra persona-la madre-, puesto que existe la esperanza de que surja la vida de una
persona.
I. Primera Cuestin: Cundo se inicia la vida humana?
1. Se inicia con la fecundacin del vulo por el espermatozoide.
2. Se establece el plazo de tres meses para determinar el comienzo de la vida.
3. Comienza con la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer.
Esta ltima posicin es la que consideramos ms correcta. Por tanto, a partir de la anidacin
podremos hablar de vida humana. Esto toma suma importancia porque nos ayudar a
diferenciar cundo nos encontramos frente a medios anticonceptivos y cundo ante medios
abortivos. Todo medio que impida la anidacin del vulo fecundado en el tero de la mujer
ser considerado un mtodo anticonceptivo, puesto que todava no existe el objeto de
proteccin, esto es la vida humana. Por el contrario, todo medio que se utilice con
posterioridad a la anidacin podr ser considerado abortivo. ()
II. Segunda Cuestin: Cundo acaba la vida humana?
La respuesta es unnime: la vida humana acaba con la muerte. Pero surge de inmediato el
siguiente interrogante: Cundo se entiende en el mbito de derecho penal que una persona
est muerta? Actualmente la mayora de la doctrina sostiene que una persona se considera
muerta cuando ya no existe actividad cerebral, dado que, segn argumentan algunos
autores, con el desarrollo de la ciencia cada vez se puede precisar con mayor exactitud
dicho momento. No obstante, existen otras opiniones que entienden producida la muerte de
una persona cuando sta deja de respirar o cesa el latido de su corazn. ()
b) Vida humana independiente: Dentro del concepto genrico de vida humana hay que distinguir
entre vida humana dependiente y vida humana independiente.
Para solventar esta cuestin hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 110 CP, referido al
infanticidio, delito que, se considera protege la vida humana independiente. En el mencionado
artculo se incluye la expresin durante el parto; por tanto, es el momento del parto el punto de
partida en esta cuestin, pero ser necesario delimitar cundo comienza el parto. Los autores
asimilan este concepto al de recin nacido, pero en este punto hay diferentes opiniones.
1. Se requiere que el feto vida 24 horas desprendido del claustro materno.
2. Se requiere el desprendimiento de la madre.
DERECHO PENAL
292
3. La percepcin visual, opinin sustentada sobre la idea de reprochabilidad, en la medida
en que resulta mas reprochable matar lo que se ve que lo que no se ve.
4. El corte del cordn umbilical.
5. La respiracin pulmonar.
6. El comienzo de la expulsin motivada por el parto.
7. El criterio de autonoma de vida, es decir, desde el momento en que el sujeto
funcionalmente acta de forma autnoma de la madre, se considera que ha nacido, se halle
o no desprendido totalmente, se halle o no cortado el cordn umbilical.
8. El criterio del parto, entendido a partir del momento en que comienza la fase de dilatacin
del tero.
Ante esta diversidad de opiniones, se considera ms acertado el criterio de la percepcin visual como
lmite mnimo de la vida humana independiente, entendindose por tal, la posibilidad de apreciar en la
fase de alumbramiento del parto a la persona, una vez que comienza a salir del claustro materno.
761. A qu llamamos homicidio?
JULIUS CLARUS lo defina como la muerte de un hombre ocasionada por otro hombre.
El homicidio es la privacin de la vida de una persona causada por otra u otras personas consiste en la
privacin injusta de la vida de una persona por parte de otra persona.
Dentro de la teora del delito se da una definicin que es: la accin comisiva u omisiva, tipificada en la
ley penal, de matar a otro, antijuridica y culpablemente
Debemos precisar que la figura del homicidio requiere de tres elementos bsicos que son los siguientes:
a) Una vida humana preexistente al hecho
b) Una accin igualmente humana que determina la extincin de esa vida
c) Un riguroso nexo de causalidad entre la accin humana y la muerte del sujeto pasivo.
Bien jurdico protegido
El bien jurdico tutelado es la vida humana independiente desde el nacimiento hasta la muerte. El
contenido anmico del bien jurdico vida comprende el derecho a la propia existencia, lo que comparte ya
un criterio naturalistico pues la presencia de vida se determina conforme a criterios cientfico-
naturalisticos.
Conforme esta concepcin la vida humana como proceso vital fsico-biolgico no repara en posibles
deficiencias fsicas ni en capacidades propiamente humanas.
762. Cual es la tipicidad del homicidio simple?
Este tipo penal se circunscribe estrictamente a la muerte de una persona le causa a otra sin que el evento
criminal concurran circunstancias especiales vinculadas con la modalidad o movil del acto o con las
vinculaciones de parentesco habidas entre victima y victimario que el den gravedad o atenuacin al tipo
base.
Tipicidad objetiva
En cuanto al sujeto activo este puede ser cualquiera lo mismo que el sujeto pasivo. La conducta operada
por el actor esta contenida en el hecho descrito por el verbo rector matar y por la relacin de causalidad
fenomnica existente entre la conducta y el resultado tpico (muerte). El dolo genrico contenido en el
propsito de matar corresponde al elemento subjetivo.
En lo que a la causalidad se refiere, el homicidio simple debe contener una accin u omisin determinada
que protagoniza el agente y que necesariamente origina o causa el resultado muerte. En cuanto a loso
medios estos pueden se r de cualquier ndole materiales o morales siempre que no se trata de aquellos que
pudieran agravar el homicidio.
293
Tipicidad subjetiva
La imputacin subjetiva precisa del dolo consistente en el conocimiento de lo que se hace momento
cognitivo, lo mismo que la voluntad es decir decisin de actuar que para el tipo simple bajo estudio no es
otra cosa que saber que se mata y querer mata, formula conocida como animus necandi.
763. Qu es el parricidio?
El parricidio es el homicidio agravado por el conocimiento que tuvo el agente del vnculo de parentesco
consanguneo en lnea recta que lo una a la victima o por el conocimiento del vnculo jurdico existente
con ella por acto de matrimonio civil, adopcin civil o concubinato legalmente amparado.
Caractersticas del parricidio
Es un tipo especial impropio, por cuanto la posibilidad de autora esta limitada solo a un determinado
circulo de autores. No puede cometer el delito cualquier persona, sino nicamente aquellas en quienes
concurre la especial calidad exigida por ley como son los ascendientes, descendientes, cnyuge o
concubino. Se entiende al parricidio como un delito especial impropio dado que guarda correspondencia
con un delito comn, el homicidio simple. Esta peculiaridad del tipo trae consigo consecuencias
fundamentales a nivel de la autora y participacin.
Es un tipo autnomo, dado que goza de una jerarqua valorativa propia respecto a los dems delitos contra
la vida. La construccin del tipo de parricidio, a diferencia del homicidio simple, posee un doble dato
valorativo, por un lado la prohibicin de matar y por el otro la prohibicin de matar al pariente
(ascendiente, descendiente, cnyuge o concubino).
Si bien es cierto que parece indudable la mayor gravedad del injusto en el parricidio respecto a las dems
figuras, hecho que seria una honda repercusin en lo que atae a la autora y participacin del delito sub.
examine, tambin es meridianamente claro que la resolucin del problema aludido tiene que arreglarse
segn prescripciones contenidas en la parte general (articulo 26). ()
Al igual que el homicidio simple el parricidio es un tipo no referenciado, no requiere ni alude a una
especial circunstancia de tiempo, lugar, modo u ocasin. Asimismo, el tipo no se detiene en exigir una
determinada utilizacin de medios o instrumentos por lo que ha de entender una amplia libertad en la
precisin de los medios comisitos.
Es un tipo de resultado, dado que produce un cambio en el mundo exterior: la muerte del pariente.
Esta modificacin es de naturaleza fsica, dado que causa la muerte a una persona y es notoria la
separacin espacio-temporal entre accin y resultado.
Por su redaccin es un tipo monosubjetivo, basta que la muerte sea producida por una persona, siempre y
cuando sea ascendiente, descendiente, cnyuge o concubino.
764. A que llamamos Asesinato u homicidio calificado?
Es un homicidio intencional pero con el agregado de factores o elementos que le otorgan una especial
gravedad y que por lo mismo hacen lugar a una represin ms severa. Esos elementos de agravacin que
acreditan una acentuada perversidad en el agente. Son aquellos homicidios en que concurren situaciones
particularmente graves en cuanto a los mviles que determinan su comisin o los medios empleados para
ejecutarlo.
El articulo 108 que seala los casos en que el homicidio adquiere para nuestra ley el nivel de asesinato,
incurre en una nueva y penosa incorreccin al dar el nombre de circunstancias a factores sumamente
significativos de agravacin. No puede decirse que la ferocidad, el lucro, la gran crueldad o la alevosa
son nada ms que circunstancias. Son, por el contrario elementos consustanciales de la figura delictiva
calificadas o agravada.
DERECHO PENAL
294
765. Cuales son las circunstancias del homicidio calificado?
Las circunstancias que le dieron particularidad al asesinato son del siguiente orden:
a) Por el mvil o motivo:
- Ferocidad.
- Lucro
- Placer
b) Por conexin con otro delito:
- Para facilitarlo
- Para ocultarlo
c) Por el modo de ejecucin:
- Con alevosa
d) Por el medio empleado
- Con venenos
- Fuego, explosin u otros medios catastrficos que ponen en peligro la vida de terceros
Asesinato por Ferocidad.-este elemento que obra como motivo y animo informante de la conducta
pertenece a la esfera de la culpabilidad en cuanto categora que alberga la formacin de la voluntad del
agente criminal.
La Ferocidad segn el diccionario de la real academia alude a la idea de fiereza y crueldad; a su vez
fiereza importa inhumanidad y crueldad en el nimo, con el empleo del vocablo en mencin el legislador
pretende resaltar el profundo reproche al homicidio que se comete con inhumanidad y una motivacin
cercana al salvajismo y a la barbarie.
El asesinato cometido con el mvil de ferocidad requiere ser probado no basta desconocer la motivacin
del autor para plantear la presencia de la ferocidad. A pesar de ser un elemento de naturaleza psquica,
intima y subjetiva requiere una determinada situacin objetiva y externa susceptible de verificacin con
los instrumentos y medio de prueba adecuados. Aqu el peritaje psiquitrico nos brinda un dato
invalorable de gran precisin.
Asesinato por Lucro.- el lucro en el asesinato puede ser susceptible de diversas interpretaciones
dogmticas en virtud a la poli funcionalidad semntica del trmino. En una primera interpretacin
extensa, el lucro puede aludir a toda forma de ganancia o provecho alcanzado o por lograr, consecuencia
de la produccin de la muerte.
Asesinato por Placer.- segn el Diccionario de la Real Academia el significado de la palabra placer
denota la experimentacin de una sensacin agradable o la presencia de un animo contento. Si se
acepta, como se hace aqu, la tesis del sentido literal posible, como limite de la interpretacin jurdica, no
cabe duda que la referencia legislativa del matar por placer da lugar a una circunstancia agravante
sumamente amplia en cuanto a contenido y variedad de interpretaciones que quizs no solo desborde, sino
abrace a las otras modalidades tpicas.
766. Qu es el homicidio por emocin violenta?
Es una modalidad atenuada de homicidio, se trata del homicidio cometido bajo el imperio de una emocin
violenta derivada de un hecho imprevisto y sbito que determina la voluntad del sujeto activo. La
emocin violenta es un estado afectivo complejo que se presenta en el ser humano cuando al tomar
conocimiento de un hecho que ignoraba o al confrontar una situacin inesperada y singularmente dura
que genera una intensa perturbacin psquica. Ese mpetu emocional puede vincularse por cierto a una
pasin.
295
767. Cuales son los presupuestos de la excusa por emocin violenta?
En primer lugar debe preceder a la reaccin agresiva, una situacin que por su naturaleza haya de generar
dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o
proporcionalidad, apreciacin que a priori no puede dar una estimacin generalizada, sino que deber ser
analizada por el juez caso por caso, eso si, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e
irrelevantes no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante.
Segundo que la emocin debe ser violenta importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia
que genero la reaccin agresiva, se exige que mas que su violencia exprese una emotividad que de forma
exabrupta desencadene una desenfrenada perturbacin de las facultades sensitivas del agente.
Tercero que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reaccin agresiva del agente no haya sido
provocada por su persona.
768. A que llamamos Infanticidio?
El delito de infanticidio es un delito especial impropio nico en su gnero desde que el sujeto activo solo
puede serlo la madre durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal y el sujeto pasivo solo
puede serlo el hijo naciendo o recin nacido de este parto.
El delito de infanticidio es perpetrable a nuestro criterio, en el mayor de los casos solo por comisin pues
su perpetracin por omisin contradice el supuesto estado de colapso expansivo propio del estado
puerperal o del concomitante al proceso del parto. La omisin impropia supondra un genero de calculo y
de autocontrol incompatible a nuestro entender con el estado psico-patofisiologico de la parturienta, salvo
la nica hiptesis que al estado puerperal se le asociara una crisis depresiva profunda en el que cabria la
modalidad infanticida por omisin impropia, hiptesis que deber ser verificada mediante pericia
psiquiatrita y psicolgica. Si se verificara la muerte del infante por omisin sin que este hecho se le haya
asociado el estado depresivo al que hemos aludido, estaramos muy probablemente frente a un tipo penal
de parricidio.
769. Cual es la naturaleza jurdica del homicidio culposo?
La culpa, por el contrario, es la consecucin de un resultado ilcito pero con ausencia de intencin. El
hecho daoso se deriva del comportamiento negligente, imprudente o temerario del sujeto activo del
delito quien, adems debe hallarse en la posibilidad psicolgica de representarse el resultado.
El artculo bajo comentario reprime el homicidio culposo, vale decir aquel que se causa sin intencin. En
la prctica judicial, al homicidio culposo se le denomina tambin homicidio por negligencia. Ello se debe,
en gran parte a que el artculo 82 del Cdigo derogado equiparaba la culpa con la negligencia. El nuevo
cdigo no define la culpa, En nuestra legislacin -sostena Lus Roy Freyre- la palabra negligencia tiene
un amplio sentido que abarca cualquier forma de culpa. Esencialmente, la negligencia es el ingrediente
psicolgico de la culpa y se encuentra insita en la imprudencia y en la impericia. (...)
Puede intentarse, empero, una definicin de cada uno de esos elementos de la conducta culposa.
Negligencia es el descuido, la falta de atencin y diligencia, la omisin de cuidados y precauciones
normales. La imprudencia es ms bien la temeridad, el exceso, la falta de ecuanimidad. La impericia
equivale a la falta de aptitud o de conocimientos para el desarrollo apropiado de una determinada
actividad. Tomando como ejemplo de un homicidio culposo en accidente de trnsito, podramos decir que
un conductor negligente es aqul que conducen su vehculo a sabiendas que el sistema de frenos se halla
en malas condiciones; conductor imprudente es el que corre a velocidad excesiva en arterias
congestionadas y; por ltimo, conductor imperito es el que carece de conocimientos y tcnica apropiados
para guiar un vehculo en condiciones de seguridad.
De todo lo expuesto, obtenemos los elementos del homicidio culposo, que son los siguientes:
x Vida humana pre-existente. Este requisito elemental es idntico al del homicidio doloso.
x Una accin humana que genera o produce la extincin de esa vida.
x Una indispensable relacin de causalidad entre la accin y el resultado.
DERECHO PENAL
296
x Que la accin humana ofrezca los caracteres de la culpa, vale decir que sea imprudente, negligente o
imperita, y
x Que el sujeto activo del delito haya estado en la posibilidad de representarse psicolgicamente ese
resultado.
Comentario especial merecen los elementos 3 y 5, o sea la relacin de causalidad que debe
necesariamente vincular a la accin humana con el resultado, as como al requisito consistente en la
posibilidad de que el sujeto activo del delito se represente psicolgicamente el resultado que generar su
proceder.
En cuanto a la relacin de causalidad es absolutamente indispensable que la muerte sea consecuencia
directa del comportamiento del sujeto activo.
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD PERSONAL
770. Que son los delitos contra la libertad?
Despus de la vida humana, el bien jurdico de mayor valor es la libertad humana, conditio sine
quanon, para con el goce y disfrute del resto de intereses jurdicos por parte del individuo, a quien el
orden jurdico lo reputa como titular de aquel. La libertad ha de considerarse en pieza insustituible en un
orden que ha de respetar la individualidad como cimiento de la organizacin social y poltica de una
sociedad.
En los delitos que violan la libertad personal del individuo, importa una condicin esencial, para que el
individuo pueda hacer uso y disfrute del resto de libertades que le reconoce el ordenamiento jurdico, la
garanta de un orden democraticote derecho es el reconocimiento a todos los ciudadanos de su libertad
personal ya que no puede haber una organizacin social y polticamente organizada que niegue la libertad
personal, pues la base del comunitarismo social es precisamente el respeto irrestricto del contenido
esencial de tal inters jurdico.
771. A que llamamos el delito de secuestro?
Es el delito que consiste en privar a la persona del disfrute de su libertad mediante el uso de la fuerza o de
grave amenaza a una persona del lugar donde se encuentra para trasladarla a otro sitio donde queda
sometida en sus desplazamientos y limitada en sus decisiones a la determinacin del sujeto activo de la
infraccin, es verdad que puede haber un secuestro sin desplazamiento en el espacio y ello ocurrira si el
autor ingresa al domicilio de la victima y all la reduce y somete.
Es importante remarcar que en este delito no solamente se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de
desplazarse libremente en el espacio sino que su libertad de hacer las cosas que quiere y de no hacer las
cosas que no quiere, queda perturbada y sometida a lo que diga el agente.
Formas de tipicidad en el secuestro
Tipicidad objetiva dentro de ella encontramos a:
Sujeto activo.- no se exige una cualidad especial para ser autor del delito, pero sin embargo cuando se
trata de un funcionario y/o servidor publico con competencia para privar de libertad a un individuo ser
una conducta tpica de abuso de autoridad
Sujeto pasivo.- puede serlo cualquier persona no se requiere de una especial condicin, si es el padre que
retiene al menor fuera del lugar de la persona que ejerce la patria potestad, ser un acto de sustraccin de
menores. El tipo penal hace hincapi como circunstancia agravante cuando la victima es funcionario y/o
servidor publico, representante diplomtico, es pariente dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, cuando adolece de enfermedad grave o esta en estado de gestacin.
297
Modalidad tpica.- la accin tpica ha de significar la privacin de la libertad de una persona sin interesar
el mvil y/o propsito.
Tipicidad subjetiva resulta una figura delictiva solo reprimible a titulo de dolo, conciencia y voluntad de
realizacin tpica, el agente debe saber que esta privando a un sujeto en forma ilegitima por lo que basta
con el dolo eventual. Dicho dolo debe abarcar las circunstancias agravantes que se glosan en el articulado
en cuestin.
772. A que llamamos delitos contra la libertad sexual?
Son aquellos delitos que reprimen la llamada violacin propia o real, que consiste en someter a una
persona a prcticas sexuales o anlogas contra su voluntad, es decir el derecho que tiene toda persona de
decidir si quiere o no tener acceso carnal.
El sujeto activo o pasivo puede ser varn o mujer, y el hecho podra consistir en la relacin sexual
secundum natura o en otro tipo de relacin, incluyendo la prctica homosexual. La violencia o la grave
amenaza sigue siendo elemento constitutivo.
El nuevo texto ingresa a una descripcin casustica sumamente prolija, que ubica tres vas en el cuerpo
humano a travs de las cuales puede perpetrarse la violacin: la va vaginal, la va anal y la va bucal y se
refiere a actos anlogos a la penetracin sexual, como la introduccin de objetos u otras partes del cuerpo
humano en las vas vaginal y anal.
DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO
773. Qu son los delitos contra el patrimonio?
El termino patrimonio que la ley utiliza es porque en determinadas figuras delictivas tales como el hurto,
robo, la usurpacin el bien cautelado no es necesariamente la propiedad sino la posesin a tal punto que el
propietario de una cosa puede resultar cometiendo un delito con relacin a ese bien. Por eso, la expresin
delitos contra el patrimonio es la mas amplia y comprensiva de todas las hiptesis legales.
Entre las innovaciones positivas de la flamante estructura jurdica, figura, en primer termino, el haber
diferenciado adecuadamente el hurto del robo, materia en la que el cdigo anterior incurra en grave
confusin. La denominacin que se ha dado el delito de receptacin, mal llamado encubrimiento en el
cdigo derogado, es otro de los aciertos.
Error ha sido en cambio retirar los libramientos fraudulentas del marco genrico de la estafa para
trasladarlos a un capitulo que ahora forma parte del titulo denominado delitos contra la confianza y la
buena fe en los negocios, parecera que el giro delictuoso de cheques solamente caera dentro del mbito
de las actividades comerciales o industriales y no como debe ser, en cualquier rea de la actividad human,
pertenezca o no a la esfera de los negocios.
774. Qu es el hurto?
El hurto es el apoderamiento o sustraccin por lo que debe tratarse de un objeto que pueda ser desplazado
de un lugar a otro, es decir un bien mueble para que se produzca este delito es necesario que no exista
violencia.
Se tutela indirectamente la propiedad sobre el patrimonio mueble e indirectamente de la posesin de bien
mueble, el fundamento de este hecho se desprende de la literalidad de la norma, que exige ajenidad de la
cosa objeto del apoderamiento delictivo.
Tipicidad objetiva
El sujeto activo puede ser cualquier persona que no sea el dueo de la cosa mueble hurtada
El sujeto pasivo es tambin cualquier persona, incluyendo la jurdica propietaria o poseedora de la cosa
DERECHO PENAL
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La conducta que reclama el tipo es el apoderamiento que implica tomar agarrar la cosa asirla con las
manos y desplazarla de modo que escape del mbito de tutela y dominio de su legitimo tenedor titular y
pase a la del autor.
Tipicidad subjetiva
El tipo adems de dolo genrico de entender que se toma cosa total o parcialmente ajena y querer que ello
ocurra exige un elemento subjetivo del tipo, a saber, el nimo de lucro venido con la locucin para
obtener provecho que comprende la idea o propsito de conservar la cosa. El nimo de lucro ha sido
definido como la intencin de obtener una ventaja patrimonial directa como correlato del apoderamiento
de las cosas ajenas.
Elementos comunes y la diferencia del hurto con el robo
Tenemos como elementos comunes:
- apoderamiento ilegitimo
- objeto mueble
- objeto total o parcialmente ajeno
- desplazamiento del objeto en el espacio
- propsito de lucro o enriquecimiento
La diferencia radica en el hurto esta totalmente excluido el empleo de la fuerza o de la violencia mientras
que en el robo estos elementos forman parte integrante de esta figura, es decir en el hurto la nota esencial
radica en el uso de un medio del todo ajeno a la fuerza o a la violencia, tal como la destreza.
775. Qu es el delito de robo?
En el robo se tutela bsicamente el patrimonio en su tenencia o propiedad sin embargo se trata de un tipo
pluriofensivo en la medida en que la violencia o intimidacin exigida puede afectar a la salud del sujeto
pasivo.
Tipicidad objetiva
El sujeto activo ser cualquier persona incluyendo el copropietario.
El sujeto pasivo ser cualquier persona incluyendo al copropietario, pero no la persona jurdica quien por
su ndole no puede ser objeto de la violencia fsica o intimidacin que reclama al tipo.
La conducta se compone del apoderamiento del bien mueble total o parcialmente ajeno, el concepto de
apoderamiento como en el hurto alude a la accin en virtud de lo cual el autor toma la cosa sustrayndola
de su tenedor y dispone para si de ella. Lo que determina la consumacin del delito es la disponibilidad
del autor sobre lo sustrado siquiera sea por un breve lapso.
Tipicidad subjetiva
La figura delictiva del robo solo resulta reprimible a titulo de dolo conciencia y voluntad de realizacin
tpica, el autor dirige su conducta a desapoderar a la victima de sus bienes muebles mediando violencia
fsica y/o amenaza de peligro inminente para su vida o integridad fsica.
Al igual que el hurto el autor debe ser consciente de la ajenidad del bien por lo que podra darse un error
de tipo que si es invencible no implica la impunidad de la conducta, pues el despliegue de los medios
violentos serian desplazados a los tipos penales de coaccin o lesiones.
776. A que se refiere el cdigo penal a estafa y otras defraudaciones?
La estafa es la conducta engaosa con nimo de lucro injusto propio o ajeno que determinando un error
en una o varias personas las induce a rechazar un acto de disposicin consecuencia del cual es un
perjuicio en su patrimonio o en el de un tercero.
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EZAINE CHAVEZ lo define en el engao o ardid que induce en error al sujeto pasivo y lo determina a
efectuar un acto lesivo a su patrimonio en provecho del sujeto activo o de un tercero.
El tercero en el campo jurdico y en el lenguaje comn es la persona que interviene eventualmente en la
relacin entre dos personas.
Los elementos del delito de estafa son:
- engao antecedente producido por ardid, maquinacin, falacia.
- El acto de disposicin patrimonial que protagoniza la victima
- Nexo casual entre ambos eventos
- Lucro
Tipicidad objetiva
El sujeto activo puede ser cualquier persona
El sujeto pasivo puede serlo cualquier persona, el engaado que sufre de perjuicio patrimonial cuando es
persona natural. Tratndose de persona jurdica lo es ella, aunque el engaado haya sido el representante
o empleado.
El comportamiento exigido por el tipo al agente es el de inducir a la victima a error mediante engao,
astucia, ardid, u otra forma fraudulenta procurando con ello el despojo patrimonial perjudicndolo.
Tipicidad subjetiva
El tipo es doloso, esto es conocimiento de estar engaando con la finalidad de alcanzar de la victima se
desprenda de su patrimonio y con voluntad de hacerlo.
Se refiere adems nimo de lucro como intencin de obtener un enriquecimiento de ndole patrimonial
para si o un tercero.
Otras defraudaciones responden a circunstancias agravantes del delito de estafa genrica, sin embrago es
que estas modalidades delictivas reciban una pena menor que la que se ha fijado en el articulo 196 lo que
no corresponde con su real naturaleza dando entender entonces que se tratara de figuras atenuadas
declaracin incompatible con lo antes anotado
777. A que llamamos extorsin?
Llamamos extorsin a aquella violencia fsica y/o amenaza grave que el agente concretiza en la esfera de
libertad de la victima para que esta le entregue una ventaja patrimonial ilcita, en definitiva el agente es
coartado en su capacidad decisoria, fruto del temor en que se ve envuelto de no verse vulnerado en sus
bienes jurdicos fundamentales. En la extorsin hay un ataque a la libertad de la persona que se lleva a
cabo mediante una intimidacin la que tiene por finalidad forzar o constreir su libre determinacin en
cuanto a la disposicin de sus bienes o de los que estn a su cuidado.
Tipicidad objetiva
El sujeto activo podr ser cualquier persona, lo mismo que la pasiva con la presicion de que esta ultima
puede ser una distinta de aquella que fue intimidada o violentada. El titular del patrimonio puede ser
distinto de la persona violentada.
La conducta exigida en el tipo es la de obligar, compeler a otro, mediante violencia, intimidacin o
manteniendo en rehn a una persona a otorgar al agente o aun tercero una ventaja econmica indebida
esto es, a lo que no tiene derecho el agente ni el tercero.
Tipicidad subjetiva
Se trata de un delito eminentemente doloso y en tal virtud el agente debe entender que acta contra la
voluntad de la victima y que no tiene derecho a la prestacin econmica que le exige.
DERECHO PENAL
300
DERECHO PENAL ECONMICO
778. Cual es el concepto y caracterstica del derecho penal econmico?
El derecho penal econmico se ocupa de la conducta del ser humano y en este caso se trata de
comportamientos en una diversidad de contextos y situaciones marcadas principalmente por la actividad
econmica.
Se puede inferir que el derecho penal econmico es una rama jurdica vinculada a la direccin de la
economa nacional y que se efectiza por medio de leyes reguladoras de las actividades econmicas. Ahora
bien la propia regulacin de la actividad econmica establece ciertos derechos y deberes para los sujetos
econmicos participantes, estos requieren en determinados casos de la proteccin de las normas penales.
Segn la doctrina el derecho penal econmico es el conjunto de normas jurdico penales que protegen el
orden econmico.
Para concluir el derecho penal econmico es un apndice el ius puniendo estatal, que se encarga de
prevenir y reprimir aquellas conductas disvaliosas que se manifiestan en una grave perturbacin y
distorsin de la normatividad que regula la libre competencia y otros principios fundamentales que se
coligen de una economa social de mercado.
Caractersticas:
x Ninguno de los delitos contra el orden econmico y social vulnera ni pone en peligro el orden
econmico y social puede decirse que lo perturban, pero en este contexto perturbar no quiere decir
sino lesin de normas, de las normas que integran el orden econmico y social.
x Los delitos econmicos se encuentran revestidos de una particular sustantividad tpica, al manifestar
un inters jurdico protegido que ha de ser concebido desde un plano sistmico, ello al margen que de
forma indirecta se puedan ver protegidos intereses jurdicos individuales.
x No todas las figuras delictivas que se comprenden en la presente titulacin han de tutelar un bien
jurdico supraindividual es de verse que algunos delitos protegen de forma directa un inters jurdico
individual que tienen una correspondencia con el orden econmico. En este segundo plano hemos de
ubicar a los injustos tpicos como las practicas monoplicas en el mercado la competencia desleal y
las licitaciones colusorias.
779. Qu son las leyes penales en blanco
Se califica leyes penales en blanco en sentido amplio a todos los tipos penales abiertos los cuales no
describen enteramente la accin y/o la materia de prohibicin y se encuentran por consiguiente
necesitados de complementacin.
780. Cuales son los delitos econmicos y contra el orden financiero
Los delitos contra el orden econmico se encuentran tipificados en el titulo IX y son:
- Especulacin
- Adulteracin
- Fraudes en remates, licitaciones y concursos pblicos
- Rehusamiento a prestar informacin a la autoridad
- Uso fraudulento de moneda extranjera de cambio preferencial
Y los delitos contra el orden financiero son:
- Concentracin crediticia
- Ocultamiento, omisin o falsedad de informacin
- Instituciones financieras ilegales
- Obtencin fraudulenta de crdito
- Pnico financiero
- Omisin de las provisiones especificas
- Desvi fraudulento de crdito promocional
301
781. Qu son los delitos tributarios?
Es toda accin u omisin que importe violacin de normas tributarias de ndole sustancial o formal
constituye infraccin sancionable.
Existen dos tesis que sealan cual es el bien jurdico tutelado en esta clase de delitos.
Tesis patrimonialistas.- sostienen que lo que se tutela es el patrimonio de la hacienda publica mientras
que en la tesis funcionalista se refieren a la proteccin del sistema o funcionamiento de la hacienda
publica. Hacienda publica entendida como el sistema de recaudacin de ingresos y realizacin del gasto
publico.
782. Cuales son los sujetos y elementos de los delitos aduaneros?
El sujeto activo es la persona natural fsica plenamente identificada e individualizada que participa o
colabora en la comisin de un delito
El sujeto pasivo es el estado representado por ADUANAS agraviado por este ilcito penal.
Elementos de los delitos aduaneros
Elemento material.- la mercanca objeto material del delito debe tener un valor superior a las 4 UIT
cuando se trata de los delitos de contrabando y receptacin aduanera y cuando el valor de la mercanca
supera las 20 UIT estamos frente a una de las circunstancias agravantes de los delitos de contrabando y
defraudacin de rentas de aduanas.
Elemento subjetivo.- es exigible la existencia de dolo o sea la conciencia y voluntad del agente activo de
cometer determinado delito aduanero.
783. Cmo se definen los delitos contra la salud pblica?
Se denominan delitos contra la salud pblica a todas aquellas acciones que sean subsumibles en los tipos
penales correspondientes al Captulo III del Ttulo XII de nuestro Cdigo Penal vigente.
Se entiende por salud a aquel estado de la persona en la cual existe ausencia de enfermedad, ya sea
fsica o psquica, es decir, el estado en que la persona puede ejercer todas sus funciones.
Es necesario sealar, que el concepto de salud pblica entendida como un valor universal que
trasciende fronteras se encuentra inmerso en el concepto de seguridad pblica de nuestro ordenamiento
jurdico. Se entiende por seguridad pblica al conjunto de condiciones necesarias para la conservacin la
integridad de todo bien jurdico, considerando como titulares a todos y cada uno de los integrantes de la
sociedad.
Es por ello que en los delitos regulados desde el art. 286 al art. 303 del C.P. se protege el bien jurdico
salud pblica pues acciones como contaminacin de aguas para consumo humano (art. 286),
adulteracin de sustancias destinadas para el uso pblico (art. 287), que encuentran como sujetos pasivos
a la sociedad, ya que es sta quien aprovechar estos recursos. Por tanto, la alteracin de estos recursos
por intervencin del hombre se constituye como delito en nuestro ordenamiento jurdico.
Asimismo, nuestra normativa vigente es sabia al proteger la salud pblica de quienes se atribuyen y
ejercen funciones mdicas, como en los casos del art. 290 (ejercicio ilegal de la medicina), 292
(violacin de medidas sanitarias), etc.
784. Qu es el trfico ilcito de drogas?
Se entiende por trfico ilcito de drogas a la comercializacin o negociacin que se realiza con
sustancias nocivas para la salud con la finalidad de obtener un aprovechamiento lucrativo. Por tanto, al
ser sustancias que generan un dao en la salud de las personas que lo consumen, ya sea modificando su
conducta o crendoles una dependencia farmacutica, el Estado determina como ilcita su circulacin.
DERECHO PENAL
302
As, prescribe el articulo 296, sancionando con pena el comportamiento de aquel sujeto que promueve,
favorece o facilita el consumo ilegal de drogas toxicas, estupefacientes o sustancias psicotrpicas,
mediante actos de fabricacin o trafico.
El bien jurdico protegido por el Estado en estos delitos es la salud pblica, ya que para la circulacin de
estas sustancias nocivas para las personas, los agentes delictivos crean una red organizada consignada a
imponer, a travs de cualquier medio, su consumo, especialmente entre los menores de edad.
785. Cul es el significado de lavado de dinero?
La expresin lavado o blanqueo de dinero seala que el dinero negro, al lavarse, se blanquea y adquiere la
apariencia de recursos lcitos para as ingresar al mercado de capitales. Segn la Naciones Unidas el
lavado o blanqueo de dinero se entiende como la ocultacin o encubrimiento de la verdadera fuente de
origen, disposicin, traslado o propiedad del producto del trfico ilcito de drogas.
Sin embargo, lo que identifica, de manera especial, a estas operaciones de sustitucin y legalizacin de
bienes y capitales, a la vez que les asegura la configuracin de una slida apariencia de legitimidad, se
relaciona con dos aspectos. Uno, referido al modus operandi que emplea el agente; y el otro, en funcin
de los vnculos entre el agente del lavado y el origen ilegal del dinero que se lava. La primera
caracterstica del lavado es que los actos que lo materializan se ejecutan observando siempre todas las
formalidades y procedimientos usuales y regularmente exigidos por cualquier negocio jurdico o
financiero. Y la segunda de las caractersticas mencionadas, implica que en los actos de lavado slo
intervienen como autores personas ajenas, totalmente, a los actos generadores del capital o bienes
ilegales. Vale decir, el agente no debe estar directa ni indirectamente vinculado con la ejecucin de los
delitos de trfico ilcito de drogas que propiciaron el capital ilegal.
En nuestro ordenamiento jurdico el lavado de dinero lo encontramos regulado en la Ley N 27765 se
entiende que se incurre en este delito de diversas maneras, tales como:
1.- Actos de Conversin y Transferencia
Esto es, cuando el agente convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias cuyo origen ilcito
conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la identificacin de su origen, su incautacin o
decomiso.
2.- Actos de Ocultamiento y Tenencia
La persona que adquiere, utiliza, guarda, custodia, recibe, oculta o mantiene en su poder dinero,
bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilcito conoce o puede presumir, con la finalidad de evitar la
identificacin de su origen, su incautacin o decomiso.
786. Cmo se definen los delitos contra la ecologa?
Las personas se desenvuelven en dos dimensiones: espacio y tiempo. En ese sentido, el Derecho penal
debe proteger un ambiente sano y su desarrollo sostenible para que las personas puedan desarrollarse en
un ambiente equilibrado y adecuado. Por tanto, Derecho Penal peruano en la normativa correspondiente a
travs de sus artculos -del 304 al 314- se encargan de proteger al ambiente de aquellas conductas
altamente lesivas con sus respectivas sanciones jurdicas.
Partiendo de ello, en nuestro Cdigo Penal podemos percibir tres grupos: a) aquellas que perturban en
general a cualquier elemento del ambiente, esto es, flora, fauna, agua, aire, etc. (arts. 304 a 307);b)
aquellas que suponen una lesin directa a especies protegidas, tanto de la fauna como de la flora (arts.
308 a 310); y, c) aquellas que implican una urbanizacin irregular o una utilizacin abusiva del suelo
(arts. 312 a 314).
De esta manera, el bien jurdico tutelado en estos tipos es el medio ambiente natural, el cual se
encuentra integrado de la proteccin de las propiedades del suelo, flora, fauna y dems recursos naturales
que permitan el mantenimiento de nuestro sistema de vida.
303
787. Cmo se definen los delitos contra la tranquilidad pblica?
En el marco jurdico-penal se entiende por tranquilidad pblica a aquella situacin subjetiva, sensacin
de sosiego de las personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir en una
atmsfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarn sus conductas a las reglas fundamentales de
la convivencia.
Adems, no solamente se protege la tranquilidad pblica desde una perspectiva interna sino tambin
desde el plano internacional y del Estado mismo. Todos estos bienes se protegen en el art. 315 al 318
del C.P., cuya finalidad es garantizar un desarrollo pacfico y ordenado de la vida en sociedad.
Aqu se prescribe el delito de asociacin ilcita para delinquir (Art. 317), que se configura cuando un
sujeto forma parte de una organizacin de dos o mas personas destinadas a cometer delitos, se le imputara
una pena por el solo hecho de ser miembro de dicha organizacin.
788. Qu es delito de apologa?
En el plano comn se entiende por apologa aquel argumento, en el que se defiende, elogia o justifica a
una persona, idea, accin o inaccin que est usualmente bajo polmica y que es o puede ser un delito.
En sentido ms estricto, en el plano jurdico, "Apologa del delito" es una expresin que se aplica
usualmente en el lenguaje jurdico, y tiene relacin con la defensa a ideologas controversiales como, por
ejemplo, el terrorismo, o el uso de narcticos con fines medicinales.
En nuestro Cdigo Penal, el delito de apologa se encuentra regulado en el art. 316 , que seala, se le
impone una pena a aquel sujeto que pblicamente, hace la apologa de un delito o de la persona que haya
sido condenada como su autor o participe.
789. Qu es el terrorismo?
Se entiende por terrorismo a aquel fenmeno histrico y social que se origina en una sociedad
necesariamente en conflicto cuyo sistema poltico no ha previsto los mecanismos necesarios para una
compacta integracin de todos sus ciudadanos y clases sociales que lo componen.
Entre las caractersticas principales del terrorismo se tiene el uso del terror para coaccionar a entidades,
sociedades o gobiernos a ejecutar sus planes. En otras palabras, a travs del terrorismo se aterroriza a la
poblacin y/o se obliga a un gobierno o una organizacin internacional, a realizar un acto o abstenerse de
hacerlo, siempre que ella rena las siguientes caractersticas:
a) Tener un plan de accin destinado a la propagacin de odio poltico.
b) Encontrarse organizado en redes operativas de carcter nacional o internacional.
c) Disponer de armas de guerra, explosivos, agentes qumicos o bacteriolgicos, o cualquier otro medio
idneo para poner en peligro la vida o la integridad de las personas.
Asimismo, este delito se encuentra regulado en diversos dispositivos que enumeramos a continuacin,
con la salvedad de que algunos de ellos se encuentran vigentes parcialmente:
790. Cmo se definen los delitos contra la humanidad?
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional define a los delitos contra la humanidad o de lesa
humanidad ( como el estatuto lo denomina) aquellos delitos que comprenden las siguientes conductas:
asesinato, exterminio, deportacin o desplazamiento forzoso, encarcelacin, tortura, violacin,
prostitucion forzada, esterilizacin forzada secuestro o cualesquiera actos inhumanos que causen graves
sufrimientos o atenten contra la salud mental o fsica de quien lo sufre, siempre que dichas conductas se
cometan como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil y con
conocimiento de dicho ataque.
En nuestro ordenamiento jurdico se integran en 1998 los delitos contra la humanidad a travs de la Ley
N 26926 llenando el gran vaco existente en nuestro Cdigo Penal. De esta manera, el Estado defiende y
protege la propia dignidad humana, por intermedio de la garanta de los derechos fundamentales de la
persona.
DERECHO PENAL
304
791. Qu es el delito de genocidio?
Siguiendo en conexin con el Estatuto de Roma, nuestra normativa penal ha recogido el delito de
genocidio en el art. 319 cuando cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la
intencin de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, tnico, racial o religioso como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesin grave a la integridad fsica o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destruccin
fsica, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por la fuerza de nios del grupo a otro grupo.
En este delito el bien jurdico protegido lo constituye el grupo humano que se encuentra unido en razn
de su nacionalidad, etnia, grupo social o religin; evitando as una discriminacin fundamentada en la
pertenencia ha determinado grupo.
792. Cmo se definen los delitos contra los poderes del Estado y el Orden Constitucional?
Son aquellos delitos que van a desequilibrar el Orden Constitucional y que se encuentran dirigidos a
desestabilizar la funcin que desempean los poderes del Estado generando caos social y cometindose al
unsono diversos delitos. El bien jurdico protegido en estos tipos penales es la seguridad pblica y se
encuentran reguladas en el art. 346 al 353. Entre los delitos ms resaltantes de esta parte de nuestra
normativa encontramos al delito de rebelin, delito de sedicin, y delito de motn o amotinamiento.
793. Qu es el delito de rebelin?
El delito de rebelin subsume las acciones que consisten en alzarse en armas para variar la forma de
gobierno, deponerlo legalmente, modificarlo o suprimir el rgimen constitucional. En otras palabras, a
travs de la comisin del delito de rebelin se desconoce la preeminencia del gobierno.
794. Qu es el delito de sedicin?
El delito de sedicin subsume las conductas que consisten en alzarse en armas para impedir que la
autoridad ejerza libremente sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o
impedir las elecciones generales, parlamentarias, regionales o locales. En otros trminos, en la comisin
del delito de sedicin no se desconoce al gobierno legalmente constituido.
795. Qu es el delito de motn?
El delito de motn subsume las acciones que en forma tumultuaria y empleando violencia contra las
personas o fuerza en las cosas, se atribuye los derechos del pueblo y peticiona en nombre de ste con la
finalidad de exigir a la autoridad la ejecucin u omisin de sus funciones correspondientes a su cargo
pblico.
796. Qu son los delitos contra la administracin pblica?
Administracin Pblica denota toda la actividad del Estado, sea esta Legislativa, ejecutiva y Judicial, por
lo que puede ser considerada como el Complejo de funciones ejercidas por los rganos Estatales, en la
consecucin de Bienes colectivos. En consecuencia, atentan contra la Administracin Pblica en general
los delitos que impiden o perturban la organizacin y el desarrollo normal de las actividades de los
rganos pblicos en el ejercicio de sus funciones.
797. Como se configura el delito de abuso de autoridad?
El delito de abuso de autoridad, se encuentra prescrito en el Art. 376 CP, y se configura cuando el
funcionario pblico que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto
arbitrario cualquiera. El abuso de autoridad es asociado al uso de un poder otorgado por la posesin de un
cargo o funcin, pero de tal forma que este uso no est dirigido a cumplir las funciones atribuidas a ese
cargo, sino a satisfacer intereses personales del individuo que lo ejerce.
305
798. Qu es el delito de concusin?
El delito de concusin se tipifica en el cdigo penal Art. 382, donde seala que es un abuso de autoridad
del servidor pblico que suscita en la vctima un temor o tambin un error que la determina a dar o
prometer al funcionario algo que no se debe. En la concusin, el funcionario corrupto, hace valer el
constreimiento, la induccin o la solicitud como medio intimidativo, para infundir en la vctima un
temor, una alteracin del animo, el metus publicae potestatis que la lleva a dar o prometer dinero o
cualquier otra utilidad no debido. Vale decir que es un delito especial puesto que slo lo pueden realizar
los funcionarios pblicos y cuyo objeto de proteccin jurdico penal es la correcta administracin publica.
799. Qu es el delito de peculado?
El delito de peculado se encuentra tipificado en el Art. 387 CP, y se define como la apropiacin o
utilizacin, de cualquier forma, de caudales o efectos confiados al funcionario o servidor pblico para su
percepcin, administracin o custodia, en razn de su cargo. Es la infraccin de sus deberes
funcionariales lo que fundamenta la imputacin de este ilcito, adems, solo pueden ser sujetos activos los
funcionarios pblicos, caracterizndose como un delito especial o de infraccin de deber. As tambin,
constituye circunstancia agravante en este ilcito si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
800. Cmo se define el delito de corrupcin de funcionarios?
La corrupcin de funcionarios es aquella desviacin por parte de la administracin de los poderes del
Estado del correcto funcionamiento, que no es otro que el inters pblico.
Es la conducta que se desva de las obligaciones de orden pblico normales debido a intereses personales
(familiares o de allegados) o beneficios monetarios o de orden social; o que viola normas respecto al uso
de cierto tipo de influencias con fines personales.
Entre los delitos ms relevantes se encuentra el delito de Cohecho, donde el comportamiento tpico se
configura cuando el funcionario o servidor publico acepta o recibe en donativo o cualquier otra ventaja o
beneficio para realizar u omitir un acto en violacin de sus obligaciones, infringiendo sus deberes al que
se encuentran ligados en virtud a la institucin administracin pblica.
801. Que se entiende por delitos contra la administracin de justicia?
En los delitos contra la administracin de justicia, en sus diversas modalidades tpicas integrantes de la
categora, se trata de tutelar, prioritariamente, los intereses concernientes al normal y eficaz
funcionamiento de la actividad judicial, el respeto para con la autoridad de las decisiones judiciales y el
sometimiento de los particulares a la jurisdiccin, intereses que vienen protegidos contra determinados
hechos susceptibles de obstaculizar o de desviar la actividad judicial o que suponen una elusin de
disposiciones procesales o un desconocimiento de la propia funcin jurisdiccional.
802. Que es el delito de prevaricato?
El delito de prevaricato puede ser realizado por cualquier titular de rgano judicial, tanto los jueces y
magistrados de carrera, y se comete y se consuma a travs del dictado al interior de un proceso, de una
resolucin o de la emisin de un dictamen en la que se advierta y cumpla cualquiera de los siguientes
supuestos:
a) Manifiestamente sea contrario al texto expreso de la ley
b) Cita pruebas inexistentes o hechos falsos.
c) Se apoya en leyes supuestas o derogadas
En este sentido, en este delito el sujeto activo ostenta una calificacin especial, el ser Juez o fiscal. Por
ello este delito se caracteriza por ser un delito Especial propio o de infraccin de deber.
DERECHO PENAL
306
803. Cmo se definen los delitos contra la fe pblica?
Los delitos contra la fe pblica son aquellos que contravienen a la confianza colectiva en determinados
actos, documentos, signos o smbolos indispensables para el normal desenvolvimiento de la vida civil. El
bien jurdico tutelado en estos delitos es la fe pblica, entendida sta como la confianza o creencia que
cualquier miembro del grupo social tiene en lo que se entrega o muestra, por la certeza que de ello da el
Estado.
804. Cmo se configura el delito de falsificacin de documentos?
El delito de falsificacin de documentos se encuentra regulado en el Art. 427 CP y se configura cuando el
agente hace, en todo o en parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen a
derecho u obligacin o servir para probar un hecho, con el propsito de utilizar el documento. Asimismo,
realiza este delito el que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legtimo, siempre
que de su uso pueda resultar algn perjuicio. El bien jurdico protegido es la fe pblica, y el hecho
delictivo se caracteriza como un delito comn, pues por cualquier persona puede realizarlo.
805. Cmo se realiza la figura delictiva de falsedad ideolgica?
El tipo de falsedad ideolgica, se encuentra regulada en el Art. 428 CP, se configura este delito cuando el
agente inserta o hace insertar, en instrumento pblico, declaraciones falsas concernientes a hechos que
deban probarse con el documento, con el objeto de emplearlo como si la declaracin fuera conforme a la
verdad. Resulta necesario tambin recalcar que la sancin de este delito se equipara hacia aquel que hace
uso del documento como si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algn
perjuicio.
307
DERECHO DE EJECUCIN PENAL
806. En que consiste la ley penal de ejecucin?
La ley penal de ejecucin se circunscribe al anlisis de las normas que preceptan el cdigo de ejecucin
penal, cuyo objeto es normar la ejecucin de las diversas penas establecidas en los tipos penales de la
parte especial.
807. Cmo se configura su aplicacin en el tiempo?
El problema de las normas de derecho penitenciario aplicables en relacin a su temporalidad, ha de
resolverse con el principio tempus regis actum. Proscribiendo que se aplique un procedimiento distinto al
previamente establecido en la ley.
Esto de acuerdo al articulo VII del Titulo Preliminar del Cdigo de Ejecucin Penal que dispone que la
retroactividad y la interpretacin de este cdigo se resuelve en lo ms favorable al interno la solicitud
debe resolverse conforme a la ley vigente al momento de la presentarse la peticin, y se aplicar una
nueva ley, siempre que sea ms favorable desde la expectativa del interno
808. Que son los beneficios penitenciarios
Se consideran como derechos subjetivos de los internos, condicionados puesto que no opera su aplicacin
automticamente sino que estn supeditados a determinados presupuestos. Algunos autores lo consideran
como incentivos concedidos a los internos que han observado las reglas de conducta en el campo
penitenciario que no operan como derechos ni como gracia puesto que estn sujetos al cumplimiento de
los requisitos y a la evaluacin del rgano tcnico del establecimiento penitenciario.
x Permiso de salidas.- se da este beneficio al interno, procesado, sentenciado y consiste en poder salir
del establecimiento penal bajo la autorizacin del director del establecimiento en situaciones de
urgencia o emergencia para el interno, el plazo mximo es de 72 horas.
x Redencin de la pena por trabajo y educacin.- es un beneficio que permite al sentenciado acortar el
tiempo de permanencia en el establecimiento penitenciario mediante la acumulacin de los das
redimidos
x La semilibertad.- se ubica entre una etapa intermedia entre la reclusin y la liberacin condicional
x Liberacin condicional.- se funda este beneficio en la presuncin de enmienda del penado, pero
sujeta a vigilancia de las autoridades penitenciarias y judiciales.
x Visita intima.- se caracteriza este beneficio por responder a un problema carcelario como la
abstinencia sexual forzada, se otorga sin ninguna distincin jurdica o categora, busca mantener el
vinculo familiar como un elemento indispensable para la resocializacion tambin busca evitar
desviaciones sexuales y alivia tensiones y la ansiedad de los reclusos.
809. A que llamamos rgimen penitenciario?
Bajo el rubro de rgimen penitenciario se establece el conjunto de normas esenciales que regulan la
convivencia y el orden dentro de los establecimientos penitenciarios as como los derechos y beneficios
penitenciarios a los que pueda acogerse el interno.
El primer contacto del interno con el sistema penitenciario se produce cuando este ingresa al
establecimiento penitenciario por mandato de la autoridad judicial competente. Las primeras acciones que
se realicen despus del ingreso van a influir decisivamente en la personalidad del interno y de su
tratamiento.
El interno es informado de sus derechos y obligaciones entregndosele una cartilla con las normas de vida
del establecimiento el reglamento deber contemplar los casos del interno analfabeto y del interno
extranjero que no conoce el idioma castellano.
El rgimen disciplinario es flexible de acuerdo a las caractersticas de cada grupo de internos. La sancin
ms severa es el aislamiento y solo ser aplicable en los casos que el interno manifiesta agresividad y
violencia.
DERECHO PENAL
308
BIBLIOGRAFIA
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2000.
BRAMONT ARIAS TORRES, Lus GARCIA CANTIZANO, Maria del Carmen, Manual de derecho Penal
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SALINAS SICCHA, Ramiro, Derecho Penal Parte Especial, editorial idemsa, Lima 2004
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VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal Parte Especial. Tomo IIA. Editorial San Marcos, Lima 2001
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ROJAS VARGAS Fidel, Delitos contra el Patrimonio. Volumen I. Grijley, Lima 2000
GARCIA CAVERO, Percy. Derecho Penal Econmico Parte General ara editores, lima 2003
ABANTO VASQUEZ, Manuel. Derecho Penal Econmico Parte Especial. Editorial Idemsa, Lima 2000.
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PAREDES YATACO, Ivn. Cdigo de Ejecucin Penal. Editorial Cuzco, Lima 2005
DERECHO
PROCESAL PENAL
311
I. EL PROCESO PENAL
810. Qu es el Derecho Procesal?
El derecho procesal es el conjunto de normas que regulan la actividad jurisdiccional del Estado,
quien en aplicacin del ius punendi, cumple con la materializacin de la ley sustantiva como adjetiva,
bajo la observancia de los derechos fundamentales de la persona. San Martn Castro, seala al respecto:
El derecho procesal regula la actividad jurisdiccional del Estado, comprendiendo no slo los requisitos y
efectos del proceso sino tambin la conformacin y actuacin de los rganos jurisdiccionales
1
.
811. Qu es el Derecho Procesal Penal?
Es el conjunto de normas jurdicas cuyo objeto es organizar los rganos penales y regular la
actividad dirigida a la actuacin jurisdiccional del Derecho penal material, fijando las condiciones de
admisibilidad del proceso como un todo y los presupuestos, formas y efectos de los actos procesales
singulares.
Es un puente entre el Derecho penal material y la realidad.
812. Qu es el Proceso Penal?
Garca Rada define el proceso penal como el medio que establece la ley para lograr la pretensin punitiva
del estado
2
. Podemos agregar que es la va ineludible por medio del cual el Estado ejerce el ius
punendi, cuando se ha transgredido una norma, para aplicar la pena. En el proceso penal se
concentra la mxima de las garantas establecidas en nuestra Constitucin.
Camino a recorrer
(Proceso Penal)
813. Cules son las caractersticas del Proceso Penal?
a) Los actos del proceso son realizados por los rganos jurisdiccionales preestablecidos en la Ley.
b) La aplicacin de la norma del derecho penal objetivo, es al caso concreto.
c) Tiene un carcter instrumental.
d) Tiene la naturaleza de un proceso de cognicin.
e) El proceso penal genera derechos y obligaciones entre los sujetos procesales.
f) La indisponibilidad del proceso penal.
g) El objeto es investigar el acto cometido y la restitucin de la cosa de la que se ha privado o la
reparacin del dao causado con el delito.
h) Para que se d el proceso penal, es necesario que exista un hecho humano que se encuadre en un tipo
penal y, adems que puede ser atribuido a una persona fsica en el grado que sea, como autor, coautor,
instigador o cmplice.
814. Cules son los fines del Proceso Penal?
Fines del Proceso Penal
General e Inmediato: La represin del hecho
punible mediante la imposicin de una pena.
Mediato y trascendente: Restablecer el orden y la
paz social.
Sancin
Violacin de la
norma
DERECHO PROCESAL PENAL
312
II. SISTEMAS PROCESALES
815. Sistemas procesales penales:
x Sistema acusatorio: Apareci en Grecia, Roma y el Imperio Germnico. En este sistema, las partes
llevan a cabo una contienda legal frente a un Juez imparcial. En un principio, se consideraba que
el nico que poda ser acusador era el ofendido y sus parientes; posteriormente, esto se ampli,
permitiendo que cualquier persona del pueblo, en primera etapa, poda acusar y, en segunda etapa, el
Estado deba asumir esta persecucin, conforme al principio de legalidad. Rigen los principios del
contradictorio, oralidad y publicidad.
x Sistema inquisitivo: Surge con los regimenes monrquicos y se perfecciona con el derecho cannico.
Centra el poder de acusacin y decisin en la persona del Juez. Sostiene que es deber del Estado
promover la represin de los delitos que no pueden se encomendada ni delegada a los particulares.
Rigen los principios de escritura y secreto.
x Sistema Mixto: Surge con el advenimiento del Iluminismo y de la Revolucin Francesa, significando
la ruptura de los sistemas anteriores. Este sistema divide al proceso penal en dos etapas, inspiradas
en los sistemas anteriores: etapa de instruccin (sistema inquisitivo) y etapa de juicio oral
(sistema acusatorio). La persecucin penal es encomendada al Ministerio Pblico y; la instruccin,
la seleccin y valoracin de la prueba a cargo del rgano jurisdiccional.
816. Caractersticas de los sistemas procesales
Sistema acusatorio Sistema inquisitivo Sistema mixto
a. El proceso se pone en
marcha cuando un
particular formule la
acusacin. El Juez no
procede de oficio.
b. La acusacin privada
determina los mbitos
objetivos y subjetivos del
proceso, es decir, el hecho
punible y la persona que se
va a procesar.
c. El juez no investiga los
hechos ni practica pruebas
no ofrecidas por las partes.
d. El juez no puede condenar
ni a persona distinta de la
acusada, ni por hechos
distintos de los imputados.
Es el principio de
inmutabilidad de la
imputacin.
e. El proceso se desarrolla
conforme a los principios
de contradiccin e
igualdad, permaneciendo el
acusado en libertad.
a. La iniciacin del proceso no
depende de un acusador.
b. El Juez determina subjetiva
y objetivamente la
acusacin.
c. La investigacin de los
hechos y la fijacin de las
pruebas a practicar las
realiza el juez-acusador.
d. No existe correlacin entre
la acusacin y sentencia. El
juez puede en cualquier
momento alterar la
acusacin.
e. No hay contradiccin ni
igualdad. No hay partes.
Los poderes del juez son
absolutos frente a un
acusado inerme ante l. Lo
normal es la detencin.
a. a separacin entre la funcin
de acusar, la de instruir y la
rejuzgar, confiadas a rganos
distintos, esto es, al fiscal, al
Juez de Instruccin y al
tribunal con jurado,
respectivamente.
b. Excepto para el Tribunal con
jurado, rige el principio de la
doble instancia.
c. Tambin rige el principio del
Tribunal colegiado.
d. La justicia est a cargo de
jueces profesionales, excepto
cuando interviene el jurado.
e. La prueba se valora
libremente.
f. La accin penal es
indisponible y rige el
principio de necesidad en
todo el curso del
procedimiento. La accin
penal tambin es
irretractable.
313
III. LEY PROCESAL PENAL
817. Qu es la Ley Procesal Penal?
Primera fuente del Derecho Procesal Penal. Es el conjunto de normas que regulan de manera concreta la
funcin jurisdiccional penal del Estado, las garantas procesales, los sujetos procesales, sus derechos
procesales, su formalidad y sus consecuencias jurdicas. Son normas meramente formales o
instrumentales que regulan los requisitos, plazos, contenido y condiciones de los actos procesales;
normas procesales con contenido materia es decir, aquellas puedan afectar derechos fundamentales; y,
normas referidas a la organizacin y funciones de los operadores penales, las llamadas normas
orgnicas.
818. Cules son las formas para interpretar la Ley Procesal?
x Interpretacin restrictiva: Es la que debe realizarse de acuerdo al significado de lo expresado en la
norma.
x Interpretacin sistemtica: Por el principio de unidad del ordenamiento jurdico, debe interpretarse
relacionando un dispositivo con otro.
El artculo VII numeral 3) del nuevo Cdigo Procesal Penal consagra la interpretacin restrictiva, y prev
la interdiccin de la interpretacin extensiva y de la analoga, mientras no favorezca la libertad del
imputado y el ejercicio de sus derechos. Ante situaciones de duda insalvable debe estarse siempre a lo
ms favorable al reo.
819. Cules son las reglas de aplicacin de la Ley Procesal Penal?
La Ley procesal penal es de aplicacin: especial (donde?), temporal (cuando?) y personal (quienes?).
Aplicacin espacial: Las leyes procesales producen sus efectos dentro del territorio nacional. El Cdigo
de Procedimientos Penales, recoge dos disposiciones sobre la aplicacin en el espacio:
a) Principio de personalidad activa (artculo 6); si un peruano delinque en el extranjero y su conducta
est tipificada en la ley peruana
b) Principio real o de defensa (artculo 7); si se afecta un bien jurdico nacional, aunque el acto no fuera
cometido en el territorio, el agente puede ser juzgado en el Per, si se obtiene la extradicin.
Aplicacin en el Tiempo:
a) Ley procesal meramente formal; se aplican aquellas normas que estn vigentes al momento en que se
sustancia o se tramita el proceso (Irretroactividad).
b) Ley procesal de contenido material; se debe aplicar las normas ms favorable al reo, cuando estas
afectan o estn referidas a derechos fundamentales.
*) El Nuevo Cdigo Procesal Penal (2004), faculta aplicar la Ley anterior cuando se trata de medios
impugnatorios interpuestos, actos procesales con principio de ejecucin y plazos que ya hubieran
comenzado a correr.
Aplicacin Personal; la norma procesal es de igual aplicacin para todos, excepto a aquellos obstculos
definitivos y transitorios que prev la constitucin, siendo estos:
a) La excusa absolutoria generada por la inviolabilidad; privilegio del que gozan los congresistas,
magistrados del tribunal constitucional y el defensor del pueblo, que no pueden ser castigados al
tratarse de delitos de expresin.
b) Exenciones del Derecho Internacional; consignado en tratados internacionales, destinado a altos
dignatarios, ministros, diplomticos, a los que debe aplicarse las normas de su pas de origen, salvo
que el estado permita la persecucin o si desaparece la personera internacional.
c) La inmunidad; contemplado para Congresistas, Defensor del pueblo y Magistrados del Tribunal
Constitucional.
d) El antejuicio; destinado a funcionarios de alto nivel, que han sido considerados taxativamente en el
artculo 99 de la constitucin.
314
IV. COMPETENCIA
820. A qu llamamos competencia?
Conjunto de reglas por las cuales el Estado limita y distribuye el ejercicio de la funcin
jurisdiccional entre los diversos rganos jurisdiccionales. La competencia se puede conceptualizar desde
dos puntos de vista: objetivo y subjetivo. Objetivamente es el mbito dentro del cual el Juez ejerce
validamente la funcin jurisdiccional; y subjetivamente la aptitud o capacidad del Juez para resolver los
conflictos.
821. Cules son los criterios para determinar la competencia?
La competencia en el proceso penal se determina por la materia, territorio y conexin.
Complementariamente se precisa la competencia por razn del turno. Esta se encuentra regulada en la
Ley Orgnica del Poder Judicial ya que es competencia de los Gobiernos de los Distritos Judiciales "fijar
los turnos de las Salas y Juzgados, as como las horas del despacho judicial (Art.92. inc.6 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial)
822. A que se refiere la competencia por la materia?
Se refiere a la ley sustantiva. En materia penal se regulan 2 clases de infracciones penales: los delitos y
las faltas. La competencia por la materia se determina de acuerdo con la relacin del derecho material
(sustantivo) que se quiere aplicar. Los rganos jurisdiccionales penales son los competentes para conocer
la aplicacin de la ley Penal. Los jueces de paz conocen de las faltas y los jueces penales en general,
conocen los delitos. La Ley Orgnica del Poder Judicial especifica sus competencias.
823. Cules son las reglas para determinar la competencia por territorio?
El territorio es el mbito geogrfico dentro del cual el Estado ejerce soberana y jurisdiccin. La
delimitacin de dichas circunscripciones territoriales se establece por ley. El cdigo de procedimientos
penales en su artculo 19, establece las reglas para determinar la competencia por territorio:
a. Por el lugar donde se ha cometido el hecho delictuoso.
b. Por el lugar donde se hayan descubierto las pruebas materiales del delito.
c. Por el lugar en que ha sido arrestado el inculpado; y
d. Por el lugar en que tiene su domicilio el inculpado.
Estas reglas son subsidiarias dado que, si cuatro jueces conocen el mismo caso simultneamente alegando
cada uno de ellos ser competente por uno de los supuestos enumerados, ser competente el juez del lugar
del delito.
824. En que consiste la competencia por conexin?
En reunir en una sola causa varios procesos que se relacionan entre s por el delito o por el imputado
(conexin objetiva y subjetiva). Esta tramitacin conjunta se puede dar por dos razones: Por economa
procesal y para evitar sentencias contradictorias. La conexin va a dar origen a la acumulacin de
procesos. Las causales para determinar est competencia son:
a. Conexin por identidad de persona. Cuando se imputa a una persona la comisin de varios delitos,
aunque cometidos en ocasin y lugares diferentes.
b. Conexin por unidad del delito. Cuando varios individuos aparecen responsables del mismo hecho
punible, como autores y cmplices.
c. Conexin por concierto. Cuando varios sujetos han cometido diversos delitos, aunque sea en tiempo
o lugares distintos, si es que precedi concierto entre los culpables.
d. Conexin por finalidad. Cuando unos delitos han sido cometidos para procurarse los medios de
cometer los otros, o para facilitar o consumar su ejecucin o para asegurar la impunidad.
315
825. Cmo se determina la competencia por conexin?
- Si, los Jueces son de diversa categora o diverso lugar, se acumularn ante el Juez Penal competente
para conocer el delito ms grave, y en caso de duda ante el Juez competente respecto del ltimo delito,
salvo lo establecido en el artculo 22 del Cdigo de Procedimientos Penales.
- Si, Los Jueces Penales pertenecen a Salas Penales diversas, y haya duda sobre la gravedad de los
delitos, la competencia se determina en favor del Juez Penal designado por la Sala Penal que advirti
primero.
Es importante destacar:
a. En caso de ser Jueces Penales pertenecientes al mismo Distrito Judicial, la Sala Penal Superior
decidir discrecionalmente el juez competente.
b. En caso de jueces de distintos Distritos Judiciales la competencia se determinar en favor del Juez
Penal designado por la Sala Penal que previno primero.
c. La gravedad del delito se determina de acuerdo al quantum de la pena. A igual pena, por la
acumulacin de otras penas principales como puede ser la multa; o, de lo contrario por la
acumulacin de penas accesorias.
826. A qu llamamos cuestiones de competencia?
A los conflictos generados por la disputa de un caso. Estos conflictos tienen que ver con la determinacin
de competencia entre Jueces Penales y Salas Penales, los mismos que se presentan durante la tramitacin
de uno o varios procesos. Hay contienda positiva, cuando dos ms jueces se disputan la competencia de
un caso. Hay contienda negativa, cuando dos o ms jueces se abstienen de conocer un caso.
827. Qu cuestiones de competencia establece nuestra legislacin?
Segn nuestra legislacin vigente, las cuestiones de competencia se clasifican en:
a) Declinatoria de Competencia: La declinatoria de competencia es una solicitud que se formula ante
el Juez Penal a que se estime incompetente para seguir conociendo del proceso, a fin que remita
lo actuado a otro Juez Penal al cual se considera competente. Puede ser solicitada por el inculpado, el
Ministerio Pblico o la parte civil. Se funda en el principio del Juez Natural.
b) Contienda de Competencia: Cuando dos o ms jueces se disputan la competencia de un caso
(Contienda positiva), o cuando dos o ms jueces no quieren asumir la competencia de un caso
(Contienda negativa). Cuando la contienda de competencia se produce entre jueces del mismo distrito
judicial, resuelve la Sala Penal Superior que corresponde; pero si son de distrito judicial, resuelve la
Sala Penal de la Corte Suprema; de igual manera si se trata de una contienda de Salas Penales
Superiores. Cuando la contienda se produce entre Jueces de Paz Letrados, dirime el Juez Penal. Su
fundamento se encuentra en el principio del Juez Natural.
c) Acumulacin: Es la unin de varios procesos conexos en uno solo, con la finalidad de sustanciarse en
conjunto y resolverse en una sola sentencia. Puede ser obligatoria o facultativa. Es obligatoria,
cuando un slo agente es autor de uno o ms delitos si no hay instruccin por alguno de ellos; cuando
varios agentes aparecen inculpados en un slo delito como autores o cmplices. Es facultativa en los
dems casos, siempre que no se afecte el derecho de defensa.
d) Inhibicin y Recusacin: Proceden en caso existan dudas sobre la imparcialidad del Juez. La
recusacin, es la solicitud de separacin del Juez que viene conociendo del proceso por infraccin a
la garanta del juez imparcial, procede a pedido de parte y; la Inhibicin es el deber del Juez de
apartarse del proceso por encontrarse incurso dentro de las causales de recusacin (artculo 29 del
Cdigo de Procedimientos Penales), procede de oficio.
*) El Nuevo Cdigo Procesal Penal regula los mismos cuestionamientos, aadiendo:
e) Transferencia de Competencia
316
828. Qu es la transferencia de competencia?
A travs de la Ley 28481, vigente desde el 04 de abril de 2005, se pusieron en vigor los artculos 39, 40,
41 del nuevo Cdigo Procesal Penal, referidos a una novedosa institucin que se aplic en nuestro pas
en el Ministerio Pblico, por razones de seguridad en la poca de lucha contra el terrorismo.
Es la solicitud de trasladar el proceso del Juez competente a otro, cuando existan circunstancias de
riesgo o peligro excepcionales, que lo justifiquen. Procede por razones de seguridad del proceso, salud
de los procesados, falta de garantas para los magistrados, o cuando se afecten gravemente el orden
pblico. Se tramita a pedido del Fiscal, del imputado, de la parte civil y del tercero civil.
829. Qu es la desacumulacin o separacin de procesos?
Es el separar un proceso acumulado cuando ste ha resultado negativo o inconveniente para los fines de
celeridad procesal. Esta institucin fue introducida al artculo 20 del Cdigo de Procedimientos Penales,
por el Decreto Legislativo N 959, y seala los supuestos para su aplicacin:
- Cuando se requieran diligencias o actuaciones especiales.
- Plazos ms dilatados para sustanciar la instruccin o el juicio oral.
- Cuando determinados imputados no comparecen, por diversas razones, a las diligencias del juicio oral.
Procede recurso de apelacin, que ser concedido sin efecto suspendido.
V. PRINCIPIOS DEL PROCESO PENAL
830. Qu se entiende por principios y garantas fundamentales?
Se entiende por principios al conjunto de conceptos jurdicos que constituyen directrices bsicas que
orientan la actividad jurisdiccional; y, a las garantas como los mismos principios que, aplicados a
un caso concreto constituyen una seguridad y proteccin contra la arbitrariedad estatal en la
aplicacin de la Ley Penal.
831. Cules son los principios del proceso penal?
Unidad y exclusividad de la jurisdiccin
Principios de orden
jurisdiccional
Juez legal o predeterminado por la ley
Imparcialidad e independencia judicial
Principio de legalidad procesal
Principios del proceso
Principio de oficialidad y sistema acusatorio
Principio de igualdad procesal
Principio de contradiccin o audiencia
Principio de celeridad procesal
Principios del procedimiento
Principio de oralidad
Principio de inmediacin
317
832. Cules son los derechos fundamentales en el proceso penal?
a. Derecho a la presuncin de inocencia
b. Derecho de defensa
c. Derecho a un proceso sin dilaciones indebidas
d. Derecho a la gratuidad de la justicia penal
833. Cmo se concibe al Debido Proceso?
El debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas requisitos y normas de
orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, a fin
de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del
Estado que pueda afectarlos.
sta garanta fue introducida formalmente en esos trminos en la Constitucin de Estados Unidos, a
travs de la V Enmienda (1791). Progresivamente fue evolucionando y de ser considerada una garanta de
mera legalidad como simple reserva de ley- pas a configurarse como una garanta de justicia. La nocin
del Estado de Derecho exige que todo proceso est informado por la justicia y la equidad.
El jurista Snchez Velarde seala que se entiende por debido proceso aquel que se realiza en observancia
estricta de los principios y garantas constitucionales reflejadas en las previsiones normativas de la ley
procesal: inicio del proceso, actos de investigacin, actividad probatoria, las distintas diligencias
judiciales, los mecanismos de impugnacin, el respeto a los trminos procesales.
Para el cumplimiento de est garanta se debe respetar en todo proceso el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
1. Juez Natural. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por al ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos.
2. Derecho a ser odo. Consiste en la facultad que tiene el justiciable de ser escuchado por el rgano
competente.
3. Duracin razonable del proceso. El proceso penal debe realizarse dentro de un plazo razonable a fin
de que se resuelva la situacin del imputado, en el menor tiempo posible.
4. Prohibicin de doble juzgamiento (Ne bis in idem). La prohibicin de revivir procesos fenecidos
con resolucin ejecutoriada.
5. Prohibicin de doble juzgamiento. Prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin
ejecutoriada.
834. Qu es el Principio de Tutela Jurisdiccional?
Es el mecanismo legtimo para la solucin de los conflictos. En palabras de Reyna Alfaro, constituye
uno de los pilares sobre los que se asienta la idea de debido proceso legal indicativo de ello es la
vinculacin existente entre el debido proceso y tutela jurisdiccional en el pargrafo 3 del artculo de la
Constitucin Poltica
3
.
Este principio comprende:
a. El derecho de acceso a los tribunales.
b. El derecho a obtener una sentencia fundada en derecho.
c. El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales.
d. El derecho a un recurso legalmente efectivo.
El concepto de debido proceso y el principio de tutela jurisdiccional, estn reconocidos en el artculo 139, inciso 3)
de la Constitucin Poltica del Per
318
835. Qu es el derecho a la presuncin de inocencia?
Hace referencia a que un proceso; el Juez, no puede tratar al imputado como culpable, mientras no exista
una sentencia penal condenatoria firme, con la cual se destruir dicho estado. En un proceso, los hechos
no se presumen, sino que deben ser probados. La carga de la prueba corresponde al Ministerio Pblico,
por lo que el procesado es inocente mientras no se demuestre lo contrario. Segn Cubas Villanueva, es la
mxima garanta del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio, que permite a toda
persona conservar un estado de no autor mientras no se expida una resolucin judicial firme
4
.
836. Qu diferencia existe entre el Principio In Dubio Pro Reo y Presuncin de Inocencia?
El sector mayoritario considera que ambos principios tienen diferencias sustanciales y su tratamiento
igualitario es un error. El primer principio es de interpretacin que se aplicara en el momento de la
deliberacin de la sentencia, es decir, cuando el juzgador no tiene certeza sobre la responsabilidad del
imputado luego de que se realiz una actividad probatoria mnima; en cambio, el segundo principio
constituye un derecho fundamental que goza toda persona durante el desarrollo del proceso de ser
considerado inocente mientras no se declare judicialmente su responsabilidad.
Julio B. Maier, por su parte, seala: (...) Pero tambin se ha querido ver la diferencia en este otro
aspecto: el in dubio pro reo hara referencia a un estado subjetivo del juzgador tras valorar la prueba (el
estado de duda), cuyo carcter interno permite la fcil ocultacin de la infraccin de aquel principio y
dificulta una impugnacin fundada en la misma. Por el contrario, el respeto a la presuncin de inocencia
sera ms objetable, porque se comprueba comparando la Sentencia con la actividad probatoria
efectivamente desarrollada
5
.
837. Qu es el Derecho de Defensa?
Es un derecho constitucionalmente reconocido, de naturaleza procesal, que protege a las partes
para que en ninguna etapa del proceso queden en estado de indefensin. Existe una defensa material
y otra tcnica. La primera es la defensa que hace la propia persona, conocida tambin como autodefensa o
defensa sobre hechos. La segunda, es la defensa que realiza el Abogado Defensor, de ah que se llame
defensa tcnica o defensa de derecho.
838. En qu consiste el Principio de Exclusividad y Unidad en la Funcin Jurisdiccional?
Frente al impedimento de hacer justicia por propia mano, salvo en los casos de legtima defensa, la
funcin jurisdiccional debe entenderse como aquella funcin de resolver conflictos inter subjetivos,
realizada por el Poder Judicial a travs de sus rganos jerrquicos. Segn lo sealado por Montero
Aroca, es evidente que la jurisdiccin es una potestad que emana de la soberana popular, tiene que ser
nica
6
.
Es un derecho, constitucionalmente reconocido en el artculo 2, inciso 24) literal e de la Constitucin
Poltica del Per. Es una presuncin juris tantum.
El derecho de defensa garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigacin,
sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusin derechos e
intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e
intereses. Se conculca, por lo tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legtimos se ven
imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa, o cuando, como ocurre en
el presente caso, se establezcan condiciones para la presentacin de los argumentos de defensa.
Exp. N 3741-2004-AA/TC.
319
En materia de investigacin de delitos rige el principio de la investigacin oficial, esto quiere decir que
slo determinados funcionarios pblicos tienen competencia para la investigacin de los delitos. A nivel
de la investigacin prejurisdiccional, la direccin la tiene el Fiscal Provincial. A nivel de la
investigacin judicial, la direccin la tiene el Juez Penal.
839. Qu es el Principio de Juez Natural?
Es una garanta de la independencia jurisdiccional. Este principio nos hace referencia a que antes de la
comisin de un delito ya est pretederminado por la Ley, el juez legal competente para conocer el
caso.
Este principio comprende:
- Que el rgano judicial haya sido creado previamente, respetando la reserva de ley de la materia.
Imposibilidad de constituirlo posteriormente.
- Que sta le haya investido de jurisdiccin y competencia con anterioridad al hecho motivador del
proceso judicial.
- Que su rgimen orgnico y procesal no permite calificarle como un Juez ad hoc o excepcional.
Prohibicin de Jueces extraordinarios o especiales.
- Que la composicin del rgano judicial venga determinado por ley, siguindose en cada caso concreto
los procedimientos legalmente establecidos para la designacin de sus miembros.
840. A qu se denomina Principio de Legalidad Procesal?
Es aquel principio procesal que seala la sujecin de la Polica Nacional, el Ministerio Pblico y el Poder
Judicial a las normas establecidas por ley. El principio de legalidad, uno de los principios superiores del
Derecho Penal y postulado fundamental del Estado de Derecho
7
. Sus manifestaciones son las siguientes:
a) no hay delito ni pena sin ley previa (lex praevia), b) no hay delito ni pena sin ley estricta, (lex
stricta), c) no hay delito sin ley cierta (lex certa), y, d) no hay delito ni pena sin ley escrita (lex
scripta).
841. Qu es el Principio de la Instancia Plural? Cul es su fundamento?
El principio de la Instancia plural, es una garanta de la administracin de justicia y, nos plantea la
posibilidad de recurrir a una instancia superior, para que las decisiones de las autoridades inferiores,
puedan ser revisadas y eventualmente modificas. De este modo, se resguarda la rectitud y permite el
control sobre las decisiones judiciales.
sta garanta, encuentra su fundamente en la fabilidad humana del juzgador, el cual puede cometer
errores en la aplicacin de la ley penal.
842. En qu consiste el principio de motivacin de las resoluciones judiciales?
ste principio, se encuentra sustentado en el inciso 5 del articulo 139 de la Constitucin y, por el cual, el
juez est obligado a fundamentar racionalmente la resolucin por expedir, es decir, debe existir
congruencia entre lo solicitado y lo resuelto; pues de ese modo los ciudadanos pueden saber si estn
adecuadamente juzgados, o en su defecto, se ha cometido alguna arbitrariedad.
La motivacin de las sentencias es una manifestacin del derecho de tutela efectiva y tiene por fin:
El contenido del derecho a la doble instancia ha sido propuesto por el Tribunal Constitucional en
Sentencia del 9 de julio de 2002 (Exp. N 1323-2002-HC/TC) como derecho que: Garantiza a los
justiciables en la substanciacin de un proceso, cualquiera sea su naturaleza, pueden recurrir las
resoluciones judiciales que los afecten, ante la autoridad jurisdiccional superior.
320
a) Permitir el control de la actividad jurisdiccional por la opinin pblica y por los tribunales
superiores.
b) Hacer visible el sometimiento del Juez a la Ley.
c) Lograr el convencimiento de las partes sobre la justicia y correccin de la decisin judicial
8
.
843. Qu es el principio de direccin de la investigacin?
En materia de investigacin de delitos rige el principio de la investigacin oficial, esto quiere decir que
slo determinados funcionarios pblicos tienen competencia para la investigacin de los delitos. A
nivel de la investigacin prejurisdiccional, la direccin la tiene el Fiscal Provincial. A nivel de la
investigacin judicial, la direccin la tiene el Juez Penal. En el nuevo CPP, la direccin de toda la
investigacin la tendr el MP.
844. principio carga de la prueba?
Por efecto del principio de inocencia, lo que se debe probar es el delito y la responsabilidad penal. En
materia penal gobierna el principio inquisitivo, donde el Juez es el director de la prueba, y por tanto el
responsable de lograr los fines del proceso. El tradicional principio de que quien alega tiene que probar,
est influenciada por el principio inquisitivo. Sin embargo, tiene vigencia relativa, pues quien acusa tiene
que probar el delito (aplicable al MP).
845. Libertad de declaracin?
La declaracin del imputado debe ser prestada con libertad. No se admite violencia fsica o
psicolgica, tampoco preguntas capciosas, ambiguas o con respuestas sugeridas. No es obligacin del
imputado prestar declaracin, es ms bien considerada la declaracin como un medio de defensa. Se
relaciona con la garanta de no incriminacin, est prohibido el obligar al imputado a reconocer
culpabilidad para si o para sus parientes.
846. A que se llama Independencia de criterio?
Aquella capacidad autodeterminativa, que todo operador del derecho debe tener; es decir, la decisin que
adopte en el ejercicio de su funcin jurisdiccional sea propia y no tenga vinculacin alguna con la orden
de otro cualquiera.
VI. LA ACCIN PENAL
847. Qu es la accin penal?
Es el poder jurdico, por el cual se pone en movimiento el aparato judicial; solicitando al rgano
jurisdiccional un pronunciamiento motivado sobre una noticia criminal especfica.
Segn la normatividad nacional, el Ministerio Pblico tiene reservado el monopolio de la accin en el
ejercicio pblico, al tratarse de una funcin encomendada a rgano constitucional autnomo, por lo que,
desde ese enfoque, es un poder deber de activar a la jurisdiccin penal, para lograr la aplicacin del
derecho penal sustantivo a un caso concreto -. Tambin, existe la persecucin privada en algunos delitos,
se puede definir como un derecho subjetivo, puesto que el afectado acude directamente ante el rgano
jurisdiccional.
El contenido esencial del derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales ha
sido graficado por el Tribunal Constitucional, en Sentencia del 23 de julio de 2002
(Exp. N 1289-2000-AA/TC), en la que se indica que este comprende: El derecho
de obtener de los rganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente
con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.
321
848. Cules son las caractersticas de la accin penal pblica?
9
a) Publicidad.- Est dirigida a los rganos del Estado y tiene, adems implicancia social, puesto que
est orientada a restablecer el orden social perturbado por la comisin de un delito.
Evoca el control o monopolio por parte del estado en la aplicacin de la sancin penal como un
elemento indispensable del ejercicio de su ius puniendi.
b) Oficialidad.- Por tener carcter pblico, su ejercicio se halla monopolizado por el Estado a travs
del Ministerio Pblico, que por mandato del artculo 11 de su Ley Orgnica es el titular del ejercicio
de la accin penal y acta de oficio, a instancia de la parte agraviada, por accin popular o por
noticia policial; con la excepcin de los perseguibles por accin penal.
c) Indivisibilidad.- La accin penal es nica, si bien en el proceso aparecen actos diversos promovidos
por el titular de la accin penal; sin embargo la accin es nica y tiene una sola pretensin: la
sancin penal que alcanza a todos los que han participado en la comisin de un delito.
d) Obligatoriedad.- El Dr. Or Guardia distingue dos dimensiones: obligatoriedad extraproceso, que
obliga a los funciones, incluidos los del Ministerio Pblico, que por mandado legal deben promover
la accin penal; y la obligatoriedad que resulta del imperio estatal en la aplicacin de lo que resulte
del proceso.
e) Irrevocabilidad.- Un vez promovida la accin slo puede concluir con una sentencia firme
condenatoria o absolutoria o con un auto que declara el sobreseimiento o no haber lugar a juicio oral
o declara fundada una excepcin. No hay posibilidad de desistir o transigir, como si sucede en los
procesos iniciados por accin privada o en los casos de excepcin en que se introducen criterios de
oportunidad.
f) Indisponibilidad.- La ley slo autoriza al que tiene el derechote ejercer la accin penal, por lo tanto
es un derecho indelegable, intransmisible.
849. Qu caractersticas tiene la accin penal privada?
Son caractersticas propias de la accin penal privada.
a) La libre disposicin de la persona en el acto de promover la accin penal.
b) Por depender de la voluntad privada, la accin penal es renunciable.
c) Esta limitada a unos cuantos delitos, en su mayora en cuanto se refiere al honor personal., como a
los bienes jurdicos ntimos.
850. Se puede renunciar a la accin penal?
La renuncia de la accin penal, slo se admite en los delitos de accin privada y en la faltas,
permitindosele por lo tanto, el desistimiento o la transaccin del ofendido. No cabe renuncia en los
delitos de accin pblica.
851. Se puede extinguir la accin penal?
Existen cuatro supuestos de extincin de la accin penal, sin importar su naturaleza pblica o privada o si
es o no renunciable. Se trata de los siguientes: a) muerte del imputado, b) prescripcin, c) amnista, d)
cosa juzgada.
VII. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD
852. En qu consiste el Principio de Oportunidad?
Es un ordenamiento procesal, que autoriza a los rganos de persecucin penal que cuando estn
frente a delitos que no revistan esencial gravedad, promover el sobreseimiento, basado en razones
como la escasa lesin social, la reparacin del dao y la economa procesal.
322
Claux Roxin define el principio de oportunidad, obviamente reglado, como aquel mediante el cual se
autoriza al Fiscal a optar entre elevar la accin o abstenerse de hacerlo archivando el proceso- cuando las
investigaciones llevadas a cabo conduzcan a la conclusin de que el acusado, con gran posibilidad, ha
cometido un delito.
El artculo 2 del Cdigo Procesal Penal establece tres supuestos para la aplicacin del Principio de
Oportunidad:
a.- Agente afectado por el delito (Inciso 1 art.2):
Es el caso del infractor-vctima o agente que resulta vctima del delito que cometi pudiendo ser
doloso o culposo para aquellos de mediana y mnima lesividad social; determinando la falta de inters
pblico de punicin, no requiere reparar el dao debido a que el autor ha sufrido una afectacin grave
sobre sus propios bienes jurdicos o su futuro entorno familiar.
b.- Mnima Gravedad del Delito (Inciso 2):
Que los delitos insignificantes o denominados de bagatela cuya reprochabilidad es escasa y cuando
el bien jurdico se protege es de menor relevancia pudiendo ser doloso o culposo, pero se requiere que
la pena mnima no supere los 2 aos de pena privativa de la libertad, no afecte gravemente el actuar
pblico ni el agente sea funcionario pblico que genera en la comisin del hecho delictuoso en
ejercicio de sus funciones; se fundamenta en polticas descriminalizadoras y efectivo instrumento
procesal penal.
c.- Mnima Culpabilidad del Agente (Inciso 3):
Est referida a la autora o participacin mnima del agente en la comisin del ilcito penal. La mnima
culpabilidad del autor debe valorarse atendiendo los casos que la ley faculta disminucin de pena por
consideraciones personales del autor o el hecho que se investiga; no es procedente si el autor es
funcionario pblico que delinqui en ejercicio de su cargo.
853. En que momentos se puede aplicar el principio de oportunidad?
Los criterios del principio de oportunidad, pueden aplicarse en dos momentos: extraproceso o
intraproceso.
a) Extraproceso: Si el fiscal no ha decidido todava promover la accin penal, el imputado puede
solicitar la aplicacin del principio de oportunidad. El fiscal tendr dos opciones: Rechazar el pedido
(si considera que existe inters pblico en la investigacin) y, Aceptar el pedido (le comunicar de tal
peticin al agraviado). Trae como consecuencia el archivo de la denuncia. El agraviado puede
interponer queja contra la resolucin.
b) Intraproceso: Si la accin ya ha sido ejercida, el Juez Penal a pedido del Representante del
Ministerio pblico, puede dictar el auto de sobreseimiento en cual etapa del proceso. Produce el
archivo del proceso. Puede impugnar el Ministerio Pblico o la parte agraviada.
854. Qu son los acuerdos reparatorios?
Es el consenso que llegan las partes con la finalidad de reparar los daos causados. Este acuerdo
procede cuando el Fiscal lo propone de mutuo propio o ha pedido del imputado o la vctima. Para que
funcione, las dos partes materiales del hecho, deben de estar de acuerdo; pues el fiscal lo nico que har
es tomar la iniciativa, es decir, hacer una propuesta y alcanzrsela a las partes.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal, en su artculo 2 inciso 6), establece la posibilidad
de celebrar acuerdos reparatorios, en los delitos de lesiones (art. 122), hurto simple
(art. 185), hurto de uso (art. 187), hurto simple de ganado (art. 189 A),
apropiacin ilcita comn (art. 190), sustraccin de bien propio (art. 191),
apropiacin irregular (art. 192), apropiacin de prenda (art. 193), estafa (196),
defraudacin (art. 197), administracin fraudulenta (art. 198), daos simples (art.
205) y libramiento indebido (art. 215); asimismo en los delitos culposos.
323
VIII. MEDIOS TCNICOS DE DEFENSA
855. A que llamamos medios tcnicos de defensa?
A los mecanismos que sirven para desvirtuar u obstaculizar la accin penal ya ejercida. Es el
derecho de impugnar provisional o definitivamente la constitucin o el desarrollo de la relacin procesal.
Los medios tcnicos de defensa son las cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y las excepciones.
856. Defina a los medios tcnicos de defensa?
857. Qu excepciones contempla el Cdigo de Procedimientos Penales?
El Cdigo de Procedimientos Penales, en su artculo 5 contempla las siguientes excepciones:
a) Excepcin de Naturaleza de Accin: Es la que tiende a extinguir la accin penal. Se interpone
cuando el hecho no se encuentra calificado como delito en el Cdigo Penal o; cuando el hecho no es
justiciable penalmente. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal, esta excepcin cambia de nombre;
excepcin de improcedencia de accin.
b) Excepcin de Naturaleza de Juicio: Tiene por finalidad la regularizacin del trmite procesal; se
interpone cuando la denuncia se ha interpuesto en va distinta a la de su naturaleza. En el Cdigo
procesal Penal de 2004, se mantiene su misma figura, siendo que en esta nueva normatividad ya no
hablamos de error en cuanto a la va ordinaria y sumaria, sino ms bien entre el proceso penal nico y
los procesos especiales (proceso inmediato o querellas).
c) Excepcin de Cosa Juzgada: Se interpone cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una
resolucin firme nacional o extranjera. Para plantear esta excepcin se debe tomar en consideracin
dos presupuesto:
- Identidad del imputado
- Unidad del delito
Cuestiones previas Cuestiones prejudiciales Excepciones
Es un medio de defensa, y se
deduce cuando falta algn
elemento o requisito de
procedibilidad previsto en la ley.
Se puede aplicar a instancia de
parte o de oficio.
No elimina la accin penal
Se deduce cuando surgen
cuestiones extrapenales de cuya
apreciacin depende determinar
el carcter delictuoso del acto
incriminado. Tales cuestiones no
integran la instruccin pero
requieren ser resueltas
previamente en una va diferente,
la cual servir de base a la
decisin del juez pena
Si se declara fundada la cuestin,
el proceso penal se suspende en
cuanto se resuelva lo prejudicial
en va distinta. Conocida tal
decisin, se proseguir con el
proceso segn su estado.
Favorece a todos aquellos que se
encuentren en igual situacin
jurdica y no slo a quien la
interpuso, siempre que se
encuentren en igual situacin
jurdica.
Es un derecho que se contrapone
a la accin penal, por el cual se
invoca razones que extinguen la
accin, la impiden, la modifican
o regularizan su trmite.
324
d) Excepcin de Amnista: Es el olvido de ciertas clases de delitos que deja a sus autores exentos de
pena. Es de carcter general, se otorga mediante una ley emanada del Poder legislativo y tiene
fundamento poltico. Se interpone ante el Juez Penal que conoce el proceso presentando el
instrumento que contiene el derecho de amnista que invoca el imputado.
e) Excepcin de prescripcin: La declaracin de prescripcin implica a todos los procesados que se
encuentran en idntica situacin procesal. La prescripcin es un medio de defensa que sirve para
poner en cuestin la validez de la relacin jurdica procesal iniciada. Se deduce cuando por el
transcurso del tiempo resulta imposible promover la accin penal o continuar tramitndola en
virtud de los plazos establecidos en la ley.
858. Cual es el trmite procedimental de los medios tcnicos de defensa?
Cuestiones previas Cuestiones prejudiciales Excepciones
Se interpone por el imputado o
puede ser resuelto de oficio por el
Juez Penal, en cualquier estado
del proceso.
La peticin debe sustentarse en la
infraccin grave de le ley al
omitirse un requisito ineludible.
No se requiere de la formacin de
in incidente. Basta la resolucin
que la declare fundada.
Declarada fundada la cuestin
previa, se anular todo lo actuado
desde el auto de apertura de
instruccin y se tendr como no
presentada la denuncia. Si se
declara Infundada, se continuar
con la tramitacin del proceso
segn su estado.
En el ltimo caso del punto
anterior, el imputado podr
interponer recurso de apelacin
contra la decisin judicial, y
formndose el incidente elevarse
a la instancia superior a fin de
que se mita resolucin al
respecto, previo dictamen Fiscal
Superior.
La cuestin previa se puede
deducir en la audiencia y sus
conclusiones presentadas por
escrito. La Sala la resolver de
inmediato o reservar su decisin
para dictarla en la sentencia.
Puede ser interpuesto por el
imputado o declarado de oficio
por el juez.
Se interponen luego de
prestada la declaracin
instructiva del imputado y
hasta antes de que el proceso
se remita al despacho del
Fiscal Provincial para su
dictamen final.
Si se plantea con posterioridad
ser considerado como
argumento de defensa.
Se tramita en incidente aparte
y se pone en conocimiento de
la parte civil y con su
contestacin o sin ella el juez
resuelve; si hubiere hechos
que probar, se abrir un
perodo de prueba de 8 das.
Pueden presentarse o deducirse
por el imputado en cualquier
estado del proceso. Tambin
pueden ser resueltas de oficio por
el rgano jurisdiccional o a
solicitud del Ministerio Pblico.
Requieren de opinin previa del
Ministerio Pblico.
Se resolver en el mismo
expediente o se formar incidente
segn se apele de la resolucin.
Si se deducen en la audiencia, el
Tribunal las podr resolver de
inmediato o las aplazar para la
sentencia.
Las resoluciones judiciales sobre
las excepciones pueden ser objeto
de apelacin. La Sala Superior se
pronunciar previa opinin del
Fiscal.
La ley establece el recurso de
nulidad.
325
IX. LA DENUNCIA PENAL
859. Qu es una Denuncia?
Se entiende por denuncia al acto mediante el cual se pone en conocimiento de una autoridad la
comisin de un hecho delictivo, a fin de que se practique la investigacin pertinente. Se entiende que
esta denuncia se refiere a la noticia criminis, esto es, la primera noticia que se tiene de la comisin de un
delito.
Esta denuncia dar lugar a que la autoridad practique una investigacin preliminar con el fin de confirmar
la veracidad de lo denunciado e identificar a su autor o autores. Una vez realizadas estas acciones, el
Fiscal Provincial en lo Penal calificar el resultado de la investigacin para determinar si procede o no la
formalizacin de la denuncia ante el Juzgado Penal.
860. Cul es la diferencia entre una denuncia de parte y una interpuesta por accin popular?
Denuncia de parte; la realizada por el propio agraviado, su apoderado o representante legal.
Denuncia por accin popular; la interpuesta por cualquier persona que tiene conocimiento del ilcito.
Como el delito es de ejercicio pblico se admite la denuncia.
861. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal como el Ministerio Pblico toma conocimiento de la noticia
criminal?
El Ministerio Pblico tomar conocimiento del delito: por denuncia de parte, accin popular, noticia
policial y en forma directa o de oficio. Como se puede observar se hace una distincin entre las labores
del Fiscal y de la Polica dado que, muchas veces la Polica conoce el evento delictivo por alguna
intervencin o por un medio de comunicacin social, por lo cual comunicar de inmediato al Ministerio
Pblico, para poder iniciar con las investigaciones.
X. LA INVESTIGACIN PRELIMINAR
862. Qu es la Investigacin Preliminar?
Es aquella investigacin prejurisdiccional que realiza el Ministerio Pblico con apoyo de la polica,
pero siempre bajo su direccin, teniendo como finalidad reunir los requisitos para promover la accin
penal. En sta etapa, la polica elaborar un atestado policial.
863. Cul es el fin de la Investigacin preliminar?
Tiene un fin individualizador y un fin probatorio. El primero est dirigido a identificar a la persona
contra quien se ejercer la accin penal. El segundo est dirigido a recoger un acervo probatorio mnimo
para determinar la existencia de un probable hecho punible.
864. En qu consiste la participacin policial?
La participacin de la polica es decisiva en la investigacin de los delitos, pues aporta el llamado
principio a la primera intervencin, que consiste en ser el primer funcionario que llega a la escena
del delito, e incluso puede practicar intervenciones y detener en flagrancia. De esa manera se logra
asegurar las evidencias que deja el delito, las cuales sern tiles para su esclarecimiento. El otro aporte
fundamental lo proporciona su Divisin de Criminalstica, con la investigacin cientfica del delito.
Asimismo, cuando la polica requiera realizar una actuacin probatoria importante, tiene que contar con la
participacin del Ministerio Pblico, a fin de darle valor probatorio, y evitar posteriores cuestionamientos
sobre la legalidad de la prueba.
326
865.Qu se entiende por flagrancia?
En el Cdigo de Procedimientos Penales vigente no esta definido el concepto de flagrancia, pero de
acuerdo a la doctrina se requiere tres presupuestos para su configuracin: la inmediatez temporal que
radica en el hecho de que el delito se esta cometiendo o se haya cometido instantes antes; la inmediatez
personal, que supone la presencia del autor en la escena del crimen o inmediatamente despus o con los
instrumentos o efectos del delito que permitan su vinculacin y la intervencin inmediata de la autoridad
policial para impedir la continuidad de la accin delictiva y aprehender al autor.
El Nuevo Cdigo Procesal Penal, tiene una concepcin ms definida sobre esta institucin procesal, pues
se seala que existir flagrancia:
a) Cuando el sujeto agente es descubierto en la realizacin del hecho punible, o acaba de cometerlo.
b) Cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente despus de la perpetracin del hecho punible,
sea por el agraviado, o por otra persona que haya presenciado el hecho o por medio audiovisual o
anlogo que haya registrado imgenes de ste y, es encontrado dentro de las 24 horas de producido el
hecho punible.
c) Cuando es encontrado dentro de las 24 horas, despus de la perpetracin del delito con efectos o
instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con seales en si
mismo o en su vestido que indiquen su probable autora o participacin en el hecho delictuoso.
866. Qu es el Atestado Policial?
Es un documento oficial en el que se plasma el resultado de la averiguacin y comprobacin
realizada por la policial, de hechos presuntamente delictivos. En el atestado policial debe figurar la
descripcin de los hechos materia de investigacin, las diligencias actuadas, el anlisis de los hechos,
conclusiones y anexos. Ninguna de las conclusiones son vinculantes para el Ministerio Pblico.
Asimismo, las diligencias en las que acto el Representante del Ministerio Pblico tendrn valor
probatorio que deber ser apreciado en su oportunidad, por los jueces y tribunales (articulo 62 y 72 del
Cdigo de Procedimientos Penales)
867. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal que documento emite la Polica, tras culminar con las
investigaciones preliminares?
En el Nuevo Cdigo Procesal Penal, le otorga a la polica la prerrogativa que despus de haber
intervenido en algn caso, elevar un informe al Fiscal, conteniendo la exposicin de los hechos que
motivaron su intervencin, , la relacin de las diligencias realizadas adjuntado las actas levantadas, las
manifestaciones recibidas, las pericias que se realizaron en sus laboratorios y todo lo que crea
indispensable para el esclarecimiento de los hechos; asimismo los datos personales de los inculpados y
sus domicilios. As, como le da este privilegio le impone tambin limites, siendo que en el informe que
elevar no podr formular conclusiones, ni calificar especficamente el delito objeto de investigacin.
868. Qu opciones puede tomar el Fiscal Penal Provincial?
Archivar la denuncia: Por la inexistencia de suficientes elementos que acrediten la existencia de un
delito, o concurre una causa de extincin de la accin penal.
Archivo provisional: Porque no se ha individualizado al autor o partcipe.
Formalizar la denuncia: Porque durante la investigacin se ha cumplido con los requisitos establecidos
en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales. Si el inculpado se encuentra detenido la
denuncia se enva al Juez Penal de Turno Permanente; si no hay detenido se enva a la Mesa de Partes
nica, quien designar al Juez Penal.
Ampliar investigacin: El Fiscal le devuelve la investigacin a la polica nacional para que individualice
a los presuntos autores o partcipes.
327
869. En que consiste la calificacin de la denuncia fiscal?
Uno de los momentos ms resaltantes e importantes de un proceso penal, es la calificacin de la denuncia
formalizada por el fiscal, puesto que de ella depende que una persona transite por los caminos de un
proceso penal. Es as que al hablar de calificacin de la denuncia fiscal, nos referimos a ese actuar
diligente que debe tener el Juez Penal, verificando el cumplimiento irrestricto de los requisitos
establecidos expresamente en el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales, los cuales son:
- Que el hecho constituya delito o que existan indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de
su existencia.
- Que se individualice al autor y del partcipe si lo hubiere.
- Que la accin no est prescrita o no concurra otra causa de extincin de la accin penal.
XI. LA INVESTIGACIN JUDICIAL
870. Qu es y como se inicia la etapa de investigacin judicial?
La etapa de investigacin judicial o de instruccin es el inicio de un proceso penal, y su gnesis es el auto
de apertura de instruccin, emitido por el Juez Penal despus de haber realizado la calificacin de la
denuncia formalizada por el Fiscal.
En palabras de MANZINI, la instruccin es el conjunto de actos llevados a cabo por la autoridad o
por orden de ella, que se dirigen a averiguar por quin y cmo se ha cometido un determinado delito
y adquirir cualquier otro elemento necesario para la comprobacin de la verdad
Para ello, primero debemos recordar que el proceso penal est compuesto por dos etapas. La primera es la
investigacin judicial o instruccin y el juzgamiento judicial y el juzgamiento o juicio oral. Entonces,
podemos afirmar que la investigacin judicial se inicia con la emisin de la resolucin del juez que tiene el
nombre de Auto de Apertura de Instruccin.
871. Cules son las caractersticas de la investigacin judicial?
a) Reservada: Slo los que intervienen en el proceso pueden conocer lo que ocurre en la instruccin. Esta
caracterstica propia del sistema inquisitivo, termina cuando el juez da por concluida la investigacin y
pone lo actuado a disposicin de las partes.
b) Predomina la escritura: Todo lo actuado debe estar por escrito, es as que las declaraciones orales son
vertidas al papel procurando hacerlo con fidelidad.
Debemos tener en cuenta la siguiente: El objeto de la instruccin es reunir la respectiva prueba
de cargo que acredite tanto la comisin de delito imputado as como la responsabilidad penal de los
encausados. Exp. N 2758-98-Lima.
En nuestro ordenamiento jurdico el juez puede disponer que una actuacin se mantenga en
reserva por un tiempo determinado cuando considere que su conocimiento puede entorpecer el
xito de las investigaciones. Evidentemente, esta facultad est sometida a un control de
constitucionalidad bajo el canon del principio de proporcionalita, lo cual implica que el Juez no
podr establecer dicha reserva si es que no existen elementos objetivos que lo justifiquen o si es
que se establece un periodo irrazonable de reserva, en cuyos supuestos si se vulnerara el debido
proceso. Exp. N 8696-2005-PHC/TC, 29/11/2006.
328
XII. EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIN
872. Qu es el auto de apertura de instruccin?
Es la resolucin judicial que emite el Juez Penal, despus de haber calificado y admitido la denuncia
fiscal. El auto de apertura de instruccin da inicio al proceso penal y tiene tres extremos: inicio del
proceso, imputacin y medidas de coercin. El auto de apertura debe contener:
- El lugar y fecha de expedicin de la resolucin.
- Nombres completos del inculpado.
- Nombres completos del agraviado o agraviados.
- Fundamentos de hecho.
- Indicacin de la va procesal a seguir.
- El delito o delitos que se imputan y el dispositivo donde se encuentran tipificados.
- Las medidas coercitivas personales y reales a imponer.
- Las diligencias a actuarse.
873. Se puede impugnar el auto de apertura de la instruccin?
sta resolucin judicial, no puede ser impugnada; excepto en el extremo en que se impone la medida
coercitiva; slo puede ser aclarada o ampliada., mas no impugnada, excepto en el extremo en que se
impone la medida coercitiva. El medio impugnatorio a imponer es el de apelacin.
874. Cundo se expide un auto de no ha lugar a la apertura de instruccin?
Resolucin judicial, que emite le Juez Penal, cuando considera que los hechos no son configurativos
de delito o que la accin penal ha prescrito y tiene quince das despus de recibir la formalizacin de la
denuncia para poder emitirlo. Contra esta resolucin se admite el recurso de apelacin, la cual deber ser
interpuesta en el plazo de tres das despus de haber sido notificado; el recurso impugnatorio lo resolver
la Sala Penal.
875. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal quin estar a cargo de la investigacin?
El Fiscal como titular de la carga de la prueba, le corresponde conducir la investigacin preparatoria. En
ese sentido el fiscal supone de diligencias conducentes a esclarecer los hechos por s mismo o a travs de
la polica. Del mismo modo, le corresponde al fiscal dar por concluida la primera etapa cuando haya
alcanzado sus objetivos.
XIII. MEDIDAS LIMITATIVAS DE DERECHOS
876. Qu son las medidas limitativas de derechos?
Fueron introducidas por la Ley 27379 del 21 de diciembre de 2000, con el fin de hacerle frente al riesgo
de ineficacia en atencin al peligro por la demora, para limitar algunos derechos y as garantizar la
eficacia en las averiguaciones , asegurando las fuentes de prueba y las personas vinculadas al delito. Estas
medidas no comprenden todos los delitos, sino nicamente a tres mbitos delictivos por su especial y
extrema peligrosidad: Delitos cometidos por una pluralidad de agentes u organizaciones criminales; los
delitos de terrorismo, trfico ilcito de drogas, contra la humanidad, contra el Estado y defensa nacional;
y, los delitos de peligro comn, contra la administracin pblica, homicidio calificado, secuestro,
violacin de menor de catorce aos, robo y robo agravado y extorsin siempre que se cometan por una
pluralidad de agentes o que el agente forme parte de una organizacin delictiva.
329
877. Cules son las medidas limitativas de derechos?
La ley prev las siguientes medidas:
a) Detencin prelimar hasta por quince das.
b) Impedimento de salida del pas o de la localidad donde domicilia el investigado o del lugar que se le
fije.
c) La incautacin, apertura e interceptacin de documentos privados, libros contables, bienes y
correspondencia.
d) El embargo u orden de inhibicin para disponer o gravar bienes que se inscribirn en los Registros
Pblicos cuando corresponda.
e) Levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria sobre las cuentas vinculadas al investigado,
as stas no figuren a su nombre.
f) La exhibicin o remisin de informacin en poder de instituciones pblicas o privadas siempre que
estn relacionadas con el objeto de la investigacin y sea necesaria para el esclarecimiento de los
hechos.
g) El allanamiento de inmuebles o lugares cerrados, siempre que existan los motivos fundados para ello.
h) Inmovilizacin de bienes muebles y clausura temporal de locales siempre que fuera indispensable en
la investigacin del hecho delictivo a fin de obtener evidencias y retener las que se hallen dentro del
inmueble.
878. Qu diferencia existe entre actos de investigacin y actos de prueba?
Actos de investigacin Actos de prueba
- Se dan en la etapa de investigacin.
- Se realiza para alcanzar el conocimiento de los
hechos; permite proveer de fundamento a las
resoluciones que se expiden dentro del proceso
y que se basan en meras probabilidades.
- No requiere de contradiccin.
- Es reservada y escrita.
- Se da en la etapa de juzgamiento.
- Estn destinados al convencimiento judicial,
sirven de fundamento de la sentencia.
- Requiere de la contradiccin la cual constituye
la condicin de licitud.
- Predomina la oralidad, publicidad, inmediacin
y contradiccin.
XIV. LA PARTE CIVIL
879. Quin es parte civil en un proceso penal?
Es aquel sujeto pasivo del delito, es decir, quien ha sufrido directamente el dao criminal
indemnizable o el titular del inters directa o inmediatamente lesionado por el delito.
Estn legitimados para constituirse en parte civil el agraviado, sus ascendientes o descendientes, su
cnyuge, sus parientes colaterales y afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos o su
tutor o curador (artculo 54 del Cdigo de Procedimientos Penales).
880. Qu requisitos se debe cumplir para constituirse en parte civil?
Para que el agraviado se pueda constituir en parte o actor civil debe cumplir con ciertas condiciones:
a) La accin nacida del delito lo afecte.
b) Que, exista un dao material o moral verosmilmente acreditado y econmicamente apreciable en
dinero.
c) Que, tenga un inters personal, directo y actual.
330
881. Cul es la importancia de constituirse en parte civil?
En el proceso penal para poder ejercer la accin civil emergente del delito tendr que constituirse en parte
civil previamente. La importancia de constituirse en actor civil, radica en que a travs de este acto
procesal el agraviado adquiere legitimidad para obrar en el proceso penal, en tanto persigue una
reparacin al dao causado por el delito.
() la constitucin en parte civil del agraviado slo tiene sentido, desde una perspectiva de
tutela de su derecho de participacin procesal, en tanto persiga una concreta indemnizacin o
reparacin civil que slo una sentencia firme de condena pueda estipular. Al haberse declarado
judicialmente el derecho indemnizatorio, la intervencin de la vctima para concretarlo en
modo alguno no puede limitarse, y menos, exigirse al agraviado que con anterioridad se haya
constituido en parte civil, pues ello vulnerara el derecho constitucional a la tutela
jurisdiccional, el cual garantiza el acceso a los tribunales a toda persona en resguardo de sus
derechos e intereses legtimos. Ello tampoco obsta que el agraviado haya promovido un juicio
civil en tanto no est en discusin la determinacin del monto de la reparacin civil sino su
cobro efectivo que debe tenerse en cuenta en lo declarado y ejecutado en sede civil. Acuerdo
Plenario N I-2005/ESV-22
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XV. MEDIDAS DE COERCIN PROCESAL
882. Qu son las medidas de coercin procesal?
Son medidas restrictivas al ejercicio de derechos personas o patrimoniales del imputado o de terceros, que
cumplen funcin cautelar o de garanta. Estas medidas deben dictarse en resoluciones motivadas del
rgano jurisdiccional. Son de naturaleza provisional y tienen como objeto asegurar los fines del
proceso penal.
Vctor Cubas Villanueva, al respecto seala: Las medidas coercitivas son medios de naturaleza
provisional para asegurar los fines del proceso penal, su duracin est en funcin del peligro procesal y
para concretarlas se puede recurrir al empleo de la fuerza pblica, en forma directa como en los casos de
detencin o en forma de apercibimiento.
Las medidas de coercin pueden ser de naturaleza personal (mandato de detencin, mandato de
comparecencia simple o con restricciones, la incomunicacin y el impedimento de salida del pas) o de
naturaleza real (embargo y secuestro o incautacin).
883. Qu caractersticas tienen las medidas de coercin procesal?
- Naturaleza cautelar; porque busca garantizar que el proceso penal se desarrolle dentro del marco
establecido por la ley y cumpla con sus fines.
- Provisionalidad; ya que no son definitivas.
- Instrumentales; porque sirven de herramienta para que el proceso cumpla con su fin.
- Coactivas; es decir, que su concrecin puede implicar el empleo de la fuerza pblica.
- Oficiales; pues trata de restaurar el orden jurdico perturbado por la comisin de un delito y la
indemnizacin al agraviado, por ello constituyen un deber de los rganos jurisdiccionales.
- Urgentes; porque se adoptan cuando se aprecian circunstancias que objetivamente generan riesgos
para la futura eficacia de la resolucin definitiva. Por ello el procedimiento para su imposicin tiene la
nota de la sumariedad.
- Variables; es decir, son susceptibles de modificacin.
331
884. Qu es la detencin preliminar?
Segn la Ley N 27934 modificada por el Decreto Legislativo N 989 publicada el 22 de julio del 2007,
en los casos de urgencia y peligro en la demora, a fin de evitar perturbaciones en la investigacin o la
sustraccin de la persecucin penal, antes de iniciarse formalmente la investigacin, de oficio o a pedido
de la polica, el fiscal podr solicitar al Juez Penal de Turno, dicte motivadamente y por escrito,
teniendo a la vista las actuaciones remitidas por aqul, la detencin preliminar, hasta por 24 horas,
cuando no se da el supuesto de flagrancia.
Si se tratara de los delitos perpetrados por organizaciones criminales, as como trfico ilcito de drogas,
lavado de activos, terrorismo secuestro, extorsin y trata de personas, el Fiscal podr solicitar la
convalidacin de la detencin prelimar hasta por un plazo de siete das naturales, cuando no est
presente el supuesto de flagrancia o el sorprendido en flagrancia haya evitado su detencin, o cuando
existan razones fundadas para considerar que esta persona ha cometido estos delitos.
Tambin es posible que se disponga en flagrancia, la convalidacin de la detencin preliminar hasta
por siete das naturales, cuando se den los supuestos antes mencionados, salvo en los casos de trfico
ilcito de drogas, terrorismo y espionaje, para cuyos casos la detencin puede efectuarse por un trmino
no mayor de 15 das naturales, conforme a lo establecido en la constitucin. En estos ltimos casos el
fiscal puede decidir otorgar la libertad antes del vencimiento del plazo, pero slo se har efectiva si
el Fiscal Superior absuelve la consulta dentro del plazo de 24 horas.
El auto de convalidacin puede ser apelable en el plazo de un da, el cual es concedido sin efecto
suspensivo, las Sala Superior resolver dentro de las 48 horas de recibido los autos.
885. Arresto ciudadano?
Desde el 01 de julio de 2009 est vigente el artculo 260 del nuevo Cdigo procesal penal en todo el pas,
en virtud de la Ley N 29372 del 08 de junio de 2008. Se establece a travs de esta norma que cualquier
ciudadano puede detener a quien se encuentra en flagrancia delictiva, estableciendo como nica
garanta que el arrestado sea puesto a disposicin en forma inmediata de la autoridad policial ms cercana
al lugar de arresto. Siendo cuestionable la autorizacin legal para que el ciudadano tambin pueda recoger
evidencias del delito.
886. La detencin judicial, su cesacin y duracin
La detencin preventiva es una medida coercitiva de carcter personal, provisional y excepcional,
que dicta la autoridad judicial competente en contra del presunto inculpado en virtud de la cual se
restringe su libertad individual ambulatoria. La duracin mxima de la detencin no puede durar ms
de nueve meses en el proceso sumario y dieciocho en el procedimiento ordinario. En los casos de trfico
ilcito de drogas, terrorismo, espionaje y otros de naturaleza compleja seguida contra ms de diez
imputados o en agravio de igual nmero de personas, el plazo lmite de detencin se duplicar. Cuando
por determinadas circunstancias se suscitaran en la investigacin o el inculpado pueda sustraerse de la
accin de la justicia, se proceder a la prolongacin de la detencin por un plazo igual (debe entenderse
como plazos legales mximos).
La detencin es una medida coercitiva que solo debe ser aplicada en casos en que sea indispensable
para los fines del proceso, puesto que se trata de la restriccin de la libertad personal que es un bien
jurdico susceptible de ser afectado siempre que se den los presupuestos legales del artculo 135 del
Cdigo Procesal Penal, nos as en caso de interpretacin extensiva sobre las normas restrictivas de
derechos. Exp. N 843-98-A.
Cabe anotar que dicha medida se dicta ante la concurrencia de los requisitos materiales previstos en el
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal (1991), los cuales son:
332
Si el Juez no fundamenta el mandato de detencin, el imputado podr interponer recurso de Queja.
Asimismo, contra el mandato de detencin procede el recurso de apelacin.
La Ley N 27226 agrega un ltimo prrafo al artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, y establece que el
Juez Penal de oficio podra revocar el mandato de detencin, siempre que desaparezcan los presupuestos
que dieron lugar a la medida.
887. Qu son las requisitorias?
Son las rdenes de captura dictadas por el Juez respecto a procesados con mandato de detencin que
desconocen la medida o que han rehuido al juzgamiento. Las requisitorias caducan cada seis meses, salvo
en los casos de trfico ilcito de drogas y terrorismo que no tienen plazo de caducidad.
888. La comparecencia y sus restricciones
La comparecencia es una medida cautelar personal que dicta la autoridad judicial competente en contra
del presunto inculpado en virtud de la cual se encuentra condicionado al cumplimiento de determinadas
medidas u obligaciones impuestas por el rgano jurisdiccional.
Comparecencia
Comparecencia Simple
Obligacin que se
impone al imputado de
concurrir todas las veces
que sea citado por el
juzgado.
Comparecencia con
restricciones
Comparecencia simple
+
Medidas adicionales.
Obligatoria, para las
personas mayores de
65 aos, enfermo o
incapacitado.
Facultativa, porque
existe riesgo de no
comparecencia o
entorpecimiento de
la actividad
probatoria.
a) Prueba suficiente sobre el delito y la vinculacin del
presunto autor
Requisitos materiales
b) Pena Probable a imponer sea superior a un ao de pena
privativa de libertad, o que tratndose de una pluralidad de
delitos que de la suma de ellos la sancin sea superior a un
ao, o que existan elementos probatorios sobre la
habitualidad del agente al delito
c) Peligro Procesal
333
XVI. LA PRUEBA
889. Cules son los medios de bsqueda y aseguramiento de fuentes de prueba?
Los medios de bsqueda y aseguramiento de fuentes de prueba, son:
- Allanamiento y registro domiciliario.
- La incautacin.
- Las intervenciones de las comunicaciones.
- Las pesquisas.
890. En que consiste el allanamiento y registro domiciliario?
El allanamiento es una actividad ordenada por el Juez, mediante la cual los agentes de la Polica o
funcionarios de la Fiscala, puedan acceder al interior de un domicilio, inclusive usando la fuerza,
pese a la oposicin de sus ocupantes.
El registro, es la actividad subsiguiente mediante la cual las personas autorizadas por el Juez pueden
proceder a la bsqueda, localizacin y ocupacin de los efectos o instrumentos del delito que pudieran ser
hallados a la persecucin y detencin del presunto delincuente.
891. Qu naturaleza tiene la incautacin o secuestro?
La incautacin o secuestro es una medida coercitiva real que tiene carcter conservativo, puesto que el
Juez Penal puede ordenar o recoger y conservar las pruebas materiales y vestigios del delitos, siendo
reconocida dicha figura mediante el Decreto Legislativo N 983, el mismo que dispone que el Juez dicta
la medida cuando existan suficientes indicios, aunque se encuentren dichos bienes en poder de terceras
personas naturales y jurdicas, dejando a salvo su derecho, para que lo haga valer en la va
correspondiente. Es menester destacar que si se trata de bienes inscribibles; an cuando los bienes ya no
se encuentren a nombre del inculpado se deber inscribir la medida cursndose partes a los Registros
Pblicos.
892. A que llamamos intervenciones de las comunicaciones?
Es una medida dictada por el Juez mediante resolucin debidamente motivada y a solicitud del Fiscal
para la averiguacin de la verdad, el desarrollo del procedimiento y la aplicacin de la Ley. Esta medida
es prolongada por el tiempo que se necesario, pero no exceder al periodo de investigacin.
893. Qu son las pesquisas?
Es la informacin o indagacin que se efecta con la finalidad de averiguar algn hecho o
circunstancia, estas pueden recaer sobre el cuerpo de la persona, su intimidad, su libertad y sobre los
mbitos domiciliarios.
Las pesquisas a que se refiere el Nuevo Cdigo Procesal Penal se efectuaran slo cuando existan motivos
plausibles para considerar que se encontrarn elementos de pruebas del delito o cuando se considere que,
en determinado lugar, se oculta el imputado o alguna persona prfuga.
894. Qu es la incomunicacin?
Es una de las medidas coercitivas que revisten mayor gravedad en el proceso penal. Consiste en
mantener aislado al imputado, es decir, se le priva de su derecho de mantener contacto verbal o escrito
con el mundo exterior, de tener relacin con terceras personas que no sean el Juez, el abogado o el
funcionario encargado de su detencin. La incomunicacin puede ser absoluta (no tiene contacto con
ninguna otra persona) y relativa (no se le impide de ejercitar los dems derechos que la ley le reconoce
como imputado, tal como, ser asistido por su abogado defensor).
334
895. Cules son los requisitos que se deben tener en cuenta para que se pueda aplicar la
incomunicacin?
Solo se puede disponer en casos en que resulte indispensable.
x La incomunicacin no impide las conferencias entre el inculpado y su abogado, el juez sin embargo
las puede denegar en caso de que se encuentre en peligro la investigacin.
x No puede durar ms de diez das.
x El juez debe informar a la Sala Penal las razones que lo asistieron para incomunicar.
896. Qu es el Proceso por colaboracin eficaz?
Se da en casos de Crimen Organizado, es un modelo de justicia negociada, gil, transaccional y con un
fuerte papel del Ministerio Pblico para la celebracin con el colaborador de un acuerdo de
beneficios y colaboracin sin perjuicio del control judicial y de la expedicin de la sentencia
aprobatoria correspondiente.
Los beneficios que les son otorgados a las personas que se acogen a este proceso se sealan en la Ley
27378, del 21 de diciembre de 2000; y estos son: la exencin de la pena, la disminucin de pena hasta un
medio por debajo del mnimo legal, la suspensin de la ejecucin de la pena, la reserva del fallo
condenatorio, la conversin de la pena o la liberacin condicional, la remisin de la pena para el
colaborador que se encuentra purgando pena por otro delito, pero delimitando que no podrn acogerse a
este proceso los jefes o dirigentes de las organizaciones criminales ni los altos funcionarios con
prerrogativa de acusacin constitucional, tampoco los agentes de los delitos de genocidio, desaparicin
forzada y tortura, incluyendo a los autores mediatos as como a quienes obtuvieron beneficios como
arrepentidos y reincidieron nuevamente en delito de terrorismo.
El nuevo CPP contina con este instituto y a condicin de que:
- El imputado este o no comprendido en una investigacin
- Tiene que haber un acuerdo entre el Ministerio Pblico y el Imputado; no importa el momento, en
todos los casos tiene que haber aprobacin Judicial y la exigencia es que el colaborador haya
abandonado voluntariamente el delito y admita los hechos y que este predispuesto a dar una
informacin eficaz.
- No procede para todos los delitos, son en: a) Asociacin ilcita para delinquir, b) Terrorismo, c)
Trafico Ilcito de Drogas, d) Contra la Administracin Pblica peculado.
- Con su declaracin se evita la continuidad del delito. Se trata de una persona que tenga la calidad de
integrante de una organizacin Criminal o que acte en concierto con pluralidad de personas.
- Se logre recuperar las ganancias, los bienes que se puedan.
- Exige que se puede dar acumulativamente o alternativamente. Informar quien financia el delito y a
cambio se le puede reducir la pena por debajo del mnimo legal.
- Suspender la ejecucin de la Pena o acogerse a beneficios penitenciarios y si esta condenado
suspenderse. Se le impone ciertas reglas de conducta, como no cometer un nuevo delito doloso en 10
aos.
897. A qu se denomina agente encubierto y remesa controlada?
Agente encubierto Remesa controlada
Es un procedimiento de investigacin policial
por la cual un agente, debidamente
capacitado, en base a un plan de operaciones
y con tiempos definidos tiene que penetrar en
una organizacin o banda criminal, para lo
cual tiene que ocultar su verdadera identidad y
actuar en iguales condiciones que los
criminales, incluso puede participar en hechos
delictivos a fin de lograr los objetivos que la
misin establece.
Es una tcnica o mtodo de actuacin en la
represin del trfico ilcito de drogas. Esta
consiste en dejar que envos de drogas ilcitas
salgan del territorio de uno o ms pases, la
atraviesen o entren en l con el conocimiento y
bajo la supervisin de sus autoridades
competentes con la finalidad de identificar a las
personas, comprometindolas en este ilcito
penal.
335
El Nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo 957, establece en su artculo 341, el procedimiento
a seguir sobre el Agente Encubierto, precisando la etapa de instruccin en que el representante del
Ministerio Pblico puede autorizarlo, y siendo esta la diligencia Preliminar, es que pone en practica un
mecanismo para que la policial pueda recabar pruebas en cualquier clase de investigacin que afecten
actividades propias de la delincuencia organizada, y en tanto existan indicios de su comisin, y su
necesidad a los fines de la investigacin; del mismo modo, se puede apreciar que en el mencionado
artculo se toma mayores medidas de precaucin respecto al personal encubierto, as como se dispone de
otras medidas importantes para el desarrollo del mismo, como es el plazo de duracin de seis meses
prorrogables por el Fiscal por el mismo periodo, el tramite a seguir, e incluso refiere sobre la utilizacin
que se le puede dar en otro proceso a la informacin obtenida a fin de esclarecer un delito. Otra de las
cosas que se puede resaltar del mencionado artculo es que se toma las precauciones debidas en casos que
la informacin obtenida afecte derechos fundamentales, como la vida, la liberta, la intimidad etc., en
cuyos casos ser reservada.
Respecto a la remesa controlada, el Nuevo Cdigo procesal, no establece en un artculo distinto dicho
procedimiento especial, sealando en el mismo artculo que los agentes encubiertos podrn adquirir y
transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautacin de los mismos,
entendindose que dentro de ste mismo artculo se encuentra la remesa controlada.
898. Cuando termina la instruccin?
La instruccin concluye por vencimiento del plazo o por que ya ha logrado concretar los fines de la
instruccin. El trmite difiere segn se trate de un proceso ordinario o un proceso sumario. Si es el
primero da lugar al informe final del Juez Penal, previo dictamen final del Fiscal Provincial, luego de lo
cual con los alegatos de defensa que se presenten, sea elevado el proceso a la Sala Penal Superior. En el
caso del proceso penal sumario, concluida la instruccin, el expediente es remitido al Fiscal para que
emita acusacin.
899. Como se concepta a la prueba en el proceso penal?
La prueba es el conjunto de medios (dato, elemento de juicio) que sirva al Juez para llegar a conocer
con certeza un hecho. En el caso de la prueba penal, es el conjunto de elementos de juicio que permiten
generar conviccin en el Juez sobre la existencia de delito y responsabilidad penal. Dichos medios pueden
ser producidos por el Juez, o los dems sujetos procesales.
900. Que es la teora de la prueba?
Es el conjunto de conocimientos que explican, conceptan y desarrollan a la prueba como
institucin procesal, necesaria para lograr la conviccin y fundamentar la decisin del juez. En la teora
de la prueba se desarrolla por lo general, el concepto de prueba, la naturaleza de los actos de prueba, su
relacin con los fines del proceso, su necesaria observancia a las garantas procesales, y todo lo dems
que regule a la prueba como actividad procesal.
901. Cuales son los principios relativos a la prueba?
a. Principio de inocencia: Impone la obligacin de no tratar como culpable al imputado durante el
proceso. Este principio se destruye con la demostracin plena de la culpabilidad, a travs de la
sentencia condenatoria firme.
b. Principio de indubio pro reo: Es el principio que obliga al proceso penal a absolver al acusado, en
caso que no se llegue a demostrar plenamente su culpabilidad. Dicha falta de certeza debe reflejarse
en una duda razonable.
c. Principio de legalidad: Orienta a los funcionarios que tienen a su cargo la funcin probatoria, ha
obtener la prueba con observancia a las formalidades previstas en la Ley y sin emplear ningn tipo de
violencia fsica o moral contra las personas sometidas a investigacin penal.
336
d. Principio de libertad probatoria: Es el que afirma que el delito puede ser demostrado (verdad de los
hechos) valindose de todo medio de prueba que existe actualmente o que en el futuro sea descubierto
en razn al avance de la ciencia o la tcnica. Su lmite lo constituye la dignidad de la persona humana.
902. Cul es el fin de la prueba?
La finalidad de la prueba es el logro de la conviccin judicial sobre la exactitud de las afirmaciones
realizadas por las partes en el proceso. Carnelutti dice, al respecto, que el conjunto de normas jurdicas
que regulen el proceso de fijacin de los hechos controvertidos, constituye, pues, la institucin jurdica
de la prueba
903. cuales son los medios, objeto y fuente de prueba?
Fuente Objeto Medios de Prueba
Es todo hecho,
acontecimiento, declaracin,
en fin, todo aquello que da
origen a la necesidad de la
prueba.
Es aquel hecho que requiere ser
probado, y en donde va a incidir
de forma concreta la actividad
cognoscitiva del Juez. El objeto
de prueba especfico lo constituye
no el hecho en s, sino la
afirmacin que sobre l realizan
las partes del proceso.
Es el procedimiento previsto en
la Ley, por la cual se debe
incorporar una prueba al
proceso.
904. Que es La prueba preconstituida?
Es practicada por funcionarios administrativos (PNP o MP), antes del inicio formal del proceso. Por
ejemplo, el acta de incautacin de los efectos del delito, de la droga o el arma.
905. Qu diferencias existe entre prueba anticipada y prueba preconstituida?
Prueba Anticipada Prueba Preconstituida
1. Existe posibilidad de prdida o modificacin.
2. Requiere la intervencin de un Juez o de un
Tribunal.
3. Se realiza antes del juzgamiento.
4. Debe ser sometida a contradiccin.
1. Es imposible de reproduccin.
2. Se realiza sin la intervencin del rgano
jurisdiccional.
3. Se realiza antes del inicio formal del proceso.
4. Debe ceirse a las garantas constitucionales y
legales pertinentes.
906. Qu es la prueba indiciaria?
Es el procedimiento lgico por el cual a partir de un hecho probado en el proceso, se infiere otro
hecho, que es el que sirve para construir la conviccin del juez. Solo se puede admitir la condena por
indicios, cuando ellos son suficientes y concurrentes para generar dicha conviccin, y siempre que no
existan contraindicios. La estructura de la prueba indiciaria presenta: al indicio, la inferencia y la
conclusin.
El indicio es un hecho objetivo, la presuncin es meramente subjetiva. No es igual indicio que
presuncin. La presuncin puede orientar la investigacin del delito, el indicio puede generar conviccin
en el Juez. Los indicios pueden clasificarse en antecedentes, concomitantes y subsiguientes, segn se
refieran a hechos antes, durante o despus del delito.
337
907. Prueba indiciaria: Presupuestos materiales
Materialmente, los requisitos de la prueba indiciaria estn en funcin tanto al indicio en s mismo como a
la deduccin o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que la
caracterstica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y
como est regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de
un razonamiento basado en el nexo causal y lgico existente entre los hechos probados y los que se tratan
de probar; que, respecto al indicio: a) este -hecho base- ha de estar plenamente probado, pues de lo
contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno; b) deben ser plurales, o excepcionalmente
nicos pero de una singular fuerza acreditativa; c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar
los indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son-; y d)
deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el
hecho consecuencia. Recurso de Nulidad N 1912-2005/Piura. Precedente vinculante de acuerdo al
Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22
908. A que llamamos prueba documental?
Es el procedimiento que se sigue para incorporar un documento al proceso y conocer su significado
probatorio. Recibe el nombre de documento todo medio capaz de perennizar un hecho de la realidad. Por
ejemplo es documento: la cinta de audio o video, la fotografa, los disquetes, etc. La prueba documental
tiene relevancia penal en razn de la forma de su incorporacin o por su contenido. Por la forma de su
incorporacin al proceso, difiere si es documento privado o documento pblico. Si es privado, la forma de
incorporacin est regulando por una serie de garantas que protegen derechos fundamentales como la
intimidad y el secreto de las comunicaciones privadas, las que slo pueden afectarse por mandato judicial
debidamente motivado. Por su contenido, el documento puede ser cuestionado por su autenticidad o
veracidad de su contenido, por lo que generalmente se hace necesario para conocer su significado
probatorio, una pericia documental.
909. Qu es la prueba pericial?
La pericia consiste en explicar, ilustrar sobre ciertos conocimientos especiales que lleguen al
descubrimiento de la verdad. En ese sentido la peritacin como medio de prueba, es el medio particular
empleado para transmitir y aportar al proceso, nociones tcnicas y objetos de prueba, para cuya
determinacin y adquisicin se requieren conocimientos especiales y capacidad tcnica.
910. Cundo se presenta la actuacin probatoria de urgencia?
Se presenta cuando surge la necesidad de asegurar la prueba antes del inicio formal del proceso,
pues de no hacerlo, la prueba o fuente de prueba se pierde dado su carcter de irrepetible. Hay 2
supuestos: la prueba preconstituida y la prueba anticipada
911. Que es la prueba prohibida?
Recibe este nombre la prueba que ha sido incorporada al proceso penal con violacin a las formalidades
que prev la Ley o con el empleo de violencia. La sancin de prueba prohibida imposibilita al Juez dar
valor a la prueba que as ha sido sancionada. Las reglas que se aplican son:
a) Regla de exclusin: Si una prueba ha sido declarada ilegal, el juez debe excluir dicha prueba de las
que va a valorar. Es decir, que esa prueba no puede ser valorada por el Juez, y por tanto no puede
aparecer fundamentando la decisin judicial.
b) Regla de los frutos del rbol envenenado: Si se demuestra que una prueba ha sido obtenida en virtud
de otra anterior que la dio origen, ser ilegal, si la prueba originario lo es. La prueba original es
comparada al rbol, y la segunda, al fruto. La sancin es lgica pues de no ser por la primera no se
hubiera podido obtener la segunda. Si se da valor a la segunda, se estara de alguna forma legitimando
la violacin de derechos fundamentales.
338
c) Fuente independiente: Esta regla es aplicable para convalidar una prueba ilegal siempre y cuando
dicha prueba se haya podido obtener a travs de una fuente de prueba independiente (diferente).
d) Ponderacin de intereses (balancing approach): tiende a convalidar una prueba ilegal, si con ello se
ha logrado tutelar un bien jurdico mayor, al vulnerado con la obtencin de dicha prueba.
912. En qu consiste la prueba trasladada?
De acuerdo a lo estipulado en el Decreto Legislativo N 983 de julio de 2007 se incorpor la figura
procesal prueba trasladada dispuesta en el artculo 261 del Cdigo de Procedimientos Penales, siendo
aplicable en los delitos cometidos por miembros de una organizacin criminal, la Sala a pedido de alguna
de las partes podr considerar:
x Utilizar y valorar las pruebas admitidas y practicadas por otro Juez o la Sala Penal en otro
proceso, siempre que su actuacin sea de imposible consecucin, de difcil reproduccin por riesgo de
prdida de la fuente de prueba o de amenaza para un rgano de prueba.
x Utilizar los dictmenes periciales oficiales, informes y prueba documental admitida o
incorporada en otro proceso judicial.
913. La declaracin instructiva es un medio probatorio?
La instructiva es la declaracin que presta el procesado ante el Juez. El imputado tiene el derecho a
declarar o guardar silencio. La informacin que ha de expresar debe consistir en la narracin de las
circunstancias de lugar, tiempo y modo que aparezcan jurdicamente relevantes en el momento de la
intimidacin, precisa y clara, exenta de vaguedades y comprensible para el destinatario. Este acto tiene
solo el carcter informativo y constituye un medio de defensa para el procesado, pues se le exhortara
a responder con la verdad, pues sino se estara vulnerando el derecho a lo incriminacin. La informacin
que brinde en su defensa ser posteriormente verificada.
914. Que se entiende por valoracin de la prueba?
La valoracin de los medios de prueba actuados durante el proceso penal supone su momento
culminante; a travs de aquella el juzgador analiza su aporte.
Antiguamente se llamaban sistemas de valoracin de la prueba, actualmente se conocen como mtodos, y
son:
a) La prueba legal: Tambin conocida como la prueba tasada. La ley le otorgaba un valor determinado
a la prueba, que el juez tena que aplicarla. El valor probatorio la fijaba la Ley con independencia del
tipo de proceso.
b) Intima conviccin: El juez era libre de darle el valor a la prueba, sin embargo, primaba mucho su
subjetividad, pues no haba reglas para su valoracin. Tampoco tena la obligacin de fundamentar sus
fallos.
c) Libre valoracin: Tambin conocida como de la sana crtica, es el mtodo que permite al Juez
apreciar las pruebas con libertad, sobre las bases de un razonamiento coherente y objetivo, claramente
independiente, al que incorpora elementos valorativos de su criterio de conciencia, y asume la
obligacin de fundamentar su decisin.
El sistema procesal penal peruano reconoce el sistema de libre apreciacin de la prueba conforme se
deduce de los estrictos trminos del artculo 238 del Cdigo de Procedimientos Penales al indicar que la
prueba debe analizarse con criterio de conciencia.
915. La declaracin del nico testigo de los hechos tiene entidad para ser considerada prueba vlida de
cargo y, por ende, virtualidad procesal para enervar la presuncin de inocencia del imputado?
S tiene entidad para ser considerada una prueba vlida de cargo, ya que no rige el principio testis unus
testis nullus, siempre y cuando no se adviertan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones.
339
Los requisitos establecidos por el Acuerdo Plenario N 2-2005/CJ-116 son los siguientes:
x Ausencia de incredibilidad subjetiva. Es decir, que no existan relaciones entre agraviado e imputado
basadas en el odio, resentimiento, enemistad u otras que puedan incidir en la parcialidad de la
deposicin, que por ende le nieguen aptitud para generar certeza.
x Verosimilitud, que no solo incide en la coherencia y solidez de la propia declaracin, sino que debe
estar rodeada de ciertas corroboraciones perifricas, de carcter objetivo que le doten de aptitud
probatoria.
x Persistencia en la incriminacin (aunque sin el carcter de una regla que no admita matizaciones).
XVII. LA ETAPA INTERMEDIA
916. Cundo se inicia la etapa intermedia?
Se inicia cuando el proceso ingresa a la mesa de partes de la Sala Penal Superior hasta antes de la
instalacin de la audiencia. Una vez que el proceso llega a la Sala, es remitido al Fiscal Superior en lo
penal, a fin de que decida si formula o no acusacin.
917. Qu decisiones puede adoptar el Fiscal Superior?
a) Plazo ampliatorio
Cuando el Fiscal Superior considera que la
investigacin est incompleta, y no se puede
pronunciar, pues faltan pruebas importantes.
La Sala suele acceder a la solicitud del plazo,
ordenando un plazo de prrroga de la
instruccin.
b) No haber lugar a Juicio Oral
Cuando el Fiscal Superior opina que no est
probado el delito, por lo que solicita el
archivamiento definitivo del proceso. Si la
Sala est de acuerdo con dicho dictamen,
expedir el auto de sobreseimiento definitivo.
En caso de no estar de acuerdo, elevar el
proceso al Fiscal Supremo en lo Penal.
Tambin existe la figura del archivamiento
provisional, en el caso que est probado el
delito, ms no la responsabilidad del
imputado.
c) Acusacin escrita

Cuando el Fiscal Superior considera que est
probado el delito y la culpabilidad del
imputado, por lo que lo acusa ante la Sala
Penal, y solicita se le imponga una pena y un
monto determinado de reparacin civil.
340
918. Qu es la acusacin fiscal?
Es un acto procesal propio del Ministerio Pblico. El fiscal se convierte en parte procesal en sentido
estricto.
La acusacin cumple una serie de fines en el proceso penal, entre ellos tenemos:
- Los debates orales quedan delimitados por lo establecido en la acusacin respecto al procesado y a los
delitos que se le imputan.
- La defensa tambin queda definida respecto al delito que es materia de acusacin.
- Delimita tambin la sentencia.
- La acusacin est en relacin directa con el auto de apertura de instruccin.
919. Cuntas clases de acusacin fiscal existen?
Hay dos clases de acusacin fiscal:
Acusacin sustancial: La emitir cuando las pruebas actuadas en la investigacin policial y el curso de la
instruccin lo llevan a la conviccin de la responsabilidad del procesado.
Acusacin Formal: Se presenta cuando no est completamente acreditado el delito o la responsabilidad
del procesado. El Fiscal Superior en lo penal puede formular una acusacin escrita meramente formal,
para que oportunamente se proceda al juzgamiento del procesado; funda su decisin en dudas razonables.
Ambas, dan lugar a la realizacin inevitable del juicio oral, con la diferencia, que en el caso de la
acusacin formal, simultneamente a la realizacin del juicio, se conceden facultades instructoras
excepcionales a la Polica Nacional, a fin de despejar la duda que pesa sobre la responsabilidad del
acusado. Generalmente, una acusacin formal concluye con sentencia absolutoria, por imposibilidad de la
Sala de condenar en caso de duda. Tiene poca eficacia, por lo que existe el consenso de derogarla, de ah
que hoy en da sea poco usada. En el Nuevo Cdigo Procesal Penal ya no contempla la acusacin formal,
tan slo la sustancial; pero permite una calificacin alternativa o subsidiaria.
920. Qu es el sobreseimiento?
El sobreseimiento es el requerimiento o solicitud de archivamiento del caso. En el nuevo Cdigo
Procesal Penal el sobreseimiento se encuentra tratado en el Ttulo I, de la Seccin II del Libro Tercero.
Lo efecta el Fiscal al Juez de la investigacin preparatoria al concluir que del estudio de los resultados
de la investigacin preparatoria, existe certeza que el hecho imputado no se realiz o no puede atribursele
al imputado, o cuando no es tpico o concurre una causa de justificacin, de inculpabilidad o de no
punibilidad, la accin penal se ha extinguido, o no existe razonablemente la posibilidad de incorporar
nuevos elementos de prueba al caso y no haya elementos de conviccin suficientes para solicitar
fundadamente el enjuiciamiento del imputado
El sobreseimiento puede ser total o parcial. Es total cuando a todas las imputaciones, es decir a todos los
delitos y a todos los imputados; y es parcial cuando haga referencia a ciertas imputaciones o imputados.
921. A que llamamos auto de enjuiciamiento?
Es la resolucin judicial que emite la Sala Penal, luego de la evaluacin correspondiente de las
pruebas actuadas en la etapa de investigacin. Con el se da inicio a la etapa de juzgamiento; es la
que determina el pase de una etapa a otra (del sumario al plenario o de la investigacin al debate oral).
Con esta resolucin se admite la acusacin y dispone el juzgamiento de una persona para determinar o
resolver su situacin jurdica.
El auto de enjuiciamiento debe contener:
- La fecha y hora que debe iniciarse la audiencia.
- El nombre de la persona encargada de la defensa del acusado, si ste no ha nombrado defensor.
341
- Los testigos y peritos que deben acudir a la audiencia.
- La citacin del tercero civilmente responsable.
- Si es obligatoria la concurrencia de la parte civil.
Esta resolucin debe ser notificada a todos los sujetos procesales.
922. Qu son los nuevos medios de defensa?
Los medios de defensa que pueden promoverse en esta etapa procesal son las cuestiones previas y las
excepciones, las mismas que pueden deducirse en cualquier estado del proceso.
El ofrecimiento de nuevos medios probatorios por parte de la defensa est limitado a la prueba pericial y
documental. Se entiende por nueva, aquella prueba no ofrecida o actuada en el juzgado, pero tratndose
de testigos se considera nueva, si el interrogatorio versa sobre puntos no comprendidos ante el instructor.
923. Cundo concluye anticipadamente la instruccin?
De acuerdo a la Ley N 28112 (16/12/2003), establece bajo un sistema numerus clausus la conclusin
anticipada de la instruccin
INSTRUCCIN En los delitos
Lesiones
Hurto
Robo
Micro
comercializacin
de droga
Supuestos
1. Cuando el imputado
hubiera sido descubierto
en flagrancia.
2. Si las pruebas recogidas
por la autoridad policial
con intervencin del
Ministerio Pblico, o por
el propio fiscal,
presentadas con la
denuncia, fueren
suficientes para
promover el juzgamiento
sin necesidad de otras
disciplinas.
3. Si el imputado hubiese
confesado conforme al
artculo 136 del Cdigo
de Procedimientos
Penales.
Jurisprudencia Vinculante
La conclusin anticipada de la instruccin se circunscribe a determinados tipos penales y a
procesos simples, siempre que se presenten puntuales supuestos procesales, tales como
flagrancia delictiva, investigacin preliminar con la intervencin del Fiscal con suficiencia
probatoria y confesin sincera, lo que se explica porque se tiende a limitar los actos de
investigacin judicial y, por ello, podra afectar la incorporacin de fuentes de prueba y
elementos de conviccin; que, empero, en el caso de la conclusin anticipada del debate oral se
privilegia la captacin de los cargos por parte del imputado y su defensa ella es la titular de esta
institucin , cuya seguridad de cara al principio de presuncin de inocencia parte de una
instruccin cumplidamente actuada con slidos elementos de conviccin, y no impone lmite
alguno en orden al delito objeto de acusacin o a la complejidad. R. N. N 1766- 2004
CALLAO
342
XVIII. ETAPA DE JUZGAMIENTO
924. Qu es el Juicio Oral?
Es considerada la etapa principal del proceso penal ordinario, que consiste en una audiencia oral
pblica y contradictoria, donde se debaten los fundamentos de la acusacin fiscal, a fin de determinar si
se declara fundada la pretensin punitiva del Estado o si se absuelve al acusado.
925. Qu principios son aplicables al juicio oral?
a. Acusatorio: No hay juicio sin acusacin. Slo se juzga el hecho punible que ha sido materia de
acusacin. Slo se juzga a la persona que ha sido acusada. La acusacin es el requisito indispensable
para el juicio oral; porque recin en ese momento se ejecuta la accin penal, se plantea la pretensin
punitiva respecto a la pena y tambin sobre la reparacin civil.
b. Inmediacin: Es consecuencia del principio de oralidad. Es el conocimiento o contacto del juzgador
con las partes, testigos, peritos a fin de reconstruir los hechos que son materia de juzgamiento.
c. Principio de unidad y continuidad del juzgamiento: El juicio oral es un acto complejo y unitario
que se realiza sobre la base de sesiones. Est constituido por actos procesales consecutivos y que
estn ligados entre s, de tal manera que el conjunto hace una unidad integral.
d. Principio de identidad fsica del juzgador: Garantiza que los mismos jueces que realizan el
e. uzgamiento sean los mismos que dicten la sentencia. Esto es as para garantizar la inmediacin. Slo
puede sustituirse un vocal, si son dos, el juicio se anula y debe iniciarse de nuevo.
f. Principio de contradiccin: Garantiza que frente a cada argumento acusatorio, deba permitirse el
argumento de defensa. La predominancia de la oralidad, facilita la contradiccin procesal. Otra
condicin de la contradiccin es la igualdad procesal.
g. Principio de congruencia: Garantiza que la sentencia se pronuncie sobre los hechos materia de
juzgamiento, que a su vez tambin son materia de la acusacin. Este principio complementa al
principio acusatorio.
h. Principio de concentracin: Busca que los actos procesales se cumplan en el tiempo y nmero
estrictamente necesarios de acuerdo al caso concreto y evitar as diligencias absurdas e innecesarias.
i. Principio de preclusin: E juicio oral debe seguir la secuencia sucesiva y predeterminada por Ley.
Los actos procesales deben enmarcarse dentro del tiempo y de la oportunidad permitida para su
prctica.
j. Principio de oralidad: Es una de las notas caractersticas del enjuiciamiento. Por este principio se
impone que los actos procesales constitutivos del inicio, desarrollo y finalizacin del juicio oral se
realicen utilizando la palabra.
k. Principio de publicidad: Garantiza que el pblico pueda presenciar las sesiones de la audiencia en
el juicio oral. La publicidad no es absoluta, la Sala Penal puede limitar la publicidad. La limitacin
se produce en los casos en que la Sala dispone el ingreso slo de un nmero determinado de
personas o restringe el ingreso a menores de edad, salvo si se trata de estudiantes de Derecho.
Finalmente, la Sala puede disponer la exclusin del pblico y que la audiencia se realice en secreto,
por ejemplo: en los delitos contra la libertad sexual o en los casos en los que se pone en riesgo la
seguridad nacional.
343
926. Qu es una audiencia?
La audiencia es la denominacin procedimental que se da a la vista oral de la causa, es decir,
constituye en s el Juicio Oral. Comprende toda la etapa del inicio del juicio hasta la sentencia, es nica,
an cuando la audiencia se desarrolla en distintas y consecutivas sesiones.
Existe diferencia entre audiencia y sesin de audiencia: la audiencia es el todo y la sesin de la audiencia
es parte constitutiva del todo.
927. Qu es la suspensin de la audiencia y el quiebre o interrupcin?
La suspensin se caracteriza por ser de naturaleza provisional y adems, porque se encuentra
condicionada a la desaparicin de las causas que la determinan.
El quiebre de la audiencia constituye una interrupcin del juicio cuando por cualquier de los supuestos
para la suspensin, sta supera los ocho das hbiles, salvo en casos complejos que se produce cuando
sobrepasa los doce das hbiles, y su efecto inmediato ser la anulacin de todo lo actuado, lo que
significa reiniciar el juicio oral con notificacin de fecha y personas para su concurrencia. Cabe sealar
que los das hbiles son los das laborables, pero no los feriados ni los das de suspensin del despacho
judicial. Por fuerza mayor o causas imprevistas.
928. En qu casos se puede suspender la audiencia?
En los siguientes casos se puede suspender la audiencia:
x Por inasistencia de algn miembro de la Sala Penal, del fiscal, del acusado, del abogado defensor del
acusado o de un testigo cuya declaracin se considere indispensable.
x Por jubilacin, cese, renuncia, fallecimiento, licencia o vacaciones no regulares de los integrantes del
Tribunal, ste ser reemplazado por una sola vez por el magistrado llamado por Ley, sin
interrumpirse el juicio.
x Por enfermedad sobrevenida de un miembro de la Sala Penal, del acusado o del testigo agraviado o
perito, cuya declaracin se considere indispensable, la Audiencia continuar previa citacin, al da
siguiente de cesar el impedimento, de un vocal, debe ser reemplazado el cuarto da.
x Se suspende la audiencia cuando el fiscal superior retira su acusacin (nuevas pruebas en el juicio
oral que determina la inocencia del procesado) o cuando va a formular una acusacin
complementaria.
929. Cmo se concluye anticipadamente el juicio oral?
DEBATE
O
JUICIO ORAL
Despus de instalada la Audiencia, el acusado acepta ser responsable del delito
imputado y de la reparacin civil.
Si se produce la confesin, se pregunta al abogado si est conforme con lo
sealado por su patrocinado; si se diera una respuesta afirmativa, se declara la
conclusin anticipada del debate oral, y la sentencia se podr dictar en la
misma sesin.
El defensor puede dar su conformidad; pero podr solicitar la oralizacin de
algn medio de prueba efectuar argumentaciones sobre la pena y la reparacin
civil, luego de lo cual se expedir sentencia en las misma sesin.
Si fueran varios procesados y confesara solo uno de ellos se efectuar el
trmite previsto solo para ste y se proseguir el proceso para los otros, salvo
que afecte el desarrollo del Juicio Oral
344
930. Desarrollo de la audiencia
a) Exposicin sucinta de la acusacin: Este acto procesal tiene por finalidad dar a conocer al acusado
y al pblico presente, las razones por las cuales se va a realizar el juicio oral.
b) Interrogatorio del acusado: Este acto procesal comienza con las generales de Ley, luego se cede el
pase al Fiscal Superior para que inicie el interrogatorio; luego continua interrogando la Sala Penal;
luego contina el Procurador o la Parte Civil; luego el Abogado del Acusado; y finalmente el
abogado del Tercero Civil. El interrogatorio por parte del Ministerio Pblico y la Sala Penal es
directo, de igual forma los abogados. Este orden de intervencin de los sujetos procesales se
mantiene para el resto del proceso.
c) Examen de la parte civil con concurrencia obligatoria: Es el interrogatorio del agraviado. Es
frecuente que de existir contradiccin con la declaracin del acusado, se realizan confrontaciones.
d) Examen de testigos, peritos, confrontaciones, y la oralizacin de medios de prueba: El examen se
realiza a travs del interrogatorio, mientras que la oralizacin de medios de prueba, consiste en dar
lectura a un acto de investigacin introducida durante la instruccin o fase preliminar, a fin de
expresar pblicamente su valor probatorio para con la pretensin que se est defendiendo y
someterlo a la contradiccin procesal.
e) Acusacin oral: Es el momento en que el Fiscal Superior, en base a lo que se ha debatido durante el
juicio, decide ratificar su acusacin escrita, modificarla o retirarla. La modifica cuando se demuestra
durante el juicio que el acusado ha cometido otro hecho ms grave, por lo cual se suspende el juicio,
a fin que el Fiscal emita nueva acusacin. La retira, cuando se acredita que el hecho por el cual se ha
acusado, no es delito. Adjuntar por escrito las conclusiones sobre hechos.
f) Alegatos de Abogados: Son los alegatos orales que realizan los Abogados de la Parte Civil, del
Acusado y del Tercero civilmente responsable, en ese orden. Adjuntarn por escrito sus
conclusiones de hecho.
g) Auto defensa del acusado: Es la defensa sobre hechos que realiza el acusado.
h) Suspensin de la audiencia para sentencia: Los vocales en privado plantean, discuten y votan las
cuestiones de hecho.
i) Lectura de la sentencia: Es la fase culminante de la etapa del juicio oral, y es el acto por el cual se
pone fin a la instancia.
931. Quin asume la Direccin de Debates en el Juicio Oral?
La direccin del debate lo asume el Presidente de la Sala Penal que se avoc al conocimiento de la
causa, pero cabe la posibilidad de que se puede delegar esa funcin a otros vocales integrantes de la Sala,
esta delegacin tienes su fundamento en la distribucin del trabajo. El director de debates tiene:
facultades administrativas, discrecionales, de direccin de debates, disciplinaria y coercitiva.
932. En qu consiste el ofrecimiento de nuevos testigos y peritos?
En la fase inicial de la audiencia el Director de Debates debe preguntar al Fiscal Superior y al
defensor del acusado, si tenan algn perito o testigo nuevo que ofrecer. El testigo o perito nuevo es
aquel que por primera vez va a intervenir en el proceso. Comprende tambin a los que ya fueron
interrogados en la instruccin, pero son propuestos nuevamente para que absuelvan preguntas sobre
aspectos nuevos que no fueron materia de interrogatorio o peritacin durante la instruccin.
El Decreto Legislativo N 983 que modific el artculo 238 del Cdigo de Procedimientos Penales en
julio de 2007 y establece que las partes que ofrezcan testigos o peritos nuevos estarn obligados a indicar
especficamente la pertinencia y el aporte que pudiera obtenerse con su intervencin, identificndose y
precisando los puntos sobre los que deban declarar o exponer. La Sala no admitir la prueba ofrecida que
no cumpla con los requisitos establecidos.
345
933. Qu es el dictamen pericial?
El dictamen pericial es un medio de prueba que consiste en la aportacin de ciertos elementos
tcnicos, cientficos o artsticos que la persona versada en la materia de que se trate, hace para
dilucidar la controversia, aporte que requiere de especiales conocimientos. Toda pericia como medio
de prueba tiene un doble aspecto, uno referido a su contenido tcnico y otro a su legalidad; este ltimo
importa la designacin oficial o de parte, admisin y ratificacin en sede judicial
La labor pericial se encomendar, sin necesidad de designacin expresa al Laboratorio de Criminalstica
de la Polica Nacional, a la Direccin de la Polica Contra la Corrupcin y al Instituto de Medicina Legal;
as como a los organismos del Estado que desarrollan labor cientfica o tcnica, los que prestarn su
servicio gratuitamente. Tambin se puede encomendar esta labor a universidades, institutos de
investigacin o persona jurdicas en general, siempre que renan las cualidades necesarias para tal fin.
Asimismo, podr prestar auxilio la Contralora General de la Repblica en el marco de la normatividad de
control.
934. Cul es el orden para el interrogatorio del acusado en el Juicio Oral luego de que el Director de
Debates haya examinado al acusado por sus generales de ley?
Luego de que el Director de Debate haya examinado al acusado en cuanto a sus generales de ley, invitar
a las partes a realizar el interrogatorio, iniciando el Fiscal Superior, luego los abogados de la parte civil,
tercero civil y el defensor del acusado, finalmente podrn interrogar los magistrados si existiera la
necesidad de una aclaracin.
935. Luego de que el testigo es examinado por sus generales de ley quin inicia el interrogatorio?
Luego de que al testigo lo interrogan sobre sus generales de ley, se da inicio al interrogatorio directo,
comenzando por la parte que lo ofreci, luego continan las dems partes, para que la final sea
interrogada por el Presidente y los dems miembros de la Sala si lo estiman conveniente.
936. A que llamamos interrogatorio directo?
Al primer interrogatorio que se hace al testigo durante el juicio oral por la parte que lo ha ofrecido.
Este se desarrolla formulndole preguntas, con cuyas respuestas la parte oferente se propone probar sus
alegaciones. Con esto se busca generar el convencimiento del Juez de la veracidad del testimonio, con el
fin de que prevalezcan sobre las del adversario.
Para el Jurista Salvadoreo Hctor Quiones Vargas
10
el interrogatorio directo es comparable con una
pelcula. La persona que se sienta a observarla, al principio no sabe nada de su trama, pero mientras sta
transcurre se va formando una idea de toda la situacin. Si la pelcula se presenta de forma clara,
entendible y convincente, el espectador saldr convencido de una postura. Si por el contrario, se presenta
una pelcula confusa y desorganizada, as quedar el oyente: confuso y aturdido.
937. Qu se entiende por contrainterrogatorio?
Es la confrontacin que por medio de una serie de preguntas o aseveraciones hace una de las partes en el
proceso al testigo presentado por la parte adversaria. Es un examen cruzado, cuya finalidad es afectar
la credibilidad de los testigos o peritos de la otra parte, asimismo destacar sus contradicciones.
938. Qu es la oralizacin de las piezas del proceso?
Uno de los principios del juicio oral es precisamente la oralidad, en virtud de este principio, las piezas o
instrumentos del proceso pueden ser oralizadas; es decir, pueden ser ledos, se entiende por piezas los
folios del proceso que contienen diligencias o instrumentales. Permite a los sujetos procesales formarse
un criterio completo de los hechos que son materia de juzgamiento.
346
Si bien es posible que el Tribunal dicte una sentencia apartndose de los exactos trminos de la
acusacin, esa posibilidad requiere del cumplimiento de determinados requisitos. La norma procesal
ltimamente invocada impone al Tribunal que de oficio plantee la tesis de desvinculacin en los dos
supuestos habilitados: nueva tipificacin e incorporacin de circunstancias agravantes. Es evidente
que no har falta el planteamiento de la tesis cuando el acusado, por ejemplo, en su resistencia
incorpor una distinta calificacin jurdica de los hechos acusados -como argumento principal,
alternativo o secundario-, ya sea expresa o implcitamente, es decir, en este ltimo caso, cuando sin
proponrselo puntualmente es evidente que incorpor ese planteamiento en su estrategia defensiva.
En este supuesto no existe problema alguno con el principio acusatorio y la decisin del Tribunal,
debidamente motivada, por una u otra opcin jurdica respetar igualmente el principio de
contradiccin y el derecho de defensa.
ACUERDO PLENARIO N 4-2007/CJ-116
939. En que consiste la desvinculacin de la acusacin?
La desvinculacin de la acusacin fiscal o determinacin alternativa es el mecanismo procesal mediante
el cual se realiza una readecuacin de la calificacin jurdica del acto ilcito que se persigue en el
proceso. El juez o el tribunal varan la calificacin jurdica realizada por el fiscal y establecen la
calificacin que corresponda segn los elementos fcticos comprobados.
El decreto legislativo N 959 de agosto de 2004 introdujo en el Cdigo de procedimientos penales el
artculo 285 -A mediante el cual se establece lo siguiente:
1. La sentencia condenatoria no podr sobrepasar el hecho y las circunstancias fijadas en la acusacin
y materia del auto de enjuiciamiento o, en su caso, en la acusacin complementaria a que hace
referencia el artculo 283.
2. En la condena, no se podr modificar la calificacin jurdica del hecho objeto de la acusacin, salvo
que la Sala previamente haya indicado al acusado esta posibilidad y concedido la oportunidad para
defenderse, y siempre que la nueva calificacin no exceda su propia competencia. El acusado tiene
derecho a solicitar la suspensin de la audiencia para preparar su defensa e incluso -si resultara
pertinente y necesario- a ofrecer nuevos medios de prueba. El trmino de suspensin de la audiencia
en ambos casos no exceder el fijado por el artculo 267.
3. Se proceder de la misma forma si en el debate se advierten circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal no incluidas en la acusacin, que aumentan la punibilidad o justifiquen la
imposicin de una medida de seguridad.
4. En la condena, la Sala podr aplicar al hecho objeto de acusacin una sancin ms grave que la
solicitada por el Fiscal. Esta posibilidad debe motivarse especialmente haciendo mencin expresa de
los fundamentos en que se sustenta.
Sobre esta institucin se debe observar las siguientes reglas:
a) El tribunal plantea la tesis de desvinculacin y concede a las partes la oportunidad de pronunciarse,
autorizando al acusado la posibilidad de solicitar la suspensin de la audiencia y ofrecer nuevos
medios de prueba.
b) No har falta el planteamiento de la tesis de desvinculacin cuando el acusado en su resistencia
incorpor una calificacin jurdica de los hechos, sea expresa o implcitamente; en este caso, el
tribunal en una decisin debidamente motivada considerara una u otra opcin.
c) Es posible, la desvinculacin, aun cuando no se hubiera planteado la tesis, en los casos de manifiesto
error, siendo evidente la opcin jurdica correcta y fcilmente constatable por la defensa.
d) Tampoco ser necesaria una tesis de desvinculacin cuando se trata de un tipo penal homogneo, al
no generar la desvinculacin un estado de indefensin, al tratarse de conductas estructuralmente
semejantes.
940. Qu es la acusacin complementaria?
El Decreto Legislativo N 983 de julio de 2007, modifica el artculo 263 del Cdigo de Procedimientos
Penales, y le otorga la facultad al fiscal para que durante el juicio y hasta antes de la acusacin oral,
mediante escrito de acusacin complementaria podr ampliar la acusacin, por razn de la inclusin de
347
En los casos de conclusin anticipada del juicio oral no cabe plantear y votar las cuestiones de
hecho a que se refiere el artculo doscientos ochenta y uno del Cdigo de Procedimientos
Penales, no solo porque la norma especial (artculo cinco de la Ley nmero veintiocho mil
ciento veintids) no lo estipula de modo expreso, sino tambin porque el citado artculo
doscientos ochenta y uno de la Ley Procesal Penal presupone una audiencia precedida de la
contradiccin de cargos y de una actividad probatoria realizada para verificar rechazando o
aceptando las afirmaciones de las partes, que es precisamente lo que no existe en esta
modalidad especial de finalizacin del procedimiento penal.
R. N. N 2206-2005 AYACUCHO (El Peruano, 15 de setiembre de 2005)
un hecho nuevo que no haya sido comprendido en la acusacin escrita en su oportunidad, que modifique
la calificacin legal. Esto es, se permite al Fiscal variar el marco de imputacin objeto del proceso
produciendo desventaja en la defensa de quien est acusado.
De la misma forma, proceder el Fiscal cuando hubiere omitido pronunciarse en la acusacin escrita
sobre un hecho o hechos que hubieren sido materia de instruccin. En tales supuestos, el Fiscal deber
advertir, de ser el caso, la variacin de la calificacin correspondiente. Luego de escuchar a las partes, la
Sala se pronunciar respecto al auto de ampliatorio de enjuiciamiento correspondiente. En relacin con
los hechos nuevos en la acusacin complementaria, se recibir nueva declaracin del imputado y se
informar a las partes que tienen derecho a solicitar la suspensin del juicio para ofrecer nuevas pruebas o
preparar la defensa. La suspensin no superar el plazo de cinco das hbiles.
941. A que llamamos sentencia penal?
Al acto procesal que contiene la decisin judicial sobre los hechos debatidos en el juicio, es la
resolucin jurisdiccional de mayor jerarqua y constituye la decisin definitiva de una cuestin
criminal, que contiene un juicio de condena y sanciones o de exculpacin sobre la base de hechos que
requieren ser determinados jurdicamente. Debe cumplir con los requisitos de forma y fondo que permitan
sostener su validez.
La sentencia estructuralmente se encuentra conformada por una parte: EXPOSITIVA, donde se relatan
los hechos que dieron lugar a la formacin de la causa; CONSIDERATIVA, donde el Juez Penal o la Sala
Penal desarrolla toda su apreciacin sobre lo actuado; RESOLUTIVA, donde queda manifiesta la
decisin optada por el juzgador referente al acusado.
942. En qu momento se realiza la votacin de las cuestiones de hecho?
Las cuestiones de hecho se votan antes de expedir sentencia, en ese momento la Sala Penal debe
previamente plantear las cuestiones de hecho y luego pasar a la votacin de las mismas, para lo cual toma
en consideracin las conclusiones presentadas tanto por el Fiscal superior como por el abogado de la parte
civil y de la defensa. As pues, en forma ordenada la Sala en forma ordenada establece si el hecho est
probado o no, sin preocuparse del aspecto jurdico que se dar posteriormente en la votacin de la pena y
de cuestiones de derecho. Cabe sealar que la votacin ser facultativa en caso que la sentencia fuese
absolutoria y en caso que se tratara de una sentencia dictada por el Juez Penal o un tribunal unipersonal.
943. Qu clases de sentencias existen?
SENTENCIA CONDENATORIA SENTENCIA ABSOLUTORIA
- Cuando el juez llega a la certeza sobre la
comisin del delito y la responsabilidad del
autor, e impone la pena prevista.
- Debe contener:
Identificacin detallada del condenado.
La exposicin de los hechos que fueron
materia del juzgamiento.
- Es aquella que libera de la acusacin fiscal, es
decir, libera de la imputacin que motiv el
proceso.
- Se presenta:
Por inexistencia del delito imputado.
Cuando se prueba que el hecho no tiene carcter
delictivo.
348
La apreciacin de las pruebas, testigos,
peritos y prueba instrumental.
Las circunstancias del delito, tanto
agravantes como atenuantes.
La pena principal y accesoria.
La fecha en que se inicia la ejecucin de la
pena impuesta y su fecha de vencimiento.
El monto de la reparacin civil.
Cuando se establece que el imputado no es el
autor del delito.
Cuando las pruebas actuadas en el proceso no
son suficientes para demostrar la culpabilidad
del procesado; en este caso se aplica el principio
indubio pro reo.
XIX. RECURSOS IMPUGANTORIOS
944. Qu entendemos por impugnacin?
Los recursos impugnatorios son los remedios legales mediante los cuales una persona que se crea
afectada por una decisin judicial puede impugnarla como equivocada. La impugnacin constituye
una actividad procesal compuesta por una serie de actos, tales como: la interposicin del recurso,
admisin, tramitacin y resolucin. No debe entenderse que la impugnacin como una tercera etapa del
proceso penal, sino como un derecho de los sujetos procesales y de terceros legitimados a la doble
instancia que se materializa con el recurso impugnatorio.
945. Cules son los efectos de los recursos impugnatorios?
Los recursos impugnatorios al modificar una resolucin, pueden producir los siguientes efectos:
devolutivo, suspensivo y extensivo.
a. Efecto devolutivo.- Se fundamenta en que el superior jerrquico del que emiti la resolucin
impugnada resolver el recurso.
b. Efecto suspensivo.- Consiste en que se suspende la ejecucin de la resolucin impugnada entre
tanto no se resuelva el recurso.
c. Efecto Extensivo.- Produce que la resolucin favorable del recuro impugnatorio interpuesto por uno
de los procesados, no solo lo beneficiar a ste sino tambin a los que no lo interpusieron, inclusive
a los reos ausentes.
946. Cmo se clasifican los recursos?
La primera y mas conocida clasificacin es en ordinarios y extraordinarios, el primero se da con cierto
carcter de normalidad dentro del proceso procede libremente sin exigencias adicionales; el segundo en
cambio es excepcional y limitado pues solo procede contra determinadas resoluciones y por motivos
tasados en la ley, en esta perspectiva el nico recurso extraordinario es el de casacin, y no el recurso de
nulidad por cuanto no obedece a motivos tasados ni impide al juez ad quem pronunciarse sobre la
totalidad de la cuestin litigiosa.
Por sus efectos los recursos pueden ser suspensivos o no, de tramite inmediato o diferido y, devolutivo o
no devolutivo. El nico recurso no devolutivo de nuestro ordenamiento procesal penal es el de reposicin.
947. Se puede renunciar al derecho de impugnar?
S; se renuncia cuando los sujetos del proceso se conforman con la resolucin judicial emitida, es decir,
deciden no hacer uso de su derecho a impugnar por estar conformes; en cambio, se desiste luego de
interpuesto el recurso impugnatorio, bajo la formalidad preestablecida por la ley.
349
948. Qu recursos prev el Cdigo de Procedimientos Penales?
Los recursos ordinarios regulados por la ley procesal son: la apelacin, la reposicin y la queja; los
recursos extraordinarios que se interponen una vez agotado el proceso ordinario, luego de agotarse la doble
instancia: casacin (no constituye una tercera instancia); los recursos excepcionales que se interponen
contra resoluciones judiciales pasadas a autoridad de cosa juzgada es: el recurso de revisin.
949. Qu es el recurso de Apelacin?
Es el medio impugnatorio que busca la revisin de una resolucin judicial, por parte del superior
jerrquico, con la finalidad de que la deje sin efecto o la sustituya por otra que sea acorde con la ley. Este
recurso debe ser interpuesto en el plazo de tres das. La excepcin, es la apelacin en el trmite de la
libertad provisional, el plazo es de dos das. Cabe anotar que dentro del plazo de diez de haber sido
interpuesto se deber fundamentar por escrito; sino ser declarado improcedente.
Se caracteriza por:
- Ser un recurso ordinario; se interpone basndose en cualquier causal de fondo y forma, es decir, por
cualquier error de juicio o actividad.
- Ser limitado; porque el tribunal ha de basar su examen y decisin en los mismos materiales que
dispuso el rgano inferior, sin que las partes puedan aadir nuevos o pruebas.
- Tener efecto devolutivo; en virtud del cual el rgano jurisdiccional competente para conocer el recurso
es el superior jerrquico.
- Tener efecto extensivo; pues lo que se decida se extiende a los sujetos procesales no recurrentes,
siempre que se encuentren en la misma situacin del impugnante y sea lo ms favorable.
950. En qu casos se puede interponer el recurso de apelacin?
x Cuestiones de prejudicialidad civil
x Auto que desestima la solicitud de constitucin en
parte civil
x Auto que resuelve la oposicin a la constitucin en
parte civil
x Auto que declaran no haber lugar a la apertura de
instruccin
El recurso de apelacin
procede contra
x Auto que resuelve devolver la denuncia por falta de
requisito de procesabilidad
x Auto de embargo
x Resoluciones que resuelven incidentes
x Auto de Libertad Provisional
x Sentencias expedidas en procedimiento sumario
x Sentencias expedidas en procedimiento de querella
x Sentencias expedidas en procedimiento por faltas
951. Qu es el recurso de queja?
Es un medio impugnatorio ordinario que tiene por objeto que el superior reexamine la resolucin que
deniega un recurso. Puede plantearse por denegatoria del recurso de nulidad y por denegatoria del recurso
de apelacin. El artculo 297 del Cdigo de Procedimientos Penales, regula dos modalidades de queja:
La ordinaria y la excepcional.
952. Cundo procede la queja ordinaria?
Procede cuando la Sala Penal Superior ha denegado el recurso de nulidad en los supuestos previstos
en el artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales. El plazo para su interposicin es de 24 horas
y el interesado puede solicitar copias del expediente que formarn parte del cuaderno que se elevar a la
Sala Penal Suprema.
350
953. Cundo se interpone la queja excepcional?
La queja excepcional se interpone por la denegatoria del recurso de nulidad formulado contra
resoluciones que no estn contempladas en el artculo 292 del Cdigo de Procedimientos Penales,
entre ellas las que corresponden al proceso sumario. Asimismo, se podr interponer siempre que se
acredite que la resolucin impugnada o el procedimiento que la precedi infringi normas
constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas. Se debe interponer en el
plazo de 24 horas de notificada la resolucin denegatoria.; asimismo, se debe precisar y fundamentar
puntualmente los motivos del recurso e indicar las piezas pertinentes del proceso y sus folios para formar
el cuaderno denegatorio.
954. En qu consiste el recurso de Nulidad?
Es el medio impugnatorio de mximo nivel que permite la revisin total de la causa sometida a
conocimiento. Asimismo, es definitivo en un proceso, pues genera cosa juzgada. En palabras de Garca
Rada es un medio de impugnacin no suspensivo, parcialmente devolutivo y extensivo que se interpone a
efecto de alcanzar la nulidad total o parcial de una decisin penal, la cual se justifica por motivo de
derecho material o procesal. Este recurso se interpone verbalmente despus de la lectura de la sentencia y
dentro de los diez das subsiguientes se fundamentara por escrito el recurso; o en su defecto, se interpone
el recurso por escrito hasta el da siguiente de la lectura de la sentencia y tambin deber fundamentarlo
dentro de los diez das. Si se excede en el plazo tanto para interponerlo como para fundamentarlo por
escrito; entonces el concesorio ser insubsistente e improcedente el recurso.
955. Cundo la Sala Penal de la Corte Suprema declara nulo el Juicio Oral?
El Juicio Oral es declarado nulo cuando la Sala Penal Superior no ha efectuado una debida apreciacin
de los hechos materia de inculpacin, ni ha compulsado adecuadamente la prueba actuada, a fin de
establecer con certeza la inocencia o responsabilidad del encausado, debiendo resolverse su situacin
jurdica en un nuevo juicio oral, siendo sta una atribucin prevista por el artculo 301 del Cdigo de
Procedimientos Penales.
956. Se aplica en nuestro proceso penal el principio reformatio in peius?
Se aplica a partir de la Ley N 27454, publicada el 23 de mayo de 2001, que modifico el art. 300 del
Cdigo de Procedimientos Penales. Si bien esa norma se encuentra en el mbito del recurso de nulidad,
expresamente ha sido extendida al recurso de apelacin contra sentencia (Decreto Legislativo N 124),
segn el prrafo final del artculo nico de la indicada Ley.
La ley tiene en rigor tres reglas generales de primera importancia. En primer lugar, si el recurso es
interpuesto por uno o varios sentenciados, el tribunal de alzada solo puede confirmar o reducir la pena
impuesta y pronunciarse sobre el asunto materia de impugnacin. En segundo lugar, si el recurso es
interpuesto por el Ministerio Publico, el Tribunal de alzada podr modificar la pena impugnada,
aumentndola o disminuyndola. En tercer lugar, introduce solo para las impugnaciones de sentencias,
dada la ubicacin del artculo modificado, una regla que consagra la formalizacin del recurso en la fase
de interposicin: la motivacin del mismo en el plazo de diez das, pues de lo contrario el mismo se
declarara improcedente.
La reparacin civil. Una posicin interesante, es la que asumido el Tribunal Constitucional espaol. En
efecto, en sus SSTC de 7 de mayo de 1987 y las ltimas de 31 de enero del 2000 y de 21 de junio de
2000
11
sostiene que respecto de la reparacin rige la prohibicin de la reformatio in peius, por aplicacin
del principio tantum devolutum quantum apellatum... Se entiende, adems, que el monto nunca
puede ser superior a lo que peticionan los recurrentes. Si el acusado cuestiona el monto, este no
puede ser aumentado en virtud de su nico recurso.
351
XX. NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL
DECRETO LEGISLATIVO N 957 29/07/2004
957. Generalidades
x El proceso penal se rige, en trminos generales por las reglas establecidas por el denominado proceso
penal comn.
x Es un sistema acusatorio garantista.
x El juez de la investigacin preparatoria reemplaza en la estructura al juez penal en el Cdigo de
Procedimientos Penales; sin embargo sus funciones son radicalmente opuestas.
x La funcin de investigacin recae en el Ministerio Pblico.
x El Juez de la investigacin preparatoria realiza una labor de control de la legalidad de la
investigacin que realiza el Ministerio pblico.
x El Juez Penal de juzgamiento, se encarga de toda la fase del juicio oral, y puede ser unipersonal o
colegiado y esto depende de la gravedad del ilcito.
958. Cmo est compuesto el proceso penal en el Nuevo Cdigo Procesal Penal?
Investigacin Preparatoria Fase Intermedia Etapa de Juzgamiento
Primera fase del proceso
penal comn est destinada a
los actos de investigacin, es
decir, a aquellos actos
destinados a reunir
informacin que permita
sustentar la imputacin
efectuada con la acusacin.
Es una etapa en la que se
van a introducir diversas
hiptesis sobre los hechos, a
travs de los medios de
prueba.
Comprende a la Audiencia
Preliminar, la cual tiene como
objeto sanear el proceso y
preparar lo necesario para el
juzgamiento. Para iniciar el
Juzgamiento debe tenerse
debidamente establecidos la
imputacin, que la acusacin no
contenga ningn error, que se
haya fijado que est sujeto a
controversia, y por tanto qu
pruebas deben ser actuadas en el
juzgamiento.
Es la etapa ms importante del
proceso penal comn, es la etapa
para la realizacin de los actos de
pruebas, es decir, cuando se debe
realizar el anlisis y discusin a
fin de lograr el convencimiento
del juez sobre determinado
posicin. Se requiere la
presentacin de la teora o
estrategia de caso y se introduce
el interrogatorio directo y
contrainterrogtorio.
959. Qu caractersticas se han agregado a la primera etapa del proceso en el Nuevo Cdigo Procesal
Penal?
Se han agregado dos caractersticas ellas son: la Oralidad y la Contradiccin. Estas dos caractersticas
se materializan a travs de la realizacin de audiencias, las cuales sern ordenadas y dirigidas por el Juez
de la Investigacin Preparatoria con la intervencin de las partes.
960. Quines son lo nuevos protagonistas en el Nuevo Cdigo Procesal Penal?
Los nuevos protagonistas son: Personas Jurdicas y el reconocimiento de los intereses difusos. En el
nuevo Cdigo se ha dispuesto que ha pedido del Fiscal pueden las personas jurdicas ser incorporadas en
el proceso, a fin de que ejerzan su derecho de defensa, para lo cual deber designar un apoderado judicial.
Por otra parte, cuando se trata de bienes jurdicos colectivos, en los que no e puede determinar la
titularidad del derecho, puesto que le corresponde a un nmero indeterminado de personas o delitos de
lesa humanidad o crmenes de guerra podr ejercer los derechos o facultades atribuidas a las personas
directamente afectadas, asociaciones que tienen como objeto social ver o proteger dichos intereses.
961. Qu recursos impugnatorios permite el Cdigo Procesal Penal del 2004?
El Decreto Legislativo N 957 (Nuevo Cdigo Procesal Penal) publicado el 29 de julio de 2004, regula en
su Libro Cuarto, la impugnacin, tratando los preceptos generales, y los recursos de reposicin, de
apelacin, de casacin, de queja y de revisin, en sus siete secciones.
352
962. Cules son los elementos de la impugnacin?
El acto impugnatorio est conformado bsicamente por:
- El objeto impugnable: Acto procesal susceptible de ser revocado, modificado, sustituido o anulado.
- Los sujetos impugnantes: Son aquellos a quienes asiste el derecho de impugnar como son los el
inculpado, la parte civil, el Ministerio Pblico, el tercero civilmente responsable, y los terceros que
tengan inters directo.
- El medio de impugnacin: Son los instrumentos procesales para ejercitar el derecho a impugnar.
963. Qu es el recurso de reposicin?
Es un remedio, ya que su resolucin es dada por el mismo Juez que dict la resolucin impugnada
(decreto) y tiene por objeto dilataciones y gastos a consecuencia de una nueva instancia y, por ende, su
fundamento esta dado por razones de economa procesal.
Los decretos son resoluciones de mero trmite y no requieren de fundamentacin, y siendo stas el objeto
de impugnacin en el recurso de reposicin, entendemos que dicho medio de impugnacin tiene por nico
propsito que el juez que lo emiti haga un nuevo examen de su decisin y, de ser el caso, dicte uno
distinto. Empero, la reposicin tambin procede contra las resoluciones que se dicten en la audiencia
(salvo la que pone fin a la instancia), en cuyo caso el juzgador decide el recurso en ese mismo acto.
Trmite:
x Interpuesto el recurso, si el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es
manifiestamente inadmisible, lo declarar as sin mayor trmite.
x Si no se trata de una decisin dictada en una audiencia, el recurso se interpondr por escrito con las
formalidades establecidas en ley.
x Si el Juez lo considera necesario, conferir traslado por el plazo de 2 das. Vencido el plazo, resolver
con su contestacin o sin ella.
x El auto que resuelve la reposicin es inimpugnable.
964. Qu es el recurso de casacin?
Es el medio de impugnacin de competencia del supremo tribunal en virtud del cual se pide la
anulacin de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores no sujetas por si, o no sujetas ya a
ninguna otra impugnacin por error de derecho sustantivo o procesal. La casacin se limita a examinar la
concepcin jurdica causal del fallo.
965. Cul es la finalidad y caractersticas del recurso de casacin?
La casacin tiene una finalidad eminentemente defensora del ius constitutionis del ordenamiento jurdico
a travs de dos vas la funcin nomofilctica que importa la proteccin o salvaguarda de las normas del
ordenamiento jurdico; y la funcin uniformadora de la jurisprudencia en la interpretacin y aplicacin de
las normas jurdicas.
El recurso de casacin no constituye una nueva instancia pues el conocimiento de la sala penal de la corte
suprema aparece delimitado.
Es un recurso devolutivo y a diferencia del ordenamiento procesal civil no suspensivo, en efecto ese
recurso es de conocimiento de un rgano superior al que dicto la sentencia o auto de vista.
Estn legitimadas para recurrir en casacin las partes en tanto la decisin de segunda instancia les cause
perjuicio ya que son ellas las que tienen interese directo en anular una resolucin judicial sea porque
dicha decisin vulnera su posicin jurdica en el proceso o en el caso del ministerio publico porque
lesiona el ordenamiento jurdico al punto de estar facultado a recurrir incluso en favor del imputado.
Este recurso solo procede en el nuevo cdigo procesal penal en el llamado proceso penal comn.
Se trata de resoluciones expedidas en segunda instancia pues tiene que haberse agotado el recurso de
apelacin superior.
353
966. Cul es el trmite que sigue el recurso de casacin?
x Interpuesto recurso de casacin, la Sala Penal Superior slo podr declarar su inadmisibilidad en los
supuestos previstos en el artculo 405 del NCPP o cuando se invoquen causales distintas de los
enumerados en el Cdigo.
x Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondr se notifiquen a todas las partes y se les
emplazar para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un
Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del dcimo da siguiente al de
la notificacin.
x Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correr traslado del recurso a las dems
partes por el plazo de 10 das. Si no se seal nuevo domicilio procesal, se tendr al infractor por
notificado en la misma fecha de la expedicin de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal
Suprema.
x Acto seguido y sin trmite alguno, mediante auto decidir si el recurso est bien concedido y si
procede conocer el fondo del mismo (conforme al artculo 428 del Cdigo). Esta resolucin se
expedir dentro del plazo de 20 das. Bastan 3 votos para decidir si procede conocer el fondo del
asunto.
x Concedido el recurso de casacin, el expediente quedar 10 das en la Secretara de la Sala para que
los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios.
x Vencido dicho plazo, se sealar da y hora para la audiencia de casacin, con citacin de las partes
apersonadas. La audiencia se instalar con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la
falta de comparecencia injustificada del Fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el
Ministerio Pblico, o del abogado de la parte recurrente, dar lugar a que se declare inadmisible el
recurso de casacin.
x Instalada la audiencia, primero intervendr el abogado de la parte recurrente. Si existen varios
recurrentes, se seguir el orden fijado en el numeral 5) del artculo 424 del Cdigo, luego de lo cual
informarn los abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le conceder la palabra en
ltimo trmino.
x Culminada la audiencia, la Sala proceder, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4) del
artculo 425 del Cdigo. La sentencia se expedir en el plazo de 20 das. El recurso de casacin se
resuelve con 4 votos conformes.
967. Cundo se interpone el recurso de casacin?
El recurso de casacin se interpone cuando:
x La sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantas constitucionales
de carcter procesal o material, o con una indebida o errnea aplicacin de dichas garantas.
x La sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carcter procesal
sancionadas con la nulidad.
x La sentencia o auto importa una indebida aplicacin, una errnea interpretacin o una falta de
aplicacin de la Ley penal o de otras normas jurdicas necesarias para su aplicacin.
x La sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivacin, cuando el
vicio resulte de su propio tenor.
x La sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su
caso, por el Tribunal Constitucional
968. Qu es la Accin de revisin?
Era considerado un medio extraordinario de impugnacin. El decreto legislativo N 959 modific el
artculo 364 del Cdigo de Procedimientos Penales calificndola de demanda o accin. En el Nuevo
Cdigo Procesal Penal se le reconoce esa naturaleza, optando por la posicin doctrinaria que considera
que no es un recurso porque se trata de impugnar resoluciones judiciales con la aspiracin de conseguir
dentro del proceso un nuevo examen y un nuevo fallo, lo que se pretende es cuestionar una sentencia
firme hacindola perder su carcter.
En el fondo tiende a eliminar un error judicial en la administracin de justicia penal, que est
contenida en una sentencia condenatoria.
354
969. Cundo procede la Accin de revisin?
Procede, sin limitacin temporal y slo a favor del condenado, en los siguientes casos:
a) Cuando despus de una sentencia se dictara otra que impone pena o medida de seguridad por el
mismo delito a persona distinta de quien fue primero sancionada, y no pudiendo conciliarse ambas
sentencias, resulte de su contradiccin la prueba de la inocencia de alguno de los condenados.
b) Cuando la sentencia se haya pronunciado contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada.
c) Si se demuestra que un elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, carece de valor
probatorio que se le asignara por falsedad, invalidez, adulteracin o falsificacin.
d) Si con posterioridad a la sentencia se descubren hechos o medios de prueba, no conocidos durante el
proceso, que solos o en conexin con las pruebas anteriormente apreciadas sean capaces de establecer
la inocencia del condenado.
e) Cuando se demuestre, mediante decisin firme, que la sentencia fue determinada exclusivamente por
un delito cometido por el Juez o grave amenaza contra su persona o familiares, siempre que en los
hechos no haya intervenido el condenado.
f) Cuando la norma que sustent la sentencia hubiera sido declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional o inaplicable en un caso concreto por la Corte Suprema.
970. Qu es el proceso penal sumario?
El procesa penal sumario se encuentra regulado en el Decreto Legislativo N 124. Es el proceso que
consiste en una etapa de instruccin donde el mismo juez que instruye es el que va a dictar la sentencia.
Es un proceso sin juicio oral, en donde el principio de imparcialidad se encuentra seriamente afectado. Es
competente este tipo de proceso para conocer ms del 90 % de los delitos del Cdigo Penal. Es un
proceso abiertamente inconstitucional.
El plazo en el proceso penal sumario es de 60 das, los mismos que pueden ser prorrogados, a pedido del
Ministerio Pblico, por 30 das ms.
971. La instruccin abreviada?
La Ley N 28122 del 16 de diciembre de 2003 establece bajo un sistema numerus clausus la conclusin
anticipada de la instruccin. Este dispositivo legal propone juicios rpidos (instruccin abreviada) para
los procesados por delitos de lesiones, hurto, robo, y microcomercializacin de drogas.
El artculo 1 de la ley seala que la instruccin judicial podr concluir en forma anticipada cuando el
imputado hubiese sido descubierto en flagrancia, si las pruebas recogidas por la autoridad policial,
siempre que en ellas haya intervenido el Ministerio Pblico, fueren suficientes para promover el
juzgamiento sin necesidad de otras diligencias. Asimismo, si el procesado hubiese formulado confesin
sincera ante el juez conforme el artculo 136 del Cdigo de Procedimientos Penales.
La instruccin abreviada es improcedente cuando el proceso es complejo o las pruebas faltantes no
pudieran completarse mediante pocas y rpidas medidas. Del mismo modo, cuando el delito ha sido
cometido por ms de cuatro personas o travs de una banda u organizacin delictiva.
La Ley N 29407 del 16 de septiembre del 2009, ha incorporado un ltimo prrafo al artculo 1 de la Ley
N 28122, de acuerdo con el cual la conclusin anticipada de instruccin resulta obligatoria en los casos
cuando la edad del imputado est comprendida dentro de los alcances del artculo 22 del Cdigo penal
(Responsabilidad restringida).
972. Qu condiciones deben cumplirse para que se aplique la instruccin abreviada?
x Puede darse de oficio o a pedido de parte.
x Se puede presentar inmediatamente despus de la declaracin instructiva y de practicar las diligencias
urgentes si fueran necesarias.
355
x Cabe que en el trmino de 3 das, el Ministerio Pblico, la parte civil, el imputado o su defensor se
opongan, en ese caso, el Juez resolver sin mayor trmite en dos das aceptando o rechazando la
pretensin. Slo en el supuesto de rechazo se puede interponer el recurso de apelacin en e plazo de tres
das, que se concede sin efecto suspensivo.
Si no hubiera oposicin o sta hubiera sido rechazada, el Juez Penal en virtud a lo previsto en el artculo
197 del Cdigo de procedimientos Penales considerar terminada la instruccin y remitir lo actuado al
Fiscal Provincial para que emita su dictamen.
973. Qu es el procedimiento de terminacin anticipada?
Este procedimiento, que puede terminar de manera anticipada un proceso, se presenta cuando existen
suficientes elementos de conviccin sobre el delito y la responsabilidad el imputado, siendo su objeto
la negociacin de los alcances de la futura sentencia condenatoria, de tal modo que se pueda llegar a un
acuerdo sobre la pena y la reparacin civil.
Este procedimiento estaba limitado a dos mbitos:
- Trfico de drogas, previstos en el Art. 296: Tipo bsico y comercializacin de materia prima o
insumos destinados a la elaboracin de droga; Art. 298: posesin, fabricacin, extraccin o
preparacin de pequea cantidad de droga o materia prima: Art. 300: prescripcin, administracin o
expendio abusivo por profesional sanitario de medicamentos que contengan droga toxica: Art. 301:
Imposicin de consumo simple o agravado; y, Art. 302: instigacin o induccin al consumo indebido
de droga simple o agravado.
- La totalidad de delitos aduaneros regulados en la Ley N
A partir del de febrero del 2006 estn vigentes los artculos 468 a 471 del nuevo Cdigo Procesal Penal
referidos a esta institucin (Ley N 28460 del 11/01/2005), norma que no hace ninguna restriccin
respecto a los delitos a los que se puede aplicar, adoptando al parecer un sistema numerus apertus.
El sometimiento a un procedimiento de terminacin anticipada importa la concesin del siguiente
beneficio: reduccin de la pena en una seta parte. Este beneficio es adicional y se acumular al que reciba
por confesin.
974. Cmo se tramita el procedimiento de terminacin anticipada?
Este procedimiento puede intentarse hasta antes de la formulacin de la acusacin fiscal. Su promocin se
puede realizar a instancia del imputado o del Ministerio Pblico, por una sola vez, siguiendo su
tramitacin en cuaderno aparte. Para este fin se prev la realizacin de una audiencia privada; con
anterioridad a su realizacin es posible que el fiscal y el inculpado lleguen a acuerdos provisionales en
reuniones preparatorias.
Si el Fiscal y el imputado llegan a un acuerdo, el juez dictar sentencia anticipada dentro de las cuarenta y
ocho horas de realizada la audiencia.
Si no se llega a un acuerdo o ste no se ha aprobado, la declaracin formulada por el imputado en este
proceso se tendr como inexistente y no podr ser utilizada en su contra.
975. Qu es el hbeas corpus?
El Proceso de Hbeas Corpus es una institucin cuyo objetivo consiste en proteger la libertad personal,
independientemente de la denominacin que recibe el hecho cuestionado (detencin, arresto, prisin,
secuestro, desaparicin forzada, etc.) De acuerdo a la Constitucin de 1993 procede contra cualquier
autoridad, funcionario o persona, por cualquier accin u omisin que implique una amenaza o violacin de
la libertad personal.
356
976. Cul es el trmite de la Accin de hbeas Corpus?
Destacan 2 clases de procedimientos:
a) Procedimiento en caso de detencin arbitraria: el Juez podr constituirse al lugar de la detencin y
solicitar a la autoridad responsable presente al detenido y explique las razones de la detencin. De ser
ilegal la detencin dispondr su inmediata libertad, resolviendo lo pertinente.
b) Casos diferentes a la detencin arbitraria: el Juez citar a quien o quienes ejecutaron la violacin
requirindoles expliquen la razn que motivara la agresin y resolver de plano, en el trmino de un
da natural, bajo responsabilidad. La resolucin deber ser notificada personalmente al detenido o al
agraviado y cumplida el mismo da.
Procede recurso de apelacin en el plazo de 2 das slo en el caso de resoluciones que ponen fin a la
instancia. El recurso de nulidad slo se interpone en el caso de denegatoria de la accin de hbeas corpus.
Su plazo de interposicin es de dos das. En caso de persistir la denegatoria, procede recurso
extraordinario de casacin, e incluso acudir a la jurisdiccin internacional. No procede el Hbeas Corpus,
cuando el actor dirige la accin contra el proceso penal en su contra o la detencin judicial, que proviene
de un proceso regular, tampoco procede cuando el accionante es prfugo o desertor.
977. Cmo se desarrolla la investigacin preparatoria en el Nuevo Cdigo Procesal Penal?
La investigacin preparatoria est a cargo del Fiscal, quien contar con el apoyo de la Polica. En esta
etapa el Juez de la Investigacin preparatoria controla el respeto de los derechos del imputado.
La investigacin preparatoria se desarrolla en fases:
1. DILIGENCIAS PRELIMINARES
Tan pronto como la Polica tenga noticia de la comisin de un delito, lo pondr en conocimiento del
Ministerio Pblico; quien habiendo recibida la denuncia, o tomado conocimiento de la posible
comisin de un delito, puede, bajo su direccin, requerir la intervencin de la Polica o realizar por s
mismo diligencias preliminares.
La finalidad de estas diligencias es determinar si debe o no formalizar investigacin preparatoria. El
plazo es de 20 das, salvo que exista persona detenida.
En su desarrollo se realizan actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar
los hechos y su delictuosidad, as como asegurar los elementos materiales de su comisin,
individualizar a las personas involucradas, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los lmites de la
ley, brindarles la debida seguridad.
Las diligencias preliminares forman parte de la investigacin preparatoria y no podrn repetirse una
vez formalizada sta.
2. INVESTIGACIN PREPARATORIA FORMALIZADA
Esta fase es de carcter preparatorio; esto es, permite a los intervinientes prepararse para el juicio.
As, esta etapa tiene por finalidad:
a) Reunir los elementos de conviccin, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si
formula o no acusacin y, en su caso, al imputado preparar su defensa
b) Determinar si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o mviles de su
perpetracin, la identidad del autor o partcipe y de la vctima, as como la existencia del dao
causado.
La investigacin preparatoria no tiene carcter probatorio, sino de informacin respecto a los
hechos, para que el Fiscal asuma la determinacin de acusar o sobreseer.
357
978. Qu caracteriza a la investigacin preparatoria?
a) La direccin est a cargo del Fiscal.
b) La formalizacin de la investigacin preparatoria no opera en todos los casos.
c) El Fiscal puede acusar slo con el resultado de las diligencias preliminares.
d) La estrategia de la investigacin corre a cargo del Fiscal.
e) El Fiscal puede adoptar salidas alternativas o de simplificacin procesal.
979. Qu plazo contempla la investigacin preparatoria?
El plazo de la investigacin preparatoria es de 120 das naturales, prorrogables por nica vez en 60
das. En caso de investigaciones complejas el plazo es de 8 meses, prorrogable por igual trmino slo
por el Juez de la Investigacin Preparatoria
Si el Fiscal considera que se han alcanzado los objetivos de la investigacin, puede darla por concluida
antes del trmino del plazo.
El Cdigo prev la posibilidad de que si vence el plazo y el Fiscal no concluye la investigacin, las partes
pueden solicitarla al Juez de la Investigacin preparatoria. Para tal efecto ste citar a una audiencia de
control del plazo.
980. En que consiste la fase intermedia del Nuevo Cdigo Procesal Penal?
Es uno de los aspectos ms importantes del Nuevo Cdigo. Nuestro proceso penal siempre ha transitado
de la instruccin al juicio oral sin un autntico saneamiento procesal en la fase intermedia.
La fase intermedia se basa en la idea de que los juicios deben ser preparados y se debe llegar a ellos
luego de una actividad responsable.
El Nuevo Cdigo establece que, concluida la investigacin preparatoria, el Fiscal decidir: si formula
acusacin, siempre que exista base suficiente para ello; o sobresee la causa.
981. Cundo procede el sobreseimiento de la causa?
El sobreseimiento tiene carcter definitivo y procede:
1. Si el hecho no se realiz o no puede atribuirse al imputado.
2. Si el hecho no es tpico o concurre causal de justificacin, inculpabilidad o no punibilidad.
3. Si la accin penal se ha extinguido.
4. Si no hay elementos de conviccin suficientes para fundamentar el enjuiciamiento.
982. Cmo se produce la acusacin fiscal en el Cdigo Procesal Penal del 2004?
De acuerdo al artculo 349 del Nuevo Cdigo la acusacin debe ser debidamente motivada y contendr
los datos necesarios, la exposicin de hechos, el tipo, la reparacin civil y una resea de los medios de
prueba que ofrece.
La acusacin slo puede referirse a hechos y personas incluidos en la formalizacin de investigacin
preparatoria Podr sealar, alternativa o subsidiariamente, las circunstancias de hecho que permitan
calificar la conducta de imputado en un tipo penal distinto. Adems, deber indicar las medidas de
coercin existentes y, en su caso, solicitar su variacin o dictado.
La acusacin deber ser notificada a los sujetos procesales, a fin de que puedan:
x Observar la acusacin por defectos formales.
x Deducir excepciones y otros medios de defensa.
x Pedir la imposicin o revocacin de medidas de coercin o actuacin de prueba anticipada.
x Pedir el sobreseimiento.
x Instar la aplicacin de un criterio de oportunidad.
358
x Ofrecer pruebas para el juicio.
x Objetar la reparacin civil.
x Plantear cualquier otra cuestin que tienda a preparar mejor el juicio.
983. Qu funciones cumple la audiencia preliminar en la fase intermedia del nuevo modelo procesal
penal?
La audiencia preliminar, durante la fase intermedia se da:
1. Si se sobresee la causa: Conforme al artculo 347 del nuevo Cdigo Procesal Penal, ante el
requerimiento de sobreseimiento formulado por el Fiscal, el Juez corre traslado a las partes, a fin de
que estas puedan formular oposicin.
Luego del traslado a las partes, el Juez las cita a una audiencia preliminar para debatir los
fundamentos del requerimiento de sobreseimiento.
En esta audiencia el Juez de la Investigacin preparatoria puede:
x Declarar fundado el requerimiento del Fiscal y dictar el auto de sobreseimiento.
x Elevar los actuados al Fiscal Superior para que ratifique o rectifique la solicitud del Fiscal. El
trmite culmina con la decisin del Fiscal Superior.
2. Si el Fiscal acusa:
Si las partes formulan objeciones y requerimientos, el Juez de la Investigacin Preparatoria citar para
audiencia preliminar de control de la acusacin.
En esta audiencia es obligatoria la presencia del Fiscal y del abogado del acusado. La direccin est a
cargo del Juez de la Investigacin Preparatoria.
x Las partes debaten sobre la procedencia o inadmisibilidad de las cuestiones planteadas y la
pertinencia de la prueba ofrecida.
x En esta audiencia el Fiscal puede modificar, aclarar o integrar la acusacin en lo que no sea
sustancial.
x Si los defectos de la acusacin requieren un nuevo anlisis del Fiscal, el Juez dispondr la
devolucin de la acusacin y suspender la audiencia.
x Una vez resueltas las cuestiones planteadas, el Juez de la Investigacin Preparatoria dictar auto de
enjuiciamiento, el cual no es recurrible.
x Indicar bajo sancin de nulidad los datos del acusado, el delito, los medios de prueba admitidos,
indicacin de las partes constituidas, etc.
x El Juez se pronunciar sobre la procedencia de medidas de coercin.
x Luego de emitida esta resolucin, el Juez de la Investigacin Preparatoria remitir la resolucin al
Juez penal (unipersonal o colegiado, segn corresponda)
984. En que consiste el proceso inmediato?
Proceso contemplado en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, destinado para supuestos de flagrancia
delictiva, confesin del imputado o de abundancia de carga probatoria. Se caracteriza por su
celeridad, la cual es consecuencia del recorte de la actividad probatoria por falta de necesidad de la
misma.
Recepcin
del informe
policial
Formalizacin
de la
investigacin
Formula
requerimiento
de Proceso
El Juez decide
si se aplica el
Proceso
Inmediato
Acusacin
Fiscal
Juicio
Sentencia
359
985. Se puede emitir jurisprudencia vinculante en materia penal?
Por la modificacin introducida por el Decreto Legislativo N 959 al Cdigo de Procedimientos Penales,
es posible que las Salas Penales de la Corte Suprema pueda emitir jurisprudencia vinculantes, indicndolo
expresamente en la resolucin que expidan, la misma que ser publicada en el diario oficial el Peruano,
adems es posible convocar a Plenos de los magistrados supremos en lo penal cuando se trate de temas
complejos y controvertidos, siendo posible que se genere doctrina jurisprudencial.
XXI. LA EXTRADICIN
986. Qu es la extradicin?
Mediante la Ley N 28460 del 11 de enero del 2005 se ha puesto en vigencia desde el 01 de febrero del
2006 el Libro Sptimo del Nuevo Cdigo Procesal penal de Cooperacin judicial internacional, libro en
que estn contenidas las disposiciones referidas a la extradicin.
Es un procedimiento que tiene su fundamento en la cooperacin penal internacional entre Estados,
y por el cual se puede solicitar o entregar a otro Estado, la persona que es requerida por la justicia
penal. Es un procedimiento jurdico poltico.
La extradicin es un instituto con caracteres propios, constituye el ejercicio de la actividad
jurisdiccional con mediacin del Poder ejecutivo.
Se distinguen dos clases de procedimiento de extradicin: a) la extradicin activa es el procedimiento que
da inicio a la extradicin, es decir, el que tiene lugar en el pas solicitante; b) extradicin pasiva, es el
procedimiento que define si se entrega a no al requerido, y tiene lugar en el pas al que se pide la
extradicin. La extradicin procede contra la persona (nacional o extranjera) que ha sido procesada,
acusada o condenada por la justicia penal peruana, y se encuentre prfuga en un Estado extranjero. La
extradicin no procede cuando el delito ya a prescrito, se trate de una falta o delito de ejercicio privado, o
delito con pena inferior a 1 ao, si es delito militar o delito poltico, o delito fiscal o monetario. Tampoco
procede cuando el Estado extranjero no regula al delito, no tiene competencia para juzgarlo.
987. Cules son los principios que asisten a la extradicin?
Los principios en los que asienta esta institucin son:
Principio de legalidad: Slo se admiten como causas para la extradicin las enumeradas en Ley. El
Nuevo Cdigo Procesal Penal coge para la extradicin el sistema en el que se establece en que causas
no procede esta institucin; sealando los siguientes supuestos:
- Si el delito fuera exclusivamente militar, contra la religin, poltico o conexo con l, de prensa o de
opinin.
- Si el delito es perseguible a instancia de parte y si se trata de una falta.
- Si el delito fuera tributario, salvo que se cometa por una declaracin intencionalmente falsa o por
una omisin intencional, con el objeto de ocultar ingresos provenientes de cualquier otro delito.
Principio de identidad o doble incriminacin: El hecho por lo cual se solicita la extradicin debe
ser delito en ambos pases (Pas solicitante y Pas que recibe el pedido).
Principio de especialidad: El extraditado no puede ser juzgado por delito distinto del motivo de
extradicin.
Principio de la no entrega del nacional: El Estado tiene derecho a sancionar los delitos cometidos
por sus nacionales fuera del pas as como los ocurridos dentro de su territorio.
360
988. Quines son competentes para solicitar la extradicin?
En la nueva regulacin de esta institucin, se establece como autoridades competentes:
El Ejecutivo: que tomar la decisin mediante Resolucin suprema expedida con acuerdo del
consejo de Ministros, previo informe de una comisin oficial presidida por el Ministerio de Justicia e
integrada por el Ministerio de Relaciones exteriores.
El Poder judicial: La decisin del gobierno requiere la necesaria intervencin de la Sala Penal de la
Corte Suprema, que emitir una resolucin consultiva y la remitir juntamente con las actuaciones
formadas por el Ministerio de Justicia, con conocimiento de la Fiscala de la Nacin.
XXII. CASO
989. General (r): Walter Chacn Mlaga
EXP. N 03509-2009-PHC/TC - LIMA
x El proceso penal contra Chacn
El 19 de enero del 2001, la Fiscala Penal Anticorrupcin denunci penalmente al general Walter
Chacn, a su esposa e hijos y a otros altos oficiales del Ejrcito por haber encontrado evidencias
suficientes de la presunta comisin de los delitos de corrupcin de funcionarios, contra la
administracin de justicia (encubrimiento), peculado y enriquecimiento ilcito en agravio del Estado,
perpetrados durante el lapso de tiempo que Chacn haba ocupado el cargo de Comandante General
del Ejrcito.
Luego de las etapas correspondientes, el 17 de agosto del 2004 la Primera Sala Penal Anticorrupcin
emiti auto de enjuiciamiento, declarando haber mrito para pasar a un juicio oral contra los
acusados. El 8 de septiembre del 2004 se inici el juicio oral, desarrollado ms de 270 sesiones. El
expediente tiene 159 cuadernos o tomos.
x La sentencia del Tribunal Constitucional
La demanda de hbeas corpus presentada por Chacn Mlaga argument lo siguiente: a) que se le
abri proceso violando normas constitucionales, ya que, por haber sido ministro, le corresponda un
antejuicio ante el Congreso de la Repblica; b) que se haba violado el principio de legalidad, pues se
le haba aplicado retroactivamente la ley 27482 publicada en junio del 2001; y, c) que se haba
vulnerado el derecho a ser juzgado en un plazo razonable, ya que el proceso fue abierto el ao 2001 y
hasta esa fecha no se haba emitido sentencia en primera instancia.
El Juez Penal de Lima desestim la demanda interpuesta por Chacn Mlaga, por considerar que, ante
todo, el proceso tiene una naturaleza compleja y, consecuentemente, no hay una violacin del derecho
a ser juzgado en un plazo razonable. Esta decisin judicial fue confirmada el 4 de mayo del 2009 por
la Cuarta Sala Penal para procesos con reos libres de Lima, y en consecuencia se declar infundada la
demanda. Como Chacn Mlaga impugn tal resolucin, el hbeas corpus subi al Tribunal
Constitucional.
En su sentencia de fecha 19 de octubre del 2009, suscrita por los magistrados Carlos Mesa, Ricardo
Beaumont y Gerardo Eto, el TC desestima las dos primeras pretensiones de Chacn al sealar que se
ha constatado que los hechos por los que est siendo investigado judicialmente fueron cometidos en su
condicin de General del Ejrcito y no de Ministro de Estado.
De igual manera, desestima que haya alguna violacin del principio de legalidad cuando el fiscal pide
que se aplique la ley 27482, ya que esta norma no cambi la descripcin tpica del delito de
enriquecimiento ilcito, delito por el que estaba procesado.
Sin embargo, los tres magistrados del TC s le dan la razn al general Chacn en la parte que l
sostiene que ha sido violado su derecho fundamental a ser procesado en un plazo razonable, y, por esa
razn, deciden excluirlo del proceso.
361
MEDICINA LEGAL
990. Qu es la medicina legal?
Autores clsicos expresaron que es el arte de redactar informes mdicos con fines de justicia, para
Bonnet este es slo un aspecto y la define como: Es una disciplina que utiliza la totalidad de las ciencias
mdicas para dar respuesta a cuestiones jurdicas
Especialidad mdica, que a travs de sus conocimientos de la ciencia mdica brinda apoyo a la
administracin de justicia, para comprender ciertos cuestionamientos jurdicos.
991. Cmo se divide la medicina legal?
La medicina legal, se encuentra dividida en:
x Tanatologa: Se encarga de todas las operaciones relacionadas con el proceso de la muerte.
x Traumatologa forense: Encargado del reconocimiento de las lesiones y violencia en el individuo,
por factores externos y determinar sus mecanismos de accin en el organismo.
x Asfixiologa: Su objetivo es el estudio de las asfixias mecnicas y patolgicas, en sus diversas
modalidades y formas etiolgicas medicolegales, accidentales, suicidas, homicidas o naturales.
x Sexologa: Estudia la esfera sexual del individuo y sus alteraciones relativas al instinto y
personalidad, as como los delitos relacionados con la vida, el cuerpo y la salud.
x Psiquitra forense: Se encarga del estudio del estado y desarrollo psiquico y mental del individuo, y
de sus alteraciones, en la comisin de un delito o como motivo de agresin.
x Toxicologa: Estudia los txicos, venenos y frmacos en el organismo como productores de dao en
el cuerpo, la vida y la salud del hombre.
x Derecho Mdico: Comprende el conocimiento, interpretacin y aplicacin de la legislacin, normas
legales y administrativas, procedimientos legales, administrativos y tcnicos relacionados al mbito
medicolegal y proceso de la administracin de justicia.
x Medicina Social: Comprende el control mdico del estado civil, accidentes de trabajo y enfermedades
ocupacionales, proteccin y prevencin de asuntos relacionados con la salud pblica.
x Ciencia Forense: Son todas aquellas ciencias auxiliares de la medicina legal que sta utiliza en el
desarrollo de su labor pericial.
992. Qu es una pericia mdico legal y a quien llamamos perito mdico legal?
La pericia mdico legal es la actuacin mdica mediante la cual se asesora a la administracin de justicia
sobre algn punto de naturaleza mdica o biolgica.
Los peritos son aquellas personas especialistas en una rama de la medicina, que vuelva sus conocimientos
a favor de la administracin de justicia para orientar al Juez sobre la materia en controversia.
993. Defina a la Traumatologa forense?
Es un captulo de la medicina legal, que se encarga del estudio y valoracin de la violencia ejercida sobre
la persona, el agente y mecanismo que lo produjo.
994. A que llamamos lesiones contusas?
Lesin, es toda accin violenta ejercida que ocasiona un dao en el cuerpo o la salud de la persona.
Contusin, es el efecto de la accin de un instrumento romo sobre la superficie corporal.
Podemos llamar a las lesiones contusas como aquellos daos producidos por un objeto contuso, las cuales
al chocar con el cuerpo humano produce determinadas lesiones cutneas, subcutnea, osteomusculares
y/o viceversa.
362
995. Cules son los tipos de lesiones contusas ms conocidas?
x Excoriacin: Lesin superficial por violencia tangencial o perpendicular a la piel, que produce la
prdida o desprendimiento de planos superficiales de epitelio, sin compromiso del estrato basal
epidrmico.
x Equimosis: Lesin superficial cutnea subepidrmica por extravasacin sangunea de vasos rotos.
Son requisitos para su produccin ruptura de vasos, circulacin sangunea, presin sangunea
adecuada y coagulacin de la sangre. Es una hemorragia plana. Sus cambios de coloracin son
consecuencias del metabolismo de la hemoglobina derramada y permiten la determinacin del tiempo
de produccin.
x Hematoma: Es la coleccin hemtica que forma tumor, haciendo relieve en la superficie de
produccin subcutnea, submembranosa o subcapsular, en estructuras profundas.
x Derrames: Son hemorragias reunidas en cavidades que pueden albergar mayor volumen de sangre.
996. Qu son los fenmenos cadavricos y cuales son?
Los fenmenos cadavricos son el conjunto de signos inmediatos, mediatos y post-mediatos encontrados
en un cuerpo humano sin vida, los cuales ayudaran a dar el tiempo aproximado de la muerte.
Dentro de los fenmenos cadavricos, tenemos:
x ALGOR MORTIS: Disminucin de la temperatura corporal. Se produce un enfriamiento lento
durante las cinco primeras horas, seguida de una disminucin mas acentuada con un pico y finalmente
un decremento lento gradual. Puede aplicarse cuando se conoce la talla, el peso y la temperatura
externa, pudiendo variar por varios factores como las ropas, la corriente de aire y los cambios en la
temperatura ambiental.
x LIVOR MORTIS: Llamada tambin lividez, se produce por congestin pasiva de la sangre en los
capilares de las diferentes partes del cuerpo por asentamiento del fluido y dilatacin vascular, por
gravedad haca las zonas de apoyo del cadver. Precozmente se pueden visualizar como pequeas
manchas aisladas, despus de 1 a 2 horas como grandes manchas, establecindose como mancha
homogneas despus de 6 a 8 horas. Quedan completamente establecidas despus de 10 a 12 horas.
x RIGOR MORTIS: o rigidez cadavrica. Se inicia de inmediatamente producida la muerte en la
musculatura lisa visceral, se percibe externamente de 2 a 3 horas despus de la muerte, inicialmente en
los pequeos grupos musculares de la cabeza y cuello, progresando paulatinamente hasta
generalizarse de 12 a 18 horas y permanece de 18 a 36 horas, comenzando su desaparicin
aproximadamente de 18 a 24 horas cuando empiezan a parecer los primeros signos de putrefaccin,
desapareciendo la rigidez en la misma secuencia ocurrida en su instalacin.
x MARMORIZACIONES: Es el aspecto de mancha marmrea que adoptas la superficie cutnea y
visceral por transparencia de piel y membranas, del veteado vascular cutneovisceral a consecuencia
de la vasodilatacin, deshidratacin y hemlisis de la sangre.
x PUTREFACCIN: Es el proceso de descomposicin de los tejidos orgnicos por accin microbiana.
Los factores que modifican la putrefaccin son la presencia o ausencia de bacterias, la temperatura del
ambiente y el medio en el que reposa el cuerpo.
x FAUNA CADAVRICA: Es el conjunto de insectos que cumplen su ciclo vital en organismos en
descomposicin cadavrica. Por este motivo constituye un indicador forense, que permite establecer el
perodo transcurrido desde ocurrida la muerte.
997. Qu es la sexologa forense?
Trata los asuntos relacionados al sexo, a problemas de ndole ginecolgico, obsttrico, y perturbaciones
psicosexuales que determinaran la comisin de delitos.
La sexologa forense comprende: Alteraciones del instinto; delitos contra la honestidad; fisiologa de la
reproduccin, fisiologa de la reproduccin, medicina legal del recin nacido, delitos contra la vida, el
cuerpo y la salud, delitos contra la libertad sexual, violencia familiar.
363
998. Qu son los delitos de violacin de la libertad sexual?
La libertad sexual es un bien jurdico del que gozan todas las personas, sin distincin de sexo; es decir, es
el libre consentimiento de cada individuo de permitir y desear con que persona tiene acceso carnal, pero
cuando esta libertad o libre decisin es perturbada por otra persona haciendo uso de la violencia o grave
amenaza obligndola a mantener acceso carnal u otro anlogo, pues estamos ante la figura delictiva de
violacin a la libertad sexual.
999. Un examen mdico legal en un delito de Violacin de la Libertad Sexual Qu es lo que se
determina?
a) En mujeres de diferente edad:
- Presencia de lesiones externas extragenitales.
- Lesiones en genitales externos e internos que indique: Desfloracin antigua; acto o coito con
desfloracin antigua; himen complaciente indicado presencia o ausencia de signos de acto sexual
reciente; toma de muestras de secrecin vaginal para determinar presencia de lquido seminal y
otros; en caso de mujer de edad reproductiva determinar embarazo y tiempo de gestacin.
b) Examen proctolgico en varones y/o mujeres de diferente edad para:
- Determinar presencia de cambios fisiolgicos o anatmicos recientes o antiguos a nivel del ano,
que indique: acto o coito contra natura reciente o antiguo.
- Toma de muestras de regin anal, secrecin, espermatozoides, sangre y otros.
c) Examen de genitales externos para determinar lesiones producidas por enfermedades venreas;
tocamientos.
d) Examen del agresor (varn o mujer)
- Para determinar presencia de lesiones extragenitales (excoriaciones, equimosis y otras de
importancia mdico-legal).
- Examen de genitales.
- Determinar potencia o impotencia sexual.
1000. Cmo se define a la tanatologa forense?
Capitulo de la medicina legal, dedicada al estudio del proceso de la muerte, es decir, desde su
constatacin, durante el proceso de descomposicin, transformacin y conservacin cadavrica y su
destino; as como todas las dems operaciones relacionadas con este suceso, y disposiciones legales que
regulan sus procedimientos.
1001. Cules son las actividades de la tanatologa?
x Constatacin de la muerte.
x Evaluar las circunstancias de la muerte.
x Establecer la identificacin del cadver.
x Determinar el tiempo transcurrido desde su instalacin.
x Establecer las causas de la muerte.
x Determinar los agentes y mecanismos que la produjeron.
x Procedimiento pericial de la investigacin.
x Operaciones tanatolgicas.
x Legislacin tanatolgica.
1002. En que consiste la necropsa?
Constituye un procedimiento mdico de diagnostico, utilizado para la valoracin de la ocurrencia de la
muerte, vale decir, la bsqueda de las causas que determinaron el deceso de un individuo o detencin
irreversible de sus funciones vitales; aplicando el mtodo cientfico para el logro de su objetivo y se
auxilia de la tecnologa para la obtencin de las pruebas necesarias para la demostracin de las causas de
la muerte y/o el mecanismo de produccin de sta.
364
1003. De que se encarga la Toxicologa?
Es la ciencia que se encarga del estudio de las sustancias que producen efectos dainos en los seres
humanos.
1004. Qu son las drogas?
Es toda sustancia natural o sinttica que al ser introducida en el organismo humano por cualquier medio,
produce en mayor o menor, estimulacin, depresin o disturbios en la personalidad del usuario,
modificando las percepciones sensoriales y creando una necesidad continua de su uso.
1005. A que llamamos drogadiccin?
Es un estado de intoxicacin peridica producida por el consumo repetitivo de una droga que destruye
psicomtica y paulatinamente a una persona.
1006. Qu son las drogas adictivas?
Son aquellas sustancias naturales o sintticas, que producen en el ser humano el uso compulsivo de la
sustancia narctica, produciendo dependencia psquica y fisiolgica en la persona.
Dependencia psquica; caracterizada por la necesidad compulsiva de tomar la droga debido al sentimiento
de bienestar que le produce al adicto, mientras que l ano ingesta de la sustancia origina sensaciones
molestas de ansiedad.
Dependencia fisiolgica, se caracteriza por la urgencia de tomar la sustancia, para evitar los trastornos o
perturbaciones fsicas que se originan por su no consumo.
1007. Qu efectos producen las drogas?
x Segn El Tipo
- Salud: el consumo de drogas origina o interviene en la aparicin de diversas enfermedades, daos,
perjuicios y problemas orgnicos y psicolgicos.
- Salud psquica: Los adictos suelen padecer una amplia gama de trastornos psicolgicos.
- Salud Fsica: La adiccin suele conllevar la aparicin de multitud de sntomas fsicos incluyendo
trastornos del apetito, lcera, insomnio, fatiga, ms los trastornos fsicos y enfermedades
provocadas por cada sustancia en particular.
- Social: Los adictos a drogas, con frecuencia se ven envueltos en agresiones, desorden pblico,
conflictos raciales, marginacin, etc.
- Relaciones: La relacin con la familia, amigos o pareja se altera, aparecen discusiones frecuentes,
desinters sexual, la comunicacin se interrumpe, hay prdida de confianza, alejamiento, etc.
- Conducta: Como conseguir y usar la droga se ha vuelto casi ms importante que ninguna otra
cosa, los adictos se vuelven egostas y egocntricos: no les importa nadie ms que ellos mismos.
x Segn El Nivel
- Individual: son los daos experimentados por el propio consumidor de drogas.
- Comunidad: el consumo de drogas genera multitud de consecuencias negativas para la familia del
drogodependiente, sobre los amigos, los vecinos, etc.
- Sociedad: en la sociedad produce efectos sobre la estructura y organizacin de la misma.
1008. Qu es la criminalstica?
Es la disciplina que aplica fundamentalmente los conocimientos, mtodos y tcnicas de investigacin de
las ciencias naturales en el examen de material sensible significativo relacionado con un presunto hecho
delictuoso, con el fin de determinar, en auxilio de los rganos de administrar justicia, su existencia, o bien
reconstruirlo o bien sealar y precisar la intervencin de uno o varios sujetos en el mismo.
365
1009. Cul es la importancia de la criminalstica?
La criminalstica es importante en la investigacin de un delito pues apoyada en los mtodos, tcnicas e
instrumentos, desde un inicio en el sitio del suceso, puede realizar estudios preliminares y anlisis sobre
la forma en que ocurrieron los hechos, es decir, el modus operandi utilizado, instrumentos utilizados,
hasta llegar a la coleccin y suministro de las evidencias de inters criminalstico, que puedan llevar a la
identificacin del o los autores.
Es as que la Criminalstica con sus disciplinas cientficas, presta un importantsimo auxilio tcnico y
cientfico al rgano jurisdiccional mediante los dictmenes periciales, reconocimientos, inspecciones
judiciales, reconstrucciones de hechos, etc., que contribuyen a que se logre una correcta, sana y pronta
administracin de justicia.
BIBLIOGRAFA
CABRERA PALAO, Rosa. Medicina legal. A. F. A editores. Lima Per. 2004.
SOLIS ESPINOZA, Alejandro. Criminologa Panorama contemporneo. Tercera edicin. Intercopy E. I. R. L.
Lima Per. 1997.
ESPINOSA V, Manuel. Delito de narcotrfico. Segunda edicin. Editorial Rodhas. Lima Per. 1998.
MAZA MRQUEZ, Miguel. Manual de criminalstica. Cuarta edicin. Ediciones librera del profesional.
Bogot Colombia. 2000.
NOTAS
______________
1
SAN MARTN CASTRO, Csar. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Editorial Jurdica Grijley. Segunda Edicin. Lima Per. P. 3.
2
GARCA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. Octa edicin. Eddili: Lima, 1984. P. 18.
3
REYNA ALFARO, Luis Miguel. El Proceso Penal Aplicado. Editorial Gaceta Jurdica. Lima- Per, 2006. P. 208.
4
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Procesal Penal. Tomo I. Editorial Palestra. Quinta Edicin. Lima Per, 2003. P. 41.
5
MAIER, Julio B. J., La Ordenanza Procesal Penal alemana, Depalma, Buenos Aires, 1978, T. I, p. 284.
6
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional I. Parte General. Editorial Boch. Espaa Barcelona, 1995. P. 72.
7
ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Madrid, 1995. Pg. 579.
8
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Procesal Penal. Tomo I. Editorial Palestra. Quinta Edicin. Lima Per, 2003. P. 69 70.
9
CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Procesal Penal. Tomo I. Editorial Palestra. Quinta Edicin. Lima Per, 2003. P. 105 106.
10
QUIONES VARGAS, Hctor. Las tcnicas de litigacin oral en el proceso penal salvadoreo. Librera Practice Iure et praxi. El
Salvador, 2003. P. 147.
11
JA VALLEJO, Manuel: La justicia penal en la jurisprudencia constitucional, Dykinson, Madrid, 2001. Pp. 60-61 y 299.
DERECHO
AMBIENTAL
369
1010. Qu es el derecho ambiental?
Es una disciplina jurdica que sintetiza otras ramas del Derecho (Derecho Administrativo, derecho
Constitucional, Derecho Penal) as como ciencias no jurdicas (ecologa, geologa, qumica, etc.). Tiene
como objetivo primordial la regulacin de conductas humanas hacia una convivencia social con el
ambiente que lo rodea. Es una disciplina autnoma que se basa en un Principio de Sostenibilidad, el cual
propugna que toda bsqueda de un crecimiento econmico debe ir a la par de una proteccin ambiental,
lo cual significara un verdadero bienestar social. La gestin del ambiente y de sus componentes as como
el ejercicio y la proteccin de los derechos que establece las normas ambientales se sustentan en dicho
principio.
1011. Qu es la gestin ambiental?
Es un proceso permanente y continuo, constituido por el conjunto de principios normas, tcnicas,
procesos y actividades, orientado a administrar los intereses, expectativas y poltica ambiental y alcanzar
as una mejor calidad de vida y el desarrollo integral de la poblacin, el desarrollo integral de la
poblacin, el desarrollo de las actividades econmicas y la conservacin del patrimonio ambiental y
natural del pas.
1012. En qu consiste el Principio de Prevencin?
Consiste en la adopcin de las medidas de mitigacin, recuperacin, restauracin o eventual
compensacin orientadas a priorizar, prevenir, vigilar y evitar la degradacin ambiental.
1013. En qu consiste el Principio de Internalizacin de Costos?
A partir del ao 2007 sustituy al Principio Contaminador Pagador (si contaminas, pagas). Consiste
en que toda persona natural o jurdica o privada debe asumir el costo de los riesgos o daos que genere
sobre el ambiente, en otras palabras prioriza la prevencin. En consecuencia, el costo de las acciones de
prevencin, vigilancia restauracin, rehabilitacin, reparacin y la eventual compensacin, relacionadas
con la proteccin del ambiente y de sus componentes de los impactos negativos de las actividades
humanas debe ser asumido por los causantes de dichos impactos.
1014. Qu es la Responsabilidad Ambiental?
Es un principio contenido en la Ley General del ambiente, mediante el cual el causante de la degradacin
del ambiente y de sus componentes est obligado inexcusablemente a adoptar las medidas para su
restauracin, rehabilitacin o recuperacin segn corresponda sin perjuicio de otras responsabilidades
administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar.
1015. Cuales son las principales normas que regulan la poltica ambiental de nuestro pas?
Las presentamos en el presente cuadro:
Antes 1990 Despus
1969 1975 1977 CMA 1993 1994 1997 2000 2001 2004 2005

C. Sant
LGA
Regl.
LGA
Ley
Forestal
y de
Fauna
Silvest.
Regl.
LF y FS
Rgtos.
Minero,
Hidroc.
Consti-
tucin
Ratific.
Conv.
169 OIT.
Rgto.
Electric.
Ley
creacin
CONAM
LOARN
ANP
DB
Salud
Rgto.
Ley de
Tierras
LF y
FS
Ley
RRSS
SEIA
ECA
aire
ZEE
Ley
SNGA
Ley
Patrm.
Arq.
Ley
Trans.
Mater.
Resid.
Peligr.
LGA
2008: Creacin del Ministerio del Ambiente
DERECHO AMBIENTAL
370
1016. Cules son las autoridades en materia ambiental?
Son las siguientes:
- Los ministerios, los cuales a partir de 1992 crearon las primeras dependencias en materia ambiental.
- El Consejo Nacional del Ambiente CONAM creado en 1994 como la mxima autoridad nacional
ambiental, la misma que fue absorbida en el ao 2008 por el Ministerio del Ambiente.
- Las Gerencias regionales de Recursos Naturales y Gestin del Medio ambiente se crearon a partir
del 2003
- El Ministerio del Ambiente creado en el 2008.
1017. Cules son las principales instituciones con facultades de gestin ambiental?
Las presentamos en el presente cuadro:
1018. Cuales son los objetivos del Ministerio del Ambiente?
El Ministerio del Ambiente fue creado el 14 de mayo de 2008 por Decreto Legislativo N 1013. Sus
principales objetivos son los siguientes:
- Asegurar la prevencin de la degradacin del ambiente y de los recursos naturales y revertir los
procesos negativos que los afecten.
- Promover la participacin ciudadana en los procesos de tomas decisiones para el desarrollo sostenible.
- Contribuir a la competitividad del pas a travs de un desarrollo ambiental eficiente.
- Incorporar los principios de desarrollo sostenible en las polticas y programas nacionales.
1019. Qu son los lmites mximos permisibles y los estndares de calidad ambiental?
Hay dos tipos de parmetros de contaminacin:
- Lmites Mximos Permisibles (LPM), que controlan la cantidad mxima de sustancias contaminantes
que se pueden descargar al ambiente. Se determina para cada actividad industrial.
- Estndares de Calidad Ambiental (ECA), mide el cuerpo receptor, resultando difcil determinar qu
origin la contaminacin. Sirve como referente para exigir medidas adicionales a los LMP. Se realiza
con frecuencia en el sector minero. A falta de parmetros nacionales se utiliza parmetros
internacionales.
ORGANISMOS
CONSTITUCIONALES
AUTNOMOS. PODER
JUDICIAL Y POLICA
NACIONAL
- Contralora General
- Ministerio Pblico
- Defensora del Pueblo
CONGRESO DE LA
REPBLICA
Comisin de Pueblos
Andinoamaznicos
Afroperuanos
Ambiente y Ecologa
MINAM
- VICEM.
Desarrollo
Estratgic
o de los
RR.NN.
- Vicem. De
Gestin
Ambiental
MTC
Direccin
General de
Asuntos
Socio
Ambientales
PRODUCE
Direccin de
Asuntos
Amb. de
Industria
Direcc. Gral
de Medio
Amb. de
Pesquera
MVCS
Oficina de
Medio
Ambiente
MINSA
DIGESA
DEFENSA
- DICAPI
- DHN
- SENAMHI
MEM
Direcciones
Generales de
Asuntos
Ambient.:
- Mineros
- Energtico
OTROS
- RR.HH.
- MEF
- MINCETUR
MINISTERIOS
PRESIDENCIA DEL
CONSEJO DE MINISTROS
Organismos
regulatorios
MIGA
- INRENA
- SENASA
- INIA
- CONACS
- (PETT)
- PRONA-
MACHCS
GOBIERNOS REGIONALES
GOBIERNOS LOCALES
DERECHO
COMERCIAL
DERECHO COMERCIAL
372
373
1020. Qu diferencias hay entre empresa y sociedad?
La empresa (entendida como la organizacin econmica dedicada a la produccin o comercializacin de
bienes o a la prestacin de servicios) puede estructurarse adoptando un modelo individual o un modelo
colectivo y en cada caso variarn las modalidades empresariales dependiendo de la legislacin en que se
enmarque. As, por ejemplo, en el Per, una empresa puede organizarse individualmente como empresa
unipersonal, empresa individual de responsabilidad limitada e, inclusive, como fundacin; y,
colectivamente, podr adoptar la forma legal de asociacin, comit, cooperativa y la vasta tipologa
societaria (en sus diversas variantes, tales como: annima ordinaria, annima cerrada, annima abierta,
colectiva, en comandita por acciones y civil de responsabilidad limitada, entre otras). Podemos resumir lo
sealado en el prrafo anterior de la siguiente forma: toda sociedad es empresa, pero no toda empresa es
sociedad.
1021. Qu diferencia existe entre una asociacin y una sociedad?
Si bien la asociacin y la sociedad son personas jurdicas y califican, adems, como organizaciones
econmicas del orden empresarial, debemos considerar que difieren en que la primera no persigue una
finalidad lucrativa, mientras que la segunda s lo hace.
Siendo ello as, la sociedad distribuye, al concluir el ejercicio econmico, utilidades va dividendos,
mientras que la asociacin debe reinvertir sus ganancias en la propia persona jurdica sin posibilidad de
distribuir a sus titulares.
Por otro lado, la asociacin est regulada por el Cdigo Civil, mientras que la sociedad se encuentra bajo
el amparo de la Ley General de Sociedades, aunque es menester acotar que para la referida asociacin
resulta de aplicacin supletoria el mencionado texto societario.
1022. Cules son las formas empresariales y societarias reguladas por nuestra legislacin?
En el Per, segn la legislacin vigente y en atencin al principio constitucional de pluralismo econmico
(artculo 60 de la Constitucin Poltica de 1993), el Estado reconoce que nuestra economa se sustenta en
la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. En este sentido, existe una amplia gama de
posibilidades para la organizacin corporativa, ms aun si se parte de la distincin entre la organizacin
individual y la colectiva.
Dentro de este contexto, el esquema de organizacin individual puede manifestarse a travs de: el
empresario unipersonal (conocido como el tpico comerciante), que es una persona natural cuya actividad
se encuentra regulada por el Cdigo de Comercio (Ley de fecha 15/2/1902); y la empresa individual de
responsabilidad limitada, que es una persona jurdica cuya actuacin est contemplada en la Ley de la
Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (Decreto Ley N 21621 de fecha 14/9/1976).
Por el contrario, si se opta por un esquema de organizacin colectiva existen hasta cinco posibilidades: la
asociacin, el comit y la fundacin (aunque, dependiendo de la constitucin, la fundacin tambin podra
ubicarse en el esquema de organizacin individual), reguladas por el Cdigo Civil (Decreto Legislativo
N 295 de fecha 24/7/1984); la cooperativa, consagrada en el Texto nico Ordenado de la Ley General de
Cooperativas (Decreto Supremo N 074-90-TR de fecha 7/1/1991); y el diversificado abanico de tipos
societarios que regula la Ley General de Sociedades (Ley N 26887 de fecha 5/12/1997), dentro de las
cuales encontramos: la sociedad annima (ordinaria, cerrada y abierta), la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, la sociedad en comandita (simple y por acciones), la sociedad colectiva y la
sociedad civil (ordinaria y de responsabilidad limitada).
1023. Cules son las formas de constitucin de la sociedad?
La Ley General de Sociedades reconoce dos formas: la simultnea y por oferta a terceros.
La sociedad annima se constituye simultneamente en un solo acto por los socios fundadores
(constitucin simultnea o privada) o en forma sucesiva mediante oferta a terceros (constitucin pblica)
contenida en el programa de fundacin otorgado por los fundadores.
DERECHO COMERCIAL
374
La sociedad colectiva, las sociedades en comandita, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y
las sociedades civiles slo pueden constituirse simultneamente en un solo acto.
La constitucin simultnea es aquella que se produce en un solo acto, siendo la ms comn, pues basta
que los futuros socios acuerden constituir la sociedad y plasman dicho acuerdo en una minuta que luego
se elevar a escritura pblica y que posteriormente se inscribir en Registros Pblicos.
1024. Qu diferencia existe entre denominacin y razn social?
De acuerdo al artculo 9 de la Ley General de Sociedades toda sociedad tiene como nombre una
denominacin o una razn social, segn corresponda a su forma societaria. En el primer caso puede estar
constituido por un nombre de fantasa y corresponde a las sociedades de capital (en ellas predomina el
aporte de los socios) mientras que en el segundo puede formarse con el nombre de los socios y
corresponde a las sociedades de personas (predomina la figura del socio)
Debe considerarse que no se puede adoptar una denominacin completa o abreviada o una razn social
igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demuestre legitimidad para ello.
Asimismo, no puede adoptarse una denominacin completa o abreviada o una razn social que contenga
nombres de organismos o instituciones pblicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad
industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello
1025. Qu debe contener el Pacto Social?
El Pacto Social constituye el acuerdo de los Socios Fundadores para constituir voluntariamente la
Sociedad. Debe contener principalmente:
x Identificacin de los fundadores;
x Monto del capital y acciones en que se divide;
x Forma de pago del capital suscrito y el aporte con el informe de valorizacin;
x Manifestacin expresa de voluntad de los accionistas;
x Nombramiento de administradores;
x El Estatuto.
A su vez, el Estatuto debe incluir:
x Denominacin, objeto social, domicilio, plazo de duracin;
x Monto del capital, nmero de acciones dividido, valor nominal y monto pagado;
x Clase y nmero de acciones, caractersticas, derechos especiales o preferencias que se establezcan y
rgimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales;
x Rgimen de los rganos de la sociedad;
x Requisitos para aumento o disminucin de capital o cualquier otra modificacin de pacto social o
estatuto;
x Forma y oportunidad en que debe someterse a aprobacin de los accionistas la gestin social y el
resultado de cada ejercicio;
x Distribucin de utilidades;
x Disolucin y Liquidacin.
1026. Cul es el menor nmero de socios con el que se puede formar la Sociedad?
La sociedad se constituye cuando menos por dos socios, que pueden ser personas naturales o jurdicas. Si
la sociedad pierde la pluralidad mnima de socios y ella no se reconstituye en un plazo de seis meses, se
disuelve de pleno derecho al trmino de ese plazo.
No es exigible pluralidad de socios cuando el nico socio es el Estado o en otros casos sealados
expresamente por ley.
375
1027. En qu consiste el inters social?
El inters social es, literalmente, el inters de la sociedad, esto es la satisfaccin de las expectativas de la
propia sociedad, lo cual prevalece sobre los intereses de los socios, de los terceros involucrados (como los
acreedores) e, inclusive, del grupo empresarial si es que la sociedad formara parte integrante de uno de
ellos.
No obstante, lo problemtico es la determinacin clara y precisa del inters social porque, por ejemplo, la
fusin por absorcin de una sociedad con deudas puede ser positivo para la sociedad, segn el criterio de
unos socios, en tanto le proporcionar un activo importante (como una marca), pero puede ser negativo
para dicha sociedad, de acuerdo a otros socios, al tener que asumir una deuda originalmente ajena. Nos
preguntamos, entonces, si con esta decisin se satisface o no el inters social. Habr pues que
determinarlo caso por caso.
1028. Qu es el objeto social?
El artculo 11 de la Ley General de Sociedades establece que la sociedad circunscribe sus actividades a
aquellos negocios u operaciones lcitos cuya descripcin detallada constituye su objeto social. En
consecuencia, podemos afirmar que el objeto social es una de las clusulas esenciales del pacto social
debido a que las actividades que la sociedad desarrollar constituyen la razn de su creacin y el sentido
de su existencia; por lo dems, sirve para caracterizar a la sociedad, identificarla en el mercado, conocer
con exactitud a qu se dedica y determinar el radio de accin dentro del cual deben actuar sus respectivos
rganos sociales.
Resulta importante no perder de vista la estrecha vinculacin que existe entre el objeto social y el
consentimiento que presta cada uno de los socios, ya sea al momento de constituir la sociedad (en calidad
de fundador) o, posteriormente, al adherirse a ella. La importancia del objeto social se refleja diariamente
en la marcha societaria porque:
x Delimita la actividad de la sociedad, es decir, constituye el negocio econmico hacia el cual la
sociedad enfocar sus esfuerzos e invertir su capital.
x Ayuda en la determinacin de lo que es el inters social, definido como aquella motivacin
superior que persigue la sociedad en tanto organizacin, independientemente del inters de la
mayora y de los socios individualmente considerados.
x Delimita la competencia de los rganos sociales, siendo incluso un freno para los actos de la junta
general de accionistas.
x Establece los lmites de las facultades de los representantes, puesto que constituye un parmetro
dentro del cual los directores pueden actuar en nombre de la sociedad, sin excederse en sus
atribuciones.
x Define la esfera de actividades en las que se invertir el patrimonio social, constituyendo una garanta
a favor de los socios para que el patrimonio social no sea desviado a otros negocios ajenos al objeto
social.
1029. En qu consiste la Teora de los Actos Ultra Vires?
Esta expresin se encuentra formada por dos palabras de origen latino: ultra y vires, las cuales
significan ms all (ultra) y fuerza o competencia (vires). En el mundo jurdico, dicha
terminologa ha sido empleada para hacer referencia a los actos de entes pblicos o privados que
sobrepasan el mandato de la ley y, bajo esa premisa, se consideran nulos los actos de las entidades
pblicas o privadas que exceden los lmites legalmente impuestos. Es decir, dicho principio deviene en
aplicable a todas las ramas del Derecho; y, especficamente, en el Derecho Societario se considera ultra
vires la actuacin de los rganos de administracin de una sociedad (directorio y gerencia) que excede el
objeto social enunciado en el estatuto social.
La aplicacin de la doctrina de los actos ultra vires determina el campo de accin dentro del cual la
sociedad puede desarrollar sus actividades. Por ende, se le considera como un mecanismo destinado a
prevenir que la sociedad debidamente registrada realice alguna transaccin que exceda el lmite de su
capacidad contractual, la cual ha sido previamente determinada en el pacto social dentro de la clusula
que seala el objeto social.
DERECHO COMERCIAL
376
1030. Qu estados financieros considera la Ley General de Sociedades?
De acuerdo a la Ley General de Sociedades, se incluye dentro del concepto de estados financieros tanto al
balance general como al estado de ganancias y prdidas. Asimismo, el artculo 223 de dicha estipula
que los estados financieros se preparan y presentan de conformidad con las disposiciones legales sobre la
materia y con principios de contabilidad generalmente aceptados en el pas.
Es preciso mencionar que la Resolucin N 013-98-EF/93.01 del Consejo Normativo de Contabilidad.
Ah se establece en su artculo 1 que los principios de contabilidad generalmente aceptados comprenden a
las normas internacionales de contabilidad (ampliamente conocidas como las NIC), oficializadas
mediante resoluciones del Consejo Normativo de Contabilidad, as como las normas establecidas por
organismos de supervisin y control para las entidades de su rea siempre que se encuentren dentro del
marco terico en que se apoyan las normas internacionales de contabilidad.
1031. Qu es la Sociedad Annima Cerrada?
Para entender mejor a la Sociedad Annima Cerrada, tenemos de hablar de su antecedente: la empresa
familiar. Este tipo de empresa est presente en la realidad peruana, como tambin lo sigue estando en el
contexto mundial. No obstante, el actual mundo globalizado donde conviven modernas tendencias
corporativas que buscan la agilizacin del mercado y del trfico mercantil exige que esas empresas
familiares redefinan su actuacin.
Dichas empresas familiares son de naturaleza eminentemente cerrada porque estn estructuradas
solamente para los integrantes de la familia y su gestin empresarial no suele responder a un criterio
profesional. Tradicionalmente han optado por constituirse como una sociedad comercial de
responsabilidad limitada, pero con ella pierden las ventajas que ofrece una sociedad annima. A
consecuencia de ello, era necesario regular una nueva institucin jurdica: la sociedad annima cerrada,
un hbrido donde confluye el intuito personae con el intuito pecuniae, esto es, una sociedad capitalista
con rasgos personalistas, pero que responde a una realidad vigente.
Dos caractersticas merecen destacarse: por un lado, las juntas no presenciales, reguladas en el artculo
246 de la Ley General de Sociedades, que importan el establecimiento de la voluntad social por cualquier
medio sea escrito, electrnico o de otra naturaleza que permita la comunicacin y garantice su
autenticidad; y, por otro lado, el directorio facultativo, normado en el artculo 247 del mismo texto legal,
de manera tal que se permite que en el pacto social o en el estatuto de la sociedad se establezca que dicha
sociedad carece de directorio, caso en el cual sus funciones sern ejercidas por el gerente general. Ambas
medidas legislativas agilizan la estructura y gestin interna de la sociedad annima cerrada.
1032. Qu es la Sociedad Annima Abierta?
La sociedad annima abierta tiene sus antecedentes legislativos en la Ley de Sociedades Annimas de
Accionariado Difundido, as como en la Ley del Mercado de Valores, normas jurdicas ahora derogadas.
El artculo 249 de nuestra actual Ley General de Sociedades sostiene que la sociedad annima es abierta
cuando se cumpla una a ms de las siguientes condiciones: primera, ha hecho oferta pblica primaria de
acciones u obligaciones convertibles en acciones; segunda, tiene ms de 750 accionistas; tercera, ms del
35% de su capital pertenece a 175 o ms accionistas, sin considerar dentro de este nmero aquellos
accionistas cuya tenencia accionaria individual no alcance al dos por mil del capital o exceda del 5% del
capital; cuarta, se constituya como tal; o, quinta, todos los accionistas con derecho a voto aprueban por
unanimidad la adaptacin a dicho rgimen.
Puede inferirse claramente que esta modalidad societaria se define como aquella que recurre al ahorro
pblico para financiarse o que tiene gran dimensin. Es menester subrayar el carcter obligatorio de su
calificacin, por lo que la sociedad annima es abierta iure et de iure, aunque tambin se considera como
posibilidad el carcter facultativo o voluntario. Realmente se ha llenado un vaco reinante en la anterior
legislacin societaria y, con su regulacin, se promueve definitivamente el mercado de capitales, la gran
empresa y el financiamiento burstil.
377
1033. Cules son las caractersticas ms resaltantes de una Sociedad Annima Abierta y de la Sociedad
Annima Cerrada?
Podemos mencionar a las siguientes:
Sociedad Annima Cerrada
- Nacimiento: voluntario.
- Mnimo: 2 socios; mximo: 20 socios.
- Cuenta con denominacin social.
- Capital representado en acciones.
- No puede inscribir sus acciones en el RPMV.
- Responsabilidad limitada de los socios.
- Alternativa ideal para empresas familiares.
- Cuenta con directorio facultativo.
Sociedad Annima Abierta
- Nacimiento: legal (regla) o voluntario.
- Mnimo: 2 750 socios; mximo: no tiene.
- Cuenta con denominacin social.
- Capital representado en acciones.
- Debe inscribir sus acciones en el RPMV.
- Responsabilidad limitada de los socios.
- Atractivo: cotizacin en la Bolsa de Valores.
- Est bajo el control de la CONASEV.
1034. Qu clases de acciones existen y dnde estn contenidas?
En s pueden existir diversas clases de acciones. La diferencia puede consistir en los derechos que
corresponden a sus titulares, en las obligaciones a su cargo o en ambas cosas a la vez. Los titulares de
acciones de una clase gozarn de los mismos derechos y tendrn a su cargo las mismas obligaciones.
La creacin de clases de acciones puede darse en el pacto social o por acuerdo de la junta general.
El estatuto puede establecer supuestos para la conversin de acciones de una clase en acciones de otra, sin
que se requiera de acuerdo de la junta general, ni de juntas especiales ni de la modificacin del estatuto.
Slo ser necesaria la modificacin del estatuto si como consecuencia de ello desaparece una clase de
acciones.
1035. En qu consiste la matrcula de acciones?
Es un registro se anota la creacin de acciones y la emisin de acciones, sea que estn representadas por
certificados provisionales o definitivos. En ella se anotan tambin las transferencias, los canjes y
desdoblamientos de acciones, la constitucin de derechos y gravmenes sobre las mismas, las
limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con
terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a
ellas.
La matrcula de acciones se llevar en un libro especialmente abierto a dicho efecto o en hojas sueltas,
debidamente legalizados, o mediante anotaciones en cuenta o en cualquier otra forma que permita la ley.
Se podr usar simultneamente dos o ms de los sistemas antes descritos; en caso de discrepancia
prevalecer lo anotado en el libro o en las hojas sueltas, segn corresponda.
El rgimen de la representacin de valores mediante anotaciones en cuenta se rige por la legislacin del
mercado de valores.
DERECHO COMERCIAL
378
1036. Qu son las acciones en cartera?
Son acciones creadas por la sociedad, sea en el pacto social o por acuerdo de aumento de capital, que
requieren suscripcin. Las acciones creadas pueden ser con o sin derecho a voto. Las acciones en cartera,
en tanto no sean emitidas, no pueden llevarse a la cuenta capital del balance.
Slo son emitidas por la sociedad cuando sean suscritas y pagadas en por lo menos un veinticinco por
ciento del valor nominal de cada una. La escritura pblica de constitucin o el acuerdo de aumento de
capital establecen tambin los plazos y condiciones de su emisin.
1037. Qu es la Junta General de Socios?
Es el rgano supremo de la sociedad. Los accionistas tienen como atributo consustancial de su propia
condicin el participar en la marcha del negocio, a tal punto que el voto se erige como el principal y ms
importante derecho poltico que, a su vez, trasluce el rgimen democrtico que debe imperar en toda
sociedad. Tngase en consideracin que la sociedad sigue las mismas lneas maestras que el Estado, pero
a menor escala y, en tal orden de ideas, la junta general de socios es una suerte de conjunto de ciudadanos
(electores) quienes expresan su voluntad a travs del voto, la participacin directa y la fiel representacin.
Es comn diferenciar entre las llamadas sociedades de personas y sociedades de capitales, aunque esa
distincin hoy en da est relativizada; modelos tpicos de ambas son la sociedad civil (como un estudio
de abogados) y la sociedad annima (como una empresa cervecera), respectivamente. Las primeras tienen
representado su capital mediante participaciones, mientras que las segundas lo tienen representado
mediante acciones; slo estas ltimas son ttulos valores y, por ende, de fcil transmisibilidad y
negociabilidad. Entonces, es necesario hablar de junta general de accionistas cuando la sociedad cuenta
con acciones y los titulares de stas son accionistas, mas no cuando la sociedad tiene participaciones y sus
titulares son participacionistas; aqu estaremos ante una junta general de participacionistas. Ambos
supuestos podremos englobarlos en el nombre genrico de junta general de socios.
1038. Qu es el Directorio?
La administracin de la sociedad est encomendada, en trminos generales, al directorio y, en trminos
especficos, a la gerencia. Es el directorio el rgano colegiado que dicta las medidas pertinentes para la
marcha del negocio.
Aspectos inherentes al directorio son:
x Reserva respecto de los negocios de la sociedad, an despus de cesar en sus funciones
x Tiene facultades de gestin y representacin necesarias para la administracin de la sociedad, dentro
de su objeto
x Tiene derecho a ser informado por la gerencia de la marcha de la sociedad
x Debe abstenerse de participar y votar cuando tenga un inters en conflicto con el de la sociedad.
Acerca de la Responsabilidad de los Directores, sta es ilimitada y solidaria ante la sociedad, los
accionistas y terceros por actos y acuerdos contrarios a la ley, al estatuto o por los realizados con dolo,
abuso de facultades y negligencia grave. El director no es responsable si manifiesta disconformidad al
momento del acuerdo o cuando enva carta notarial.
La Ley General de Sociedades permite que las sociedades annimas cerradas prescindan del directorio,
supuesto en el cual las funciones de ste sern asumidas por el gerente general.
1039. Qu es la Gerencia?
La otra instancia encargada de administrar a la sociedad es la gerencia, la misma que puede integrarse por
una o ms personas, dependiendo de la propia estructura interna, operativa y funcional de la empresa. El o
los gerentes asumen el manejo diario de la sociedad, convirtindose en ejecutores de las decisiones
adoptadas por la junta general de socios y el directorio; por consiguiente, su contraparte dentro del
organigrama estatal que venimos comentando sera el Poder Ejecutivo.
379
Si bien es cierto que la junta general de socios siempre ha sido considerada como el rgano societario ms
importante porque rene en su seno a todos los socios, debemos sealar que, con el transcurso del tiempo,
est abriendo camino a la gerencia; igual acontece con el directorio, lo que se aprecia por ejemplo al
prescindirse de l en la sociedad annima cerrada, trasladando sus funciones al gerente general. Es decir,
la administracin diaria de la sociedad recae en la gerencia, tanto como la representacin de aquella y la
ejecucin de los actos y contratos ordinarios. Tal panorama conlleva, de manera inevitable, a que la
gerencia asuma un nuevo rol ms protagnico dentro de la organizacin societaria.
1040. Cules son las funciones de la Junta Obligatoria Anual?
De acuerdo al artculo 114 de la Ley General de Sociedades, la junta general de accionistas se rene
obligatoriamente cuando menos una vez al ao dentro de los tres meses siguientes a la terminacin del
ejercicio econmico, teniendo por objeto:
x Pronunciarse sobre la gestin social y los resultados econmicos del ejercicio anterior expresados en
los estados financieros del ejercicio anterior.
x Resolver sobre la aplicacin de las utilidades, si las hubiere;
x Elegir cuando corresponda a los miembros del directorio y fijar su retribucin;
x Designar o delegar en el directorio la designacin de los auditores externos, cuando corresponda; y,
x Resolver sobre los dems asuntos que le sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro
consignado en la convocatoria.
1041. De qu otra forma se puede celebrar una junta general de accionistas?
La puede convocar uno o ms accionistas que representen no menos del veinte por ciento de las acciones
suscritas con derecho a voto, solicitndola notarialmente, para ello el directorio debe publicar el aviso de
convocatoria dentro de los quince das siguientes a la recepcin de la solicitud respectiva, la que deber
indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar. La junta general debe ser convocada para
celebrarse dentro de un plazo de quince das de la fecha de la publicacin de la convocatoria.
Cuando la solicitud fuese denegada o transcurriesen ms de quince das de presentada sin efectuarse la
convocatoria, el o los accionistas, acreditando que renen el porcentaje exigido de acciones, podrn
solicitar al juez de la sede de la sociedad que ordene la convocatoria por el proceso no contencioso.
Si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no fuese convocada dentro del plazo
y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que corresponde, ser convocada, a pedido del titular de
una sola accin suscrita con derecho a voto, por el juez del domicilio social, tambin por el proceso no
contencioso.
Tambin, la junta general se entiende convocada y vlidamente constituida para tratar sobre cualquier
asunto y tomar los acuerdos correspondientes, siempre que se encuentren presentes accionistas que
representen la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto y acepten por unanimidad la
celebracin de la junta y los asuntos que en ella se proponga tratar.
1042. Cundo son nulos los acuerdos societarios?
Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas,
contrarios a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del
pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de
uno o varios socios.
Tambin son nulos los acuerdos adoptados en conflicto con el pacto social o el estatuto, as cuenten con
la mayora necesaria, si previamente no se ha modificado el pacto social o el estatuto con sujecin a las
respectivas normas legales y estatutarias.
1043. En qu consiste el Derecho de Separacin?
El artculo 200 de la Ley General de Sociedades consagra el derecho de separacin como un mecanismo
que tiende a la proteccin del socio que ya no desea seguir perteneciendo a la sociedad porque en su seno
DERECHO COMERCIAL
380
se han adoptado acuerdos que afectan las iniciales reglas de juego. El contrato de sociedad, al ser un
contrato con prestaciones plurilaterales autnomas circunscrito dentro de los denominados contratos de
organizacin, debe permitir en igual medida tanto el ingreso de nuevas partes como la salida de las partes
originarias; esto ltimo se logra mediante el mencionado derecho de separacin.
As, la norma citada prescribe que el socio podr ejercer su derecho de separacin cuando se adopten los
siguientes acuerdos:
x El cambio del objeto social.
x El traslado del domicilio al extranjero,
x La creacin de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones o la modificacin de las existentes
x En los dems casos que lo establezca la ley o el estatuto.
De esta forma, podemos sealar que en la actual Ley General de Sociedades, existe una amplia gama de
supuestos en los que resulta aplicable la puesta en prctica del derecho de separacin.
La norma comentada tambin es innovadora puesto que con la anterior redaccin estaba reservada
solamente para los accionistas que no hubiesen votado a favor del acuerdo, mientras que ahora est
dirigida a los accionistas que en la junta general hayan dejado constancia en acta de su oposicin al
acuerdo, los ausentes, los que hubiesen sido ilegtimamente privados de emitir su voto y los titulares de
acciones sin derecho a voto. Con esta regulacin se ampla la proteccin legal de los inversionistas
bsicamente minoritarios.
1044. Qu es el dividendo obligatorio?
Al referirnos al dividendo obligatorio, lo primero que hay que mencionar es que constituye un mecanismo
de proteccin de los inversionistas esencialmente minoritarios Suele ocurrir que en las sociedades exista
un conflicto de intereses entre los socios minoritarios por el dividendo y los socios mayoritarios que
buscan reforzar el patrimonio de dicha sociedad, a travs de la constitucin de reservas o la capitalizacin
de utilidades. A efectos de superar esta problemtica, se considera conveniente legislar respecto al
dividendo obligatorio y, en este orden de ideas, el artculo 231 seala que es obligatoria la distribucin de
dividendos en dinero hasta por un monto igual a la mitad de la utilidad distribuible de cada ejercicio,
luego de detrado el monto que debe aplicarse a la reserva legal, si as lo solicitan accionistas que
representen cuando menos el 20% del total de las acciones suscritas con derecho a voto.
Finalmente, es necesario aadir que la propia legislacin establece dos limitaciones al comentado
dividendo obligatorio: en primer lugar, solamente puede acordarse respecto a la utilidad del ltimo
ejercicio; y, en segundo trmino, no puede ser solicitado por titulares de acciones que tengan un rgimen
especial sobre dividendos; esto ltimo se dara, por ejemplo, en el caso de las acciones pertenecientes a
una clase que tengan precisamente este rgimen especial.
1045. Cules son las modalidades de reorganizacin societaria?
La reorganizacin societaria supone el cambio de la organizacin societaria original y, en tal sentido,
comprende tres variantes fundamentales: la transformacin, la fusin y la escisin. A esto debe
aadrseles las combinaciones que resulten de las anteriores, como fusiones mltiples.
La transformacin se da cuando se cambia la forma jurdica, es decir, una sociedad que adopta otra forma
societaria (por ejemplo: de sociedad civil ordinaria a sociedad comercial de responsabilidad limitada) o
una persona jurdica no societaria que adopta una forma societaria (por ejemplo: de empresa individual de
responsabilidad limitada a sociedad annima).
Por su parte, la fusin es una modalidad de concentracin empresarial pues supone la suma de recursos,
bien sea a travs de la fusin por creacin (se crea una nueva sociedad a partir de otras preexistentes) o de
la fusin por absorcin (una sociedad absorbe a otra u otras).
Finalmente, la escisin es una modalidad de desconcentracin empresarial, lo que se aprecia en sus
variantes de escisin por divisin (cuando se divide toda la sociedad) o de escisin por segregacin
(cuando se segrega una parte de la sociedad).
381
1046. Qu diferencia hay entre escisin por divisin y escisin por segregacin?
En la escisin por divisin se divide toda la sociedad a travs de bloques patrimoniales que se transfieren
a una nueva sociedad o a sociedades preexistentes, siendo la variante ms radical dentro de la escisin
como mecanismo de reorganizacin societaria. En cambio, en la escisin por segregacin slo se segrega
una parte de la sociedad por medio de la transferencia de un bloque patrimonial -igual que en el supuesto
anterior- a una nueva sociedad o a sociedades preexistentes.
1047. Qu son las sucursales?
Mediante las sucursales la sociedad extiende su campo de actuacin empresarial. Con la anterior Ley
General de Sociedades se careci de un tratamiento jurdico adecuado respecto a esta figura de
organizacin corporativa, lo que no sucede ahora, ya que la regulacin legislativa es ms especfica y
detallada. As, el artculo 396 de la vigente normatividad societaria define a la sucursal como todo
establecimiento secundario a travs del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio,
determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social, estipulndose claramente que carece
de personera jurdica independiente de su principal.
La sucursal se erige adecuadamente para responder a las necesidades de organizacin y gestin de
negocios societarios, puesto que, muchas veces, producto de una fusin surge una gran empresa que
necesita desconcentrar su manejo gerencial y descentralizar su presencia en diversos mercados, siendo lo
pertinente recurrir a la sucursal para cumplir tal propsito.
1048. Qu son los Grupos Empresariales?
Los grupos empresariales obedecen a la voluntad de los socios de dichas empresas de unirse para lograr
con mayor presencia en el mercado. Ello implica la doble decisin de, por un lado, no sacrificar la
autonoma jurdica de las empresas integrantes y, de otro lado, estructurar mecanismos de control dentro
del grupo. En consecuencia, el grupo empresarial debe ser conceptualizado como un fenmeno derivado
de la concentracin empresarial constituido por dos o ms empresas jurdicamente autnomas, en el cual
existe una direccin unificada destinada a la satisfaccin del inters grupal y para lo cual se establecen
relaciones de dominacin-dependencia, las que importan el control ejercido por uno o varios sujetos
dominantes sobre la empresa o empresas dominadas.
Las caractersticas estructurales que tipifican a los grupos empresariales son: la autonoma jurdica, la
relacin de dominacin-dependencia y la direccin unificada.
La autonoma jurdica en los grupos empresariales importa la existencia de una pluralidad de empresas
independientes; por lo tanto, cada empresa contina siendo un sujeto de derecho individualizado y, por
ende, conserva su propio objeto, denominacin, titular o titulares, plantel de trabajadores, personal
administrativo (directores y gerentes), cartera de clientes, cuentas bancarias y la titularidad de todo
derecho que legal o contractualmente le corresponda (como el ser mutuataria, arrendadora o
comodataria), pero, en contrapartida, tambin mantiene las obligaciones contradas, bien sean
contractuales, laborales, fiscales, societarias o de otra ndole.
La relacin de dominacin-dependencia entraa elementos indispensables como la dominacin,
intensidad, duracin, control y dependencia. De la interaccin de estos factores tenemos que la
dominacin intensa y duradera ejercida por un sujeto sobre una empresa genera, para el primero, el
control y, para la segunda, la dependencia.
La direccin unificada es la capacidad del sujeto dominante para imponer sus decisiones a la empresa,
rigindose para tal efecto por el principio del inters grupal; es, en buena cuenta, transferir el poder de
direccin, planificacin y gestin de la empresa que normalmente incumbe a sus titulares hacia un tercero
ajeno a dicha empresa y que tiene la calidad de sujeto dominante.
Finalmente, tenemos que acotar que la prevalencia del inters grupal sobre el inters empresarial o el
inters social se justifica en razn de que la totalidad de las empresas del grupo trabajan para el
fortalecimiento, crecimiento y liderazgo de ese grupo del cual son integrantes. Es una especie de
solidaridad empresarial en beneficio comn o, expresado de otro modo, todos para uno y uno para
todos donde ese uno es el grupo de empresas.
DERECHO COMERCIAL
382
1049. Qu son los inversionistas mayoritarios?
Los inversionistas mayoritarios son aquellos que pretenden tutelar los destinos de la sociedad, intervenir
directamente en las decisiones que afecten la marcha social, formar parte del directorio, fortalecer la
posicin de la empresa en el mercado y lograr los beneficios econmicos esperados.
Cuando se alude al inversionista mayoritario lo comn es pensar en aquel que detenta una alta
participacin en el capital social, sin embargo, esta idea no es totalmente acertada, ya que, como hemos
sealado inversionista mayoritario es aquel socio que se proyecta al futuro tomando una participacin
directa sobre las decisiones que se van a tomar en la sociedad. Es decir, hay una visin de futuro, de
manera tal que lo inmediato no es conseguir utilidades; si stas se dan, en buena hora, pero no es
consustancial porque lo apremiante es ver crecer a la sociedad en la idea que, si ello es as, los rditos
sern el efecto natural
1050. Qu son los inversionistas minoritarios?
Son aquellos que pretenden obtener un inmediato beneficio econmico de la sociedad, es decir, que su
inversin logre un retorno, sin implicarse con el futuro de la empresa ya que pronto irn en bsqueda de
una nueva sociedad que satisfaga sus pretensiones especulativas. Saben, adems, que con el capital
invertido no podrn intervenir directamente en la marcha social, ni incidir con fuerza en las decisiones
corporativas, a tal punto que llegan a renunciar a su derecho poltico consustancial al suscribir acciones
sin derecho a voto.
Sin embargo, es importante acotar que en las grandes sociedades son precisamente los inversionistas
minoritarios quienes ayudan de sobremanera a la realizacin del negocio, en tanto con sus aportes se
consigue acumular el capital necesario para lograr los diferentes objetivos propuestos. La vigente Ley
General de Sociedades (aprobada mediante Ley N 26887 publicada en el Diario Oficial El Peruano el 9
de diciembre de 1997) contempla derechos a favor de los socios o inversionistas minoritarios como:
convocar a junta general de accionistas (artculo 117), impugnar acuerdos (artculo 140), percibir
utilidades lquidas (artculo 231), accionar contra el directorio (artculo 181), solicitar auditoras externas
o especiales (artculos 226 y 227) y separarse (artculo 200), entre otros.
1051. Qu son las ofertas pblicas de adquisicin de acciones?
Las ofertas pblicas de adquisicin de acciones (ms conocidas como OPAs) han cobrado inusual
importancia en los ltimos aos dentro del contexto mundial, siendo de notable relevancia las
denominadas OPAs hostiles que, generalmente, acarrean una guerra publicitaria y el enfrentamiento
pblico entre diversos intereses: econmicos, legales y hasta polticos. Lo cierto es que la OPA se erige
como un mecanismo idneo para conseguir el control de una sociedad (normalmente, de gran tamao) va
el mercado de valores.
Aunque este tpico rebasa largamente los alcances del presente ensayo, slo queremos dejar en claro que
existen varias formas de lograr el control corporativo de una sociedad, debiendo prescindirse de las OPAs
hostiles para preferir las OPAs amigables porque aquellas generan daos en el mercado, mas an cuando
ante estas ltimas vienen gestndose mecanismos defensivos y ofensivos que multiplican el ataque.
Informacin transparente, veraz y oportuna parece ser la frmula mgica para evitar intromisiones no
deseadas en la empresa; informacin, informacin e informacin viene propugnndose a propsito del
gobierno corporativo. En suma, debe procurarse que la junta general de socios sea un foro de debate
alturado donde los socios puedan expresar libremente su voluntad y no sientan presin, amenaza o
intromisin de ninguna clase.
1052. En qu consisten las prcticas de gobierno corporativo?
La asuncin voluntaria de las prcticas de gobierno corporativo viene dndose, generalmente, por parte de
aquellas sociedades que cotizan en bolsa, sin que ello impida que tambin puedan ser adoptadas por
sociedades de menor escala. Distinguir entre la propiedad y la gestin de la sociedad, amparar el inters
social, optar por una administracin profesional (management), contar con directores independientes,
asumir una responsabilidad social, respetar estndares internacionales de calidad, establecer patrones de
comportamiento tico, asegurar el derecho de informacin, fomentar la transparencia del mercado y, en
suma, interiorizar la idea de que la empresa no est aislada del mundo, sino que forma parte de una
realidad determinada son algunos de los conceptos esgrimidos por el gobierno corporativo.
383
1053. Qu son los contratos asociativos?
El Libro Quinto de la actual Ley General de Sociedades, el cual aborda los contratos asociativos, se
divide en tres partes: la primera compuesta por los artculos 438 y 439; trata de los aspectos generales de
los contratos asociativos; la segunda del artculo 440 al 444 regula el contrato de asociacin en
participacin y por ltimo se legisla sobre el contrato de consorcio del artculo 445 al 448.
Quedan de esta manera tipificados en nuestra legislacin los contratos de asociacin en participacin y de
consorcio; no obstante, al amparo de los dos primeros artculos de esta parte de la ley, estos no son los
nicos contratos asociativos, quedando abierta la posibilidad de que se celebren otros, con las
caractersticas all anotadas
1
.
Todo contrato asociativo crea y regula relaciones de participacin e integracin en negocios o empresas,
en intereses comunes de los intervinientes. Se puede involucrar a numerosos contratos como: la
concesin, la franquicia, la agencia e incluso el outsourcing, entre otros. No generan una persona jurdica,
es decir, no se crea un ente jurdico distinto de los asociados; adems el contrato deber constar por
escrito, establecindose de este modo una formalidad.
Por ltimo, indica la mencionada ley que estos contratos no estn sujetos a inscripcin en el registro;
igual precepto sancionaba la ley anterior refirindose al contrato de asociacin en participacin que ahora
es un tipo de este gnero contractual.
1054. Qu caractersticas presenta el Contrato de Asociacin en Participacin?
Conocido tambin como asociacin de cuentas en participacin, sociedad tcita, sociedad accidental,
sociedad secreta o contrato de participacin; es sta una antigua figura que se encuentra mayoritariamente
normada en las distintas legislaciones mercantiles del mundo y que ya tiene una larga tradicin mercantil.
El art. 440 de la Ley General de Sociales seala que Es el contrato por el cual una persona, denominada
asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participacin en el resultado o en
las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinadas
contribuciones.
La expresin participacin en los resultados o en las utilidades se refiere a los resultados o utilidades,
hace alusin en realidad indirectamente tambin a las prdidas, es decir a los resultados adversos de la
empresa o negocio del cual participa. De ah que se diga que este es un contrato aleatorio. En efecto,
ordinariamente el asociado participa en el riesgo.
El fundamento econmico de este contrato se halla en que de un lado constituye una fuente de
financiamiento para el asociante, sin la obligacin jurdica de reintegrarse en caso de prdida; y del otro,
en el caso del asociado, una modalidad de inversin con frecuencia ms rentable que otras modalidades,
pero con un riesgo, pues la rentabilidad est a resultas de las utilidades.
Son caractersticas de este contrato.
x La asociacin en participacin no tiene razn social ni denominacin.
x El asociante acta en nombre propio, la gestin del negocio de la empresa corresponde nica y
exclusivamente al asociante, no existiendo relacin jurdica entre los terceros y los asociados.
x Pueden establecerse formas de fiscalizacin o control para ser ejercidos por los asociados slo en los
negocios o empresas del asociante que son objeto del contrato.
x Los asociados tienen derecho a la rendicin de cuentas al trmino del negocio y al trmino del
ejercicio.
x Sin embargo, hay otras caractersticas sancionadas por la doctrina y la jurisprudencia que la ley no ha
recogido pero habr de entenderse que forman parte de la entidad de este contrato:
x La asociacin en participacin no genera un patrimonio autnomo;
x La aportacin del asociado necesariamente habr de ser destinada al negocio o negocios de cuyos
resultados participar aqul.
DERECHO COMERCIAL
384
1055. Qu caractersticas presenta el contrato de Consorcio?
En este contrato a diferencia de la Asociacin en Participacin, los consorciados se asocian para
participar en forma conjunta activa y directa en un determinado negocio, manteniendo cada una su propia
autonoma.
Las principales caractersticas son las siguientes:
x Cada uno debe realizar actividades propias que se le encargan, coordinar con los otros.
x Los bienes continan siendo de propiedad exclusiva.
x Adquisicin conjunta de bienes (copropiedad).
x Cada miembro se vincula individualmente con terceros en el desempeo de la actividad que le
corresponde.
x La responsabilidad es solidaria frente a terceros.
1056. Qu son los ttulos valores?
Se puede definir al ttulo valor como el instrumento privado que importa la manifestacin de voluntad de
una o ms personas naturales o jurdicas, que necesariamente deben observar las formalidades exigidas
por la ley para hacer valer el derecho literal, autnomo y de carcter patrimonial contenido en el
documento.
El ttulo valor es un documento que contiene incorporado derechos patrimoniales y que est destinado a la
circulacin.
En la doctrina se ha elaborado una definicin con los aportes de COHEN, RENAULT, BRNER,
NESSINEO, ASCARELLI, entre otros: Ttulo valor es un acto de comercio y negocio jurdico
unilateral, intervivos y patrimonial, que en documento escrito, completo y destinado al trfico jurdico,
contiene una declaracin de voluntad de carcter preceptivo, jurdicamente relevante, vinculante, dirigida
a persona cierta o incierta, que incorpora uno o varios derechos literales, autnomos y eventualmente
causados. Es de carcter probatorio, constitutivo, dispositivo y con poder de legitimacin, destinado a
cumplir la funcin econmica y jurdica de facilitar la circulacin de los valores.
En resumen, se puede decir que los ttulos valores son:
x Instrumentos del comercio y trfico jurdico.
x Documentos que representan o incorporan derechos patrimoniales.
x Documentos que estn destinados a la circulacin.
x Documentos que cumplen con requisitos formales y esenciales establecidos por ley, segn su
naturaleza.
Si el documento no tuviera algunos de los requisitos indicados no podra calificar como ttulo valor. Por
ejemplo, si una persona es titular (propietaria) de un documento que aparentemente es una letra de
cambio, pero en l, faltara el nombre y la firma de quien lo emite que, como veremos, constituyen
requisitos formales esenciales de la emisin de la letra de cambio, dicho documento no podr
catalogarse como ttulo valor.
Slo podrn ser denominados como ttulos valores aquellos documentos a los que expresamente la Ley de
Ttulos Valores confiere tal calidad o aquellos que posteriormente sean creados por norma expresa.
Asimismo, podrn calificar como ttulos valores especiales aquellos que sean creados por la
Superintendencia de Banca y Seguros o la CONASEV mediante un dispositivo legal expedido por estas
instituciones.
385
1057. Cmo se clasifican los ttulos valores?
Se clasifican de la siguiente forma:
x Segn la estructura:
Ttulo causal
En este ttulo se enuncia el negocio que sirve de base, a cuya suerte y a cuyo desenvolvimiento viene
a ser ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa. V.gr.: Pagar, conocimiento de
embarque, etc.
Ttulo abstracto
Carece de causa, el negocio fundamental existe, pero no se menciona en el ttulo porque el
contenido del documento consiste en la pura obligacin de pagar una suma de dinero. V.gr.: letra de
cambio.
x Segn la naturaleza del derecho incorporado:
Ttulo de crdito
Por este documento se accede al crdito.
El ttulo valor encierra derechos crediticios que surgen de relaciones jurdicas que tienen como
objeto prestaciones de dar suma de dinero.
Ttulo personal o corporativo
Atribuye a su poseedor una calidad personal: la de ser miembro de una sociedad.
Son ttulos de participacin, representativos de derechos societarios; sus expresiones tpicas son las
acciones de las Sociedades Annimas que atribuyen a su titular la calidad de socio o miembro de la
entidad jurdica colectiva.
Ttulo representativo de mercaderas
Representa bienes destinados al consumo y comercio.
Estn vinculadas principalmente con el depsito y con el transporte; incorporan derechos reales
como la posesin de los bienes y el poder de disposicin de los mismos, como es el caso de los
Certificados de Depsito que otorgan los Almacenes Generales.
x Segn la presencia de los requisitos formales:
Ttulo completo
Son aquellos que presentan todos sus elementos formales esenciales y se encuentran expeditos para
su cobro. As, por ejemplo, tratndose de una letra de cambio, diremos que se trata de un ttulo valor
completo cuando presente todos los elementos contenidos en el artculo 119 de la Ley de Ttulo
Valores.
Ttulo incompleto
Son denominados tambin ttulos valores empezados o incoados, se caracterizan porque en ellos el
aceptante ha implantado su firma (nico requisito que no puede faltar), dejando en forma deliberada,
total o parcialmente, espacios en blanco para ser llenados por el tenedor legtimo de acuerdo con lo
convenido previamente. Estos ttulos debern ser llenados por el beneficiario del ttulo antes de que
sean presentados al obligado principal para su pago. Una vez completados, estos documentos
adquirirn la condicin de ttulos valores completos, por lo que proceder su cobro.
Sobre el particular conviene sealar que con fecha 22 de abril de 2009, se public en el diario oficial
El Peruano la Ley N 29349, por el que se modific el numeral 10.2 del artculo 10 de la Ley N
27827, Ley de Ttulos Valores.
Mediante la mencionada Ley, se le otorga el derecho al que emite o recibe un ttulo valor
incompleto, a recibir una copia de ste debidamente firmado por el tomador en el momento de su
DERECHO COMERCIAL
386
entrega, as como una copia del documento que contiene los acuerdos donde consten la forma de
completarlo y las condiciones para su transferencia.
La sealada modificacin entr en vigencia el 23 de abril de 2009.
Ttulo en blanco
A diferencia de los anteriores, en estos documentos no aparece la firma del obligado principal, ni
rene los otros requisitos formales esenciales de un ttulo valor, siendo simples papeles que carecen
de mrito cambiario, es decir, no podra hacerse efectivo el cobro ante su no cancelacin en la va
ejecutiva.
x Segn el modo de circulacin:
Ttulo al portador
En l no figura el nombre de una persona determinada, slo se indica la clusula al portador.
Quien posee materialmente el ttulo es reputado como legtimo dueo y para su transmisin se
requiere la tradicin o la entrega. La Ley de Ttulos Valores indica que es imprescindible la
identificacin del ltimo tenedor para que exija la prestacin (se debe consignar el nombre,
documento de identidad y firma en el mismo documento o en hoja aparte); de no observarse esta
disposicin, el deudor se puede negar al pago de su obligacin. Este ttulo pierde su carcter
impersonal cuando se hace efectivo el cobro del derecho que contiene.
Ttulo a la orden
Aqu debe figurar el nombre de personas determinadas y la clusula a la orden. La transmisin se
realiza por endoso y consiguiente entrega del ttulo, salvo por el pacto de truncamiento.
Ttulo nominativo
En el ttulo valor (que es emitido en serie) figura el nombre de la persona que es su titular y la
transmisin se realiza por cesin de derechos; y no por endoso a diferencia de lo que ocurre con los
ttulos antes sealados.
x Segn la Ley de Ttulos Valores - Ley N 27287:
Ttulos materializados
Son los ttulos valores tradicionales que estn representados por soporte papel, generndose una
inmanencia e identidad entre el derecho patrimonial y dicho soporte.
Ttulos desmaterializados
Prescinden del soporte papel; para hacer constar el valor en un registro o hacer que ste tenga un
soporte electrnico o virtual. La desmaterializacin de los ttulos valores se efecta mediante las
anotaciones en cuenta y la inscripcin correspondiente de stos en el registro contable que lleva la
Institucin de Compensacin y Liquidacin de valores. Actualmente la institucin autorizada en
nuestro pas hasta el momento, para efectuar dicha labor es CAVALI ICLV S.A. que tiene como
objeto exclusivo el registro, la custodia, compensacin, liquidacin y la transferencia en cuenta, para
garantizar que estos procesos concluyan satisfactoriamente.
1058. En qu consisten los principios de autonoma y circulacin?
Por el principio de autonoma, las relaciones cambiarias existentes entre los sujetos que intervienen en el
ttulo valor son independientes unas de las otras.
En consecuencia, si un ttulo valor fue transferido a diversas personas tenedores, en distinto tiempo y
circunstancia. Cada una de esas relaciones cambiarias que se van generando son independientes las unas
de las otras. As el ltimo tenedor ser considerado como el actual titular sin importar quien o quienes le
antecedieron. Es decir como si no se hubiese transferido el ttulo.
En cuanto a la circulacin, debemos considerar que El ttulo valor ha sido creado para ser transmitido de
una persona a otra, mediante el endoso, en el caso de los ttulos valores a la orden, o a travs de la
tradicin o entrega; en el caso de los ttulos valores al portador, y en caso de los ttulos nominativos a
travs de la cesin de derechos.
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1059. En qu consiste la tradicin como forma de transferir un ttulo valor?
Consiste en la entrega de la posesin de un bien mueble por parte del tradens con un fin traslativo. La
tradicin se utiliza en ttulos valores al portador, y basta con la entrega del ttulo para que se perfeccione
la transmisin.
Sus caractersticas son las siguientes:
x La tradicin supone una entrega que puede ser material o jurdica.
x Se verifica por cualquier persona (no necesariamente el propietario).
x Es un acto traslativo, hay nimo de tradens de transmitir y del accipiens de adquirir el derecho.
x Es un modo derivado de adquirir la propiedad.
Para el caso de los bienes muebles registrados, la tradicin no es suficiente para la transferencia del
dominio, sino que sta debe quedar inscrita en el registro respectivo.
Otra excepcin es la transferencia de acciones de las Sociedades Annimas, puesto que la misma debe
comunicarse a la Sociedad a efecto de que sta la anote en el libro de registro.
1060. Qu es el endoso y qu clases de l existen?
Es el acto unilateral y formal mediante el cual se transmiten ttulos a la orden. Por el endoso, el acreedor
cambiario (tenedor del ttulo valor llamado endosante) transfiere el dominio del ttulo valor a otra persona
llamado endosatario, lo entrega para su cobro o en garanta de una obligacin. Por ese acto sustituye al
acreedor cambiario por un tercero, quien se convierte en adquiriente de los derechos del ttulo y adquiere
la facultad para el cobro o las facultades propias del acreedor prendario.
El endoso requiere de la tradicin real y efectiva del ttulo al endosatario, y para que sea realizado
vlidamente deber constar en el reverso o en una hoja adherida a ste.
Tiene las siguientes caractersticas:
- Es un acto jurdico unilateral.
- Es incondicional.
- Es autnomo.
- Es cartular.
- Es formalmente accesorio.
Existen las siguientes clases de endoso:
o Endoso en propiedad. El endosante pierde la propiedad o el dominio del ttulo, la cual es adquirida
por el endosatario, pero con la calidad de titular del derecho de crdito originario, pues existe un
vnculo indesligable entre el derecho y el ttulo. Se transfieren todos los derechos inherentes,
principales y accesorios.
o Endoso en procuracin o cobranza. Mediante este tipo de endoso se autoriza a una persona
(endosatario) a exigir o hacer exigible las obligaciones contenidas en el ttulo valor en representacin
del propietario del ttulo. Contiene la clusula en procuracin, en cobranza, en canje. Cabe
sealar que a diferencia de las dems clases de endoso, el obligado principal s podr oponer al
endosatario los medios de defensa que procedan contra el endosante en procuracin; ms no podr
oponer los medios de defensa personales que tuviera contra el endosatario, pues en el fondo ste es un
simple mandatario.
o Endoso en garanta. Permite que el ttulo valor sea entregado en prenda; dado su carcter de bien
mueble se puede establecer esta garanta real. El tenedor adquiere el derecho real sobre el crdito
cambiario, pero no la titularidad plena. Tiene los efectos de un endoso en procuracin, pues se faculta
al acreedor prendario para hacer efectiva la obligacin a la fecha de vencimiento.
Confiere este tipo de endoso dos facultades:
DERECHO COMERCIAL
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El endosante tiene derecho sobre el importe del ttulo al pago del crdito para el cual se constituy
la prenda.
El endosatario tiene la facultad de cobrar la obligacin contenida en el ttulo, a la fecha de
vencimiento.
o Endoso en fideicomiso. Por el endoso en fideicomiso, el tenedor transfiere un ttulo valor con el fin
de que una persona jurdica (en nuestro pas solamente las empresas del sistema financiero estn
autorizadas para actuar en calidad de endosatarios en fideicomiso), que adquiera la calidad de
fiduciario, obtenga provechos del mismo, en beneficio del transferente o de terceros. No se adquiere la
propiedad plena, sino slo el dominio fiduciario. Al asumir el dominio del ttulo valor, el fiduciario-
endosatario se encuentra facultado para ejercer todos los derechos derivados de ste, pudiendo exigir a
su vencimiento el pago del importe contenido en el documento cambiario al obligado principal, sin
que ste pueda oponer al endosatario en fideicomiso los medios de defensa fundados en sus relaciones
personales con el fideicomitente.
El endoso es un acto formal que debe constar por escrito en el reverso del ttulo o en una hoja adherida,
donde debe consignarse lo siguiente:
o El nombre de la persona a quien se hace el endoso (sea natural o jurdica). Si se omiti el nombre,
se presume que fue endoso en blanco. Tambin se puede utilizar la clusula al portador.
o La clase de endoso, pero si se omite esta indicacin, se presume que es un endoso en propiedad, a
excepcin de que se trate de un endoso de un ttulo valor distinto al cheque realizado a favor de un
banco, en cuyo caso se presumir que el endoso es en garanta.
o La fechas de endoso. Si se omitiera colocar la fecha del endoso, se presumir que debe haber sido
posterior a la fecha que tuviera el endoso anterior.
o El nombre, el nmero del documento de identidad y firma del endosante. Si el endosante se
equivocar al colocar su nmero de documento de identidad, este error no afecta la validez del
endoso; esto podra ocurrir cuando siendo 5 el ltimo del documento de identidad se consignara en
el endoso el dgito 6.
El endoso no tendr eficacia cambiaria si es que en ste no figurara el nombre, el documento de identidad
y la firma del endosante, debido a que stos son requisitos formales esenciales del endoso.
A raz del endoso, el endosante se convierte en obligado en va de regreso, esto es, que al igual que el
obligado principal, el legtimo tomador del ttulo estar facultado para exigir al endosante que pague
ntegramente el importe consignado en el ttulo valor.
1061. En qu consiste la cesin de derechos?
Es un acto por el cual el acreedor de una obligacin transfiere a un tercero su derecho a exigir el
cumplimiento de una prestacin, sea a ttulo oneroso o gratuito. Se pueden ceder los derechos
representados por ttulos valores, los mismos que son denominados nominativos.
Son elementos componentes de la cesin los siguientes:
o Cedente. Es el acreedor. Es quien ya no desea exigir el cumplimiento de la obligacin, pero tampoco
desea resolverla, as que concede su titularidad a un tercero.
o Cesionario. Es el tercero que sustituye en la titularidad del derecho al cedente.
o Cedido. Es el deudor. La relacin no altera su obligacin.
En el mbito civil, la cesin de derechos puede ser a ttulo oneroso o gratuito, pero siempre debe constar
por escrito (aunque no requiere de escritura pblica) y puede hacerse sin consentimiento del deudor.
En el mbito cambiario, los ttulos nominativos se transmiten mediante cesin de derechos, el que puede
constar en el mismo ttulo o en un documento aparte. Basta el acuerdo entre las partes; pero para que
tenga eficacia frente a terceros y frente al emisor, la cesin deber ser comunicada a ste para su
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anotacin en la matrcula respectiva o su inscripcin en una Institucin de Compensacin y Liquidacin
de Valores.
Pensemos en una sociedad annima que cuenta con dos accionistas: A y B, en la que el primero de
ellos desea transferir sus acciones a un tercero C. Pues bien, la cesin de derecho que acuerden A y
C deber anotarse en el mismo ttulo o en un documento aparte y luego ser comunicada a la sociedad
annima, a fin de que sta inscriba en su matrcula de acciones la transferencia antes indicada. Luego de
ello, recin podr ser opuesta a la sociedad misma y a terceros. La cesin deber realizarse por escrito,
conteniendo necesariamente:
x El nombre del cesionario, y
x El nombre, nmero de documento oficial de identidad y firma del cedente.
En caso faltara algunos de estos requisitos, la cesin no podr considerarse como tal, debido a que stos
son sus requisitos formales esenciales.
De otro lado, en la cesin tambin podr sealarse la naturaleza y condiciones de la transferencia, as
como la fecha de la cesin -que no son requisitos esenciales-. De no sealarse cul es la naturaleza y las
condiciones de la transferencia se entender que el cesionario adquiere ntegramente la propiedad del
ttulo valor; y, si no se sealara la fecha de la cesin, se deber entender que sta se produjo en la fecha en
que la cesin fue comunicada al emisor.
1062. Qu es la clusula de prrroga?
Consiste en el aplazamiento de un acto o un hecho para un tiempo ulterior. El mismo autor tambin lo
considera como sinnimo de renovacin, que es el arreglo o cambio que deja algo nuevo; sin embargo, no
debemos confundir la clusula de prrroga con la renovacin del ttulo valor, pues sus efectos son
distintos. La palabra renovar denota el arreglo o cambio que deja algo como nuevo. La diferencia entre
renovacin y prrroga radica en que en la renovacin implica la formacin de una nueva relacin
cambiaria entre las partes que la acuerdan, y en la prrroga, ms bien las partes en forma expresa
acuerdan la prolongacin o un perodo de gracia para la vigencia del ttulo valor.
Mediante esta clusula, el plazo de vencimiento del ttulo valor puede prorrogarse en la fecha de su
vencimiento o aun despus de l, siempre que el obligado haya otorgado su consentimiento para tal
prrroga al redactarse el documento; es decir permite al tenedor del ttulo prolongar el periodo de
vigencia del documento.
Cuando el deudor no desea que el acreedor siga prorrogando el vencimiento del ttulo, debe dirigir una
carta notarial al tenedor sealando que no se conceda ms prrroga desde la fecha de la comunicacin
notarial.
Segn lo previsto en el artculo 49 de la Ley de Ttulos Valores, para la insercin de dicha clusula se
requiere:
x Que el obligado quien admiti la prrroga haya otorgado su consentimiento expreso en el mismo
ttulo.
x Que no se haya extinguido el plazo para ejercitar la accin derivada del ttulo valor a la fecha en que
se realiza la prrroga.
x Que el ttulo valor no haya sido protestado o no se haya obtenido la formalidad sustitutoria.
Una vez efectuada la prrroga y a fin de que produzca sus efectos, se proceder a comunicar el nuevo
vencimiento al obligado principal y obligado solidario, de ser el caso.
1063. Qu son las garantas en los ttulos valores?
Las garantas por medio de las cuales se afianza una obligacin pueden ser cambiarias y extracambiarias.
Las primeras son las que garantizan el pago del ttulo y estn especficamente reguladas en la Ley de
Ttulos Valores; las segundas no estn comprendidas dentro de las normas del derecho cambiario, pero
pueden utilizarse para garantizar el cumplimiento de cualquier obligacin cambiaria.
DERECHO COMERCIAL
390
La garanta que recae sobre la obligacin contenida en el ttulo valor puede ser parcial o total, y para que
surtan efectos a favor de cualquier tenedor debe dejarse constancia en el mismo ttulo o registro
respectivo, segn se trate de valores materializados o inmaterializados.
Si no se seala a la persona garantizada, se presume que la garanta opera en respaldo del obligado
principal; de igual manera, si no se establece el monto lmite de la garanta, se entiende que garantiza
todas las obligaciones y el importe total que representa el ttulo valor.
1064. Cules son las garantas personales?
Las garantas son personales cuando todo el patrimonio de la persona que ofrece la garanta respalda el
cumplimiento de un obligacin; es el caso de la fianza y del aval.
x El aval
El aval es un acto cambiario de garanta que como tal tiene los caracteres de todo acto documental y
goza de las caractersticas de unilateralidad, literalidad, autonoma, abstraccin e independencia.
- Objetiva, porque con ella se asegura el pago de la obligacin cambiaria, vinculado a una persona
de reconocida solvencia para brindar confianza a los adquirientes de la circulacin del ttulo. Se
asegura el pago ante cualquier tenedor.
- Autnoma, la obligacin del avalista es principal, sea que se encuentra en el mismo grado
respecto de su pago como los del obligado principal o de regreso.
- Tpica, porque slo se puede concebir el aval en relacin con ttulos valores, sea que se trate de
ttulos de contenido crediticio, de tradicin o representativos de mercaderas.
- Abstracta, porque se independiza de la causa que le dio origen.
- Es documental, porque debe constar en la letra o en la hoja que se adhiere a sta.
- Es unilateral, porque basta la declaracin del avalista.
- No es recepticia, porque el pago se hace a un sujeto indeterminado, es decir, a favor de quien
resulta acreedor cambiario.
- Es de garanta, por su finalidad de asegurar el pago de la obligacin contenida en el ttulo valor.
La garanta debe constar en el anverso o reverse del mismo ttulo valor o en hoja adherida. Hay que
tener en cuenta que esta prescripcin es ad solemnitatem y que no puede considerarse aval quien no
figure en el propio documento, esta disposicin se sustenta en el principio de literalidad.
La obligacin del avalista tiene carcter solidario por mandato de la ley. Si realiza el pago, tiene el
derecho de reclamar el reembolso al aceptante o a los dems obligados.
x La fianza
Es la obligacin que alguien (fiador o garante) asume como deudor directo frente a un acreedor, a fin
de garantizar el cumplimiento de otra obligacin que no es propia, sino de otro sujeto llamado deudor
principal.
Sus caractersticas son:
- Accesoriedad. La obligacin del fiador no puede exceder a la del deudor principal y la extincin
de la obligacin principal conlleva la de la fianza. La fianza sigue la suerte del principal y no se
puede concebir la existencia de un contrato de fianza sin que ste se dirija a garantizar otra
obligacin.
- Subsidiaridad. La fianza da origen a una obligacin subsidiaria, el fiador nicamente responde en
defecto del deudor principal. La contribucin del fiador al vnculo establecido simplemente es de
pagar si el deudor no paga.
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- Literalidad. La fianza constituye un contrato literal y formal, dado que se perfecciona mediante la
forma escrita. Es esta una exigencia impuesta ad solemnitatem, de manera que su inobservancia
determina la nulidad del contrato.
- Unilateralidad. La fianza es un acto jurdico bilateral, pues se forma mediante el acuerdo de dos
voluntades entre el fiador y acreedor; no obstante, la relacin jurdica de la fianza origina una sola
prestacin: la del fiador. No se trata de un contrato con prestaciones recprocas, dado que el
acreedor no est obligado a nada frente al fiador.
- Conmutativo. Cuando las prestaciones de cada una de las partes son consideradas el equivalente
de la que recibe de la otra.
La Ley de Ttulos Valores establece que la fianza que existe en el mismo ttulo valor o en el respectivo
registro tiene el carcter de solidaria y que el fiador no goza del beneficio de excusin (a menos que as se
establezca expresamente en el ttulo valor). CABANELLAS define el beneficio de excusin como el
derecho que tiene el garante para pedir que el acreedor se dirija primero contra los bienes del deudor
principal, antes de hacerlo contrae l.
El fiador est sujeto a la accin cambiaria, en el mismo modo y plazo que su afianzado y puede oponer
los medios de defensa que corresponden a este ltimo.
Se aplican a la fianza las normas referentes al aval, salvo que resulten incompatibles con su naturaleza.
1065. Qu son las garantas reales?
Las garantas reales son aquellas afectaciones que recaen sobre un bien determinado y que tienen por
finalidad asegurar al acreedor el cumplimiento de obligaciones propias o ajenas.
Se diferencian de las garantas personales porque afectan slo un bien determinado, mientras que las
personales afectan la totalidad del patrimonio del garante. Asimismo, las garantas personales se
constituyen solamente sobre deudas ajenas, mientras que las reales pueden constituirse tambin sobre
deudas propias.
Entre las garantas reales tenemos la hipoteca, la prenda y la anticresis. Para el caso de los ttulos valores,
al ser estos bienes muebles, son susceptibles de la prenda.
Las garantas reales sobre ttulos valores debern sealarse en el mismo ttulo o en el respectivo registro
contable, debiendo sealarse, de ser el caso, la referencia de su inscripcin registral.
La Ley establece que de registrarse la constitucin de una garanta real sobre el ttulo valor, en el registro
respectivo o en el mismo ttulo, las transferencias de ste no requieren del consentimiento del obligado s
del constituyente de la garanta; para que tenga plena eficacia frente a cualquier tenedor.
1066. Qu son los contratos empresariales?
La contratacin empresarial presenta ciertas particularidades que le son propias, el origen de estas
particularidades son consecuencia del dinamismo econmico - comercial y la creatividad de las partes
respecto del cumplimiento recproco de sus prestaciones. Debido a este dinamismo econmico
comercial es necesario contar con las herramientas necesarias para el anlisis, elaboracin y aplicacin de
los nuevos contratos y las relaciones jurdicas que se generen como consecuencia del desarrollo
comercial, mercantil e industrial de las personas naturales y jurdicas
Hay dos factores esenciales que influyen en los Contratos Empresariales:
x El principio de la Autonoma Privada de la Voluntad. Constituye el fundamento de los contratos
empresariales en cualquier ordenamiento jurdico y en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado
a nivel Constitucional y legal.
x La interrogante de las normas jurdicas aplicables a esta clase de contratos. Una vez celebrados
los contratos (muchos de ellos son atpicos, es decir no regulados en su integridad por nuestra
legislacin) resultar necesario determinar las normas que le son aplicables. La Tipicidad
DERECHO COMERCIAL
392
Contractual, vendra a ser la delimitacin de los contratos a travs de tipos, el tipo es aplicable en el
mbito contractual, y dentro de ste es concebido como el contrato entendido en forma general, o
como diversas especies contractuales reguladas por el ordenamiento jurdico.
1067. Qu diferencias hay entre la contratacin tradicional y la empresarial?
Segn el artculo 1351 del Cdigo Civil, el contrato es el acuerdo de dos o ms partes para crear, regular,
modificar o extinguir una relacin jurdica patrimonial. Bajo esta definicin se rigen tanto los contratos
tradicionales (compraventa, permuta, suministro, donacin, mutuo, hospedaje, comodato, arrendamiento)
como los empresariales (leasing, Know How, franquicia, swap, underwritig, licencia de uso de marca,
etc.). Por lo tanto, la diferencia que debemos resaltar radica fundamentalmente en el contexto en que se
desarrollan estos ltimos ya que estn muy ligados al mbito empresarial. Veamos el siguiente cuadro
comparativo, en l encontraremos las diferencias ms relevantes:
PANORAMA TRADICIONAL PANORAMA CONTEMPORNEO
Contratacin paritaria Contratacin en masa
Negociacin contractual Clusulas generales de contratacin
Formalidad contractual Contratacin electrnica
Gira en torno a bienes tangibles Gira en torno a bienes intangibles
CONTRATO DE AUSPICIO PUBLICITARIO
1068. En qu consiste el Contrato de Publicidad?
El contrato de Publicidad es aquel celebrado por un anunciante, el cual encarga a una agencia de
publicidad mediante una contraprestacin, la ejecucin de publicidad y la creacin, preparacin o
programacin de la misma.
Este contrato presenta cuatro modalidades:
x Creacin Publicitaria. Lo realizan fundamente las empresas orientadas a servicios personales. En
este contrato se contrata a la agencia nicamente para que elabore la publicidad.
x Difusin Publicitaria. Se requiere la difusin a travs de diversos medios de comunicacin.
Generalmente lo celebran empresas subsidiarias ya que creacin de la publicidad lo contrata la
empresa matriz.
x Campaa publicitaria. Mediante esta modalidad se contrata a la agencia de publicidad para que
elabore y difunda la publicidad.
x Contrato de Auspicio Publicitario. El cual explicaremos ms adelante, es considerado por muchos
autores como un contrato independiente al de Publicidad.
1069. En qu consiste el Contrato de Auspicio Publicitario o de Esponsorizacin?
El Contrato de Auspicio Publicitario es el acuerdo en virtud del cual un auspiciador o sponsor entrega
sumas de dinero o determinados bienes tiles al auspiciado para que ste desarrolle su actividad en forma
habitual. A cambio de ello, el auspiciado se compromete, generalmente, a exhibir o portar, durante la
ejecucin de la actividad, el nombre, marca o emblema del auspiciador.
Su finalidad se puede resumir en:
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x El financiamiento de una actividad de resonancia pblica.
x La colaboracin efectiva que obtiene el auspiciado
El contrato de patrocinio o auspicio se distingue del mecenazgo, en la medida que en ste quien financia o
presta colaboracin para la realizacin de un evento no es destinatario de contraprestacin alguna. Se
trata, consecuentemente, de un contrato con prestacin de una sola de las partes.
1070. Qu elementos comprende?
Podemos mencionar dos tipos de elementos:
Elementos Personales:
El sponsor o auspiciador es una empresa o un empresario que busca incrementar el posible nmero de
consumidores de sus bienes o servicios y que, ms all de otro tipo de publicidad a la que hubiese
recurrido, canaliza ciertos mensajes a travs de la actividad del sponsee o auspiciado (publicidad
focalizada).
El auspiciado, es una persona, un grupo de personas o una organizacin del ms variado tipo (asociacin,
federacin, etc.) que desarrolla de modo habitual una actividad de alcance masivo o pblico, de modo que
mediante ella haga posible el "retorno publicitario" a favor del auspiciador o sponsor, ya sea exhibiendo o
portando, como prestaciones bsicas a su cargo, el nombre, la marca u otro signo que identifique al
sponsor.
Elementos Reales:
x El aporte econmico: a favor de patrocinado comprometindose a colaborar en la publicidad del
patrocinador.
x La colaboracin publicitaria: caracterizada por un plan coordinado de anuncios dirigidos a
incentivar y promover la venta de un objeto.
x La publicidad: es el conjunto de medios que se emplean para divulgar o extender la noticia de
productos o servicios que ofrece una empresa; se caracteriza por la ejecucin de un plan coordinado
de anuncios dirigidos a incentivar y promover la venta de un objeto. Tuvo su origen desde que el
hombre da inicio a sus actividades comerciales, puesto que necesitaba de ella para dar a conocer sus
mercancas.
x Es una modalidad de mensaje y comunicacin.
x Puede ser realizada por cualquier persona, bien sea fsica o jurdica, pblica o privada.
x Constituye una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
1071. Cul es su naturaleza jurdica?
No se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurdico. La doctrina nacional se ha ocupado
escasamente de esta figura, por ello algunas tratadistas nacionales lo asemejan a una prestacin de
servicios con el objeto de realizar actividades de publicidad.
Es un contrato de prestaciones recprocas, por un lado, el Sponsor, que financia la actividad de alcance
pblico del auspiciado (mediante la entrega de sumas de dinero) o le provee de bienes o materiales tiles
para la ejecucin de aquella, cumple primero su prestacin.
Por el otro lado, el auspiciado despliega la actividad que le es propia y habitual exhibiendo o portando el
nombre, marca u otro signo del auspiciador. No obstante, esta obligacin es cumplida siempre en un
momento posterior.
DERECHO COMERCIAL
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1072. Cules son sus caractersticas ms resaltantes?
Es un contrato:
x Principal
x Complejo.
x Atpico y Nominado
x Prestaciones reciprocas
x Conmutativo y aleatorio
x Tcnica de mercadeo e instrumento publicitario.
x Oneroso.
x De ejecucin sucesiva
CONTRATO DE FRANQUICIA
1073. Qu es el Contrato de Franchising o Franquicia?
Es un contrato por el cual, un comerciante (franquiciante), otorga a otro (franquiciado), la licencia, para
que venda productos o servicios de su titularidad. Generalmente, se paga un canon por este privilegio,
ms una regala (royaltie) sobre grandes ventas.
Otros entienden, que este contrato, es una forma de la Concesin para la comercializacin de un producto
determinado, con el agregado de la transferencia de los signos distintivos, las tcnicas de
comercializacin y el savoir faire comercial, asegurando, una forma de explotacin rentable ya probada.
Engloba, la transmisin de un Know How, la licencia y usos de una marca, asistencia tcnica y contable
bajo control de otorga gante y de conformidad con un mtodo preestablecido por l, en contraprestacin
de lo cual se paga un canon royaltie- y otras prestaciones adicionales.
Como antecedentes histricos podemos mencionar:
x Surge, como Franquicia comercial, en los Estados Unidos de Norteamrica, en 1850 cuando SINGER
& CO o Singer Sewing Machine Company, crea una novedosa forma de distribucin y venta, para sus
maquinas de coser.
x Otro ejemplo lo constituye la red multinacional de franquicias de Coca Cola.
x En los aos 50 se produce en Estados Unidos el despegue de las franquicias: fast foods (Mc Donalds,
Pizza Hut, Kentucky Fried Chiken)
x Luego se aplica a otros sectores: restaurantes, hostelera, alimentacin, equipamiento, moda,
drugstores, industria del entretenimiento, etc.
Es un contrato que actualmente gira alrededor la explotacin de la marca -como eje central- junto a
otros conceptos como saber hacer (know how), la asistencia permanente, o la formacin y
capacitacin.
1074. Qu caractersticas presenta?
1. Rapidez con inversin mnima. Expansin de la red comercial. Aprovechamiento de la capacidad
financiera de los franquiciados.
2. Imagen de marca frente al consumidor. Campaas de publicidad y marketing: La imagen, slogan,
msica fortalece y multiplica el poder de la marca.
3. Asistencia permanente para todos los componentes de la red.
4. Poder negociador: capacidad de demanda: nivel de precios, rebajas, exclusividades, etc.
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1075. Cul es la naturaleza jurdica?
Se trata de un contrato atpico, conmutativo, no formal, de prestaciones recprocas, oneroso, de ejecucin
continuada, con clusulas predispuestas, al cual se aplican los principios generales de los contratos
(art.1353 Cdigo Civil), la autonoma privada y los principios generales del derecho (ejemplo: buena fe
en su celebracin y ejecucin). Es intuito persona
Es un contrato de naturaleza mercantil con fuente en la costumbre.
1076. Cules son las partes en el contrato de Franquicia?
Franquiciante.- Propietario de la marca y del know how. Es quien otorga la licencia y establece el marco
de explotacin del negocio.
Franquiciado.- Empresario independiente que produce y/o comercializa cierto producto o servicio bajo
la marca o smbolo del franquiciante, contra el pago de un derecho de entrada o de regalas, o de ambas
cosas.
Por lo general ambas partes son empresarios.
1077. Qu modalidades presenta el contrato de franquicia?
x De Producto y Marca Registrada (de venta): Cuando nicamente se limita a la distribucin y venta de
productos con marca registrada.
x Negocio llave en mano o paquete: Cuando la franquicia consiste en la habilitacin de una unidad
completa de comercializacin y produccin.
x Franquicia de Servicio: Simplemente se suministra un servicio, como tcnica determinada, ej.
Asesoramiento inmobiliario, enseanza, hotelera, etc.
x Franquicia de Distribucin: El franquiciente le indica al franquiciado, los productos que tiene que
vender con la aportacin de la marca y servicios de organizacin y venta, ej. Productos alimenticios,
textiles, etc.
1078. Cules son las caractersticas esenciales del contrato de franquicia?
x Exclusividad territorial.
x Duracin del contrato. Por lo general 5 aos, otros 10 o 20 aos. Existen de duracin indefinida.
x Objetivo de ventas. Mnimo de ventas que deber conseguir el franquiciado.
x Costos. Fijacin del precio de los productos que suministra el franquiciante.
x Derechos que concede el franquiciante. Licencia de marca, prestaciones de Know How, suministro de
productos, asistencia tcnica, etc.
x Pagos del franquiciado. Derecho de entrada y royalties segn el tipo de contrato.
1079. Qu elementos contiene el contrato de franquicia?
x Licencia de Marca: Hace a la esencia del contrato de franquicia comercial. El franquiciante es titular
de una marca sobre un producto o servicio; el consumidor es atrado por el renombre y prestigio de la
misma. El franquiciado utiliza la marca, los signos y smbolos distintivos, juntamente con una serie de
normas con relacin a la forma de actuar del franquiciante, en cuanto a la actividad y administracin a
desarrollar.
x Territorio: Se trata de la delimitacin de un mbito territorial a favor del franquiciado en donde
desarrollara el contrato, el mismo puede ser elemento esencial para el xito de la operacin comercial.
x Transferencia de un Know How: El franquiciante tiene la obligacin de informar al franquiciado con
respecto a la conduccin, estructura y organizacin del negocio. Este, debe seguir las instrucciones al
pie de la letra, logrando una uniformidad en el producto y en la presentacin del mismo. Esto puede
incluir desde la decoracin del local, o el manejo de un listado de proveedores y entidades financieras.
DERECHO COMERCIAL
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x Regalas o Canon: Se debe establecer alguna forma de retribucin del franquiciado al franquiciante,
ya que estamos frente a un contrato oneroso, en contraprestacin a los servicios, asistencia, marca, etc.
x Asistencia del franquiciante al franquiciado. Puede estar condensada en un manual operativo,
dependiendo el grado de los trminos del acuerdo, se puede crear un centro de asistencia y servicio
mnimo para los franquiciados que componen la cadena, donde se brinda informacin de mercado,
tcnica o simplemente de compras.-
x La no competencia y/o las posibilidades de subfranquiciar: Impidiendo por un lado de forma
expresa la posibilidad de que el franquiciante realice negocios competitivos y por otro lado
prohibiendo o no la posibilidad de subcontratar.-
x Confidencialidad: Consiste en la obligacin de secreto, ya que, el franquiciado tiene acceso a
informacin confidencial del franquiciante, -tcnicas, Know How -prolongndose aun por un plazo
prudencial posterior a la conclusin del contrato.
1080. En qu consiste la clusula de confidencialidad?
Mediante ella el franquiciante tiene el derecho de mantener la ventaja competitiva que representa tener
conocimientos tcnicos, marcas, patentes u otros elementos de propiedad intelectual, frente a los dems
competidores; manteniendo el valor de su red de franquiciada.
Se encuentra vigente desde el momento en que se celebra el contrato y se mantiene aun con el fin del
mismo por un tiempo ilimitado.
Cuando se finiquita el contrato, el antiguo licenciatario de la franquicia ya no tendr derecho a utilizar los
derechos de propiedad intelectual que le fueron otorgados bajo licencia en virtud de la franquicia.
RIGOL GASSET, al comentar la clusula de confidencialidad refiere que el franquiciado se obliga, entre
otras cosas, a no divulgar a personas extraas a la red, los mtodos procedimientos o tcnicas que le han
sido comunicados durante el contrato. Esta obligacin es de duracin ilimitada.
1081. Qu plazo de duracin presenta?
De acuerdo con CCERES BARRAZA, por su naturaleza, los contratos de franquicia tienen una vida
prolongada; las partes generalmente pactan un plazo que beneficie a ambos, al franquiciado obtener
utilidades lo suficientemente positivas, y en el caso de franquiciante, lograr que su sistema adquiera el
aprecio de los consumidores, y por tanto aumente el valor del negocio franquiciado.
Por lo general las partes tienden a establecer un plazo lo suficientemente largo para recuperar la inversin
inicial hecha por el franquiciante. En nuestro derecho y en virtud de la autonoma de la voluntad, las
partes pueden resolver sin causa y en cualquier tiempo. Lo aconsejable en definitiva, es un trmino de
entre dos a cinco aos con opcin a renovarlo por iguales plazos inclusive en forma automtica.
EL CONTRATO DE JOINT VENTURE
1082. Qu es el contrato de Joint Venture?
El origen etimolgico del Joint Venture, proviene de las expresiones inglesas Joint (unin, conjunto), y
Venture (riesgo, aventurarse), en espaol de acuerdo a la semntica se traduce como aventura o riesgo
conjunto. Es en la Jurisprudencia norteamericana con races inglesas es donde surge la expresin Joint
Adventure a principios del siglo XIX, abrevindose posteriormente por Joint Venture.
El Joint Venture, es un contrato, de asociacin empresarial estratgica que se da entre dos o ms empresa
internacionales y/o nacionales, que a travs de la combinacin de sus actividades, recursos y a la
coordinacin de sus operaciones da lugar a la existencia de una nueva organizacin encargada de la
ejecucin de una actividad.
397
Mediante este contrato se unen, por cierto tiempo determinado o indeterminado, dos o ms personas
naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras, pblicas o privadas, sin formar ni crear una persona
jurdica distinta de sus miembros, para participar de los resultados de una actividad econmica realizada
en comn, dividindose el trabajo, los riesgos y responsabilidades.
Su nico propsito es obtener beneficios econmicos en un plazo determinado, permitiendo a las partes
mantener su autonoma e independencia, vinculndose para un proceso especfico, sin nimo societario,
ni de fusin, ni de absorcin.
Por su propia caracterstica de practicidad es que el contrato de joint venture tiene cada vez una mayor
aplicabilidad en la vida econmica internacional; ya que su mayor factor de xito reside en el mbito de
las relaciones internacionales, debido a la elasticidad de su contenido y a la posibilidad de adaptacin a un
nmero indeterminado de situaciones y de factibles relaciones. El hecho que el contenido de esta figura
no est expresamente delimitado por normas obligatorias que pongan barreras inderogables a la voluntad
de las partes, permite la adaptacin de las relaciones econmicas y comerciales al propsito de las partes
interesadas, participantes en el contrato.
1083. Cul son sus caractersticas ms importantes?
x Prestaciones Autnomas: Existe una pluralidad de prestaciones autnomas, que estn a cargo de dos
o ms partes.
x Ejecucin Continuada y Peridica: Ello en virtud que las obligaciones que estn a cargo de los co-
ventures (obligaciones que estn pactadas en el contrato) se concretizan a travs de una ejecucin
continuada, peridica, se irn renovando en el transcurso del tiempo.
x Contribuciones y Comunidad de Intereses: Quienes participan en un Joint Venture deben efectuar
una contribucin al esfuerzo comn. Esta contribucin incide tanto en bienes, derechos, dinero,
tecnologa, industria, mercados. Son contribuciones destinada a crear una comunidad de intereses.
x Reciproca Facultad para representar y obligar al otro: Cada uno de los ventures tiene la facultad
para obligar al otro y sujetarlo a responsabilidades frente a terceros en cuestiones dentro del mbito
del Joint Venture.
x Onerosidad en la Prestacin: Las partes van a ejecutar prestaciones a su cargo valuables en dinero,
en tal virtud obtienen beneficios que emergen directamente de las prestaciones.
x Control Conjunto de la Empresa: El control de la empresa recae sobre las partes, aun cuando se
delegue el control y direccin sobre el proyecto en los dems participes todava seguir siendo un
Joint Venture.
x Carcter Consensual: Prevalece la consensualidad entre las partes, en relacin al objeto y fines del
contrato que se concretiza con el consentimiento de las partes.
x Contrato Atpico: Es un contrato atpico porque no tiene tipificacin y funciona bajo el imperio de la
autonoma de la voluntad, sin ms exigencias que la licitud, el orden pblico, las buenas costumbres y
el ejercicio regular de un derecho.
x Carcter Autnomo y Principal: No depende de la existencia de otros contratos.
x Beneficio Econmico Comn: Esta modalidad contractual, procura un beneficio comn, desde la
perspectiva econmica.
x Contrato Plurilateral: Existen varias declaraciones de voluntad dirigidas hacia un mismo objetivo, el
cual es explotar un objeto comn y posteriormente distribuir las ganancias.
x No es Sujeto de Derecho.
DERECHO COMERCIAL
398
1084. Cul es su Naturaleza Jurdica?
Hay diferentes posiciones doctrinarias sobre la naturaleza jurdica de este contrato, de esta forma, algunos
lo consideran como Contrato Atpico: en el cual las relaciones ah contenidas deben ser reguladas por la
Ley del contrato.
Otros tratadistas sealan que la nocin de Joint Venture es no slo sui gneris sino incluso sui iuris, con
lo que se quiere indicar que est sujeta a un rgimen legal propio.
Debemos incidir en que en el Joint Venture la voluntad de las partes est dirigida a evitar una relacin
societaria, porque la complejidad y eventualmente la temporalidad del proyecto exige una relacin mucho
ms flexible que se adapte a los requerimientos.
En cuanto a la responsabilidad que asumiran los socios, el Joint Venture como figura contractual no
tiene personalidad jurdica propia, en tanto no constituye un ente distinto a cada uno de los participantes
en l; por lo cual la responsabilidad frente a terceros reposa en sus participantes, los cuales deben
responder mancomunadamente frente a terceros; pues, como es sabido, en el sistema jurdico nacional, la
solidaridad no se presume, pero claro est que sta es una norma de orden privado y cabe el pacto en
contrario; esto es, que la solidaridad puede ser convenida dentro del propio contrato de Joint Venture.
ASTOLFI ha resaltado, refirindose a las semejanzas de los contratos internacionales de Joint Venture,
la exclusin de la responsabilidad solidaria de los intervinientes y dice que: Ellos son responsables
limitadamente por las obligaciones asumidas en el ejercicio de la actividad que se han comprometido a
desempear, y as se configura una limitacin funcional de responsabilidad correspondiente a la medida y
modalidad de su participacin en la ejecucin de la obligacin.
1085. Cules son sus elementos?
a) Sujetos del Contrato:
Las Partes contratantes pueden ser dos o ms empresas nacionales o extranjeras, pblicas o
privadas, personas jurdicas o naturales. Se requiere que los contratistas, s son personas jurdicas,
se encuentren inscritas en registros pblicos. Asimismo, no podrn formar Joint Venture las
asociaciones, fundaciones y comits por cuanto ellas no pueden realizar actividades lucrativas.
b) Objeto del Contrato:
Est constituido por las obligaciones de dar como de hacer a que se comprometen los contratantes
para lograr su cumplimiento y por ese medio alcanzar el fin propuesto que es la obtencin de un
lucro o beneficio.
c) Finalidad del Contrato:
El fin de lucro es un elemento determinante, pues las partes al explotar en comn un negocio
determinado persiguen como fin generar utilidades derivadas del mismo y distriburselas
posteriormente. Para ello, las partes indican la proporcin de su participacin en las ganancias u
otros beneficios y en las perdidas.
1086. Cmo se administra?
Como el Joint Venture implica la creacin de una estrategia que importa mayor dedicacin, tiempo y
esfuerzo para la puesta en marcha de un negocio especifico, debe contar con una administracin gerencial
fluida.
Uno de los aspectos de mayor importancia en la puesta en marcha del Joint Venture es cmo ejecutar un
control efectivo. No siempre el control se ejerce en proporcin al aporte en el capital social.
399
Existen diferentes formas de control, sea a travs de acuerdos formales, como son los acuerdos entre los
asociados con contratos accesorios que respalden cada uno de los acuerdos o por personal gerencial y
tcnico altamente capacitado propuesto por cada asociado en la empresa conjunta. Esto permite al socio
contar con una comunicacin actualizada y veraz sobre el proceso del proyecto en ejecucin.
1087. Qu elementos esenciales presenta?
Debe contener, entre otros elementos, los siguientes:
Identificacin de las partes.
Denominacin del Joint Venture.
Delimitacin del objetivo contractual.
Designacin de la empresa lder.
Duracin
Solucin de conflictos.
Responsabilidades
Inscripcin del Contrato.
Terminacin y disolucin del contrato.
1088. Cmo se clasifica?
Podemos mencionar dos clases de Joint Venture, el Corporativo y el Contractual:
Corporativo. Se caracteriza por la formacin de una nueva persona jurdica, la cual constituira una
Sociedad contractual. Su ejecucin ser corporativa: contratantes son socios, los aportes forman parte del
patrimonio social, generalmente es una S.A.
Contractual. En esta modalidad existe una relacin jurdica de colaboracin o emprendimiento en comn,
es decir, un contrato de colaboracin empresarial o contrato asociativo. Los socios mantienen su autonoma
jurdica y operativa, asumiendo las obligaciones derivadas de la actividad comprometida, estipulada en el
contrato.
Segn LEN BARANDIARN HART, se ha utilizado el trmino de Joint Venture como expresin
genrica de colaboracin entre empresas para un fin determinado, y dentro del cual se ha considerado las
joint venture corporations (corporativo), como la figura societaria en la cual los socios establecen una
persona jurdica distinta a ellos para la ejecucin de un contrato de joint venture; la sociedad constituye
un instrumento mediante el cual se realiza la empresa conjunta.
El contrato de Joint Venture, en cuanto slo relacin contractual, que no da origen a una nueva entidad
jurdica, tiene una enorme ventaja prctica respecto a la joint venture corporation. Principalmente, debido
a la flexibilidad o labilidad de la figura, mediante la regulacin de los intereses de las partes, y la
consecuente evasin de las reglas obligatorias existentes en cada tipo de sociedad.
1089. Qu diferencia existe con el Contrato de Asociacin en Participacin?
El joint venture ha sido considerado o asimilado a la asociacin en participacin, pero guarda algunas
similitudes, pero tambin diferencias.
Las caractersticas similares son:
Ausencia de una organizacin jurdica preestablecida;
Inexistencia de formalidad para hacerla pblica;
Objeto limitado a uno o ms propsitos transitorios; y
Ausencia de personalidad jurdica propia.
La diferencia es que en la asociacin en participacin las funciones de cada una de las partes estn
determinadas por la ley. El asociante es aqul que conduce la operacin y manejo, y es la nica parte
conocida por los terceros. De otro lado, el asociado contribuye con bienes y servicios slo para obtener una
participacin en los resultados econmicos, sean ganancias o prdidas, en la proporcin pactada.
DERECHO COMERCIAL
400
En cambio, en el Joint Venture, cualquiera de las partes dependiendo nicamente de su comn intencin,
tiene la facultad de manejar la operacin, sin considerar cul es su contribucin en el proyecto.
Diferencia importante es tambin la que resulta del control y administracin del negocio en el Joint
Venture, que est a cargo de todas las partes, actuando cada una de ellas como principal frente a los
terceros, con la presuncin de que ha recibido poder de representacin suficiente para obligar a sus
coparticipantes en los contratos o relaciones que son razonablemente necesarias para ejecutar la empresa
conjunta. Todas las partes asumen responsabilidad indivisa frente a terceros, las restricciones o acuerdos de
exencin de responsabilidad que pudieran existir entre ellos no trascienden las relaciones internas, son
totalmente irrelevantes hacia el exterior y no pueden afectar a los terceros.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO
1090. Qu es el Contrato de Arrendamiento Financiero?
El leasing, tambin conocido como arrendamiento financiero o arrendamiento con opcin a compra, es
un contrato mercantil que celebra una empresa locadora (arrendadora) para el uso de un bien mueble o
inmueble por la arrendataria, a cambio de pagos peridicos que pueden ser por adelantado o al vencimiento
y con opcin a favor de la arrendataria para comprar dichos bienes por un valor previamente pactado.
Mediante este contrato, la empresa arrendadora, banco o sociedad de arrendamiento financiero, adquiere de
un tercero determinados bienes que otra empresa ha elegido con anterioridad, habindose acordado
previamente el precio y la forma de pago. La empresa arrendadora entrega el bien para su uso durante un
tiempo establecido, siendo todos los gastos, seguros y riesgos por cuenta del arrendatario.
CRDENAS QUIROZ, afirma que, Quien desea disfrutar de un bien acude a una empresa locadora para
que, adquirindolo a tal fin de su constructor o fabricante, le ceda su uso por todo el tiempo que se prev
tendr de vida econmica o til, a cambio de una contraprestacin en dinero que el usuario paga
fraccionadamente y que asciende al importe que la empresa de leasing satisfizo al fabricante, incrementado
en los gastos e intereses del aplazamiento ms el beneficio, empresarial. Se reconoce al usuario la facultad
de adquirir el dominio del bien pagando, al cumplirse el trmino previsto, el valor residual que
corresponda.
Para definir este contrato es necesario sealar que se trata de un contrato autnomo, complejo, resultado de
la unin de una serie de elementos que se integran en una unidad inescindible y que ha sido concebido para
facilitar a las empresas, financieramente, el desarrollo de sus actividades.
De lo expresado en la definicin podemos concluir sealando que:
- El contrato se celebra con el acuerdo de voluntades por el que la empresa locadora se obliga a adquirir
el bien y la arrendataria a recibirlo en uso y pagar las cuotas respectivas. La celebracin del contrato se
produce, por tanto, con anterioridad a la adquisicin del bien.
- El contrato debe contener necesariamente una opcin de compra a favor de la arrendataria, la que podr
ejercitarla pagando el valor residual del bien.
1091. Cul es su naturaleza jurdica?
El contrato de arrendamiento financiero es de naturaleza compleja, ya que constituye el resultado de la
fusin de elementos propios de otros contratos o modalidades contractuales. Es decir, no se trata de un
simple arrendamiento de bienes con opcin de compra; nace como resultado de la obligacin que asume
el locador de adquirir determinados bienes de capital, maquinaria, equipos o inmuebles, de acuerdo con
los requerimientos formulados por el arrendatario. Este, a su turno, se obliga a usar esos bienes durante un
plazo determinado, a cambio de una contraprestacin. Por ltimo, vencido el plazo en cuestin, el
arrendatario puede adquirir los bienes a valor residual, haciendo efectiva la opcin de compra de la que es
titular, devolverlos al locador o acordar con ste la continuacin del uso de los bienes en trminos
distintos, considerando que el valor de dichos bienes se encuentra ya amortizado para el locador.
401
Todas estas etapas constituyen una unidad inescindible. Lo expuesto nos conduce a sostener la autonoma
del contrato de arrendamiento financiero, pues la fusin de los elementos que lo componen da lugar a un
resultado distinto a cada uno de ellos individualmente considerados, lo que le atribuye sus propias
particularidades.
1092. Cules son las caractersticas ms importantes?
x Es un contrato tpico, se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N 299 (Ley de
Arrendamiento Financiero) que considera arrendamiento financiero el contrato mercantil que tiene por
objeto la locacin de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la
arrendataria, mediante pago de cuotas peridicas y con opcin a comprar dichos bienes.. El Cdigo
Civil seala en su artculo 1677, que se rige por su legislacin especial y, supletoriamente, por el
mencionado cdigo.
x Es un contrato principal porque no depende de ningn otro celebrado con anterioridad a l. El
contrato de compraventa celebrado por la empresa locadora con un tercero (persona natural o jurdica)
para la adquisicin de los bienes que van a ser materia del contrato de arrendamiento financiero es
independiente de este ltimo.
x Es un contrato constitutivo por medio del cual se genera una situacin jurdica determinada. En este
caso, la de permitir el uso de los bienes muebles o inmuebles materia del contrato de arrendamiento
financiero por parte de la arrendataria.
x Es un contrato creador de una relacin obligatoria con prestaciones recprocas, es decir, la empresa
locadora es deudora del bien mueble o inmueble y acreedora de la renta sealada en cuotas peridicas,
mientras que la arrendataria es deudora de la renta y acreedora del bien materia del contrato de
arrendamiento financiero.
x Es un contrato oneroso, la empresa locadora se desprende de un bien que ha adquirido dando el uso
y el disfrute del bien, con lo que se impone un sacrificio que se compensa con el pago de las cuotas
peridicas que recibe. La arrendataria, por su parte, se sacrifica al tener que pagar a la empresa
locadora la suma pactada por concepto de cuotas peridicas; pero, como contrapartida, se beneficia
con el uso y disfrute del bien materia del contrato de arrendamiento financiero.
x Es un contrato conmutativo. Porque desde el momento en que se celebra, tanto la empresa locadora
como la arrendataria conocen con certeza las prestaciones a su cargo.
x Es un contrato consensual, porque se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. El mandato
de la ley para que se celebre el contrato de arrendamiento financiero por escritura pblica (artculo 8
del Decreto Legislativo N 299), debe entenderse como una formalidad ad probationem ya que la no
observancia de dicha forma no ha sido sancionada con nulidad. Conforme lo establece el artculo 144
del Cdigo Civil, cuando la ley impone una forma y n o sanciona con nulidad su inobservancia,
constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto.
x Es un contrato que crea una relacin obligatoria duradera. DEZ PICAZO seala que son
relaciones obligatorias duraderas todas aquellas cuyo desenvolvimiento supone un perodo de tiempo
ms o menos prolongado y, por tanto, una pervivencia temporal, toda vez que su continuacin implica
una conducta duradera o bien la realizacin de una serie de prestaciones peridicas (arrendamiento,
prstamo, depsito, trabajo, sociedad, gestin suministro, etc.).
Por ser un contrato de este tipo, se puede presentar en l la figura de la excesiva onerosidad de la
prestacin (regulada por los artculos 1440 a 1446 del Cdigo Civil), cuando por acontecimientos
extraordinarios e imprevisibles la prestacin a cargo de una de las partes llegue a ser excesivamente
onerosa.
x Es un contrato celebrado por adhesin. Frecuentemente, el contrato de arrendamiento financiero se
presenta de esta manera, de tal modo que queda perfeccionado con la aceptacin, por parte de la
arrendataria, de las estipulaciones fijadas por la empresa locadora, normalmente en formulario
impreso.
Nada impide, sin embargo, que en el caso de que las circunstancias as lo permitan, se d una discusin
previa de todas y cada una de las clusulas del contrato respectivo.
1093. Qu consecuencias se presentaran cuando se modifica el plazo?
Si por cualquier motivo se modifica el plazo del contrato y el arrendatario ha optado por depreciar los
activos en funcin de su vida til, continuar depreciando los bienes de la misma manera, no efectuando
ajuste alguno. Esta disposicin resulta lgica, pues la modificacin en el plazo del financiamiento no
influye- ni debe influir - en la vida til de un activo fijo.
DERECHO COMERCIAL
402
Si por el contrario, se modifica el plazo del contrato de Leasing y el arrendatario opt por depreciar el
activo en el plazo del contrato, acogindose a la excepcin (que posiblemente sea la regla) contenida en
el segundo prrafo del artculo 18 de la Ley de Arrendamiento Financiero, la tasa de depreciacin
mxima se determinar en forma lineal (a tasa de depreciacin en estos casos se prorratear en los aos
adicionales del contrato) en funcin al tiempo que falte para que termine el contrato, aplicndose sobre el
saldo del valor depreciable, siempre que el nuevo plazo del contrato no sea menor de dos aos tratndose
de bienes muebles y de cinco, si se trata de inmuebles.
1094. Cmo se clasifica?
En cuanto a la clasificacin podemos mencionar al leasing operacional u operativo y el leasing
financiero,
Leasing Operativo. Mediante esta modalidad, una persona (arrendador) que generalmente es el
fabricante o distribuidor del material cede a otro (arrendatario) el uso prefijado y limitado de un
determinado tipo de bien, contra el pago de un canon de arrendamiento que comprende tanto la
financiacin de la puesta a disposicin del equipo como los gastos de entrenamiento y reparacin y
durante un perodo revocable por el arrendatario en cualquier momento, previo aviso al arrendado. Entre
sus principales caractersticas podemos mencionar a:
x El arrendador es un fabricante o distribuidor y no una entidad financiera.
x El canon de arrendamiento comprende todos los gastos que pueda tener el bien.
x El bien se devuelve, no hay opcin de compra.
x La eleccin del bien la efecta el arrendatario, entre los que tenga el arrendador.
x El contrato tiene una funcin esencialmente operativa: el uso del bien, es decir, ofrecer servicios.
Leasing Financiero. Una empresa especializada da en arrendamiento un bien de capital requerido
previamente por un usuario y que ha sido adquirido en mrito de dicha solicitud, obligndose el
arrendatario a abonar una cantidad de dinero peridicamente por un lapso determinado e irrevocable,
asumiendo los riesgos y gastos de mantenimiento del contrato, teniendo derecho al trmino del contrato
de optar por la compra del bien en uso. Se caracteriza por:
x El arrendador es una entidad financiera especializada en leasing y no un fabricante o distribuidor.
Existe una relacin implcita de mandato entre el cliente y la empresa de leasing.
x La cuota que debe pagar el cliente por el alquiler comprende: inversin realizada, gastos, recargos e
inters de la operacin, etc.
x Gastos de reparacin, mantenimiento y asistencia tcnica del bien financiado son por cuenta del
cliente.
x Opcin de adquirir el bien al trmino del contrato a su valor residual.
x El bien lo elige el usuario de cualquier fabricante o distribuidor.
x El contrato ofrece una tcnica de financiacin.
x El contrato es una alternativa al contrato de prstamo.
CONTRATO DE FACTORING
1095. Qu es el contrato de Factoring?
Se trata de un instrumento financiero de gran importancia y utilidad practica, a travs de la conjuncin de
elementos de cesin, gestin y seguridad aplicados a la venta y servicios a plazos. Bsicamente, mediante
este contrato de colaboracin empresarial, el cliente transfiere todos sus crditos presentes y futuros al
factor, quien a cambio de una comisin de acuerdo al importe los crditos antes indicados, se obliga a
prestar servicios de gestin, cobro y contabilizacin de los mismos, asumiendo en ciertos casos la
insolvencia de los deudores.
Como instrumento financiero este contrato permite al cliente tomar los servicios de una empresa
especializada en gestin, cobro y contabilizacin de crditos contra terceros y evitar costos indirectos y
403
riesgos como al incobrabilidad e insolvencia de sus deudores e incluso s favorece e aumento de las ventas
o servicios mediante una poltica comercial de crditos.
El Factoring implica un conjunto de servicios vinculados, estos servicios son los siguientes:
x Servicios de gestin de crditos sea este de manera perjudicial o judicial, adems de su
contabilizacin y de una informacin precisa sobre la situacin comercial y financiera de los
deudores.
x Servicio de garanta o asuncin del riesgo de insolvencia: es decir que el cliente transfiere al factor el
riesgo de insolvencia de sus deudores, asumiendo este ltimo dicha responsabilidad con su propio
patrimonio, previa aceptacin o aprobacin.
x Servicio financiero: Aqu, tienen una gran participacin las entidades bancarias, dada su especialidad
y conocimiento del tema, convirtindose por o general en factores.
1096. Qu es el Derecho de la Competencia?
El Derecho de la Competencia es el conjunto de normas, mecanismos y resoluciones que cautelan el
funcionamiento correcto del mercado con la finalidad de lograr que los productores, proveedores y
consumidores se encuentren en capacidad de otorgarles a los bienes y servicios los precios que el juego de
la oferta y la demanda les otorguen. Por lo tanto, es un rea del Derecho que repele el monopolio, regula
el comercio mediante la prohibicin de restricciones ilegales y la fijacin de precios; se ha diseado
precisamente en la lucha contra la especulacin, el acaparamiento, el monopolio mismo, la concentracin
econmica, es decir, contra todas las modalidades que atentan contra el libre desenvolvimiento del
mercado. Busca promover la competencia entre las empresas existentes en un mercado y el fomento de la
calidad de bienes y servicios al menor precio posible, garantizando una estructura de mercado eficiente.
El modelo est formado en base a la competencia perfecta, para la cual se deben dar los siguientes
componentes, descritos por TOVAR:
Existencia de muchos vendedores y compradores.
La cantidad de compras o de ventas que realiza uno solo no estn en capacidad de alterar las
condiciones de los precios.
Se ha conseguido que el producto sea homogneo y da por igual que se prefiera a un productor que a
otro.
Se dispone de informacin completa respecto de las caractersticas de los productos y de sus precios.
La libertad de entrada y salida del mercado es completa.
1097. Qu son las polticas de competencia?
Son formas de intervencin que tiene el Estado con la finalidad de proteger el proceso competitivo en
todo mercado. Corresponde al rol supervisor que le asigna la Constitucin al Estado.
El Estado tiene dos formas de instrumentalizar sus polticas de competencia:
Nivel macro, se producen restricciones pblicas a la competencia por medio de aranceles,
restricciones a la propiedad a travs de la regulacin de inversiones as como la expedicin de
licencias y autorizaciones para poder desarrollar actividades especficas, lo que genera una situacin
de control previo. El objetivo es la reorientacin de las actividades econmicas para promover la
competencia.
Nivel micro, se trata de la produccin de un conjunto de polticas microeconmicas para evitar las
prcticas anticompetitivas all donde se generen y con la capacidad de adaptarse a las nuevas
situaciones de mercados cambiantes por la interrelacin del mundo globalizado. A este rubro deben
agregarse las normas de proteccin para los competidores, el control de las inversiones extranjeras y
la promocin del empleo; pues todas son variables que viene aparejadas con las normas acerca de la
Competencia.
Todas las polticas de Competencia que se disean se orientan al proceso de funcionamiento del mercado
y por lo tanto su actuacin es ex post. No se trata de fijacin de precios pues se tratara de una distorsin
DERECHO COMERCIAL
404
del mercado sino ms bien se busca que los consumidores a travs de sus actitudes puedan influenciar
en los proveedores con la finalidad de satisfacer sus necesidades. Algo totalmente diferente sucede con
las polticas de regulacin que s se dedican al resultado del proceso ya que fijan el precio, sealan la
calidad y determina las condiciones de contratacin.
Suele plantearse la interrogante acerca de cundo practicar la regulacin y cundo confiar en que la
competencia har el trabajo de mercado. La regulacin se produce en las circunstancias dentro de las
cuales no es posible que se produzca la competencia como es el caso de servicios esenciales como la
energa elctrica, las telecomunicaciones y el agua potable. En cambio, las polticas de competencia
pueden darse cuando la competencia s es posible y lo que interesa es la preservacin del proceso
competitivo, el que debe darse en condiciones de la mayor transparencia posible.
El sistema de precios es el principal indicador del funcionamiento del mercado ya que pueden producirse
diversas opciones como:
Para los consumidores: Si el precio sube, entonces no se compra. En cambio, si el precio baja es un
aliciente para comprar.
Para los productores: Un precio alto significa que se debe aumentar la produccin; en tanto que un
precio bajo les dice que hay sobreproduccin y ya no recomendable continuar la fabricacin.
El mercado puede proporcionar ms seales, provenientes ellas de las actividades cotidianas de la
economa como por ejemplo:
Los productos que tienen mayor calidad son los que mayor precio tienen.
Los productos que tiene una marca reconocida y posicionada normalmente son los de mejor calidad.
Del mismo modo, el mercado puede presentar fallas por problemas derivados del manejo de la
informacin contenida en los bienes y servicios ofertados, por la insuficiencia entre ofertantes y
demandantes, por la existencia de monopolios naturales y por las barreras de acceso al mercado.
Los productores de bienes y servicios deben estar atentos a la evolucin del mercado de tal forma que
puedan interpretar adecuadamente las seales que les proporcionan. Si se trata de obtener mayores
utilidades las acciones concretas a tomar normalmente se dirigen a bajar precios, estar al da en los
avances tecnolgicos y sobre todo en la manera de aplicarlos a sus reas de produccin, invertir cada vez
ms en la mejora de los servicios a su cargo y practicar polticas de mejoramiento de la calidad en todos
sus estamentos. Para lograr estas metas se deber buscar la informacin ms confiable, especialmente al
momento de tomar decisiones concretas sobre el rubro en que se trabaja.
Las polticas de competencia permiten que el mercado funcione normalmente y que no se produzca
manipulaciones por parte de las empresas ni intervenciones estatales que afecten al mercado y lo
desnaturalicen.
1098. Cul es el marco legal del Derecho de la Competencia en nuestro pas?
La Constitucin de 1993 se ocupa del Derecho de la Competencia en la parte del Rgimen Econmico.
Se entiende a partir del artculo 61 que el Estado juega un rol dual de facilitador y vigilante de la libre
competencia. No se pretende que el Estado regule toda actividad econmica, pero s se necesita que
intervenga en circunstancias econmicas de tal manera que se eviten distorsiones del mercado y ste
funcione libremente como debiera, es decir, sin ningn tipo de intromisin acordada entre los agentes
econmicos que pueda perjudicar a los consumidores y a los productores. Por lo tanto, en el esquema
constitucional vigente no se prohbe imposibles sino que se atacan las prcticas monoplicas, conductas
que s pueden descubrirse, analizarse, medirse y finalmente sancionarse cuando se acredita el dao
efectivo que pueden causar en el funcionamiento de nuestro mercado, que tiene caractersticas diferentes
al de otros modelos que a veces resultan copiados legislativamente cuando la realidad no los representa.
En atencin a estos postulados es que la Constitucin norma, en el artculo 65, que se garantiza por
medio del Estado el acceso a la informacin acerca de los bienes y servicios que se encuentran en el
mercado, que es un medio de defensa del consumidor.
405
Desde antes de la promulgacin de la Constitucin vigente se ha expedido un conjunto de normas sobre el
tema, a saber:
Decreto Legislativo N 807, el cual debe ser entendido en atencin a la Ley 27444, Ley General del
Procedimiento Administrativo, para su aplicacin efectiva.
Decreto Legislativo N 1033 acerca de la organizacin y funciones del Instituto Nacional de Defensa
de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual INDECOPI, que es la agencia de
Competencia.
Decreto Legislativo N 1034 acerca de la eliminacin de las prcticas monoplicas, controlistas y
restrictivas de la libre competencia tanto en la produccin como en la produccin de bienes y
servicios.
Decreto Legislativo N 716 Ley de Proteccin al Consumidor
Ley N 27311 de Fortalecimiento de la Proteccin al Consumidor.
Decreto Legislativo N 1045, norma que aprueba la Ley complementaria del sistema de proteccin al
consumidor.
Decreto Legislativo N 1044 sobre la represin a la competencia desleal.
Ley N 28996 sobre la eliminacin de sobrecostos, trabas y restricciones a la inversin privada (es
decir, eliminacin de barreras de acceso al mercado).
Sin embargo, pese a la importancia que la Constitucin le concede a la leal y libre competencia, el rgano
administrativo encargado de velar tcnicamente por ella no es mencionado en la norma fundamental, es
decir, no tiene rango constitucional y esa circunstancia debiera haberse dado pues dotara a INDECOPI de
un carcter ms slido del que ha logrado a travs de sus resoluciones y de la calidad profesional de sus
integrantes a travs de su tiempo de existencia.
1099. Qu es la Competencia Desleal?
La competencia desleal, tambin llamada comportamiento anticompetitivo, son las prcticas en teora
contrarias a los usos honestos en materia de industria y de comercio. Se refiere a todas aquellas
actividades de dudosa honestidad que puede realizar un fabricante o vendedor para aumentar su cuota de
mercado, eliminar competencia, etc.
El Estado sanciona los actos de competencia desleal porque producen una distorsin en el funcionamiento
de la economa, afectando a los proveedores ms eficientes, a los consumidores y al sistema econmico
mismo.
En el Per, dada nuestra economa social de mercado, la competencia debe llevarse a cabo por eficiencia,
es decir, ofreciendo al consumidor mejores condiciones comerciales, menores precios y/o mayor calidad
que los ofrecidos por los competidores.
Cuando la competencia se desarrolla por eficiencia, conforme a la buena fe comercial y a las normas de
correccin del mercado, las empresas ms eficientes son quienes obtienen la preferencia de los
consumidores y los recursos que estos destinan para sus adquisiciones.
1100. Cules son las principales modalidades de Competencia Desleal?
La Ley actual de Represin de la Competencia Desleal, Decreto Legislativo 1044, unifica la regulacin de
la competencia desleal con la de la actividad publicitaria. Dicha norma contiene una clusula general que
prohbe los actos de competencia desleal incluidos aquellos realizados mediante la actividad publicitaria.
Luego de dicha clusula, a modo de lista enunciativa, se incluyen las modalidades ms importantes, entre
las que tenemos:
Actos de engao:
El engao se produce cuando una empresa presenta a los consumidores informacin sobre sus productos
o sus prestaciones que no se adecua a la realidad.
DERECHO COMERCIAL
406
Los actos de engao son considerados desleales y sumamente graves por cuanto pueden inducir a un
consumidor a efectuar una decisin de consumo inadecuada. Es decir, una eleccin que no hubiera
realizado de no producirse el engao, afectando tambin a otras empresas que, a pesar de ser ms
eficientes, pierden oportunidades aprovechadas por la empresa que realiz el engao.
Actos de confusin:
Se consideran como actos de confusin a todas aquellas conductas capaces de generar en el consumidor
una falsa percepcin sobre la procedencia empresarial de una actividad, producto, establecimiento o
prestacin. Es decir, ser desleal toda conducta que sea capaz de producir un riesgo de confusin respecto
de la identidad y/o vinculaciones de la empresa que produce o comercializa determinados bienes o
servicios que se ofrecen en el mercado.
Los actos de confusin son capaces de generar perjuicios sobre las empresas eficientes que pueden ver
desviada su clientela en favor de quienes generan la confusin. Adems pueden generar perjuicio a los
consumidores, que pueden valorar determinados productos - y estar dispuestos a pagar determinados
precios - con base en la creencia de que tienen determinado origen empresarial o vinculaciones que no
poseen en la realidad.
Actos de denigracin:
La gravedad de un acto de denigracin se basa en el perjuicio real o potencial de la reputacin comercial
de una empresa en el mercado. La deslealtad de un acto de denigracin se sustenta en la obstaculizacin y
perjuicio en la actividad empresarial de otro y, eventualmente, de su posicionamiento en el mercado.
La denigracin es capaz de distorsionar la apreciacin de valor que tienen los consumidores sobre la
oferta de la empresa denigrada, haciendo que sta disminuya ante sus ojos. Ello puede generar que el
consumidor no tome decisiones de consumo, a favor de la empresa denigrada, que s hubiera tomado de
no haberse producido la denigracin.
Actos de explotacin indebida de la reputacin ajena:
Bajo esta modalidad de competencia desleal, la empresa busca establecer una vinculacin entre s y otro,
u otros competidores con prestigio - y sin su autorizacin-, generando, en los consumidores, una
apreciacin equivocada respecto del valor de determinado producto o de su origen empresarial. Ello, con
la finalidad de aprovechar comercialmente la reputacin que han obtenido otras empresas en el mercado.
Actos de comparacin:
La comparacin se encuentra permitida en nuestro pas, pero no se debe configurar ninguno de los actos
de competencia desleal antes explicados. En consecuencia, estar prohibido confundir, engaar o explotar
indebidamente la reputacin ajena a travs de una comparacin.
Una comparacin deber siempre presentar confrontaciones sobre extremos objetivos y verificables que
otorguen al consumidor informacin sobre las ofertas que se encuentran a su disposicin en el mercado.
Actos de violacin de secretos empresariales:
La divulgacin o explotacin de un secreto empresarial que, sin autorizacin del titular, es realizada por
quien tuvo acceso a dicha informacin, es considerada un acto de competencia desleal. Dicho acceso a la
informacin comercial secreta puede haberse producido mediante un acceso permitido con deber de
reserva o mediante un acceso indebido.
En cualquier caso, para que la violacin de secretos sea un acto de competencia desleal, quien la denuncie
deber comprobar que: i) existi informacin que constitua un secreto comercial o industrial; y, ii) dicha
informacin fue divulgada o explotada sin autorizacin del titular del secreto.
407
Actos de violacin de normas:
Se considera como desleal valerse en el mercado de una ventaja competitiva ilcita adquirida mediante la
infraccin de las normas, siempre que la ventaja sea significativa. En este caso, la Ley sobre Represin de
la Competencia Desleal sanciona la deslealtad configurada no por la infraccin a las normas nicamente,
sino por la ventaja competitiva obtenida como consecuencia de la infraccin.
Actos de sabotaje empresarial:
Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, perjudicar
injustificadamente el proceso productivo, la actividad comercial o empresarial en general de otro agente
econmico mediante la interferencia en la relacin contractual que mantiene con sus trabajadores,
proveedores, clientes y dems obligados, y que tengan como efecto inducir a estos a incumplir alguna
prestacin esencial o mediante una intromisin de cualquier otra ndole en sus procesos o actividades.
Actos de competencia desleal desarrollados mediante la actividad publicitaria
Entre estos actos tenemos los siguientes:
- Actos contra el principio de autenticidad: Consisten en la realizacin de actos que tengan como
efecto, real o potencial, impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca claramente como tal.
- Actos contra el principio de legalidad: Consisten en la difusin de publicidad que no respete las
normas imperativas del ordenamiento jurdico que se aplican a la actividad publicitaria.
- Actos contra el principio de adecuacin social: Consiste en la difusin de publicidad que tenga por
efecto: (i) inducir a los destinatarios del mensaje publicitario a cometer un acto ilegal o un acto de
discriminacin u ofensa por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquier otra ndole; y, (ii) promocionar servicios de contenido ertico a un pblico
distinto al adulto.
DERECHO
TRIBUTARIO
411
1101. Qu se entiende por la potestad tributaria?
La Potestad Tributaria es entendida como aquella atribucin reconocida en la Constitucin y en el resto
del ordenamiento jurdico y que faculta al Estado y a los diferentes niveles del Estado para establecer
tributos.
La Constitucin Poltica del Per en su artculo 74 dispone que el Estado, al ejercer la potestad tributaria,
debe respetar los principios constitucionales de reserva de la ley, igualdad, respeto de los derechos
fundamentales de la persona y de no confiscatoriedad.
Asimismo, reconoce esta potestad tributaria a los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales para la
creacin de tasas y contribuciones dentro de su jurisdiccin, la misma que debe respetar los lmites
establecidos en la propia Constitucin.
1102. Cules son los principios del derecho tributario?
Tal como sealamos anteriormente, el artculo 74 de la Constitucin seala que el Estado, al ejercer la
potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los
derechos fundamentales de la persona.
Adicionalmente, seala que ningn tributo puede tener carcter confiscatorio.
Por lo tanto, entendemos que la Potestad Tributaria de la que goza el Estado no es ilimitada, sino que la
misma debe ejercerse en armona con los principios tributarios antes mencionados, segn exponemos a
continuacin:
a) Principio de Reserva de Ley
El Principio de Reserva de Ley se traduce en la obligacin que tiene el Estado de crear tributos slo por
ley o norma con rango de Ley. En igual medida, mediante una norma con tal jerarqua normativa se
crearn tambin los elementos constitutivos de la obligacin tributaria, tales como: el acreedor de la
obligacin tributaria, el deudor tributario, el hecho generador de la obligacin tributaria, la base
imponible y la tasa del impuesto.
b) Principio de No Confiscatoriedad
Otro de los principios constitucionales a los cules est sujeta la Potestad Tributaria del Estado es el
Principio de No Confiscatoriedad de los tributos. Este principio informa y limita el ejercicio de la
Potestad Tributaria del Estado y, como tal, constituye un mecanismo de defensa de ciertos derechos
constitucionales, empezando, desde luego, por el derecho de la propiedad, ya que evita que la ley
tributaria pueda afectar irrazonable y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas.
Este principio es un parmetro de observancia obligatoria que nuestra Constitucin impone a los rganos
que ejercen la potestad tributaria al momento de fijar la base imponible y la tasa del impuesto. En ese
sentido, el cumplimiento del principio de No Confiscatoriedad supone la necesidad de que, al momento
de establecerse o crearse un tributo, con su correspondiente tasa, el rgano con capacidad par ejercer
dicha potestad respete exigencias mnimas derivadas de los principios de razonabilidad y
proporcionalidad.
Por lo anterior, podemos inferir que un tributo ser confiscatorio en la medida que el mismo absorba una
parte importante del capital del contribuyente o de la fuente que genera sus ingresos.
c) Principio de Igualdad
El Principio de No Confiscatoriedad se encuentra directamente relacionado con el Principio de Igualdad
en materia tributaria o, lo que es el mismo, con el Principio de Capacidad Contributiva. Segn el principio
de igualdad, el reparto de los tributos ha de realizarse de forma tal que se trate igual a los iguales y
desigual a los desiguales, por lo que las cargas tributarias han de recaer, en principio, donde exista
DERECHO TRIBUTARIO
412
manifestacin de riqueza que pueda ser gravada, lo que evidentemente implica que se tenga en
consideracin la capacidad personal o patrimonial de los contribuyentes.
En resumen, segn este principio la carga econmica soportada por el contribuyente debe guardar
relacin con la capacidad contributiva del mismo.
d) Respeto por los derechos fundamentales de la persona
La Constitucin reconoce este derecho como un principio que limita la potestad tributaria, por cuanto
dicha potestad debe ser ejercitada respetando los derechos fundamentales de la persona. En ningn
momento una norma tributaria debe transgredir los derechos de los que goza la persona.
As, por ejemplo la Potestad Tributaria debe ejercerse respetando el derecho a la reserva tributaria, el
derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, el derecho de propiedad entre otros derechos
inherentes a la persona reconocidos por nuestra Constitucin.
1103. Qu son los tributos?
Son prestaciones comnmente en dinero que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio sobre la
base de la capacidad contributiva, en virtud de una ley y para cubrir los gastos que le demanda el
cumplimiento de sus fines.
Es definido adems, como el vnculo jurdico ex lege que liga al hombre con su sociedad y con el Estado,
convirtindolo en una obligacin principal de carcter pecuniario (susceptible de generar una deuda),
comprometindolo en la atencin de sus fines econmicos y/o polticos-sociales a equilibrar la economa
del Estado y brindarle los recursos necesarios, permitindole el cumplimiento de sus fines y una mejor
redistribucin de la riqueza, que por estas razones puede y debe ser exigido coactivamente.
1104. Qu rige el Cdigo Tributario y como se clasifican los tributos?
El Cdigo Tributario rige las relaciones jurdicas originadas por los tributos, bajo est contexto nuestra
legislacin recoge la clasificacin tripartita clsica de los tributos, por lo que, dicho trmino comprende:
a) Impuestos;
b) Contribuciones; y
c) Tasas; las que a su vez comprenden los arbitrios, derechos y licencias.
El impuesto es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestacin directa a favor del
contribuyente por parte del estado.
La contribucin tiene como hecho generador beneficios derivados de la realizacin de obras pblicas o de
actividades estatales.
Clases de Tributos
Impuesto Contribucin
Tasa:
x Arbitrios
x Derechos
x Licencias
413
La tasa tiene como hecho generador la prestacin efectiva por el Estado de un servicio pblico
individualizado en el contribuyente. No es tasa el pago que se recibe por un servicio de origen
contractual. Las tasas, entre otras, pueden ser:
Arbitrios.- Son tasas que se pagan por la prestacin o mantenimiento de un servicio pblico.
Derechos.- Son tasas que se pagan por la prestacin de un servicio administrativo pblico o el uso o
aprovechamiento de bienes pblicos.
Licencias.- Son tazas que gravan la obtencin de autorizaciones especficas para la realizacin de
actividades de provecho particular sujetas a control o fiscalizacin.
1105. Cules son las caractersticas del tributo?
Las caractersticas esenciales del tributo son:
1) Obligatoriedad.- la obligatoriedad del tributo es una consecuencia que fluye de su legalidad y de la
causa; a partir de ello, derivar otras caractersticas del tributo como la coactividad. El Estado en
virtud de su poder imperativo la crea por ley y por la consecuente competencia tributaria, la exige,
incluso coactivamente.
2) La prestacin es generalmente pecuniaria o monetaria.- sin embargo, nada impide que
determinadas obligaciones tributarias, puedan cumplirse en especie, porque de esta manera tambin el
sujeto activo estar percibiendo ingresos, cumplindose igualmente el objetivo principal del tributo,
cual es la obtencin del recurso para el estado, no alterando la estructura bsica del tributo.
3) Nace en virtud de un ley.- se trata de una caracterstica fundamental del tributo, reflejado en el
aforisma latino Nullum tributum sine lege, en virtud de la cual no podr existir tributo sin que una ley
previamente as lo determine.
4) Coactividad.- como ya quedo indicado, toda norma emitida por el estado es de cumplimiento
obligatorio, en tal sentido, la ley tributaria atendiendo al objeto de la misma, ha puesto especial nfasis
en esta caracterstica, de tal manera que el estado puede y debe exigir compulsivamente el
cumplimiento de la obligacin tributaria. Una vez realizado el hecho imponible, y generada la
obligacin de pagar el tributo, el contribuyente tienen la obligacin de pagar la prestacin debida, si
no lo hace voluntariamente o de grado, la administracin tributaria har que lo pague forzadamente,
en virtud, del procedimiento de cobranza coactiva.
5) Ius Imperium.- Pese a que el tributo genera una obligacin en la que concurren dos sujetos, un
acreedor y un deudor, el Estado impone unilateralmente la carga impositiva sin la intervencin de la
voluntad del obligado, es decir, el tributo es creado, modificado o suprimido por el Estado, por tener
este la titularidad de la potestad tributaria.
1106. Cules son las fuentes del Derecho Tributario?
Son fuentes del Derecho Tributario, aquellos medios que rigen la creacin y aplicacin de normas
jurdicas tributarias. En ese sentido, las fuentes pueden ser de aplicacin obligatoria (caso de la
Constitucin, las Leyes, Resoluciones de observancia obligatoria emitidas por el Tribunal Fiscal) o
pueden servir de referencia para los operadores del derecho en la prctica tributaria (caso de la doctrina y
resoluciones emitidas por el tribunal fiscal que no constituyan jurisprudencia de observancia obligatoria).
Son fuentes del Derecho Tributario:
a) Las disposiciones constitucionales;
b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la
Repblica;
c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente;
d) Las leyes orgnicas o especiales que norman la creacin de tributos regionales o municipales;
e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias;
f) La jurisprudencia;
DERECHO TRIBUTARIO
414
g) Las resoluciones de carcter general emitidas por la Administracin Tributaria; y,
h) La doctrina jurdica.
Son normas de rango equivalente a la ley, aqullas por las que conforme a la Constitucin se puede crear,
modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la ley se
entender referida tambin a las normas de rango equivalente.
1107. En qu consiste el principio de legalidad?
Consiste en los elementos esenciales que deben estar contenidos en la Ley Tributaria, en concordancia
con lo dispuesto por el artculo 74 de la Constitucin Poltica del Estado y respetando la legalidad y la
seguridad jurdica.
As se establece que slo por Ley o por Decreto Legislativo, en caso de delegacin, se puede:
a) Crear, modificar y suprimir tributos; sealar el hecho generador de la obligacin tributaria, la base
para su clculo y la alcuota; el acreedor tributario; el deudor tributario y el agente de retencin o
percepcin, sin perjuicio de lo establecido en el Artculo 10;
b) Conceder exoneraciones y otros beneficios tributarios;
c) Normar los procedimientos jurisdiccionales, as como los administrativos en cuanto a derechos o
garantas del deudor tributario;
d) Definir las infracciones y establecer sanciones;
e) Establecer privilegios, preferencias y garantas para la deuda tributaria; y,
f) Normar formas de extincin de la obligacin tributaria distintas a las establecidas en este Cdigo.
Los Gobiernos Locales, mediante Ordenanza, pueden crear, modificar y suprimir sus contribuciones,
arbitrios, derechos y licencias o exonerar de ellos, dentro de su jurisdiccin y con los lmites que seala la
Ley.
Mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministro de Economa y Finanzas se regula las tarifas
arancelarias.
Por Decreto Supremo refrendado por el Ministro del Sector competente y el Ministro de Economa y
Finanzas, se fija la cuanta de las tasas.
En los casos en que la Administracin Tributaria se encuentra facultada para actuar discrecionalmente
optar por la decisin administrativa que considere ms conveniente para el inters pblico, dentro del
marco que establece la ley.
1108. Qu es la unidad impositiva tributaria?
La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) es un valor de referencia que puede ser utilizado en las normas
tributarias para determinar las bases imponibles, deducciones, lmites de afectacin y dems aspectos de
los tributos que considere conveniente el legislador.
Tambin podr ser utilizada para aplicar sanciones, determinar obligaciones contables, inscribirse en el
registro de contribuyentes y otras obligaciones formales.
El valor de la UIT ser determinado mediante Decreto Supremo, considerando los supuestos
macroeconmicos. En el 2010 el valor de la UIT es de 3600 nuevos soles
1109. Qu es la obligacin tributaria y sus elementos?
La obligacin tributaria, que es de derecho pblico, es el vnculo ente el acreedor y el deudor tributario,
establecido por ley, que tiene por objeto el cumplimiento de la prestacin tributaria, siendo exigible
coactivamente.
415
Como toda obligacin legal, la obligacin tributaria tiene los siguientes elementos:
Se trata pues de una relacin en la cual el Estado acta con Ius Imperium, por ende la exigencia del pago
del tributo es compulsiva y no es un acto voluntario del deudor tributario.
La obligacin tributaria nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley, como generador de dicha
obligacin.
La obligacin tributaria es exigible:
1. Cuando deba ser determinada por el deudor tributario, desde el da siguiente al vencimiento del plazo
fijado por Ley o reglamento y, a falta de este plazo, a partir del dcimo sexto da del mes siguiente al
nacimiento de la obligacin.
Tratndose de tributos administrados por la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT, desde el da siguiente al vencimiento del plazo fijado en el Artculo 29 del Cdigo.
2. Cuando deba ser determinada por la Administracin Tributaria, desde el da siguiente al vencimiento
del plazo para el pago que figure en la resolucin que contenga la determinacin de la deuda
tributaria. A falta de este plazo, a partir del dcimo sexto da siguiente al de su notificacin.
1110. Cules son las formas de extincin de la obligacin tributaria?
Las formas de extincin de las obligaciones tributarias son las siguientes:
1. Pago
x Deuda Tributaria
La Administracin Tributaria est facultada a exigir el pago de la deuda tributaria la que est
constituida por el tributo, las multas y los intereses, los que a su vez comprenden; el inters
moratorio por pago extemporneo del tributo, los intereses moratorios aplicables a las multas y el
inters por aplazamiento y fraccionamiento de pago en caso de haberlo.
x Sujetos que pueden efectuar el pago:
El pago de la deuda tributaria debe ser efectuado por los deudores tributarios o en su caso por sus
representantes o por los terceros.
o Los deudores directos
Es quien genera el hecho imponible y realiza el pago por el adeudo propio en calidad de
contribuyente.
o Deudores responsables
Son los deudores solidarios, ya sea en calidad de representantes, sucesores a ttulo universal (por
ser continuadores de la persona del causante), sucesores a ttulo particular y agentes de retencin
o percepcin.
ACREEOR
DEUDOR
OBJETO DE LA PRESTACIN = TRIBUTO
DERECHO TRIBUTARIO
416
o Terceros extraos a la realizacin del hecho imponible
Los terceros pueden asumir la carga tributaria, realizando su pago, salvo oposicin motivada del
deudor tributario.
x Imputacin del pago
Se denomina imputacin a la designacin de una deuda a la que debe aplicarse el pago realizado por
el deudor que tiene varias obligaciones a favor de un mismo acreedor.
Tratndose de deudas tributarias estos pagos se imputarn en primer lugar al inters moratorio y
luego al tributo o multa de ser el caso, con excepcin de lo dispuesto para el caso de las costas o
gastos.
x Forma de pago
El pago de los tributos se realizar en la forma, lugar y plazos que seale la ley y el reglamento, a
falta de stos la Resolucin de la Administracin Tributaria. Asimismo, el pago se efectuar en
moneda nacional, moneda extranjera en los casos expresamente indicados, notas de crditos
negociables y otros medios que seale la ley.
2. Compensacin
Se entiende por compensacin el medio extintivo por el cual si un contribuyente tiene una deuda
tributaria pendiente puede oponerle un crdito liquidado y exigible derivado de conceptos pagados en
exceso o indebidamente, extinguindose la obligacin. Esta figura se presenta cuando dos personas son
respectivamente acreedoras y deudoras una de otra. Las obligaciones se compensan por lo menos hasta
el lmite de la menor de ellas, subsistiendo la mayor por el saldo restante.
3. Condonacin
Nuestro Cdigo Tributario vigente tambin contempla esta figura jurdica precisando que nicamente
opera por norma expresa con rango de ley. Excepcionalmente, los Gobiernos Locales podrn condonar,
con carcter general, el inters moratorio y las sanciones (y no el tributo), respecto de los tributos que
administren.
4. Consolidacin
Es el medio por el cual se da por terminada la obligacin tributaria y se configura cuando se transfiere al
Estado bienes sujetos a tributo, caso en el cual se consolida en el fisco la calidad de acreedor y deudor.
En este supuesto el sujeto activo no puede ser deudor de s mismo y la obligacin se extingue.
5. Resolucin de la Administracin Tributaria
La obligacin tributaria se extingue por Resolucin de la Administracin Tributaria sobre deudas de
cobranza dudosa o de recuperacin onerosa que consten en las respectivas Resoluciones de
Determinacin, Resoluciones de Multa u Ordenes de Pago.
x Deudas de Cobranzas Dudosa
De acuerdo a nuestro ordenamiento tributario deudas de cobranza dudosa son aqullas respecto de
las cuales se han agotado todas las acciones contempladas en el procedimiento coactivo de cobranza.
x Deudas de Recuperacin Onerosa
Deudas de recuperacin onerosa son aqullas cuyo costo de ejecucin no justifica su cobranza.
DERECHO
PROCESAL
TRIBUTARIO
419
1111. Cules son los procedimientos tributarios?
Dentro de los Procedimientos Tributarios tenemos al Procedimiento de Cobranza Coactiva, en el cual no
se discute la procedencia o no del cobro de la deuda. Para la aplicacin de este procedimiento, se
sobrentiende la existencia de una deuda exigible coactivamente, la cual la administracin tributaria
procede a cobrar en virtud al Ius Imperium que le otorga la Constitucin.
De la misma forma, se regulan a los Procedimientos Contenciosos Tributarios, el cual consta de dos
etapas, la Reclamacin ante la SUNAT y la Apelacin ante el Tribunal Fiscal.
Tambin encontramos al Procedimiento No Contencioso, referido generalmente a asuntos que no estn
vinculados a la determinacin de obligaciones tributarias, las cuales se tramitan de acuerdo al TUPA de la
SUNAT.
1112. Cul es la deuda exigible en cobranza coactiva?
La deuda exigible dar lugar a las acciones de coercin para su cobranza. A este fin se considera deuda
exigible:
a) La establecida mediante Resolucin de Determinacin o de Multa notificadas por la Administracin y
no reclamadas en el plazo de ley.
b) La establecida por Resolucin no apelada en el plazo de ley, o por Resolucin del Tribunal Fiscal.
c) La constituida por la amortizacin e intereses de la deuda materia de aplazamiento o fraccionamiento
pendientes de pago, cuando se incumplen las condiciones bajo las cuales se otorg ese beneficio.
d) La que conste en Orden de Pago notificada conforme a ley.
e) Las costas y los gastos en que la Administracin hubiera incurrido, tanto en el procedimiento de
cobranza coactiva, como en la aplicacin de sanciones no pecuniarias de conformidad con las normas
vigentes.
Para el cobro de las costas se requiere que stas se encuentren fijadas en el Arancel de Costas del
Procedimiento de Cobranza Coactiva que se apruebe mediante resolucin de la Administracin
Tributaria; mientras que para el cobro de los gastos se requiere que stos se encuentren sustentados con la
documentacin correspondiente. Cualquier pago indebido o en exceso de ambos conceptos ser devuelto
por la Administracin Tributaria.
1113. Cules son los actos reclamables?
Los deudores tributarios directamente afectados por actos de la Administracin Tributaria podrn
interponer reclamacin.
Puede ser objeto de reclamacin la Resolucin de Determinacin, la Orden de Pago y la Resolucin de
Multa.
Tambin son reclamables la resolucin ficta sobre recursos no contenciosos, las resoluciones que
establezcan sanciones de comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de
establecimiento u oficina de profesionales independientes, as como las resoluciones que sustituyan a esta
ltima y al comiso, y los actos que tengan relacin directa con la determinacin de la deuda tributaria.
1114. Cules son los requisitos previos para la reclamacin?
Tratndose de Resoluciones de Determinacin y de Multa, para interponer reclamacin no es requisito el
pago previo de la deuda tributaria por la parte que constituye motivo de la reclamacin; pero para que sta
sea aceptada, el reclamante deber acreditar que ha abonado la parte de la deuda no reclamada actualizada
hasta la fecha en que realice el pago.
Para interponer reclamacin contra la Orden de Pago es requisito acreditar el pago previo de la totalidad
de la deuda tributaria actualizada hasta la fecha en que realice el pago, excepto en el caso establecido en
el numeral 3 del inciso a) del Artculo 119.
DERECHO TRIBUTARIO
420
El Tribunal Fiscal es el rgano encargado de resolver en ltima instancia administrativa las reclamaciones
sobre materia tributaria general, regional y local, inclusive la relativa a las aportaciones de seguridad
social y las administradas por la Oficina de Normalizacin Provisional, as como las reclamaciones sobre
materia de tributacin aduanera.
El recurso de apelacin deber ser presentado ante el rgano que dict la resolucin apelada el cual, slo
en el caso que se cumpla con los requisitos de admisibilidad establecidos para este recurso, elevar el
expediente al Tribunal Fiscal dentro de los treinta (30) das hbiles siguientes a la presentacin de la
apelacin. Tratndose de la apelacin de resoluciones que resuelvan los reclamos sobre sanciones de
comiso de bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de
profesionales independientes, as como las resoluciones que sustituyan a sta ltima y al comiso, se
elevar el expediente al tribunal Fiscal dentro de los quince (15) das hbiles siguientes a la presentacin
de la apelacin.
El Tribunal Fiscal resolver la apelacin dentro del plazo de seis (6) meses contados a partir de la fecha
de ingreso de los actuados al Tribunal.
El Tribunal Fiscal no podr pronunciarse sobre aspectos que, considerados en la reclamacin, no hubieran
sido examinados y resueltos en primaria instancia; en tal caso declarar la insubsistencia de la resolucin,
reponiendo el proceso al estado que corresponda.
1115. Qu se entiende por apelacin de puro derecho?
Por controversia de puro derecho se entiende a aqulla en la que slo se ha de discutir el rgimen legal de
la situacin de hecho sobre cuya configuracin el recurrente est de acuerdo con lo sealado por la
Administracin, no existiendo por tanto hechos que probar.
Podr interponerse recurso de apelacin ante el Tribunal Fiscal dentro del plazo de veinte (20) das
hbiles siguientes a la notificacin de los actos de la Administracin, cuando la impugnacin sea de puro
derecho, no siendo necesario interponer reclamacin ante instancias previas.
Tratndose de una apelacin de puro derecho contra resoluciones que establezcan sanciones de comiso de
bienes, internamiento temporal de vehculos y cierre temporal de establecimiento u oficina de
profesionales independientes, as como las resoluciones que sustituyan a esta ltima y al comiso, el plazo
para interponer sta ante el Tribunal Fiscal ser de diez (10) das hbiles.
Los recursos que perciban las Municipalidades por el Fondo de Compensacin Municipal (FONCOMUN)
sern utilizados ntegramente para los fines que determinen los Gobiernos Locales por acuerdo de su
Concejo Municipal y acorde a sus propias necesidades reales. El Concejo Municipal fijar anualmente la
utilizacin de dichos recursos, en porcentajes para gasto corriente e inversiones, determinando los niveles
de responsabilidad correspondientes.

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