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AULA 01: Direitos e Garantias Individuais e
Coletivos (Parte II).
SUMRIO PGINA
1-Direitos e garantias fundamentais (parte II) 1-71
2-Lista de questes 72-85
3-Gabarito 86-88
Direitos e garantias individuais (continuao)
Na aula de hoje, daremos continuidade ao estudo do art. 5 da
Constituio Federal. Revisaremos, a seguir, os incisos XXXII, XXXIII e XXXIV
do art. 5 da CF/88.
XXXII - o Estado promover, na forma da lei, a defesa do
consumidor;
Trata-se de norma constitucional de eficcia limitada, j regulamentada
por meio do Cdigo de Defesa do Consumidor.
Ao inserir esse inciso no rol de direitos fundamentais, o constituinte
destacou a importncia do direito do consumidor para os cidados. Essa
importncia fica ainda mais evidente quando se verifica que no art. 170, V,
CF/88 a defesa do consumidor foi elevada condio de princpio da ordem
econmica.
XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse
coletivo ou geral, que sero prestadas no prazo da lei, sob
pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;
Essa norma traduz o direito informao. Combinada com o princpio da
publicidade (art. 37, caput, CF/88), determina que a Administrao Pblica
deve dar divulgao adequada a suas aes, ressalvadas as informaes
imprescindveis segurana da sociedade e do Estado.
No caso de leso a esse direito, o remdio constitucional a ser usado pelo
particular o mandado de segurana. No o habeas data! Isso porque se
busca garantir o acesso a informaes de interesse particular do requerente,
ou de interesse coletivo ou geral, e no aquelas referentes sua pessoa (que
seria a hiptese de cabimento de habeas data).
Questo de prova:
1. (Cespe/2012/FNDE) A CF assegura a todos o direito de receber
dos rgos pblicos informaes de seu interesse particular, ou de
interesse coletivo ou geral, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja
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imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, no se incluindo
entre rgos pblicos, para os fins desse dispositivo, sociedades de
economia mista e empresas pblicas.
Comentrios:
Reza a Constituio que todos tm direito a receber dos rgos pblicos
informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado
(art. 5, XXXIII). Isso se aplica a todos os rgos pblicos, sem exceo.
Questo incorreta.
XXXIV so a todos assegurados, independentemente do
pagamento de taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de
direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;
b) a obteno de certides em reparties pblicas, para
defesa de direitos e esclarecimento de situaes de interesse
pessoal;
Esse dispositivo legal prev, em sua alnea a, o direito de petio e, na
alnea b, o de obteno de certides. Em ambos os casos, assegura-se o no
pagamento de taxas, por serem ambas as hipteses essenciais ao prprio
exerccio da cidadania. Todavia, no confunda iseno de taxa com gratuidade.
Mesmo com a iseno desses tributos, podero ser cobrados emolumentos,
custas ou honorrios.
Para facilitar a compreenso, traduzirei em palavras simples o que
petio e o que certido.
Petio um pedido, uma reclamao ou um requerimento endereado
a uma autoridade pblica. Trata-se de um instrumento de exerccio da
cidadania, que permite a qualquer pessoa dirigir-se ao Poder Pblico para
reivindicar algum direito ou informao. Por esse motivo, o impetrante (autor
da petio) pode fazer um pedido em favor de interesses prprios, coletivos,
da sociedade como um todo, ou, at mesmo, terceiros. No necessita de
qualquer formalismo: apenas se exige que o pedido seja feito por documento
escrito. Exemplo: um servidor pblico pode, por meio de petio, pedir
remoo para outra localidade, para tratar de sua sade.
J a certido um atestado ou um ato que d prova de um fato.
Dentro da linguagem jurdica, uma cpia autntica feita por pessoa que
tenha f pblica, de documento escrito registrado em um processo ou em um
livro. Exemplo: certido de nascimento.
O que voc deve memorizar para a prova? A finalidade de cada um
desses instrumentos, que a banca poder trocar para confundi-lo (a). Lembre-
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se de que ambos servem para a defesa de direitos. Entretanto, a petio
tambm usada contra ilegalidade ou abuso de poder, enquanto as certides
tm como segunda aplicao possvel o esclarecimento de situaes de
interesse pessoal.
Outro ponto importante que o direito de petio no necessita, em
regra, de assistncia advocatcia. Esta s necessria caso a lei processual o
exija, no caso de controvrsia judicial. Essa exceo se justifica porque,
embora esse direito permita que qualquer pessoa se dirija autoridade
competente para solicitar providncias, comunicando a prtica de atos ilcitos,
no serve para exonerar o sujeito de observar as exigncias estabelecidas na
legislao processual, dentre as quais a necessidade de se fazer representar
por advogado.
Destaca-se, tambm, que o remdio adequado para a proteo do direito
de certido o mandado de segurana. Nesse sentido, entende o STF que o
direito certido traduz prerrogativa jurdica, de extrao constitucional,
destinada a viabilizar, em favor do indivduo ou de uma determinada
coletividade (como a dos segurados do sistema de previdncia social), a defesa
(individual ou coletiva) de direitos ou o esclarecimento de situaes, de tal
modo que a injusta recusa estatal em fornecer certides, no obstante
presentes os pressupostos legitimadores dessa pretenso, autorizar a
utilizao de instrumentos processuais adequados, como o mandado de
segurana (RT 222/447 - RT 294/454 - RF 230/83, v.g.) ou como a prpria
ao civil pblica, esta, nos casos em que se configurar a existncia de direitos
ou interesses de carter transindividual, como os direitos difusos, os direitos
coletivos e os direitos individuais homogneos
1
.
XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio
leso ou ameaa a direito;
1
RE STF 472.489/RS, Rel. Min. Celso de Mello, 13.11.2007.
Petio
Defesa de direitos
Contra ilegalidade
ou abuso de poder
Certido
Defesa de direitos
Esclarecimento de
situaes de
interesse pessoal
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Esse dispositivo bastante cobrado em concursos. Ele consagra o
Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio, segundo o qual somente o
Judicirio pode dizer o Direito de forma definitiva, por meio da chamada coisa
julgada material. Isso porque adotamos jurisdio una, ou seja, o sistema
ingls de jurisdio, e no o francs. O ltimo (no adotado pelo Brasil),
determina que tanto a Administrao quanto o Judicirio podem julgar com
carter definitivo.
claro que isso no impede que o particular recorra administrativamente
ao ter um direito seu violado. Entretanto, mesmo que no caiba mais recurso
de deciso na esfera administrativa, sempre caber sujeio da matria ao
Judicirio.
Essa regra tambm no obsta que o legislador estipule regras para o
ingresso do pleito na esfera jurisdicional, desde que obedecidos os princpios
da razoabilidade e da proporcionalidade. Quando este fixa formas, prazos e
condies razoveis, no ofende a Inafastabilidade da Jurisdio.
Alguns autores analisam, ainda, esse inciso sob outro prisma, chamando-
o Princpio da Universalidade da Jurisdio. Isso porque por meio dessa norma
constitucional, determina-se que o acesso ao Judicirio independe de
processo administrativo prvio referente mesma questo. As
excees, constitucionalmente previstas, so as questes pertinentes justia
desportiva (art. 217, 1
o
, CF/88) e o habeas data (art. 5
o
, LXXII), sobre o
qual discorreremos mais a seguir. Havendo pendncia de soluo na esfera
administrativa e sendo a lide, mesmo assim, levada ao Judicirio, a deciso
administrativa restar prejudicada. O processo administrativo,
consequentemente, ser arquivado sem deciso de mrito.
Por fim, importante ressaltar que o duplo grau de jurisdio no
garantia constitucional, segundo o STF. Elucidando o conceito, explica-se que
o duplo grau de jurisdio um reexame da matria decidida em juzo, ou
seja, trata-se de uma nova apreciao jurisdicional, no mesmo processo. Para
que ocorra, porm, necessrio o cumprimento de determinados pressupostos
especficos, previstos em lei.
Segundo o STF, ele possui duas caractersticas essenciais: a
possibilidade de um reexame integral da sentena de primeiro grau e que esse
reexame seja confiado rgo diverso do que a proferiu e de hierarquia
superior na ordem judiciria. Nesse sentido, o STF entende que ele no
princpio nem garantia constitucional, uma vez que so vrias as previses, na
prpria Lei Fundamental, do julgamento em instncia nica ordinria
2
.
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico
perfeito e a coisa julgada;
Os institutos direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada
surgiram como instrumentos de segurana jurdica, impedindo que as leis
2
RHC 79785 RJ; AgRg em Agl 209.954-1/SP, 04.12.1998.
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retroagissem para prejudicar situaes jurdicas consolidadas. No se impede,
com isso, que o Estado crie leis retroativas. Estas so permitidas, desde que
beneficiem o indivduo em relao s anteriores.
Puxa, Ndia, voc no vai conceituar direito adquirido, coisa julgada e
ato jurdico perfeito no?
Que bom que est curioso (a)! Vamos l:
1 Direito adquirido aquele que cumpriu todos os requisitos para sua
formao que foram exigidos por lei ento vigente. o que ocorre se voc
cumprir todos os requisitos para se aposentar sob a vigncia de uma lei X.
Mesmo que, depois de cumpridas as condies de aposentadoria, seja criada
lei Y com requisitos mais gravosos, voc ter direito adquirido a se aposentar.
2 Ato jurdico perfeito a consequncia do exerccio efetivo de um
direito adquirido. Trata-se de direito efetivamente exercido sob regras da lei
vigente no momento de sua realizao. Seria o caso, por exemplo, de sua
aposentadoria, tomando-se o exemplo anterior, aps o deferimento de seu
pedido.
3 Coisa julgada compreende a deciso judicial da qual no cabe mais
recurso.
Importante destacar que o vocbulo lei, nesse dispositivo, est
empregado em seus sentidos formal (fruto do Poder Legislativo) e material
(qualquer norma jurdica). Portanto, inclui emendas constitucionais, leis
ordinrias, leis complementares, resolues, decretos legislativos e vrias
outras modalidades normativas. Nesse sentido, tem-se o entendimento do STF
de que a vedao constante do inciso XXXVI se refere ao direito/lei,
compreendendo qualquer ato da ordem normativa constante do art. 59 da
Constituio
3
.
Tambm importante ressaltar que, segundo o STF, o princpio do
direito adquirido se aplica a todo e qualquer ato normativo infraconstitucional,
sem qualquer distino entre lei de direito pblico ou de direito privado, ou
entre lei de ordem pblica e lei dispositiva
4
.
Outro importante entendimento do STF o de que no h possibilidade
de se invocar direito adquirido contra normas constitucionais originrias.
Assim, as normas constitucionais originrias (aquelas que nasceram com a
CF/88, como discutimos nesta aula) podem revogar qualquer direito anterior.
Para a Corte, tambm no existe direito adquirido em face de mudana do
padro de moeda, criao ou aumento de tributos e mudana de regime
jurdico estatutrio.
Alm disso o Pretrio Excelso entende que a garantia da irretroatividade
da lei prevista no inciso acima no pode ser invocada pela entidade estatal que
3
STF, ADI 3.105-8/DF, 18.08.2004.
4
RE 204967 RS, DJ 14-03-1997.
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a tenha editado. Assim, a Unio no pode invocar o inciso XXXVI do art. 5 da
CF/88 para descumprir lei editada pelo Congresso Nacional.
XXXVII - no haver juzo ou tribunal de exceo;
LIII - ningum ser processado nem sentenciado seno pela
autoridade competente;
Contrariando um pouco a ordem em que esto dispostos na Constituio,
analisaremos esses dois incisos em conjunto. Isso porque ambos traduzem o
princpio do juzo natural ou do juiz natural.
Esse postulado garante ao indivduo que suas aes no Poder Judicirio
sero apreciadas por um juiz imparcial. Impede a criao de juzos de exceo
ou ad hoc, criados aps o acontecimento de um fato, de maneira arbitrria.
Todos os juzes e rgos julgadores, em consequncia, tm sua competncia
prevista constitucionalmente, de modo a assegurar a segurana jurdica.
importante que voc saiba que o STF entende que esse princpio no
se limita aos rgos e juzes do Poder Judicirio. Segundo o Pretrio Excelso,
ele alcana, tambm, os demais julgadores previstos pela Constituio, como o
Senado Federal, por exemplo.
XXXVIII - reconhecida a instituio do jri, com a
organizao que lhe der a lei, assegurados:
a) A plenitude de defesa;
b) O sigilo das votaes;
c) A soberania dos veredictos;
d) A competncia para o julgamento dos crimes dolosos
contra a vida;
Esse inciso deve ser memorizado. Geralmente cobrado em sua
literalidade! Decore cada uma dessas alneas!
O tribunal do jri um tribunal popular, composto por um juiz togado,
que o preside, e vinte e cinco jurados, escolhidos dentre cidados do Municpio
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O
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NORMAS CONSTITUCIONAIS ORIGINRIAS
MUDANA DO PADRO DA MOEDA
CRIAO OU AUMENTO DE TRIBUTOS
MUDANA DE REGIME ESTATUTRIO
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(Lei n
o
11.689/08). Esses jurados so selecionados entre todas as classes
sociais.
A competncia para julgamento de crimes dolosos contra a vida no
absoluta. Isso porque no alcana os detentores de foro especial, como os
membros do Congresso Nacional, por exemplo. Nesses casos, o julgamento se
d por tribunais determinados constitucionalmente (no exemplo dado, pelo
STF).
E o que crime doloso, o qual o Tribunal do Jri tem competncia para
julgar? aquele em que o agente (quem pratica o crime) prev o resultado
lesivo de sua conduta e, mesmo assim, pratica a ao, produzindo o resultado.
o caso de quem d um tiro com arma de fogo em seu desafeto com o
objetivo de cometer homicdio, por exemplo.
A Constituio assegura ao tribunal do jri a plenitude de defesa.
Trata-se de uma variante do princpio da ampla defesa e do contraditrio
(art. 5, LV), que permite ao acusado apresentar defesa contra aquilo que lhe
imputado. Sua concretizao pressupe que os argumentos do ru tenham a
mesma importncia, no julgamento, que os do autor. Em consequncia, no
devem existir prioridades na relao processual e deve o ru ter a
possibilidade de usar todos os instrumentos processuais na sua defesa.
No que se refere soberania dos veredictos, tambm assegurada ao
tribunal do jri pela Carta Magna, destaca-se que esta tem a finalidade de
evitar que a deciso dos jurados seja modificada ou suprimida por deciso
judicial. Entretanto, no se trata de um princpio absoluto, sendo possvel a
recorribilidade das decises do jri. Pode haver reviso criminal da deciso
do jri (STF, RT, 488:330;475:352) ou retorno dos autos ao jri, segundo o
Supremo Tribunal Federal
5
Por fim, destaca-se que o STF entende que a competncia do Tribunal do
Jri, fixada no art. 5
O
, XXXVIII, d, da CF/88, quanto ao julgamento de crimes
dolosos contra a vida passvel de ampliao pelo legislador ordinrio
6
Isso
significa que pode a lei determinar o julgamento de outros crimes pelo tribunal
do jri.
XXXIX - no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prvia cominao legal;
Esse inciso traduz o princpio da legalidade, que, por sua vez,
compreende dois princpios: o da reserva legal e o da anterioridade da lei
penal.
O primeiro significa que somente lei formal (lei editada pelo Poder
Legislativo) poder definir crime e cominar penas. J o segundo exige que essa
lei esteja em vigor no momento da prtica da infrao para que o crime exista.
5
STF, HC 71.617-2, DJU 1 de 19.05.1995; RE 176.726-0, DJU 1, 26.05.1995.
6
HC 101542 SP, DJe-096, 28-05-2010.
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Tais exigncias constitucionais visam a proteger o indivduo contra o
arbtrio do Estado. Isso porque sem a garantia da anterioridade, voc poderia
ser condenado, por exemplo, por ter mascado chicletes hoje. Bastava que uma
lei proibitiva, editada futuramente, pudesse considerar crime aquilo que foi
praticado antes de sua vigncia. Seria o fim da segurana jurdica, no?
Da mesma forma, a exigncia de que lei formal defina o que crime e
comine suas penas traz a garantia de se considerarem crime condutas aceitas
pela sociedade como tais e de que essas condutas sejam punidas da maneira
considerada justa por ela. Com isso, quem define o que crime e as
respectivas penas o povo, por meio de seus representantes no Poder
Legislativo.
J pensou se, por exemplo, o Presidente da Repblica pudesse definir o
que crime por medida provisria? Ou at mesmo dobrar a pena de
determinado ilcito por tal ato normativo? Teramos uma ditadura, no? por
isso que o inciso XXXIX do art. 5
o
da CF/88 to importante!
Outro princpio trazido pelo o inciso XXXIX do art. 5
o
da CF/88 o da
anterioridade da lei penal. Esse princpio confere segurana jurdica s
relaes sociais, ao determinar que um fato s ser considerado crime se for
cometido aps a entrada em vigor da lei incriminadora.
Quer um exemplo? Se amanh for editada uma lei que considere crime
beijar o namorado (ou namorada) no cinema, nenhum de ns ser preso. S
poder ser considerado culpado quem o fizer aps a entrada em vigor da lei.
Aproveitemos, ento, a liberdade de namorar, antes que tal lei seja editada!
Mas no agora, hora de estudar Direito Constitucional...
XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru;
Talvez voc no esteja familiarizado com o verbo retroagir. um verbo
que significa voltar para trs, atingir o passado. Portanto, diz-se
retroatividade a qualidade de atingir atos pretritos, e irretroatividade a
qualidade de jamais atingi-los.
comum, tambm, em textos jurdicos, encontrarmos as expresses ex
tunc e ex nunc. Ex tunc aquilo que tem retroatividade; ex nunc o
que irretroativo. Lembre-se de que quando voc diz que NUNCa mais far
alguma coisa, esse desejo s valer daquele instante para frente, no
mesmo? Sinal de que fez algo no passado de que se arrepende, mas que no
pode mudar. J o T de TUNC pode faz-lo lembrar de uma mquina do TEMPO,
atingindo tudo o que ficou para TRS...
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Depois dessa viagem, voltemos ao inciso XL. Ele traz o princpio da
irretroatividade da lei penal, que admite como exceo a retroatividade da
lei penal mais benigna (lex mitior). Explico: em regra, a lei penal (Cdigo
Penal, por exemplo) no atinge o passado. A exceo quando esta lei traz
uma regra mais benfica, mais boazinha para o ru.
A lei penal favorvel ao ru, portanto, sempre retroagir para benefici-
lo, mesmo que tenha ocorrido trnsito em julgado de sua condenao. J a
mais gravosa ao indivduo (que aumenta a penalidade, ou passa a considerar
determinado fato como crime), s alcanar fatos praticados aps sua
vigncia.
Assim, se uma lei penal dispuser que conduta X crime, por exemplo,
no poder atingir atos praticados antes de sua vigncia. Estes continuaro
tendo carter lcito. Entretanto, se a mesma lei dispuser que a conduta X
deixou de ser crime, ter retroatividade. Desse modo, todas as condutas X
praticadas antes e depois dessa lei tero licitude.
No que se refere retroatividade da lei penal mais benigna, entende o
Supremo que no possvel a combinao de leis no tempo. Entende a
Suprema Corte que, agindo assim, estaria criando uma terceira lei (lex
tertia). De acordo com o Pretrio Excelso, extrair alguns dispositivos, de
forma isolada, de um diploma legal, e outro dispositivo de outro diploma legal
implica alterar por completo o seu esprito normativo, criando um contedo
diverso do previamente estabelecido pelo legislador
7
.
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e
imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei;
claro que h muito a ser falado sobre racismo. Mas destacaremos
apenas o que poder cair na prova: o fato de esse crime ser inafianvel e
imprescritvel e sujeito pena de recluso.
Fique atento s questes que tentaro confundir esse inciso com o
prximo, dizendo que o racismo insuscetvel de graa ou anistia. Estaro
erradas!
7
HC 98766 MG, DJe-040, 04-03-2010.
EX TUNC
= MQUINA
DO TEMPO,
ATINGE O
QUE FICOU
PARA TRS
EX NUNC
= NUNCA
MAIS, A
PARTIR DE
AGORA
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Outro peguinha dizer que o racismo est sujeito pena de deteno.
Memorize que essa pena de recluso, por ser mais gravosa! Lembre-se do
conceito de recluso: priso com isolamento.
E o que imprescritvel? aquilo que no sofre prescrio. A prescrio
a extino de um direito que se d aps um prazo, devido inrcia do titular
do direito em proteg-lo. No caso, ao dizer que o racismo imprescritvel, o
inciso XLII determina que este no deixar de ser punido mesmo com o
decurso de longo tempo desde sua prtica e com a inrcia (omisso) do titular
da ao durante todo esse perodo.
Finalizando a anlise desse inciso, vale a pena mencionar o
posicionamento do STF de que o preceito fundamental de liberdade de
expresso no consagra o direito incitao ao racismo, dado que um direito
individual no pode constituir-se em salvaguarda de condutas ilcitas, como
sucede com os delitos contra a honra. Prevalncia dos princpios da dignidade
da pessoa humana e da igualdade jurdica. (...) A ausncia de prescrio nos
crimes de racismo justifica-se como alerta grave para as geraes de hoje e de
amanh, para que se impea a reinstaurao de velhos e ultrapassados
conceitos que a conscincia jurdica e histrica no mais admitem.
8
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
constitucional e o Estado Democrtico;
O que guardaremos sobre esses incisos? Uma frase mnemnica: 3 T e
hediondos no tm graa!
3 T? Sim, tortura, trfico ilcito de drogas e terrorismo. Esses crimes, assim
como os hediondos, so insuscetveis de graa ou anistia. Isso significa que
no podem ser perdoados pelo Presidente da Repblica, nem ter suas penas
modificadas para outras mais benignas. Alm disso, assim como o crime de
racismo e a ao de grupos armados contra o Estado democrtico, so
inafianveis.
8
STF, Pleno, HC 82.424-2/RS, Rel. originrio Min. Moreira Alves, rel. p/ acrdo Min. Maurcio
Corra, Dirio da Justia, Seo I, 19.03.2004, p. 17.
3 T E HEDIONDOS NO TM GRAA!
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XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado,
podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do
perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do
patrimnio transferido;
Trata-se do princpio da pessoalidade, ou intransmissibilidade, ou,
ainda, personificao da pena, que veda que esta seja transmitida a
pessoas que no o condenado. Visa a garantir a segurana jurdica, evitando-
se que o indivduo pague por crime que no cometeu.
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar,
entre outras, as seguintes:
a) Privao ou restrio da liberdade;
b) Perda de bens;
c) Multa;
d) Prestao social alternativa;
e) Suspenso ou interdio de direitos;
XLVII - no haver penas:
a) De morte, salvo em caso de guerra declarada, nos
termos do art. 84, XIX;
b) De carter perptuo;
c) De trabalhos forados;
d) De banimento;
e) Cruis;
Esses dois incisos trazem as penas admitidas e as vedadas pela
Constituio. A enumerao das primeiras no exaustiva, podendo a lei criar
IMPRESCRITVEIS
RACISMO
AO DE GRUPOS ARMADOS, CIVIS OU
MILITARES, CONTRA A ORDEM
CONSTITUCIONAL E O ESTADO
DEMOCRTICO
INAFIANVEIS
RACISMO
3T
HEDIONDOS
AO DE GRUPOS ARMADOS, CIVIS OU
MILITARES, CONTRA A ORDEM
CONSTITUCIONAL E O ESTADO
DEMOCRTICO
INSUSCETVEIS DE
GRAA OU ANISTIA
3T
HEDIONDOS
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formas diversas de penalidade, desde que estas no estejam no rol de vedao
constitucional. Decore essas duas listas, so muito cobradas em concursos!
No que se refere pena de banimento, expurgada do ordenamento
jurdico brasileiro pela Constituio Federal, tem-se que esta consistia em
impor, ao condenado, a retirada do territrio brasileiro por toda sua vida, bem
como a perda da cidadania brasileira. Cita-se como exemplo a previso da Lei
30, de 16 de dezembro de 1830, em seu artigo 50. Essa pena no se confunde
com a expulso de estrangeiro do Brasil, aplicvel ao estrangeiro que, dentre
outras hipteses, atentar contra a segurana nacional, a ordem poltica ou
social, a tranquilidade ou moralidade pblica e a economia popular, ou cujo
procedimento o torne nocivo convenincia e aos interesses nacionais (Lei
6.815/80). A pena de expulso admitida pelo ordenamento jurdico.
J no que concerne pena de carter perptuo, destaca-se o
entendimento do STF de que, em decorrncia da vedao s penas perptuas,
o mximo penal legalmente exequvel, no ordenamento positivo nacional, de
trinta (30) anos, a significar, portanto, que o tempo de cumprimento das
penas privativas de liberdade no pode ser superior quele limite imposto pelo
art. 75, "caput", do Cdigo Penal
9
. Outro ponto a ser destacado que ao
determinar que a lei regular a individualizao da pena, o constituinte
determinou que a lei penal dever considerar as caractersticas pessoais do
infrator. Dentre essas, podemos citar os antecedentes criminais, o fato de ser
ru primrio, etc. Trata-se do denominado princpio da individualizao da
pena.
bom que voc se lembre, em suas provas futuras, de importante
posicionamento do STF, o qual considerou inconstitucional, por afronta ao
princpio da individualizao da pena, a vedao absoluta progresso de
regime trazida pela Lei 8072/1990, que trata dos crimes hediondos (HC
82.959/SP, 23.02.2006). Entendeu a Corte que, ao no permitir que se
considerem as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de
reintegrao social e esforos de ressocializao, o dispositivo torna incua a
garantia constitucional.
9
HC 84766 SP, DJe-074, 25-04-2008.
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XLVIII - a pena ser cumprida em estabelecimentos distintos,
de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do
apenado;
XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade fsica
e moral;
L - s presidirias sero asseguradas condies para que
possam permanecer com seus filhos durante o perodo de
amamentao;
Esses incisos s podero ser cobrados em sua literalidade. Leia-os com
ateno!
LI - nenhum brasileiro ser extraditado, salvo o naturalizado,
em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao,
ou de comprovado envolvimento em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;
LII - no ser concedida extradio de estrangeiro por crime
poltico ou de opinio;
O que extraditar algum? entregar aquela pessoa para outro pas,
onde esta praticou crime, para que l seja julgada segundo suas leis.
E o que brasileiro nato? E naturalizado? Bem, caro (a) aluno (a)...O
conceito de brasileiro nato e de brasileiro naturalizado ser mais detalhado em
aula futura. Mas, para facilitar a compreenso do inciso, explico de maneira
bem rudimentar que o nato aquele brasileiro de bero, desde o
nascimento, e o naturalizado o que nasceu estrangeiro e um dia se tornou
brasileiro por um processo de naturalizao.
Quando um brasileiro nato poder ser extraditado? Nunca.
PENAS VEDADAS
DE MORTE, SALVO EM CASO DE GUERRA
DECLARADA;
DE CARTER PERPTUO;
DE TRABALHOS FORADOS;
DE BANIMENTO;
CRUIS.
PENAS
ADMITIDAS
PRIVAO OU RESTRIO DA LIBERDADE;
PERDA DE BENS;
MULTA;
PRESTAO SOCIAL ALTERNATIVA;
SUSPENSO OU INTERDIO DE DIREITOS.
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E o naturalizado? S em duas situaes:
Quando cometer crime comum, somente antes de sua naturalizao (h
uma restrio quanto ao tempo do crime);
Quando ficar comprovado que est envolvido no trfico ilcito de drogas,
a qualquer tempo.
Destaca-se, tambm, que para haver extradio, a conduta que a pessoa
praticou no exterior dever ser crime, tambm, no Brasil. Alm disso, caso a
pena para o crime seja a de morte, o pas dever se comprometer a substitu-
la por outra, restritiva de liberdade (comutao da pena), exceto, claro,
naquele nico caso em que a pena de morte admitida no Brasil: guerra
declarada. O mesmo ocorre quanto pena de priso perptua: dever ser
reduzida para o limite mximo de trinta anos (o adotado no Brasil). Vejamos
importante entendimento do STF nesse sentido:
Extradio e priso perptua: necessidade de prvia comutao,
em pena temporria (mximo de trinta anos), da pena de priso
perptua Reviso da jurisprudncia do STF, em obedincia
Declarao Constitucional de Direitos (CF, art. 5, XLVII, b). A
extradio somente ser deferida pelo STF, tratando-se de fatos
delituosos punveis com priso perptua, se o Estado requerente
assumir, formalmente, quanto a ela, perante o governo brasileiro,
o compromisso de comut-la em pena no superior durao
mxima admitida na lei penal do Brasil (CP, art. 75), eis que os
pedidos extradicionais considerado o que dispe o art. 5, XLVII,
b, da CF, que veda as sanes penais de carter perptuo esto
necessariamente sujeitos autoridade hierrquico-normativa da
Lei Fundamental brasileira
10
.
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem
o devido processo legal;
10
Ext 855, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 26-8-2004, Plenrio, DJ de 1-7-2005.
Hipteses de extradio
do brasileiro
Nato: jamais!
Naturalizado:
-> Cometimento de crime
comum antes da naturalizao;
-> Comprovado envolvimento
em trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins,
na forma da lei
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Tem-se, aqui, o princpio do devido processo legal, que garante ao
indivduo meios de defesa frente ao Estado, caso este tente agir sobre sua
liberdade ou seus bens.
Vamos definir o que devido processo legal?
Devido: o processo previsto pelo ordenamento jurdico, e tambm
justo;
Processo: so as prticas jurdicas, as formalidades e garantias.
Legal: o processo previsto na Constituio e na legislao
infraconstitucional.
Juntando-se tudo, tem-se que o devido processo legal o conjunto de
prticas jurdicas previstas em lei que tem como finalidade garantir a
concretizao da justia. Tem dois aspectos: um formal e outro material.
No mbito formal (processual), traduz-se na garantia dada s partes de
que estas podero utilizar todos os meios jurdicos disponveis para a defesa de
seus interesses. o direito ao contraditrio e ampla defesa, que
estudaremos a seguir.
J no mbito material, diz respeito proporcionalidade, necessidade de
que o processo no despreze um direito garantido constitucionalmente em
funo de outros. Destaca-se que, segundo o STF, o princpio da
proporcionalidade tem sua sede material no princpio do devido processo legal.
Outro importante entendimento do STF o de que o duplo grau de
jurisdio (reexame necessrio) no uma garantia constitucional assegurada
pela CF/88.
E o que duplo grau de jurisdio, professora?
Trata-se de um reexame da matria decidida em juzo, ou seja, de uma
nova apreciao jurisdicional, no mesmo processo. Para que ocorra, porm,
necessrio o cumprimento de determinados pressupostos especficos, previstos
em lei.
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e
ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
As garantias do contraditrio e da ampla defesa so inerentes ao devido
processo legal. A ampla defesa compreende o direito que o indivduo tem de
trazer ao processo todos os elementos lcitos de que dispuser para provar a
verdade, ou, at mesmo, de se calar ou omitir caso isso lhe seja benfico
(direito no-autoincriminao). J o contraditrio o direito dado ao
indivduo de contradizer tudo que for levado ao processo pela parte contrria.
Assegura, tambm, a igualdade das partes do processo, ao equiparar o direito
da acusao com o da defesa.
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Destaca-se, ainda, que essas garantias constitucionais aplicam-se tanto
aos processos judiciais quanto aos administrativos.
O STF entende que no h ofensa ao contraditrio e ampla defesa
quando do interrogatrio realizado pela autoridade policial sem a presena de
advogado. Por esse motivo, nula a sentena condenatria proferida
exclusivamente com base em fatos narrados no inqurito policial.
Entende, tambm, aquela Corte, que na sindicncia preparatria para a
abertura do processo administrativo disciplinar (PAD) no obrigatria a
obedincia aos princpios do contraditrio e da ampla defesa. Esses somente
so exigidos no curso do PAD.
Ressalta-se que a razo disso que a sindicncia que precede a abertura
do PAD, assim como o inqurito policial, caracterizam-se pela coleta de
informaes, que sero apuradas em fases futuras dentro de um processo.
Caso a sindicncia, entretanto, no resulte em abertura do PAD mas se
traduza em aplicao de penalidade (advertncia, por exemplo), h sim,
necessidade de obedincia ao contraditrio e ampla defesa como requisito de
validade da pena aplicada.
Finalmente, importante que estudemos uma smula vinculante
bastante cobrada em concursos recentes. Trata-se da smula vinculante 14,
que diz:
" direito do defensor, no interesse do representado, ter
acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados
em procedimento investigatrio realizado por rgo com
competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio
do direito de defesa".
Por meio dessa smula, o STF, como proteo ampla defesa, garantiu
a advogados o acesso a provas j documentadas em autos de inquritos
policiais que envolvam seus clientes, inclusive os que tramitam em sigilo.
Observe, entretanto, que a smula somente se aplica a provas j
documentadas, no atingindo demais diligncias do inqurito, s quais o
advogado no tem direito a ter acesso prvio. Com isso, caso sinta
necessidade, a autoridade policial est autorizada a separar partes do
inqurito.
LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos;
Qual a diferena entre prova ilcita e prova ilegtima? No confunda, caro
(a) aluno (a)! A primeira aquela que fere o direito material, a segunda a
que fere o processual.
A prova ilcita no pode ser usada nem no processo administrativo nem
no judicial .Entretanto, caso isso ocorra, no h, necessariamente, invalidao
de todo o processo. Caso existam outras provas e estas sejam lcitas e
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independentes da obtida ilicitamente, o processo continua, sendo removida
apenas esta e mantidas aquelas.
E se da prova ilcita resultarem outras? Todas elas devero ser retiradas
do processo, pois foram contaminadas pela ilicitude. o que preconiza a Teoria
dos Frutos da rvore Envenenada (Fruits of the Poisonous Tree).
importante destacar, porm, que a to-s existncia de prova
reconhecidamente ilcita no processo no basta para que a condenao seja
nula ou seja, a prova ilcita no contamina todo o processo. Nesse sentido,
segundo o STJ, no se aplica a Teoria da rvore dos Frutos Envenenados
quando a prova considerada como ilcita independente dos demais elementos
de convico coligidos nos autos, bastantes para fundamentar a condenao
11
.
LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em
julgado de sentena penal condenatria;
Trata-se do princpio da presuno de inocncia, que tem por objetivo
proteger a liberdade do indivduo frente ao poder de imprio do Estado. Cabe
ao ltimo provar a culpabilidade do primeiro.
Esse princpio impede a priso do ru antes que sua condenao transite
em julgado. Entretanto, possvel a priso preventiva processual, obedecidos
os requisitos do Cdigo de Processo Penal.
LVIII - o civilmente identificado no ser submetido a
identificao criminal, salvo nas hipteses previstas em lei;
Tem-se, aqui, norma constitucional de eficcia contida: na falta de lei
dispondo sobre os casos de identificao criminal excepcional, esta jamais
seria exigvel.
O que identificao civil? a regra: carteira de identidade, de
motorista, de trabalho... E a criminal? a impresso digital (processo
datiloscpico) e a fotogrfica. Aposto que voc se lembrou daquelas cenas de
filmes, em que o preso fotografado de frente e de perfil pela polcia, n?
Assim, lei pode prever, excepcionalmente, hipteses de identificao
criminal mesmo quando o indivduo j foi identificado civilmente. o caso da
Lei no 9034/1995, de combate ao crime organizado, por exemplo.
LIX - ser admitida ao privada nos crimes de ao pblica,
se esta no for intentada no prazo legal;
Como voc sabe, em regra o Ministrio Pblico que provoca o Poder
Judicirio nas aes penais pblicas, de cujo exerccio titular, com o fim de
obter do Estado o julgamento de uma pretenso punitiva.
11
APR 20050810047450 DF, Rel. Vaz de Mello, j. 07.02.2008.
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Entretanto, em alguns casos, o particular poder exercer essa
prerrogativa, de maneira excepcional. Trata-se dos casos de ao penal
privada subsidiria da pblica, quando esta no intentada no prazo legal.
Nesse tipo de ao, a titularidade da persecuo criminal era,
inicialmente, do Ministrio Pblico. Entretanto, diante da omisso deste, ela
passou para o particular!
Destaca-se, todavia, que no possvel ao penal privada subsidiria da
pblica quando o Ministrio Pblico solicitou ao juiz o arquivamento do
inqurito policial por falta de provas. Isso porque nesse caso, no se
caracteriza inrcia do Ministrio Pblico.
LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem;
A compreenso desse inciso bastante simples. A regra a publicidade
dos atos processuais. A exceo a restrio a essa publicidade, que s
poder ser feita por lei e em duas hipteses: defesa da intimidade ou
interesse social.
LXI - ningum ser preso seno em flagrante delito ou por
ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria
competente, salvo nos casos de transgresso militar ou crime
propriamente militar, definidos em lei;
LXVI - ningum ser levado priso ou nela mantido, quando
a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem fiana;
O inciso LXI do art. 5 da Constituio traz as hipteses em que
possvel a priso:
Em flagrante delito;
Em caso de transgresso militar ou crime propriamente militar, definidos
em lei;
Por ordem de juiz, escrita e fundamentada (ou seja, com base legal).
O inciso LXVI, por sua vez, resguarda o direito liberdade, dando
priso carter excepcional. Isso porque a liberdade um dos direitos mais
importantes do ser humano.
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LXII - a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre
sero comunicados imediatamente ao juiz competente e
famlia do preso ou pessoa por ele indicada;
LXIII - o preso ser informado de seus direitos, entre os quais
o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia
da famlia e de advogado;
LXIV - o preso tem direito identificao dos responsveis por
sua priso ou por seu interrogatrio policial;
LXV - a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria;
No inciso LXIII, temos o direito no autoincriminao (ao silncio),
estando presente tanto quando o ru presta depoimento ao Poder Judicirio
quanto quando d informaes ao Executivo ou ao Legislativo (no mbito de
CPI, por exemplo).
Uma jurisprudncia importante para concursos: segundo o STF, o preso
deve ser informado de seu direito ao silncio, sob pena de nulidade absoluta
de seu interrogatrio.
Outro entendimento importante do STF a respeito dos direitos do preso
a smula vinculante 11, segundo a qual:
Smula vinculante 11 S lcito o uso de
algemas em caso de resistncia e de
fundado receio de fuga ou de perigo
integridade fsica prpria ou alheia, por
parte do preso ou de terceiros, justificada a
excepcionalidade por escrito, sob pena de
responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade e de nulidade da
priso ou do ato processual a que se refere
sem prejuzo da responsabilidade civil do
Estado.
C
A
S
O
S
E
M
Q
U
E
P
O
S
S
V
E
L
A
P
R
I
S
O
FLAGRANTE DELITO
TRANSGRESSO MILITAR OU CRIME PROPRIAMENTE
MILITAR
POR ORDEM DE JUIZ, ESCRITA E FUNDAMENTADA
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O que smula vinculante? Estudaremos esse conceito melhor em aula
futura, mas j adianto que um entendimento do STF a que todos os demais
rgos do Poder Judicirio e a Administrao Pblica esto vinculados, ou seja,
devem necessariamente obedecer. A partir da smula vinculante 11, o uso de
algemas s pode se dar em situaes excepcionais, justificadas por escrito.
Por fim, importa destacar que, para o Supremo Tribunal Federal, o
direito de permanecer em silncio insere-se no alcance concreto da clusula
constitucional do devido processo legal e nesse direito ao silncio inclui-se at
mesmo por implicitude, a prerrogativa processual de o acusado negar,
ainda que falsamente, perante a autoridade policial ou judiciria, a
prtica da infrao penal
12
. Essa garantia conferida ao acusado, entretanto,
no lhe permite mentir indiscriminadamente. No pode ele, com base nesse
direito, criar situaes que comprometam terceiros ou gerem obstculos
apurao dos fatos, impedindo que a Justia apure a verdade.
LXVII - no haver priso civil por dvida, salvo a do
responsvel pelo inadimplemento voluntrio e inescusvel de
obrigao alimentcia e a do depositrio infiel;
A partir deste artigo, de memorizao obrigatria para sua prova,
pode-se concluir que:
Em regra, no h priso civil por dvidas.
Aquele que no paga penso alimentcia s pode ser preso se deixar de
pagar porque quer (inadimplemento voluntrio) e sem justificativa plausvel
(inadimplemento inescusvel).
O depositrio infiel, de acordo com a Constituio, tambm pode ser
preso. Entretanto, segundo o STF, o Pacto de San Jos, firmado pelo Brasil
em 1992 e que s permite a priso civil por no pagamento de obrigao
alimentcia, suspendeu a eficcia da legislao a ele contrria. Esse tratado,
segundo a Corte Suprema, por tratar de direitos humanos, tem status
supralegal, ou seja, est abaixo da Constituio e acima de todas as leis na
hierarquia das normas. Assim, a norma constitucional permanece vlida, mas
toda a legislao infraconstitucional que regia a priso do depositrio infiel teve
sua aplicao suspensa. No h, portanto, priso civil nesta hiptese. Nesse
sentido, tem-se a smula vinculante 25, segundo a qual:
Ilcita a priso civil do depositrio
infiel, qualquer que seja a modalidade
de depsito.
Para facilitar a compreenso do artigo, definirei, para voc, o que
depositrio infiel. O conceito no cobrado em prova, mas fica bem mais fcil
entender o esprito da norma quando este explicado. O depositrio a
pessoa a quem uma autoridade entrega um bem em depsito. Essa pessoa
12
STF, Primeira Turma, HC 68929 SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.10.1991, DJ 28-08-1992.
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assume a obrigao de conservar aquele bem com diligncia e de restitu-lo
assim que a autoridade o exigir. Quando assim no procede, chamada
depositrio infiel. A infidelidade, portanto, um delito. o caso de uma
pessoa que teve mercadoria apreendida pela Receita Federal, mas que recebe
do Auditor-Fiscal autorizao para guard-la, por falta de espao no depsito
da unidade aduaneira, por exemplo. Caso o bem no seja entregue assim que
requerido, o depositante torna-se infiel.
Quero que se lembre, ainda, de que os tratados sobre direitos humanos
tambm podem ter status de emenda constitucional, desde que aprovados
obedecendo ao rito prprio dessa espcie normativa. Assim, necessitam ser
aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs
quintos dos votos dos respectivos membros. Essa previso est no art. 5,
3 da CF/88, includo Constituio pela EC 45/04.
XV - livre a locomoo no territrio nacional em tempo de
paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar,
permanecer ou dele sair com seus bens;
Por meio desse dispositivo, a CF/88 garante a liberdade de locomoo,
no territrio nacional, nos tempos de paz e nos termos da lei. Observe que
se trata de norma constitucional de eficcia contida, que poder sofrer
restries referentes ao ingresso, sada e circulao interna de pessoas e
patrimnio. o caso, por exemplo, das restries impostas por normas
referentes bagagem dos viajantes, que impedem a entrada de determinados
produtos em territrio nacional.
Outro tpico bastante interessante sobre esse dispositivo que a
liberdade de locomoo s assegurada a qualquer pessoa (brasileira ou
no) em tempos de paz. Isso significa que em tempos de guerra a liberdade de
entrada, sada e permanncia no pas podero sofrer duras restries,
principalmente no que se refere a estrangeiros.
Por fim, cabem algumas consideraes sobre o direito de locomoo.
Locomover significa andar, correr, passear, parar, ir, vir, ficar, estacionar,
transitar...Em sentido amplo, o mesmo que circular. Nesse sentido, no pode
o Poder Pblico cercear o livre trnsito de pessoas, salvo em situaes
excepcionais.
O remdio constitucional adequado para proteger a liberdade de
locomoo o habeas corpus:
XVIII - conceder-se- "habeas-corpus" sempre que algum
sofrer ou se achar ameaado de sofrer violncia ou coao em
sua liberdade de locomoo, por ilegalidade ou abuso de
poder;
O habeas corpus , como estudamos anteriormente, uma garantia
fundamental. Trata-se de uma forma especfica de garantia, a que a doutrina
chama remdio constitucional.
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Ih...Agora complicou! O que remdio constitucional, Ndia?
Calma, aluno (a)... O remdio constitucional um meio que a
Constituio d ao indivduo de proteger seus direitos contra a ilegalidade ou
abuso de poder cometido pelo Estado. Ao contrrio da maioria das garantias,
no uma proibio ao Estado, mas um instrumento a favor do indivduo.
Bem, voltando ao habeas corpus, temos que ele remdio
constitucional que protege o direito de locomoo. Sua finalidade , por meio
de ordem judicial, fazer cessar a ameaa ou coao liberdade de locomoo
do indivduo.
O habeas corpus tem natureza penal, procedimento especial ( de
deciso mais rpida: rito sumrio), isento de custas (gratuito) e pode ser
repressivo (liberatrio) ou preventivo (salvo-conduto). No primeiro caso, busca
devolver ao indivduo a liberdade de locomoo que j perdeu (sendo preso,
por exemplo). No segundo, resguarda o indivduo quando a perda dessa
liberdade apenas uma ameaa.
Veja como isso foi cobrado em prova recente...
2. (Cespe/2012/MP-PI) Caracteriza-se como repressivo o habeas
corpus impetrado por algum que se julgue ameaado de sofrer
violncia ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou
abuso de poder.
Comentrios:
Nesse caso, o habeas corpus preventivo, no repressivo. Questo
incorreta.
Pode o habeas corpus ser impetrado por qualquer pessoa fsica ou
jurdica, nacional ou estrangeira, ou, ainda, pelo Ministrio Pblico. Trata-se de
uma ao com legitimidade universal. Tamanho seu carter universal que
o habeas corpus prescinde, at mesmo, da outorga de mandato judicial que
autorize o impetrante a agir em favor de quem estaria sujeito, alegadamente,
a constrangimento em sua liberdade de locomoo (STF, HC 100.000-MC/SP,
DJE de 05.08.2009).
No pode o habeas corpus, contudo, ser impetrado em favor de pessoa
jurdica. Somente as pessoas fsicas (os seres humanos) podem ser pacientes
de habeas corpus. J viu pessoa jurdica (empresa) se locomovendo? Ou,
ainda, possvel que pessoa jurdica seja condenada priso? No, n? Por
isso mesmo, o habeas corpus s pode ser impetrado a favor de pessoa
natural, jamais de pessoa jurdica. Guarde bem isso!
Mais uma questo, para fixarmos o contedo...
3. (Cespe/2012/MP-PI) A jurisprudncia do STF no admite
impetrao de habeas corpus em favor de pessoa jurdica, ainda que
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esta figure como r em ao de crime contra o meio ambiente.
Comentrios:
O habeas corpus, de fato, no pode ter como paciente pessoa jurdica.
Questo correta.
4. (Cespe/2012/TJ-PI) A legitimidade para impetrar habeas corpus
pertence apenas pessoa natural afetada por qualquer medida que
restrinja ou ameace restringir a sua liberdade de locomoo.
Comentrios:
Tanto pessoa natural quanto pessoa jurdica pode impetrar habeas corpus a
favor de outra, que esteja sendo afetada por medida que restrinja ou ameace
restringir sua liberdade de locomoo. Questo incorreta.
No h necessidade de advogado para impetrao de habeas
corpus, bem como para interposio de recurso ordinrio contra deciso
proferida em habeas corpus. Alm disso, a autoridade coatora pode ser
pblica ou particular. Assim, pode ser tanto um delegado de polcia quanto
um diretor de hospcio particular...
No que se refere legitimidade passiva no habeas corpus, tem-se
que este se dirige contra a autoridade coatora, seja ela de carter pblico ou
um particular. Por autoridade coatora entende-se aquela que determinou a
priso ou a restrio da locomoo do paciente, ou seja, da pessoa que sofreu
a leso ou ameaa de leso. Um exemplo tpico de habeas corpus contra
particular aquele impetrado contra hospitais, que negam a liberao de seus
pacientes, caso estes no paguem suas despesas.
Pode haver medida liminar em habeas corpus, desde que presentes
seus pressupostos. Alm disso, qualquer pessoa pode impetrar essa ao, em
benefcio prprio ou alheio. Qualquer pessoa mesmo: criana, mendigo,
analfabeto, pessoa jurdica... A ltima, claro, s a favor de pessoa fsica.
Outra coisa importante: cabvel habeas corpus mesmo quando a
ofensa ao direito de locomoo indireta, ou seja, quando do ato
impugnado possa resultar procedimento que, ao final, termine em deteno ou
recluso da pessoa. o caso do uso desse instrumento para proteger o
indivduo contra quebra de sigilo bancrio que possa levar sua priso em um
processo criminal, por exemplo
13
. Esse o entendimento do STF. Entretanto,
caso a quebra do sigilo fiscal se desse em um processo administrativo, no
caberia habeas corpus. Isso porque esse tipo de processo jamais leva
13
O habeas corpus medida idnea para impugnar deciso judicial que autoriza a
quebra de sigilos fiscal e bancrio em procedimento criminal, haja vista a
possibilidade destes resultarem em constrangimento liberdade do investigado (AI
573623 QO/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 31.10.2006).
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restrio de liberdade. O remdio constitucional adequado, nesse caso, seria o
mandado de segurana.
Resta, ainda, destacar que o habeas corpus pode ser concedido de
ofcio pelo juiz
14
. Alm disso, entende o STF que h desvinculao causa de
pedir e aos pedidos formulados. Assim, o rgo competente para seu
julgamento no est vinculado nem a uma nem a outros. Havendo convico
sobre a existncia de ato ilegal no mencionado pelo impetrante, cabe ao
Judicirio afast-lo
15
.
Quando incabvel o habeas corpus?
Para impugnar decises do STF (Plenrio ou Turmas);
Para impugnar determinao de suspenso dos direitos polticos
Para impugnar pena em processo administrativo disciplinar: advertncia,
suspenso, demisso etc.
Para impugnar pena de multa
Para impugnar quebra de sigilo bancrio, fiscal ou telefnico, se dela no
puder resultar condenao pena privativa de liberdade
Para discutir o mrito de punies disciplinares militares (art. 142, 2,
CF).
Perceba que as penas de multa, de suspenso de direitos polticos, bem
como disciplinares no resultam em cerceamento da liberdade de locomoo.
Logicamente, no cabe habeas corpus para impugn-las. J a vedao ao uso
desse remdio para discutir o mrito das punies militares que estas esto
sujeitas deciso das autoridades militares, no aos juzes. Entretanto,
segundo o STF, o mrito no pode ser discutido pelos juzes, mas a legalidade
sim (questes como cumprimento do regimento militar, por exemplo).
Nesse sentido, entende o STF que a imposio da pena acessria de
perda da graduao e excluso do militar dos quadros da Corporao, por no
implicar, ainda que de forma indireta, atentado liberdade de locomoo do
paciente, no comporta exame na via estreita do habeas corpus
16
.
Que tal resolvermos outra questo recm sada do forno?
5. (Cespe/2012/MP-PI) Segundo a jurisprudncia dominante do
STF, cabvel habeas corpus contra deciso condenatria pena de
multa.
Comentrios:
Pelo contrrio! O STF entende que, nesse caso, no h qualquer possibilidade
de violao ao direito de locomoo, sendo, por isso, descabido o habeas
corpus. Questo incorreta.
14
STF, HC 69.172-2/RJ, DJ, 1, de 28.08.1992.
15
STF, HC 69.421/SP, DJ, 1, de 28.08.1992.
16
HC 122047 MS 2008/0263135-2, DJe 27/04/2009.
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Outro ponto importante o entendimento do STF de que, desconstitudo
o objeto do habeas corpus, por julgada extinta a pena em face do seu
integral cumprimento, resta prejudicado o pedido
17
. Isso significa que a
extino da pena torna incabvel a utilizao do habeas corpus. Isso porque
esse remdio visa tutela do direito locomoo, no se justificando quando
esse direito no mais se encontra limitado ou ameaado.
O habeas corpus tambm no serve como meio de dilao probatria,
para reparar erro do Judicirio, devido sua ndole sumarssima
18
. Por dilao
probatria entende-se o prazo concedido s partes para a produo de provas
no processo. Como essa fase demorada, relativamente longa, entende o STF
que incabvel na via de habeas corpus, devido a seu rito sumarssimo.
Nesse sentido, o STF tambm considera o habeas corpus remdio processual
inadequado para promover a anlise da prova penal, efetuar o reexame do
conjunto probatrio regularmente produzido e provocar a reapreciao de
matria de fato
19
.
Destaca-se, ainda, que em caso de estado de defesa (art. 136, CF) ou
estado de stio (art. 139, CF), o mbito do habeas corpus poder ser
restringido. Contudo, jamais poder ser suprimido.
Entende o STF (Smula n
o
643) que no
cabe habeas corpus contra deciso
condenatria a pena de multa, ou relativo a
processo em curso por infrao penal a que
a pena pecuniria seja a nica cominada.
Isso porque, nesses casos, a liberdade de
locomoo no se encontra ameaada.
Habeas corpus
Carter preventivo ou
repressivo
Sim
Finalidade Proteger a liberdade de locomoo
Legitimados ativos Qualquer pessoa fsica ou jurdica, nacional ou estrangeira. S pode
ser impetrado a favor de pessoa natural, jamais de pessoa jurdica.
Legitimados passivos Autoridade pblica e pessoa privada
Natureza Penal
Iseno de custas Sim
Medida liminar Possvel, com pressupostos fumus boni juris e periculum in mora
17
HC 34826 RS 2004/0051531-1, DJe 06/10/2008.
18
STF, HC 68.397-5/DF, DJ 1, 26.06.1992.
19
STF, HC 69.780, DJ de 17.06.2005.
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Observaes Penas de multa, de suspenso de direitos polticos, bem como
disciplinares no resultam em cerceamento da liberdade de
locomoo. Por isso, no cabe habeas corpus para impugn-las
LXIX conceder-se- mandado de segurana para proteger
direito lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou
habeas data, quando o responsvel pela ilegalidade ou abuso
de poder for autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica
no exerccio de atribuies do Poder Pblico;
O mandado de segurana sofreu modificaes recentes, pois passou a
ser regulamentado pela Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009.
Trata-se de uma ao judicial, de rito sumrio especial, prpria para
proteger direito lquido e certo de pessoa fsica ou jurdica, no protegido
por habeas corpus ou habeas data, que tenha sido violado por ato de
autoridade ou de agente de pessoa privada no exerccio de atribuio do Poder
Pblico.
Quando se fala que o mandado de segurana protege direito lquido e
certo no amparado por habeas corpus ou habeas data, determina-se que
este tem carter residual. Assim, essa ao judicial s cabvel na falta de
outro remdio constitucional para proteger o direito violado.
Outra caracterstica importante que o mandado de segurana tem
natureza civil, e cabvel contra o chamado ato de autoridade, ou
seja, contra aes ou omisses do Poder Pblico e de particulares no exerccio
de funo pblica (como o diretor de uma universidade particular, por
exemplo).
Quando incabvel o mandado de segurana?
I- Quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo
suspensivo, independentemente de cauo;
II- Quando se tratar de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito
suspensivo;
Nessas duas hipteses, havendo possibilidade de recurso suspensivo (ou
seja, recurso que garante que nenhuma situao jurdica poder ser
modificada at a deciso) descabe o uso de mandado de segurana, uma vez
que o direito j est protegido pela prpria suspenso.
III- Contra deciso judicial transitada em julgado;
Contra esse tipo de deciso no cabe mais recurso, por isso descabido
o uso de mandado de segurana.
IV Contra lei em tese, exceto se produtora de efeitos concretos.
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O que lei em tese? aquela de efeitos gerais e abstratos, ou seja, que
apresenta generalidade e abstrao.
A generalidade est presente quando a lei possui destinatrios
indeterminados e indeterminveis (uma lei que proteja o meio ambiente, por
exemplo). J a abstrao ocorre quando a lei disciplina abstratamente (e no
concretamente) as situaes que esto sujeitas ao seu comando normativo.
Somente leis de efeitos concretos (semelhantes a atos administrativos, como
uma lei que modifica o nome de uma rua, por exemplo) podem ser atacadas
por mandado de segurana.
Destaca-se que, em regra, no cabe mandado de segurana contra ato
de natureza jurisdicional, salvo situao de absoluta excepcionalidade em que
restar cabalmente evidenciado o carter abusivo ou teratolgico da medida
impugnada
20
. Nesse caso, deve o impetrante demonstrar, alm da violao de
direito lquido e certo, a inexistncia de recurso com efeito suspensivo e que o
provimento do recurso cabvel no seria suficiente reparao do dano. Isso
porque no pode o mandado de segurana, de acordo com o STF, ser utilizado
como sucedneo recursal, sob pena de se desnaturar a sua essncia
constitucional.
Nesse sentido, a orientao jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal
firme no sentido de no admitir, salvo em situaes excepcionais, mandado
de segurana contra as suas prprias decises jurisdicionais, inclusive as
proferidas por qualquer de seus Ministros, uma vez que esses atos s podem
ser reformados por via dos recursos admissveis, ou, em se tratando de
julgamento de mrito com trnsito em julgado, por meio de ao rescisria
(MS 30836 RJ, 06/10/2011).
Alm disso, entende o STF que no cabe a impetrao de mandado de
segurana objetivando assegurar direito lquido e certo insubmisso a certa
modalidade de tributao, na hiptese de o ato coator apontado se confundir
com a prpria adoo de medida provisria. Trata-se de situao anloga
impetrao contra lei em tese (Smula 266/STF), situao em que incabvel
o mandado de segurana. Em matria tributria, segundo o Supremo, a
cobrana das obrigaes fiscais ganha concreo com o lanamento ou com os
atos de constituio desempenhados pelo prprio contribuinte, quando a
legislao de regncia assim determinar
21
.
Agora que j sabemos quando o mandado de segurana cabvel, que
tal entendermos o que ele protege? Afinal, o que direito lquido e certo?
Direito lquido e certo, segundo a doutrina, aquele evidente de
imediato, que no precisa de comprovao futura para ser reconhecido. A
existncia desse direito impossvel de ser negada. Por esse motivo, no h
dilao probatria (prazo para produo de provas) no mandado de segurana.
20
AgRg no MS 14561 DF 2009/0155213-1, 29/06/2010.
21
STF, MS-ED 25265 / DF - DISTRITO FEDERAL, Julg. 28/03/2007, DJ 08/06/2007.
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As provas, geralmente documentais, so levadas ao processo no momento da
impetrao da ao, ou seja, quando se requer a tutela jurisdicional.
De acordo com a jurisprudncia do STF, o conceito de direito lquido e
certo est relacionado prova pr-constituda, a fatos comprovados
documentalmente na exordial (petio inicial do processo). No importa se a
questo jurdica difcil, complexa ou controvertida. Nesse sentido, dispe a
Smula 625 do STF que controvrsia sobre matria de direito no impede
concesso de mandado de segurana. O que se exige que o fato esteja
claro, pois o direito ser certo se o fato a ele correspondente tambm o for.
Por fim, importante frisar que o mandado de segurana cabvel tanto
contra atos discricionrios quanto contra vinculados. Reza a Constituio
que os indivduos utilizam o mandado de segurana para se defenderem tanto
da ilegalidade quanto do abuso de poder. Por ilegalidade, entende-se a
situao em que a autoridade coatora no age em conformidade com a lei.
Trata-se de vcio prprio dos atos vinculados. Por abuso de poder, por outro
lado, entende-se a situao em que a autoridade age fora dos limites de sua
competncia. Trata-se de vcio prprio dos atos discricionrios. Assim, a
Constituio, de acordo com a doutrina, ao se referir ilegalidade como
hiptese de cabimento de mandado de segurana, reporta-se aos atos
vinculados, e ao se referir ao abuso de poder, reporta-se aos discricionrios.
Quem pode impetrar mandado de segurana?
Todas as pessoas fsicas ou jurdicas, nacionais ou estrangeiras,
domiciliadas ou no no Brasil;
As universalidades (que no chegam a ser pessoas jurdicas)
reconhecidas por lei como detentoras de capacidade processual para a defesa
de seus direitos, como a massa falida e o esplio, por exemplo;
Alguns rgos pblicos (rgos de grau superior), na defesa de suas
prerrogativas e atribuies;
O Ministrio Pblico.
Pode haver liminar em mandado de segurana?
Calma, aluno (a). J vou explicar o que liminar. Esta uma ordem
judicial proferida pronta, sumaria (rito breve) e precariamente (no
definitiva). Visa a proteger direito que esteja sendo discutido em outra ao, e
que, sem a liminar, poderia sofrer danos de difceis reparaes, devido
demora na prestao jurisdicional.
A liminar, portanto, tem dois pressupostos:
O fumus boni juris, ou fumaa do bom direito, que significa que o
pedido deve ter plausibilidade jurdica;
O periculum in mora (risco da demora), que significa que deve haver
possibilidade de dano irreparvel ou de difcil reparao se houver demora na
prestao jurisdicional.
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Presentes esses requisitos, possvel liminar em mandado de segurana.
Entretanto, h excees, para as quais mesmo existindo esses requisitos, a
lei no admite liminar em mandado de segurana:
A compensao de crditos tributrios;
A entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;
A reclassificao ou equiparao de servidores pblicos e a concesso de
aumento ou a extenso de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Por que a lei faz isso, Ndia? Ora, trata-se de matrias muito
importantes, que no podem ser decididas precariamente por medida liminar.
Na compensao de crditos tributrios, por exemplo, a Unio (ou outro
ente federado) perdoa um dbito do contribuinte utilizando um crdito que
ele tenha com ela. Exemplo: um contribuinte deve imposto de renda, mas tem
um crdito de COFINS-EXPORTAO. Ele usa, ento, esse crdito para quitar
a dvida, o famoso elas por elas.
Pense bem, caro (a) aluno (a). Voc acha que perdo de dbito tributrio
matria a ser discutida precariamente? claro que no! Por isso a lei protege
essa matria ao impedir que seja tratada por medida liminar em mandado de
segurana.
O mesmo ocorre com a entrega de mercadorias ou bens provenientes do
exterior. Eles so a maior garantia que a Receita Federal tem de que o
contribuinte pagar seus tributos aduaneiros. Por isso, no podem ser
entregues precariamente, por medida liminar. Alm do mais, o risco de se
entregar uma mercadoria que cause prejuzo sociedade muito maior que o
de se prejudicar alguma empresa pela reteno indevida de seus bens
importados. Essas so as razes pelas quais a lei resguarda deciso to
importante contra medida liminar em mandado de segurana: h interesses
muito grandes envolvidos.
H um prazo para a impetrao do mandado de segurana: cento e
vinte dias a partir da data em que o interessado tiver conhecimento oficial do
dato a ser impugnado (publicao desse ato na imprensa oficial, por exemplo).
Segundo o STF, esse prazo decadencial (perde-se o direito ao mandado de
segurana depois desse tempo), no passvel de suspenso ou
interrupo. Tambm segundo a Corte Suprema, constitucional lei que fixe
o prazo de decadncia para a impetrao de mandado de segurana (Smula
632 do STF).
E se eu perder o prazo, Ndia? Voc at poder proteger seu direito, mas
com outra ao, de rito ordinrio, normal. Jamais por mandado de segurana!
Outro aspecto importante do mandado de segurana a ser estudado para
suas futuras provas de concurso que, concedida a segurana (deferido,
aceito o pedido), a sentena estar sujeita obrigatoriamente ao duplo grau
de jurisdio (reexame necessrio). Significa dizer que essa sentena ser
reexaminada em uma instncia superior, exceto quando proferida por tribunal
do Poder Judicirio em sua competncia originria.
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Isso porque quando a Constituio estabelece que determinado tribunal
tem competncia originria para certo pleito, isso significa que esse rgo
pode e deve decidir o pleito em toda sua dimenso, bem como resolver as
questes - de fato e de direito - surgidas por fora da resistncia oposta pelo
demandado (ou mesmo pela lei, nos casos de direitos indisponveis). o caso
da competncia do STF para julgar o Presidente da Repblica no caso de
infrao penal comum, por exemplo (art. 102, I, b, CF).
Entretanto, a sentena de primeiro grau poder ser executada
provisoriamente. No se esquea disso!
Destaca-se, ainda, que no processo de mandado de segurana no h
condenao ao pagamento dos honorrios advocatcios (nus de
sucumbncia). Se o impetrante (o requerente) for derrotado, no ser
condenado a pagar as despesas com advogado da outra parte.
Por fim, destaca-se que o mandado de segurana o remdio
constitucional adequado para proteger o direito de reunio, caso haja leso ou
ameaa de leso a esse direito por alguma ilegalidade ou arbitrariedade por
parte do Poder Pblico.
Mandado de segurana individual
Carter preventivo
ou repressivo
Sim
Finalidade Proteger direito lqudo e certo, no amparado por habeas corpus ou
habeas data
Legitimados ativos Todas as pessoas fsicas ou jurdicas, as universalidades reconhecidas
por lei como detentoras de capacidade processual, alguns rgos
pblicos e o Ministrio Pblico
Legitimados
passivos
Poder pblico e particulares no exerccio da funo pblica
Natureza Civil
Isento de custas No
Medida liminar Possvel, com pressupostos fumus boni juris e periculum in mora,
mas h excees
LXX - o mandado de segurana coletivo pode ser impetrado
por:
a) partido poltico com representao no Congresso Nacional;
b) organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;
O mandado de segurana coletivo serve para proteger direitos coletivos
e individuais homogneos contra ato, omisso ou abuso de poder por parte
de autoridade. S quem pode impetr-lo (legitimados ativos) so essas
pessoas previstas nas alneas a e b. Destaca-se que a exigncia de um ano
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de constituio e funcionamento da alnea b aplica-se apenas s associaes,
jamais s entidades sindicais e de classe.
Nesse sentido, entende o STF que nem mesmo os entes da federao
podem impetrar mandado de segurana coletivo, em favor dos interesses de
sua populao. Para a Corte, ao Estado-membro no se outorgou legitimao
extraordinria para a defesa, contra ato de autoridade federal no exerccio de
competncia privativa da Unio, seja para a tutela de interesses difusos de sua
populao que restrito aos enumerados na lei da ao civil pblica (Lei
7.347/1985) , seja para a impetrao de mandado de segurana coletivo, que
objeto da enumerao taxativa do art. 5, LXX, da Constituio. Alm de no
se poder extrair mediante construo ou raciocnio analgicos, a alegada
legitimao extraordinria no se explicaria no caso, porque, na estrutura do
federalismo, o Estado-membro no rgo de gesto, nem de representao
dos interesses de sua populao, na rbita da competncia privativa da Unio.
Veja como isso foi cobrado em provas recentes, do Cespe:
6. (Cespe/2012/AGU) De acordo com o entendimento do STF, o
estado-membro no dispe de legitimidade para propor, contra a
Unio, mandado de segurana coletivo em defesa de supostos
interesses da populao residente na unidade federada.
Comentrios:
De fato, o Estado-membro no , segundo a Corte, legitimado a impetrar
mandado de segurana coletivo contra a Unio, em defesa de sua populao.
Questo correta.
7. (Cespe/2012/TJ-PI) O mandado de segurana coletivo pode ser
impetrado por organizao sindical, entidade de classe ou associao
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano,
em defesa dos interesses de seus membros ou associados, mas no
por partido poltico, que no possui representao para a defesa de
direitos de categorias sociais em particular.
Comentrio:
Partido poltico com representao no Congresso Nacional tambm pode
impetrar mandado de segurana coletivo. Questo incorreta.
No cabe mandado de segurana coletivo para proteger direitos difusos.
Isso porque essa ao tem carter residual, e os direitos difusos j so
amparados por outros instrumentos processuais, como, por exemplo, a ao
civil pblica. Alm disso, seu carter sumrio exige prova documental, algo
que os direitos difusos no apresentam de forma incontroversa. Com isso,
encontram-se obstculos para comprovar sua fluidez e certeza.
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Lembra-se quando falamos de substituio processual? No mandado de
segurana coletivo, ocorre esse instituto. O interesse invocado pertence a uma
categoria, mas quem parte do processo o impetrante (partido poltico, por
exemplo), que no precisa de autorizao expressa dos titulares do direito
para agir.
importante destacar que o STF entende que os direitos defendidos
pelas entidades da alnea c no precisam se referir a TODOS os seus
membros. Podem ser o direito de apenas parte deles (exemplo, quando o
sindicato defende direito referente aposentadoria, que beneficia apenas seus
filiados inativos).
Outro importante entendimento da Corte Suprema o de que o partido
poltico no est autorizado a valer-se do mandado de segurana
coletivo para, substituindo todos os cidados na defesa de interesses
individuais, impugnar majorao de tributo. Isso porque, para o STF, uma
exigncia tributria configura interesse de grupo ou classe de pessoas, s
podendo ser impugnada por eles prprios, de forma individual ou coletiva.
Mandado de segurana coletivo
Carter preventivo
ou repressivo
Sim
Finalidade Proteger direitos lqudos e certos coletivos ou individuais
homogneos, no amparados por HC ou HD (carter residual)
Legitimados ativos Partido poltico com representao no Congresso Nacional;
Organizao sindical, entidade de classe e associao:
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos 01 ano.
Legitimados passivos Autoridade pblica ou agente de pessoa jurdica no exerccio de
atribuies do poder pblico
Natureza Civil
Isento de custas No
Medida liminar Possvel, com pressupostos fumus boni juris e periculum in mora
Observaes Substituio processual
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta
de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania;
O mandado de injuno um remdio constitucional disponvel para
qualquer pessoa prejudicada pela falta de norma regulamentadora que
inviabilize o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania. Isso visa a
garantir que a Constituio no se tornar letra morta, evitando a omisso
do legislador infraconstitucional.
Destaca-se que o mandado de injuno, segundo o STF, cabvel no s
para omisses de carter absoluto ou total como tambm para as omisses de
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carter parcial
22
. Isso porque a omisso inconstitucional, ainda que parcial, ou
seja, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder Pblico, do contedo
material da norma constitucional, deve ser repelida, pois a inrcia do Estado
um processo informal de s de mudana da Constituio. Isso porque, mesmo
no alterando a letra da Constituio, modifica-lhe o alcance, ao paralisar sua
aplicao. Essa paralisao, no desejada nem prevista pelo constituinte,
inconstitucional..
Voc disse que qualquer pessoa legitimada para impetrar mandado de
injuno, Ndia? Entendi bem?
Sim, meu caro (ou minha cara). Qualquer pessoa, fsica ou jurdica,
que se veja impossibilitada de exercer direito constitucional por falta de norma
regulamentadora legitimada a propor mandado de injuno. Como voc ver
em aula futura, essa uma das diferenas entre o mandado de injuno e a
ao direta de inconstitucionalidade por omisso.
Apesar de, ao contrrio do que acontece com o mandado de segurana,
a Constituio no mencionar o mandado de injuno coletivo, o STF
entende que este cabvel, podendo ser impetrado pelos mesmos legitimados
do mandado de segurana coletivo:
Partido poltico com representao no Congresso Nacional;
Organizao sindical ou entidade de classe;
Associao legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos
um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
E quem julga o mandado de injuno, Ndia? Depende de qual
autoridade se omitiu quanto proposio da lei. Assim, a competncia
determinada em razo dessa pessoa (ratione personae).
Um tpico muito importante: o mandado de injuno no gratuito,
sendo necessria a assistncia de advogado para sua impetrao.
Outro destaque: o mandado de injuno visa a solucionar um caso
concreto. Assim, h trs pressupostos para o cabimento de mandado de
injuno:
Falta de norma que regulamente uma norma constitucional programtica
propriamente dita ou que defina princpios institutivos ou organizativos de
natureza impositiva;
Nexo de causalidade entre a omisso do legislador e a impossibilidade de
exerccio de um direito ou liberdade constitucional ou prerrogativa inerente
nacionalidade, soberania e cidadania;
O decurso de prazo razovel para elaborao da norma regulamentadora
(retardamento abusivo na regulamentao legislativa).
22
ADI 1484 DF, DJ 28/08/2001.
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E quando que descabe mandado de injuno? Segundo a
jurisprudncia do STF, nas seguintes situaes:
Se j houver norma regulamentadora do direito constitucional,
mesmo que esta seja defeituosa;
Se faltar norma regulamentadora de direito infraconstitucional.
Isso porque o mandado de injuno somente repara falta de regulamentao
de direito previsto na Constituio Federal;
No caso de falta de regulamentao de medida provisria ainda no
convertida em lei pelo Congresso Nacional;
Se no houver obrigatoriedade de regulamentao do direito
constitucional, mas mera faculdade. Nesse caso, o legislador tem liberdade
para regulamentar ou no a norma constitucional.
No cabe mandado de injuno:
Se j houver norma regulamentadora
Se faltar norma regulamentadora de direito
infraconstitucional
Se faltar regulamentao de medida
provisria ainda no convertida em lei pelo
Congresso Nacionalidade
Se no houver obrigatoriedade de
regulamentao
Outra pergunta importante : cabe medida liminar em mandado de
injuno? Segundo o STF, no. Isso porque o Poder Judicirio jamais poderia
resolver liminarmente o caso concreto, agindo como poder legislativo, a fim de
evitar o prejuzo oriundo da demora da deciso (periculum in mora), um dos
pressupostos da liminar. O mandado de injuno se destina ao
reconhecimento, ou no, pelo Poder Judicirio, da demora da elaborao da
norma regulamentadora do direito constitucional.
Ainda falta estudarmos um tpico importantssimo sobre o mandado de
injuno: a eficcia da deciso. No que se refere a esta, h duas teses
jurdicas, hoje em dia: a no concretista e a concretista.
A primeira (no concretista) entende que cabe ao Poder Judicirio
apenas reconhecer a inrcia do Poder Pblico e dar cincia de sua deciso ao
rgo competente para que este edite a norma regulamentadora. No pode, o
Judicirio, suprir a lacuna, assegurar ao lesado o exerccio de seu direito e
tampouco obrigar o Poder Legislativo a legislar. Essa posio era a seguida
pelo STF at recentemente, com a mudana de sua composio. Hoje, essa
Corte adota a corrente concretista, que estudaremos a seguir.
J a segunda (concretista) determina que sempre que estiverem
presentes os requisitos exigidos constitucionalmente para o mandado de
injuno, o Judicirio dever no s reconhecer a omisso legislativa, mas
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tambm possibilitar a efetiva concretizao do direito. Essa posio se
subdivide em concretista geral e concretista individual.
Na concretista geral, a deciso do Judicirio deveria ter efeito sobre
todos os titulares do direito lesado (efeito erga omnes), at ser expedida a
norma regulamentadora daquele. J na individual, a deciso produziria efeitos
somente sobre o autor do mandado de injuno (eficcia inter partes, ou
entre as partes do processo).
A posio concretista individual tambm se subdivide: pode ser direta ou
intermediria. Aquela determina que o Judicirio, ao julgar procedente o
mandado de injuno, concretiza direta e imediatamente a eficcia da norma
constitucional para o autor da ao. J esta (a intermediria) determina que o
Judicirio, aps julgar o mandado de injuno procedente, no concretiza
imediatamente a eficcia da norma constitucional para o autor da ao. Este
Poder apenas d cincia ao rgo omisso, dando-lhe um prazo para
regulamentar aquela norma. S em caso de permanncia da omisso que o
Judicirio fixar as condies necessrias para o exerccio do direito pelo autor
do mandado de injuno.
O STF tem, atualmente, adotado a posio concretista, cumprindo,
muitas vezes, o papel do legislador omisso, com o objetivo de dar
exequibilidade s normas constitucionais. Exemplo disso que, ao analisar
mandados de injuno referentes falta de norma regulamentadora do direito
de greve dos servidores pblicos civis (art. 37, VII, CF), a Corte no s
declarou a omisso do legislador quanto determinou a aplicao temporria ao
servidor pblico, no que couber, da lei de greve aplicvel ao setor privado (Lei
n
o
7.783/1989) at que aquela norma seja editada (MI 712/PA).
Por fim, resta uma pergunta: a quem cabe julgar o mandado de
injuno? A competncia pode ser tanto do STF quanto do STJ, a depender de
quem for a autoridade inerte. Ser o STF caso a elaborao da norma
regulamentadora seja atribuio do Presidente da Repblica, do Congresso
Nacional, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de
qualquer das Casas Legislativas, do TCU, de qualquer dos Tribunais Superiores
ou do prprio STF. Por outro lado, ser o STJ se a elaborao da norma
regulamentadora for atribuio de rgo, entidade ou autoridade federal, da
administrao direta ou indireta, excetuados os casos de competncia do STF e
dos rgos da Justia Militar, Eleitoral, do Trabalho ou Federal.
Questo de prova:
8. (Cespe/2012/TJ-RR) O cidado que esteja impedido de exercer
direito individual em razo da ausncia de norma regulamentadora
poder valer-se do mandado de injuno.
Comentrios:
Versa a Constituio (art. 5