JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES

Diciembre de 2008 113

La separacin de hecho como causal del llamado
divorcio-remedio y algunos de sus efectos
Resumen:
En el caso que veremos a continuacin, la seora Ingrid Rosemberg Villarroel interpone recurso
de casacin, invocando la causal de interpretacin errnea del Artculo 345-A del Cdigo Civil,
contra la resolucin que expide la Sala Mixta de Tacna, la cual conrma la apelada que declara
infundada en el extremo de la indemnizacin por los daos y perjuicios que sufri la recurrente
por la separacin de hecho que realiz el demandante.
La Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema alega que, a pesar que el demandante present la
demanda de divorcio por la causal de separacin de hecho, la demandada es quien en realidad
se vio perjudicada por la separacin. Considera que en el presente caso estamos ante una causal
donde no se busca al cnyuge culpable, a n de determinar las sanciones, sino, por el contrario,
nos encontramos ante lo que la doctrina denomina causal de divorcio-remedio, donde lo que
interesa es ver la causa objetiva que ocasiona el divorcio. Por tal razn, la sola interrupcin de la
vida en comn sera la causa objetiva por la que el matrimonio fracas. No obstante ello, dicha
Sala interpreta que la demandada es quien sufre un perjuicio, puesto que es ella quien durante
la separacin ha tenido que mantener el hogar conyugal. Como cnyuge perjudicado, reere la
Sala Suprema adems, la demandada no ocasion la separacin. Asimismo, argumenta en los
considerandos de la casacin que, al ser el actor quien se retir del hogar conyugal y al haber
COMENTARIOS Y ANOTACIONES
CAS N 540-2007 TACNA
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
Tipo de proceso : Recurso de Casacin
Recurrente : Ingrid Rosemberg Villarroel
Contraparte : Francesco Tulini Aste
Materia : Divorcio Remedio
Fecha de Res. : 25/03/2008
Pronunciamiento : Fundado
Base Normativa : Cdigo Civil: Artculo 345-A
Marissa Yanet Bazn La Rosa
(*)

(*) Bachiller en Derecho de la Ponticia Universidad la Catlica del Per PUCP. Asesora en Materia Civil y Especialista
en Contrataciones Pblicas (CONSUCODE), Anlisis de Poltica Interna e Internacional del Per (ADP) y Comercio
Exterior y Aduanas (Continental Asesores Internacionales). Consultora Externa de FORTESA.
JURISPRUDENCIA CIVIL
La separacin de hecho como casual del llamado divorcio-remedio
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CAS N 540-2007.- Vista la causa nmero
quinientos cuarenta dos mil siete; el da de la
fecha, producida la votacin correspondiente
de acuerdo a ley, emite la siguiente senten-
cia;
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del re-
curso de casacin interpuesto por Leslie Ingrid
Rosemberg Villarroel a fojas trescientos vein-
ticinco, contra la resolucin de vista de fecha
cinco de diciembre del dos mil seis, emitida
por la Sala Mixta de Tacna que conrma la
sentencia apelada de fecha treinta y uno de
enero del dos mil seis, que declara fundada la
demanda sobre Divorcio por la causal de Se-
paracin de Hecho con lo dems que contie-
ne, e integrndola en cuanto a la indemniza-
cin por daos, incluyendo el dao personal
declararon infundada por dicho concepto y lo
devolvieron;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Esta Sala
Suprema mediante resolucin de fecha trece
de junio del dos mil siete que declara proce-
dente el recurso de casacin por la causal de
interpretacin errnea del artculo trescientos
cuarenta y cinco A del Cdigo Civil, seala
que segn el cuarto considerando de la sen-
tencia de vista el demandante ha acreditado
que se encuentra al da en el pago de sus obli-
gaciones alimentarias; pero se debe de tener
en cuenta que el trmino alimentos no slo
tiene una connotacin directa e inmediata,
sino que tiene un contexto ms amplio en su
interpretacin, y en el presente caso est re-
presentado por la garanta para asegurar las
pensiones futuras de la menor. El otorgamien-
to de la garanta an est pendiente de resol-
verse en el proceso de alimentos, que corre
en el expediente nmero ochocientos sesenta
y dos-noventa y cinco. La garanta es parte
esencial de las pensiones que corren el riesgo
de no cumplirse, ya que el demandante via-
ja constantemente al exterior. Asimismo, en
cuanto la indemnizacin en el quinto consi-
derando de la sentencia de vista, la Sala ree-
re que la recurrente ha consentido la residen-
cia del demandante en un lugar distinto del
conyugal. Esta apreciacin es errnea desde
el punto de vista sustantivo y respecto de los
verdaderos hechos. Es lgico y natural que las
personas cuando se casan tengan la necesidad
de fortalecer el mbito laboral para el sustento
de su familia; en tal sentido, la recurrente no
se pudo oponer a que el demandante trabaje
en otra ciudad; en el presente caso fue el de-
mandante quien hizo vida extramatrimonial,
por lo que existe un dao moral a la recurren-
te, quien slo se dedic a educar, alimentar
y proteger a su menor hija, habindose visto
frustrada en su proyecto de vida; y,
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, respecto de la causal por la
cual se ha declarado la procedencia del re-
curso, corresponde sealar que existe inter-
RESOLUCIN
iniciado una vida extramatrimonial, dejando a la demandada al cuidado de la menor hija de
ambos, sta tuvo que iniciar una proceso de alimentos para mantener la subsistencia de ella
y de la menor hija de ambos; por lo cual, la referida Sala Suprema concluye que la recurrente
sufri perjuicios a causa de la separacin ocasionada por el actor.
En tal sentido, la Sala Suprema considera que la demandada ha tenido una afectacin en la
esfera emocional (como dolor, aiccin al haber visto frustrado el proyecto de matrimonio,
etc.) y, en consecuencia, merece una indemnizacin, conforme el artculo 345 A del Cdigo
Civil, por lo que declara fundado el recurso de casacin, jando una indemnizacin a favor de
la recurrente por la suma de cinco mil nuevos soles por dao moral.
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pretacin errnea de una norma de derecho
material cuando en la actividad hermenutica
el Juzgador, utilizando los mtodos de inter-
pretacin se equivoca al establecer el alcance
y sentido de una norma, incurriendo en error
al no establecer la verdadera voluntad objeti-
va de la norma, resolviendo en consecuencia
de manera contraria a los valores y nes del
derecho, el conicto interjurdico de intere-
ses;
Segundo.- Que, previamente al desarrollo
de la presente sentencia es necesario referir-
nos al divorcio remedio, para enfocar el asun-
to que es materia de casacin. Que, las dos
tendencias que se manejan hoy con relacin al
divorcio, es el divorcio-sancin y el divorcio-
remedio. El primero, como sistema subjetivo
que se basa en la tipicacin de las conductas
culpables que al ampararse la demanda gene-
ra sanciones para el cnyuge culpable en la
esfera familiar y patrimonial; mientras que en
el segundo, importa un remedio, una solucin
al conicto matrimonial, donde los cnyuges
no expresan los motivos que ha causado esa
confrontacin perniciosa que afecta la perma-
nencia del matrimonio. No interesa investigar
cul de los cnyuges es el culpable que ge-
nera el divorcio, basta que se presenten cau-
sas objetivas que revelen la imposibilidad de
mantener la convivencia, como acontece con
la separacin de hecho sin la posibilidad de
unirse. Ambos sistemas coexisten en el C-
digo Civil en su artculo trescientos treinta y
tres incisos uno al trece modicado por la Ley
veintisiete mil cuatrocientos noventa y cinco;
Tercero.- Que, la separacin de hecho de los
cnyuges por un perodo prolongado e ininte-
rrumpido de dos o cuatro aos, segn sea el
caso, sin la voluntad de hacer vida en comn,
puede acaecer por el abandono de hecho de
uno de ellos, por provocar el uno el alejamien-
to del otro, o por acuerdo mutuo de separar-
se de hecho en otras vicisitudes. Cualesquiera
que fuere la circunstancia, la interrupcin de
la cohabitacin durante un lapso prolongado
constituye la revelacin ms evidente de que
el matrimonio ha fracasado, es por eso, que
el divorcio por esta causal objetiva no requiere
que los cnyuges maniesten las motivaciones
que los llevaron para interrumpir su cohabita-
cin. Basta conrmar el hecho objetivo que de-
jaron de vivir en consuno y, que cada uno de
ellos vivi separadamente del otro, sin el nimo
de unirse. Sin embargo, la separacin tempo-
ral de los cnyuges no debe tener como causa
hechos ajenos a la voluntad de ambos, esto es
sin que una necesidad jurdica lo imponga, por
ejemplo, por razones de trabajo que uno de
los casados deba ausentarse, en cuyo caso la
causal no es viable, siendo que la tercera dis-
posicin complementaria y transitoria de la Ley
nmero veintisiete mil cuatrocientos noventa y
cinco establece: para efectos de la aplicacin
del inciso duodcimo del artculo trescientos
treinta y tres no se considerar separacin de
hecho a aquella que se produzca por razones
laborales;
Cuarto.- Que, procediendo ha analizar el
sentido del artculo trescientos cuarenta y
cinco A del Cdigo Civil, corresponde sea-
lar que la citada norma establece que: para
invocar el supuesto del inciso dcimo segun-
do del artculo trescientos treinta y tres del
Cdigo Civil, el demandante deber acreditar
que se encuentra al da en el pago de sus obli-
gaciones alimentaras u otras que hayan sido
pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
El Juez velar por la estabilidad econmica
del cnyuge que resulte perjudicado por la
separacin de hecho, as como la de los hijos.
Deber sealar una indemnizacin por daos,
incluyendo el dao personal;
Quinto.- Que, en cuanto al primer supues-
to de la norma denunciada que establece la
exigencia de acreditar el cumplimiento de la
obligacin alimentaria, el citado extremo de
la norma establece literalmente que el de-
mandante deber acreditar estar al da en el
pago de sus obligaciones alimentarias como
requisito de procedibilidad de la demanda,
ello nos remite al contenido de los alimen-
tos, entendido como todo aquello que es
indispensable para el sustento, vestido, habi-
tacin y asistencia mdica, asimismo cuando
se trata de un menor de edad alimentista, el
concepto de alimentos comprende tambin
educacin, instruccin y capacitacin para el
trabajo a tenor de lo establecido por el art-
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La separacin de hecho como casual del llamado divorcio-remedio
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culo cuatrocientos setenta y dos del Cdigo
Civil, advirtindose que en el caso de autos
ambas instancias jurisdiccionales analizando
la situacin controvertida han determinado
que el demandante se encuentra al da en el
pago de sus obligaciones alimentaras y que
se encuentra jado en el proceso de alimen-
tos, contenido de la norma que no comprende
las garantas procesalmente establecidas para
efectivizar el cumplimiento de las decisio-
nes jurisdiccionales que ordenan el pago de
alimentos y que se encuentran reguladas en
nuestra normatividad procesal como una fa-
cultad del Juzgador a tenor de lo establecido
en el artculo quinientos setenta y dos del C-
digo Procesal Civil, razones por las cuales la
garanta para asegurar las pensiones futuras
no constituye parte del contenido de las obli-
gaciones alimentarias a tenor de lo expuesto
en las normas sustantivas citadas, por lo que
en consecuencia no se advierte del pronun-
ciamiento de ambas instancias jurisdicciona-
les que se hubiese tergiversado o se hubiese
dado un sentido equivocado a la norma de-
nunciada;
Sexto.- Que, en cuanto al segundo supuesto
del artculo trescientos cuarenta y cinco A del
Cdigo Civil, en cuanto precepta la indem-
nizacin que correspondera por los daos
causados por el divorcio por la causal de se-
paracin de hecho, corresponde sealar que
si bien es cierto que, el divorcio por la causal
de separacin de hecho a que se reere el ar-
tculo trescientos treinta y tres inciso dcimo
segundo del Cdigo Civil modicado por la
Ley nmero veintisiete mil cuatrocientos no-
venta y cinco regula el divorcio remedio, y
no se fundamenta en la culpa de uno de los
cnyuges o de ambos; sin embargo, al haber
contemplado la mencionada Ley el trmite del
divorcio en la va de conocimiento, nada obs-
ta que se analice el supuesto del cnyuge que
motiv la separacin de hecho, sea porque: se
alej del hogar, sea porque ejerci violencia
sobre el otro cnyuge provocando la salida
de la casa matrimonial, entre otras. Asevera-
cin que servir para que el Juez al momen-
to de sentenciar, apreciando en conjunto y
razonadamente los medios de prueba, dicte
las medidas tuitivas que permitan velar por la
estabilidad econmica del cnyuge que resul-
te perjudicado por la separacin de hecho,
as como la de los hijos e incluso sealando
una indemnizacin por daos, incluyendo el
dao personal. Dao que se encuentra dentro
de la esfera de la responsabilidad civil extra-
contractual, con la peculiaridad de derivar de
vnculo jurdico familiar que relaciona a las
partes involucradas en el conicto judicial,
cuya obligacin de reparar tiene como fun-
damento la violacin del deber genrico de
no causar perjuicio a otro (alterum non laede-
re), asimismo cuando el citado extremo de la
norma establece que el Juzgador velar por
la estabilidad econmica del cnyuge perju-
dicado con la separacin de hecho y de los
hijos, sealando la indemnizacin por daos
o la adjudicacin preferente de los bienes de
la sociedad conyugal, independientemente
de la pensin de alimentos, la interpretacin
correcta de la norma al referirse al cnyuge
que resulte perjudicado est referido a aqul
que no ocasion la separacin de hecho y
por otro, es obligacin del Juzgador una vez
establecida la existencia de un cnyuge dam-
nicado, jar la indemnizacin correspon-
diente cuyo efecto es reparador respecto de
las lesiones que se le hubiese podido causar.
Indemnizacin que abarcara tanto el dao
moral que sera nada menos que la aiccin
a sus sentimientos como el dolor, la pena el
sufrimiento ocasionado por el alejamiento de-
nitivo de su cnyuge; el dao a la persona
cuando se lesiona a la persona en si misma
en su integridad psicofsica y/o en su proyec-
to de vida, como por ejemplo, entre otras, la
frustracin de un proyecto personal de vida
matrimonial normal; como el dao patrimo-
nial emergente; de modo que, el Juzgador en
cada caso concreto determine conforme a la
situacin fctica establecida, la existencia del
cnyuge perjudicado as como los daos que
se hayan podido causar;
Stimo.- Que, conforme a lo anteriormente
analizado corresponde en cada caso en con-
creto que el Juzgador conforme a la situacin
fctica debatida, determine la existencia del
cnyuge perjudicado, as como la intensidad
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de la lesin producida, advirtindose que en
el caso de autos, es un hecho establecido por
ambas instancias de mrito, que fue el actor
quien se retir del hogar conyugal, que ha sido
la demandante quien se ha encontrado a car-
go del cuidado de la menor de edad conce-
bida dentro del matrimonio, asumiendo por
su parte la responsabilidad de criar y educar
a la misma, as como la conduccin del hogar
conyugal una vez separados ambos cnyuges,
que es el demandante quien ha iniciado una re-
lacin convivencial con otra persona, habien-
do procreado dos hijos durante la separacin
de hecho y, que ha sido la demandada quien
ha estado obligada a iniciar una demanda de
alimentos para mantener su subsistencia y la
de su menor hija, por lo que sta Sala Supre-
ma concluye que la demandada, al igual que
la menor han sufrido perjuicios a causa de la
separacin ocasionada por el actor, estando
privadas de desarrollar una vida familiar dentro
del contexto de la existencia de ambos padres,
lo que ha implicado una afectacin en la esfe-
ra emocional como es el dolor, sufrimiento y
aiccin y la frustracin a un proyecto matri-
monial normal, habindose acreditado con ello
el dao moral atribuible al demandante cau-
sado a travs de la separacin de hecho, por
lo que existe la obligacin de jar un monto
indemnizatorio a tenor del supuesto contenido
en el segundo prrafo del artculo trescientos
cuarenta y cinco A del Cdigo Civil, por lo que
actuando en sede de instancia corresponde -
jarlo de manera prudencial el quantum indem-
nizatorio, a tenor de lo dispuesto en el artculo
mil trescientos treinta y dos del Cdigo Civil;
Octavo.- Que, por tales consideraciones y de
conformidad en parte con el Dictamen Fiscal y.
a tenor del inciso primero del artculo trescien-
tos noventa y seis del Cdigo Procesal Civil;
DECLARARON: FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por Leslie Ingrid Rosem-
berg Villarroel a fojas trescientos veinticinco;
en consecuencia, CASARON la sentencia de
vista de fecha cinco de diciembre del dos mil
seis emitida por la Sala Mixta de Tacna en el
extremo que declara infundada la indemniza-
cin por daos, y actuando en sede de ins-
tancia, INTEGRARON la sentencia apelada de
fecha treinta y uno de enero del dos mil seis,
y FIJARON la indemnizacin en la suma de
cinco mil nuevos soles por dao moral; DIS-
PUSIERON la publicacin de la presente reso-
lucin en el Diario Ocial El Peruano bajo
responsabilidad; en los seguidos por Frances-
co Tulini Aste contra Leslie Ingrid Rosemberg
Villarroel sobre Divorcio por Separacin de
Hecho; y los devolvieron. Vocal ponente se-
or Sols Espinoza.
COMENTARIO
E
n la casacin in comento, hay dos
temas a plantear referidos a la causal
de separacin de hecho como par-
te de lo que la doctrina denomina divorcio-
remedio, y que es parte del argumento de la
Sala Suprema.
La primera est referida al aspecto material
de la causal, es decir la separacin del hogar
conyugal y como en la casacin comentada el
demandante hizo un quiebre en las obligacio-
nes conyugales (cohabitacin) al alejarse del
mismo. Sin embargo, lo que parte de la doc-
trina afrma es que esta causal objetiva apa-
rentemente tiene rasgos de subjetividad, tema
que abordaremos en forma ms abundante en
el presente comentario.
Asimismo, el segundo punto a comentar
y que la Sala Suprema toca en el momento
de su fallo es la posibilidad de indemnizar al
cnyuge perjudicado por la separacin y
que en el caso de autos resulta ser la parte de-
mandada, quien se queda en el hogar conyu-
gal al cuidado de la menor hija. Frente a ello,
el segundo prrafo del artculo 345-A del
La separacin de hecho como casual del llamado divorcio-remedio
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Cdigo Civil dispone la indemnizacin; sin
embargo, al imponerse esta indemnizacin, la
separacin de hecho vista a las luces del lla-
mado divorcio-remedio, donde no se busca al
cnyuge culpable o inocente se desvanecera,
se va atenuando, dejando de ser una causal ne-
tamente objetiva, asunto que veremos a con-
tinuacin, refrindonos primero a lo que se
entiende por divorcio remedio.
Divorcio-Sancin y Divorcio-Remedio
La doctrina ha visto dos tendencias en las
cuales se ha regulado el divorcio, estas son: i)
Divorcio como sancin; y, ii) Divorcio como
remedio.
En la concepcin del divorcio como san-
cin, segn Eulogio Umpire
(1)
, slo se acepta
el divorcio cuando existen plenamente causas
establecidas en la ley, adquiriendo uno de los
cnyuges la calidad de culpable y el otro de
inocente. Ello se debe a que la ratio de esas
causales instauradas en la ley, responde al in-
cumplimiento de los deberes conyugales
(2)
.
Por otro lado, el divorcio como remedio,
segn lo afrma Alex Plcido
(3)
, constituye
una solucin al conficto conyugal, por lo que
a buena cuenta no se busca una represin al
cnyuge culpable, sino que en realidad es el
matrimonio propiamente la causa del proble-
ma.
En nuestro ordenamiento, como hemos
visto a partir de la casacin comentada,
se ha aceptado dentro de nuestro sistema
divorcista-sancin, causales no inculpato-
rias, es decir propias del llamado divorcio-
remedio (separacin de hecho e imposibili-
dad de hacer vida en comn). Sin embargo,
como dice el maestro Alex Plcido
(4)
, el sis-
tema peruano es complejo por cuanto, por
un lado, en las causales inculpatorias pro-
pias del divorcio-sancin hay un cnyuge
legitimado activa y pasivamente, existe ade-
ms causales no inculpatorias, una de ellas
la separacin de hecho donde cualquiera de
los cnyuges podra demandar al otro, asi-
mismo se ha regulado de manera reparato-
ria los efectos personales, atenundose los
efectos personales.
Por tanto, en la teora del divorcio-reme-
dio, se busca poner fn al matrimonio pero sin
indagar al cnyuge culpable del fracaso matri-
monial, lo que interesa es que el matrimonio
ha fracasado irremediablemente, verifcndo-
se una situacin objetiva, por lo cual la nica
salida es el divorcio.
La separacin de hecho de los cnyuges
Uno de los puntos vistos en la casacin
analizada es la causal invocada por el deman-
dante, es decir la separacin de hecho del
hogar conyugal por motivos laborales y que
deriv en una relacin extramatrimonial.
Con relacin a ello, dado el aspecto obje-
tivo para la confguracin de la causal, esto
es la separacin misma, no cabra la revisin
del motivo del origen. Sin embargo, la Ley
N 27495 que incorpora la causal a nuestro
Ordenamiento Jurdico, como sostiene Alex

(1) Umpire Nogales, Eulogio Rolando. El Divorcio y sus causales. Lima, Lej, 2001. Pg. 79.
(2) Como ejemplo podemos citar el inciso 1 del artculo 333 del Cdigo Civil referido al adulterio donde el quiebre est
en el deber de delidad dentro del matrimonio.
(3) Plcido V. Alex F. Divorcio: Reforma al rgimen de decaimiento y disolucin del matrimonio. Lima, Gaceta Jurdica,
2001. Pg. 34.
(4) Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 42.
(5) Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 102.
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Plcido
(5)
, confrma que el fundamento no es
tan objetivo
(6)
, sino que adems, y cuando es
alegado, debe analizarse si mediaron causas
no imputables a los cnyuges que motivaron
la interrupcin de la cohabitacin, en cuyo
caso no se confere causal.
Desde esta perspectiva, como seala Ca-
bello Matamala
(7)
, aunque sera discutible
que se contemple en una causal objetiva un
elemento intencional, la tercera disposi-
cin
(8)
de la referida ley al acotar el supuesto
de improcedencia, permitira discutir las ra-
zones del apartamiento, no ameritundose la
causal cuando se produce por razones labo-
rales, requirindose por tanto, a contrario, la
valoracin de la intencin de los cnyuges de
interrumpir la convivencia mediante la sepa-
racin.
En este sentido, si en el caso materia de
anlisis la demandada no quisiera romper el
vnculo matrimonial, hubiese contradicho el
motivo de alejamiento del cnyuge, es decir
el motivo laboral, as pues, aun cuando el
demandante hubiera hecho una vida extra-
matrimonial, poda distorsionarse el carcter
objetivo de la causal.
Asimismo, otro punto de la separacin
de hecho es que la causal puede ser invo-
cada por hecho propio. Esto signifca que,
el cnyuge que se aleja del hogar conyugal
puede invocar la separacin de hecho, como
lo hemos visto en la casacin en comentario.
Al respecto, como refere el maestro Alex
Plcido resulta ticamente permitido que
cualquiera de los cnyuges -y por lo tanto
el culpable- alegue la separacin de hecho
cuando no quiere permanecer vinculado,
lo que resulta la clara exteriorizacin de que
ello es defnitivo y desvanece cualquier espe-
ranza de reanudacin de la vida conyugal
(9)
,
por lo que pensamos que con esta causal no
se estara debilitando
(10)
el vnculo matrimo-
nial, puesto que si decimos que estamos ante
una imposibilidad de seguir con aqul, en-
tonces no importara ver quien es el cnyuge
que se aleja del hogar.
Indemnizacin: Cnyuge perjudicado.
Un comentario que trae a colacin la ca-
sacin, es la manera en que la Sala Suprema
dispone que, a partir de la separacin del
demandante y el hecho de que la deman-
dada haya tenido que criar sola a su hija, y
adems haber visto truncado su proyecto
matrimonial, entonces le deba correspon-
der como cnyuge perjudicada una indem-
nizacin.
Respecto a ello, el artculo 345-A del C-
digo Civil dispone que: El juez velar por la

(6) Esto pues en la Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria de la Ley N 27495 consigna: Para efectos de la apli-
cacin del inciso 12 del Artculo 333 no se considerar separacin de hecho a aquella que se produzca por razones
laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cnyuges
de mutuo acuerdo.
(7) En Cdigo Civil Comentado, Lima Gaceta Jurdica, 2003, Volumen 2. Pg. 526.
(8) Ley N 27495
Tercera Disposicin Complementaria y Transitoria
Para efectos de la aplicacin del inciso 12 del Artculo 333 no se considerar separacin de hecho a aqulla que
se produzca por razones laborales, siempre que se acredite el cumplimiento de las obligaciones alimentarias u otras
pactadas por los cnyuges de mutuo acuerdo.
(9) Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 88.
(10) Emilia Bustamante. Separacin de hechos: Puntos crticos en Revista Jurdica del Per. N 18. 1999-2001. La autora
escribe el artculo antes de la publicacin de la norma, y comenta acerca de los proyectos. La Dra. Bustamante reere
que la inclusin de esta norma a nuestro ordenamiento deba hacerse bajo el amparo de la norma constitucional, es
decir en concordancia, con el n de lograr la promocin efectiva de los valores familiares y de la institucin familiar.
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estabilidad econmica del cnyuge perjudi-
cado por la separacin de hecho, as como la
de sus hijos. Deber sealar una indemniza-
cin por daos, incluyendo el dao personal
(...).
Sobre el particular, Cabello Matamala
seala que la determinacin del cnyuge
perjudicado es de vital importancia, si te-
nemos en consideracin la trascendencia
de la fjacin de los efectos personales y
patrimoniales que se darn en la disolu-
cin
(11)
.
Asimismo, hay que resaltar que, con-
forme hemos visto, la demanda la puede
interponer la persona quien efectu la se-
paracin o la persona que se queda en el
hogar conyugal, por lo que la calidad de
cnyuge perjudicado no debe recaer en el
cnyuge emplazado, conforme se ha apre-
ciado en la casacin comentada, sino en el
cnyuge que es abandonado en contra de
su voluntad.
Si bien como hemos referido, estamos
ante una norma donde no se busca al cnyu-
ge culpable y que de alguna forma, al consig-
narse esta disposicin, se trata de ver la mag-
nitud de los daos ocasionados al cnyuge
que se perjudica con la separacin; por ello,
dicha disposicin implica una reparacin. Es
decir, como refere Alex Plcido
(12)
, nos en-
contraramos con una responsabilidad civil
familiar, encontrndonos con daos subje-
tivos con consecuencias personales (patri-
moniales y extrapatrimoniales). Los daos
extrapatrimoniales estaran referidos al dao
moral, al proyecto de matrimonio que se ve
truncado, etc. Asimismo, la causa adecuada
estara en la negativa sin causa de uno de los
cnyuges de continuar la vida en comn, sin
mediar hechos imputables al otro que moti-
ven tal estado.
Por tanto, lo vital ser probar las causas
imputables del alejamiento, es decir, el cn-
yuge que no motiv el alejamiento, la de-
terminacin de ello permitir al juzgador
dirigir correctamente su funcin tuitiva, a
fn que pueda otorgar la indemnizacin al
cnyuge que se vio menos perjudicado por
la separacin.
Refexin fnal
De lo anteriormente comentado, pode-
mos concluir que en una demanda por la cau-
sal de separacin de hecho, no bastara probar
la separacin del domicilio conyugal propia-
mente, por el contrario, segn la norma del
Cdigo Civil, se tendra que probar adems
un aspecto subjetivo, que en este caso sera
la intencionalidad que tendra el cnyuge de
dejar el hogar.
Por otro lado, un aspecto que ha lla-
mado la atencin es la facultad que el juz-
gador tiene para determinar al cnyuge
perjudicado. La ley le otorga dicha facul-
tad y en el caso materia de anlisis se ha
determinado en funcin a que la cnyuge
al haber sido abandonada y dejada al cui-
dado de la hija, entonces, habra sufrido
un perjuicio. Con relacin a ello, creemos
que para determinar cul de los cnyuges
ha sufrido un perjuicio real, a fin que se
determine la indemnizacin, debe de pro-
barse durante el proceso como materia
controvertida, con ello se le dara al juz-
gador los elementos suficientes para que
pueda determinarlo.

(11) Cabello Matamala, Carmen Julia. Divorcio remedio en el Per? En Derecho PUC N 54, 2001. Pg. 416.
(12) Plcido V. Alex F. Ibid. Pg. 124.
JURISPRUDENCIA CIVIL - COMENTARIOS Y ANOTACIONES
Diciembre de 2008 121
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