Resumos 25o Concurso MPF - Prova Oral - Ponto A Ponto

RESUMOS CONCURSO PROCURADOR DA REPBLICA
Contedo programtico base: Regulamento do XXV Concurso para Procurador da Repblica MPF 2011/2012 Pgina 1

NDICE

NDICE ........................................................................................................................................................................................................... 1
DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA ...................................................................................................... 2
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL ........................................................................................................................... 103
DIREITO TRIBUTRIO E FINANCEIRO...................................................................................................................................... 175
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO ........................................................................................................................................ 249
DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO ........................................................................................................................................ 304
PROTEO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS ................................................................................................... 320
DIREITO ECONMICO E DO CONSUMIDOR ............................................................................................................................ 361
DIREITO CIVIL ...................................................................................................................................................................................... 396
DIREITO PROCESSUAL CIVIL ........................................................................................................................................................ 464
DIREITO ELEITORAL ......................................................................................................................................................................... 555
DIREITO PENAL ................................................................................................................................................................................... 591
DIREITO PROCESSUAL PENAL ..................................................................................................................................................... 695
BIBLIOGRAFIA ..................................................................................................................................................................................... 774
PARTICIPARAM DESTA OBRA

Adriano Barros Fernandes
Alessandro Rafael Bertollo de Alexandre
Alisson Nelicio Cirilo Campos
Ana Fabiola de Azevedo Ferreira
Antonelia Carneiro Souza
Antonio Marcos Martins Manvailer
Bruno Barros de Assuno
Bruno Jose Silva Nunes
Caroline Santos Lima
Cinthia Gabriela Borges
Cleber de Oliveira Tavares Neto
Daniel Azevedo Lbo
Daniel Dias Zanatta
Daniel Luz Martins de Carvalho
Daniella Mendes Daud
Diego Fajardo Maranha Leo de Souza
Diogo Castor de Mattos
Douglas Guilherme Fernandes
Eduardo da Silva Villas Boas
Eduardo Henrique de Almeida Aguiar
Eduardo Leandro Falco
Fabio de Oliveira
Felipe Almeida Bogado Leite
Felipe Augusto de Barros Carvalho Pinto
Felipe dElia Camargo
Fernanda Viana dos Santos Carneiro
Fernando Antonio Alves de Oliveira Junior
Fernando Carlos Dilen da Silva
Fernando Henrique Berbert Fontes
Fernando Machiavelli Pacheco
Francisco Alexandre de Paiva Forte
Gabriel Pimenta Alves
Gabriela Cunha Melo Prados
Gustavo Henrique Oliveira
Indira Bolsoni Pinheiro
Jacqueline Passos da Silveira
Jorge Luis Lopes Manzur
Jorge Munhs de Souza
Jos Leite dos Santos Neto
Jos Rubens Plates
Julio Jose Araujo Junior
Leandro Zedes Lares Fernandes
Leonardo Andrade Macedo
Leticia Carapeto Benrdt
Lincoln Pereira da Silva Meneguim
Luana Lopes Silva
Luana Vargas Macedo
Luiz Antonio Miranda Amorim Silva
Manoel de Souza Mendes Junior
Marcela Harumi Takahashi Pereira
Marco Antonio Ghannage Barbosa
Marco Frattezi Goncalves
Marcos Nassar
Marcus Vinicius Yamaue Romo
Maria Marilia Oliveira Calado de Moura
Marino Lucianelli Neto
Mario Roberto dos Santos
Martha Carvalho Dias de Figueiredo
Melina Alves Tostes
Natalia Lourenco Soares
Patrick Aureo Emmanuel da Silva nilo
Pedro Gabriel Siqueira Goncalves
Raphael Nazareth Barbosa
Renata Ribeiro Baptista
Roberson Henrique Pozzobon
Rodrigo Celestino Pinheiro menezes
Sergio de Almeida Cipriano
Sergio Valladao Ferraz
Ticiana Andrea Sales Nogueira
Valeria Etgeton de Siqueira
Vitor Hugo Caldeira Teodoro
Viviane Lages Pereira
Walquiria Imamura Picoli

DIREITO CONSTITUCIONAL E METODOLOGIA JURDICA

GI | Direito Constitucional e Metodologia | 25 tpicos | 75 subtpicos Pgina 2
1.a. Constitucionalismo: histrico. Modelos e ciclos
constitucionais. Constitucionalismo principialista e
neopositivismo. Constituio: concepes. Classificao.
Supremacia. Liberalismo e Dirigismo. ............................................... 4
1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do
Congresso Nacional. Competncias do Senado e da Cmara.
Legislativo e soberania popular. A crise da representao
poltica. ............................................................................................................ 6
1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais.
A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes. ... 7
2.a. Constituio e cosmopolitismo. O papel do direito
comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio. .............................................................. 8
2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e
Parlamentarismo. Presidente da Repblica: estatuto.
Competncias. Poder normativo autnomo, delegado e
regulamentar. Ministros de Estado. ................................................... 9
2.c. Distrito Federal. Territrios Federais. Origens e evoluo
dos direitos fundamentais. .................................................................. 11
3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria.
Diviso orgnica de poderes. Diviso funcional de poderes.
Independncia e harmonia entre poderes. Balanceamento
entre poderes............................................................................................. 13
3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas
constitucionais respeitantes magistratura. Lei de
Organizao da Magistratura Nacional - LOMAN...................... 14
3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens.
Ministrio Pblico como guardio do princpio federativo. 18
4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade.
Princpio do no-retrocesso. Constitucionalismo dirigente. 20
4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura.
Classificaes: normas formalmente e normas materialmente
constitucionais; normas de organizao, normas definidoras
de direitos e normas programticas; normas autoaplicveis
(preceptivas e proibitivas) e normas no autoaplicveis;
normas de eficcia contida, normas de eficcia limitada e
normas de eficcia ilimitada; princpios e regras.
Prembulos. Efeitos das normas da Constituio brasileira de
1988. .............................................................................................................. 21
4.c. Unio. Competncia. Bens da Unio. Federalismo fiscal.
Judicirio e Federao. .......................................................................... 22
5.a. Mudanas e permanncia constitucionais. Poder
Constituinte originrio e Poder Constituinte derivado.
Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma
constitucional. Experincia histrica. ............................................. 23
5.b. Supremo Tribunal Federal: organizao e competncia.
Jurisdio constitucional. ..................................................................... 24
5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Convnios
ou consrcios federativos: distino, aplicao e crtica. ...... 25
6.a. Estado Federal. Concepes. Classificaes. Sistemas de
repartio de competncia. Direito comparado. ....................... 26
6.b. Poltica agrria. Princpios. Objetivos. Instrumentos.
Desapropriao para fins de reforma agrria. Poltica
agrcola, usucapio e bens pblicos. ............................................... 27
6.c. Direitos e garantias fundamentais. Concepes. Crticas e
justificativas. Aspectos. Dimenses. Eficcia vertical e
horizontal. Limites e conflitos. ........................................................... 29
7.a. Processo legislativo: objeto, ritos e peculiaridades. O
devido processo legislativo. Questes polticas. Atos interna
corporis. ....................................................................................................... 30
7.b. Garantias institucionais. Garantias de instituio. Crises
constitucionais. Estado de defesa e estado de stio. ................. 31
7.c. Justia Comum Federal: organizao e competncia. ..... 32
8.a. Estado-membro. Poder constituinte estadual: autonomia
e limitaes. ................................................................................................ 33
8.b. Superior Tribunal de Justia: organizao e competncia.
Integridade normativa da ordem jurdica federal. ................... 34
8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado
de defesa. Estado de stio. Papel das Foras Armadas. ........... 36
9.a. Ordem social: comunicao social. Direitos polticos:
esfera pblica e discursividade. ........................................................ 37
9.b. Norma jurdica e enunciado normativo: identidade
versus dualidade. Normas mais do que perfeitas, perfeitas,
menos do que perfeitas e imperfeitas. Normas cogentes e
normas dispositivas. ............................................................................... 39
9.c. Segurana Pblica. Comunitarismo. Histria dos direitos
fundamentais no Brasil ......................................................................... 40
10.a. Interpretao constitucional. Vigncia das regras
hermenuticas tradicionais nesse domnio. Existncia de
critrios especficos nesse domnio. Neoconstitucionalismo:
definio e caractersticas. Mutaes constitucionais e seus
limites. Interpretao constitucional, liberdade de
configurao do legislador, jurisdio constitucional e
controle concreto de constitucionalidade. ................................... 43
10.b. Elementos da relao jurdica: titular do direito, sujeito
obrigado, direito subjetivo, dever jurdico e vnculo jurdico.
Fices legais e presunes legais. .................................................. 44
10.c. Municpios. Regies metropolitanas. Interveno
federal nos Estados e interveno estadual nos Municpios.
.......................................................................................................................... 45
11.a. O Estado. Conceito. Histria. Elementos: territrio,
populao e poder estatal. Estado, direito e sociedade.
Caractersticas dos Estados modernos. Tipos: monocracia
(monarquia e ditadura) e repblica; teocracia, Estado
policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitrio
moderno e o Estado de direito democrtico e social.
Caractersticas do Estado brasileiro na Constituio de 1988.
.......................................................................................................................... 46
11.b. Administrao Pblica: princpios constitucionais. A
Administrao Pblica dialgica. ...................................................... 47
11.c. Espcies de direitos subjetivos: direitos de
personalidade direitos absolutos, direitos relativos, direitos
potestativos ou de conformao; direitos de famlia; direitos
disponveis e direitos indisponveis. Direitos coletivos e
interesses difusos. Direitos individuais homogneos. ............ 48
12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do
sistema brasileiro. Legitimidade. ...................................................... 49
12.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do
estrangeiro. Refugiados. Asilo poltico. .......................................... 50
12.c. Servidores pblicos: princpios constitucionais. ............ 51
13.a. Disposies constitucionais transitrias: conceitos e
limites. Recepo. Inconstitucionalidade superveniente. ..... 52
13.b. Regime constitucional da propriedade: funo
socioambiental. Direito adquirido, expectativa de direito e
mudanas sociais. .................................................................................... 53
13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. O pluralismo.
.......................................................................................................................... 54
14.a. Democracia. Conceito. Histria. Atributos: soberania
popular, legitimao do poder pela expresso livre da
maioria, igualdade de oportunidades, proteo de minorias,
sufrgio universal, direto e igualitrio, voto secreto,
periodicidade do sufrgio, pluralismo. Democracia
representativa. Instrumentos de democracia direta na
Constituio de 1988.............................................................................. 55

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14.b. Previdncia social e assistncia social: configurao
constitucional e infraconstitucional. A seguridade social
como mecanismo de igualdade social e como problema
oramentrio. ............................................................................................ 56
14.c. A Repblica: perspectiva histrica e concepes.
Republicanismo. ....................................................................................... 57
15.a. Polticas Pblicas. Conceito. Objetivos e mbitos.
Instrumentos. Ministrio Pblico, Judicirio e polticas
pblicas. ....................................................................................................... 59
15.b. Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade
subjetiva e objetiva. Atos ultra vires. Ao de regresso. ........ 60
15.c. Imunidades e incompatibilidades parlamentares.
Direito comparado. ................................................................................. 61
16.a. Direito educao: configurao constitucional e
infraconstitucional. ................................................................................. 63
16.b. Princpios constitucionais do trabalho. Cincia e
tecnologia. Democracia e sociedade de risco. ............................. 64
16.c. Arguio de descumprimento de preceito fundamental.
.......................................................................................................................... 66
17.a. Configurao constitucional e infraconstitucional da
proteo famlia, a criana, ao adolescente e ao idoso. ....... 67
17.b. Silogismo jurdico clssico: subsuno, premissa maior
normativa, verificao dos fatos, concluso. ............................... 68
17.c. Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos. 69
18.a. Oramento pblico voltado s polticas sociais: controle
social e do Ministrio Pblico Federal. .......................................... 70
18.b. Direitos das pessoas portadoras de deficincia:
configurao constitucional e infraconstitucional. .................. 71
18.c. Ao Declaratria de constitucionalidade. ........................ 72
19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. Os
direitos civis e a Constituio de 1988. ......................................... 74
19.b. Direitos e interesses das comunidades indgenas e das
remanescentes de quilombos. Comunidades tradicionais.
Papel do Ministrio Pblico na defesa das minorias. .............. 75
19.c. Sistema nico de Sade. Princpios e diretrizes
norteadoras. ............................................................................................... 76
20.a. Finanas pblicas. Temas sujeitos reserva de lei
complementar. Emisso de moeda. Normas sobre o Banco
Central. Oramentos pblicos: plano plurianual, diretrizes
oramentrias e oramentos anuais. Vedaes
oramentrias. Disponibilidade de recursos a rgos dotados
de autonomia. Normas sobre despesas de pessoal. ................. 77
20.b. Relatrio de Prestao de Conta Institucional da
Atuao do Ministrio pblico na Defesa da Cidadania. ........ 78
20.c. ndios. Ocupao tradicional. Procedimento para
reconhecimento e demarcao de terras indgenas. Usufruto.
.......................................................................................................................... 79
21.a. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria,
composio, competncia e funcionamento. Corregedoria
Nacional. Legitimidade e crticas. ..................................................... 80
21.b. Critrios de interpretao da norma jurdica:
gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico, interpretao
conforme a Constituio. Limites da interpretao, em
especial o sentido literal possvel. Conflitos aparentes de
normas e os critrios para sua soluo.......................................... 82
21.c. Ordem econmica. Atividade econmica em geral:
fundamentos, objetivos, princpios, direito de iniciativa.
Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao,
fiscalizao e planejamento. Diretivas para os regimes de
concesso e permisso de servios pblicos. Propriedade e
emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos.
Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime
jurdico do monoplio. Abuso do poder econmico.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes
nas infraes ordem econmica e financeira e economia
popular. ........................................................................................................ 83
22.a. Subsistema de ateno sade indgena. Distritos
sanitrios e controle social. Financiamento. ............................... 87
22.b. Controle Difuso de Constitucionalidade. Histria.
Direito comparado. Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade............................................................................. 88
22.c. Recurso Extraordinrio. Arguio de repercusso geral
das questes constitucionais. ............................................................. 89
23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e
interculturalidade. Direito diferena e ao reconhecimento.
.......................................................................................................................... 90
23.b. Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos
de distino. ................................................................................................ 91
23.c. Ao direta de inconstitucionalidade: origem, evoluo
e estado atual. Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade............................................................................. 92
24.a. Atendimento do Ministrio Pblico comunidade.
Estratgias de comunicao das aes do Ministrio Pblico.
.......................................................................................................................... 93
24.b. Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites
constitucionais da investigao parlamentar. Crimes de
responsabilidade. Controle social, poltico e jurisdicional. .. 94
24.c. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e
pblica. Representao judicial e consultoria jurdica da
Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria
Pblica. .......................................................................................................... 96
25.a. Direito sade e ordem constitucional. Fornecimento
de medicamentos essenciais. .............................................................. 97
25.b. Inconstitucionalidade por omisso. Ao Direta e
Mandado de Injuno. ......................................................................... 100
25.c. Conselho Nacional de Justia. Histria, composio,
competncia e funcionamento. Corregedoria Nacional. ..... 101

GI | Direito Constitucional e Metodologia | Sumrio | ndice Pgina 4
1.a. Constitucionalismo: histrico. Modelos e ciclos constitucionais. Constitucionalismo
principialista e neopositivismo. Constituio: concepes. Classificao. Supremacia. Liberalismo e
Dirigismo.

Constitucionalismo: histrico. Constitucionalismo a teoria (ou a ideologia) que ergue o
princpio do governo limitado indispensvel garantia dos direitos em dimenso estruturante da
organizao poltico-social de uma comunidade. Em sentido histrico, desprovido de contedo material,
constituio o conjunto de regras (escritas ou consuetudinrias) e de estruturas institucionais
conformadoras de uma dada ordem jurdico-poltica num determinado sistema poltico-social. Em sentido
moderno, o conceito trazido pelo movimento constitucionalista do iluminismo, constituio a ordenao
sistemtica e racional da comunidade poltica por meio de um documento escrito no qual se declaram os
direitos e o modo de sua garantia, e se fixam os limites do poder poltico (Canotilho, 2003). Modelos e
ciclos. Modelo historicista do constitucionalismo ingls: a) garantia dos direitos adquiridos de
propriedade e liberdade; (b) estruturao corporativa por estamentos; (c) regulao desses direitos por
meio de contrato de domnio, como a Magna Charta, de 1215, que evoluiu para outros momentos
constitucionais como a Petition of Rights, de 1628, o Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights, de 1689,
sedimentando algumas dimenses que estruturam o constitucionalismo. Modelo individualista-
revolucionrio francs. Direitos naturais do indivduo (Dclaration Universelle des Droits de LHomme e du
Citoyen, de 1789). Alm da propriedade e da liberdade, tambm se derruba todo o ancin rgime, os
privilgios de estamentos. A ordem poltica querida e constituda atravs de um contrato social assente
nas vontades individuais, expresso por meio do poder constituinte (poder originrio da Nao soberania
nacional), que cria um documento escrito, a constituio (para a garantia dos direitos e a limitao do
poder poltico). Modelo estadunidense: permitir ao corpo constituinte do povo fixar num texto escrito as
regras disciplinadoras do poder a constituio como lei superior hierarquicamente (limited government),
interpretada pelo Poder Judicirio (judicial review e controle de constitucionalidade) (Canotilho, 2003).
Ciclos: Estado Liberal no-democrtico (sufrgio restrito, soberania nacional), sc. XIX; Estado Social
democrtico (sufrgio universal, soberania popular), sc. XX.
Constitucionalismo principialista e neopositivismo. Neopositivismo (positivismo lgico,
empirismo lgico) tem como marco o manifesto Concepo cientfica do mundo, publicado em 1929 pelo
Crculo de Viena. Costa: o neopositivismo prope uma radical cientificizao dos discursos e conduziu,
no mbito jurdico, Teoria Pura do Direito de Kelsen e ao Realismo Jurdico estadunidense. A cincia do
direito deveria ser um conhecimento descritivo acerca do direito existente. preciso desenvolver uma
hermenutica descritiva (que explique adequadamente o que os juristas efetivamente fazem quando
interpretam as normas), em vez de uma hermenutica prescritiva (que criava metodologias de
interpretao para orientar as atividades dos juristas). Kelsen escolheu como objeto a norma (sua teoria
formalista e logicista); os realistas, os fatos envolvidos na aplicao judicial do direito (nova teoria
sociolgica do direito, adequada aos padres de cientificidade do neopositivismo). Restava intocado o
problema fundamental da prtica jurdica, que era a de como regular a dimenso poltica de sua produo
hermenutica. O neopositivismo desafiou os juristas a elaborar discursos hermenuticos dogmticos que
superassem o ceticismo radical quanto racionalidade de qualquer metodologia de interpretao (Costa,
2011). Principialismo. H ps-positivismo no-jusnaturalista (Friedrich Mller, Konrad Hesse) e o de vis
jusnaturalista (Ronald Dworkin, Robert Alexy). Estes propugnam uma normatividade dos princpios, em
que a justificao ltima do direito moral (leitura moral da constituio). Barroso: princpios so a
sntese dos valores contidos no ordenamento (ideologia), do unidade e harmonia ao sistema,
determinando a atividade hermenutica. Normas so princpios ou regras. Regras so tudo ou nada
(mandados de definio), se os fatos nela previstos ocorrerem, incidem de modo direto e automtico (por
subsuno), produzindo seus efeitos. Princpios contm carga valorativa maior (fundamento tico e/ou
deciso poltica), indicam direo a seguir; tm dimenso de peso (importncia), e so aplicveis em
maior ou menor intensidade (mandados de otimizao), mediante ponderao (concesses recprocas
para produzir um resultado socialmente desejvel, sacrificando o mnimo cada um dos princpios ou
direitos em oposio) (Barroso, 2011).
Constituio: concepes. Conceito jurdico Hans Kelsen: no sentido jurdico-positivo, a
constituio a norma suprema e fundamental de toda a ordem jurdica, no sentido lgico-jurdico, a
norma fundamental hipottica, pressuposta, lgico-transcendental, que o fundamento de validade da
constituio em sentido jurdico-positivo. Conceito sociolgico Ferdinand Lassalle: a constituio a
soma dos fatores reais de poder que existem de fato na sociedade. Conceito poltico Carl Schmitt:
identifica constituio com uma concreta deciso poltica fundamental sobre a essncia do Estado. H
distino entre constituio (deciso fundamental) e leis constitucionais (texto escrito). Conceito
culturalista: constituio total em uma viso sinttica e unificadora que abrangeria a constituio em
toda a sua complexidade e sob todos os pontos de vista que sobre ela tm interesse, como os aspectos
econmicos, sociolgicos, polticos, jurdicos, filosficos etc. (Ferraz, 2008).

Classificao. Quanto: forma: a) ESCRITAS elaboradas sistematicamente e codificadas num
nico documento, atravs de processo solene de exteriorizao da Constituio; b) NO-ESCRITAS
baseadas principalmente no direito consuetudinrio e na jurisprudncia, mas tambm em documentos
esparsos que apresentam matria de Constituio; ao modo de elaborao: a) DOGMTICAS as escritas,
racional e sistematicamente elaboradas, de uma s vez, por quem detm poder para tal (Poder
Constituinte); b) HISTRICAS as no-escritas, so criadas pela sedimentao e transformao dos
costumes, da jurisprudncia e dos textos com matria de constituio (consuetudinrias); ao contedo: a)
FORMAIS So as escritas, dogmticas. As nicas que se exteriorizam por um processo solene para
criao da Constituio. b) MATERIAIS So o conjunto de regras consideradas por uma sociedade como
sendo materialmente constitucionais, estejam ou no codificadas em um nico documento; extenso: a)
SINTTICAS as de curta extenso; b) ANALTICAS as extensas; finalidade: a) NEGATIVAS
(GARANTIA) se restringem a garantir a preservao de direitos fundamentais de 1 dimenso; b)
DIRIGENTES (PROGRAMTICAS) as que criam obrigaes positivas de conduta ao Estado, para a
consecuo de finalidades sociais, criando objetivos para o Estado, um verdadeiro programa de governo;
origem: a) DEMOCRTICAS aquelas cujo titular do Poder Constituinte o povo. Derivam do trabalho de
uma assembleia composta de representantes eleitos pelo povo; promulgada; b) AUTOCRTICAS aquelas
impostas ao povo, sem sua participao; outorgada; ao processo de alterao do texto: a) RGIDAS s
podero ter seu texto alterado atravs de um processo mais dificultoso do que o processo de elaborao
ou modificao das demais espcies normativas; b) FLEXVEIS as que podem ser alteradas pelo mesmo
processo de elaborao ou alterao das normas primrias; c) SEMIRGIDAS (SEMIFLEXVEIS) aquelas,
sempre escritas, que conjugam uma parte do texto com rigidez e outra com flexibilidade. H autores,
minoritrios, segundo os quais as constituies poderiam ser super-rgidas, as rgidas que apresentassem
um ncleo imutvel; efetividade (critrio ontolgico de Karl Loewenstein): a) NORMATIVAS as que
possuem efetividade de fato; as foras sociais se conduzem predominantemente conforme Constituio;
b) NOMINATIVAS (ou NOMINALISTAS) as que no possuem efetividade de fato; os grupos e as pessoas
no se conduzem de acordo as normas; c) SEMNTICAS as que so elaboradas como mero instrumento
da dominao dos detentores do poder de fato (Ferraz, 2008).
Supremacia. Jurdico-formal: a supremacia formal, atributo que surgiu com o
constitucionalismo e s pode estar presente nas constituies escritas e rgidas. Sociolgico-material:
fato social, dado da realidade; duas acepes: (a) se a constituio efetivamente cumprida pela
sociedade, possuindo fora normativa real, vinculando os fatores reais de poder, enfim, se possui, ou no,
eficcia social acepo em que apenas tero supremacia material aquelas cujos preceitos normativos
efetivamente sejam cumpridos; e (b), invertendo-se a perspectiva, como as sociedades vivem em Estados
organizados, todo Estado tem regras que efetivamente determinam o funcionamento do seu poder, regras
essas que podem coincidir, ou no, com a constituio escrita formalizada. O cientista social pode
pesquisar qual a constituio material de determinado Estado, aquele ncleo de normas que
efetivamente possuem fora normativa, independentemente de ser a constituio formal, porque normas
constitucionais existem de fato (Ferraz, 2008).
Liberalismo e Dirigismo. O liberalismo engloba o aspecto poltico, ao qual esto associadas a
primeira fase do constitucionalismo (revolues burguesas e implantao do Estado Liberal final do sc.
XVIII e sc. XIX), caracterizado pelo Estado mnimo, separao de poderes, liberdades pblicas (direitos
fundamentais de 1 dimenso); e econmico, calcado na propriedade privada e autonomia privada
(absolutas, isto , sem interferncias do Estado/Direito), isto , livre mercado (capitalismo puro). Ao
Estado cabe apenas garantir a propriedade e a liberdade (autonomia da vontade/contratual) privadas,
no devendo interferir na vida da sociedade civil (vista como separada do Estado). O dirigismo
caracteriza o Estado Social, propugnando a interveno do Estado na economia e na vida privada. A
propriedade e a autonomia privadas passam a ser limitadas no interesse coletivo (funo social) e mesmo
reconfiguradas (alterao da prpria natureza dos institutos, intrinsecamente; p.ex., bem
socioambiental), com a publicizao do direito privado. No h mais a ciso entre Estado vs. sociedade
civil. Direitos fundamentais de 2 e 3 dimenses. Ao Estado cabe dirigir a atividade econmica (e privada
em geral) para atingir as finalidades estatais (democrtica e constitucionalmente definidas, como
promover o bem de todos e construir uma sociedade livre, justa e solidria), dentro de uma estrutura
que garante a liberdade individual, isto , os direitos de 1 dimenso permanecem, ainda que
reconfigurados, o sistema econmico capitalista, ainda que no liberal, mas sim Democrtico-Social.


1.b. Poder Legislativo. Organizao. Atribuies do Congresso Nacional. Competncias do Senado e
da Cmara. Legislativo e soberania popular. A crise da representao poltica.

Introduo: No quadro de diviso de funes entre os Poderes da Repblica, tocam ao
Legislativo as tarefas precpuas de legislar e fiscalizar. O Poder Legislativo, porm, de modo no tpico,
tambm exerce as funes de administrar e de julgar. (MENDES et all., 2008, p. 853).

Organizao: o Legislativo possui organizao bicameral. Opera pelo Congresso Nacional, o qual
composto por duas casas (CF, art. 44):

1) Cmara dos Deputados: representantes do povo, eleitos pelo sistema proporcional em
cada Estado e no DF.

2) Senado Federal: 03 (trs) representantes de cada Estado e do DF, eleitos pelo sistema
majoritrio.

Atribuies do Congresso Nacional: Ver CF, art. 48 e 49. Segundo Jos Afonso da Silva (2010, p.
520), as atribuies do Congresso Nacional podem ser divididas em cinco grandes grupos:

1. Atribuies legislativas
2. Atribuies meramente deliberativas
3. Atribuies de fiscalizao e controle
4. Atribuies de julgamento de crime de responsabilidade
5. Atribuies constituintes

Competncias do Senado: as competncias privativas do Senado esto previstas na CF, art. 52
(compete privativamente ao Senado Federal: ...).

Competncias da Cmara dos Deputados: as competncias privativas da Cmara dos
Deputados esto previstas na CF, art. 51 (compete privativamente Cmara dos Deputados: ...).
Legislativo e Soberania Popular: Para Jos Afonso da Silva (2010, p. 131), a democracia repousa
sobre dois princpios fundamentais: (a) soberania popular (o povo a nica fonte de poder) e (b)
participao, direta ou indireta, do povo no poder (para que este seja a efetiva expresso da vontade
popular).
A forma pela qual o povo participa no poder d origem a trs tipos de democracia: direta, indireta
(ou representativa) e semidireta.
O Brasil adota o tipo semidireto, ou seja, democracia representativa, com alguns institutos de
participao direta. Portanto, o Poder Legislativo, por meio dos representantes legitimamente eleitos pelo
povo, o veculo primordial para o exerccio da soberania popular.
Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos
termos desta Constituio (CF, art. 1, pargrafo nico)

A Crise da Representao Poltica: Conforme Roberto Amaral (2003), o Brasil passa por uma
crise de representao poltica amplo processo caracterizado pela no identificao do eleitor com seus
representantes, crescente desinteresse do cidado pela vida poltica e descompassos entre a vontade do
representados e a gerao de polticas pblicas pelo legislador.
So apontadas como principais causas da crise de representao:

a) Excluso poltica e social de milhes de cidados.
b) Caractersticas inerentes ao sistema, que tem como foco os indivduos polticos e no os
partidos.
c) Fragilidade do sistema de partidos, composto por siglas sem identidade ideolgica e sem
distino programtica clara.
d) Submisso do Legislativo aos imprios do Executivo (ex: medidas provisrias).
e) Conduta dos parlamentares (desinteresse, esvaziamento dos plenrios, corrupo,
nepotismo e corporativismo).

PALAVRAS-CHAVE: poder legislativo; organizao; atribuies; soberania popular; crise da
representao poltica.


1.c. Ministrio Pblico: Histria e princpios constitucionais. A tarefa de custos constitutionis:
legitimidade e limitaes.

Ministrio Pblico. Histria. H controvrsia sobre a origem do Ministrio Pblico (MP). Vrias
categorias de agentes com funes de determinar o cumprimento da lei so apontados como
precursores do que hoje o Ministrio Pblico. Tais agentes existiriam desde a Idade Antiga
(funcionrios do Fara do Egito, Tesmoteti, na Grcia; Praefectus urbi, em Roma) ou a Idade Mdia. Mas foi
na Frana, em 1302, que foi institucionalizado o MP, por meio da ordonnance do Rei Felipe, constituindo
os procureurs du roi. Em 1690, os membros do Parquet passaram a ter vitaliciedade. H autores que, com
razo, consideram que o MP s passou a ter um perfil mais parecido com o atual a partir da Revoluo
Francesa.
No Brasil, no tendo sido mencionado na Constituio de 1824, o MP surgiu no Cdigo de
Processo Criminal de 1832, e seus membros eram livremente escolhidos e demitidos. Em 1890, o MP
considerado instituio necessria (Decreto n 1.030). A CF 1891 limita-se a dizer que o Presidente da
Repblica designar, dentre os Ministros do STF, o PGR. A CF 1934 institucionalizou o MP como rgo de
cooperao nas atividades governamentais, na Unio, no DF, nos Territrios e nos Estados. O PGR
escolhido livremente pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado, entre cidados que
preencham os requisitos para ser Ministros do STF, e demissvel ad nutum. Seus membros so estveis e
escolhidos por concurso pblico. A CF 1937 s se refere ao MP a respeito da designao do PGR e do
quinto constitucional. A CF 1946 volta a organizar o MP, e, agora, em ttulo especial, fora da estrutura dos
demais Poderes. Ao MPF compete tambm a representao judicial da Unio. Seus membros tm
estabilidade, inamovibilidade e so escolhidos por concurso pblico. A CF 1967 recolocou o MP dentro da
estrutura do Poder Judicirio, mantendo as demais regras. A CF 1969 voltou a posicionar o MP no Poder
Executivo. A CF 1988 representa uma forte ascenso do MP, que passa a estar situado fora da estrutura
dos demais Poderes.
Princpios constitucionais. Unidade. Indivisibilidade. Exatamente como o Poder Judicirio e a
jurisdio so unos e indivisveis, tambm o MP e a atuao ministerial. A CF expressamente declara os
princpios da unidade e da indivisibilidade do MP, e no do Judicirio, em razo da profunda mudana
paradigmtica que ela, CF, operou sobre o MP, (a) dotando-o das mesmas caractersticas de independncia
e autonomia que o Judicirio; e (b) expurgando de suas funes as relativas advocacia pblica ou de
defensoria pblica, passando a atuar exclusivamente de maneira independente em relao a quem quer
que seja, imparcialmente; enquanto o Judicirio j era revestido de tais caractersticas anteriormente.
Independncia funcional. O membro do MP independente no exerccio funcional, no se
submetendo s ordens de quem quer que seja, fora ou dentro do MP. A hierarquia interna meramente
administrativa.
A tarefa de custos constitutionis: legitimidade e limitaes. Em um sentido amplssimo, pode-
se considerar que o MP funciona como fiscal da Constituio por meio de todas as suas atitudes, judiciais
ou extrajudiciais, na medida em que todas caminham no sentido de proteo direta ou ao menos indireta
das normas da Constituio Federal. Num sentido mais especfico, fala-se em custos constitutionis como
atividade do MP no mbito do controle de constitucionalidade. E em sentido restritssimo em simetria
designao de custos legis como sendo apenas a tarefa de interveno no processo, sem ter sido o autor da
ao , custos constitutionis a tarefa de opinar nos processos de controle de constitucionalidade em que
no seja parte. O PGR detm legitimidade para interpor ADIn, ADC e ADPF perante o STF, tendo como
parmetro a CF, sendo sua legitimidade universal, abrangendo qualquer matria passvel de ser objeto
de tais aes, independentemente de pertinncia temtica. O PGR ser previamente ouvido em todos os
processos de competncia do STF, inclusive nas aes diretas de controle de constitucionalidade e
naquelas em que a questo constitucional chega ao STF pela via recursal, destacando-se o Recurso
Extraordinrio, devendo o PGR opinar livremente, atuando com independncia para defender a
Constituio. Alm disso, o MP pode manifestar-se em qualquer incidente de inconstitucionalidade
(observados os prazos e condies fixados no Regimento do Tribunal, CPC, art. 482, 1), o que faz com
igual independncia.


2.a. Constituio e cosmopolitismo. O papel do direito comparado e das normas e jurisprudncia
internacionais na interpretao da Constituio.

O Estado constitucional cooperativo deve substituir o Estado constitucional nacional, defende
Hberle. Para isso, o recurso ao direito comparado e s normas e jurisprudncia internacionais deve ser
empregado como mtodo de interpretao, de modo a promover a abertura da sociedade para fora.
Estado Constitucional Cooperativo o Estado que justamente encontra a sua identidade
tambm no Direito Internacional, no entrelaamento das relaes internacionais e supranacionais, na
percepo da cooperao e responsabilidade internacional, assim como no campo da solidariedade. Ele
corresponde, com isso, necessidade internacional de polticas de paz (HBERLE, 2007, p. 4).
Eis o que requer a interpretao pluralista da Constituio, para moldar uma cidadania que
combina a igualdade de oportunidades com respeito diferena, superando a cidadania homogeneizante e
negadora das diferenas: abertura para dentro, isto , o reconhecimento da sociedade aberta dos
intrpretes da Constituio todos os que vivem a norma, e no s os juzes constitucionais, acabam por
interpret-la ou pelo menos cointerpret-la; abertura ao mundo (ou cooperao), isto , a
interpretao do texto constitucional como aberto, cooperante e integrante de uma rede de outros textos
constitucionais e internacionais com o mesmo propsito (especialmente no mbito dos direitos
fundamentais).
A importncia do direito comparado e das normas e jurisprudncia internacionais na
interpretao da Constituio decorre da constatao de que, hoje, o direito constitucional no comea
onde termina o direito internacional, e o contrrio tambm vlido. Lembre-se, a propsito, o par. 3 do
art. 5 da CRFB. Como diz Hberle (2007, p. 61): A ideologia do monoplio estatal das fontes jurdicas
torna-se estranha ao Estado constitucional quando ele muda para o Estado constitucional cooperativo. Ele
no mais exige monoplio na legislao e interpretao: ele se abre de forma escalonada a
procedimentos internacionais ou de Direito Internacional de legislao, e a processos de interpretao.
A CRFB abre-se ao mundo e ao Estado constitucional cooperativo em diversos dispositivos: (1) no
art. 4, inc. IX, que erige a "cooperao entre os povos para o progresso da humanidade" em
princpio reitor das relaes internacionais do Pas e, no pargrafo nico, diz: "A Repblica Federativa
do Brasil buscar a integrao econmica, poltica, social e cultural dos povos da Amrica Latina, visando
formao de uma comunidade latino-americana de naes."; (3) nos 2, 3 e 4 do art. 5, segundo os
quais: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes [...]
dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte", "Os tratados e
convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais"; "O Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal
Internacional a cuja criao tenha manifestado adeso."

PALAVRAS-CHAVE: Abertura ao mundo na CRFB. Princpio da cooperao entre os povos para o
progresso da humanidade. Tratados de direitos humanos no art. 5. TPI. Estado constitucional cooperativo
de Hberle. Superao do monoplio nacional na legislao e interpretao. CFRB em rede com outros
textos estrangeiros e internacionais com mesmos propsitos. Mtodo comparativo de interpretao
constitucional. Pluralismo para dentro e para fora de Hberle.


2.b. Poder Executivo. Histrico. Presidencialismo e Parlamentarismo. Presidente da Repblica:
estatuto. Competncias. Poder normativo autnomo, delegado e regulamentar. Ministros de
Estado.

Sistema de governo o modo como se d a relao entre os Poderes dentro de um Estado;
sobretudo entre o Poder Executivo e o Poder Legislativo. Diferencia-se da forma de governo, que
definida como o modo em que se d a relao entre governantes e governados.
As principais espcies de sistema de governo so: presidencialismo e parlamentarismo. O
parlamentarismo surgiu na Inglaterra, a partir dos sculos XII e XIII, como resposta contra os privilgios
monrquicos. O presidencialismo remete ao sistema implantado em 1787 nos EUA, com a criao de um
Executivo independente do Legislativo, e, ao mesmo tempo, sujeito ao sistema de pesos e contrapesos de
Montesquieu. Quadro comparativo apresentado por Bernardo Gonalves Fernandes:

Presidencialismo Parlamentarismo
Identidade entre chefia de estado e chefia
de governo (so a mesma pessoa).
Chefe de estado exerce funo simblica
de representar internacionalmente o pas e de
corporificar a sua unidade interna.
Chefe de governo executa as polticas
pblicas. Ou seja, quem efetivamente governa e
tambm exerce a liderana da poltica nacional.
H uma no identidade entre chefia de
estado e chefia de governo. O chefe de estado pode
ser um rei (um monarca) ou um presidente, ao
passo que o chefe de governo o 1 ministro, que
exerce o governo conjuntamente com o seu
gabinete (conselho de Ministros).

Estabilidade de governo. H a figura dos
mandatos fixos para o cargo de presidente.
Estabilidade democrtica, construda pelo
povo nos processos democrticos. Pode at existir
a figura do mandato mnimo e do mandato
mximo, todavia ele no fixo. Nesse sentido, tem
por fundamento a existncia dos institutos: I)
possibilidade de queda do gabinete pelo
parlamento (atravs da moo de censura ou
voto de desconfiana) e II) possibilidade
cotidiana de dissoluo do parlamento pelo
gabinete.

Poder Executivo
Poder Executivo o rgo constitucional em que se concentram as funes de cunho executivo
nos moldes explicitados no art. 2 da Constituio de 1988, que delimita os poderes da Unio, cuja funo
est atrelada ao exerccio da atividade executiva na Repblica Federativa do Brasil.
O Executivo, alm de administrar a coisa pblica (funo tpica), tambm legisla (art. 62 da
Constituio) e julga (contencioso administrativo), no exerccio de suas funes atpicas. Basicamente,
suas funes esto estabelecidas no art. 84 da Constituio.
1

O Poder Executivo, nos termos do art. 76 da Constituio, exercido pelo Presidente da Repblica
com o auxlio dos Ministros de Estado (cargos de livre nomeao e exonerao do Presidente da
Repblica).
O chefe do Poder Executivo o Presidente da Repblica, cujas condies de elegibilidade esto no
art. 14, 5, eleito mediante sufrgio universal, a partir do princpio da maioria absoluta. A reeleio
possvel parar um nico perodo subseqente, a partir da EC n. 16/97.
A linha sucessria do Presidente da Repblica ser: Vice-Presidente, Presidente da Cmara,
Presidente do Senado e Presidente do STF (arts. 78 e ss. da Constituio).
Na hiptese de a vacncia do cargo operar-se nos dois primeiros anos do mandato, far-se- uma
eleio 90 dias depois de aberta a ltima vaga (eleio direta); ocorrendo nos ltimos dois anos do
perodo presidencial, haver a eleio indireta promovida, em 30 dias, pelo Congresso Nacional.
A perda do mandato ocorrer nas seguintes hipteses:
1. Cassao (decorrente de deciso do Senado nos processos por crime de
responsabilidade
2
, ou de deciso do STF em caso de crime comum);
2. Declarao de vacncia do cargo pelo Congresso Nacional;

1
Jos Afonso da Silva classifica as atribuies do Presidente da Repblica em trs funes bsicas: a) Chefia do Estado: art. 84, VII, VIII, XVIII, segunda parte, XV, XVI, primeira
parte, XIX, XX, XXI e XXII. b) Chefia do Governo: art. 84, I, III, IV, V, IX, X, XI, XII, XIII, XIV,XVII, XVIII, primeira parte, XXIII, XXIV e XXVII. c) Chefia da Administrao Federal: art. 84,
II, VI, XVI, segunda parte, XXIV,e XXV.
2
Constituio, art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia da
Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes constitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio dos direitos
polticos, individuais e sociais; IV - a segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento das leis e das decises judiciais.
Pargrafo nico. Esses crimes sero definidos em lei especial, que estabelecer as normas de processo e julgamento. A definio e o procedimento esto disciplinados na Lei n.
1079/50.

3. Extino (renncia, morte, suspenso dos direitos polticos);
4. Ausncia do pas, sem licena do Congresso, por mais de 15 dias.
Estatuto: imunidades e prerrogativas.
3

Imunidade formal: s poder ser processado por crime comum ou de responsabilidade aps o
juzo de admissibilidade da Cmara dos Deputados. E enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas
infraes comuns, no se sujeita priso.
Prerrogativa de foro: s poder ser processado e julgado pelo STF no caso de crimes comuns, e
pelo Senado nos crimes de responsabilidade.
Por fim, cabe referir a previso constante do 4 do art. 86, o qual estabelece a irresponsabilidade
pelas infraes que no se relacionam com o exerccio de suas funes.
Poder Normativo Autnomo: a EC n. 32/2001 positivou a figura dos decretos autnomos,
estabelecendo que compete ao Presidente da Repblica dispor, mediante decreto, sobre: a) a organizao e
funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino
de rgos pblicos; b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (art. 84, inciso VI, da
Constituio).
A doutrina (veja-se Celso Antnio Bandeira de Mello) criticou duramente essa inovao, mas o
STF a respaldou
4
.
Poder Regulamentar: previsto no art. 84, IV, da Constituio. O regulamento de execuo explicita
a lei sem inovar a ordem jurdica, sem criar direitos e obrigaes, em face do princpio constitucional da
legalidade. Segundo a doutrina, fixa as regras destinadas a colocar em execuo os princpios
institucionais delimitados e estabelecidos na lei.
Poder delegado: a delegao legislativa ao Presidente da Repblica tem seus limites e contornos
previstos no art. 68 da Constituio. Segundo Manoel Gonalves Ferreira Filho, a delegao pode ser
retirada pelo Congresso Nacional a qualquer momento.

PALAVRAS-CHAVE: presidencialismo, parlamentarismo, presidente.

3
. Constituio, art. 86. Admitida a acusao contra o Presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados, ser ele submetido a julgamento perante o Supremo
Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade. 1 - O Presidente ficar suspenso de suas funes: I - nas
infraes penais comuns, se recebida a denncia ou queixa-crime pelo Supremo Tribunal Federal; II - nos crimes de responsabilidade, aps a instaurao do processo pelo
Senado Federal. 2 - Se, decorrido o prazo de cento e oitenta dias, o julgamento no estiver concludo, cessar o afastamento do Presidente, sem prejuzo do regular
prosseguimento do processo. 3 - Enquanto no sobrevier sentena condenatria, nas infraes comuns, o Presidente da Repblica no estar sujeito a priso. 4 - O
Presidente da Repblica, na vigncia de seu mandato, no pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exerccio de suas funes.
4
"Ao direta de inconstitucionalidade. Decreto 4.010, de 12-11-2001. Pagamento de servidores pblicos da administrao federal. Liberao de recursos. Exigncia de prvia
autorizao do Presidente da Repblica. Os arts. 76 e 84, I, II e VI, a, todos da CF, atribuem ao Presidente da Repblica a posio de chefe supremo da administrao pblica
federal, ao qual esto subordinados os Ministros de Estado. Ausncia de ofensa ao princpio da reserva legal, diante da nova redao atribuda ao inciso VI do art. 84 pela EC
32/2001, que permite expressamente ao Presidente da Repblica dispor, por decreto, sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, quando isso no implicar
aumento de despesa ou criao de rgos pblicos, excees que no se aplicam ao decreto atacado." (ADI 2.564, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 8-10-2003, Plenrio, DJ de
6-2-2004.)

2.c. Distrito Federal. Territrios Federais. Origens e evoluo dos direitos fundamentais.

Distrito Federal: O Distrito Federal foi criado em razo da necessidade de existncia de um
territrio neutro, no pertencente a nenhum dos Estados, para a instalao do governo federal. Criado
aps a Constituio de 1891, sucedeu o denominado municpio neutro, existente na poca que o Estado
brasileiro era unitrio (NOVELINO/ 2010, p. 557).
Como ente federativo, possui autonomia organizatria, poltica, administrativa e de Governo
(artigos 1 e 18 da CF), ficando a sede do Governo Federal em Braslia, Capital Federal (art. 18, 1, da CF).
Tambm sede do Governo do DF (Lei Orgnica, 6)
Natureza jurdica: trata-se de ente federativo, discutindo-se se possui natureza jurdica de
Estado, Municpio ou entidade sui generis (hbrida). Prevalece tratar-se de entidade hbrida, no sendo
Estado, nem Municpio, devendo ser concebido como unidade federada com autonomia parcialmente
tutelada, segundo Jos Afonso da Silva. Ver STF, ADI 3.756. Isso porque possui as mesmas competncias
dos Estados e Municpios (art. 32, 1, CF), mas a competncia para legislar sobre a organizao, Poder
Judicirio, Ministrio Pblico e a Defensoria Pblica, polcias civil e militar e corpo de bombeiros da
Unio (arts. 22, XVII, e 48, IX, CF). Esse aspecto limita o poder de auto-organizao, autolegislao,
autogoverno e autoadministrao, quando envolvidas essas instituies. No dispe de autonomia para a
utilizao das polcias civil e militar, sujeitando-se aos limites e forma estatudos em lei federal. A
Procuradoria-Geral do DF obedece a auto-organizao (MENDES/ 2008). Ver Smula 647 STF.
Auto-organizao: atravs de Lei Orgnica, verdadeira Constituio Distrital, com quorum de 2/3
para aprovao e votao em dois turnos, com interstcio mnimo de 10 dias entre eles. vedada a diviso
em Municpios (art. 32), bem como devem ser observados os princpios da CF (Poder Constituinte
Decorrente). Autolegislao: mesmas competncias Estados e Muncpios (art. 32, 1, CF), exceto
competncias atribudas Unio. Autogoverno: Governador DF e Deputados Distritais eleitos
diretamente, sem ingerncia da Unio (CF, 32, 2 e 3). Elege representantes para a Cmara dos
Deputados (art. 45, CF) e Senado (art. 46).
Competncia Tributria: instituir e arrecadar impostos estaduais e municipais (artigos 145, 155
e 147, todos da CF).
Territrios Federais: O territrio definido por Michel TEMER como uma pessoa de direito
pblico, de capacidade administrativa e de nvel constitucional, ligada Unio, tendo nesta a fonte de seu
regime jurdico infraconstitucional (NOVELINO/2010, p. 560). No integram a federao, integram a
administrao descentralizada da Unio, sem autonomia organizatria e poltica (legislativa e de
governo), mas possuem personalidade jurdica (autarquia), conforme art. 18, 2, CF. No existem
atualmente no Brasil. At 1988 existiram Roraima, Amap e Fernando de Noronha. O primeiro a ser criado
foi o do Acre, em 1904, mas no existia previso na CF de 1891, passando a ser previsto na CF de 1934 e
seguintes. Fernando de Noronha foi incorporado ao territrio de Pernambuco e transformado em Distrito
Estadual. possvel a criao de territrios atravs de Lei Complementar (art. 18, 3, CF), devendo ser
realizado plebiscito. Podem ser divididos em municpios (art. 33, 1, CF). Direo por Governador
nomeado pelo Presidente da repblica (art. 84, XIV), aps aprovao Senado Federal (art. 84, XIV, CF).
Elege nmero fixo de 04 Deputados Federais, exceo ao princpio proporcional. Se tiver mais de 100.000
habitantes, ter rgos judicirios de 1 e 2 instncia, membros do MP e defensores pblicos federais
(art. 33, 2, e 21, XIII, CF). Delegao da competncia da JF para os juzes locais nessa hiptese (art. 100,
pargrafo nico). A lei dispor sobre eleies para a Cmara Territorial e sua competncia deliberativa
(art. 33, 3, CF) e o sistema de ensino ser organizado pela Unio (art. 211, 1, CF) (LENZA/2009, p.
319/321).
Origens e evoluo dos direitos fundamentais:
Apesar de inicial inspirao jusnaturalista, costuma-se afirmar serem os direitos fundamentais
frutos de longo processo histrico, marcado por avanos e retrocessos, passaram a compor o
ordenamento jurdico-positivo, da por que se pode afirmar a historicidade desses direitos, que tm hoje
reconhecido o carter universal, inalienvel, imprescritvel e irrenuncivel.
Dirley da Cunha Jnior salienta que Costuma-se indicar a doutrina antiga do cristianismo como
antecedente bsico dos direitos humanos. Isto se deve ao fato ao fato de que homens, por serem criados
imagem e semelhana de Deus, possuem alto valor interno e liberdade prpria inerente sua natureza,
encerrando uma ideia de que eles tm direitos que devem ser respeitados por todos e pela sociedade
poltica (). Da haverem acentuado as teorias contratualistas, sobretudo nos sculos XVII e XVIII, que os
soberanos deveriam exercer a sua autoridade com submisso ao direito natural do homem, derivando
dessa concepo a primazia do indivduo sobre o Estado. Contriburam para o surgimento e afirmao
dos direitos fundamentais: sculo XII, Magna Charta Libertatum; Declaraes inglesas do sculo XVII,
Petition of Rights, de 1628, firmada por Calos I; o Habeas Corpus Act, de 1679, assindo por Calos II, e o Bill
of rights, de 1969, promulgado pelo Parlamento, sendo a mais importante das declaraes inglesas. Mas
foi no sculo XVIII, com a vitria da revoluo liberal na Frana e a independncia das colnias

inglesas na Amrica do Norte, que nasceram definitivamente os direitos fundamentais, a partir da
Declarao do Bom Povo da Virgnia de 1776, seguida pela Declarao Francesa dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789. Aps essas Declaraes, quase todas as Constituies no mundo
passaram a dispor de uma Declarao de direitos, a comear pela Constituio norte-americana de
17 de setembro de 1787, em face das suas primeiras dez emendas, promulgadas em 1791(CUNHA
JUNIOR/2011, p. 572/574).
Como os direitos fundamentais no surgiram simultaneamente, costuma-se referir a classificao
dos direitos fundamentais em quatro geraes ou dimenses (para evitar a ideia de sucesso de direitos).
Primeira gerao/dimenso: consagra direitos fundamentais referentes ao valor liberdade (direitos
civis e polticos), decorrentes das revolues liberais (francesa e norte-americana) ocorridas no final do
sculo XVIII, impondo ao Estado, preponderantemente, dever de absteno (carter negativo).
Segunda gerao/dimenso: ligados igualdade material, surgiram a partir da Revoluo Industrial
(sculo XX), a partir da luta do proletariado pela conquista de direitos sociais, econmicos e culturais.
Dizem respeito assistncia social, sade, educao, trabalho, lazer, liberdade sindical e direito de greve
etc. Necessita de prestaes materiais e jurdicas (incluindo garantias institucionais) por parte do Estado,
concretizando-se na medida dos recursos financeiros disponveis (reserva do possvel), tendo por isso
menor concretude que os direitos de primeira gerao. So chamados direitos sociais, por reivindicarem
justia social, isto , igualdade de fato. Terceira gerao/dimenso: so ligados ao valor fraternidade
(ou solidariedade), visando a atenuar as diferenas entre naes desenvolvidas e subdesenvolvidas, por
meio da colaborao de pases ricos com os pobres. Paulo BONAVIDES destaca os relacionados ao
desenvolvimento (ou progresso), ao meio ambiente, autodeterminao dos povos, bem como o direito
de propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade. So direitos transindividuais (titularidade
difusa ou coletiva) destinados proteo do gnero humano. Gilmar Mendes enquadra o direito paz
nessa categoria, ao passo que Paulo Bonavides reviu sua classificao para inclu-lo entre os direitos de
quinta gerao, sob o argumento de que faz parte da democracia participativa. Quarta
gerao/dimenso: associam-se pluralidade. Ex: democracia, informao e o pluralismo, introduzidos
no mbito jurdico em razo da globalizao poltica. (NOVELINO/2010, p. 356).


3.a. Diviso de poderes. Conceito e objetivos. Histria. Diviso orgnica de poderes. Diviso
funcional de poderes. Independncia e harmonia entre poderes. Balanceamento entre poderes.

O poder poltico ou a soberania do Estado uno e indivisvel. A expresso diviso (ou
separao) de poderes no indica ciso no poder; denota a dupla ideia organizatria de diviso (a) de
rgos e (b) de funes do poder (singular) estatal. Diviso orgnica do poder - estrutura estatal em
centros de deciso e ao titularizados por agentes pblicos cuja conduta imputada ao Estado; a diviso
funcional do poder - atividades a serem desempenhadas pelo Estado.
A diviso funcional de poderes remonta a Aristteles, em Poltica, que identificou trs funes
bsicas exercidas pelo poder poltico: assembleia-geral, corpo de magistrados e corpo judicirio; hoje
equivalentes s funes legislativa, administrativa e jurisdicional. Respectivamente, (a) inovar a ordem
jurdica por meio de normas gerais, impessoais e abstratas; (b) atuar concreta e individualizadamente,
excetuada a funo jurisdicional, por meio das funes de governo e de administrao; e (c) resolver
conflitos intersubjetivos imparcial e desinteressadamente, com potencial de definitividade. A distino de
funes, que remonta Antiguidade, prosseguiu durante a Idade Mdia e a modernidade. Aqui j com
Grotius e Puffendorf, Bodin e Locke, antes de Montesquieu. No absolutismo, especializao funcional no
correspondia a independncia de rgos especializados. A par da experincia parlamentarista inglesa, que
no correspondia exatamente uma separao de poderes, foi a obra de Montesquieu, de 1746, que
sistematizou a separao orgnica do poder como tcnica de salvaguarda da liberdade dos modernos
(concepo burguesa-liberal). Todo homem que detm o poder tende a dele abusar, e o abuso vai at onde
se lhe deparam limites; e apenas o poder contm o poder. Ento, a separao orgnica do poder consiste
em se atribuir cada uma das funes estatais bsicas a um rgo (corpo funcional) distinto, separado e
independente dos demais. Combina-se a especializao funcional com a independncia orgnica. No
liberalismo, a separao de funes entre os rgos independentes deveria ser bastante rgida, mas
mesmo Montesquieu j previa que o constante movimento dos rgos os compele a atuar em concerto,
harmnicos, e as faculdades de estatuir (p.ex., aprovar um projeto de lei) e de impedir (veto presidencial)
so prenncios dos mecanismos de freios e contrapesos desenvolvidos posteriormente. A rgida
separao de poderes do liberalismo foi inicialmente inserida nas constituies das ex-colnias inglesas
na Amrica, que seguiam a Declarao de Direitos de Virginia, de 1776. Aps, constituio dos EUA, art. 16
da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado e constituies francesas seguintes,
espalhando-se pelo ocidente. Benjamin Constant teorizou um quarto poder neutro, que faa com os
demais o que o poder judicirio faz com os indivduos, que seria exercido pelo rei. A 1 constituio do
Brasil criou o poder moderador do Imperador; porm, distorceu a teoria ao atribui-lo tambm o
executivo (para Constant, o poder neutro no poderia jamais coincidir com um dos demais), assim foi at
surgir o parlamentarismo em 1846. Com o declnio do liberalismo e a ascenso do Estado Social, a rgida
separao dos poderes tornou-se um desses pontos mortos do pensamento poltico, incompatvel com as
formas mais adiantadas do processo democrtico contemporneo (Bonavides, 2000) (a democracia
efetivamente s surgiu no sculo XX com o sufrgio universal). No estado atual, h uma diviso de funes
do poder, de forma no exclusiva (no-incomunicvel), entre rgos relativamente independentes entre si,
que devem atuar em cooperao, harmonia e equilbrio. Independncia: no-subordinao de um rgo aos
demais e autonomia para exercer por si prprio suas funes. Cada rgo tem funes tpicas (que lhe
caracterizam; eventualmente podem constituir controle sobre os demais, p.ex., judicial review) e atpicas
(para que sejam independentes, p.ex., autoadministrao; e para controlar os demais rgos). A separao
vai ao nvel pessoal, de maneira a impedir quaisquer unies pessoais dos rgos, razo porque h regras
de incompatibilidade que impedem que uma pessoa possa titularizar rgos reciprocamente
independentes. Harmonia: respeito aos demais e s suas funes, e aos mecanismos de balanceamento
(freios e contrapesos). Estes so instrumentos de interdependncia e de controle recproco entre os
rgos, pelos quais (a) cada um interfere diretamente em aspectos do outro rgo; ou (b) cada um exerce
funes que seriam tpicas dos demais, mas que lhe so conferidas como atpicas. Justeza funcional:
atribui-se a cada rgo as funes que ele pode desempenhar de maneira mais adequada. Ncleo
essencial: a interpenetrao das funes entre os rgos limitada pelo ncleo duro essencial; porm,
quem estabelece esse desenho a prpria constituio, que em seu texto originrio que define o que o
ncleo.


3.b. Poder Judicirio: organizao e competncia. Normas constitucionais respeitantes
magistratura. Lei de Organizao da Magistratura Nacional - LOMAN.

Tem por funo tpica o exerccio da jurisdio, bem como funes atpicas de natureza legislativa
(art. 96, I, CF) e administrativa (art. 96, I, b, c e d, CF). O Poder Judicirio uno e indivisvel, tendo carter
nacional. Seus rgos esto elencados no artigo 92 da CF: STF, CNJ, STJ, Tribunais e Juzes Federais,
Tribunais e Juzes do Trabalho, Tribunais e Juzes Eleitorais, Tribunais e Juzes Militares. So rgos de
superposio o STF, STJ e Tribunais Superiores da Unio.
CNJ: Apesar do CNJ integrar a estrutura do Poder Judicirio Nacional, no dispe de funo
jurisdicional. Foi criado pela EC n. 45/04 (Reforma do Judicirio), que o incluiu no art. 92 e especificou
competncias no art. 103-B. Cuida-se de rgo administrativo de controle da atuao administrativa,
financeira e disciplinar do Poder Judicirio, exceto STF, e de correio acerca do cumprimento dos deveres
funcionais dos juzes. No pode interferir na independncia funcional dos membros e rgos do Poder
Judicirio, nem na autonomia administrativa e financeira. Podem ser ser conferidas outras atribuies pelo
Estatuto da Magistratura (art. 103-B, 4, CF). No possui competncia sobre o STF, que, na condio de
rgo mximo do Judicirio, tem preeminncia sobre o CNJ, cujos atos e decises esto sujeitos a seu
controle jurisdicional (art. 102, I, r, e art. 103-B, 4, CF). composto por 15 membros, sendo 09
magistrados, 02 membros do MP, 02 advogados e 02 cidados (art. 103-B, CF). O STF decidiu que a
instituio do CNJ constitucional, no ferindo o princpio da separao dos poderes (clusula ptrea),
pois se trata de rgo de natureza exclusivamente administrativa. Na mesma oportunidade, decidiu que
Estados-membros no possuem competncia constitucional para instituir, como rgo interno ou externo,
conselho destinado ao controle da atividade administrativa, financeira ou disciplinar da respectiva Justia
(ver ADI 3.367).
STF: rgo de cpula do Poder Judicirio, cuja principal funo garantir a supremacia da
Constituio, com competncia adstrita a matrias constitucionais. A CF/88 e a EC 45/04 operaram
inovaes na jurisdio constitucional. o intrprete maior da Constituio, mas (...) no um Tribunal
Constitucional, seja porque a Constituio no lhe reservou essa natureza, seja porque integra o Poder
Judicirio, sendo em muitos casos rgo recursal (CUNHA JUNIOR/2011, p. 1092). Possui competncia
originria (art. 102, I, CF), recursal ordinria (art. 102, II, CF) e recursal extraordinria (art. 102, III, CF).
Esse rol de competncias exaustivo, no podendo ser ampliado por norma infraconstitucional. A EC
45/04 passou a exigir demonstrao de repercusso geral das questes constitucionais discutidas como
requisito intrnseco de admissibilidade recursal do RE, julgando apenas questes relevantes do ponto de
vista econmico, poltico, social ou jurdico, que transcendam os interesses subjetivos da causa. A mesma
EC introduziu a possibilidade de edio de enunciado de smula com efeito vinculante (art. 103-A, CF),
regulamentado pela Lei n. 11.417/06). O STF tem competncia, ainda, para apreciar a Reclamao
Constitucional, que teve origem na jurisprudncia a partir da teoria dos poderes implcitos (implied
powers), tendo sido incorporada ao Regimento Interno do tribunal em 1957 (ver art. 102, I, CF).
Obs.: STF: organizao e competncia so tratados no ponto 5.b.
STJ: compete-lhe uniformizar a interpretao da lei federal e garantir sua observncia e aplicao.
Foi criado pela atual CF para compreender a competncia do ex-TFR e parte da competncia do STF. Possui
competncia originria (art. 105, I), recursal (105, II) e especial (105, III). Anote-se a competncia para
julgar o incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal, nos termos do artigo 109, 5,
CF.
Obs.: STJ: organizao e competncia so tratados no ponto 8.b.
Tribunais e Juzes Federais: artigos 108 e 109 da CF. Ver Smula 428 do STJ: compete ao tribunal
regional federal decidir os conflitos de competncia entre juizado especial federal e juzo federal da
mesma seo judiciria.
Obs. Justia Comum Federal: organizao e competncia so tratados no ponto 7.c.
Justia do Trabalho:
Trata-se de Justia especializada em razo da matria, portanto com competncia taxativamente
prevista na Constituio. Prevista pela Carta de 1934 e efetivamente instalada em 01/05/1941, como
rgo do Poder Executivo ligado ao Ministrio do Trabalho. Passou a ter os contornos hoje consagrados a
partir da Constituio Federal de 1946, que a colocou como rgo do Poder Judicirio.
A CF/88 estruturou a Justia do trabalho com os seguintes rgos: 1) TST; 2) TRT's; 3) Juntas de
Conciliao e Julgamento. Com o advento da EC 24/99, as Juntas de Conciliao e Julgamento foram
substitudas por Juzes do Trabalho, os quais exercem sua jurisdio nas Varas do Trabalho (CF, art. 116).
As Varas do Trabalho so criadas por lei, podendo ser atribuda jurisdio aos Juzes de Direito
nas comarcas no abrangidas por elas, mas o recurso ser para o TRT respectivo.
Tribunal Superior do Trabalho
A composio da Justia do Trabalho foi alterada pela EC 24 de 9/12/99, que eliminou a
representao classista e substituiu as Juntas de Conciliao e Julgamento por Varas do Trabalho.

Os juzes dos TRT's no so mais indicados em lista trplice, contentando-se o inciso II do novo art.
111-A da CF que eles sejam indicados pelo prprio TST, sem exigir formao de lista trplice.;
Tribunais Regionais do Trabalho
Juizes do Trabalho
A lei instituir as Varas do Trabalho, podendo, nas comarcas onde no forem institudas, atribuir
sua jurisdio aos juizes de direito. Nas Varas do Trabalho, a jurisdio ser exercida por um juiz singular.
Observao: O art 2 da Emenda Constitucional n 24, de 9.12.99 assegura o cumprimento dos
mandatos dos atuais ministros classistas temporrios do Tribunal Superior do Trabalho e dos atuais juzes
classistas temporrios dos Tribunais Regionais do Trabalho e das Juntas de Conciliao e Julgamento.
Competncia da Justia do Trabalho:
Compete Justia do Trabalho o processo e julgamento de aes decorrentes de relao de
trabalho entendida esta como toda aquela submetida ao regime jurdico celetista. Na ADI n. 3.395, o STF
deu interpretao conforme ao artigo 114, I, da CF, com a redao dada pela EC 45/04, para suspender
toda e qualquer interpretao dada ao inciso, que inclua na competncia da Justia do Trabalho a
apreciao de causas que sejam instauradas entre o Estado e seus servidores, a ele vinculados por tpica
relao de ordem estatutria ou de carter jurdico-administrativo. Da mesma foram, excluem-se contratos
de prestao de servio regidos pelo CDC ou CC.
Importante observar o disposto no 3 do artigo 1114, no sentido de que em caso de greve em
atividade essencial, com possibilidade de leso do interesse pblico, o Ministrio Pblico do Trabalho
poder ajuizar dissdio coletivo, competindo Justia do Trabalho decidir o conflito.
A EC 45/04 incluiu na competncia da Justia do Trabalho julgar as aes que versem sobre
representao sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e
empregadores, no mais se aplicando a Orientao Jurisprudencial n. 04, da Seo Especializada em
Dissdios Coletivos do TST, que tinha a seguinte redao: A disputa intersindical pela representatividade
de certa categoria refoge ao mbito da competncia material da Justia do Trabalho. A partir da emenda, a
competncia abrange aes entre sindicato de categoria econmica e a empresa por ele representada,
desde que decorrentes de relao de trabalho (regime celetista).
Acresceu a competncia do trabalho para julgar mandados de segurana quando envolver relao
de trabalho, independente de quem seja a autoridade coatora. Antes o STJ entendia que a competncia
para o julgamento de mandado de segurana se verificava em razo da autoridade coatora, e no da
matria veiculada, o que restou alterado pela EC 45/04.
A citada emenda tambm acrescentou a competncia da Justia do Trabalho para julgar habeas
corpus e habeas data, quando o ato questionado envolver matria sujeita sua jurisdio. No caso do
habeas corpus, a hiptese mais comum a de ordem de priso do depositrio infiel, j que falta Justia
do Trabalho competncia criminal. Antes da EC o STF e STF entendiam que o habeas corpus, por ter
natureza criminal, ainda que impetrado em face de deciso proferida por juiz do trabalho em execuo de
sentena, em ao de natureza civil.
Merece destaque a Smula Vinculante n. 22: A Justia do Trabalho competente para processar e
julgar as aes de indenizao por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho
propostas por empregado contra empregador, inclusive aquelas que ainda no possuam sentena de
mrito em primeiro grau quando da promulgao da EC N. 45/04.
A Justia do Trabalho tambm passou a ser competente para julgar as aes relativas s
penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos rgos de fiscalizao das relaes de
trabalho. Antes da EC 45 essa competncia era atribuda aos Juzes Federais, que julgavam as aes
propostas em face de autuaes lavradas pelos fiscais do trabalho, por violao da legislao trabalhista
pelo empregador.
Importante ressaltar, tambm, a competncia da Justia do Trabalho para a execuo, de ofcio,
das contribuies sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acrscimos legais, decorrentes das
sentenas que proferir. Essa competncia foi conferida pela EC 20/98 antes exercida pela Justia Federal
-, passando os juzes do trabalho a executar as contribuies sociais devidas pelo empregador e incidentes
sobre a folha de salrio de seus empregados e as contribuies sociais devidas pelo empregado, quando
decorrentes das sentenas que proferirem. No ser competente no caso de acordo extrajudicial no
homologado em juzo. Se houver homologao, sim (STJ, CC n. 41233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ
29.11.2004).
Justia Eleitoral:
So rgos da Justia Eleitoral: o Tribunal Superior Eleitoral; os Tribunais Regionais Eleitorais; os
Juizes Eleitorais e as Juntas Eleitorais.
Lei complementar dispor sobre a organizao e competncia dos tribunais, dos juizes de direito e
das juntas eleitorais.
Tribunal Superior Eleitoral
O Tribunal Superior Eleitoral compor-se-, no mnimo, de sete membros, escolhidos:

* mediante eleio, pelo voto secreto de seus prprios membros:
a) trs juzes dentre os Ministros do Supremo Tribunal Federal;
b) dois juzes dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia;
* por nomeao do Presidente da Republica, dois juzes dentre seis advogados de notvel saber
jurdico e idoneidade moral, indicados pelo Supremo Tribunal Federal, sem participao da OAB.
O Tribunal Superior Eleitoral elegera seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os Ministros do
Supremo Tribunal Federal, e o Corregedor Eleitoral dentre os Ministros do Superior Tribunal de Justia.
So irrecorrveis as decises do Tribunal Superior Eleitoral, salvo as que contrariarem esta
Constituio e as denegatrias de habeas-corpus ou mandado de segurana, que se sujeitam a recurso
extraordinrio e ordinrio para o STF, respectivamente.
Tribunais Regionais Eleitorais
Haver um Tribunal Regional Eleitoral na Capital de cada Estado e no Distrito Federal. Compor-se-
o mediante eleio, pelo voto secreto, de dois juizes dentre os desembargadores do Tribunal de Justia e
de dois juizes, dentre juizes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; de um juiz do Tribunal Regional
Federal com sede na Capital do Estado ou no Distrito Federal, ou, no havendo, de juiz federal, escolhido,
em qualquer caso, pelo Tribunal Regional Federal respectivo. Alem disso, por nomeao, pelo Presidente
da Republica, de dois juizes dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados
pelo Tribunal de Justia.
O Tribunal Regional Eleitoral eleger seu Presidente e o Vice-Presidente dentre os
desembargadores. Os juizes dos tribunais eleitorais, salvo motivo justificado, serviro por dois anos, no
minimo, e nunca por mais de dois binios consecutivos, sendo os substitutos escolhidos na mesma ocasio
e pelo mesmo processo, em numero igual para cada categoria.
Das decises dos Tribunais Regionais Eleitorais somente caber recurso quando: a) forem
proferidas contra disposio expressa desta Constituio ou de lei; b) ocorrer divergncia na interpretao
de lei entre dois ou mais tribunais eleitorais; c) versarem sobre inelegibilidade ou expedio de diplomas
nas eleies federais ou estaduais; d) anularem diplomas ou decretarem a perda de mandatos eletivos
federais ou estaduais ou e) denegarem habeas corpus, mandado de segurana, habeas-data ou mandado de
injuno.
Obs.: O MP no participa da composio dos tribunais eleitorais.
Justia Militar:
A Justia Militar se compe do Superior Tribunal Militar, os Tribunais e Juizes Militares institudos
por lei, que dispor sobre a organizao, o funcionamento e a competncia.
O Superior Tribunal Militar compor-sede quinze Ministros vitalcios, nomeados pelo Presidente
da Repblica, depois de aprovada a indicao pelo Senado Federal, sendo trs dentre oficiais-generais da
Marinha, quatro dentre oficiais-generais do Exercito, trs dentre oficiais-generais da Aeronutica, todos da
ativa e do posto mais elevado da carreira, e cinco dentre civis. Os Ministros civis sero escolhidos pelo
Presidente da Republica dentre brasileiros maiores de trinta e cinco anos, sendo trs dentre advogados de
notrio saber jurdico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e dois, por
escolha paritria, dentre juizes auditores e membros do Ministrio Publico da Justia Militar. A Justia
Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei
Justia Estadual
Artigos 125 a 126 da CF. A competncia da Justia Estadual residual, compreendendo tudo o que
no for de atribuio da Justia Federal, do Trabalho ou Eleitoral.
Juizados Especiais e de Paz:
A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro juizados especiais, providos por
juizes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e a execuo de causas
cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos
oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o julgamento de recursos por
turmas de juizes de primeiro grau.
Lei federal dispor sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal.
Tambm criaro justia de paz, remunerada, composta de cidados eleitos pelo voto direto,
universal e secreto, com mandato de quatro anos e competncia para, na forma da lei, celebrar
casamentos, verificar, de oficio ou em face de impugnao apresentada, o processo de habilitao e exercer
atribuies conciliatrias, sem carter jurisdicional, alem de outras previstas na legislao. (art. 98)
Estatuto da Magistratura:
Dirley da Cunha Jnior leciona que O Estatuto da Magistratura consiste num conjunto de normas
constitucionais e legais, destinadas disciplina da carreira da magistratura, forma e requisitos de acesso,
critrios de promoo, aposentadoria, subsdio, vantagens, direitos, deveres, responsabilidades,
impedimentos e outros aspectos relacionados atividade do magistrado (CUNHA JNIOR/2011, p. 1073).
Lei Complementar, de iniciativa do STF, dispor sobre o Estatuto da Magistratura (art. 93, CF). Lei
Complementar 35/79 trata do Estatuto da Magistratura Nacional. Importante a leitura do Cdigo de tica

da Magistratura Nacional, aprovado pelo CNJ.
Garantias do Poder Judicirio:
O Poder Judicirio restou fortalecido pela CF/88, sendo-lhe asseguradas garantias institucionais e
funcionais. So garantias institucionais a autonomia orgnico-administrativa (art. 96) e autonomia
financeira (art. 99, 1 a 5). De outro lado, as garantias funcionais ou da magistratura visam a assegurar
a independncia e imparcialidade dos juzes (art. 95), quais sejam: vitaliciedade, estabilidade,
inamovibilidade e irredutibilidade de subsdios.
So igualmente garantias dos magistrados as trs vedaes constitucionais: Impossibilidade do
exerccio, ainda que em disponibilidade, de outro cargo ou funo, salvo uma de magistrio (inclusive de
natureza privada, Resoluo n. 10/2005, CNJ); veda receber, a qualquer ttulo ou pretexto, custas ou
participao em processo; probe o exerccio de atividade poltico-partidria. Para exercer atividade
poltico-partidria, dever o magistrado filiar-se partido poltico e afastar-se definitivamente de suas
funes (exonerao ou aposentadoria) at seis meses antes das eleies, prazo de desincompatibilizao
previsto na LC 64/90. A EC 45/04 acrescentou duas novas vedaes, consistente na impossibilidade de
receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou
privadas, ressalvadas as excees previstas em lei; e exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se
afastou, antes de decorridos 3 anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou exonerao.
Para ingresso na carreira da magistratura exigido o tempo mnimo de trs anos de atividade
jurdica do bacharel em Direito (art. 93, I, CF), aps a concluso do curso. A comprovao da prtica
jurdica disciplinada pela Resoluo n. 75/2009 do CNJ.
Quinto constitucional: A CF reserva 1/5 dos lugares dos TRF's, TJ's, TST e TRT's aos membros do
MP com mais de 10 anos de carreira e aos advogados, indicados em lista sxtupla, com notrio saber
jurdico, reputao ilibada e mais de 10 anos de efetiva atividade profissional. So requisitos exaustivos,
vedada a estipulao de outros por Constituies Estaduais (ver artigos 94, 111-A,I, e 115, I, todos da CF).
Para o STF, seu nmero total no for divisvel por cinco, arredonda-se a frao restante para o nmero
inteiro seguinte. O STF tambm decidiu que o Tribunal pode recusar a indicao de um ou mais dos
componentes da lista sxtupla, no caso de faltar requisito para a investidura, com base em razes
objetivas, declinadas na deliberao do Tribunal. O que no pode o Tribunal substituir a lista
encaminhada pela respectiva entidade. A soluo a devoluo motivada da lista sxtupla corporao
para que refaa total ou parcialmente.
No STJ, 1/3 da composio deve caber, em partes iguais, aos advogados e membros do MP (art.
104, pargrafo nico, CF).
rgo especial: pode ser criado nos Tribunais com mais de 25 julgadores para exercer atribuies
administrativa e jurisdicionais delegadas da competncia do pleno (art. 93, XI, CF). No podem ser
delegadas atribuies polticas, com eleies de dirigente, e legislativas, como elaborao de regimento
interno (art. 96, I, a, CF). Essa composio poder variar entre 11 e 25 membros, sendo metade das vagas
providas por antiguidade e a outra por eleio do Tribunal pleno.
Regime dos Precatrios:
Precatrio judicial uma ordem de pagamento emanada do Poder Judicirio e dirigida s
Fazendas Pblicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentena condenatria
transitada em julgado que impe a estas entidades uma obrigao de pagar.
O regime dos precatrios decorre da impenhorabilidade dos bens pblicos, devendo a execuo da
obrigao de pagar imposta s fazendas pblicas seguir o procedimento previsto no art. 100 da CF.
A EC 62/2009 promoveu diversas alteraes no artigo 100 e acrescentou o artigo 97 do ADCT
(regime especial de parcelamento).
Confiram-se informativos que tratam de ADI's propostas em face da referida emenda:

INFORMATIVO N 631
INFORMATIVO N 643


3.c. Estado-membro. Competncia. Autonomia. Bens. Ministrio Pblico como guardio do
princpio federativo.

I - ESTADO-MEMBRO
I.I Natureza jurdica dos Estados-membros
Os Estados-membros so organizaes jurdicas das coletividades regionais para o exerccio, em
carter autnomo, das competncias que lhes so deferidas pela Constituio Federal, por isso se diz que
so coletividades federais autnomas. Os Estados-membros no possuem soberania (que um dos
fundamentos da Repblica), mas mera autonomia, como ocorre com a prpria Unio. Entre Estados e
Unio no h hierarquia, convivendo todos em um mesmo nvel jurdico.
I.II Formao dos Estados
A diviso poltico-administrativa interna do pas poder ser alterada com a constituio de novos
Estados-membros, pois a estrutura territorial interna no perptua. A Constituio prev essa
possibilidade no art. 18, 3. Portanto, temos as seguintes hipteses:
Fuso (ou incorporao entre si): dois ou mais Estados se unem com outro nome, perdendo sua
personalidade por integrarem um novo Estado.
Ciso: um Estado divide-se em vrios novos Estados-membros, todos com personalidades
diferentes, desaparecendo por completo o Estado originrio.
Desmembramento: consiste em separar uma ou mais partes de um Estado-membro, sem que
ocorra a perda da identidade do ente federativo primitivo. O Estado originrio ser desfalcado de parte de
seu territrio e de parte de sua populao, mas NO desaparece. Temos duas modalidades de
desmembramento:
Desmembramento anexao: a parte desmembrada anexa-se a um outro Estado-membro, quando
ento no haver criao de um novo ente federativo, mas somente alterao de seus limites territoriais;
Desmembramento formao: decorre da possibilidade da parte desmembrada constituir um novo
Estado ou formar um Territrio Federal.
Para a formao de Estados h requisitos no art. 18, 3, que devem ser conjugados com outro
requisito do art.48, VI: (i) realizao de plebiscito (condio prvia, essencial e prejudicial 2 fase); (ii)
lei complementar; (iii) audincia das Assemblias Legislativas (cujo parecer no vinculativo, ao
contrrio da consulta plebiscitria); (iv) aprovao pelo Congresso Nacional (quorum de maioria absoluta
lei complementar).
A concordncia dos interessados permite que o projeto de lei complementar seja discutido no
Congresso Nacional, sem, contudo, vincul-lo, pois esse dever zelar pelo interesse geral da Repblica e
no somente pelos interesses das populaes diretamente interessadas.
II. COMPETNCIA
A competncia dos Estados-membros divide-se em:
No legislativa, administrativa ou material
Comum, cumulativa ou paralela: trata-se de competncia no legislativa comum aos quatro entes
federativos.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias
dos outros entes federativos.
Legislativa
Expressa: capacidade de auto-organizao, pela Constituio e leis que adotarem. Art. 25 caput.
Residual, remanescente ou reservada: so as que no lhes sejam vedadas, que no sejam prprias
dos outros entes federativos. Art.25 1.
Delegada pela Unio: Tal autorizao dar-se- atravs de lei complementar. Art. 22, parg. nico.
Concorrente: cabe Unio legislar sobre normas gerais e aos Estados sobre normas especficas.
Art. 24.
Suplementar: No caso da legislao concorrente, se houver inrcia legislativa da Unio, os Estados
podero suplement-la, regulamentando as regras gerais sobre o assunto, sendo que na supervenincia de
lei federal, a aludida norma estadual geral suplementar ter sua eficcia SUSPENSA, no que for contrria.
Desse modo, subdivide-se essa competncia em SUPLEMENTAR COMPLEMENTAR, na hiptese de j
existir lei federal sobre a matria, cabendo aos Estados e DF na competncia estadual apenas complet-las
e em SUPLEMENTAR SUPLETIVA, na hiptese da inexistncia da lei federal.
Tributria expressa: art. 155.
Pedro Lenza afirma ainda que os servios de gs canalizado sero explorados diretamente pelos
Estados, ou mediante concesso, na forma da lei, vedando-se a regulamentaoda referida matria por
MP, conforme expressamente previsto no art. 25 2 e em decorrncia do art. 246.
II.I Regies metropolitanas, aglomeraes urbanas e microrregies.

Os Estados podero, mediante lei complementar, instituir regies metropolitanas, aglomeraes
urbanas e microrregies, constitudas por agrupamentos de Municpios limtrofes, para integrar a
organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
Regies metropolitanas: A regio metropolitana um conjunto de municpios cujas sedes se
unem com certa homogeneidade urbana em torno de um municpio-plo.
Microrregies: So formadas de grupos de municpios com certa homogeneidade e problemas
administrativos comuns, cujas sedes no esto unidas por continuidade urbana.
Aglomeraes urbanas: Segundo Jos Afonso da Silva, a expresso carece de conceituao, mas
pode-se perceber que se trata de reas urbanas, sem um plo de atrao urbana, quer tais reas sejam das
cidades sedes dos municpios. Segundo Alexandre de Moraes, so requisitos comuns s trs hipteses: (i)
lei complementar estadual; (ii) tratar-se de um conjunto de municpios limtrofes; (iii) finalidade:
organizao, o planejamento e a execuo de funes pblicas de interesse comum.
III. AUTONOMIA
A autonomia dos Estados federados se consubstancia na sua capacidade de auto-organizao,
autogoverno, autolegislao e auto-administrao.
III.I Auto-organizao
Derivada do Poder Constituinte Decorrente, com lastro no qual so promulgadas as Constituies
Estaduais. Est consagrada no caput do art. 25, segundo o qual os Estados organizam-se e regem-se pelas
Constituies e leis que adotarem, observados os princpios desta Constituio. Os referidos princpios
so:
Princpios constitucionais sensveis assim denominados, pois sua inobservncia pelos Estados no
exerccio de suas competncias legislativas, administrativas ou tributrias, pode acarretar a sano
politicamente mais grave existente em um Estado Federal, a interveno na autonomia poltica. Esto
previstos no art. 34, VII da CF.
Princpios federais extensveis so normas centrais comuns Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, portanto de observncia obrigatria no poder de organizao do Estado. A Constituio
vigente, em prestgio do federalismo, praticamente eliminou estes princpios, restando apenas a regra
segundo a qual os vencimentos dos magistrados no podem exceder aos dos Ministros do STF.
Princpios constitucionais estabelecidos consistem em determinadas normas que se encontram
espalhadas pelo texto da Constituio, e, alm de organizarem a prpria federao, estabelecem preceitos
centrais de observncia obrigatria aos Estados-membros em sua auto-organizao. Subdividem-se em
normas de competncia (ex.: arts. 23; 24; 25 etc.) e normas de preordenao (ex.: arts. 27; 28; 37, I a XXI
etc.). Segundo Raul Machado Horta, so os que limitam a autonomia organizatria dos Estados. Exemplo:
preceitos constantes dos arts. 37 a 41, referentes administrao pblica.
III.II Autogoverno:
Os Estados possuem Poder Legislativo, que se expressa por Assemblias Legislativas; Poder
Executivo, exercido pelo Governador; e Poder Judicirio, que repousa no Tribunal de Justia e outros
tribunais e juzes, com fundamento explcito nos arts. 27, 28 e 125 da Constituio.
III.II IAuto-administrao e autolegislao.
Regras de competncia legislativas e no-legislativas. Arts. 18 e 25-28.
IV. BENS DOS ESTADOS
Artigo 26 da CF/88.
V. MINISTRIO PBLICO COMO GUARDIO DO PRINCPIO FEDERATIVO
Segundo o art. 129 da Constituio, funo institucional do Ministrio Pblico, dentre outras,
promover a ao de inconstitucionalidade ou representao para fins de interveno da Unio nos
Estados.
Como regra, a Constituio estabelece a autonomia na organizao poltico-administrativa dos
entes federados. No entanto, de forma excepcional, poder haver interveno federal ou estadual caso se
configure situao de anormalidade, suprimindo-se, temporariamente, a autonomia do ente. A interveno
federal pode visar, por exemplo, repelir invaso de uma unidade da Federao em outra, pr termo a
grave comprometimento da ordem pblica ou garantir o livre exerccio de qualquer dos Poderes, com a
finalidade maior de defender o princpio federativo.No caso de violao de princpios constitucionais
sensveis (art. 34, VII), a interveno federal depender de provimento, pelo STF, de representao do
Procurador-Geral da Repblica.
Para o Ministro Celso de Mello, o mecanismo de interveno constitui instrumento essencial
viabilizao do prprio sistema federativo, e, no obstante o carter excepcional de sua utilizao
necessariamente limitada s hipteses taxativamente definidas na Carta Poltica -, mostra-se impregnado
de mltiplas funes de ordem poltico-jurdica, destinadas (a) a tornar efetiva a intangibilidade do
vnculo federativo; (b) a fazer respeitar a integridade territorial das unidades federadas; (c) a promover a
unidade do Estado Federal e (d) a preservar a incolumidade dos princpios fundamentais proclamados
pela Constituio da Repblica.

4.a. Direitos sociais: enunciao, garantias e efetividade. Princpio do no-retrocesso.
Constitucionalismo dirigente.

Historicamente os direitos sociais se inserem entre aqueles de segunda dimenso (direitos de
igualdade), cujo marco histrico a constituio mexicana de 1917 e a de Weimar de 1919. A construo
mostra-se bastante artificial e merece crticas. (o melhor argumento nesse sentido foi o surgimento de
tratados e instituies internacionais de proteo dos direitos sociais dos trabalhadores OIT antes de
qualquer preocupao internacional com a enunciao de direitos bsicos de liberdade). Em nosso
histrico constitucional apenas a Constituio de 1891 no declarou nenhum direito social. A Constituio
de 1834 inaugurou entre ns o constitucionalismo social, associando-o ao autoritarismo e ao populismo
da Era Vargas. A CF foi prdiga na declarao de direitos sociais
5
, elencando-os formalmente dentre as 5
espcies de direitos e garantias fundamentais do Ttulo II da CF (Captulo I Direitos e deveres individuais
e coletivos; Captulo II Direitos sociais; Captulo III Direitos de nacionalidade; Captulo IV Direitos
polticos e Captulo V Partidos polticos). Tambm tratou heterotopicamente de alguns direitos sociais
especficos no Titulo VIII, que cuida da ordem social, destacando-se o trato da seguridade e da educao.
H 3 posies sobre a fundamentalidade dos direito sociais:
6
a) todos os direitos sociais so formal e
materialmente fundamentais: por isso a sua mera enunciao na CF seria suficiente lhes atribuir um
regime diferenciado de aplicabilidade imediata (art. 5, 1) e de limite material para a reforma da
constituio (art. 60, 4, IV); b) todos os direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, e, por
isso, so normas programticas que no geram direitos subjetivos e no limitam o constituinte derivado;
c) direitos sociais so apenas formalmente fundamentais, sendo materialmente fundamentais apenas no
que tange ao seu ncleo essencial (mnimo existencial): posio amplamente aceita pela maior parte da
doutrina e jurisprudncia.
7
GARANTIAS: Conforme clssica classificao de Barroso (BARROSO, 2006, p.
119), h 3 espcies de garantias para a efetivao dos direitos sociais: a) sociais: relacionam-se com a
participao do indivduo no controle do processo poltico e no exerccio do direito de petio (art. 5,
XXIV); b) polticas: destaca-se principalmente o controle externo da administrao pelo Congresso, com
auxlio do Tribunal de Contas (art. 70 CF); e c) jurdicas: so aqueles buscados principalmente pela via
jurisdicional, destacando-se o mandado de segurana (art. 5
o
, LXIX e LXX); a ao popular (Art. 5
o
, LXXIII);
o dissdio coletivo (art. 114, 2); o mandado de injuno (art. 5
o
, LXXI); o habeas data (art. 5
o
, LXXII); a
ao civil pblica (art. 129, inc. III) as aes diretas de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade
(art. 102, I, a), a ADPF (art. 102, 1), a ao de declaratria de inconstitucionalidade de por omisso (art.
103, 2). EFETIVIDADE NORMATIVA: a perfeita correspondncia entre a prescrio normativa e a
realidade ftica. No se confunde com os planos da existncia, validade e eficcia jurdica (aptido
genrica para produzir efeitos). Equivale eficcia social da norma, dimenso disprezada como no
jurdica pela tradio positivista que prevaleceu entre ns. CONSTITUCIONALISMO DIRIGENTE: No
plano internacional o constitucionalismo dirigente atribuido, apenas dentre ns brasileiro e de forma
equivocada, a Canotilho e seus escritos no contexto da Constituio portuguesa socialista de 1976. Trata-
se de uma proposta de constituio que pretende estabelecer um projeto social compreensivo para o
futuro, vinculando a totalidade das decises, no mbito social, poltico e econmico, das geraes futuras,
motivo pelo qual impe deveres positivos/prestacionais para o Estado. A constituio dirigente
contrape-se a constituio garantia, modelo clssico do sec. XVIII, cuja funo proteger o status
negativus e os direitos de liberdade dos indivduos contra o arbtrio estatal. No Brasil o movimento
ganhou fora na discusso sobre a efetividade das normas consitucionais, primeiramente na formulao
de Jos Afonso da Silva e depois com Barroso e seus seguidores. Conquanto ainda muito difundido na
jurisprudncia no especializada, o movimento tende a perder fora, no apenas em funo da reviso que
Canotilho fez de suas teses, mas tambm em decorrncia dos influxos neoconsitucionalista. PRINCPIO
DO NO RETROCESSO:
8
A discusso sobre a vedao de retrocesso est diratamente relacionada com os
direitos sociais, mas no apenas com eles.
9
Em essncia traz mais uma limitao liberdade de
conformao do legislador, de modo que o ncleo essencial dos direitos sociais, efetivados por medidas
legislativas, no mais poderia ser violado, sem o oferecimento de medidas compensatrias. No STF o
princpio no ganha fora, tendo sido refutado na ADI 2.065/DF, na qual se questionava a
constitucionalidade de MP que, dentre outras coisas, revogava dispositivos da lei de custeio de seguridade
social (Lei 8.213/91), extinguindo o Conselho Estadual e Municipal da previdncia social.

5
O art. 6 traz 11 direitos: educao, a sade, alimentao, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos
desamparados. Os artigos 7 e seguintes tratam dos direitos dos trabalhadores.
6
Direito formalmente constitucional: aquele assim declarado pela constituio. Direito materialmente constitucional: aquele que se relaciona com as decises polticas
fundamentais da comunidade poltica, no precisando necessariamente estar declarado. A diferenciao remonta a Carl Schmitt, para quem somente os direitos materialmente
constitucionais seriam constituio e teriam um regime diferenciado.
7
Apesar de retrica ser coincidente, vale mencionar que todo o problema, para esta correte, gira em torno de definir o que o mnimo existencial, sendo alguns mais prdigos
(SARLET) e outros mais restritivos (RICARDO LOBO TORRES).
8
Tambm se usam expresses como princpio da no reversibilidade, princpio da proibio de regressividade, princpio da proibio/vedao de retrocesso, efeito cliquet (essa
ltima usada por Jos Adrcio Sampaio Leite e cobrada em teste objetivo de provas anteriores do MPF).
9
No mbito do MPF o argumento foi explicitamente utilizado na ADI promovida pelo PGR contra a lei estadual de Santa Catarina que previa reas de reserva legal inferiores
quelas do Cdigo Florestal.

4.b. Normas constitucionais. Definio. Estrutura. Classificaes: normas formalmente e normas
materialmente constitucionais; normas de organizao, normas definidoras de direitos e normas
programticas; normas autoaplicveis (preceptivas e proibitivas) e normas no autoaplicveis;
normas de eficcia contida, normas de eficcia limitada e normas de eficcia ilimitada; princpios e
regras. Prembulos. Efeitos das normas da Constituio brasileira de 1988.

Normas materialmente constitucionais, segundo a doutrina majoritria, so as que regulam os
seguintes temas: forma de governo, forma de Estado, separao de poderes, obteno e exerccio do poder e
direitos fundamentais; Normas formalmente constitucionais so aquelas que, sem regular os aspectos acima
mencionados, so consideradas constitucionais pelo simples fato de terem sido consignadas no texto da
Constituio pelo legislador, adquirindo assim status constitucional. Ex.: Art. 242, 2 - O Colgio Pedro II,
localizado na cidade do Rio de Janeiro, ser mantido na rbita federal.
Normas definidoras de direito e normas de organizao: (...) refletindo a clssica dicotomia
Estado/indivduo, as disposies constitucionais podem ser classificadas em normas de organizao, de
estrutura ou de competncia, e normas definidoras de direitos, sendo as primeiras aquela que dispe sobre a
ordenao dos poderes do Estado, sua estrutura, competncia, articulao recproca e o estatuto dos seus
titulares; as outras, as que definem os direitos fundamentais dos jurisdicionados. (MENDES, COELHO e
BRANCO, 2008: 30).
Normas autoaplicveis (autoexecutveis, segundo MENDES, COELHO e BRANCO): (...) consideram-se
auto-executveis as disposies constitucionais bastantes em si, completas e suficientemente precisas na sua
hiptese de incidncia e na sua disposio, aquelas que ministram os meios pelos quais se possa exercer ou
proteger o direito que conferem, ou cumprir o dever e desempenhar o encargo que elas impe; no-aplicveis,
ao contrrio, so as disposies constitucionais incompletas ou insuficientes, para cuja execuo se faz
indispensvel a mediao do legislador, editando normas infraconstitucionais regulamentadoras.
Normas de eficcia limitada: so aquelas que apresentam aplicabilidade indireta, mediata e
reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses, aps uma normatividade ulterior que lhes
desenvolva a aplicabilidade. (SILVA, 1999). Norma de eficcia contida (ou restringvel, segundo Maria
Helena Diniz e Michel Temer): "normas de eficcia contida (...) so aquelas em que o legislador constituinte
regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva
da competncia discricionria do poder pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nelas enunciando" (SILVA, 1999). Normas de eficcia plena: aquelas que, desde a entrada em vigor da
Constituio, produzem ou tm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos
interesses, comportamentos e situaes que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.
(SILVA, 1999). Normas programticas: definem objetivos cuja concretizao depende de providncias
situadas fora ou alm do texto constitucional. (MENDES, COELHO e BRANCO, 2008: 28). Observar que esta
classificao, trazida para o Brasil por Jos Afonso da Silva, vem sofrendo crticas da moderna hermenutica
constitucional e do movimento neoconstitucionalista, que afirma, grosso modo, que todas as normas
constitucionais so dotadas de algum grau de eficcia, ao mesmo tempo que nenhuma possui eficcia plena, j
que sempre so passveis de restrio em face de outras normas constitucionais, situao em que ocorre coliso
de direitos. Luis Roberto Barroso e Virglio Afonso da Silva (filho de Jos Afonso) so alguns dos crticos da
classificao apontada alhures. Link.
Princpios, regras e postulados: Diversas teorias e concepes buscam estabelecer distino entre
princpios e regras. As mais comumente aceitas afirmam as normas constitucionais distinguem-se em princpios
e regras e que aquilo que caracteriza particularmente o princpio e isto constitui sua diferena com a regra de
direito (...) , de um lado, a falta de preciso e, de outro, a generalizao e abstrao lgica. (STARI, apud
MENDES, COELHO e BRANCO: 31). Some-se a isto o fato de que os princpios so aplicados segundo juzo de
ponderao, ao passo que as regras segundo critrio do tudo ou nada. Ao lado das normas (gnero que divide-
se em princpios e regras), h tambm os postulados
10
, os quais, segundo VILA (2003: 80), distingue-se dos
princpios pois estes estabelecem fins a serem buscados. Para vila, os postulados no seriam normas, mas
sim metanormas, situam-se num segundo grau e estabelecem a estrutura de aplicao de outras normas,
princpios e regras, ou seja, os postulados (...) no impe a promoo de um fim, mas, em vez disso,
estruturam a aplicao do dever de promover um fim, alm disso (...) no prescrevem comportamentos, mas
modos de raciocnio e de argumentao relativamente a normas que indiretamente prescrevem
comportamentos. (Idem). Para vila, so exemplos de postulados a ponderao, a concordncia prtica e a
proibio de excesso, bem como a igualdade, razoabilidade e proporcionalidade.
Prembulo: Na expresso de Peter Hberle, os prembulos so pontes do tempo, exteriorizando as
origens, os sentimentos, os desejos e esperanas que palmilharam o ato constituinte originrio (BULOS, 2008:
283). Portanto, o prembulo no possui fora normativa, no servindo, portanto, como parmetro para o
exerccio do controle de constitucionalidade. Esta tese j foi sedimentada pelo STF: ADI 2.076.

10
Observar que a examinadora cobrou esta distino na dissertao da prova subjetiva, mencionando, na correo, que os candidatos deveriam abordar a dicotomia
princpio/postulado da proporcionalidade.

4.c. Unio. Competncia. Bens da Unio. Federalismo fiscal. Judicirio e Federao.

Introduo: A Unio fruto da juno dos Estados entre si, a aliana indissolvel destes.
quem age em nome da Federao. No plano legislativo, edita tanto leis nacionais, como leis federais
(MENDES et all., 2008, p. 802).

Competncias:

1) Competncia Geral (Competncia Administrativa ou Material Exclusiva): o art. 21
da Carta dispe sobre a competncia geral da Unio, que consideravelmente ampla, abrangendo
temas que envolvem o exerccio de soberano, ou que, por motivo de segurana ou eficincia
devem ser objeto de ateno do governo central (MENDES et all., 2008, p. 817-818).

2) Competncia Legislativa Privativa: Listadas na CF, art. 22.
O pargrafo nico do art. 22 prev a possibilidade de lei complementar federal vir a autorizar que
os Estados-membros legislem sobre questes especficas das matrias relacionadas no artigo.

3) Competncia Comum Material (Competncias Concorrentes Administrativas):
exercida pela Unio, Estados, DF e Municpios.
CF, art. 23.

4) Competncia Legislativa Concorrente: CF, art. 24. A Constituio Federal prev, alm
de competncias privativas, um condomnio legislativo, de que resultaro normas gerais a serem
editadas pela Unio e normas especficas, a serem editadas pelos Estados-membros (MENDES et
all., 2008, p. 820).

Bens da Unio: Ver CF, art. 20.

Federalismo Fiscal: Conforme Germana de Oliveira Moraes (2003, p. 306-307), o Federalismo
usualmente resulta dos esforos para integrar sem destruir a diversidade ou para descentralizar sem
abandonar a unidade.
Subjaz concepo de Federalismo fiscal essa idia de que, no obstante a existncia de vrias
ordens estatais central e perifricas, com autonomia para criar e cobrar seus tributos e decidir sobre os
destino do produto de suas arrecadaes -, estas permanecem unidas por um sistema fiscal comum.

Caractersticas do Federalismo fiscal brasileiro:

a) Sistema fiscal comum.
b) Obedincia a um conjunto de diretrizes polticas, princpios e regras contidas na
Constituio Federal e nas Leis Complementares.
c) Repartio constitucional de competncias tributrias.
d) Discriminao e distribuio constitucional de rendas.

Judicirio e Federao: Para Jos Afonso da Silva (2010, p. 556), a ordem judiciria do pas
compreende: (a) um rgo de cpula, como guarda da Constituio e Tribunal da Federao, que o STF;
(b) um rgo de articulao e defesa do direito objetivo federal, que o STJ; (c) as estruturas e sistemas
judicirios da Unio e (d) os sistemas judicirios dos Estados, Distrito Federal e Territrios.

PALAVRAS-CHAVE: Unio; competncia; bens da unio; federalismo fiscal; judicirio e federao.


5.a. Mudanas e permanncia constitucionais. Poder Constituinte originrio e Poder Constituinte
derivado. Limitaes expressas e implcitas ao poder de reforma constitucional. Experincia
histrica.

PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO
O poder constituinte originrio a fora poltica capaz de estabelecer e manter em vigor uma
Constituio. Ele d incio a um novo ordenamento jurdico. Quem, em nome do povo, o exerce rompe com
o passado, instituindo uma nova ordem jurdica.
Trata-se de competncia de fato, baseada na legitimidade e respaldo popular. a fora poltica e
no jurdica que resolve disciplinar os fundamentos do modo de convivncia na comunidade poltica.
Costuma aparecer em momentos de viragem histrica, porm h momentos em que ele surge sob a
aparncia de uma reforma poltica, sem derramamento de sangue.
Caractersticas principais: inicial, ilimitado (do ponto de vista jurdico), incondicionado,
Carter permanente (questo controversa): O Poder Constituinte Originrio no se esgota
quando edita uma CF, subsistindo fora dela. Pode se expressar a qualquer momento, vindo a estabelecer
uma nova CF para a sociedade. Tem carter permanente. Ele existe em estado latente.
CR/88 E PODER CONSTITUINTE ORIGINRIO: O fato de uma emenda ter convocado a CF/88
no suficiente para afastar a ideia de que h, ali, poder constituinte originrio. A CF 88 se inspirou em
ideais e objetivos evidentemente distintos daqueles que levaram elaborao da CF/67
(autodissoluo da ordem anterior).

PODER CONSTITUINTE DE REFORMA
Ao contrrio do poder constituinte originrio, o poder constituinte de reforma no um poder de
fato, no inicial, no ilimitado, no incondicionado. Ao contrrio, um poder jurdico, limitado e
condicionado. Demanda uma CF rgida.
LIMITES AO PODER DE REFORMA
LIMITAES PROCEDIMENTAIS: qurum especialmente qualificado, com maioria de 3/5 dos
integrantes de cada uma das Casas, em 2 turnos de votao.
LIMITAES CIRCUNSTANCIAIS: probe-se a alterao do texto em certas circunstncias, tais
como interveno federal, estado de stio ou estado de defesa.
LIMITAES TEMPORAIS: algumas CFs estabelecem tais limitaes, no sentido de impedir a
mudana dentro de um certo perodo de tempo. Ex: CF do imprio.A CF/88 no tem limitao temporal.
LIMITAES MATERIAIS: so restries de contedo, temas que so intangveis pelo poder
constituinte de reforma.
Alcance da proteo da clusula ptrea: evitar que haja uma ruptura com princpios da CF por
ao do poder reformador. Por isso, uma alterao meramente redacional de um preceito includo no rol
de clusulas ptreas no gera, necessariamente, inconstitucionalidade, desde que no afetada a essncia
do princpio protegido e o sentido da norma. At mesmo uma mudana de um assunto que compe a
clusula ptrea possvel, desde que no se atinja o seu ncleo essencial.
Clusulas ptreas expressas: forma federativa do Estado, separao de poderes, direitos e
garantias individuais e voto direto, secreto, universal e peridico.
CLUSULAS PTREAS IMPLCITAS
a) norma que contm o rol de clusulas ptreas (art. 60, 4);
b) normas que tratam da titularidade do poder constituinte originrio (inalienabilidade da
soberania popular);
c) normas que tratam da titularidade do poder reformador, porque ele no pode fazer delegao
dos poderes que recebeu, sem clusula expressa que o autorize;
d) normas que disciplinam o prprio procedimento de emenda, j que o poder delegado no pode
alterar as condies da delegao que recebeu.

MUTAO CONSTITUCIONAL
A mutao constitucional a separao entre o preceito constitucional e a realidade (Hsu Dau-
Lin). uma forma de mudana do sentido do texto da Constituio sem sua alterao formal. Isso decorre
principalmente das expresses abertas utilizadas pela CF. Quando um determinado sentido do texto muda
com o tempo, ocorre esse fenmeno. S ocorre quando o texto constitucional a permitir, no podendo
violentar os princpios estruturantes da CF.


5.b. Supremo Tribunal Federal: organizao e competncia. Jurisdio constitucional.

I. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O STF rgo de cpula do poder judicirio, exercendo primordialmente a funo de guardio
da constituio, tendo a atribuio de julgar questes constitucionais, a fim de que prevalea a
supremacia Constitucional em todo o Brasil. Entretanto, a corte no exclusivamente constitucional, pois
outras matrias tambm lhes foram atribudas pela Carta Magna.
I.I. COMPOSIO E INVESTIDURA
Composio 11 Ministros
Investidura O Presidente da Repblica escolhe e indica o nome para compor o STF, devendo ser
aprovado pelo Senado Federal, pela maioria absoluta (sabatina no Senado Federal). Aprovado, passa-se
nomeao, momento em que o Ministro vilaliciado.
Requisitos para ocupar o cargo de Ministro do STF
* Ser brasileiro nato (art. 12, 3, IV da CF)
* Ter mais de 35 e menos de 65 anos de idade (art. 101 CF)
* Ser Cidado (art. 101, estando em pleno gozo dos direitos polticos)
* Ter notvel saber jurdico e reputao ilibada (art. 101)
I.II. ORGANIZAO
Segundo o Regimento interno do STF, este organiza-se atravs do plenrio, turmas e do
presidente. Cada turma tem 5 ministros, sendo que o mais antigo, integrante da turma, preside a mesma.
Ressalte-se que o Presidente e o Vice so eleitos pelo Tribunal.
II. COMPETNCIA ART. 102 CF
As competncias do STF podem ser divididas, em: a) originria (art. 102, I, a at r); b) recursal
ordinria (art. 102, II) e c) recursal extraordinria (art. 102, III).
Em relao as competncias, destacam-se as modificaes introduzidas pela EC n 45/2004.
1) A transferncia de competncia do STF para o STJ no tocante homologao de sentenas
estrangeiras e a concesso de exequatur s cartas rogatrias (art. 102, I, h, revogada; 105, I, i e art. 9
da EC 45/2004)
2) A criao do requisito da repercusso geral das questes constitucionais discutidas no caso
para o conhecimento do recurso extraordinrio
III. JURISDIO CONSTITUCIONAL
A jurisdio constitucional emergiu historicamente como um instrumento de defesa da
Constituio, no da Constituio considerada apenas em sentido formal, mas da Constituio tida como
expresso de valores sociais e polticos.
O Brasil adotou inicialmente o sistema norte-americano, evoluindo para um sistema misto e
peculiar que combina o critrio de controle difuso por via de defesa com critrio de controle concentrado
por via de ao direta.
III.I. RGOS DE CONVERGNCIA E SUPERPOSIO
O Supremo Tribunal Federal (STF) e os Tribunais Superiores (STJ, TST, TSE e STM) so rgos de
convergncia, tm sede na Capital Federal e exercem jurisdio sobre todo o territrio nacional, nos
termos do art. 92 2 da CRFB/88.
Denominam-se rgos ou centros de convergncia na medida em que, conforme ensina
Dinamarco, cada uma das Justias Especiais da Unio (Trabalhista, Eleitoral e Militar), tem por cpula seu
prprio Tribunal Superior, que o responsvel pela ltima deciso nas causas de competncia dessa
Justia, ressalvado o controle de constitucionalidade, que sempre cabe ao Supremo Tribunal Federal.
Quanto s causas processadas na Justia Federal ou nas locais,em matria infraconstitucional a
convergncia conduz ao Superior Tribunal de Justia, que um dos Tribunais Superiores da Unio embora
no integre Justia alguma; em matria constitucional, convergem diretamente ao STF. Todos Tribunais
Superiores convergem unicamente ao STF, como rgo mximo da Justia brasileira e responsvel final
pelo controle de constitucionalidade de leis, atos normativos e decises judicirias.
O STJ e o STF so tambm denominados de rgos de superposio, na medida que no
pertencem a qualquer Justia. Isso porque, embora no pertenam a qualquer Justia, as suas decises se
sobrepem s decises proferidas pelos rgos inferiores das Justias comum e especial. As decises do
STJ se sobrepem quelas da Justia Federal comum, da Estadual e daquela do Distrito Federal e
Territrios (o nico que existia acabou, pois anexou-se a Pernambuco), ao passo que as decises do STJ se
sobrepem a todas as Justias e Tribunais.


5.c. Municpio: criao, competncia, autonomia. Convnios ou consrcios federativos: distino,
aplicao e crtica.

Natureza jurdica do Municpio: Pessoa jurdica de direito pblico interno. Arts.1 e 18 da CF
estabelecem que o Municpio integra a Federao. Mas h diviso na doutrina quanto ao seu papel, Jos
Afonso estabelece que no se trata de entidade territorial essencial ao conceito de Federao (os motivos
para o referido entendimento so: a Federao no de Municpios, mas sim de Estados; A interveno
neles estadual e no federal; Sua criao, incorporao, fuso e desmembramento se d por lei estadual,
no h Cmara de representantes dos Municpios)
11
. Em sentido contrrio, Hely Lopes
12
, L.A. David Arajo
e Vidal Serrano
13
. Hely Lopes entende que a CF de 88 outorgou ao Municpio, dentro do mbito da
Federao, a qualificao de entidade poltico-administrativa de terceiro grau.
Criao: previso no art.18, 4, da CF (lei complementar federal, estudo de viabilidade municipal,
plebiscito ( condio de procedibilidade) e lei estadual). Trata, ainda, da incorporao, fuso e
desmembramento. Trata-se de procedimento administrativo vinculado pode ser alvo de controle pelo
Judicirio. A Lei Estadual que cria o Municpio pode ser objeto de ADI Ainda que no seja em si mesma
uma norma jurdica, mas ato com forma de lei, que outorga status municipal a uma comunidade
territorial, a criao de Municpio, pela generalidade dos efeitos que irradia, um dado inovador,
com fora prospectiva, do complexo normativo em que se insere a nova entidade poltica: por isso, a
validade da lei criadora, em face da Lei Fundamental, pode ser questionada por ao direta de
inconstitucionalidade (MC na ADI 2.381-RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, j. 20/06/2001). EC 57/08
(art.96 dos ADCT) convalidou os Municpios (criados at 31/12/06), embora fosse inexistente a lei
complementar federal regulamentadora (ADI 2381 AgR/RS). Lei que altera limites geogrficos do
municpio tambm tem que se submeter ao plebiscito (ADI 1262).
Competncia: Legislativa se divide em duas: interesse local (art.30, I, da CF, ex. tempo mximo de
fila em banco RE 610221 RG/SC) e suplementar a legislao federal e estadual (II). Materiais esto
previstas no art.23 (comum) e III a IX, do art.30 (privativa), da CF.
Autonomia: a capacidade ou poder de gerir os prprios negcios, dentro de um crculo prefixado
por entidade superior (difere de soberania). O municpio detm auto-organizao (elaborao de lei
orgnica), autogoverno, autolegislao e auto-administrao. Assim, detm autonomia poltica, normativa,
administrativa e financeira. Elaborao de lei orgnica: requisitos no art.29, caput, da CF. Lei Orgnica no
representa Poder Constituinte Decorrente. Autonomia Municipal princpio sensvel (art.34, VII, c, da
CF).
Convnios ou consrcios federativos: art.241 da CF objetiva consolidar a gesto associada entre
os entes federados para consecuo de fins de interesse comum. Os dois so espcies de acordos de
vontade da Administrao Pblica. Lei 11.107/05 dispe sobre os consrcios.
Distino: Consrcios s podem participar entes federativos, se afigura como sujeito de direito
(personalidade jurdica de direito privado ou pblico), depende de autorizao legislativa. Os Convnios
podem ser formados por entes pblicos (pelo menos uma parte tem que ser integrante da Adm.Pblica)
ou privados (Celso Antnio defende que s aqueles sem fins lucrativos podem
14
, no gera a criao de uma
personalidade jurdica prpria e no dependem de autorizao legislativa.
Aplicao: Ambos se prestam s relaes de cooperao federativa. Quando esta apresenta
natureza contnua e permanente, recomenda-se o uso do Consrcio. Quando no h esta necessidade,
surge o Convnio.
Crtica: Maria Sylvia diz que no deveria haver a criao de uma personalidade jurdica prpria
nos Consrcios, seria suficiente a criao de uma Comisso
15
. Tambm se critica o fato de uma mesma
pessoa jurdica pertencer Adm. Indireta de diversos entes, estando submetido ao controle de todos. O
art.9, par. nico, da Lei, tenta limitar o controle do Trib. de Contas quele competente para fiscalizar as
contas do Chefe do Executivo representante legal do consrcio, mas isso ofenderia as disposies
constitucionais acerca do tema.

11
SILVA, Jos Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. So Paulo: Malheiros, 2007. Pg. 475.
12
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009.
13
ARAJO, Luiz Alberto David e NUNES JR, Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2010.
14
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Pg.673.
15
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. DIREITO ADMINISTRATIVO. 24 ed. So Paulo: Atlas, 2011. Pg. 486.

6.a. Estado Federal. Concepes. Classificaes. Sistemas de repartio de competncia. Direito
comparado.

vista de suas caractersticas essenciais, correto afirmar que o Estado Federal expressa um
modo de ser do Estado (da se dizer que uma forma de Estado) em que se divisa uma organizao
descentralizada, tanto administrativa quanto politicamente, erigida sobre uma repartio de
competncias entre o governo central e os locais, consagrada na Constituio Federal, em que os
Estados federados participam das deliberaes da Unio, sem dispor do direito de secesso. No
Estado Federal, de regra, h uma Suprema Corte, com jurisdio nacional e previsto um mecanismo de
interveno federal, como procedimento assecuratrio da unidade fsica e da identidade jurdica da
Federao.
A soberania atributo do Estado Federal como um todo. Os Estados-membros dispem de
autonomia, que importa, necessariamente, a descentralizao administrativa e poltica. Eles no
apenas podem, por suas prprias autoridades, executar leis, como tambm -lhes reconhecido elabor-las.
Isso resulta em que se perceba no Estado Federal uma dplice esfera de poder normativo a da Unio e a
do Estado-membro - sobre um mesmo territrio e sobre as pessoas que nele se encontram. A autonomia
poltica dos Estados-membros abrange tambm a capacidade de dotar-se de uma Constituio prpria,
sujeita embora a certas diretrizes impostas pela Constituio Federal. O fato de eles se acharem unidos
em funo de uma Carta Federal, e no de um tratado de direito internacional, designa fator diferenciador
em relao confederao.
Dada a existncia de ordens central e parciais, a repartio de competncia (e de rendas) entre
essas esferas, realizada pela Constituio Federal, favorece a eficcia da ao estatal. O modo de repartio
indica que tipo de federalismo adotado. A concentrao de competncias no ente central aponta para um
modelo centralizador (centrpeto); uma opo pela distribuio mais ampla de poderes em favor dos
Estados-membros configura um modelo descentralizador (centrfugo). Havendo uma dosagem
contrabalanada de competncias, fala-se em federalismo de equilbrio.
No direito comparado, as formulaes constitucionais em torno da repartio de competncias
podem se associadas a dois modelos bsicos o clssico, vindo da Constituio norte-americana de 1787,
e o modelo moderno, que se seguiu Primeira Guerra Mundial. O modelo clssico conferiu Unio
poderes enumerados e reservou aos Estados-membros os poderes no especificados. Para mitigar os
rigores dessa fixao taxativa, nos EUA elaborou-se a doutrina dos poderes implcitos. O modelo
moderno responde s contingncias da crescente complexidade da vida social, exigindo ao dirigente e
unificada do Estado, em especial para enfrentar crises sociais e guerras. Isso favoreceu uma dilatao dos
poderes da Unio com nova tcnica de repartio de competncias, em que se discriminam competncias
legislativas exclusivas do poder central e tambm competncia comum ou concorrente, mista, a ser
explorada tanto pela Unio como pelos Estados-membros.
Outra classificao dos modelos de repartio cogita das modalidades de repartio horizontal e
repartio vertical. Na primeira no se admite concorrncia de competncia entre os entes federados.
Esse modelo apresenta trs solues possveis para o desafio de distribuio de poderes entre as rbitas
do Estado Federal. Uma delas efetua a enumerao exaustiva da competncia de cada esfera da Federao;
outra discrimina a competncia da Unio deixando aos Estados-membros os poderes reservados (ou no
enumerados); a ltima discrimina os poderes dos Estados-membros, deixando o que restar para a Unio.
Na repartio vertical de competncias, realiza-se a distribuio da mesma matria entre a Unio
e os Estados-membros. Essa tcnica, no que tange s competncias legislativas, deixa para a Unio os
temas gerais, os princpios de certos institutos, permitindo aos Estados-membros afeioar a legislao s
suas peculiaridades locais. A tcnica da legislao concorrente estabelece um verdadeiro condomnio
legislativo.
Outra caracterstica do federalismo a de que os Estados-membros tenham voz ativa na
formao da vontade da Unio vontade que se expressa sobretudo por meio das leis. Para esse fim,
historicamente foi concebido o Senado Federal, com representao paritria, em homenagem ao princpio
da igualdade jurdica dos Estados-membros. Esses Estados participam da formao da vontade federal, na
mesma linha, quando so admitidos a apresentar emendas Constituio Federal.
Na medida em que os Estados-membros no so soberanos, comum impedir que se desliguem
da Unio, no que o Estado federal se distingue da confederao. Como regra inexiste, portanto, no
federalismo, o direito de secesso. Os conflitos que venham a existir entre os Estados-membros ou entre
qualquer deles com a Unio, assumindo feio judiciria, so levados ao deslinde de uma corte nacional.
Falhando a soluo judiciria ou no sendo o conflito de ordem jurdica meramente, o Estado dispe do
instituto da interveno federal, para se autopreservar da desagregao, bem como para proteger a
autoridade da Constituio Federal.


6.b. Poltica agrria. Princpios. Objetivos. Instrumentos. Desapropriao para fins de reforma
agrria. Poltica agrcola, usucapio e bens pblicos.

Poltica um conjunto de diretrizes, princpios e instrumentos destinados a uma finalidade. A
poltica agrria diferente da poltica agrcola. Na primeira, h uma dimenso mais ampla, englobando
a poltica agrcola. Nesta, h uma maior predominncia de interesses econmicos (reforma agrria pelo
imvel ser improdutivo). A poltica agrria possui uma perspectiva mais social, tratando de questes
trabalhistas e previdencirias no campo. A CF optou pela palavra agrcola, evidenciando o eixo econmico
da relao do homem no campo. A doutrina critica esta denominao, tendo em vista que o Direito que
regula estas relaes possui fortes contornos sociais. Elemento ou eixo econmico da poltica agrria:
melhoria da utilizao da terra. Ex: Previso na CF da desapropriao por improdutividade. Elemento ou
eixo social na poltica agrria: melhoria da qualidade de vida do homem do campo. Ex: previso no ET de
dispositivos sobre colonizao, contratos. A reforma agrria o principal instrumento da poltica
agrcola, pois atua sob um eixo econmico, bem como sob um eixo social. Instrumentos da PA: os
instrumentos creditcios e fiscais; os preos compatveis com os custos de produo e a garantia de
comercializao (subsdios); o incentivo pesquisa e tecnologia; a assistncia tcnica e extenso rural
(assistncia tcnica pelo INCRA); o seguro agrcola; o cooperativismo; a eletrificao rural e irrigao; a
habitao para o trabalhador rural.
Os instrumentos constitucionais do art. 187 no so taxativos, mas garantem a implementao
mnima do projeto constitucional de poltica agrcola. Princpios da PA: Definio: Princpio uma
norma de maximizao do sistema, utilizado como baliza hermenutica (Robert Alexy). Princpio da
funo social da propriedade: a funo social tratada na CF e o centro gravitacional do estudo da
propriedade no direito moderno. Surgimento da funo social: 1 fase: O primeiro dado histrico da
funo social remonta a Aristteles, para ele a apropriao individual de bens no se justifica se os
mesmos no tiverem uma destinao social. Ter-se algo s para ter pernicioso. 2 fase: So Toms de
Aquino desenvolve a tese da funo social em sua Suma Teolgica, nela, desenvolvida a noo do bem
comum. direito de todos adquirir coisas para garantir sua dignidade desde que o bem comum seja
atendido. 3 fase: Para Leon Duguit, todo o direito est subordinado a uma finalidade. Se o direito
possudo pelo indivduo no tiver finalidade, cabe desapropriao. A CF trata da funo social em seu art.
186 e para estar caracterizada deve preencher todos os requisitos constantes naquele dispositivo: 1
requisito: aproveitamento racional e adequado da terra. Para ser atingido, devem ser atendidos nveis
fixados pelo rgo responsvel quanto eficincia na explorao e o grau de utilizao da terra. (obs: so
garantidos os incentivos fiscais referentes ao Imposto Territorial Rural relacionado com os graus de
utilizao e de eficincia na explorao. Obs2: no so consideradas reas aproveitveis no clculo do grau
de utilizao da terra as reas de efetiva preservao permanente e demais reas protegidas por
legislao ambiental). 2 requisito: adequada utilizao dos recursos naturais e da preservao do
meio ambiente. Isto tem por finalidade o respeito vocao natural da terra, atravs da manuteno do
seu potencial produtivo. A preservao do meio ambiente a manuteno das caractersticas prprias
do meio natural e da qualidade dos recursos ambientais, na medida adequada manuteno do
equilbrio ecolgico da propriedade e da sade e qualidade de vida das comunidades vizinhas. 3
requisito: observncia s normas relativas s relaes de trabalho. Estas possuem abrangncia
elstica, pois permitem a incluso de relaes de emprego e de contratos agrrios (parceria e
arrendamento). 4 requisito: bem estar dos proprietrios (ou possuidores) e dos trabalhadores. O
bem estar est ligado dignidade da pessoa humana. cumprido pelo atendimento das necessidades
bsicas dos que trabalham a terra, pela observncia das normas de segurana do trabalho e por no
provocar conflitos e tenses sociais no imvel. A funo social na CF tem uma perspectiva econmica,
social e ecolgica. Princpio da justia social: a justia distributiva. A poltica agrria visa alterao da
estrutura fundiria vigente. Princpio da prevalncia do interesse coletivo sobre o individual: A
poltica agrria composta por normas cogentes de forte interferncia no domnio privado. A poltica
agrria visa ao atingimento de interesses coletivos sobre interesses individuais. Princpio da
reformulao da estrutura fundiria: base da poltica agrcola, permitindo ao Estado uma srie de
programas para alterao do homem no campo. H rgos especficos para cuidar desta reformulao. Ex:
INCRA e Ministrio da Reforma Agrria. Princpio do progresso econmico e social: visa ao aumento
da produtividade da propriedade rural, garantindo uma melhoria das condies de vida do
proprietrio/possuidor e um aumento na produo primria do pas. Desapropriao: Art. 184. Compete
Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja
cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com
clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de
sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. As benfeitorias teis e necessrias sero indenizadas
em dinheiro (O STF entende que devem ser pagos por precatrio. RE 247866). O decreto que declarar o
imvel como de interesse social, para fins de reforma agrria, autoriza a Unio a propor a ao de

desapropriao. Cabe lei complementar estabelecer procedimento contraditrio especial, de rito
sumrio, para o processo judicial de desapropriao. (O STF entende que prescinde da intimao feita
pessoalmente a ambos os cnjuges para validade da vistoria no imvel). So isentas de impostos federais,
estaduais e municipais as operaes de transferncia de imveis desapropriados para fins de reforma
agrria. So insuscetveis de desapropriao para fins de reforma agrria: a propriedade produtiva e a
pequena (de 1 a 4 mdulos fiscais) e mdia (de 4 a 15 mdulos fiscais) propriedade rural (ainda que
improdutiva), assim definida em lei, desde que seu proprietrio no possua outra. No se confunde
latifndio e minifndio com pequena e mdia propriedade, pois estas so fixadas em mdulos fiscais e
aquelas em mdulos rurais. Para ser latifndio, basta ter no mnimo 1 MR e ser improdutiva. preciso que
o proprietrio da pequena ou mdia propriedade no possua outro imvel RURAL. Se o sujeito tiver 40
imveis urbanos e 1 mdia propriedade, ela no poder ser desapropriada, pois a lei veda este benefcio
quele que possuir outro imvel rural e no urbano. (Na usucapio especial rural, no pode o indivduo
ter qualquer outro imvel).
termos constitucionais. Usucapio: ser usucapido aquele imvel rural no superior a cinqenta
hectares, desde que o seu possuidor no tiver o domnio de outro imvel, seja rural ou urbano, e que
nele morasse e trabalhasse com sua famlia a fim de garantir a sua subsistncia, tornando-o produtivo.
Exigiu a Constituio que a posse fosse contnua e sem oposio, mas prescindiu o justo ttulo e a boa-f.
Veja-se que a inteno da usucapio agrria, ao lado da conotao social de se garantir a manuteno na
terra daqueles que nela labutam, tambm foi a de estimular a produtividade no setor agrcola. Diz-se
especial este tipo de usucapio, pois o prazo para a sua constituio bem inferior usucapio geral, a
qual, segundo o Cdigo Civil, necessita de um prazo de 15 anos, no caso de inexistir ttulo ou boa-f,
podendo ser reduzido para 10 anos se o possuidor constituir atividade produtiva ou estabelecer moradia
no imvel. Conforme a lei substantiva civil, caso o possuidor detenha ttulo e boa f, o prazo reduzido de
15 para 10 anos, salvo, se o possuidor detinha ttulo expedido por Cartrio e que foi anulado, pois reduzir
para 5 anos. A lei 6969/81 no foi totalmente recepcionada pela CF/88, mas sim a parte que dispe acerca
das normas processuais para o reconhecimento da usucapio judicialmente. Previu esta norma o foro
como o da situao do imvel, a adoo de rito sumarssimo, com participao do Ministrio Pblico e
possibilidade de realizao de audincia preliminar em que, constatada a posse do requerente, seria ele
nela mantido liminarmente at final deciso.


6.c. Direitos e garantias fundamentais. Concepes. Crticas e justificativas. Aspectos. Dimenses.
Eficcia vertical e horizontal. Limites e conflitos.

DIREITOS FUNDAMENTAIS: Canotilho diz que os direitos fundamentais so a reserva de justia
da CF. H vrias concepes: direitos fundamentais, humanos, naturais. O critrio da diviso em geraes
histrico. J a classificao em direitos de defesa ou prestacionais relacionada estrutura do direito.
Direitos naturais: expresso jusnaturalista. Para estes, os direitos humanos so direitos naturais
compem uma ordem de valores suprapositiva.
Direitos humanos x direitos fundamentais: os direitos humanos so utilizados nas previses
de tratados internacionais ou como designao genrica. A expresso direitos fundamentais utilizada
para designar os direitos previstos em cada CF.
Direitos civis e polticos: so os direitos de 1 gerao.
Direitos econmicos, sociais e culturais: so os de 2 gerao. As nomenclaturas se referem aos
dois pactos firmados em mbito internacional.
1 GERAO: Limitam o poder do Estado. So, em regra, direitos de defesa. Ex: liberdade de
expresso.
2 GERAO: O Estado chama para si a atividade de prover o mnimo de condio social.
Possuem, em regra, natureza de direitos de prestao (prestacionais).
3 GERAO: direitos difusos e coletivos. Distinguem-se pela transindividualidade (titularidade
coletiva) seu titular a coletividade.
Fala-se em direitos de 4 (participao, para Paulo Bonavides, e biotica, para outros) e 5
gerao (direito paz, para Paulo Bonavides).
CONFLITOS ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS: As regras so normas de definio tudo ou
nada (Ronald Dworkin). J os princpios se aplicam por uma lgica do mais ou menos, pois esto
sujeitos a uma dimenso de peso.Os conflitos entre regras so resolvidos no plano da validade, segundo os
critrios cronolgico, hierrquico ou especialidade. Para os princpios, incide o princpio da
proporcionalidade
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE: Adequao a aferio da idoneidade do meio eleito
pelo Poder Pblico para o atingimento do fim colimado. Necessidade a inexistncia de um meio menos
gravoso dentre os igualmente aptos para a realizao de um fim ou de um princpio. Proporcionalidade
em sentido estrito: a formula da ponderao (Alexy). Consiste numa anlise, grosso modo, de custo-
benefcio. Analisa-se qual o grau de promoo de P1. Alexy vai analisar se o grau de proteo de P1 por M1
fraco, mdio ou forte; posteriormente, vai analisar o grau de restrio de P2 por M1 (fraco, mdio ou
forte). Depois, far o mesmo com M2.
CONFLITO ENTRE REGRA E PRINCPIO: A prioridade prima facie da regra, pois ela j fruto de
ponderao, feita pelo constituinte ou pelo legislador. Pode ser, no entanto, que a aplicao de uma regra
gere, no caso concreto, resultados injustos a entra o princpio, em carter excepcional. Isso se chama,
em doutrina, superabilidade ou derrotabilidade das regras.
DUPLA DIMENSO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Dimenso subjetiva: direito fundamental como um direito subjetivo pblico pretenso em face
do Estado.
Dimenso objetiva: origem no caso Luth (ALE). Decidiu-se que a CF uma ordem objetiva de
valores; alm de conter direitos, contm valores o catlogo de direitos fundamentais contm os valores
morais mais importantes da CF.
Consequncias lgicas (corolrios) da dimenso objetiva: eficcia irradiante dos direitos
fundamentais, dever de filtragem constitucional, fomento ao pluralismo e eficcia horizontal dos direitos
fundamentais.
EFICCIA HORIZONTAL: Significa a aplicao dos direitos fundamentais s relaes entre
particulares. Tradicionalmente, a relao era vertical (Estado e indivduo, com aquele em posio de
relativa supremacia). Existem basicamente duas teorias: a teoria indireta (ALE): os direitos
fundamentais no se aplicam diretamente a indivduos. Eles s se aplicam diretamente ao Estado (aos
seus 3 poderes). Necessria a intermediao legal ou por clusulas gerais e conceitos indeterminados; b
teoria direta (majoritria no Brasil): os direitos fundamentais podem ser aplicados de forma direta s
relaes jurdicas entre particulares, sem intermediao. A aplicao da teoria direta no afasta a
utilizao da teoria indireta, em certos casos.
Doutrina das liberdades preferenciais: o constituinte tratou as liberdades existenciais como
atividades preferenciais, devendo haver, quanto a estas, menor restrio do Estado; nas liberdades
econmicas, o Estado poderia intervir um pouco mais.
State action (EUA): a eficcia horizontal estende-se queles entes que exercem a funo pblica
delegada. Ex: caso UBC (STF) Gilmar Mendes se aproximou dessa teoria.


7.a. Processo legislativo: objeto, ritos e peculiaridades. O devido processo legislativo. Questes
polticas. Atos interna corporis.

O processo legislativo tem incio quando algum ou algum ente toma a iniciativa de apresentar
uma proposta de criao de novo direito. O projeto de lei deve ter incio na Cmara dos Deputados, se no
resulta de iniciativa de senador ou de comisso do Senado. A iniciativa pode ser comum (ou concorrente),
se a proposio normativa puder ser apresentada por qualquer membro do Congresso Nacional ou por
comisso de qualquer de suas Casas, bem assim pelo Presidente da Repblica, e, ainda, pelos cidados, no
caso de iniciativa popular; ou reservada, que visa subordinar ao seu titular a convenincia e oportunidade
da deflagrao do debate legislativo em torno do assunto.
Depois de apresentado, o projeto debatido (fase da discusso) nas comisses e nos plenrios
das Casas Legislativas. Podem ser formuladas emendas (proposies alternativas) aos projetos. A emenda
cabe ao parlamentar e, em alguns casos, sofre restries. Uma delas, colhida na jurisprudncia do STF, a
de que, nos projetos de iniciativa reservada do Chefe do Executivo, a emenda deve guardar pertinncia o
tema proposto, para prevenir fraude a essa mesma reserva.
Findo o perodo de debates, segue-se a votao, que dever seguir o quorum estabelecido
especificamente para a proposio a ser debatida. Em no se exigindo quorum especial, a proposio ser
aprovada por maioria simples. No h aprovao de projeto sem votao, tampouco se prev hiptese de
aprovao por decurso de prazo, mas o prazo para a votao pode ser acelerado, a requerimento do
Presidente da Repblica, nos projetos da sua iniciativa. Nesse rito de urgncia, o projeto ter prazo de 45
dias de tramitao em cada Casa, para que seja includo na ordem do dia, sob pena de sobrestamento da
deliberao de outros assuntos, exceto os que tambm tenham prazo constitucional determinado. O
regime de urgncia, que caracteriza esse procedimento sumrio, no se aplica a projeto de cdigo.
O Presidente da Repblica participa do processo legislativo tanto quanto toma a iniciativa de
provocar o Congresso Nacional a deliberar como tambm ao ser chamado para, terminada a votao,
sancionar ou vetar ou projeto. A sano pode ser expressa ou tcita (se o projeto no vetado no prazo
constitucional). Hoje, tem-se por certo que a smula 5 do STF no aplicvel, de modo que, mesmo vindo
o Chefe do Executivo a sancionar lei com vcio de iniciativa, o diploma ser invlido.
O veto, que irretratvel, deve ser expresso e fundamentado na inconstitucionalidade do projeto
(veto jurdico) ou na contrariedade ao interesse pblico (veto poltico). O Presidente dispe de 15 dias
teis para apor o veto, que pode ser total, quando abarca todo o projeto, ou parcial, desde que no recaia
apenas sobre palavras ou conjunto de palavras de uma unidade normativa (a menor a alnea). possvel
a rejeio do veto, em sesso conjunta, pela maioria absoluta dos deputados e maioria absoluta dos
senadores. No h veto ou sano na emenda Constituio, em decretos legislativos e em resolues, nas
leis delegadas e na lei resultante da converso, sem alteraes, de medida provisria. Com a promulgao
se atesta a existncia da lei, que passou a existir com a sano ou com a rejeio do veto, e se ordena a sua
aplicao. A publicao torna de conhecimento geral a existncia do novo ato normativo, sendo relevante
para fixar o momento da vigncia da lei.
Quanto a questes polticas, no se reconhece indenidade aos atos ou decises polticas se elas
afetam ou ameaam direitos individuais. Essa orientao pacfica do Supremo Tribunal Federal desde os
primrdios da Republica. A doutrina das questes polticas chegou ao Supremo Tribunal com o famoso e
polmico julgamento do HC 300, impetrado por Rui Barbosa em 1892, em que o jurista se amparou na
doutrina norte-americana da political questions, criada por influncia da deciso do Justice Marshall no
caso Marbury vs Madison. Apesar da derrota naquele julgamento, os ensinamentos de Rui Barbosa
influenciaram decisivamente a formulao do art. 141, 4, da Constituio de 1946, precedente remoto do
atual art. 5, XXXV, da CRFB/88.
Alternando momentos de maior e menor ativismo judicial, o STF, ao longo de sua histria, tem
entendido que a discricionariedade das medidas polticas no impede o seu controle judicial, desde que
haja violao a direitos assegurados pela Constituio. Nesse sentido, a Corte admite o exame jurisdicional
de atos de CPI sempre que, de seu eventual exerccio abusivo, derivarem injustas leses ao regime de
liberdades pblicas. Em igual linha, reconhecida a sindicabilidade judicial dos atos da Comisso de tica
e Decoro Parlamentar da Cmara dos Deputados, quando, em processo disciplinar e de cassao de
parlamentar, no se observam as garantias da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal.
Quanto ao tema das medidas provisrias, por outro lado, o Tribunal tem admitido o controle judicial dos
pressupostos de relevncia e urgncia apenas nos casos em que esteja objetivamente evidenciado patente
excesso de poder por parte do Executivo. Igualmente, a Corte evita, em regra, interferir na competncia do
Congresso para conceder anistia a seus prprios membros, dada a natureza interna corporis da matria,
sujeita avaliao poltica do Parlamento.


7.b. Garantias institucionais. Garantias de instituio. Crises constitucionais. Estado de defesa e
estado de stio.

Intimamente relacionada com a estabilidade e a defesa do Estado de Direito a chamada
organizao constitucional dos perodos de crise, que outra coisa no seno uma tentativa, at certo
ponto utpica ou, talvez, desesperada dos regimes democrticos para conjurar os seus abalos polticos
com um mnimo de sacrifcio aos direitos e garantias constitucionais. Essa legalidade excepcional, em que
pesem seus custos, vem a se constituir importante instrumento de preservao do Estado de Direito e de
suas instituies.
Optou-se, dentro da tradio brasileira, em termos de excepcionalidade constitucional, por um
sistema do tipo rgido, assim caracterizado como aquele que, em oposio ao tipo flexvel, melhor se
harmoniza com o Estado de Direito porque no permite restries s garantias constitucionais alm das
expressamente enumeradas na ordenao das crises. Alando-os, em seu Ttulo V, dignidade de
instrumentos de defesa do Estado e das instituies democrticas, a CF/88 contempla apenas dois
mecanismos de proteo do regime democrtico o estado de defesa e o estado de stio.
O estado de defesa uma medida excepcional menos gravosa que o estado de stio, decretada pelo
Presidente da Repblica com posterior aprovao do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a
normalidade em locais restritos e determinados. So duas as suas hipteses: (i) questo estrita do
restabelecimento da normalidade, no que diz respeito ordem pblica ou paz social ameaada por grave
instabilidade institucional no pas; (ii) calamidade pblica, de grandes propores na natureza. A
determinao do estado de defesa tem seu ato de instaurao por iniciativa e titularidade do Presidente da
Repblica, que determina que sejam ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa
(manifestaes meramente opinativas). Se o decretar, o ato dever ser submetido ao Congresso em 24 hs
(em caso de recesso, ele dever ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequncia, o Parlamento ter
10 dias para votar a medida, cuja aprovao requer maioria absoluta de seus membros. Se no aprovada, a
medida tem de ser cessada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado (crime de
responsabilidade impeachment). O estado de defesa ter durao de no mximo 30 dias, que podem ser
prorrogados por igual perodo. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a
situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso (estado de stio). O estado de defesa no tem
abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial. Poder
haver medidas restritivas de direito de (a) reunio; (b) sigilo de correspondncia; (c) sigilo de
comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime contra o Estado, determinada pelo
executor da medida e que ser por este comunicada imediatamente ao juiz.
O estado de stio, por sua vez, assume feio de maior gravidade. Estamos falando de situaes
(i) que acarretam grave comoo nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou
quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado de defesa se mostraram insuficientes ou
inadequadas. A providncia to gravosa que, em regra, o Presidente depender de autorizao prvia
do Congresso. Veja-se o procedimento. Aps ouvir os Conselhos da Repblica e de Defesa Nacional, que
emitiro posio no vinculante, o Presidente enviar solicitao fundamentada ao Congresso, para
manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto presidencial dever trazer a durao do
estado de stio (no caso de comoo de grave repercusso nacional ou ocorrncia de fatos que comprovem
a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa), as medidas necessrias sua execuo e as
garantias constitucionais que devero estar suspensas. Aps a publicao do decreto, o Presidente da
Repblica ir designar o executor das medidas e as reas abrangidas ( possvel abrangncia nacional). O
prazo do estado de stio ante ineficcia do estado de defesa ser de no mximo 30 dias, sempre
prorrogveis por no mximo 30 dias (quantas vezes forem necessrias). Toda prorrogao depende de
autorizao do Congresso. Na hiptese de guerra, o estado de stio poder ter a durao do conflito. Certos
direitos e garantias podem sofrer restries, v.g., (a) obrigao de permanncia em localidade
determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes comuns; (c)
restries relativas inviolabilidade de correspondncia, ao sigilo das comunicaes, prestao de
informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d) suspenso de
liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de servios
pblicos; (g) requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem ser
relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais.


7.c. Justia Comum Federal: organizao e competncia.

A Constituio de 1988 no s manteve a Justia Federal, que fora reinstituda sob o Governo
Militar, por meio do Ato Institucional n. 2, de 1965, como tambm ampliou as suas competncias. Os
Tribunais Regionais Federais so compostos por, no mnimo, sete juzes, recrutados, se possvel, na
respectiva regio, e nomeados pelo Presidente da Repblica dentre brasileiros com mais de 35 e menos de
65 anos, sendo: (a) um quinto dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e
membros do Ministrio Pblico Federal com mais de dez anos de carreira; (b) e os demais mediante
promoo de juzes federais com mais de cinco anos de exerccio, por antiguidade e merecimento,
alternadamente.
Cada Estado, bem como o Distrito Federal, constituiu uma seo judiciria da Justia Federal, que
ter por sede a capital, e varas localizadas segundo o estabelecido em lei. A partir da Constituio de 1988,
vem-se implementando a interiorizao da Justia Federal. A Emenda Constitucional n. 45/2004 autoriza,
nesse sentido, que os TRFs instalem a Justia itinerante, em locais situados nos limites territoriais de sua
jurisdio. Facultou-se, igualmente, o funcionamento descentralizado dos TRFs, com a possibilidade de
constituio de Cmaras regionais.
A Justia Federal , por definio, o rgo judicial competente para as causas que tenham com
partes a Unio, suas autarquias e empresas pblicas federais. Em linhas gerais, compete-lhe julgar: (a) as
causas em que a Unio, entidade autrquica ou empresa pblica forem interessadas na condio de
autoras, rs, assistentes ou opoentes, exceto as de falncia, as de acidente de trabalho e as sujeitas
Justia Eleitoral e Justia do Trabalho; (b) as causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional
e Municpio ou pessoa domiciliada ou residente no Pas; (c) as causas fundadas em tratado ou contrato da
Unio com Estado estrangeiro ou organismo internacional; (d) a execuo de carta rogatria, aps o
exequatur, e de sentena estrangeira, aps a homologao; as causas referentes nacionalidade, inclusive
a respectiva opo e naturalizao; (e) as causas relativas a direitos humanos deslocadas da Justia
estadual para a Justia Federal (IDC); (f) os crimes polticos e as infraes penais praticadas em
detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas ou empresas
pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral;
(g) os crimes: 1) previstos em tratado ou conveno, quando, iniciada a execuo no Pas, o resultado
tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente; 2) contra a organizao do trabalho e,
nos casos determinados por lei, contra o sistema financeiro e a ordem econmico-financeira; 3) cometidos
a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competncia da Justia Militar; 4) de ingresso ou
permanncia irregular de estrangeiros; (h) os habeas corpus, em matria criminal de sua competncia ou
quando o constrangimento provier de autoridade cujos atos no estejam diretamente sujeitos a outra
jurisdio, os mandados de segurana e os habeas datas contra ato de autoridade federal, excetuados os
casos de competncia dos tribunais federais; (i) a disputa sobre direitos indgenas.
Dentre as competncias eminentes da Justia Federal insere-se a de decidir sobre a existncia de
interesse jurdico que justifique a presena, no processo, da Unio, de suas autarquias ou empresas
pblicas (Smula 150 do STJ). A deciso de juiz federal que excluir da relao processual ente da
federao no pode ser reexaminada no juzo estadual. Mencione-se, tambm, a atuao dos juizados
especiais federais, competentes para julgar as causas cveis de menor complexidade (at 60 salrios
mnimos) e as infraes penais de menor potencial ofensivo.
Quanto competncia dos TRFs, alm dos recursos nas causas decididas pelos juzes federais e
pelos juzes estaduais no exerccio de competncia federal, na rea de sua jurisdio, ela abrange: (a) o
processo e julgamento de juzes federais da rea de sua jurisdio, includos os da Justia Militar e da
Justia do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministrio Pblico da
Unio, ressalvada a competncia da Justia Eleitoral; (b) as revises criminais e as aes rescisrias de
julgados seus ou dos juzes federais da regio; (c) os mandados de segurana e os habeas data contra ato
do prprio Tribunal ou de juiz federal e os habeas corpus, quando a autoridade coatora for juiz federal; (d)
os conflitos de competncia entre juzes federais vinculados ao Tribunal.
Reconhece-se, igualmente, serem os TRFs os rgos jurisdicionais originariamente competentes
para processar e julgar, no caso de crimes da competncia da Justia Federal, autoridades estaduais e
municipais, que gozam de prerrogativa de foro junto ao Tribunal de Justia estadual. Assim, os
parlamentares estaduais, os prefeitos municipais e os secretrios de Estado devero ser julgados, em caso
de crime da competncia da Justia Federal, pelos TRFs. Configuram tambm competncias no expressas
dos TRFs o processo e julgamento das aes rescisrias movidas por ente federal contra acrdo de
Tribunais de Justia ou sentena de juiz de direito e os mandados de segurana impetrados por ente
federal contra ato de juiz estadual.


8.a. Estado-membro. Poder constituinte estadual: autonomia e limitaes.

Constituio assegura AUTONOMIA aos Estados, como entes federativos, que se consubstancia na
sua capacidade de auto-organizao, autolegislao, autogoverno e auto-administrao. (arts. 18, 25 e 28)
Auto-organizao: Poder Constituinte Estadual: capacidade de dar-se a prpria Constituio.
(art.25)
Poder Constituinte Decorrente: constituinte de segundo grau, limitado juridicamente,
subordinado, secundrio e condicionado.
Poder Constituinte Originrio soberano enquanto o Poder Constituinte Decorrente
AUTNOMO. Autonomia o poder prprio dentro de um crculo traado por outro, pressupe ao mesmo
tempo uma zona de autodeterminao, que propriamente autnomo e um conjunto de limitaes e
determinantes jurdicas extrnsecas, que heternomo.
Forma de expresso do Constituinte Estadual: Assemblia Constituinte Estadual (art. 11 ADCT).
LIMITES: (por limitarem a autonomia organizatria devem ser interpretados restritivamente)
1) Princpios constitucionais SENSVEIS: art. 34, VII CF.
2) Princpios constitucionais EXTENSVEIS: consubstanciam regras de organizao da Unio
cuja aplicao se estende aos Estados. (ex. art. 93, V).
3) Princpios constitucionais ESTABELECIDOS: limitam a autonomia organizatria dos
Estados, regras que revelam, previamente, a matria de sua organizao e as normas constitucionais
de carter vedatrio, e princpios de organizao poltica, social e econmica. Assim, se subdividem
em:
3.1) Limitaes EXPRESSAS: so consubstanciadas em dois tipos de regra: umas de natureza
vedatria e outras de natureza mandatria. As primeiras probem explicitamente os Estados de adotar
certos atos ou procedimentos (ex. arts. 19, 150 e 152). As segundas consistem em disposies que
determinam aos Estados a observncia de princpios que limitam sua liberdade organizatria (ex. arts. 29,
184, 31, 37, 42, 98, 125)
3.2) Limitaes IMPLCITAS: tambm se subdividem em regras vedatrias e mandatrias. (ex. art.
21, 22, 30)
3.3) Limitaes DECORRENTES do sistema constitucional adotado: geradas pelos princpios que
defluem do sistema constitucional adotado: a) do princpio federativo (da igualdade das unidades
federadas); b) do mesmo princpio federativo (uma unidade no pode exercer coero sobre outra) c) do
Estado Democrtico de Direito; d) do princpio democrtico; e) dos princpios da ordem econmica e
social.
Smula 637/STF E Smula 721/ STF
ADI 541: Constituio Estadual ao estabelecer a competncia dos tribunais, podem estabelecer
competncia originria para processar e julgar em crimes comuns ou de responsabilidade certos agentes
pblicos.
STF: Constituies Estaduais no podem tornar os governadores imunes perseguio criminal
por atos estranhos ao exerccio da suas funes.
ADI 1.060: os Estados so obrigados a seguir as regras bsicas do processo legislativo,
notadamente as regras referentes a iniciativa reservada previstas na Constituio Federal.
ADI 276: se a Constituio Federal estabelece matrias de iniciativa exclusiva do Presidente da
Repblica, no podem elas serem versadas na Constituio Estadual.
ADI 676: no se pode subordinar a eficcia dos convnios celebradas por secretrios de Estado ou
de seus atos e contratos aprovao da Assemblia Legislativa.
ADI 41: a Constituio do Estado no pode exigir autorizao legislativa para que o Estado
contrasse dvida.
ADI-MC 1.2228: Constituio estadual no pode determinar a participao da Assemblia
Legislativa na escolha do Procurador-Geral da Justia.
ADI 687: Constituio estadual no pode impor ao prefeito dever de comparecimento perante a
Cmara de Vereadores.
ADI 978: Constituio estadual no pode prever imunidade a priso cautelar a governadores. ADI
1.722: Constituio estadual no pode prever reviso constitucional.


8.b. Superior Tribunal de Justia: organizao e competncia. Integridade normativa da ordem
jurdica federal.

I. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA
O Superior Tribunal de Justia (STJ) rgo integrante do Poder Judicirio brasileiro (art. 92, II,
CF), possuindo regulamentao constitucional na Seo III (Do Superior Tribunal de Justia), do Captulo
III (Do Poder Judicirio), do Ttulo IV (Da Organizao dos Poderes) da Constituio da Repblica. o
rgo de cpula da Justia Comum, ou seja, da Justia Estadual e da Justia Federal (no-especializada).
Trata-se de criao da Constituio de 1988, concebido com o propsito de se tentar superar a
propalada crise do Recurso Extraordinrio (nas palavras do Min. Moreira Alves), j que o Supremo
Tribunal Federal, antes da Carta de Outubro, cumulava as competncias de uniformizao da
interpretao da Constituio de 1967/69 e do direito federal ordinrio. Alis, para tentar desafogar a
Corte Suprema, utilizava-se da argio de relevncia no julgamento dos recursos extraordinrios que
alegavam ofensa legislao federal, o que ensejava severas crticas da doutrina. Assim, ao STJ foi
atribuda a relevante misso constitucional de ser o Guardio do ordenamento jurdico federal.
Para Jos Afonso da Silva, o que d caracterstica prpria ao STJ so as suas atribuies de
controle da inteireza positiva, da autoridade e da uniformidade de interpretao da lei federal. Como
ressalta o Prof. Gilmar Mendes, compe o ethos do Superior Tribunal de Justia o julgamento de recurso
especial contra deciso de Tribunal, tendo em vista a funo que lhe foi confiada como rgo de
uniformizao da interpretao do direito federal ordinrio.
A composio inicial do STJ foi feita pelo aproveitamento dos Ministros do antigo e extinto
Tribunal Federal de Recursos TFR e pela nomeao de Membros necessrios para completar o nmero
mnimo de 33 (trinta e trs) Ministros (art. 27, 2, ADCT). Esses foram indicados em lista trplice pelo
prprio TFR, conforme a regra do art. 104, pargrafo nico, da CF (art. 27, 5., ADCT), sendo que para
efeitos desse dispositivo, os Ministros do TFR foram considerados pertencentes classe de que provieram,
quando de sua nomeao (art. 27, 3., ADCT).
O STJ foi instalado sob a Presidncia do STF (art. 27, caput, ADCT). At a sua instalao o STF
exerceu plenamente as atribuies e competncias definidas na ordem constitucional precedente (art. 27,
1, ADCT).
I.I ORGANIZAO = COMPOSIO, INVESTIDURA, COMPOSIO, PROCEDIMENTO
Composio - O STJ compe-se de, no mnimo, 33 (trinta e trs) Ministros, tem sede na Capital
Federal e jurisdio em todo o territrio nacional (art. 92, pargrafo nico, c/c art. 104, caput, CF). O
nmero mnimo de 33 Ministros poder ser elevado por meio de lei.
Investidura - Os seus Ministros so nomeados pelo Presidente da Repblica, aps serem
sabatinados pelo Senado Federal e aprovados pelo voto da maioria absoluta (art. 104 U), igualando-se ao
quorum da sabatina para os Ministros do STF;
Requisitos para o cargo: ser brasileiro nato ou naturalizado, ter mais de 35 e menos de 65 anos,
ter notvel saber jurdico e reputao ilibada;
Composio dos Ministros: 1/3 de juzes dos Tribunais Regionais Federais; 1/3 de
desembargadores dos Tribunais de Justia; 1/6 de advogados e 1/6 de membros do Ministrio Pblico
Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territrios, alternadamente;
Procedimento: No caso dos juzes dos Tribunais Regionais Federais e dos desembargadores dos
Tribunais de Justia, o STJ elaborar lista trplice, enviando-a ao Presidente da Repblica, que indicar um
e o nomear aps aprovao do Senado Federal. No caso dos advogados e membros do MP, sero eles
indicados na forma das regras para o quinto constitucional do art. 94 CF.
II. COMPETNCIA
O Superior Tribunal de Justia dotado de um feixe significativo de competncias. Basicamente,
podem ser elas divididas em 3 espcies: competncia originria, competncia recursal ordinria e
competncia recursal especial. Apenas no exerccio desta ltima competncia que o STJ atuar como
Corte ou Tribunal de Sobreposio (com as suas respectivas conseqncias, tais como a exigncia de
prequestionamento, impossibilidade de revolvimento do contexto ftico-probatrio e sobrestamento de
recursos repetitivos Lei n 11.672/08).
As competncias do STJ podem ser divididas, em: a) originria (art. 105, I, a at i); b) recursal
ordinria (art. 105, II) e c) recursal extraordinria recurso especial (art. 105, III).
Embora no conste expressamente no rol de competncias do art. 105 da Carta Maior, outra
competncia originria outorgada ao STJ pela Emenda Constitucional n 45/04 foi a competncia para o
julgamento do incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal (art. 109, 5), a ser
suscitada pelo Procurador-Geral da Repblica, nas causas relativas a direitos humanos
federalizados, na feliz expresso do Professor e Dr. Jos Adrcio (O Conselho Nacional de Justia e a
indepedncia do Judicirio, p. 97).


III. INTEGRIDADE NORMATIVA DA ORDEM JURDICA FEDERAL
A abordagem do tema deve ter como premissa a prpria misso constitucional do STJ, qual seja,
assegurar uma aplicao uniforme do direito federal. As dificuldades causadas por uma federao to
diversificada e ampla como a brasileira impe a fixao de um nico rgo unificador da exegese da
legislao federal, nos limites impostos pela Carta Republicana, sob pena de esvaziamento e ruptura do
contedo normativo do pacto federativo. A plena e uniforme observncia dos comandos normativos
emanados da Unio pelos demais entes polticos representa a concretizao do Estado de Direito e a
implementao de importante fator de estabilidade (isonomia poltica entre as unidades federadas), j
que, na elaborao da lei federal, o Congresso Nacional dever atentar para eventuais desigualdades
sociais e regionais, a fim de reduzi-las (art. 3, inciso III, CRFB).
A manuteno da integridade normativa da ordem jurdica federal pode se dar em 2 mbitos:
externo e interno. O primeiro j foi alvo de nossos comentrios, servindo os recursos ordinrio/especial e
a reclamao constitucional como fundamentais instrumentos para o exerccio de tal mister. J na
conjuntura interna do STJ ganham realce os embargos de divergncia. Em inmeras situaes, os rgos
fracionrios (Turmas e Sees) do STJ acabam por fixar interpretao colidente sobre um mesmo
dispositivo legal. Caber ento ao rgo colegiado imediatamente superior uniformizar, na seara interna,
a exegese da ordem jurdica federal, mantendo sua integridade.
III.I OBSERVAES SOBRE A EC 45/2004
Em relao competncia do STJ, destacam-se as novidades introduzidas pela EC n45/2004,
quais sejam, a homologao de sentenas estrangeiras e a concesso do exequatur, e a preservao da
competncia para o julgamento de recurso especial quando a deciso recorrida julgar vlido ato de
governo local contestado em face de lei federal. Perfeita a preservao desta competncia j que, nessa
hiptese, no fundo, estamos diante da questo de legalidade e no constitucionalidade.
Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados Prescreveu o
funcionamento, junto ao STJ, da Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento de Magistrados,
cabendo-lhe, dentre outras funes, regulamentar os cursos oficiais para o ingresso e promoo na
carreira (Art. 105, p.u., inciso I, CF).
Conselho de Justia Federal Previu, tambm, o funcionamento, junto ao STJ, do Conselho de
Justia Federal, cabendo-lhe exercer, na forma da lei, a superviso administrativa e oramentria da
Justia Federal de primeiro e segundo graus, como rgo central do sistema e com poderes correicionais,
cujas decises tero carter vinculante (Art. 105, p.u., inciso II, CF).


8.c. Defesa do Estado e das instituies democrticas. Estado de defesa. Estado de stio. Papel das
Foras Armadas.

A Constituio de 1988 trouxe dois grupos: um voltado para fornecer instrumentos (medidas
excepcionais) para manuteno ou restabelecimento da ordem em momentos de anormalidade, e, com
isso, configurou o sistema constitucional de crises, composto tanto pelo estado de defesa quanto pelo
estado de stio; assim como se preocupou em institucionalizar a defesa do pas por meio das foras
armadas e da segurana pblica. Em monografia especializada, Aric Moacyr Amaral Santos identificou
que o sistema constitucional de crise amparado por um conjunto de princpios, com destaque para a
excepcionalidade, a necessidade, a temporalidade, a obedincia estrita Constituio e o controle
poltico/judicial.
O estado de defesa uma medida excepcional menos gravosa que o estado de stio, decretada pelo
Presidente da Repblica com posterior aprovao do Congresso Nacional, e que visa a restabelecer a
normalidade em locais restritos e determinados. So duas as suas hipteses: (i) questo estrita do
restabelecimento da normalidade, no que diz respeito ordem pblica ou paz social ameaada por grave
instabilidade institucional no pas; (ii) calamidade pblica, de grandes propores na natureza. A
determinao do estado de defesa tem seu ato de instaurao por iniciativa e titularidade do Presidente da
Repblica, que determina que sejam ouvidos o Conselho da Repblica e o Conselho de Defesa
(manifestaes meramente opinativas). Se o decretar, o ato dever ser submetido ao Congresso em 24 hs
(em caso de recesso, dever ser convocado em 5 dias para se reunir). Na sequncia, o Parlamento ter 10
dias para votar a medida, cuja aprovao requer maioria absoluta de seus membros. Se no aprovada, a
medida tem de ser cessada imediatamente, sob pena de o Presidente ser responsabilizado (crime de
responsabilidade impeachment). O estado de defesa ter durao de no mximo 30 dias, que podem ser
prorrogados por igual perodo. A prorrogao dever ser submetida ao Congresso. No resolvida a
situao, possvel a utilizao do remdio mais gravoso (estado de stio). O estado de defesa no tem
abrangncia nacional, e, sim, restrita a logradouros especificados pelo decreto presidencial. Poder
haver medidas restritivas de direito de (a) reunio; (b) sigilo de correspondncia; (c) sigilo de
comunicao telegrfica e telefnica. Poder haver, ainda, ocupao e uso temporrio de bens e servios
pblicos, na hiptese de calamidade, bem como priso por crime contra o Estado, determinada pelo
executor da medida e que ser por este comunicada imediatamente ao juiz.
O estado de stio, por sua vez, assume feio de maior gravidade. Estamos falando de situaes
(i) que acarretam grave comoo nacional, (ii) conflito armado envolvendo um Estado estrangeiro, ou
mesmo quando for detectado (iii) que as medidas assumidas no estado de defesa se mostraram
insuficientes ou inadequadas. A providncia to gravosa que, em regra, o Presidente depender de
autorizao prvia do Congresso. Veja-se o procedimento. Aps ouvir os Conselhos da Repblica e de
Defesa Nacional, que emitiro posio no vinculante, o Presidente enviar solicitao fundamentada ao
Congresso, para manifestar-se pela maioria absoluta de seus membros. O decreto presidencial dever
trazer a durao do estado de stio (no caso de comoo de grave repercusso nacional ou ocorrncia de
fatos que comprovem a ineficcia das medidas tomadas durante o estado de defesa), as medidas
necessrias sua execuo e as garantias constitucionais que devero estar suspensas. Aps a publicao
do decreto, o Presidente da Repblica ir designar o executor das medidas e as reas abrangidas (
possvel abrangncia nacional). O prazo do estado de stio ante ineficcia do estado de defesa ser de no
mximo 30 dias, sempre prorrogveis por no mximo 30 dias (quantas vezes forem necessrias). Toda
prorrogao depende de autorizao do Congresso. Na hiptese de guerra, o estado de stio poder ter a
durao do conflito. Certos direitos e garantias podem sofrer restries, v.g., (a) obrigao de permanncia
em localidade determinada; (b) deteno em edifcio no destinado a acusados ou condenados por crimes
comuns; (c) restries relativas inviolabilidade de correspondncia, ao sigilo das comunicaes,
prestao de informaes e liberdade de imprensa, radiodifuso e televiso, na forma da lei; (d)
suspenso de liberdade de reunio; (e) busca e apreenso em domiclio; (f) interveno nas empresas de
servios pblicos; (g) requisio de bens. Apenas no estado de stio as imunidades parlamentares podem
ser relativamente suspensas, observados os requisitos constitucionais.
Sob o ttulo de Foras Armadas se integram a Marinha, a Aeronutica e o Exrcito, instituies
nacionais, regulares e de carter permanente, destinadas defesa da Ptria, garantia dos poderes
constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. A organizao militar tem por base a
hierarquia e a disciplina, sob autoridade e comando supremos do Presidente da Repblica, que tem a
atribuio constitucional de nomear seus comandantes, alm de promover os oficiais-generais e nome-
los para os cargos que lhes so privativos. As punies disciplinares no esto sujeitas a habeas corpus no
que concerne aos aspectos materiais (de mrito), restringindo-se o cabimento do writ aos
questionamentos de natureza formal.


9.a. Ordem social: comunicao social. Direitos polticos: esfera pblica e discursividade.

Conceito de COMUNICAO SOCIAL. Estudo de causas, forma e efeitos dos mass media, por meios
sonoros (rdio), audiovisuais (cinema, televiso aberta) e escritos (jornais, revistas), e verdadeiro corolrio
da [...] liberdade de expresso [...] Essas normas, apesar de no se confundirem, completam-se, pois a liberdade de
comunicao social se refere aos meios especficos (Moraes:2007, p. 792), e nem todo o contedo da
comunicao social alvo da liberdade de expresso (publicidade).
Publicidade e propaganda. A propaganda tem contedo ideolgico, religioso, poltico-partidrio, e
enquanto [...] afasta-se do fim lucrativo, a publicidade objetiva estimular uma necessidade existente ou criar
uma que ainda no existe com o inequvoco objetivo do [...] lucro (Fernandes:2004, p. 43).A CF limita a
publicidade do tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias (art. 220, 4), denominando-
as impropriamente de propaganda comercial (leia-se publicidade).
Principais classificaes do direito de expresso. (i) Direito de informar, se informar, e ser
informado: O 1 do art. 220 da CF prev o direito de informar; tem relao com o direito de ensinar, pesquisar
e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 206, II, da CF) e com o direito de antena, pois atravs das ondas
eletromagnticas a pessoa humana encontra uma nova possibilidade de repartir, partilhar e trocar informaes
(Fiorillo:2004, p. 22). O direito de se informar pressuposto lgico do direito de informar, e tem previso no art.
5, XIV, da CF: assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio
ao exerccio profissional. O direito de ser informado se refere ao dever do Estado de dar publicidade aos seus
atos (art. 5, XXXIII, art. 37, caput, e 3, II), e ao dever-poder de informao que recai sobre os veculos de
comunicao em ateno sua funo social. A funo social dos veculos de radiodifuso, direito difuso que
pode ser objeto de ACP (Barbosa Moreira:1995, p. 45-56) tutelvel pelo MP (art. 129, III, da CF), e que pode
afetar outros direitos de dimenso coletiva (meio ambiente cultural, art. 216 da CF), expressamente prevista
no art. 221 da CF, que adotou o fairness doctrine (Supreme Court of the US:Red Lion Broadcasting Co. v. FCC),
alvo de tutela administrativa pela classificao indicativa (art. 220, 3, da CF). Entretanto, na ADI 2404, em
30/11/2011, houve quatro votos a favor da inconstitucionalidade da expresso "em horrio diverso do
autorizado" do art. 254 do ECA, o que tornar a classificao indicativa meramente informativa. (ii) Direito de
crnica, crtica, de expresso de ideias, de expresso artstica. Trata-se da tradicional distino das mensagens
informativas em fatos, opinies e idias, para os quais corresponderiam diferentes modalidades de liberdade de
expresso: liberdade de crnica, liberdade de crtica e liberdade de expresso de idias (Dring Pereira:2002, p.
15). A crnica consiste na narrativa de fatos, sua tnica a veracidade das informaes, e o seu desvirtuamento
caracterstico consiste na inidoneidade da informao, embora inexista obrigao de resultado: no se
considera que houve desobedincia ao critrio da verdade, se demonstrado que o comunicador fez uso de todos
os meios que estavam ao seu alcance para difundir uma informao correta (Edilsom Farias:2004, p. 92),
admitindo-se a verdade putativa e o erro de boa-f (Pereira:2002, p. 99). Na liberdade de crtica h um
predomnio de contextualizao das informaes e de valorao dos dados de uma determinada realidade
(Idem, p. 236), sendo assegurado ao jornalista, o direito de expender crtica, ainda que desfavorvel e em tom
contundente, contra quaisquer pessoas ou autoridades [...] por mais dura que seja, [desde que] revele-se
inspirada pelo interesse pblico e decorra da prtica de legtima de uma liberdade pblica (Celso de
Mello:ADPF 130-7/DF). Na liberdade de crtica, o ilcito decorre dos excessos e da inobservncia de outros
valores constitucionais (v.g., racismo, injria etc.): publicaes que extravasam, abusiva e criminosamente, o
exerccio ordinrio da liberdade de expresso e de comunicao, degradando-se ao nvel primrio do insulto, da
ofensa e, sobretudo, do estmulo intolerncia e ao dio pblico, no merecem a dignidade da proteo
constitucional [...] pois o direito livre expresso no pode compreender [...] exteriorizaes revestidas de
ilicitude penal ou de ilicitude civil (Mello:ADPF 130-7). A liberdade de expresso de ideias consiste em
contedos mais abstratos: concepes gerais, como teorias, doutrinas, opinies, no sobre o particular e
concreto, mas precisamente sobre o no-particular e abstrato (Pereira:2002, p. 246), sua licitude apura-se pelo
contedo, cuja abstrao pode inclusive afetar uma coletividade de pessoas (causando danos morais coletivos).
O direito de expresso artstica voltado ao lazer e criao artstica (Pereira:2002, p. 52), no sendo dado ao
Estado definir o que arte, mas este direito no compreende o contedo obsceno (Supreme Court of the US:
Miller v. Califrnia).
Direito de resposta: de um lado tutela especfica dos direitos individuais, oriunda da eficcia
horizontal dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares (Celso de Mello:ADPF 130-7), que exige
contraditrio e ampla defesa; e de outro uma tutela do direito difuso de acesso verdade (de ser informado),
pois a informao inverdica que afeta a coletividade pode ser corrigida por meio do direito de resposta.
Censura: trata-se do exame prvio e de carter administrativo do contedo. Decises judiciais no
configuram tecnicamente censura: afirma-se, muitas vezes de forma categrica, que tendo a constituio
estabelecido a proibio de censura, no poderia a autoridade pblica, no caso, rgo do Poder Judicirio,
intervir para evitar a divulgao de notcias ou obra artstica lesiva aos direitos de personalidade de qualquer
cidado [...] Diante dos termos peremptrios em que se encontra formulado o art. 5, X, da Constituio so
inviolveis intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas [...] A referncia que consta da parte final
do dispositivo assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao
somente pode dizer respeito aos casos em que no foi possvel obstar a divulgao ou a publicao da matria
lesiva aos direitos da personalidade" (Gilmar Mendes:1994, p. 297-301).

Coliso dos direitos fundamentais: Alexy argumenta em favor de uma teoria que considera vrios
princpios que, embora no possam ser rigidamente hierarquizados, podem ser colocados em ordem mediante
uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hierarquizar os princpios de modo a permitir a
que se chegue a um nico resultado ou se ter uma ordem dura-, mas vivel uma ordem mole [...] Admite-
se, assim, que os princpios da liberdade e da igualdade jurdicas tm uma prioridade prima facie (Marinoni:
2010, p. 72). por este motivo que, quando, por exemplo, o direito de liberdade de expresso colide com o
direito honra, j existe em favor do direito da liberdade uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a
argumentao em favor do direito da personalidade no seja capaz de demonstrar que o direito de liberdade
deva ceder, isso no ocorrer. Para que um princpio possa se sobrepor ao princpio da liberdade preciso uma
argumentao mais forte do que a necessria para sustent-lo (Idem, p. 130).
Liberdade empresa jornalstica: como no h democracia em uma economia planificada (sem
mercado e autonomia privada), e s h liberdade de expresso em uma democracia, a liberdade de expresso
depende necessariamente da garantia de liberdade de empresa jornalstica, tutelada pela liberdade de
associao; porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que a empresa jornalstica e de radiodifuso
sonora ou audiovisual compete privativamente aos brasileiros natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos,
ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras com pelo menos setenta por cento do capital total e
do capital votante das empresas jornalsticas e de radiodifuso [...] dever pertencer, direta ou indiretamente, a
brasileiros natos ou naturalizados h mais de dez anos (art. 222, 1, da CF).
Relao entre liberdade de reunio e de expresso: consoante a ADI 4274 (j. em 23/11/2011),
decidiu-se que a marcha da maconha no pode ser considerado crime pelo art. 33, 2, da Lei de Drogas, pois
seria afrontoso aos direitos de reunio e de livre expresso do pensamento, previstos na Constituio Federal;
outrossim, na ADPF 187 (j. em 15/06/2011) j se havia estabelecido que o art. 287 do CP mereceria
interpretao conforme a constituio.
Jurisprudncia do STF: (1) ADPF 130-7/DF: no recepo in totum da Lei de Imprensa, porquanto a
no recepo dos seus institutos centrais descaracterizaria o microsistema; (2) RE 511961: dispensou o
diploma para o exerccio profissional do jornalismo, aplicando o princpio da proporcionalidade; (3) RE
414426: a profisso de msico no est condicionada ao prvio registro ou licena de entidade de classe, em
razo do direito de expresso artstica; (3) ADI 4274 e ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela
abolio penal sem que configure aluso criminosa; (4) ADI 2404: classificao indicativa informativa
(pendente de julgamento).
Esfera pblica e discursividade: O regime democrtico uma garantia geral realizao dos
direitos humanos fundamentais (Afonso da Silva:2001, p. 237), inclusive a liberdade de expresso, mas esta
tambm ao mesmo tempo uma garantia recproca da democracia: [...] a locuo liberdade de expresso e
comunicao denota um direito fundamental de dimenses subjetiva (garante a auto-realizao da dignidade da
pessoa humana) e institucional (assegura a formao da opinio pblica independente, o pluralismo poltico e o
bom funcionamento do regime democrtico) (Farias:2004, p. 17-18); convico comum [...] que esse papel
[papel poltico da imprensa] tem duas vertentes principais: de um lado, subministrar aquele conjunto de
informaes acerca da coisa pblica, em todos os seus aspectos, necessrias para um responsvel exerccio dos
direitos de cidadania, muito especialmente o de voto; e de outro, exercer constante monitoramente do poder,
isto , atuar como fiscal permanente do governo (Pereira:2002, p. 42).
Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a) liberdade de crena [...] mas
tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto [...] na prtica dos
ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [...] na forma indicada pela religio escolhida [...]. (c)
Liberdade de organizao religiosa [...] diz respeito possibilidade de estabelecimento e organizao das igrejas
e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254). Neste ltimo aspecto, impende destacar a caracterstica
laica do Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade religiosa. Resguarda-se o ensino
fundamental religioso com matrcula facultativa (art. 210, 1).
Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF. Conceito: no dizer de Pontes de
Miranda toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito de
alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus elementos so: base contratual, permanncia (ao
contrrio da reunio), fim lcito [...] a ausncia de fim lucrativo no parece ser elemento da associao [...] inclui
tanto as associaes em sentido estrito ([...] de fim no lucrativo) e as sociedades [...] contm quatro direitos: o
de criar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de aderir a qualquer associao [...]; o
de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [...] Duas garantias coletivas [...]: (a) veda-se a
interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as associaes s podero ser compulsoriamente dissolvidas ou
ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-se, no primeiro caso, trnsito em julgado [...] H
duas restries expressas: [...] no seja para fins lcitos ou de carter militar. E a que [...] autoriza a dissoluo
por via judicial (Silva:2001, p. 269-271).


9.b. Norma jurdica e enunciado normativo: identidade versus dualidade. Normas mais do que
perfeitas, perfeitas, menos do que perfeitas e imperfeitas. Normas cogentes e normas dispositivas.

NORMA JURDICA v. ENUNCIADO NORMATIVO: enunciado normativo corresponde a uma
proposio jurdica no papel, a uma expresso lingustica, a um discurso prescritivo que se extrai de um
ou mais dispositivos. Enunciado normativo o texto ainda por interpretar. J a norma o produto da
incidncia do enunciado normativo sobre os fatos da causa, fruto da interao entre texto e realidade. Da
aplicao do enunciado normativo situao da vida objeto de apreciao que surge a norma (Roberto
Barroso: 2009, p. 194). O Edital utilizou o termo enunciado normativo como equivalente a texto legal,
disto isto, norma jurdica a significao que obtemos a partir da leitura dos textos do direito positivo.
Trata-se de algo que se produz em nossa mente [...] Por analogia aos smbolos lingusticos quaisquer
podemos dizer que o texto escrito est para a norma jurdica tal qual o vocbulo est para sua significao.
Nas duas situaes, encontraremos o suporte fsico que se refere algum objeto do mundo (significado) do
qual extratamos um conceito ou juzo (significao) [...] a norma um juzo hipottico-condicional (se
ocorrer o fato X, ento deve ser a prestao Y) (Barros Carvalho:2007, p. 8-9). Segundo a concepo
clssica, a norma funciona como esquema de interpretao [...] Com o termo norma se quer significar
que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira
[...] (Kelsen:2000, p. 4-6). Hodiernamente, a norma vista sob uma realidade dplice: Alexy afirma que
os princpios so normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possvel, dentro das
possibilidades jurdicas e fticas existentes, ao passo que as regras so normas que podem ser cumpridas
ou no, uma vez que, se uma regra valida, h de ser feito exatamente o que ela exige [...] Os princpios
apresentam razes que podem ser superadas por razes opostas. A realizao dos princpios depende das
possibilidades jurdicas e fticas, que so condicionadas pelos princpios opostos, e assim exigem
considerao dos pesos dos princpios em coliso segundo as circunstncias do caso concreto (Marinoni:
2010, p. 49-50); em suma, os princpios so mandados de otimizao que se caracterizam pelo fato de
poderem ser cumpridos proporcionalmente s condies reais e jurdicas existentes (Edilsom
Farias:2004, p. 48).
CLASSIFICAO DAS LEIS.
Quanto imperatividade: (a) so cogentes as normas que excluem qualquer arbtrio individual.
So aplicadas ainda que pessoas eventualmente beneficiadas no desejasse delas valer-se (Venosa:2010,
p. 13), no podendo ser derrogadas pela vontade das partes; (b) as normas dispositivas podem ser
permissivas, quando delegam aos beneficiados o regramento integral da questo por conveno particular;
ou supletivas em relao a eventual omisso das partes, caso em que estas normas assumiro carter de
obrigatoriedade, como que reproduzindo uma vontade presumida em razo da omisso. Obs.: (1) a
distino por vezes depende da objetividade jurdica; (2) uma das caractersticas do fenmeno da
publicizao do direito civil refere-se imperatividade.
Classificao quanto sano ou autorizamento: (a) so perfeitas as normas que importam em
sano de nulidade ou de anulao do ato jurdico; (b) so mais que perfeitas quando estabelecem tanto a
nulidade absoluta ou relativa (que possibilitam o retorno ao status quo ante), como importam em
aplicao de pena ao infrator, como o caso dos ilcitos civis que constituem infrao penal; (c) menos que
perfeitas so as que autorizam, na sua violao, a aplicao de uma sano ao violador, mas no a
nulidade do ato (Gagliano e Pamplona:2004, p. 15); (d) as leis imperfeitas prescrevem uma conduta sem
impor sano. No existe nulidade para o ato, nem qualquer punio [...] exemplo o das dvidas
prescritas e de jogo (obrigaes naturais). Essas dvidas devem ser pagas, porm o ordenamento no
concede meio jurdico de obrigar o pagamento (Venosa:2010, p. 15). Obs.: O art. 166, VII, do CC,
estabelece hiptese de nulidade virtual quando a lei proibir-lhe a prtica, sem cominar sano.


9.c. Segurana Pblica. Comunitarismo. Histria dos direitos fundamentais no Brasil

Segurana pblica a manuteno da ordem pblica interna do Estado. A ordem pblica interna
o inverso da desordem, do caos, desarmonia social. Ao contrrio das Cartas anteriores
16
, a Constituio de
1988 lhe destinou captulo especfico (art. 144), em que a consta como dever do Estado e como direito e
responsabilidade de todos, com finalidade na preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas
e do patrimnio.
Por essa razo, o conceito adequado de segurana pblica deve se harmonizar com o princpio
republicano e democrtico, com os direitos fundamentais e com a dignidade da pessoa humana. O art. 5
da Constituio Federal (caput) eleva a segurana condio de direito fundamental, que, como os demais
listados, devem ser universal
17
, igual, no seletivo e no sujeitos ao retrocesso social; e passvel de
atuao jurisdicional nas polticas pblicas de segurana.
Das atividades policiais: O texto constitucional de 1988 faz referncia a seis modalidades, nas
respectivas funes: a) a polcia ostensiva: prevenir e de reprimir de forma imediata a prtica de delitos
18
;
b) a polcia de investigao: realiza investigao criminal;
19
c) polcia judiciria: executar as diligncias
solicitadas pelos rgos judiciais; d) polcia de fronteiras, martima, aeroporturia: controle do fluxo de
pessoas e de bens.
20

Dos rgos: plano federal: a) a Polcia Federal
21
, b) a Polcia Rodoviria Federal e c) a Polcia
Ferroviria Federal
22
; Estadual: Polcia Civil, Polcia Militar e Corpos de bombeiros militares (incndios e
defesa civil).
Do rol de rgos policiais: o rol do art. 144 taxativo. Aos Estados vedado atribuir funo
policial, por exemplo, ao departamento policial ou criar polcia penitenciria.
23

A participao das Foras Armadas: A Constituio no prev sua participao. Contudo, pela
interpretao sistemtica dos arts. 142 e 144 e outros dispositivos, conclui-se que a execuo, pelas
Foras Armadas, nas polticas segurana est destinada a seguintes circunstancias excepcionais: a) estado
de defesa ( art. 136); b) estado de stio (art. 137); c) interveno federal(art. 34, III); d) a realizao de
investigaes criminais no mbito de inqurito policial militar (artigos 7 e 8, b, do Cdigo de Processo
Penal Militar (CPPM); e) operaes de policiamento ostensivo no interesse nacional, em casos de visitas
de chefes de estados estrangeiros(no art. 5 do Decreto n 3.897/2001)
24
; f) aes de policiamento
ostensivo por solicitao do Governador de Estado, quando os meios no Estado se mostrarem
indisponveis, inexistentes ou insuficientes.(LC n 97/1999, art. 15, 2)
25

26
. Destinao constitucional
principal: a defesa da soberania territorial, e de forma subsidiaria lhe cabe a defesa da lei e da ordem.
Das guardas municipais:. No so de rgos policiais, e tm a funo de guarda patrimonial,
destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes. Alm dessa prerrogativa, os municpios podem
atuar na segurana por meio de restries administrativas: horrio de fechamento de bares e restaurantes
ou espaos de venda de bebidas alcolicas.

16
Constituies de 1891 e 1824 eram omissas. As Constituies de 1934, no seu art. 159 e a de 1937, no seu Art. 162, especificavam o seguinte: "Todas as questes relativas
Segurana Nacional sero estudadas e coordenadas pelo Conselho Superior de Segurana Nacional e pelos rgos especiais criados para atender s necessidades da mobilizao.. A
Constituio de 1946, no seu Art. 179 especificava que: "Os problemas relativos defesa do pas sero estudados pelo Conselho de Segurana Nacional pelos rgos especiais das
Foras Armadas incumbidos de prepar-las para a mobilizao e as operaes militares.". A Constituio de 1967, Art. 89 e a Emenda Constitucional n 1, de 1969, Art. 86 dizia
que: "Toda pessoa natural ou jurdica responsvel pela Segurana Nacional, nos limites definidos em lei
17
Por se um servio universal, inespecfico e indivisvel, seu financiamento deve ser por impostos, no de taxas(ADI n 2.424- STF)
18
A atividade de polcia ostensiva desempenhada, em geral, pelas polcias militares estaduais (CF, art. 144, 5)Mas o patrulhamento ostensivo das rodovias e ferrovias federais
deve ser realizado, respectivamente, pela Polcia Rodoviria Federal (art. 144, 2) e pela Polcia Ferroviria Federal (art. 144, 3).
19
A funo confiada s polcias civis estaduais e Polcia Federal, no que se refere aos crimes comuns (art. 144, 1, I, e 4).
20
Todas exercidas pela Polcia Federal.
21
Art. 144 1: A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a: I - apurar infraes penais
contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja
prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia; III - exercer as funes de polcia
martima, aeroporturia e de fronteiras; IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio.(Para ELA WIECKO a polcia estadual no pode investigar crime
federal, mas o contrrio possvel vide questo 113 da prova objetiva)
22
patrulhamento ostensivo de rodovias e ferrovias federais, respectivamente.
23
STF: ADI n 1.182, Rel. Min. Eros Grau, DJ 10 03. 2006; ADI n 236, Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 01.06 2001. No entanto, isso no impede os Estados de institurem rgo de
coordenao de polticas de segurana.
24
Art. 5- O emprego das Foras Armadas na garantia da lei e da ordem, que dever ser episdico, em rea previamente definida e ter a menor durao possvel, abrange,
ademais da hiptese objeto dos arts. 3 e 4, outras em que se presuma ser possvel a perturbao da ordem, tais como as relativas a eventos oficiais ou pblicos, particularmente
os que contem com a participao de Chefe de Estado, ou de Governo, estrangeiro, e realizao de pleitos eleitorais, nesse caso quando solicitado.Pargrafo nico. Nas situaes
de que trata este artigo, as Foras Armadas atuaro em articulao com as autoridades locais, adotando-se, inclusive, o procedimento previsto no art. 4.
25
2o A atuao das Foras Armadas, na garantia da lei e da ordem, por iniciativa de quaisquer dos poderes constitucionais, ocorrer de acordo com as diretrizes baixadas em
ato do Presidente da Repblica, aps esgotados os instrumentos destinados preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, relacionados no art.
144 da Constituio Federal.
26
Essa hiptese tem sua constitucionalidade questionada por alguns juristas. Segundo Barroso (2007) a atuao das Foras Armadas nas aes de segurana deve ser
interpretada de forma restritiva. A LC 97/1999, art. 15, no prev o controle pelo Poder Legislativa, tal como para os casos os casos de estado de defesa, estado de stio e
interveno federal. Por essa razo, significa permitir medidas excepcionais sem observncias de restries constitucionais definidas e sem adoo de veculos formais
adequados.( BARROSO, Lus Roberto. Foras Armadas e aes de segurana pblica: possibilidades e limites luz da Constituio, Revista de Direito do Estado, v.2 n. 7, 2007). O
Ministro Lewandowski (2004,pag.4), quando ento desembargador do TJ/SP, em entrevista, disse que o emprego das Foras Armadas deve se limitar s hipteses de decretao
de estado de defesa, estado de stio e interveno federal: A utilizao das Foras Armadas para combater a violncia urbana, em carter permanente, , portanto,
inconstitucional, embora seja lcito o seu emprego temporrio e limitado, em situaes de emergncia, claramente caracterizadas. A deciso, entretanto, subordina-se ao
prudente arbtrio do Presidente da Repblica, que dever buscar o respaldo do Legislativo, assim que possvel, sob pena de incorrer em crime de responsabilidade. (...) No se
pode esquecer que a funo primordial da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, segundo o texto constitucional, assegurar a defesa da Ptria. A rigor, s quando os rgos
constitucionalmente responsveis pela preservao da lei e da ordem entrarem em colapso que as Foras Armadas podero incumbir-se da tarefa. (Foras Armadas no
combate violncia, RT Informa, n. 31, maio-jun., 2004, p.4).

Da participao popular: por ser direito e responsabilidade de todos, a sociedade pode
participar na formulao e no controle da gesto das polticas de segurana. o que acontece, por
exemplo, nos conselhos de segurana pblica.
O tema no Supremo:
O direito a segurana prerrogativa constitucional indisponvel, garantido mediante a
implementao de polticas pblicas, impondo ao Estado a obrigao de criar condies objetivas
que possibilitem o efetivo acesso a tal servio. possvel ao Poder Judicirio determinar a
implementao pelo Estado, quando inadimplente, de polticas pblicas constitucionalmente
previstas, sem que haja ingerncia em questo que envolve o poder discricionrio do Poder
Executivo. (RE 559.646-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 7-6-2011, Segunda Turma,
DJE de 24-6-2011);

Lei 18.721/2010 do Estado de Minas Gerais, que dispe sobre o fornecimento de informaes
por concessionria de telefonia fixa e mvel para fins de segurana pblica. Competncia
privativa da Unio para legislar sobre telecomunicaes. Violao ao art. 22, IV, da Constituio.
Precedentes." (ADI 4.401-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 23-6- 2010, Plenrio, DJE
de 1-10-2010). Vide: ADI 4.369-MC-REF, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 23-6-
2010,Plenrio, DJE de 4-5-2011.

PALAVRAS-CHAVE: segurana - ordem pblica e direito fundamental

Comunitarismo
O tema se insere em um debate filosfico- poltico entre liberais e comunitarista. Os liberais
so representados por John Rawls (1997,2000) e proclamam a primazia do indivduo; enquanto os
comunitaristas, representados por Charles Taylor (2000) Michael Walzer (1990,2003), defendem a
importncia das identidades sociais. Sustentam a configurao de valores compartilhados por uma
comunidade poltica, o que justificaria um envolvimento por parte do cidado, alm do momento de
participao nas eleies.
Segundo Ximenes (2010, p. 7) a Constituio de 1988 possui carter comunitarista, na medida
em que ela expressa os valores e princpios que norteiam a sociedade brasileira. Incorporou-se esta
influncia comunitarista no prprio prembulo da CF/88: os valores supremos de uma sociedade
fraterna, plaralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social: direitos sociais e individuais,
liberdade, segurana, bem-estar, desenvolvimento, a igualdade e justia
O livro de John Rawls, Uma teoria da Justia (A Theory of Justice, 1971), a origem do debate
liberal- comunitrio e marco do debate sobre as relaes entre tica, direito e poltica. A premissa
comunitarista referente ao sujeito diversa- no se reconhece a pessoa como livre e igual perante as
outras, mas se admite o direito diferena, e da reivindicao poltica de bens em nome dessa diferena.
Reivindica-se uma liberdade participativa do cidado, da qual se trata de um patriotismo de tradio
humanista e cvica, que no imposta, externamente, como coero, mas autoimposta, no exerccio da
diversidade mantida por ideais motivadores, os quais resultam na participao.
Nesse contexto, a base crtica comunitarista ao liberalismo a noo de justia distributiva,
priorizando o bem
27
, e no os direitos como fazem os liberais. E como para os comunitaristas o bem
determinado a partir de sua especificidade histrica e cultural, surge o conceito de comunidade e o seu
vinculo com a noo de participao poltica.
No mbito dessa concepo filosfica-poltico, surge o movimento comunitarista brasileiro,
denominada de comunitarismo jurdico. A relao entre eles se d, no qual a participao do cidado
pode se verificar em trs premissas: na abertura constitucional (comunidade de intrpretes)
28
, na
valorizao do texto constitucional
29
e na noo de Constituio Dirigente, preocupada com as liberdades
positivas.
O constitucionalismo comunitarista compreende a Constituio como uma estrutura normativa
que envolve um conjunto de valores h uma conexo de sentido entre valores compartilhados por uma
determinada comunidade poltica e a ordenao jurdica fundamental e suprema representada pela
constituio, cujo sentido jurdico s pode ser apreciado em relao totalidade da vida coletiva. Portanto,
fica claro a tentativa de criar vnculos comunitrios entre os indivduos.

27
A definio de justia distributiva a partir do conceito de bem significa a forma pela qual uma comunidade se associa para produzir, compartilhar, dividir e intercambiar bens
sociais ( produto dos seus significados sociais) (WALZER,1993).
28
Essa expresso est ligada a teoria da sociedade aberta dos intrpretes da Constituio de PeterH Haberle( 1997), que rejeita uma interpretao exclusivamente, inserindo
todos, mesmo aqueles no so diretamente afetados por ela.
29
o valor atribudo a ao texto constitucional. O prprio surgimento do controle de constitucionalidade concentrado o remete a uma valorizao das constituies, a ponto de se
exigir a criao de um rgo especfico para sua proteo, o Tribunal Constitucional

O constitucionalismo comunitarista brasileiro deixou suas marcas na CF/88, a partir da previso
de mecanismos de uma cidadania juridicamente participativa para assegurar a efetivao do amplo
sistema de direitos. Essa participao seria por meio dos institutos jurdicos, dentre os quais ADI.
No mbito do STF, ao restringir o acesso de cidados, representados em suas entidades de classe,
no contribui para a concretizao do pensamento. O ideal comunitarista pressupe a atitude do
cidado; todo cidado participante em potencial, um poltico em potencial (WALZER, 2003, p.425).
Conforme ainda Ximenes (2010, p. 99), fecha-se um ciclo vicioso: a sociedade se manifesta de forma
tmida na defesa de direito de cunho comunitarista, e o Supremo a reprimemais ainda ao interpretar de
forma restritiva esta mesma possibilidade de participao e de debate poltico sobre temas relevantes
idea de cidadania participativa.

PALAVRAS-CHAVE: comunitarismo e participao poltica

Histria dos direitos fundamentais no Brasil
A evoluo dos direitos fundamentais, no Brasil, compreendida pelas constituies brasileiras
anteriores, que reflete a positivao deles no mbito interno.
Constituio do Imprio do Brasil de 1824: a primeira constituio do Brasil e do no mundo a
positivar os direitos do homem
30
. Ocorreu com base no constitucionalismo clssico ou histrico,
movimento de idias em torno do art. 16 da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789:
Toda sociedade na qual a garantia dos direitos no for assegurada, nem a separao dos poderes
determinada, no tem Constituio. Por essa razo, a Carta assegurou a inviolabilidade dos direitos civis e
polticos a partir da liberdade, da segurana individual e da propriedade.
Constituio de 1891: a primeira republicana, tambm enumerou os direitos, porm o fez por
meio do ttulo Declarao de Direitos e de forma no exaustiva. Inspirada na Carta americana, ampliou
os Direitos Fundamentais, dentre os quais estavam a liberdade religiosa; a liberdade de associao sem
armas; garantia da ampla defesa aos acusados; abolio das penas de gals, banimento judicial e morte;
criao do habeas corpus. No entanto, no havia uma poltica que efetivasse a proteo desses direitos.
Constituio de 1934: inspirada na Constituio de Weimar, promulgando legislao social e do
trabalho, porm com traos da Constituio Fascista da Polnia de 1935. Embora de carter liberal,
assegurava os trabalhistas, e tambm previa os direitos e garantias individuais, os direitos de
nacionalidade, os direitos polticos e os direitos sociais e econmicos e sociais do homem, bem como os
direitos de subsistncia.
Constituio de 1937: outorgada aps o golpe de Estado, de influncia fascista, houve o
desaparecimento da democracia e principais direitos fundamentais, como liberdade de imprensa e o
direito livre associao. O art. 123 declarava que os direitos e garantias tinham por "limite o bem pblico,
as necessidades de defesa, do bem estar, da paz e da ordem coletiva, bem como as exigncias da segurana da
Nao e do Estado em nome dela constitudo e organizado nesta Constituio". Assim, todos
os direitos fundamentais e garantias constitucionais estavam subordinados aos interesses do Estado,
ordem coletiva e a segurana da Nao, o que legitimava as aes contrrias dignidade da pessoa
humana,
Constituio de 1946: com o movimento de redemocratizao retomada as conquista da
Constituio de 1934, assegurando o direito liberdade, segurana individual e propriedade, e acrescenta
o direito vida. Acentuou o sentido social da ordem econmica dispondo que deveria "ser organizada
conforme os princpios da justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do
trabalho humano". Os direitos econmicos e sociais recebem tratamento mais adequado.
Constituio de 1967: poca da ditadura Militar, em que houve suspenso e supresso de
direitos, da mesma forma que a Emenda de 1969;
Constituio de 1988(Constituio Cidad): em um processo de redemocratizao, significa a
ruptura com o regime militar (1964 a 1985), havendo "redefinio do Estado brasileiro", bem como de
seus direitos fundamentais. Em uma tcnica moderna, trata dos direitos e garantias fundamentais, neles
includos os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, os direitos da nacionalidade, os
direitos polticos e os partidos polticos, alm dos ttulos da ordem econmica e financeira e da ordem
social.

PALAVRAS-CHAVE: Histria e Direitos Fundamentais.

30
E no a da Blgica de 1831

10.a. Interpretao constitucional. Vigncia das regras hermenuticas tradicionais nesse domnio.
Existncia de critrios especficos nesse domnio. Neoconstitucionalismo: definio e
caractersticas. Mutaes constitucionais e seus limites. Interpretao constitucional, liberdade de
configurao do legislador, jurisdio constitucional e controle concreto de constitucionalidade.

Neoconstitucionalismo: no se trata de um modelo consolidado. O termo usado na Espanha e
Itlia. Duas vertentes: a) modelo constitucional (conjunto de mecanismos normativos e institucionais)
o constitucionalismo democrtico ps-guerra, com a expanso da jurisdio constitucional; e b) teoria,
ideologia e mtodo do direito. Neoconstitucionalismo: b.1) terico: limita-se a descrever os resultados da
constitucionalizao. Caracterizado por uma constituio invasora, catlogo de direitos fundamentais,
onipresena de princpios e regras, peculiaridades na interpretao/aplicao das suas normas. Afasta a
estatalidade, o legicentrismo (a constituio passa a ser norma jurdica vinculante) e o formalismo
interpretativo. H duas vertentes: mantm o mtodo positivista com objeto parcialmente modificado ou
prope uma mudana radical de mtodo (ps-posivismos); b.2) ideolgico: pe em 1 plano a garantia dos
direitos fundamentais, em detrimento do objetivo da limitao do poder estatal (trao do
constitucionalismo clssico), porque o poder estatal no visto mais com temor, mas como aliado e
necessrio implementao dos direitos fundamentais. No se limita a descrever, valora positivamente e
defende sua ampliao; b.3) Metodolgico: especialmente em Alexy e Dworkin, conexo necessria entre
direito e moral (leitura moral da constituio). Entronizao de valores na interpretao jurdica com o
reconhecimento da normatividade dos princpios, reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica
(Comanducci, 2005).
Mutao constitucional. a alterao da constituio sem alterao de seu texto, em razo de
mudanas fticas (dados da realidade subjacentes ou mbito normativo) ou hermenuticas (percepo do
Direito); procedida (a) pela jurisprudncia lato sensu (diretamente por rgos pblicos), (b) pela edio
de atos normativos infraconstitucionais (que alterem o sentido at ento conferido constituio), ou (c)
pelos costumes (pela ao das pessoas em sociedade, chancelada expressamente ou no pelo Poder
Pblico). exerccio de um poder constituinte difuso, cuja legitimidade depende de que (a) no ultrapasse
os sentidos possveis do texto e (b) respeite a identidade da constituio (os limites s mudanas formais
do texto, que tambm se aplicam aqui).
Interpretao constitucional. As regras hermenuticas tradicionais aplicar-se-iam nos casos
fceis, em que a resposta pode ser encontrada por meio de ato cognitivo pela subsuno, utilizando-se
dos cnones gramatical, sistemtico, histrico, gentico e teleolgico. J os casos difceis, que envolvem
normas de contedo aberto ou princpios antagnicos, de modo em que h respostas diferentes para o
mesmo caso, alm das regras tradicionais, aplicar-se-iam tambm critrios especficos da interpretao
constitucional, no aplicveis interpretao jurdica em geral. Mesmo no mbito da dogmtica
tradicional, j havia critrios especficos da interpretao constitucional: supremacia da constituio,
presuno de constitucionalidade, interpretao conforme, unidade, razoabilidade/proporcionalidade,
mxima eficcia/ efetividade. A nova hermenutica prope tambm outros critrios especficos: 1)
conceitos jurdicos indeterminados expresses abertas com incio de significao a ser complementado
pelo intrprete; 2) normatividade dos princpios normas que consagram valores ou fins pblicos; que
indicam estados ideais realizveis por meio de variveis condutas; e so mandados de otimizao,
devendo ser aplicados na maior intensidade possvel. Podem ter (a) eficcia direta positiva, simtrica,
quando se aplica sobre os fatos semelhana de uma regra; (b) eficcia interpretativa para fixar a
correta interpretao das normas em geral; (c) eficcia negativa invalidade da interpretao contrria;
3) colises entre normas constitucionais o intrprete cria a norma jurdica para a resoluo do caso a
partir dos dados fticos e das balizas normativas por meio de ponderao, em que far concesses
recprocas concordncia prtica procurando preservar ao mximo o contedo dos interesses em
conflito; ou, no limite, escolher qual prevalecer no caso, luz da razoabilidade (que normalmente um
instrumento para a medida, a par de s vezes fornecer um critrio material); Esquema da ponderao:
(a) Selecionar as normas relevantes e identificar eventuais conflitos; (b) examinar os fatos e sua interao
com os elementos normativos; (c) ponderar os pesos a serem atribudos aos elementos normativos e
fticos envolvidos para decidir qual grupo de normas deve prevalecer no caso e, se for possvel, graduar a
intensidade da soluo escolhida; a ponderao vista como integrante da proporcionalidade ou como
princpio autnomo; 4) argumentao jurdica quando feita ponderao, aumenta-se a exigncia de
rigor na argumentao (justificao), segundo uma razo prtica, devendo o intrprete (a) fundamentar-
se em norma jurdica; (b) manter a integridade do sistema (poder generalizar a norma criada para casos
equiparveis); (c) considerar as consequncias prticas no mundo fenomnico (Barroso, 2010).


10.b. Elementos da relao jurdica: titular do direito, sujeito obrigado, direito subjetivo, dever
jurdico e vnculo jurdico. Fices legais e presunes legais.

RELAO JURDICA: CONCEITO: vnculo abstrato, segundo o qual, por fora da imputao
normativa, uma pessoa chamada de sujeito ativo, tem o direito subjetivo de exigir de outra, denominada
sujeito passivo, o cumprimento de certa prestao, sendo que esta ltima tem o dever jurdico de adimpli-
la.
Para Reale espcie de relao social e tem 2 requisitos: a) vnculo entre 2 pessoas; b) que esse
vnculo decorra de uma hiptese normativa.
O direito prescreve condutas, estabelecendo relaes entre os sujeitos, em virtude da verificao
de certos acontecimentos. Jhering: a relao jurdica est para o direito como o alfabeto est para a
palavra.
ELEMENTOS DA RELAO JURDICA: 1) sujeito ativo; 2) direito subjetivo, 3) sujeito passivo, 4)
dever jurdico; 5) vnculo jurdico; 6) objeto.
TITULAR DO DIREITO: SUJEITO ATIVO: titular ou beneficirio principal da relao:
SUJEITO OBRIGADO: SUJEITO PASSIVO: devedor da prestao principal
DIREITO SUBJETIVO: possibilidade jurdica de que titular o sujeito ativo de exigir o
cumprimento da prestao. TEORIAS explicativas: 1) Teoria Individualista (Rousseau); 2) Teoria da
Vontade (Savigny, Windscheid); 3) Teoria do Interesse (Jhering); 4) Teoria Ecltica ou Mista (Jellinek).
DEVER JURDICO: obrigatoriedade de que investido o sujeito passivo de adimplir a prestao.
VNCULO JURDICO: vnculo de atributividade capaz de ligar uma pessoa a outra, de maneira
recproca.
OBJETO: razo de ser do vnculo constitudo, sobre o que recai a relao.
PRESUNO LEGAL: suposio ou hiptese de conjuntura estabelecida pela lei. Presume uma
ocorrncia um abstrato. Estabelece como um fato verdadeiro algo que provavelmente . Lembrar:
presuno de constitucionalidade das lei.
FICCO LEGAL: a lei estabelece como verdadeiro um fato que provavelmente falso. Direito cria
sua prpria realidade. Ex: aeronave como bem imvel para fins de hipoteca, horrio de vero.


10.c. Municpios. Regies metropolitanas. Interveno federal nos Estados e interveno estadual
nos Municpios.

Regies Metropolitanas: Art.25, 3, da CF. Instituio por meio de lei complementar estadual.
No constitui ente federativo, sendo apenas uma rea de servios especiais, de natureza meramente
administrativa
31
. No pode invadir a competncia/autonomia de entes federados, mormente os
Municpios. Pode atingir vrios Municpios limtrofes, de um ou mais Estados da Federao, devendo,
neste ltimo caso, ser organizada por norma das entidades interessadas. Sua administrao pode ser feita
por autarquia, estatal, rgo do Estado (Secretarias) ou colegiado de representantes dos entes federados
(Comisso ou Conselho). Fere o art.25, 3, da CF, a previso, por CE, da necessidade de consulta
populao interessada (plebiscito) para a instituio de regio metropolitana (ADI 796/ES, 1841/RJ).
Interveno Federal nos Estados, DF: hipteses previstas taxativamente no art.34, da CF, devem
ser interpretadas restritivamente, por tratarem de situao excepcional.
Espcies:
- espontnea Presidente da Repblica age de ofcio (art.34, I, II, III e V);
- provocada por solicitao (art.34, IV e 36, I, primeira parte) depende de solicitao do Poder
Legislativo ou Executivo.
- provocada por requisio (art.34, IV, VI, segunda parte, e 36, I, segunda parte) depende de
requisio do STF , STJ ou TSE. Deciso judicial no precisa ter transitado em julgado (STF, IF 94). Se for
deciso da Just. Trabalho competente o STF (IF 230,231,232). Se a deciso no tiver sido apreciada em
instncia extraordinria, deve ser requerida ao Presidente do TJ, que, se entender for o caso, remete ao
STF (IF 105-QO).
- ADI Interventiva: (art.34, VII e 36, III, primeira parte): tutela os chamados princpios sensveis.
STF entende que o princpio da dignidade da pessoa humana pode servir de base, no entanto o desrespeito
no pode tratar de fato isolado (IF 114/MT).
Diferenas com as demais aes de controle de constitucionalidade: Legitimidade apenas do PGR
(Gilmar Mendes entende que atua como representante judicial da Unio
32
). No se trata de processo de
controle abstrato de normas. No processo objetivo, h uma relao processual contraditria entre
Unio e Estado-membro.
- Provimento de representao do PGR perante o STF (art.34, VI, 1 parte e 36, III, 2 parte):
No qualquer descumprimento, a interveno para execuo de lei federal se refere quela recusa
aplicao da lei que gera prejuzo generalizado e em que no cabe soluo judiciria para o problema.
Competncia para decretao: privativa do Presidente da Repblica (art.84, X), previso de oitiva
(sem vinculao) dos Conselhos de Repblica (art.90, I) e Defesa Nacional (art.91, 1, II).
Controle Poltico: exercido em 24 horas pelo Congresso Nacional, se rejeitar vincula o Presidente,
que se descumprir incorre em crime de responsabilidade. Este controle dispensado nas hipteses do
art.36, 3. Nestas hipteses, o decreto limita-se a suspender o ato impugnado, se esta medida for
suficiente. Caso no seja, decreta-se a interveno federal e, neste caso, incide o controle.
Nas hipteses de solicitao e espontnea, o Presidente exerce juzo discricionrio, nas demais se
encontra vinculado.

Interveno estadual nos Municpios: as hipteses esto previstas nos incisos do art.35. Em
regra, o procedimento o mesmo da interveno federal (aplicado o princpio da simetria, ex.
competncia privativa do Governador).
Smula 637 do STF: no cabe recurso extraordinrio contra acrdo de TJ que defere pedido de
interveno estadual em municpio.
ADI Interventiva Estadual: competncia do TJ local. Legitimidade Ativa do PGJ.
*Interveno da Unio nos Municpios sediados em Territrios Federais: embora caracterize
interveno federal, as suas hipteses de incidncia so as mesmas da interveno estadual (art.35, caput,
CF).

31
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. So Paulo: Malheiros, 2009, pg.84.
32
MENDES, Gilmar Ferreira e outros. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008. Pg.1226.

11.a. O Estado. Conceito. Histria. Elementos: territrio, populao e poder estatal. Estado, direito
e sociedade. Caractersticas dos Estados modernos. Tipos: monocracia (monarquia e ditadura) e
repblica; teocracia, Estado policial-absolutista; Estado liberal, Estado totalitrio moderno e o
Estado de direito democrtico e social. Caractersticas do Estado brasileiro na Constituio de
1988.

Conceito: nao politicamente organizada.
Elementos constitutivos: povo, territrio, governo. Estado de direito: institucionalizao racional
do poder. Monoplio da violncia legtima. (WEBER, v. MENDES)
Estado de direito: construo lingustica alem (Rechtstaat). Concepo ligada organizao do
Estado sob princpios racionais, cujos objetivos so prover liberdade e segurana, afastando ideias
transcendentais da origem do estado.
Formas de governo: monarquia (hereditariedade e vitaliciedade da chefia do Estado) x repblica
(alterao peridica do chefe de Estado). Classificao dualista que remonta a Maquiavel. Aristteles
dividia as formas de governo em trs (monarquia, aristocracia e repblica, que poderiam se degenerar em
tirania, oligarquia e demagogia) SILVA. Repblica foi utilizada na CR/88 com o sentido de coisa do povo e
para o povo, caracterstica especfica de uma coletividade poltica, no apenas oposio monarquia
(SILVA).
Sistemas de governo: parlamentarismo x presidencialismo.
Formas de Estado: estado unitrio x estado federal (repartio do poder dentro de um mesmo
territrio, em que h mais de uma ordem jurdica incidente num mesmo momento autonomia dos entes
federados, oposta soberania do entre central).
Regimes polticos: autocracia (organizada de cima para baixo, princpio do chefe, soberania do
governante) x democracia (organizada de baixo para cima, soberania popular).
Formao do estado moderno. Incio: crise do sistema feudal europeu: concentrao do poder
poltico na mo do governante absoluto. Antigo regime: identificao entre o soberano e o estado.
Despotismo esclarecido: soberano o melhor servidor do Estado. Revolues burguesas: oposio ao
absolutismo. Estado liberal: liberao poltica dos cidados. Direitos e garantias individuais. Poder de
polcia, defesa externa, administrao da Justia. Privilegia o privado.
Estado social: contraste com o individualismo e abstencionismo do Estado liberal. Objetivos
sociais do Estado: previdncia e sade pblicas, realizao de igualdade material, desenvolvimento
econmico, interveno econmica, limitao dos direitos individuais em favor da coletividade, justia
distributiva. Privilegia o pblico. Estado socialista um tipo de estado social.
Estado de direito democrtico e social. Sntese entre constitucionalismo (limitao do poder e
supremacia da lei) e democracia (soberania popular e governo da maioria) BARROSO. Mudana de
paradigma, contrrio ao paternalismo do estado-providncia. Novas articulaes entre o pblico e o
privado. Incorpora e supera dialeticamente os estados liberal e social.
Estado brasileiro: repblica federal, estado democrtico, plural, inclusivo, fundado na cidadania,
na dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Participao poltica
efetiva, em todos os nveis da vida social. Respeito diferena e coexistncia de diferentes projetos de vida
dignos. Reconhecimento de um ncleo de individualidade intocvel e busca da igualdade material. Regime
de livre mercado (liberdade no mbito econmico), com atuao corretiva e de fomento do Estado.
Reconhecimento dos direitos da coletividade como um todo.
Outros conceitos:
Monocracia (centro nico de fora poltica): negada pelo pluralismo (liberdade de dissenso).
Autocracia (concentrao de poder poltico em uma nica pessoa): negada pela participao. As duas
negaes definem atual democracia (BOBBIO).
Ditadura: conceito ligado onipotncia do Estado, ao governo sem suporte popular e
concentrao de poder em um grupo ou pessoa.
Teocracia: submisso das instituies polticas a uma religio. Governo sob influncia direta de
uma divindade. Exemplos: Vaticano, Ir. Diferente de estados com religio oficial.
Estado policial: tipo de organizao baseada no controle rgido e repressivo da populao,
notadamente por meio de policia poltica. Limitao de liberdades individuais.
Estado totalitrio moderno: mobilizao da populao em torno de uma ideologia oficial.
Pretenso de populao hegemnica, organizada em torno de um mesmo fim. Estado tendente a controlar
todos os aspectos da vida social e privada dos cidados. Forte carisma do lder. Exemplos: Alemanha
nazista, URSS sob Stlin. Crticos importantes: Popper e Arendt.


11.b. Administrao Pblica: princpios constitucionais. A Administrao Pblica dialgica.

A Constituio consagra, no art. 37, a ideia de que a Administrao Pblica est submetida, entre
outros, ao princpio da legalidade, que abrange o postulado da supremacia da lei e o princpio da reserva
legal. A supremacia da lei expressa a vinculao da Administrao ao Direito, o postulado de que o ato
administrativo que contraria norma legal invlido. O princpio da reserva legal exige que qualquer
interveno na esfera individual (restries ao direito de liberdade ou ao direito de propriedade) seja
autorizada por lei (art. 5, II). A utilizao de frmulas legais exageradamente genricas e a outorga de
competncia para a sua concretizao a rgos administrativos, mediante expedio de atos
regulamentares, podem configurar ofensa ao princpio da legalidade estrita, caracterizando, ademais,
ilegtima delegao legislativa.
O princpio da impessoalidade consubstancia, por sua vez, consubstancia a ideia de que a
Administrao, enquanto estrutura composta de rgos e de pessoas incumbidos de gerir a coisa pblica,
tem de desempenhar esse munus sem levar em conta interesses pessoais, prprios ou de terceiros, a no
ser quando o atendimento de pretenses parciais constitua concretizao do interesse geral. Afinal de
contas, a otimizao da ordem jurdica objetiva no raro se concretiza, precisamente, no respeito e na
satisfao de pretenses subjetivas albergadas pelo ordenamento.
A reverncia que o direito positivo presta ao princpio da moralidade decorre da necessidade de
pr em destaque que, em determinados setores da vida social, no basta que o a agir seja juridicamente
correto; deve, antes, ser tambm eticamente inatacvel. Sendo o direito o mnimo tico indispensvel
convivncia humana, a obedincia ao princpio da moralidade, em relao a determinados atos, significa
que eles s sero considerados vlidos se forem duplamente conformes eticidade, ou seja, se forem
adequados no apenas s exigncias jurdicas, mas tambm s de natureza moral, sob pena da
possibilidade de configurao de improbidade administrativa, com as sanes da decorrentes (art. 37,
4, da CRFB/88).
Norberto Bobbio proclama que, idealmente, democracia o governo do poder visvel ou o governo
cujos atos se desenvolvem em pblico, sob controle da opinio pblica. No plano jurdico-formal, o
princpio da publicidade aponta para a necessidade de que todos os atos administrativos estejam
expostos ao pblico, que se pratiquem luz do dia, at porque os agentes estatais no atuam para a
satisfao de interesses pessoais, nem sequer da prpria Administrao, que, sabidamente, apenas um
conjunto de pessoas, rgos, entidades e funes, uma estrutura, enfim, a servio do interesse pblico.
Introduzido no texto da Constituio de 1988 pela Emenda n. 19/98, o princpio da eficincia
consubstancia a exigncia de que os gestores da coisa pblica no economizem esforos no desempenho
dos seus encargos, de modo a otimizar o emprego dos recursos que a sociedade destina para a satisfao
das suas mltiplas necessidades; numa palavra, que pratiquem a "boa administrao, de que falam os
publicistas italianos. Nos Estados burocrticos-cartoriais, o princpio da eficincia configura um brado de
alerta, uma advertncia mesmo, contra os vcios da mquina administrativa, sabidamente tendente a
privilegiar-se, na medida em que sobrevaloriza os meios, em que, afinal, ela consiste, sacrificando os fins,
em razo dos quais vem a ser instituda.
Ao lado dos princpios gerais expostos, a doutrina reconhece os princpios da livre concorrncia
aos cargos pblicos; da licitao/concorrncia para a realizao de obras e servios pblicos; e da
responsabilidade civil do Estado.
Quanto natureza contratual e dialgica da Administrao, Gustavo Justino de Oliveira e
Cristiane Schwanka explicam que, com a ascenso de fenmenos como o Estado em rede e a Governana
Pblica, emerge uma nova forma de administrar, cujas referncias so o dilogo, a negociao, o acordo, a
coordenao, a descentralizao, a cooperao e a colaborao. Assim, o processo de determinao do
interesse pblico passa a ser desenvolvido a partir de uma perspectiva consensual e dialgica, a qual
contrasta com a dominante perspectiva imperativa e monolgica, avessa utilizao de mecanismos
comunicacionais internos e externos organizao administrativa.
Trata-se da Administrao Consensual, a qual marca a evoluo de um modelo centrado no ato
administrativo (unilateralidade) para um modelo que passa a contemplar os acordos administrativos
(bilateralidade e multilateralidade). Sua disseminao tem por fim nortear a transio de um modelo de
gesto pblica fechado e autoritrio para um modelo aberto e democrtico, habilitando o Estado
contemporneo a bem desempenhar suas tarefas e atingir os seus objetivos, preferencialmente, de modo
compartilhado com os cidados.


11.c. Espcies de direitos subjetivos: direitos de personalidade direitos absolutos, direitos
relativos, direitos potestativos ou de conformao; direitos de famlia; direitos disponveis e
direitos indisponveis. Direitos coletivos e interesses difusos. Direitos individuais homogneos.

1 - Espcies de direito subjetivo em sentido estrito (poder de exigir de outrem um
comportamento).
1.1 - direitos de personalidade: direitos subjetivos que irradiam da personalidade, sem
expresso econmica intrnseca, e permitem que a pessoa defenda o que lhe prprio, no aspecto fsico,
moral e intelectual. Clusula geral de tutela da personalidade: princpio da dignidade humana (art. 1, III,
CR).
1.2 - direito absoluto vs. direito relativo: quanto eficcia, o poder de agir e legitimamente
exigir determinado comportamento pode impor-se a todos (direito subjetivo absoluto), ou a apenas
certa(s) pessoa(s).
1.3 - direitos de famlia: direitos subjetivos privados que exprimem direitos e deveres da pessoa
em razo de sua posio na famlia.
1.4 - direitos disponveis vs. direitos indisponveis: diversamente dos ltimos, os primeiros
podem ser objeto de atos de disposio por parte do titular.
2 - Direito potestativo ou de conformao (sinnimo): O direito potestativo distingue-se do
direito subjetivo [em sentido estrito]. A este contrape-se um dever, o que no ocorre com aquele, espcie
de poder jurdico a que [...] corresponde [...] uma sujeio [...]. Como no lhe corresponde um dever, no
suscetvel de violao e, por isso, no gera pretenses. Tambm chamado de direito de (con)formao,
porque permite ao titular modificar, de modo unilateral, uma situao subjetiva de outrem, que [...] deve
apenas sujeitar-se ou conformar-se (p. 237). Exemplo: revogar procurao.
3 - Direitos coletivos vs. interesses difusos: Interesses difusos so aqueles que abrangem
nmero indeterminado de pessoas unidas pelas mesmas circunstncias de fato e coletivos aqueles
pertencentes a grupos, categorias ou classes de pessoas determinveis, ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica base. A indeterminidade a caracterstica fundamental dos
interesses difusos e a determinidade a daqueles interesses que envolvem os coletivos. (RE 163.231, Rel.
Min. Maurcio Corra, julgamento em 26-2-1997, Plenrio, DJ de 29-6-2001.)
4 - Direitos individuais homogneos: O Ministrio Pblico tem legitimidade ativa para a
defesa, em juzo, dos direitos e interesses individuais homogneos, quando impregnados de relevante
natureza social, como sucede com o direito de petio e o direito de obteno de certido em reparties
pblicas (RE 472.489-AgR). Smula 643 do STF: O MINISTRIO PBLICO TEM LEGITIMIDADE PARA
PROMOVER AO CIVIL PBLICA CUJO FUNDAMENTO SEJA A ILEGALIDADE DE REAJUSTE DE
MENSALIDADES ESCOLARES.
Certos direitos individuais homogneos podem ser classificados como interesses ou direitos
coletivos, ou identificar-se com interesses sociais e individuais indisponveis. Nesses casos, [...]
legitimado o Ministrio Pblico para a causa. CF, art. 127, caput, e art. 129. O Ministrio Pblico no tem
legitimidade para aforar ao civil pblica para o fim de impugnar a cobrana e pleitear a
restituio de imposto [...] pago indevidamente, [...] dado que, tratando-se de tributos, no h, entre o
sujeito ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte) uma relao de consumo [...], nem seria
possvel identificar o direito do contribuinte com 'interesses sociais e individuais indisponveis'. (CF, art.
127, caput). (RE 195.056).
PALAVRAS-CHAVE: Poder de exigir um comportamento. Direito de a pessoa defender o que lhe
prprio. Poder de sujeio. Indeterminabilidade e fato comum. Determinabilidade e relao jurdica base.
Direito individual homogneo indisponvel ou com relevo social (mensalidade escolar).

12.a. Controle de constitucionalidade: evoluo histrica do sistema brasileiro. Legitimidade.

A Constituio de 1824 no contemplava qualquer sistema assemelhado aos modelos hodiernos
de controle de constitucionalidade. A influncia francesa ensejou que se outorgasse ao Poder Legislativo a
atribuio de fazer leis, interpret-las, suspend-las e revog-las, bem como velar na guarda da
Constituio (art. 15, n. 8 e 9). Era a consagrao de dogma da soberania do Parlamento, sombra da
existncia do Poder Moderador. No havia lugar, nesse sistema, para o mais incipiente modelo de controle
judicial de constitucionalidade.
O regime republicano inaugura uma nova concepo. A influncia do direito norte-americano
parece ter sido decisiva para a consolidao do modelo difuso, consagrado j na chamada Constituio
provisria de 1890 (Decreto n. 848, de 11-10-1890), e incorporado na Constituio de 1891. Consolidou-
se amplo sistema de controle difuso no Direito brasileiro, sendo inequvoca, poca, a conscincia de que
esse exame no se havia de fazer in abstracto.
A Constituio de 1934 introduziu profundas e significativas alteraes no nosso sistema de
controle de constitucionalidade. A par de manter as disposies contidas na Constituio de 1891, o
constituinte determinou que a declarao de inconstitucionalidade somente poderia ser realizada pela
maioria da totalidade dos membros dos tribunais (reserva de plenrio). Por outro lado, consagrava a
competncia do Senado para suspender a execuo, no todo ou em parte, de qualquer lei ou ato,
deliberao ou regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judicirio,
emprestando efeito erga omnes deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Talvez a mais fecunda
e inovadora alterao introduzida pelo Texto Magno de 1934 se refira declarao de
inconstitucionalidade para evitar a interveno federal, i.e., a representao interventiva, confiada ao
Procurador-Geral da Repblica, nas hipteses de ofensa a especficos princpios elencados na Constituio.
A Carta de 1937 traduz um inequvoco retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade.
Embora no tenha introduzido qualquer modificao no modelo difuso de controle, o constituinte rompeu
com a tradio jurdica brasileira, consagrando princpio segundo o qual, no caso de ser declarada a
inconstitucionalidade de uma lei que, a juzo do Presidente da Repblica, fosse necessria ao bem-estar do
povo, promoo ou defesa do interesse nacional de alta monta, poderia o Chefe do Executivo submet-la
novamente ao Parlamento. Confirmada a validade da lei por 2/3 dos votos em cada uma das Cmaras,
tornava-se insubsistente a deciso do Tribunal.
O Texto Magno de 1946 restaura a tradio do controle judicial no Direito brasileiro. Preservou-
se a exigncia da maioria absoluta dos membros do Tribunal para a eficcia da deciso declaratria de
inconstitucionalidade. Manteve-se, tambm, a atribuio do Senado para suspender a execuo da lei
declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal. A Constituio de 1946 emprestou, ademais, nova
conformao ao direta de inconstitucionalidade, introduzida, inicialmente, no Texto Magno de 1934.
Atribuiu-se ao Procurador-Geral da Repblica a titularidade da representao de inconstitucionalidade,
para os efeitos de interveno federal, no caso de violao de princpios sensveis. A interveno
subordinava-se, nessa hiptese, declarao de inconstitucionalidade do ato pelo Supremo Tribunal
Federal.
A Emenda n. 16, de 26-11-1965, instituiu, ao lado da representao interventiva, e nos mesmos
moldes, o controle abstrato das normas estaduais e federais. Consagrou-se o modelo de exame in
abstracto, sob a forma de uma representao que haveria de ser proposta pelo Procurador-Geral da
Republica. Somou-se, pois, aos mecanismos j existentes um instrumento destinado a defender
diretamente o sistema jurdico objetivo.
A Constituio de 1967 no trouxe grandes inovaes ao sistema de controle de
constitucionalidade. Manteve-se inclume o controle difuso. A ao direta de inconstitucionalidade
subsistiu, tal como prevista na Constituio de 1946, com a Emenda n. 16/65.
A Constituio de 1988 amplia significativamente os mecanismos de proteo judicial, e assim
tambm o controle de constitucionalidade das leis. Preservou a representao interventiva, destinada
aferio da compatibilidade de direito estadual com os princpios sensveis. Combina o modelo tradicional
de controle incidental de normas, os vrios instrumentos de defesa de direitos individuais, como o habeas
corpus, mandado de segurana, habeas data, mandado de injuno, com as aes diretas de
inconstitucionalidade e de constitucionalidade, a ao direta por omisso e a arguio de descumprimento
de preceito fundamental.
A grande mudana vai-se verificar no mbito do controle abstrato de normas, com a criao da
ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estadual ou federal. O constituinte ampliou o
rol de legitimados ativos, de modo a contemplar o Presidente da Repblica, a Mesa do Senado Federal, a
Mesa da Cmara dos Deputados, a Mesa de uma Assembleia Legislativa, o Governador do Estado, o
Procurador-Geral da Repblica o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido poltico
com representao no Congresso Nacional, as confederaes sindicais e as entidades de classe de mbito
nacional.

12.b. Nacionalidade brasileira. Condio jurdica do estrangeiro. Refugiados. Asilo poltico.

Nacionalidade brasileira. A nacionalidade um vnculo poltico e pessoal entre o Estado e o
indivduo. O direito nacionalidade, consagrado como direito humano na DUDH (art. 15) e na Conveno
de So Jos da Costa Rica (art. 20), matria constitucional no plano domstico. A Conveno de Haia
(1930) proclama a liberdade do Estado para determinar quais so seus nacionais, contudo, tal
determinao s oponvel aos demais Estados quando revestida de um mnimo de efetividade (idioma,
filiao, residncia, etc), sob pena de poder ser negado o reconhecimento do vnculo patrial (caso
Nottebohm) (REZEK, 2010, p. 293). A CR/88, fundada no critrio territorial (jus soli), considera brasileiros
natos (nacionalidade originria) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes no
estejam a servio de seu pas (o servio deve ser pblico e afeto ao pas da nacionalidade dos pais). Adotou
o sistema jus sanguinis ao prever como brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou
me brasileira, desde que qualquer deles esteja a servio do Brasil (compreende todo encargo derivado
dos poderes da Unio, Estados e Municpios, suas autarquias, e o servio de organizao internacional de
que a Repblica faa parte REZEK, 2010, p. 192-3). So, ainda, brasileiros natos os nascidos no
estrangeiro de pai ou me brasileira, desde sejam registrados em repartio brasileira competente ou
venham a residir no Brasil e optem, a qualquer tempo, pela nacionalidade brasileira (EC 54/2007). So
brasileiros naturalizados (nacionalidade derivada) aqueles que venham a adquirir a nacionalidade
brasileira, possuindo todos os direitos do brasileiro nato, salvo o acesso a cargos pblicos eminentes (CF,
art. 12, 3) e a garantia de no extraditabilidade (CF, art. 5, LI). Para a naturalizao, exigem-se dos
originrios de pases de lngua portuguesa apenas residncia por um ano ininterrupto e idoneidade moral
(CF, art. 12, II, a); dos estrangeiros de qualquer nacionalidade, residncia no Brasil h mais de 15 anos
ininterruptos e inexistncia de condenao criminal (CF, art. 12, II, b); dos estrangeiros que no
cumprirem tais requisitos, reclamam-se quatro anos de residncia no Brasil, idoneidade, boa sade e
domnio do idioma, podendo o prazo de residncia ser reduzido para 1 ano se o naturalizado tiver filho ou
cnjuge brasileiro, for filho de brasileiro ou houver prestado ou puder prestar servio relevante ao Brasil
(Lei 6.815/80, art. 113). A perda da nacionalidade, que pode atingir brasileiro nato e naturalizado, ocorre
com a aquisio voluntria de outra nacionalidade, salvo no caso de imposio de naturalizao, pela
norma estrangeira, ao brasileiro residente no exterior como condio de permanncia em seu territrio ou
para exerccio de direitos civis. O naturalizado pode perder sua nacionalidade em razo de exerccio de
atividade contrria ao interesse nacional, mediante deciso judicial transitada em julgado. Aos
portugueses com residncia permanente no Brasil, se houver reciprocidade em favor de brasileiros
(Decreto 3.927/01), sero atribudos os direitos inerentes aos brasileiros, ressalvados os casos nele
previstos (MENDES, 2010, p. 845). Condio jurdica do estrangeiro. Alm dos direitos e garantias da
pessoa humana, reconhece-se ao estrangeiro o gozo dos direitos civis, com exceo do direito a trabalho
remunerado - restrito aos estrangeiros residentes -, e dos direitos polticos. A EC 19/98 permitiu a
admisso de estrangeiros no servio pblico nos termos da lei, especialmente nas instituies
universitrias de ensino e pesquisa (CF, art. 37, I, e 207, 1). A aquisio de imvel por estrangeiro,
embora condicionada, assegurada at mesmo na faixa de fronteira (CF, art. 190). O direito de pesquisa e
lavra de recursos minerais e aproveitamento dos potenciais de energia hidrulica exclusivo de brasileiro
ou empresa constituda sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no pas (CF, art. 176,
1). Da mesma forma, a propriedade de empresa de radiodifuso sonora de sons e imagens restringe-se a
brasileiro nato ou naturalizado h mais de 10 anos (CF, art. 222) ou a pessoa jurdica constituda sob as
leis brasileiras e que tenha sede no pas. Refgio: medida de carter humanitrio, que confere proteo
de um Estado a estrangeiro, vtima de perseguio baseada em motivos religiosos, raciais, de
nacionalidade, de grupo social e de opinies polticas (Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de
1951 e seu Protocolo). aplicado a casos em que a perseguio tem aspecto generalizado. Para sua
concesso, basta o fundado temor de perseguio. A Lei 9.474/97 dispe sobre o Comit Nacional para os
Refugiados CONARE e o processo de refgio no Brasil. Asilo poltico: medida de carter poltico, em
que o Estado confere acolhimento a estrangeiro perseguido em virtude de dissidncia poltica, de delitos
de opinio, ou de crimes que no configuram quebra do direito penal comum. Normalmente, empregado
em casos de perseguio poltica individualizada. O asilo poltico, na sua forma acabada, territorial:
concede-o o Estado quele estrangeiro que, havendo cruzado a fronteira, colocou-se no mbito espacial de
sua soberania e a requereu o benefcio. Seus pressupostos so a natureza poltica dos delitos atribudos ao
fugitivo e a atualidade da persecuo (estado de urgncia). O asilo diplomtico tem os mesmos
pressupostos, mas forma provisria de asilo poltico, s praticado na Amrica Latina. A autoridade
asilante reclamar da autoridade local a expedio de um salvo-conduto com que o asilado possa deixar
em condies de segurana o Estado territorial para encontrar abrigo definitivo no Estado que se dispe a
receb-lo (REZEK, 2010, p. 221-5). A concesso tanto de asilo como de refgio deciso discricionria do
Estado e no est sujeita reciprocidade. PALAVRAS-CHAVE: DIREITO HUMANO; JUS SANGUINIS; JUS SOLI;
NATURALIZAO; PERSERGUIO GENERALIZADA /INDIVIDUAL; TERRITORIAL/DIPLOMTICO.

12.c. Servidores pblicos: princpios constitucionais.

Servidores pblicos: princ. constitucionais. Alm dos princpios da legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia, que devem pautar os atos dos servidores pblicos (CF, art. 37, caput), a
Constituio previu princpios especficos a esses agentes. 1) Regime Jurdico nico (CF, art. 39, caput):
segundo entendimento majoritrio
33
, confere pessoa federativa a opo pelo regime estatutrio ou trabalhista,
mas, uma vez feita a opo, o regime dever ser o mesmo para a Adm. Direta, autarquias e fundaes de direito
pblico. Previsto na redao originria da CF/88, foi abolido pela EC 19/98, mas retornou com a concesso de
medida cautelar na ADI 2135. 2) Acessibilidade por concurso pblico (CF, art. 37, I): baseada nos princpios
da igualdade, da moralidade e da competio, a Constituio determina o acesso aos cargos, funes e empregos
pblicos, da Adm. Direta e Indireta
34
, mediante concurso pblico
35
de provas ou de provas e ttulos, com
validade de at dois anos, prorrogveis uma vez, por igual perodo (art. 37, III). So excees constitucionais ao
examinado princpio: a nomeao para cargos de provimento em comisso (art. 37, II); a investidura dos
integrantes do quinto constitucional nos Tribunais (art. 94), dos membros dos Tribunais de Contas (art. 73, 2
e 3), dos Ministros do STF (art. 101, par. nico) e do STJ (art. 104, par. nico); o aproveitamento e ex-
combatentes que tenham efetivamente participado de operaes blicas durante a 2 Guerra Mundial (ADCT,
art. 53, I) e a contratao para o atendimento de necessidade temporria de excepcional interesse pblico (art.
37, IX). 3) Proibio de acumulao remunerada (CF, art. 37, XVI e XVII): veda-se a acumulao remunerada
de cargos, funes ou empregos na Adm. Direta e Indireta, ressalvada a acumulao de dois cargos de professor;
de um cargo de professor com outro tcnico ou cientfico; de dois cargos ou empregos privativos de
profissionais de sade com profisses regulamentadas; de juiz e de membro do MP com outro de magistrio (CF,
art. 95, par. nico, e art. 128, 5, II, d), desde que haja compatibilidade de horrios e respeito ao teto de
remunerao. 4) Estabilidade (CF, art. 41): o direito de permanncia no servio pblico, adquirido pelo
servidor estatutrio aps trs anos de efetivo exerccio e aprovao em avaliao especial de desempenho (art.
41, 4). Adquirida a estabilidade, o servidor s pode ser demitido
36
atravs de sentena judicial transitada em
julgado (art. 41, 1, I), processo administrativo (art. 41, 1, II) ou procedimento de avaliao peridica de
desempenho (art. 41, 1, III), assegurada sempre a ampla defesa O servidor estvel pode ser exonerado por
excesso de quadro, quando forem insuficientes a reduo de 20% das despesas com cargos em comisso ou
funo de confiana e a exonerao de servidores no estveis com vistas a adequar as despesas de pessoal LC
101/2000 (CF, art. 169, 4). 5) Sistema constitucional de remunerao: a) a remunerao dos servidores
pblicos, inclusive sob a forma de subsdio, somente poder ser fixada ou alterada por lei especfica, observada a
iniciativa privativa em cada caso, assegurada a reviso geral anual sempre na mesma data, sem distino de
ndices (CF, art. 37, X); b) a garantia de irredutibilidade protege o servidor contra a reduo direta de seus
vencimentos
37
, no se estendendo, contudo, s redues indiretas decorrentes da inflao e incidncia de
tributos (CF, art. 37, XV); c) para evitar aumentos em cadeia, veda-se a vinculao ou equiparao de qualquer
espcie remuneratria para o efeito de remunerao de pessoal do servio pblico (CF, art. 37, XIII); d) a EC
41/03 estabeleceu limites mximos para a remunerao e o subsdio dos ocupantes de cargos, funes e
empregos pblicos, percebidos cumulativamente ou no e includas as vantagens pessoais ou de qualquer outra
natureza
38
(CF, art. 37, XI), aplicveis Adm. Direta e Indireta, abrangendo as empresas pblicas, sociedades de
economia mista e suas subsidirias, desde que recebam recursos pblicos para pagamento de despesas com
pessoal ou custeio em geral. Fixou-se como teto geral para todos os Poderes da Unio, Estados, DF e Municpios
o subsdio mensal dos Ministros do STF. Como subtetos foram fixados, nos Municpios, o subsdio do Prefeito;
nos Estados e DF
39
, varia conforme se trate de servidor do Legislativo (Deputados estaduais), do Executivo
(Governador) ou do Judicirio (Desembargadores do TJ), este ltimo aplicvel ao MP, Procuradores e Defensores
Pblicos. e) probe-se que os acrscimos pecunirios percebidos por servidor sejam computados ou
acumulados para fins de concesso de acrscimos ulteriores (CF, art. 37, XIV). 6) Direito de greve e
sindicalizao (art. 37, VI e VII
40
): reconhece-se aos servidores direito livre associao sindical e de greve a
ser exercido nos termos e limites definidos em lei especfica. PALAVRAS-CHAVE: RJU; CONCURSO;
ACUMULAO; REMUNERAO

33
Adotado, dentre outros, por Maria Sylvia Z. Di Pietro, Celso Antnio B. de Mello e Jos dos Santos Carvalho Filho
34
Apesar de as empresas pblicas e as sociedades e economia mista estarem sujeitas admisso por concurso, na hiptese de serem constitudas para explorao de atividade
econmica, devem dispor de liberdade para a contratao direta de seus empregados quando o concurso tolher a possibilidade de captarem profissionais especializados ou
quando bloquear o desenvolvimento de suas normais atividades (CF, art. 173, 1, II). (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602)
35
A EC 51/06 previu a admisso de agentes comunitrios de sade e agentes de combate a endemias mediante processo seletivo pblico (CF, art. 198, 5), que ter de
apresentar caractersticas similares as de um concurso pblico, podendo apenas simplific-lo naquilo que no interfira com a necessria publicidade, igualdade e possibilidade
de aferirem a lisura do certame. (MELLO, p. 280-6 e CARVALHO FILHO, p. 572-602)
36
Se for irregularmente demitido, tem direito reintegrao, e quem lhe ocupava o lugar ser reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenizao, aproveitado em outro
ou posto em disponibilidade com remunerao proporcional ao tempo de servio (CF, art. 42, 2). De acordo com a Smula 21 do STF, o desligamento de servidor ainda no
estvel, isto , em estgio probatrio, no livre, pois depende de inqurito ou formalidades legais de apurao de sua capacidade (MELLO, 290-1).
37
No se incluem os adicionais e gratificaes de carter especfico e transitrio (CARVALHO, 2011, p. 682).
38
Conforme a EC 47/05, no se computam no teto as parcelas de carter indenizatrio previstas em lei (art. 37, 11)
39
Com a EC 47/05, foi facultado aos Estados e ao DF, mediante emenda s CE e LO, adotarem um nico paradigma como limite: os subsdios dos desembargadores do TJ salvo
para os Deputados e Vereadores que seguem a regra do art. 37, XI, da CF.
40
Norma esta que era tida como de eficcia limitada pelo STF at julgamento do MI 708, em que se props soluo omisso legislativa com a aplicao da Lei 7.783/89 (MELLO,
286-7).

13.a. Disposies constitucionais transitrias: conceitos e limites. Recepo. Inconstitucionalidade
superveniente.

ADCT: natureza jurdica de norma constitucional (elemento formal de aplicabilidade, segundo
Jos Afonso da Silva). Poder, assim, trazer excees s regras colocadas no corpo da Constituio, j que
tm a mesma natureza destas.

RECEPO: a revalidao de normas que no desafiam materialmente a Constituio. Segundo
Kelsen, apenas o contedo dessas normas permanece o mesmo, no o fundamento de sua validade. (As
leis no continuam vlidas, e sim passam a ser leis novas, com fundamento de validade na nova CF).

A recepo pode ser expressa (art. 183 da CF/37) ou implcita.

A diferena de forma no repercute negativamente quanto a um juzo de recepo. A forma
regida pela lei da poca do ato (tempus regit actum), sendo irrelevante para a recepo. Basta, assim, que o
tema, quanto ao seu contedo, seja acolhvel sob o prisma da nova ordem constitucional.

Por isso, apesar de no existir mais o decreto-lei, ainda so aplicveis vrias normas que foram
concebidas sob esta forma. Ex: CP, CPP. Da mesma forma, o CTN, que cuida de normas gerais de direito
tributrio por lei ordinria (quando nem havia previso de LC na CF ento vigente), foi recepcionado.
Fala-se que o CTN foi recebido como lei complementar, o que significa dizer que ele, no que concerne a
normas gerais de direito tributrio, s pode ser modificado por lei complementar.

Importante: deve haver compatibilidade formal e material da lei pr-constitucional CF anterior.

INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE
Lei ps-88 que nasceu constitucional, mas que deixa de ser compatvel com a CF em funo de
emenda. Com a emenda, ocorre uma aparente inconstitucionalidade superveniente.
A doutrina discute tambm a possibilidade de inconstitucionalidade superveniente em razo de
mutao constitucional, ou seja, em funo de mudana do sentido interpretativo de uma norma. Ou seja, a
lei permanece, mas muda-se a interpretao. Ex: mudana no entendimento do conceito de mulher
honesta. Para Gilmar Mendes, haveria inconstitucionalidade somente.

NO-RECEPO: REVOGAO OU INCONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE?
Entende o STF que a hiptese de no-recepo corresponde a uma revogao (ADI n 2, Rel. Min.
Paulo Brossard). O raciocnio do ministro se baseou no fato de que no h nulidade absoluta, pois a lei
anterior no nula desde sempre, j que ela era vlida sob a gide da CF anterior, mas passou a ser
incompatvel com a nova CF; logo, no caberia falar em inconstitucionalidade.

O voto vencido foi o do Min. Seplveda Pertence, que sustentava ser caso de inconstitucionalidade
superveniente, j que a incompatibilidade da lei anterior com a nova CF no se resolveria pelo critrio
cronolgico, e sim pelo critrio hierrquico (posio do direito italiano e portugus).

A importncia desse entendimento reside nas seguintes consequncias prticas:

a - No cabe ADI contra a lei anterior nova CF. Como a ADI se presta a declarar a
inconstitucionalidade, no se mostra instrumento apto para atacar aquela lei anterior;

b No necessria a apreciao da no-recepo por qurum especial (art. 97 da CF clusula
de reserva de plenrio). Se fosse caso de inconstitucionalidade, toda vez que houvesse essa possibilidade,
deveria ser suscitada a inconstitucionalidade para deslocamento ao plenrio. Considerando ser caso de
revogao, o problema se resumir a um juzo sobre a persistncia da norma no tempo;

c - Outro efeito est ligado questo da modulao de efeitos. Por se tratar de revogao, o STF
entende que no cabvel a modulao.


13.b. Regime constitucional da propriedade: funo socioambiental. Direito adquirido, expectativa
de direito e mudanas sociais.

DIREITO DE PROPRIEDADE: direito fundamental de mbito marcadamente normativo.
Necessidade de conformao legal. A funo social da propriedade assume relevo no estabelecimento na
conformao ou limitao desse direito. Apresenta-se como garantia institucional e como direito
subjetivo.
mbito de proteo: a base da subsistncia e do poder de autodeterminao do homem
moderno no mais a propriedade em sentido tradicional, mas o prprio trabalho e o sistema
previdencirio e assistencial institudo e gerido pelo Estado (Hesse). Proteo que vai alm da
propriedade privada em sentido estrito, abrangendo tambm relaes patrimoniais de uma maneira geral.
Definio e limitao: disposies legais tm carter constitutivo (conformao). O poder de
conformao no absoluto por parte do legislador, deve observar o ncleo essencial desse direito
(limites dos limites proporcionalidade). Ncelo essencial: utilidade privada e poder de disposio.

PRINCPIO DA FUNO SOCIOAMBIENTAL DA PROPRIEDADE
Pode ser extrado da CF e do Cdigo Civil (art. 1228, 1). Prope que o exerccio da propriedade
no pode gerar prejuzos a terceiros e, muito menos, ao meio ambiente. Permite-se a estipulao de
limitaes administrativas. Segundo o art. 186 da CR/88, por exemplo, a funo social da propriedade
rural cumprida quando ela atende utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e
preservao do meio ambiente.

STF: A prpria Constituio da Repblica, ao impor ao poder pblico o dever de fazer respeitar a
integridade do patrimnio ambiental, no o inibe, quando necessria a interveno estatal na esferal
dominial privada, de promover a desapropriao de imveis rurais para fins de reforma agrria,
especialmente porque um dos instrumentos de realizao da funo social da propriedade consiste,
precisamente, na submisso do domnio necessidade de o seu titular utilizar adequadamente os recursos
naturais disponveis e de fazer preservar o equilbrio do meio ambiente (CF, art. 186, II), sob pena de, em
descumprindo esses encargos, expor-se desapropriao-sano a que se refere o art. 184 da Lei
Fundamental." (MS 22.164, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-10-95, DJ de 17-11-95)

DIREITO ADQUIRIDO, EXPECTATIVA DE DIREITO E MUDANAS SOCIAIS
DIREITO ADQUIRIDO: consideram-se adquiridos os direitos que o seu titular, ou algum por ele,
possa exercer, como aqueles cujo comeo de exerccio tenha termo prefixo, ou condio preestabelecida
inaltervel a arbtrio de outrem (art. 6 da LICC).
Garantia constitucional ou infraconstitucional? Sustentam alguns que seria
infraconstitucional, por haver previso no art. 6 da LICC (Limongi Frana). O STF decidiu em sentido
diverso: a questo puramente constitucional, pois no se pode interpretar a CR com base na lei, dado que
o nosso sistema de vedao da retroatividade de cunho constitucional (RE 226.855).

A doutrina do direito adquirido no preserva as posies pessoais contra as alteraes
estatutrias, as revises ou at mesmo a supresso de institutos jurdicos. O princpio do direito adquirido
insuficiente para proteger situaes relacionadas a direitos de perfil marcadamente institucional (ex:
liberdade de associao) ou real, por exemplo. Ex: no h direito adquirido a regime jurdico. A segurana
jurdica, ao revs, mais ampla, vem sendo bastante acolhida, e abrange as expectativas legtimas. Assim,
uma alterao legislativa que implique a mudana de situaes consolidadas, mesmo quando no ofenda o
direito adquirido (ex: alterao de regime jurdica) deve preocupar-se com regras de transio, sob pena
de haver uma omisso inconstitucional grave.

No possvel invocar o direito adquirido contra a Constituio, pois o Poder Constituinte
Originrio inicial, ilimitado. As normas constitucionais so dotadas de eficcia retroativa mnima,
alcanando efeitos futuros de um fato passado. Respeitam-se apenas exceto se a CF expressamente
declarar o contrrio os efeitos que ocorreram antes da vigncia do novo texto constitucional. Ex:
situao era permitida, ato produz efeitos ao longo do tempo quando vem a nova CF, que probe este ato,
mesmo que ele tenha sido praticado antes, os seus efeitos no podero ser mais observados a partir da
promulgao da segunda.

Expectativa de direito: configura-se por uma conseqncia de elementos constitutivos, cuja
aquisio feita gradativamente, por isso no se trata de um fato jurdico que provoca instantaneamente a
aquisio de um direito. O direito est em formao e constitui-se quando o ultimo elemento advm.


13.c. Princpio da isonomia. Aes afirmativas. O pluralismo.

PRINCPIO DA ISONOMIA
1 fase: igualdade formal; 2 fase: igualdade material; 3 fase: igualdade como reconhecimento.
Igualdade formal: prevaleceu no constitucionalismo liberal igualdade perante a lei. a ideia de
lei igual para todos no existem mais distines em razo de privilgios de bero. (Deu-se primeiro no
plano das ideias, depois no plano prtico).
Igualdade material: prevaleceu no constitucionalismo social igualdade na lei (no seu
contedo). Exemplo clssico de luta em torno da igualdade: direitos do trabalhador. uma lgica de
desigualar, de forma a equiparar aquele econmica ou culturalmente mais fraco. H mudana profunda
acerca do conceito de pessoa. Tratam-se desigualmente os desiguais, observado o princpio da
proporcionalidade.
Vem sendo cogitada uma terceira fase da igualdade: igualdade como reconhecimento. Segundo
essa viso, h direito a ser igual quando a desigualdade inferioriza. Fala-se em um direito equiparao.
Por outro lado, h o direito a ser diferente quando a igualdade descaracteriza. Aqui est o fundamento
da proteo dos ndios. Trat-los como iguais descaracteriza sua cultura.

AES AFIRMATIVAS: Sobre aes afirmativas, h 2 teses: i cota promove a isonomia porque
uma reparao por injustia histrica.Alm disso, h necessidade de promoo de igualdade de
oportunidades; ii a cota estimula o dio racial. S existe uma raa. Outro argumento: o critrio
meritocrtico o que envolve o acesso universidade pblica. Outro problema: como definir quem
negro?
DEBORAH DUPRAT: A CR/88 insere-se no modelo do constitucionalismo social, no qual no
basta, para observncia da igualdade, que o Estado se abstenha de instituir privilgios ou discriminaes
arbitrrias. Pelo contrrio, parte-se da premissa de que a igualdade um objetivo a ser perseguido
atravs de aes ou polticas pblicas, que, portanto, ela demanda iniciativas concretas em proveito
dos grupos desfavorecidos (Sarmento).
Muitos dos preceitos relacionados com a igualdade foram redigidos de forma a denotar a
necessidade de ao. A prpria Constituio, alis, consagrou expressamente polticas de ao
afirmativa em favor de segmentos sociais em situao de maior vulnerabilidade. Para citar os dois
exemplos mais evidentes, o art. 7, XX, da Carta (incentivo para insero da mulher), bem como o seu art.
37, VIII (reserva de vagas a pessoas com deficincia).
DIREITO ANTIDISCRIMINAO: PERSPECTIVAS
Perspectiva antidiferenciao: combater discriminao, com tratamento neutro sem aes
afirmativas.
Perspectiva antisubordinao: combater a discriminao com atuao efetiva a super-la, com
aes afirmativas. Esta mais harmnica com o sistema de valores em que se assenta a Constituio e
com a nossa realidade.
COTAS PARA NEGROS NAS UNIVERSIDADES: O fato de haver uma nica raa no significa que o
racismo no existe. Isso porque ele remanesce a partir de concepes sociais, culturais e polticas.
Promoo do pluralismo: vivemos em um pas que tem como uma das suas maiores riquezas a
diversidade tnica e cultural. Porm, para que todos se beneficiem dessa valiosa riqueza, preciso que
haja um contato real e paritrio entre pessoas de diferentes etnias. necessrio romper com o modelo
informal de segregao, que exclui o negro da universidade, confinando-o a posies subalternas na
sociedade, especialmente no ensino. As polticas de ao afirmativa baseadas em critrios raciais no
ensino superior tambm so positivas na medida em que quebram esteretipos negativos.
Ativismo judicial: quando o Judicirio se depara com normas e medidas que visam a favorecer
grupos minoritrios e hipossuficientes, a sua postura deve ser diferente. No deve o Poder Judicirio frear
as iniciativas inclusivas, convertendo-se no guardio de um status quo de assimetria e opresso, a no ser
quando haja patente afronta Constituio.
Portanto, as polticas de cotas no ofendem a nenhum dos subprincpios em que se desdobra
o princpio da proporcionalidade. Quanto adequao, evidente que, se o objetivo promover a
incluso dos negros no ensino superior, a medida encetada idnea, porque se prope exatamente a tal
fim. No que tange necessidade, no se vislumbra, a priori, qualquer outra medida que promova,
com a mesma intensidade, a finalidade perseguida. Quanto proporcionalidade em sentido estrito,
cumpre atentar para o valor que tem o acesso ao ensino suerior na emancipao real dos
afrodescendentes no Brasil. Em um quadro social de brutal excluso do negro, e no marco de uma
Constituio que tem como obsesso a conquista do pluralismo e da igualdade material e o combate ao
preconceito e ao racismo, deve-se reconhecer a extraordinria importncia da promoo dos interesses
subjacentes medida em discusso, na escala dos valores constitucionais.


14.a. Democracia. Conceito. Histria. Atributos: soberania popular, legitimao do poder pela
expresso livre da maioria, igualdade de oportunidades, proteo de minorias, sufrgio universal,
direto e igualitrio, voto secreto, periodicidade do sufrgio, pluralismo. Democracia
representativa. Instrumentos de democracia direta na Constituio de 1988.

Democracia. Conceito histrico. Evoluo no tempo. Princpio bsico: regime poltico em que o
poder repousa na vontade do povo (SILVA). Princpio da soberania popular: o poder emana do povo. Ideia
de autogoverno. Discusses acerca do conceito do povo e sua evoluo histrica. Regra da maioria
(premissa majoritria). Igualdade de voto (um homem, um voto).
Releitura do conceito de democracia: respeito s minorias, limites vontade da maioria. Direitos
fundamentais e controle de constitucionalidade como instrumentos de preservao da democracia.
Democracia participativa (sentido contemporneo): democracia representativa (participao
popular indireta, peridica e formal, eleio de representantes) + instrumentos de democracia direta
(SILVA).
Eleio representa instrumento por meio do qual o povo adere a uma poltica governamental,
outorgando legitimidade autoridade. Mais do que simples escolha de representante.
Sufrgio: direito poltico subjetivo de participar ativamente nos destinos polticos da nao.
universal (abrange a todos).
Voto: exerccio concreto do direito de sufrgio. Direto (eleitor escolhe pessoalmente seus
representantes). Peridico (se d em espaos definidos de tempo). Igualitrio (no h diferena de peso
entre os votos/voto de qualidade).
Escrutnio: forma de exerccio do sufrgio (secreto).
Pluralismo: diversas concepes de mundo e projetos de vida, que devem conviver sem pretenso
de hegemonia. Conceito prximo de diversidade (diferena: respeito diversidade = aceitao do outro).
Tenso constitucionalismo X democracia: Debate procedimentalistas (John Hart Ely, Habermas),
que do mais nfase ao princpio democrtico, e substancialistas (Dworkin, Rawls), que do nfase aos
princpios materiais (direitos fundamentais). Para DWORKIN, se resolve com a igualdade: a jurisdio
constitucional, ao barrar a maioria contra a minoria, realiza o princpio um homem um voto, que s pode
existir se todos so iguais. Logo a jurisdio constitucional no est em tenso com a democracia, a
complementar; pressuposto/garantia. No mesmo sentido BARROSO. Para os procedimentalistas, deve-se
fiscalizar o funcionamento adequado do processo deliberativo; os resultados da deliberao devem
permanecer em aberto.
Instrumentos de democracia direta na CR/88: plebiscito (consulta prvia direta ao povo sobre
uma questo), referendo (submisso de ato do poder pblico a aprovao popular), iniciativa popular
(apresentao de projeto de lei pelo povo diretamente ao rgo legislativo). Sob uma certa tica, tambm
o tribunal do jri.


14.b. Previdncia social e assistncia social: configurao constitucional e infraconstitucional. A
seguridade social como mecanismo de igualdade social e como problema oramentrio.

A seguridade social organizada pelo Poder Pblico com base nos princpios do par. n. do art.
194 compreende um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da sociedade,
destinadas a assegurar os direitos sade, previdncia e assistncia social (art. 194). A Seguridade
Social um mecanismo de igualdade social, alimentado por todos, na medida de suas possibilidades, para
a proteo social dos doentes, inativos e desamparados. um instrumento de promoo da justia
distributiva, pela qual se repartem, proporcionalmente, segundo as necessidades, os benefcios e
malefcios da vida comum. A CR no se limitou a declarar os direitos sociais visados pela Seguridade
Social, mas previu recursos mnimos para sua efetividade (art. 195).
De fato, a efetividade dos direitos sociais exige significativo gasto de recursos pblicos, os quais
so escassos em face das necessidades humanas (reserva do possvel). Ao Parlamento incumbe definir
as escolhas trgicas e delimitar a reserva do possvel para o atendimento das necessidades pblicas
atravs do uso dos recursos pblicos (NUNES e SCAFF, 2011, p. 101). Mas a discricionariedade
parlamentar limitada pelas vinculaes obrigatrias da receita s despesas sociais previstas na
Constituio.
Tambm limitada a discricionariedade do Poder Pblico pela obrigao de o Estado garantir
direitos fundamentais sociais quanto ao mnimo existencial. Ver, p. ex.: art. 203, V; 201, 2; 195, II; 40,
18 (contribuio social no incide sobre os proventos de aposentadoria e penso at o limite do RGPS)
(LOBO TORRES, 2009, p. 258). O direito ao mnimo existencial tem por contedo as condies mnimas
de existncia humana digna que no pode ser objeto de interveno do Estado na via dos tributos (=
imunidade) e que ainda exige prestaes estatais positivas (LOBO TORRES, 2009, p. 35).
Enquanto a previdncia social garante recursos ao trabalhador e dependentes quando ausente a
capacidade laboral e tem por base um sistema solidrio e contributivo, devendo ser observados critrios
que preservem o equilbrio financeiro e atuarial, a assistncia social objetiva de forma subsidiria
previdncia e, tambm, assistncia privada a proteo de todos os desamparados,
independentemente de contribuio.
Proteo previdenciria obrigatria: O art. 201 da CF traz o desenho do regime geral de
previdncia social, aplicado, obrigatoriamente, a todos os trabalhadores, excetuando-se os servidores
pblicos titulares de cargos efetivos da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, que
possuem preceito especfico no art. 40, e os militares, que tambm so excetuados do regime geral, haja
vista o inc. X do art. 142 da CF e art. 42, 1 e 2 (PIERDON, 2007, 297). J a proteo facultativa se
faz pelo regime de previdncia privada, com organizao autnoma. Enquanto a proteo facultativa visa a
manter o padro de vida do trabalhador, a obrigatria visa a amenizar as situaes de necessidade pelos
benefcios previdencirios, preservando o mnimo existencial.
A assistncia social, direito do cidado e dever do Estado, Poltica de Seguridade Social no
contributiva, que prov os mnimos sociais, realizada atravs de um conjunto integrado de aes de
iniciativa pblica e da sociedade, para garantir o atendimento s necessidades bsicas. [...] A assistncia
social realiza-se de forma integrada s polticas setoriais, visando ao enfrentamento da pobreza, garantia
dos mnimos sociais, ao provimento de condies para atender contingncias sociais e universalizao
dos direitos sociais (arts. 1 e 2 da LOAS).

PALAVRAS-CHAVE: Seguridade social: justia distributiva. Reserva do possvel. Vinculaes
constitucionais e mnimo existencial. Sistema previdencirio: solidrio e contributivo. Sistema
assistencial: solidrio, independentemente de contribuio.


14.c. A Repblica: perspectiva histrica e concepes. Republicanismo.

A Repblica: perspectiva histrica e concepes
A noo de Repblica encontrada nas Repblicas Clssicas (cidades-estados da Grcia antiga-
Atenas e Esparta) e Repblica Romanas, humanismo cvico da Itlia renascentista, o radicalismo ingls e o
constitucionalismo norte-americano, em que a ela utilizada como opo diante da necessidade de dirimir
uma realidade caracterizada em termos de ordem e conflito.
A concepo de republica no inequvoca, pois h diferentes significados, conforme o contexto
em que aplicada. Hoje, o termo utilizado como forma de governo em oposio monarquia. No art. 1
da CF/88 indica a forma de governo, com caractersticas da res publica (coisa do povo e para o povo).
A forma de governo o modo como se estabelece o poder na sociedade e a relao entre
governantes e governados. Constitui a definio da titularidade e exerccio do poder. Nas trs formas
idealizadas de governo, por Aristteles: a monarquia (governo de um s); a aristocracia (governo de mais
de um, mas de poucos); e a repblica (governo em que o povo governa no interesse do povo). Ele alerta
que essas trs formas, podem degenerar-se: a monarquia, em tirania; a aristocracia, em oligarquia; a
repblica, em democracia.
Essa concepo predominou at que Maquiavel defendeu que todos os Estados, todos os domnios
que exerceram e exercem poder sobre os homens, foram, e so, ou repblicas ou principados. Por essa
razo, prevalece a classificao dualista de formas de governo em repblica e monarquia, ou governo
republicano e governo monrquico. A repblica caracterizada por eleies peridicas do chefe de Estado,
enquanto a monarquia por sua hereditariedade e vitaliciedade.
Ressalta-se que o princpio republicano, no deve ser analisado sob aspecto puramente formal,
como simples oposio monarquia. Ruy Barbosa j ensinava que o que diferenciava a forma republicana
no apenas a coexistncia dos trs poderes, indispensveis em todos os governos constitucionais, mas,
sim, a condio de que, sobre existirem os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio, os dois primeiros
derivem, realmente, de eleies populares. Isso significa que a forma republicana implica a necessidade
de legitimidade popular do Presidente da Repblica, Governadores de Estado e Prefeitos Municipais (arts.
28, 29, I e 11, e 77), eleies peridicas por tempo limitado que se traduz na temporariedade dos
mandatos eletivos (arts. cits.) e, conseqentemente, no vitaliciedade dos cargos polticos e
prestao de contas da administrao pblica (arts. 30, III, 31, 34, VII, d, 35, II, e 70 a 75).
Desde a Constituio de 1891, a forma republicana de governo figura como princpio
constitucional. Segundo Jos Afonso da Silva, hoje no mais protegido contra emenda constitucional, como
nas constituies anteriores, j que a forma republicana no mais constitui ncleo imodificvel por essa
via; s a forma federativa continua a s-lo (art. 60, 42, I).
REPUBLICANISMO
O republicanismo, ou humanismo cvico
41
, consiste na doutrina ou pensamento poltico, de
inspirao clssica, que remonta o ideal aristotlico do homem como animal poltico e res publica
romana, a qual ressurge na modernidade com destaque a Maquiavel.
42
Desenvolveu-se com Harrington,
Montesquieu, Rousseau, com os ideais jacobinos da Revoluo Francesa e cvicos da Revoluo Americana.
O humanismo cvico presente no humanismo florentino, destaca a natureza poltica do homem e a
definio dos seus para a realizao do bem comum: a participao ativa no governo pela consagrao dos
cidados coisa pblica.
O republicanismo pretende um entendimento mais amplo da poltica, por meio de elementos de
natureza comunitria, tais como: i) a liberdade como no-dominao; ii) a dimenso social do viver
poltico do homem; iii) o reconhecimento da legitimidade e da igualdade de todos; iv) a idea da
comunidade poltica como auto-governo dos cidado na criao de leis que efetivem a liberdade; v) a
atuao poltica do cidado por meio de virtudes polticas.
O retorno do republicanismo, ou neorepublicanismo, contm motivao crtica, consistente em no
reexame de sua origem, estrutura e funo. Nos Estados Unidos, o renascimento do republicanismo
tambm se caracterizou por uma reinterpretao da histria revolucionria. Isso demostrou que na
revoluo idealizada havia muitos elementos republicanos e que as origens dela no possua suas bases
exclusivamente no pensamento liberal de Locke.
Nesse contexto, a retomada ao republicanismo volta tradio, cujo objetivo principal est na
participao poltica do cidado, disciplinada por leis e instituies no arbitrrias, bem como o debate
sobre a liberdade. Outro aspecto relevante no republicanismo a busca do bem comum. Nessa
circunstncia, no significa realizar a vontade de todos ou preterir as pretenses individuais em prol da
Repblica. Charles Taylor
43
, o bem comum, ou interesse comum, consiste simplesmente aquilo que

41
Republicanismo, Republicanismo Clssico, Humanismo Cvico so palavras que tem a mesma origem.
42
Na questo 03- 24 Concurso ( Examinador Jos Adrcio), a resposta correta era referente a essa doutrina, letra d: a teoria poltica de Maquiavel pode ser identificada como o
humanismo cvico.
43
Argumentos filosficos. So Paulo: Edies Loyola, 2000, edio original de 1995.

decidimos fazer juntos e que oferece algum proveito para a comunidade. Por essa razo, a participao
pblica do cidado importante, bem como a criao e valorizao dos mecanismos coletivos de deciso.
Por isso o republicanismo vinculado a cidadania, da participao ativa no cenrio pblicos como forma
de resguardar o que comum.
Dessa forma, ele compreende a cidadania como atribuio de virtudes cvicas. Por esta razo, ela
passa a adquirir um valor normativo substancial, condio indispensvel para a afirmao dos direitos e
liberdades individuais e para o viver bem da comunidade, e no pode ser vista como instrumento ou meio
para alcanar determinados fins, mesmo que politicamente legtimos, como o reconhecimento dos direitos
individuais.

PALAVRAS-CHAVE: republicanismo, participao poltica e bem comum


15.a. Polticas Pblicas. Conceito. Objetivos e mbitos. Instrumentos. Ministrio Pblico, Judicirio
e polticas pblicas.

Na clssica definio de Dworkin as normas podem ser classificadas como princpios, regras e
polticas (policy). Estas ltimas caracterizar-se-iam por estabelecem metas a serem alcanadas,
geralmente relacionados a um incremento econmico, poltico ou social de exigncias da sociedade. Isso
as diferenciariam dos princpios, cuja observncia decorre do fato de serem exigncias da moralidade e
no por incrementar bem-estar social. A classificao tricotmica no foi adotada por Alexy, que
abandonou a categoria das policies, cuja obra influenciou toda a tradio brasileira, o que explica,
parcialmente, o atraso no estudo do tema. Na tradio de Dworkin, o art. 3 III CF traz um claro exemplo
de poltica, ao passo que os direitos individuais do art. 5 CF seriam exemplos de princpios. A Poltica
pblica instituto multidisciplinar, geralmente estudado entre os cientistas polticos. BUCCI oferece um
conceito operacional para o campo do direito: Poltica pblica o programa de ao governamental que
resulta de um processo ou conjunto de processo juridicamente regulados processo eleitoral, processo de
planejamento, processo de governo, processo oramentrio, processo legislativo, processo administrativo,
processo judicial visando coordenar os meio dispostos disposio do Estado e as atividades privadas, para
a realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados. Como tipo ideal, a poltica
pblica deve visar a realizao de objetivos definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de
meios necessrios sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos resultados.
(BUCCI, 2006, p. 39) Em resumo: i) conjunto organizado e planejado de aes; ii) visando a consecuo de
objetivos coletivos relevantes. CICLO DAS POLTICAS PBLICAS: Em cincia poltica divide-se as fases de
desenvolvimento das polticas pblicas em: i) formulao (definio de necessidades e projetos); ii)
execuo ; iii) fiscalizao (que pode ser prvia, concomitante e posterior). INSTRUMENTOS: Do ponto de
vista jurdico as polticas pblicas so um conjunto heterogneo de medidas, podendo se expressar em
distintos suportes, v.g, disposies constitucionais, leis, em normas infralegais (decretos, portarias) e at
mesmo em instrumentos jurdicos de outra natureza como contratos de concesso. OBJETIVOS E
MBITO: Na CF, o Captulo II do Ttulo VI, que cuida das finanas pblicas, trazendo as normas gerais
sobre os instrumentos oramentrios, considerado expresso jurdica de polticas pblicas por
excelncia; b) O Ttulo VII tambm traz regras gerais sobre campos de manifestao das polticas pblicas,
quer seja no tocante poltica urbana (art. 182 e ss), que seja em relao poltica rural (art. 184 e ss); c)
o Ttulo VIII (Da ordem social), delineia, ratione materiae, diversas polticas pblicas no campo social.
(seguridade, educao, cultura e desporto, cincia e tecnologia...). MINISTRIO PBLICO, JUDICIRIO E
POLTICAS PLBICAS: Sendo as polticas pblicas instrumento por excelncia para a promoo dos
direitos fundamentais e incumbindo ao MP a proteo dos direitos sociais e individuais indisponveis,
assim como zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos
direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia (art. 127 e
129, II CF), afigura-se clara a importante misso do MP na fiscalizao, controle e promoo das polticas
pblicas estatais. No campo no judicial destacam-se os instrumentos de negociao/preventivos do MP,
tais quais: a) instaurao inquritos civis e de procedimento administrativos correlatos (art. 129, inc. III
CF, art. 7o, inc. I da LC 75/93, art. 9o da Lei 7.347/85 e Res. 23 CNMP); b) expedio de notificao a
autoridades (art. 8, I, LC 75/93), c) requisio de instaurao de providncias investigatrias e
procedimentos administrativos (art. 7, II e III LC 75/93) e de informaes e documentos de entidades
pblica e privadas (Art. 8, II e IV da LC 75/93), d) expedio de recomendaes (6, inc. XX da LC 75/93 e
art. 80 da Lei 8.625/93), e) celebrao de Termos de Ajustamento de Conduta (TACs) (art. 5o, 6o da Lei
7.347/85 LACP), f) realizao de audincias pblicas e participao em grupos interinstitucionais, alm do
dilogo e interlocuo direta com parlamentares, representantes da sociedade civil e demais setores
interessados. (FRISCHEISEN, 2000, p. 132 ss). No campo judicial, o STF, inicialmente, no se mostrou
favorvel ao controle de polticas pblicas, sob vrios argumentos: normas programticas
44
, violao
separao dos poderes, teoria das questes polticas e discricionariedade administrativa
45
, inutilizando o
mandado de injuno.
46
Desde a ADPF 45 a corte firmou o entendimento pela possibilidade de controle
das polticas pblicas, o que chegou ao paroxismo no caso da sade. Exatamente nesse campo verifica-se
hoje em dia uma tentativa de maior dilogo com a administrao e o estabelecimento de standards
capazes de no permitir uma judicializao excessiva. (cf. tpico 19 c)

44
STF, RE 264.269. (Corroborou entendimento do STJ, manifestado no ROMS 6.564/RS, no sentido de que o direito sade norma programtica de eficcia limitada, no
gerando direito subjetivo).
45
STF, ADI 4/DF que considerou no auto-aplicvel a norma do art. 192, 3, que limitava a taxa de juros reais em 12% a.a.
46
STF, MI 107 (Entendeu o STF que, reconhecida a ausncia de norma regulamentadora, o nico efeito possvel da deciso seria a conferio de cincia ao rgo legislativo
responsvel).

15.b. Responsabilidade civil do Estado. Responsabilidade subjetiva e objetiva. Atos ultra vires.
Ao de regresso.

Responsabilidade civil do Estado: Responsabilidade Extracontratual: obrigao de indenizar um
dano patrimonial ou moral causado.
Art. 37 6 CF/88: responsabilidade objetiva.
PRESSUPOSTOS da RESPONSABILIDADE OBJETIVA: 1) fato administrativo (conduta comissiva
ou omissiva atribuda ao poder pblico); 2) dano; 3) nexo causal.
Como a culpa no exigida, decises lcitas do Estado podem ensejar responsabilidade
Modalidades de risco na responsabilidade objetiva: a) Teoria do Risco Integral: no admite
excludentes, adotada em matria ambiental; b)TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO: admite
excludentes do nexo causal (culpa exclusiva da vtima, fora maior e caso fortuito). a regra no direito
administrativo.
EVOLUO HISTRICA: 1) Estado Absolutista: irresponsabilidade do estado: nunca foi
consagrada no Brasil; 2) Constituies de 1824, 1891, 1934, 1937: responsabilidade civil do Estado; 3) a
partir da Constituio de 1946: responsabilidade objetiva.
TEORIA DA CULPA ADMINISTRATIVA: fase de transio entre a responsabilidade subjetiva e a
responsabilidade objetiva. Dever do Estado de indenizar o dano sofrido pelo particular somente existe
caso seja comprovada a existncia do falta do servio. Falta do servio: inexistncia do servio; mau
funcionamento do servio ou retardamento do servio.
TEORIA DO RISCO SOCIAL: espcie da teoria do risco integral. Fundamentada na socializao dos
riscos. O foco da responsabilidade a vtima e no o autor do dano, a reparao est a cargo de toda a
coletividade. No adotada no Brasil.
CONDUTAS OMISSIVAS: para a jurisprudncia do STF e STJ,o Estado s responde se houver
CULPA: descumpre um dever legal de impedir a ocorrncia de um dano a omisso jurdica e no ftica.
Logo a responsabilidade SUBJETIVA. EXCEO: No caso de pessoas ou coisas que se encontrem
legalmente sob a custdia ou guarda do Estado Estado na posio de garante- a responsabilidade
objetiva (Inf. 567/STF). Nesse caso, Celso Antonio fala que h uma OMISSO ESPECFICA. Porm, a maior
parte da doutrina como Celso Antonio, Helly Lopes Meirelles e Jos dos Santos, defende que A
responsabilidade a comum e no a subjetiva, isto , mesmo na omisso a responsabilidade do Estado
objetiva. A Constituio no diferenciou. O Estado deve agir com boa-f e quando causa dano ao particular,
ainda que de forma omissiva, frustra seu dever de confiana.
ATOS ULTRA VIRES: ainda que o agente estatal atue fora de suas funes, mas a pretexto de
exerc-las, o fato tido como administrativo, pela m escolha do agente (culpa in eligende) ou pela m
fiscalizao de sua conduta (culpa in vigilando).
PRESCRIO: divergncia do prazo: 3 anos (Cdigo Civil) ou 5 anos (decreto 20.910/32)
AO DE REGRESSO: art. 37 5: imprescritvel se for em face de agente do Estado. O
ressarcimento na via administrativa s pode ocorrer mediante acordo com o agente. Cabe ao Estado, autor
da ao de regresso, o nus de provar a culpa de seu agente. STJ afirma que no necessrio o deslinde da
ao indenizatria contra o Estado para que este possa buscar o ressarcimento (REsp. 236.837) e que a
denunciao da lide do servidor na ao indenizatria facultativa.
A imprescritibilidade no alcana as pessoas jurdicas de direito privado.
SITUAES ESPECFICAS: a) obras pblicas; b) atos de multido; c) atos judiciais; d) atos
legislativos.
TERRORISMO: Lei 10.744/03, art.1: assuno, pela Unio, de responsabilidades civis perante
terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de
matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte areo pblico, excludas as
empresas de txi areo. Particularidade: nesse caso, o fato de terceiro no excludente da
responsabilidade do Estado.


15.c. Imunidades e incompatibilidades parlamentares. Direito comparado.

O Estatuto dos congressistas representa o regime jurdico dos membros do Congresso Nacional,
em que a Constituio estabelece um conjunto de normas instituidoras de direitos e prerrogativas e
tambm deveres e incompatibilidades.
Na descrio dos elementos que compem esse Estatuto, as imunidades ocupam posio
relevante, uma vez que os membros do Legislativo devem atuar com ampla independncia no
desempenho de suas atribuies constitucionais, bem como para preservar a independncia entre os
Poderes.
As imunidades apresentam dupla figurao: i) imunidade material ( substancial ou de contedo)
ou denominada de inviolabilidade: garante a liberdade de opinio, palavras e votos dos parlamentares.
Elas podem tornar o parlamentar insuscetvel de ser punido por certos fatos; ii) imunidade formal
(processual, instrumental ou de rito): evita prises, oriunda de processos. Como bem pontua Mendes
(2010, 899), torna o congressista livre de certos constrangimentos processuais penais.
O fundamento delas no consiste na proteo do parlamentar nas relaes privadas, porque no
so privilgios pessoais, muito menos abrigo para prticas ilcitas, mas sim pela funo exercida no Poder
Legislativo. Como, alis, diversas vezes decidiu o Supremo Tribunal Federal, sobre a imunidade,.
47

48

Caractersticas:
a) imunidade material: i) histrico: desde da Constituio do Imprio, de 1824. A Imunidade
civil tornou-se expressa com EC 35/2001, embora j fosse admitida pelo STF
49
ii) objeto: de inviolabilidade
quanto ao cometimento de crimes e contravenes; iii) objetivo: proteger a funo parlamentar, em nome
da representatividade do povo ( art. CR/88, art. 1 , pargrafo nico); iv) natureza jurdica: a doutrina
diverge, considera como causa excludente do delito ( Pontes de Miranda e Nelson Hungria); causa pessoa
ou funcional de iseno de penal( Anbal Bruno); causa pessoal de excluso de pena ( Heleno Cludio
Fragoso); causa de irresponsabilidade penal por motivos polticos ( Jos Frederico Marques) e causa de
excluso da tipicidade(Zaffaroni e Pierangeli, Fernando Capez).v) funcionamento: excluI a
responsabilidade penal, civil, disciplinar e poltica do congressista, ou ex- congressista, por suas opinies
palavras e votos. vi) nexo de causalidade: deve-se comprovar o liame entre as manifestaes polticas e o
exerccio do mandato; vii) extenso: abrange opinies palavras e votos.
50
viii) mbito espacial: recinto
parlamentar (tribuna); externa corporis, necessrio vinculo com a atividade poltica; na CPI, na
divulgao pela imprensa de fatos protegidos pela inviolabilidade; ix) irrenuncivel: por ser garantia
institucional deferida ao Poder Legislativo e, portanto, por decorrer da funo que os seus membros
exercem, a imunidade irrenuncivel. Seu incio ocorre com a diplomao, perdurando at o trmino do
mandato; x) efeitos temporais: se prolonga no tempo, o que significa que o deputado/senador no poder
sofrer sano. xi) abuso da prerrogativa: sujeitar-se- o parlamentar as regras disciplinares da Casa a que
pertencer ( CF, art. 55, p; 1).

b) imunidade processual: i) histrico: desde da Carta de 11824 (art.27); ii) objetivo: garante ao
parlamentar no ser ou permanecer preso, bem como a possibilidade de sustar o processo penal em curso
contra ele. iii) termo inicial: data da diplomao; vi) contedo:, os parlamentares, assim que forem
diplomados, podem ser processados sem prvia licena da Casa a que pertence. Eles podem ser presos em
flagrante por crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de24 horas Casa
respectiva, para que a maioria absoluta dos parlamentares, delibere sobre a priso. v) abrangncia:
impede a priso penal e a civil, o que significa que o parlamentar no poder sofrer constrio privativa de
liberdade, salvo em crime inafianvel. No entanto, nada impede a execuo dessa pena, se
definitivamente imposta.
51
vi) desnecessidades de licena: embora no necessite de autorizao da Casa
para o processo, essa pode determinar a sustao dele, depois de acolhida a denncia ou queixa pelo
Tribunal.
52
vii) aspecto temporal: ao contrrio da material, ela limitada, porque protege o congressista
somente no perodo do exerccio do mandato; viii) prerrogativa de foro por infraes penais comuns:
desde a expedio do diploma, os parlamentares sero submetidos ao julgamento pelo STF. Cessado o
mandato, termina tambm a misso da Corte.
53
ix) iseno de testemunho: os deputados/senadores no

47
A Repblica aborrece privilgios e abomina a formao de castas ADIN 1828-MC, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJ de 7.8.1998.
48
A prerrogativa indisponvel da imunidade material - que constitui garantia inerente ao desempenho da funo parlamentar, no traduzindo, por isso mesmo, qualquer
privilgio de ordem pessoal ( STF, RE 299109 AgR / RJ, DJe 01.0611)
49
RE 210.917, Rel. Min. Seplveda Pertence, j.12.8.1998, DJ 18.6.2001.
50
Assim, a responsabilidade criminal ( no constitui crime seus atos), a responsabilidade civil ( no pode ser responsabilizado por perdas e danos a responsabilidade
administrativa (nosofrer sanes disciplinares) e a responsabilidade poltica ( no poder ser destitudo pelos eleitores ou pelo partido que o elegeu
51
Inq.510/DF, Min. Celso De Mello, DJ 19.04.1991: - Dentro do contexto normativo delineado pela Constituio, a garantia jurdico-institucional da imunidade parlamentar
formal no obsta, observado o "due process of law", a execuo de penas privativas da liberdade definitivamente impostas ao membro do Congresso Nacional. Precedentes: RTJ
70/607
52
Enquanto o processo estiver suspenso a prescrio penal no corre, voltando o seu curso no dia que o mandato encerra. Nos casos em que o processo estava suspenso antes da
EC 35, o prazo prescricional torna a correr da data da promulgao da emenda.
53
Sobre a extino do mandato pela Renncia: o STF entende como ato legtimo, do qual produz efeito de declinar a competncia da Corte para o juzo criminal de primeiro grau
(AP 333 / PB, Rel. Joaquim Barbosa, DJe-065 DIVULG 10-04-2008). No entanto, a renncia no pode ser utilizada como subterfgio para deslocamento de competncias

so obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do mandado, nem sobre
as pessoas que lhes confiaram ou delas receberam informaes ( CF, art. 53, p. 6 ); x) durante o Estado de
stio: as imunidades material e formal podem ser suspensas por meio do voto de 2/3 dos membros da
Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do Congresso, que sejam incompatveis com a execuo
da medida ( CF, art. 53, p. 8 )

Deputados estaduais e distritais: seguem a mesma sistemtica de imunidades ( art. 27, p 1 ).
Vereadores somente possuem imunidade material( art. 29, VIII), porm limitada territorialmente
circunscrio do Municpio.
54

Incompatibilidades (CF, art. 54): so impedimentos ou restries relacionados a atividade
poltica, que impedem o parlamentar de exercer certas funes ou praticar atos sucessivos com o
mandato. A finalidade evitar que o parlamentar se comprometa com interesses distintos daquele que o
elegeu, ou que ele obtenha favorecimentos especiais em razo desse mandato.
Classificao das incompatibilidades: i) contratuais ou negociais ( art. 54, I, a): no podero,
desde a expedio do diploma, firmar ou manter contrato com pessoa jurdica de direito pblico,
autarquia, empresa pblica, sociedade de economia mista ou empresa concessionria de servio pblico,
salvo quando o contrato obedecer a clusulas uniformes; ii) funcionais( art. 54, I, b e II b): no podero,
desde a expedio do diploma, aceitar ou exercer cargo, funo ou emprego remunerado, inclusive os de
que sejam demissveis ad nutum, nas entidades constantes no item anterior. Tambm no podero ocupar
cargo ou funo de que sejam demissveis ad nutum, nas entidades referidas no item i; iii) profissionais
( art. 54, II, a e II c, ): no podero, desde a posse, ser proprietrios, controladores ou diretores de empresa
que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurdica de direito pblico, ou nela exercer funo
remunerada. Do igual modo, no podero patrocinar causa em que seja interessada qualquer das
entidades citadas no item i; iv) polticas ( art.54, II, d); no podero, desde a posse, ser titulares de mais
de um cargo ou mandato eletivo.

Direito comparado e origem imunidades parlamentares
Originada na Inglaterra, no sculo XVII, as imunidades possibilitaram aos polticos discursarem
sem o arbtrio sob a monarquia. A partir de ento o instituto se disseminou em todas as naes
democrticas do mundo, como decorrncia de dois corolrios do direito constitucional ingls: o freedom of
spech (liberdade de palavra) e o freedom from arrest (liberdade priso arbitrria). Ambos includos no
Bill of Rights de 1688, transmitiam a mensagem de que a liberdade de expresso e o debate de opinies no
Parlamento so inviolveis.
Depois,mais tarde, as imunidades parlamentares foram inscritas na Constituio dos Estados
Unidos da Amrica de 1787 (art. 1 seo 6). Nesse pas, se um congressista cometesse crime fora do
exerccio da atividade, recebia o mesmo tratamento de qualquer cidado comum, sendo investigado,
indiciado, processado e julgado, porque a inviolabilidade s alcana os estritos limites do cargo. Fora da
funo parlamentar todos so iguais.
Nos pases latinos, o instituto sofre distores, sendo desfigurado. Enquanto na Inglaterra, nos
EUA, no Canad e na Alemanha a imunidade parlamentar se restringe ao mbito de atuaes polticas, no
Brasil, na Itlia, na Espanha, na Argentina, ela figura como abrigo de criminosos, protegendo os
parlamentares nos delitos comuns.

constitucionalmente definidas, que no podem ser objeto de escolha pessoal. No caso, a renncia foi apresentada Casa Legislativa em 27 .10.2010, vspera do julgamento pelo
Plenrio, o que fez o STF concluir que: pretenses nitidamente incompatveis com os princpios e as regras constitucionais porque exclui a aplicao da regra de competncia
deste Supremo Tribunal. Por essa razo reconheceu a subsistncia da competncia deste Supremo Tribunal Federal para continuidade do julgamento.( AP 396 / RO, Min.
CRMEN LCIA, DJe- 27-04-2011, Noticiados nos Informativos 606 e 624.
54
Tratando-se de Vereador, a inviolabilidade constitucional que o ampara no exerccio da atividade legislativa estende-se s opinies, palavras e votos por ele proferidos, mesmo
fora do recinto da prpria Cmara Municipal, desde que nos estritos limites territoriais do Municpio a que se acha funcionalmente vinculado. Precedentes (RE 140.867/MS, Rel.
p/ o acrdo Min. MAURCIO CORRA (Pleno) Inq 1.958/AC, Rel. p/ o acrdo Min. AYRES BRITTO (Pleno) AI 631276/SP, Noticiado no Informativo 615/2011.

16.a. Direito educao: configurao constitucional e infraconstitucional.

Trata-se de direito fundamental social, previsto no art. 6 e nos art. 205 ss. CF, regulado no plano
infraconstitucional pela Lei 9.394/96 (LDB, Lei de Diretrizes e Bases) e pela Lei 10.172/01 (PNE, Plano
Nacional de Educao, de durao decenal), este ltimo em ateno ao art. 214 CF. A justificativa de sua
fundamentalidade normalmente instrumental, ou seja: trata-se de pr-condio para a autonomia
pblica (Habbermas) ou pr-condio para a autonomia privada (Rawls). O art. 205 vai nesse sentido ao
afirmar que a educao visa o pleno desenvolvimento da pessoa, de modo a prepar-la para o exerccio da
cidadania e sua qualificao para o trabalho. COMPOSIO DOS NVEIS DE ENSINO:
55
A LDB divide a
educao escolar em bsica e superior. A educao bsica obrigatria e gratuita, estendendo-se queles
em idade prpria (4-17 anos) ou no. (art. 208). O acesso educao bsica direito pblico subjetivo e o
seu no oferecimento importa responsabilidade da autoridade responsvel (art.208, 1 e 2).
Importante: At a EC 59/09 apenas era direito pblico subjetivo o acesso ao ensino fundamental. Aps a
emenda ampliou-se a obrigatoriedade e a gratuidade para toda educao bsica, de modo que possvel
afirmar que o mnimo existencial em matria de educao estendeu-se. Frisa-se que no basta a mera
matrcula, porquanto a CF confere direito a vrias prestaes acessrias, como oferecimento de material
escolar, transporte, alimentao e assistncia sade. (art. 208, VII). H abundante jurisprudncia do STF
e STJ afirmando a obrigatoriedade dos municpios oferecerem o ensino infantil, configurando hiptese
legtima de controle de polticas pblicas a ingerncia do Judicirio nas demandas que pleiteiam a
construo de creches. (RE 410.715-5; REsp 511.645/SP). O acesso educao superior se faz de acordo
com a capacidade de cada um (art. 208, V) devendo ser oferecido a todos igualdade de condies para o
acesso e permanncia (art. 206, I).
56

REPARTIO DE COMPETNCIAS: competncia comum propiciar meios de acesso educao
(art. 23 CF) e competncia concorrente legislar sobre educao e ensino (art. 24, IX CF). Vigora o princpo
do federalismo cooperativo entre os entes federados (art. 211 caput e 4 CF). Municpios atuam
propritariamente no ensino fundamental e infantil. Estados atuam propritariamente no ensino mdio e
fundamental. Cabe unio funo redistributiva e supletiva. (art. 211, 1, 2 e 3 CF)
DIMENSO NEGATIVA DO DIRIETO SADE: O art. 206, II explicita que uma dimenso do
direito sade a liberdade de aprender e ensinar. Queso controvrsa a possibilidade de
homeschooling (ensino domstico), prtica comum nos EUA, onde aceita com algumas restries (State
of Wisconsin, Petitioner vs. Jonas Yoder et al). No STJ h manifestao, de questionvel
constitucionalidade, no admitindo (MS 7.407), valendo destacar os seguintes dispositivos: art. 229 CF,
art. 22 ECA e 246 CP. A liberdade de ensinar relaciona-se com a dimenso existncia do professor
expressar suas ideas, mas tambm com necessidade de manuteno do pluralismo (art. 206, III). A
autonomia das universidades garantia institucional para a efetivao da liberdade de ensinar. O ensino
religioso opcional e as comunidades indgenas tm direito de utilizao de sua lingua materna no
processo de apendizagem (art. 210).
GRATUIDADE: A CF impe a gratuidade do ensino pblico nos estabelecimentos particulares (art.
206, IV), motivo pelo qual inconstitucional a combrana de taxa de matrcula (Smula vinculante 12
STF).
EXPLORAO PRIVADA: A explorao privada e onerosa possvel, no sendo necessrio
qualquer tipo de outorga pelo poder pblico, nos moldes do que ocorre no campo da sade. (art. 209).
FINANCIAMENTO: Se faz de forma direta pelas receitas oramentrias dos entes federados,
havendo sistemtica de vinculao que excepciona o princpio da no afetao.
57
possvel instituir
contribuio social do salrio educao, de competncia da Unio, cujas cotas so distribuds
proporcionalmente ao nmero de alunos matriculados nas redes pblicas de ensino. (art. 212, 5 e 6)

55

BSICA (art. 208 CF)
Obrigatria e gratuita.
SUPERIOR

a) Infantil (at 6 anos): art. 30 LDB
- creches (at 3)
- pr-escola (4-6)
b) Fundamental: (art. 32 LDB)
- A partir de 6 anos;
- Durao de 9 anos.
c) Mdio: (art. 35 LDB)
- 3 anos de durao mnima
- Acesso e permanncia de acordo com a capacidade de cada um.
- MS contra diretor de faculdade privada (Competncia da Justia Federal);
- Outras aes contra faculdade privada (Competncia da Justia Estadual)

56
O ponto importa uma reflexo luz da discusso das aes afirmativas (PONTO 13, c).
57

UNIO ESTADOS MUNICPIOS
No mnimo 18% da receita de impostos. No mnimo 25 % de impostos, compreendida as
transferncias.
No mnimo 25 % de impostos, compreendida as
transferncias.


16.b. Princpios constitucionais do trabalho. Cincia e tecnologia. Democracia e sociedade de risco.

A Constituio da Repblica elegeu o valor social do trabalho como um dos fundamentos da
Repblica Federativa do Brasil (art. 1, inciso IV) e um dos pilares da ordem econmica (art. 170, caput),
reconhecendo o trabalho como um direito social do ser humano (art. 6, caput).
Atualmente, no resta mais dvida que os direitos sociais previstos no Captulo II, do Ttulo II, da
Constituio compem o denominado catlogo de direitos fundamentais previstos na Carta Magna, o
direito a um trabalho digno caracteriza-se como um direito fundamental de 2 dimenso, exigindo, para a
sua implementao, uma atuao positiva por parte do Estado (carter prestacional).
E foi justamente com essa finalidade, qual seja, assegurar o direito a um trabalho digno, que a
Constituio estabeleceu uma srie de princpios aplicveis relao de trabalho.
De acordo o Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, os princpios constitucionais do trabalho
pode ser classificados em trs grandes grupos:
O primeiro rol diz respeito a efetivos princpios constitucionais do trabalho. Trata-se de diretrizes
afirmativas do labor humano na ordem jurdico-cultural brasileira: a da valorizao do trabalho, em
especial do emprego; a da justia social; a da submisso da propriedade sua funo socioambiental; a
diretriz da dignidade da pessoa humana.
O segundo rol diz respeito a princpios constitucionais de amplo espectro, no exatamente
originados em funo da idia e realidade do trabalho, porm que hoje tambm atuam, de modo importante,
no plano justrabalhista.
No se construram e se desenvolveram, certo, em funo do temrio juslaborativo, elaborando-se,
originalmente, em torno de matrias distintas daquelas especficas ao ramo especializado do Direito do
Trabalho. Contudo, por diferentes razes passaram a ter influncia no campo trabalhista contemporneo,
afetando, muitas vezes com significativa fora, sua realidade normativa.
Trata-se, em especial, das diretrizes da proporcionalidade, da no-discriminao e da
inviolabilidade do direito vida.
O terceiro rol abrange, finalmente, princpios clssicos do Direito do Trabalho, preexistentes
Carta de 1988, mas que foram por ela absorvidos. Na medida desta absoro, tais diretrizes adquiriram
status constitucional, fortalecendo seu poder de projeo na ordem jurdica do Pas.
Este grupo de princpios diz respeito no somente dimenso coletiva como tambm individual
trabalhista. Trata-se dos princpios da liberdade e autonomia associativas e sindicais e da intervenincia
sindical na negociao coletiva, no plano do Direito Coletivo do Trabalho. No plano do Direito Individual
do Trabalho, os princpios da norma mais favorvel, da continuidade da relao de emprego e da
irredutibilidade salarial.
Verifica-se, portanto, que a Constituio, ao estabelecer uma srie de princpios informadores da
relao de trabalho procura proteger a parte hipossuficiente na relao empregatcia (o empregado),
visando atenuar, no plano jurdico, o desequilbrio existente no plano ftico.

Cincia e Tecnologia: a Constituio, em seu art. 218, estabelece que o Estado promover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas. Como refere Bernardo
Gonalves Fernandes, isso reflete uma preocupao mundial, mas que no vira as costas para as
particularidades da realidade brasileira, pois a pesquisa tecnolgica deve voltar-se para as solues de
problemas nacionais e para o desenvolvimento da produo nacional e regional, como asseguram os
pargrafos do citado dispositivo constitucional
58
.
Releva mencionar o seguinte precedente do STF:

"O termo cincia, enquanto atividade individual, faz parte do catlogo dos direitos fundamentais
da pessoa humana (inciso IX do art. 5 da CF). Liberdade de expresso que se afigura como clssico direito
constitucional-civil ou genuno direito de personalidade. Por isso que exigente do mximo de proteo
jurdica, at como signo de vida coletiva civilizada. To qualificadora do indivduo e da sociedade essa
vocao para os misteres da Cincia que o Magno Texto Federal abre todo um autonomizado captulo para
prestigi-la por modo superlativo (captulo de n IV do ttulo VIII). A regra de que O Estado promover e
incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218, caput) de
logo complementada com o preceito ( 1 do mesmo art. 218) que autoriza a edio de normas como a
constante do art. 5 da Lei de Biossegurana. A compatibilizao da liberdade de expresso cientfica com

58
1 - A pesquisa cientfica bsica receber tratamento prioritrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias.
2 - A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.
3 - O Estado apoiar a formao de recursos humanos nas reas de cincia, pesquisa e tecnologia, e conceder aos que delas se ocupem meios e condies especiais de
trabalho.
4 - A lei apoiar e estimular as empresas que invistam em pesquisa, criao de tecnologia adequada ao Pas, formao e aperfeioamento de seus recursos humanos e que
pratiquem sistemas de remunerao que assegurem ao empregado, desvinculada do salrio, participao nos ganhos econmicos resultantes da produtividade de seu trabalho.
5 - facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica.

os deveres estatais de propulso das cincias que sirvam melhoria das condies de vida para todos os
indivduos. Assegurada, sempre, a dignidade da pessoa humana, a CF dota o bloco normativo posto no art.
5 da Lei 11.105/2005 do necessrio fundamento para dele afastar qualquer invalidade jurdica (Ministra
Crmen Lcia)." (ADI 3.510, Rel. Min. Ayres Britto, Plenrio, DJE de 28-5-2010).

DEMOCRACIA E SOCIEDADE DE RISCO
Segundo Armando Albuquerque, a democracia um tema que remonta h 2.500. contempornea
das primeiras sistematizaes do pensamento poltico, a democracia traz consigo aos dias atuais um
percurso de inesgotveis possibilidades
59
. Embora seja produto da cultura grega do sculo VI a.C., existem
muitas nuances que distinguem suas primeiras configuraes daquelas que ressurgem nas democracias
modernas e, principalmente, nas contemporneas.
Bernardo Gonalves Fernandes afirma que mais do que referirmos ao governo do povo, seria
correto afirmar que a democracia uma lgica na qual o povo participa do Governo e do Estado. Hoje a
democracia no se restringe escolha dos atores polticos, mas inclui ainda uma proteo constitucional
que afirma: a superioridade da Constituio; a existncia de direitos fundamentais; a legalidade das aes
estatais; um sistema de garantias jurdicas e processuais.
A partir da Teoria dos Sistemas de Niklas Luhmann, pode-se concluir que o sistema, para ser
democrtico, precisa conviver com o risco da alta complexidade do ambiente, viabilizando a contnua
mudana, suscetvel aos influxos comunicativos do ambiente.
Nesse contexto, insere-se o tema da sociedade de risco, abordado pelo socilogo alemo Ulrich
Beck, que se relaciona com a ausncia de previsibilidade das consequncias das novas tecnologias
apresentadas pela cincia. Aqui se insere a degradao ambiental no centro da teoria social, como os
acidentes nucleares, a liberao de substncias qumicas em grande escala, a alterao e manipulao da
composio gentica da flora e da fauna, os quais podem comprometer a prpria existncia da
humanidade.
A concepo de Estado de Segurana desenvolvida por Ulrich Beck vincula a legitimidade das
instituies estatais na manuteno da segurana dos cidados em termos ecolgicos. O socilogo alemo
traz o conceito de irresponsabilidade organizada para explicar como e porque as instituies da sociedade
moderna devem reconhecer inevitavelmente a realidade da catstrofe, ao mesmo tempo em que tambm a
negam, evitando a indenizao e o controle. Assim, a conscincia do perigo em grande escala e de riscos
catastrficos provoca uma dinmica de transformao poltica e cultural que abala as burocracias do
Estado, desafia o predomnio da cincia e traa de novo as fronteiras e linhas de combate da poltica
contempornea.

PALAVRAS-CHAVE: princpios, constitucionais, trabalho, democracia, cincia.

59
Robert Dahl, citado por Armando Albuquerque, afirma: que ns compreendemos por democracia no o que um ateniense no tempo de Pricles compreendia por este termo.
As noes gregas, romana, medieval e da renascena se misturam com aquelas de sculos mais tarde produzindo uma confuso de teorias e prticas que so muitas vezes
profundamente contraditrias.

16.c. Arguio de descumprimento de preceito fundamental.

ADPF. Mesmo com as mudanas ocorridas a partir de 1988, que reforaram o controle concentrado em
detrimento do difuso em virtude da criao da ADC e da ampliao do rol de legitimados das aes de controle
abstrato, subsistiu um espao residual expressivo para o controle difuso, diante das matrias insuscetveis de
exame no controle abstrato (direito pr-constitucional, normas revogadas, direito municipal em face da CF).
exatamente nesse espao, responsvel pela repetio de processos e consequente demora na definio de
controvrsias constitucionais relevantes, pois apenas poderiam ser levadas ao STF atravs de RE, que se inseriu
a ADPF, prevista no art. 102, 1, da CF e regulamentada pela Lei 9.882/99. Modalidades: A doutrina reconhece
a existncia de duas modalidades de ADPF, ambas propostas perante o STF: (i) autnoma: processo de natureza
objetiva, que visa a evitar ou reparar leso a preceito fundamental, representando tpica modalidade de
jurisdio constitucional abstrata, desvinculada de qualquer caso concreto; (ii) incidental
60
: processo de
natureza objetivo-subjetiva, que pressupe a existncia de uma lide intersubjetiva, na qual tenha surgido
controvrsia constitucional relevante sobre a aplicao da lei ou do ato do Poder Pblico questionado em face
de algum preceito fundamental. Subsidiariedade: O art. 4, 1, da Lei 9.882/99 instituiu o princpio da
subsidiariedade da ADPF, fonte de acirrada controvrsia
61
. Contudo, quando se trata de ADPF autnoma,
parece fora de dvida que o juzo sobre o atendimento do princpio em questo deve ter em vista a existncia de
outros processos objetivos de fiscalizao de constitucionalidade, que possam corrigir de maneira adequada a
leso a preceito fundamental
62
. Objeto: qualquer ato ou omisso do Poder Pblico
63
, seja normativo ou no
normativo
64
; abstrato ou concreto; anterior ou posterior CF; federal, estadual ou municipal; proveniente de
qualquer rgo ou entidade do Legislativo, Executivo ou Judicirio (no imunizado pela coisa julgada); mesmo o
j revogado ou cujos efeitos se tenham exaurido. Parmetro de controle: sem embargo do postulado da
unidade da Constituio, pelo qual no se cogita hierarquia entre as normas constitucionais, os preceitos
fundamentais devem ser identificados a partir da compreenso da CF como uma ordem de valores (hierarquia
axiolgica), por meio da qual se pode vislumbrar as normas mais relevantes da Constituio, ligadas aos valores
supremos do Estado e da sociedade. Apesar de ser difcil indic-los a priori, h certo consenso quanto aos
princpios fundamentais (CF, arts. 1 a 4); aos direitos e garantias fundamentais; s clusulas ptreas (CF, art.
60, 4); aos princpios sensveis (CF, art. 34, VII) (MENDES, 2010, p. 1333-6). Legitimados: os mesmos da ADI
(ver resumo ADI/ADC). A verso aprovada pelo Congresso, atenta modalidade incidental, que visa justamente
abertura da jurisdio constitucional aos cidados, admitia a legitimidade de qualquer indivduo afetado por
ato do Poder Pblico, mas o dispositivo foi vetado, fazendo com que a argio incidental perdesse
aplicabilidade
65
. Procedimento: A petio inicial deve conter a indicao do preceito fundamental violado, a
indicao do ato questionado, a prova da violao e o pedido com suas especificaes. Cuidando-se de argio
incidental, exige-se ainda a comprovao da controvrsia judicial relevante sobre o preceito fundamental.
Admitida a argio e examinado o pedido de liminar, se houver, o relator poder ouvir as autoridades
responsveis pelo ato questionado, possibilitar a audincia das partes nos processos que ensejaram a argio,
requisitar informaes adicionais, designar perito e determinar audincias pblicas com experts. Os amici curiae
podem apresentar manifestao escrita e fazer sustentao oral. O relator lanar relatrio, com cpia para
todos os Ministros, e pedir dia para julgamento. Na ADPF incidental, operar-se- uma ciso entre a questo
constitucional e as demais questes suscitadas no caso concreto, subindo para apreciao do STF apenas a
primeira delas, pois remanesce a competncia dos rgos judicirios ordinrios para decidir a respeito da
pretenso deduzida (CUNHA JR., 2011, p. 610). Medida cautelar: A concesso opera efeitos ex nunc, salvo
quando o STF entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Pode visar suspenso do ato impugnado, do
andamento de processos ou dos efeitos de decises judiciais ou de qualquer medida relacionada com a matria
discutida. A concesso de liminar depende de deciso da maioria absoluta dos membros do STF, ressalvados os
casos de extrema urgncia, de perigo de leso grave ou de perodo de recesso, em que pode ser concedida pelo
relator ad referendum do Pleno. Deciso definitiva: depende da presena de 8 ministros, com voto de pelo
menos 6 deles. Exige-se que o STF independentemente de julgar procedente ou improcedente a argio, fixe as
condies e o modo de interpretao e aplicao do preceito fundamental. Os efeitos da deciso so ex tunc
(passveis de modulao - art. 11), erga omnes e vinculantes, alcanando os demais rgos do Poder Pblico, o
que torna a deciso em ADPF mais ampla que a proferida em ADI ou ADC, sendo cabvel reclamao nos casos
de descumprimento.

PALAVRAS-CHAVE: AUTNOMA/INCIDENTAL; LESO/CONTROVRSIA: HIERARQUIA AXIOLGICA;
SUBSIDIARIEDADE.

60
O relator da ADI 2231 deu interpretao conforme ao art. 1, par. nico, I, da Lei 9.882, a fim de excluir de sua aplicao controvrsias constitucionais concretamente postas
em juzo. No entanto, o julgamento final da medida liminar encontra-se suspenso em virtude de pedido de vista (Informativo STF, n. 253, de 3 a 7 de dez./2001).
61
Andr Ramos Tavares e Dirley da Cunha Jr. entendem, minoritariamente, que o pressuposto da subsidiariedade somente se aplica argio incidental. Em relao ADPF
incidental, tambm h discusso sobre a possibilidade de a subsidiariedade ser aferida em face de mecanismos ordinrios de controle difuso.
62
Excerto das ADPFs 187 e 207, subscritas por Deborah Duprat.
63
Daniel Sarmento defende que a expresso Poder Pblico compreende os atos de particulares praticados em razo do desempenho de funo pblica delegada (SARMENTO,
2002, p. 92).
64
Na incidental, prevalece a posio de que s cabvel contra ato normativo.
65
Dificilmente os legitimados se valero da argio incidental, pois podem lanar mo da modalidade autnoma, que no se submete ao requisito da prvia demonstrao de
controvrsia constitucional relevante.

17.a. Configurao constitucional e infraconstitucional da proteo famlia, a criana, ao
adolescente e ao idoso.

a base da sociedade e ter especial proteo do Estado (art. 226 CF), havendo deveres
constitucionalmente estabelecidos entre seus membros, tais quais o dos pais de criar, educar e assistir
filhos menores e o dos filhos de ajud-los e ampar-los na velhice, carncia ou enfermidade (art. 229 CF).
Trata-se da expresso mais eloquente da adoo de caractersticas comunitaristas em nosso ordenamento,
havendo regulamentao infraconstitucional do dispositivo, como na criminalizao de condutas que
atentem contra a famlia (Ttulo VII do CP) e na regulamentao da obrigao alimentar entre familiares
(art. 1.696 e 1.697 CC). A Constituio de 1988 abandonara a concepo tradicional de famlia formada
apenas pelo casamento, reconhecendo a proteo de arranjos monoparentais (art. 226, 4). Tambm
reconheceu a proteo pelo Estado da unio estvel (art. 226, 3). A despeito de a redao do art. 226,
6 falar de unio estvel entre homem e mulher, e de uma interpretao histrica demonstrar que o
constituinte no pretendeu estender aos casais homossexuais a proteo conferida unio estvel, o STF
reconheceu que os casais formados de pessoas do mesmo sexo podem constituir unio estvel e, por
conseguinte, fazer jus aos mesmos direitos conferidos s famlias heterossexuais.
66
Os principais
argumentos foram: a) a igualdade entre homo e heterossexuais e a liberdade de manifestar a respectiva
sexualidade (art. 5 CF); b) a famlia ncleo de afetividade, que no se diferencia entre pessoas de
diferentes sexualidades; c) o art. 226, 3 traz norma de incluso, que no visa restringir a proteo das
famlias homoafetivas. (ADI 4277 e ADPF 132).
CRIANA, ADOLESCENTE E JOVEM: A proteo constitucional antes dedicada criana e ao
adolescente foi estendida ao jovem (EC 65/2010). Crianas so aqueles com idade de 0 a 12 anos
incompletos; adolescentes so aqueles com idade de 12 anos completos aos 18 incompletos. O ECA regula
o tema em sede infraconstitucional e se aplica s crianas e aos adolescentes. Excepcionalmente o ECA se
aplica queles que j completaram 18 anos, como na aplicao de medidas scio educativas e de proteo,
antes do advento dos 21 anos (art. 122, 5 e STJ HC 27.363). Dentre os princpios, destacam-se:
Princpio da proteo integral: Impe ao Estado, famlia e sociedade, com absoluta
prioridade, assegurar ao jovem, criana e ao adolescente o direito vida, sade, alimentao,
educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade, convivncia
comunitria, proteo contra a negligncia, discriminao, explorao, discriminao, violncia,
crueldade e opresso;
Princpio do melhor interesse da criana: Impe que no caso concreto o aplicador do direito
deve buscar a soluo que proporcione maior benefcios para a criana, adolescente ou jovem e no para
os demais envolvidos nos conflitos de interesse. O princpio do melhor interesse foi argumento decisivo na
deciso do STJ sobre a possibilidade de casal homossexual adotar menor (STJ 889.852), porquanto
atenderia ao melhor interesse da criana. Com a manifestao contrria da PGR, o art. 254 do ECA, que
dispe sobre a infrao administrativa de transmitir espetculos fora do horrio indicado pelo Ministrio
da Justia, est sendo considerado inconstitucional pelo STF, matria ainda pendente de julgamento com o
Min. Joaquim Barbosa. (ADI 2404). No mbito da cooperao jurdica internacional em matria civil
destaca-se a conveno de Haia de 1980 sobre o aspecto civil do seqestro internacional de crianas, que
toma como objetivo concretizador do melhor interesse da criana o retorno imediato da criana
ilicitamente transferida para qualquer estado contratante. (art. 1). A autoridade central brasileira para o
tema a Secretaria Especial de Direitos Humanos da Presidncia.
INIMPUTABILIDADE: Por disposio constitucional os menores so inimputveis (art. 228),
aplicando-se aos menores que praticam atos equiparados a crimes medidas de proteo e aos
adolescentes medidas de proteo e medidas scio-educativas. Muito se discute na doutrina se o art. 228
clusula ptrea que impediria a reduo da maioridade penal.
IDOSO: Ao idoso, considerado para fins legais o maior de 60 anos, foi conferida especial proteo
pela constituio, tema regulamentado pela Lei 10.741/03. Dentre os direitos garantidos, vrios deles
para os maiores de 65 anos, destaca-se: a) o recebimento de benefcio de prestao continuada (LOAS),
quando no possuir meios para sua manuteno (art. 34); b) o direito de gratuidade nos transportes
coletivos urbanos (art. 39 c/c 230, 2 CF), dispositivo cuja constitucionalidade j foi afirmada pelo STF
(ADI 3.768); c) direito, nos termos do regulamento, a certas vantagens nos transportes coletivos
interestaduais (art. 40).

66
H uma srie de direitos, desde aqueles de cunho patrimonial como penses e concorrer na sucesso, at direitos de cunho existencial, como o direito ao casamento, cuja
possibilidade foi recentemente corroborada pelo STJ.

17.b. Silogismo jurdico clssico: subsuno, premissa maior normativa, verificao dos fatos,
concluso.

Segundo uma concepo formalista de Direito, a atividade jurisdicional consistiria em dizer qual o
Direito in concreto, por meio de um processo de deduo lgica. Assim, a aplicao da lei poderia ser
reduzida estrutura de um silogismo, no qual a norma legal seria a premissa maior, a enunciao do fato a
premissa menor e a deciso da sentena a concluso. No se admitia qualquer oposio entre a vontade do
intrprete e a do legislador, cabendo ao jurista to somente explicar a lei e no reform-la, subsumindo os
fatos concretos determinao abstrata da lei. Essa concepo prevaleceu nos sculos XVIII e XIX, durante
a poca da codificao do direito francs, que resultou no Cdigo de Napoleo em 1804, tendo sido
adotada, entre outras, pela Escola da Exegese francesa (Proudhon, Melville, Pothier, Blondeau, etc,), pelo
pandectismo alemo (Windcheid, Brinz, Glck) e pela Escola Analtica da Inglaterra (Austin, Blackstone,
Beale).
Miguel Reale critica essa doutrina, afirmando que as coisas so bem mais complexas, implicando
uma sria de atos de carter lgico e axiolgico, a comear pela determinao prvia da norma aplicvel
espcie, dentre as vrias possveis, o que desde logo exige uma referncia preliminar ao elemento ftico.
Na realidade, a norma no fica antes, nem o fato vem depois no raciocnio do juiz, pois este no raro vai
da norma ao fato e vice-versa, cotejando-os e aferindo-os repetidas vezes at formar a sua convico
jurdica. Ainda segundo REALE, o ato de subordinao ou subsuno do fato norma no um ato
reflexo e passivo, mas antes um ato de participao criadora do juiz, com sua sensibilidade e tato, sua
intuio e prudncia, operando a norma como substrato condicionador de suas indagaes tericas e
tcnicas.
As ideias do legalismo exegtico foram tambm combatidas por vrias escolas interpretativas,
dentre elas: o utilitarismo de Jeremy Bentham, o teleologismo de Ihering, a teoria da concreo jurdica de
Engisch, Esser e Larenz, a experincia prtica de Oliver Wendell Holmes, a livre investigao cientfica de
Franois Geny, a ofensiva sociologista de Eugen Ehrlich, o movimento do direito livre, a jurisprudncia dos
interesses, a jurisprudncia sociolgica dos Estados Unidos, a lgica experimental de John Dewey, a teoria
egolgica de Carlos Cossio, o rcio-vitalismo de Recasns Siches, a teoria da argumentao de Perelman e
o realismo norte-americano e escandinavo.


17.c. Igualdade de gnero. Direitos sexuais e reprodutivos.

O controle da sexualidade sempre esteve presente no ordenamento jurdico brasileiro como
garantidor da constituio da famlia heterossexual e da procriao legtima (..). Tal controle levou
criminalizao de um conjunto de comportamentos considerados atentatrios famlia (adultrio),
sade (contgio de doena venrea) e liberdade sexual, assim como acarretou a criminalizao da prtica
do aborto, exceto quando resulta de violncia sexual. (BARSTED, 2010: 247).
O direito brasileiro, em linhas gerais, apresenta duas possibilidades no que refere ao exerccio da
sexualidade: um exerccio estimulado para procriao e constrangido ao mbito familiar, e um exerccio
proibido e, por consequncia, criminalizado. (Idem, p. 248).
Essa realidade sofreu, e sofre, questionamentos por parte de movimentos feministas e GLBTs,
passando o Estado, paulatinamente, a incorporar nas polticas pblicas cuidados com temas como a
preveno e promoo da sade, contra o contgio de DSTs; a aprovao de lei de planejamento familiar
(Lei 9.263/96) e o acolhimento, pelo Ministrio da Sade e pelo SUS, da cirurgia de mudana de sexo, fruto
de Ao Civil Pblica movida pelo MPF, que resultou na edio da Portaria do Ministrio da Sade n
1.707, de 19 agosto de 2008, fixando que a cirurgia para mudana de sexo (transgenitalizao) faria parte
da lista de procedimentos do SUS.
Mais recentemente, importante passo foi dado com o reconhecimento, pelo STF, da unio civil de
pessoas do mesmo sexo, tema que dispensa aprofundamento pela sua atualidade.
Em relao especificamente s mulheres, a Constituio Federal de 1988 as discriminaes na
vida familiar e, em 2003, o novo Cdigo Civil suprimiu as referncias as expresses comportamento
desonesto da filha e virgindade da mulher, inseridas no Cdigo Civil de 1916. (BARSTED: 248).
No campo da proteo contra violao de direitos, a ratificao de diversas convenes
internacionais, como a Conveno de Belm do Par para prevenir, punir e erradicar a violncia contra a
mulher (...). A partir de 2003, novas demandas por proteo foram introduzidas na legislao penal, que
implicaram o reconhecimento da ilicitude do assdio sexual, do trfico de pessoas, da tipificao explcita
do estupro marital e de maior severidade para os crimes sexuais. (Idem).
Em 2005, a Lei 11.106 (...) alterou diversos artigos do Cdigo Penal, na mioria claramente
discriminatrios. Assim, por exemplo, o art. 5 dessa lei declara revogados os incisos VII e VIII do art. 107,
que considerava extinta a punibilidade do estuprador que se casasse com a vtima.
No terreno da descriminalizao, os avanos foram poucos. Assim, a legislao penal restringiu-
se apenas descriminalizao do adultrio, deixando de fora a demanda pela descriminalizao do aborto
voluntrio. (idem).
Reconhecimento dos direitos sexuais e reprodutivos: (...) importa admitir que as demandas
por direitos sexuais significam a normatizao da sexualidade (...). Isso, por um lado, significa o
reconhecimento de direitos, de garantias e protees e, por outro, abre espao para que o ordenamento
jurdico exera a sua funo na definio de possibilidades e limites. Esse controle no isento de
intenes e valores. (idem)
(...) o conceito de direitos sexuais aponta duas vertentes diversas e complementares. Uma aponta
para o campo da liberdade e da autodeterminao individual, compreendendo o livre exerccio da
sexualidade, sem discriminao coero ou violncia e sem a interferncia do Estado, a no ser para
garantir o exerccio desses direitos. A segunda vertente indica a necessidade de formulao e
implementao de polticas pblicas de qualidade, acesso informao e ao avano cientfico que
possibilitem seu efetivo exerccio e, nesse caso, a interferncia do Estado se faz necessria. Quatro
princpios, segundo Piovesan, devem orientar os direitos sexuais e reprodutivos, so eles: a
universalidade, a indivisibilidade, a diversidade e o democrtico.
SIEGEL (2010: 281), afirma que (...) a abordagem baseada na igualdade de gnero para direitos
reprodutivos considera o controle sobre quando ser me como crucial para o status e bem-estar das
mulheres (...)
O controle sobre se e quando dar luz tambm de crucial dignidade e importncia para as
mulheres. Investir as mulheres do controle sobre se e quando dar luz rompe com a presuno
costumeira de que as mulheres existem para cuidar dos outros. E reconhece as mulheres como agentes
que se auto-governam (...) (SIEGEL, 2010: 281).
(...) A abordagem baseada na igualdade de gnero para os direitos reprodutivos se ope a leis
que restringem o aborto e a contracepo na medida em que tais leis pressupem ou reforam normas do
costume (...)(SIEGEL, 2010: 283).
Hoje, a maior parte de quem abraa a abordagem baseada na igualdade de gnero para os
direitos reprodutivos ope-se a restries legais ao aborto porque: (...) essas restries tm punido
mulheres por atividade sexual sem responsabilizar os homens na mesma medida.


18.a. Oramento pblico voltado s polticas sociais: controle social e do Ministrio Pblico
Federal.

Se direitos no nascem em rvores e todos demandam custos para a sua implementao, preciso
contextualizar o tema da efetividade dos direito sociais luz dos problemas oramentrios. A escassez
moderada de recursos um fato da vida que no pode ser desprezado pelo jurista, motivo pelo qual no se
revela fantasioso o argumento da reserva do possvel, conquanto seja patente a possibilidade do judicirio
controlar excessos (ex: invertendo o nus da prova - REsp 764.085). O oramento o local por excelncia
para a realizao de escolhas trgicas, tanto no que toca s fontes de financiamento dos direitos sociais,
quanto no que se refere s prioridades de gastos, cabendo-as, em uma democracia representativa,
precipuamente ao povo, por meio de seus representantes. Oramento prev receitas e autoriza gastos,
sendo meramente autorizativo no Brasil. O oramento instrumento de interveno do Estado na
economia, por meio do qual o Estado exerce funo planejadora (art. 174 da CF), determinante para o
setor pblico e indicativa para o setor privado. Alm disso, o oramento instrumento poderoso para a
realizao das atividades redistributivas do Estado, concretizando princpios tributrios de equidade
como a progressividade fiscal e as imunidades, na medida em que destina as verbas arrecadadas aos mais
pobres. Na sistemtica oramentria constitucional (PPA, LDO e LOA), destaca-se o oramento da
seguridade social, que integra finalisticamente a LOA (princpio da unidade oramentria, art. 165, 5).
FINANCIAMENTO: As principais fontes de financiamento dos direitos sociais so os tributos,
receitas derivadas e correntes. O financiamento pode se dar de forma direta, por meio da receita dos
impostos que vo para o caixa nico de cada ente federativo, ou de forma direita, por meio das
contribuies sociais, de competncia da Unio (art. 149 CF).
DESPESAS, VINCULAO E DESVINCULAO: Para garantir a destinao dos recursos
arrecadados para a efetivao dos direitos sociais utiliza-se a tcnica da afetao, o que representa
exceo constitucionalmente autorizada (art. 167, IV CF). Sobre os percentuais para sade e educao cf.
tpicos 19 c e 16 a. Sob o argumento de que a maior parte do oramento engessado pelas vinculaes
constitucionais e pelas despesas correntes de carter obrigatrio, o que impede o Governo de executar
seus programas, criou-se a DRU (desvinculaes de receitas da Unio), por meio da qual se desvinculam
recursos de impostos e contribuies sociais e de interveno afetados, no percentual de 20% (art. 76
ADCT). O STF j se manifestou pela sua constitucionalidade (RE 537.310). A prorrogao da DRU, que se
encerrava este ano, foi aprovada em 7 de dezembro de 2011.
CONTROLE SOCIAL: Indiretamente o controle social do oramento se d por meio da comisso
mista, composta de deputados e senadores (art. 166, 1 CF), a quem cabe exercer o acompanhamento e
fiscalizao oramentria. De forma direta podemos mencionar todos os mecanismos de participao
poltica, como a presena em audincias pblicas, o voto, o direito de petio e de ajuizar ao popular. A
LRF foi alterada em 2009 com o intuito de incentivar a transparncia e fomentar a participao popular na
gesto fiscal. H obrigao estatal de divulgao (inclusive na internet) de diversos documentos fiscais
(art. 48 LRF); a faculdade de participao popular em audincias pblicas (art. 48, I); o amplo direito de
petio de informaes (art. 48-A).
CONTROLE DO MP: cf. tpico 5.a. (MP, judicirio e polticas pblicas). O STJ j realizou controle
de poltica pblica determinando a incluso de verba na LOA do ano seguinte (REsp. 493.811)


18.b. Direitos das pessoas portadoras de deficincia: configurao constitucional e
infraconstitucional.

A histria da construo dos direitos humanos das pessoas com deficincia compreende quatro
fases: a fase da intolerncia, a fase da invisibilidade, a fase assistencialista, marcada pela perspectiva
mdica e biolgica de que a deficincia era uma doena a ser curada, e uma quarta fase, orientada pelo
paradigma dos direitos humanos, em que emerge o direito incluso social e a necessidade de eliminar
obstculos e barreiras culturais, fsicas e sociais que embaraam a dignidade dos portadores de
deficincia. Sob essa inspirao, foi adotada pela ONU a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com
Deficincia (2006), reconhecendo que todas as pessoas devem ter a oportunidade de alcanar de forma
plena o seu potencial. Note-se que essa Conveno e seu Protocolo Facultativo foram os primeiros tratados
internacionais de direitos humanos aprovados nos termos do art. 5, 3, da CR/88, possuindo, desta
forma, status material e formalmente constitucional. A Conveno contempla as vertentes repressiva
(proibio de discriminao) e promocional (promoo de igualdade), enunciando deveres aos Estados
para viabilizar a dignidade, a autonomia individual, a efetiva participao e incluso na sociedade, a no
discriminao, o respeito pela diferena, a igualdade de oportunidades e a acessibilidade da pessoa com
deficincia (PIOVESAN, 2011, p. 277-281). Em sede domstica, aps o texto constitucional contemplar
diversas regras e princpios de proteo dos portadores de deficincia, adveio a Lei 7.853/89, que criou a
Coordenadoria Nacional para Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia - CORDE, instituindo, ainda,
diversos direitos e garantias. Posteriormente, o Decreto 3.298/99 regulamentou a Poltica Nacional para a
Integrao da Pessoa Portadora de Deficincia, consolidando normas conceituais, de proteo, organizao
e assistncia, alm de dispor sobre aspectos institucionais e formas de incentivo ao acesso de portadores
de deficincia educao e ao trabalho. Objetivando inserir o deficiente no mercado de trabalho, como
agente co-participante da produo nacional, a Lei Maior, alm de vedar qualquer discriminao no
tocante a salrio e critrios de admisso (CF, art. 7, XXXI), prescreve a reserva de mercado de trabalho
para os portadores de deficincia (CF, art. 37, VIII). Na seara pblica, a Lei 8.112/90 (art. 5, 2) conferiu
o percentual mximo de 20% das vagas de cada concurso pblico s pessoas com desde que as atribuies
do cargo postulado sejam compatveis com a deficincia de que so portadoras. No campo da iniciativa
privada, a Lei 8.213/91 (art. 93) prev a obrigatoriedade de as empresas preencherem percentuais de
seus cargos com beneficirios reabilitados e pessoas portadoras de deficincia habilitadas. Para tanto, a
assistncia social dispe de servios de habilitao e reabilitao de pessoas com deficincia, garantindo
aos que comprovem no possuir meios de prover prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia
o benefcio mensal de um salrio mnimo (CF, art. 203, IV e V; LOAS, art. 20 a 21-A). A aposentadoria do
portador de deficincia, tanto no regime prprio como no regime geral de previdncia, foi ressalvada da
vedao constitucional contida nos arts. 40, 4, e 201, 1, podendo lei complementar prever a adoo de
requisitos e critrios diferenciados para sua concesso (Lei 8.213/91, art. 57, extensvel aos servidores
pblicos cf. STF: MI 1613, MI 1737, MI 1967). O constituinte garantiu o atendimento educacional
especializado aos portadores de deficincia, preferencialmente na rede regular de ensino (CF, art. 208, III),
tendo a Lei 9.394/96 (arts. 58 a 60), ao regulamentar a educao especial, atentado para currculos,
mtodos, tcnicas e recursos educativos especficos, bem como professores especializados e capacitados
para a integrao dos educandos portadores de deficincias nas classes comuns. O direito integrao
social e acessibilidade tambm foram previstos na CF/88, que determina a criao de programas estatais
de preveno, atendimento especializado, treinamento para o trabalho e a convivncia e a facilitao do
acesso aos bens e servios coletivos, com a eliminao de obstculos arquitetnicos e de todas as formas
de discriminao dos portadores de deficincia (CF, art. 227, 1, II). Considerando que a falta de
acessibilidade traduz forma de preconceito contra as pessoas com deficincia, pois lhes retira a autonomia
e independncia inerentes dignidade humana, a Carta Republicana incumbiu o legislador
infraconstitucional da elaborao de normas sobre construo e adaptao de logradouros, de edifcios de
uso pblico e de fabricao de veculos de transporte coletivo (CF, arts. 227, 2, e 244). Papel este
cumprido pela Lei 10.098/00, que trouxe critrios bsicos para a promoo da acessibilidade, mediante a
supresso de barreiras e de obstculos nas vias e espaos pblicos, no mobilirio urbano, na construo e
reforma dos edifcios e nos meios de transporte e de comunicao. A Lei 8.899/94 dispe sobre a
concesso de passe livre s pessoas com deficincia no transporte coletivo interestadual e
regulamentada pelo Decreto 3.691/00. A Lei 10.048/00, por sua vez, prioriza o atendimento s pessoas
portadoras de deficincia, exigindo a prestao de um servio diferenciado oferecido pelas reparties
pblicas e concessionrias de servio pblico, incluindo-se as instituies financeiras. A Lei 10.216/01
regulamenta a proteo e os direitos das pessoas com transtornos mentais, redimensionando o modelo de
assistncia sade mental no Brasil (BOLONHINI JUNIOR, 2010). PALAVRAS-CHAVE: DIREITOS
HUMANOS; FASES; CONVENO DA ONU - STATUS CONSTITUCIONAL; IGUALDADE; TRABALHO;
APOSENTADORIA; EDUCAO; ACESSIBILIDADE.


18.c. Ao Declaratria de constitucionalidade.

ADC.
1) Antecedentes histricos (MENDES, 2009, p. 369-399): Desde a Constituio de Weimar e,
posteriormente, a Lei Fundamental de Bonn, reconhece-se a dupla funo do controle abstrato de normas,
como instrumento de defesa da Constituio, permitindo eliminar do ordenamento jurdico as leis
inconstitucionais, e de manuteno da segurana jurdica, quando infirma a existncia de
inconstitucionalidade, espancando dvidas sobre a higidez da situao jurdica. No Brasil, a discusso
sobre a natureza dplice do controle abstrato tem seus primrdios na representao interventiva
instituda pela CF/34 e aperfeioada pela CF/46, em que se permitia ao PGR argir a inconstitucionalidade
do ato estadual, se dela tivesse convencido, ou encaminhar junto ao pedido de argio um parecer no
qual opinava pela constitucionalidade do ato. Com o advento da EC 16/65, que introduziu o controle de
constitucionalidade abstrato em sede constitucional, embora se tenha positivado no Reg. Interno do STF a
possibilidade de o PGR encaminhar parecer contrrio junto com a representao de inconstitucionalidade,
mantiveram-se as controvrsias sobre o carter ambivalente do controle, que somente se solucionaram
com a introduo da ADC na CF/88 pela EC 3/93.
2) Objeto: lei ou ato normativo federal, que abrange, alm das espcies normativas do art. 59 da
CF, resolues de tribunais, do CNJ e do CNMP, atos do Poder Executivo com fora normativa e tratados
internacionais, desde que ligados diretamente Constituio. Por no ser admitida constitucionalizao
superveniente, a norma deve ter sido produzida posteriormente ao parmetro constitucional invocado.
Apesar de a ADC ter sido criada por emenda, em 17/03/93, o STF admite como objeto leis e atos
normativos anteriores EC 3/93. Exige-se que o ato normativo esteja em vigor no momento da
propositura da ao. Excluem-se da ADC perante o STF: normas constitucionais originrias; atos
normativos secundrios; leis declaradas inconstitucionais em deciso definitiva do STF, cuja eficcia tenha
sido suspensa pelo Senado (CF, art. 52, X); leis ou atos normativos revogados; leis temporrias aps o
trmino de sua vigncia; medida provisria revogada, havida por prejudicada ou no convertida em lei; as
leis e atos normativos estaduais e municipais, que podero, contudo, ser objeto de ADC no mbito do TJ,
desde que exista previso na respectiva CE.
3) Parmetro de controle: alcana todo o bloco de constitucionalidade, abrangendo as regras e
os princpios constitucionais, explcitos e implcitos, assim como as disposies materialmente
constitucionais alheias ao texto constitucional, valendo ressaltar os tratados internacionais de direitos
humanos aprovados nos termos do art. 5, 3. Podem ser invocadas como parmetro tanto as normas do
texto permanente quanto as transitrias (ADCT) cuja eficcia no esteja exaurida, desde que vigentes no
momento da propositura da ao.
4) Caractersticas: cuida-se de tpico processo objetivo, unilateral, no contraditrio, sem partes,
no qual h um requerente, porm, inexiste requerido. Esse carter objetivo repercute nas regras
procedimentais: o requerente no pode desistir da ao proposta; a causa petendi no se adstringe aos
fundamentos constitucionais invocados pelo requerente, mas abarca todas as normas que integram a CF;
no se admite interveno de terceiros; as decises so irrecorrveis, salvo os embargos de declarao e o
agravo contra deciso do relator; incabvel ao rescisria, exceo de suspeio e de impedimento (ADI
2321); no h prazo prescricional ou decadencial.
5) Legitimados: originariamente (EC n. 3/93), eram legitimados apenas o Pres. da Repblica, as
Mesas do Senado e da Cmara e o PGR. A EC n. 45/04 estendeu a legitimidade aos legitimados para propor
ADI (CF, art. 103). O STF, contudo, estabeleceu o vnculo de pertinncia temtica como critrio de
verificao da representatividade adequada das confederaes sindicais, entidades de classe de mbito
nacional, Mesas de Assemblias Legislativas ou da Cmara Legislativa do DF, Governadores dos Estados ou
do DF. Logo, esses rgos/entidades devem demonstrar a existncia de um nexo de afinidade entre seus
objetivos institucionais e o contedo material da norma impugnada. O partido poltico deve ter pelo
menos um representante no Congresso Nacional; a organizao sindical que congregue, pelo menos, trs
federaes representativas da categoria atingida pela norma impugnada; a entidade de classe de mbito
nacional que congregue integrantes de categoria econmica/profissional represente toda essa categoria e
conte com associados em, no mnimo, 9 Estados. Vale destacar: os requisitos da legitimidade devem ser
aferidos no momento da propositura da ao; a legitimidade do Pres. da Repblica independe do exerccio
de seu poder de veto; partidos polticos, confederaes sindicais e entidades de classe devem estar
acompanhados por advogado com poderes especficos (os demais possuem capacidade postulatria);
admite-se a legitimidade das associaes de associaes (ADI-AgR 3153).
6) Procedimento: a petio inicial deve ser apresentada em duas vias, trazendo cpia do ato
normativo questionado e dos documentos comprobatrios do pedido. Em razo do princpio da presuno
de constitucionalidade das leis, a ADC tem como pressuposto de admissibilidade a legitimao para agir in
concreto (assim denominado por G. MENDES), consistente na existncia de um estado de incerteza, gerado
por dvidas ou controvrsias relevantes sobre a legitimidade da lei, que ponham em risco aquela

presuno. Verificada a admissibilidade da ao, o relator, aps o julgamento do pedido cautelar, se houver,
determina a audincia do PGR, sendo dispensada a manifestao do AGU. Emitido o parecer ministerial, o
relator poder apresentar relatrio com cpia a todos os ministros e pedir dia para julgamento. Embora
tenham sido vetadas as disposies que previam a participao de amicus curiae na ADC, dado o seu
carter ambivalente, de se lhe aplicar o disposto no art. 7, 2, da Lei 9.869, que admite, na ADI, a
manifestao de amici curiae, inclusive por sustentao oral, considerada a relevncia da matria e a
representatividade dos postulantes. majoritrio o entendimento de que descabe a interveno de co-
legitimado, mesmo como assistente litisconsorcial. O relator pode solicitar informaes a Tribunais sobre
a aplicao da norma no mbito de sua jurisdio, designar peritos e ouvir depoimentos. O julgamento
exige quorum de deliberao de, pelo menos, oito ministros (desnecessrio que seja atingido numa mesma
sesso), sendo proclamada a constitucionalidade com votao de seis deles.
7) Medida Cautelar: diferentemente da ADI, em que a liminar suspende a eficcia da norma
questionada, a concesso da cautelar na ADC objetiva paralisar, em instncias inferiores, o julgamento dos
processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo questionado at seu julgamento definitivo.
8) Efeitos: os efeitos da deciso final da ADC, seja ela procedente ou improcedente, so em regra
ex tunc, erga omnes e vinculantes quanto aos atos dos rgos judicirios, da Adm. Pblica direta e indireta
da Unio, Estados, DF e Municpios. O decisum passa a valer a partir da publicao da ata da sesso de
julgamento no DJU. possvel que o STF restrinja os efeitos temporais da deciso, fixando outro termo a
partir do qual ser eficaz, desde que haja deliberao de no mnimo 2/3 de seus membros e seja fundada
em razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social (modulao temporal). O efeito
vinculante no atinge o STF, que poder reexaminar a norma
67
, nem o legislador, de cuja atividade pode
derivar nova lei com idntico contedo ou a revogao da norma reputada constitucional (evita-se, assim,
a fossilizao da Constituio). A eficcia vinculante abrange a parte dispositiva da deciso e os
fundamentos determinantes do julgado (transcendncia dos motivos determinantes). Nos processos
judiciais que estiverem em curso, seja na instncia ordinria ou extraordinria, caber ao rgo
jurisdicional considerar a deciso proferida pelo STF no momento de julgar (arts. 462, 475-L, 1, 741, par.
nico, do CPC). A inobservncia pelos magistrados, bem como pela Administrao, da diretriz firmada em
controle abstrato de normas enseja a propositura de reclamao constitucional por qualquer sujeito
atingido.

PALAVRAS-CHAVE: NATUREZA DPLICE; EC 03/93; BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE;
PROCESSO OBJETIVO; PERTINNCIA TEMTICA; CONTROVRSIA JUDICIAL RELEVANTE;
TRANSCENDNCIA; RECLAMAO; MODULAO.

67
Lus Roberto Barroso e Lnio Streck sustentam que a deciso que conclui pela constitucionalidade do ato no se reveste da autoridade da coisa julgada material, podendo o
STF reapreciar questo j definitivamente julgada se ela retornar sua anlise sob nova roupagem. Outros, como Fredie Didier, afirmam que isso se d porquanto a deciso se
submete clusula rebus sic stantibus.

19.a. Liberdade de expresso, religiosa e de associao. Os direitos civis e a Constituio de 1988.

Coliso dos direitos fundamentais: Alexy argumenta em favor de uma teoria que considera
vrios princpios que, embora no possam ser rigidamente hierarquizados, podem ser colocados em
ordem mediante uma relao de prioridade prima facie. Ou seja, no possvel hierarquizar os
princpios de modo a permitir a que se chegue a um nico resultado ou se ter uma ordem dura-, mas
vivel uma ordem mole [...] Admite-se, assim, que os princpios da liberdade e da igualdade jurdicas tm
uma prioridade prima facie (Marinoni: 2010, p. 72). por este motivo que, quando, por exemplo, o
direito de liberdade de expresso colide com o direito honra, j existe em favor do direito da liberdade
uma carga argumentativa implcita. Assim, caso a argumentao em favor do direito da personalidade no
seja capaz de demonstrar que o direito de liberdade deva ceder, isso no ocorrer. Para que um princpio
possa se sobrepor ao princpio da liberdade preciso uma argumentao mais forte do que a necessria
para sustent-lo (Idem, p. 130). Liberdade empresa jornalstica: como no h democracia em uma
economia planificada (sem mercado e autonomia privada), e s h liberdade de expresso em uma
democracia, a liberdade de expresso depende necessariamente da garantia de liberdade de empresa
jornalstica, tutelada pela liberdade de associao; porm, a prpria CF limita esta liberdade ao dispor que
a empresa jornalstica e de radiodifuso sonora ou audiovisual compete privativamente aos brasileiros
natos, ou aos naturalizados h mais de dez anos, ou s pessoas jurdicas constitudas sob as leis brasileiras
com pelo menos setenta por cento do capital total e do capital votante das empresas jornalsticas e de
radiodifuso [...] dever pertencer, direta ou indiretamente, a brasileiros natos ou naturalizados h mais
de dez anos (art. 222, 1, da CF). Relao entre liberdade de reunio e de expresso: consoante a
ADI 4274 (j. em 23/11/2011), decidiu-se que a marcha da maconha no pode ser considerado crime
pelo art. 33, 2, da Lei de Drogas, pois seria afrontoso aos direitos de reunio e de livre expresso do
pensamento, previstos na Constituio Federal; outrossim, na ADPF 187 (j. em 15/06/2011) j se havia
estabelecido que o art. 287 do CP mereceria interpretao conforme a constituio. Jurisprudncia do
STF: (1) ADPF 130-7/DF: no recepo in totum da Lei de Imprensa, porquanto a no recepo dos seus
institutos centrais descaracterizaria o microsistema; (2) RE 511961: dispensou o diploma para o exerccio
profissional do jornalismo, aplicando o princpio da proporcionalidade; (3) RE 414426: a profisso de
msico no est condicionada ao prvio registro ou licena de entidade de classe, em razo do direito de
expresso artstica; (3) ADI 4274 e ADPF 187: liberdade de reunir e expressar-se pela abolio penal sem
que configure aluso criminosa; (4) ADI 2404: classificao indicativa informativa (pendente de
julgamento). Esfera pblica e discursividade: O regime democrtico uma garantia geral realizao
dos direitos humanos fundamentais (Afonso da Silva:2001, p. 237), inclusive a liberdade de expresso,
mas esta tambm ao mesmo tempo uma garantia recproca da democracia: [...] a locuo liberdade de
expresso e comunicao denota um direito fundamental de dimenses subjetiva (garante a auto-
realizao da dignidade da pessoa humana) e institucional (assegura a formao da opinio pblica
independente, o pluralismo poltico e o bom funcionamento do regime democrtico) (Farias:2004, p. 17-
18); convico comum [...] que esse papel [papel poltico da imprensa] tem duas vertentes principais: de
um lado, subministrar aquele conjunto de informaes acerca da coisa pblica, em todos os seus aspectos,
necessrias para um responsvel exerccio dos direitos de cidadania, muito especialmente o de voto; e de
outro, exercer constante monitoramente do poder, isto , atuar como fiscal permanente do governo
(Pereira:2002, p. 42). Liberdade religiosa: compreende trs formas de expresso [...]: (a) liberdade de
crena [...] mas tambm compreende a liberdade de no aderir a religio alguma [...]. (b) liberdade de culto
[...] na prtica dos ritos, no culto, com suas cerimnias, manifestaes [...] na forma indicada pela religio
escolhida [...]. (c) Liberdade de organizao religiosa [...] diz respeito possibilidade de estabelecimento e
organizao das igrejas e suas relaes com o Estado (Silva:2001, p. 251-254). Neste ltimo aspecto,
impende destacar a caracterstica laica do Estado e a imunidade tributria como garantia da liberdade
religiosa. Resguarda-se o ensino fundamental religioso com matrcula facultativa (art. 210, 1).
Liberdade de associao: objeto do art. 5, XVII at XXI, da CF. Conceito: no dizer de Pontes de Miranda
toda coligao voluntria de algumas ou de muitas pessoas fsicas, por tempo longo, com o intuito de
alcanar algum fim (lcito), sob direo unificante [...] Seus elementos so: base contratual, permanncia
(ao contrrio da reunio), fim lcito [...] a ausncia de fim lucrativo no parece ser elemento da associao
[...] inclui tanto as associaes em sentido estrito ([...] de fim no lucrativo) e as sociedades [...] contm
quatro direitos: o de criar associao (e cooperativas), que no depende de autorizao; o de aderir a
qualquer associao [...]; o de desligar-se [...]; o de dissolver espontaneamente a associao [...] Duas
garantias coletivas [...]: (a) veda-se a interferncia estatal no funcionamento [...] (b) as associaes s
podero ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por deciso judicial, exigindo-
se, no primeiro caso, trnsito em julgado [...] H duas restries expressas: [...] no seja para fins lcitos ou
de carter militar. E a que [...] autoriza a dissoluo por via judicial (Silva:2001, p. 269-271).


19.b. Direitos e interesses das comunidades indgenas e das remanescentes de quilombos.
Comunidades tradicionais. Papel do Ministrio Pblico na defesa das minorias.

Alm das mltiplas e heterogneas comunidades indgenas e quilombolas, temos inmeras
comunidades tradicionais, destacando-se as extrativistas, as comunidades ribeirinhas e os ciganos. Todos
esses grupos tm em comum um modo de vida tradicional distinto da sociedade nacional de grande
formato. O grande desafio para a 6 CCR e para os Procuradores que militam em sua rea temtica
assegurar a pluralidade do Estado brasileiro na perspectiva tnica e cultural, tal como
constitucionalmente determinada.
No deve existir qualquer distino entre ndios, seja no contexto urbano, aldeamento, beira de
estrada ou processo de demarcao.
O art. 68 do ADCT direito fundamental, ligado moradia, igualdade substantiva e justia social,
medida reparatria a resgatar dvida histrica, ao direito coletivo das comunidades de manterem sua
identidade etno-cultural (j que a terra o elo que mantm a coeso do grupo) e ao direito difuso de toda
a sociedade brasileira sobrevivncia cultural das especficas formas de viver dos quilombolas. O art. 68
suficientemente denso a permitir sua aplicao imediata. Duas leituras so possveis: (a) a transferncia
da propriedade depende de desapropriao: a prpria CF operou a afetao das terras ocupadas pelos
quilombolas a uma finalidade pblica de mxima relevncia, eis que relacionadas a direitos fundamentais
de uma minoria tnica vulnervel: o seu uso, pelas prprias comunidades, de acordo com seus costumes e
tradies, de forma a garantir a reproduo fsica, social, econmica e cultural. Os proprietrios
particulares no podem reivindicar a posse da terra ou buscar proteo possessria antes da
desapropriao ou da imisso provisria na posse. Diante da privao da posse, s podem postular
indenizao, tal qual na desapropriao indireta. J os quilombolas podem se valer de todos os
instrumentos processuais adequados efetivao e proteo do seu direito posse, mesmo antes da
desapropriao e at independentemente dela, contra o proprietrio ou terceiros; (b) a prpria CF j
transferiu a propriedade: o ato de reconhecimento tem carter declaratrio, da porque o gozo do direito
de propriedade coletiva imediato (a partir do art. 68), podendo ser tutelado em juzo
independentemente de prvia desapropriao. A desnecessidade de desapropriao no impede o
pagamento de indenizao a eventual exproprietrio privado, para melhor acomodar os interesses em
jogo. O Decreto 4.887/03, que regulamenta o procedimento administrativo de titulao das terras
quilombolas e, se for o caso, sua desapropriao, (a) no autnomo, pois baseado na Conveno 169 da
OIT e na Lei n 9.784/99 e, ademais, ainda que fosse, vlido decreto que regulamenta diretamente
norma constitucional consagradora de direito fundamental suficientemente densa e de aplicabilidade
imediata (superao do modelo legicntrico) (parecer na ADIn 3239, Sarmento). 1740, Conselho
Ultramarino: quilombo toda habitao de negros fugidos que passem de cinco, em parte despovoada,
ainda que no tenham ranchos levantados e no se achem piles nele. Almeida: no Imprio, basta que
passem de dois, mas mantm-se a mesma definio. Com a proclamao da Repblica, o quilombo
desaparece do Direito por quase 100 anos at a CF/88. Para esta, o quilombo uma autonomia construda
no tempo; no o local onde se encontra vestgios, mas onde os agentes sociais esto (critrio da
autoatribuio o grupo se autodefine). Duprat: remanescentes de quilombos, ndios e diversos outros
grupos tnicos, uma vez que sabidamente no foram tratados na CF por falta de conhecimento do
constituinte, mas esto tambm amparados, e, no momento em que se revelarem, tero o mesmo
tratamento jurdico que os grupos tnicos expressamente referidos esto a ter. Quando a CF prestigia os
modos de viver, fazer e sentir desses grupos e as sua formas de expresso, est dando a esses grupos a
capacidade de autodefinio. Cabe ao Judicirio verificar se h, a partir dessa auto-identificao,
pertinncia ou no com o direito que referido, mas jamais cabe ao Judicirio, ao administrador ou a
qualquer outro grupo tnico diverso dizer o que aquele grupo . A autodefinio tambm o critrio da
Conveno 169 da OIT. Norma emancipatria no pode ser interpretada luz de concepes da poca
escravocrata. A questo dos remanescentes dos quilombos no difere em nada da questo indgena, a
propriedade de suas terras como territrio cultural (Almeida e Duprat, 2003).


19.c. Sistema nico de Sade. Princpios e diretrizes norteadoras.

A sade direito fundamental previsto no art. 6 e 196 CF, de cuja feio institucional se
preocupou o constituinte nos artigos 197 ao 200 da CF. Pode se manifestar em uma dimenso
positiva/prestacional (fornecimento estatal de insumos teraputicos) ou negativa (deveres de
absteno).
68
O principal mecanismo de efetivao do direito sade o sistema brasileiro de sade,
conceito amplo que abrange o sistema nico (pblico) e o sistema privado (suplementar, art. 199 CF) e se
encontra inserido em um sistema maior, a seguridade social, motivo pelo qual a ele se aplicam todos os
objetivo previstos no art. 194 CF. SUS (Lei 8.080/90): a principal poltica pblica em matria de sade,
visando, na forma do art. 196 CF, reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e
igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao. A fonte constitucional o SUS o
art. 198, que o conceitua como uma rede regionalizada e hierarquizada de aes e servios pblicos, de
acordo com as diretrizes da descentralizao (com direo nica em cada esfera de governo); do
atendimento integral (com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios
assistenciais) e da participao da comunidade. PRINCPIO DA UNIDADE: determina que os servios e
aes de sade devem pautar-se nas mesmas polticas, diretrizes e comandos. Enfatiza que o SUS deve
articular todos os servios existentes no pas, coordenando-os para que haja otimizao dos escassos
recursos e ganho de escala, evitando-se a sobreposio de estruturas. Da unidade decorre: a)
inevitabilidade de integrao dos entes subnacionais ao SUS, dentro da lgica de um federalismo
cooperativo; b) total legitimidade de que um cidado, na falta de recursos adequados em sua cidade,
recorra aos servios da municipalidade vizinha, cabendo ao gestor estadual adotar as medidas necessrias
para que o municpio faltoso passe a cumprir as obrigaes que lhe cabem. REGIONALIZAO E
HIERARQUIZAO: A regionalizao indica a necessidade de que haja organizao por circunscries
territoriais, que devem levar em conta o dinamismo e a complexidade do sistema, adaptando as aes e
servios ao perfil epidemiolgico local. A hierarquizao se relaciona com a necessidade de organizao
do atendimento em distintos nveis de complexidade, assinalando que o acesso aos servios de sade deve
ocorrer a partir dos mais simples em direo aos nveis mais altos de complexidade. (primrio, secundrio
e tercirio). DESCENTRALIZAO: Os servios devem ser primordialmente executados pelos municpios,
em ateno ao princpio da subsidiariedade, de modo que somente devem ser atribudas ao Estado e
Unio as tarefas que os Municpios e Estados no puderem executar satisfatoriamente, ou que requeiram
dimenso regional ou nacional. Aqueles que se opem tese da responsabilidade solidria em demandas
de fornacimento de medicamentos, prevalecente no STF, apontam que a desconsiderao das
competncias e responsabilidades estatudas pelos entes federados, com a consequente condenao da
Unio, prejudica a diretriz da descrentralizao. UNIVERSALIDADE: A universalidade horizontal (aspeco
subjetivo) impe a necessidade de que o acesso ao SUS esteja aberto a todos, independentemente de
prvia vinculao a qualquer sistema contributivo, como ocorria antes da Constituio de 1988. Difere-se
da universalidade vertical (aspecto objetivo), que se relaciona com as prestaes oferecidas.
Universalidade no implica desnecessidade de fontes de financiamento, aplicando-se as regras gerais do
art. 195 CF. Nesse campo foi adotada a estratgia de vinculao constitucional de receitas pela EC
29/2000, que alterou a redao do art. 198 CF, constituindo exceo ao princpio da no-afetao
oramentria.
69
H discusso se a universalidade implica gratuidade.
70
INTEGRALIDADE / IGUALDADE /
SELETIVIDADE / DISTRIBUTIVIDADE: A integralidade impe a assistncia em quaisquer dos nveis de
complexidade, incluindo atividades de preveno epidemiolgica (vacinao), o mais amplo espectro de
atendimentos (consultas, cirurgias, internaes), de assistncia farmacutica e de prestao de servios e
de fornecimento de insumos necessrios integrao ou reintegrao do indivduo vida social
(prteses). Embora alguns pretendam ignorar, como fez o STF enquanto influenciada pelo voto do Min.
Celso de Melo na ADPF 54, a integralidade esbarra na escassez de recursos. Por isso deve ser
compatibilizada com os princpios da igualdade/seletividade/distributividade (art. 194, III e 196 CF), cuja
principal funo bitolar a integralidade e compatibiliz-la com a reserva do possvel. Sobre o controle
judicial, o STF vem entendendo: a) pela necessidade de atentar para as polticas pblicas j formuladas
pelo SUS; b) pela necesidade de verificar a existncia de registro da prestao de sade na ANVISA
(Recomendao 31 CNJ); c) que a lentido administrativa para atualizar suas listas de medicamentos e
seus protocolos pode justificar a concesso das prestaes pleiteadas nelas no constantes; d) que no
pode o Judicirio determinar o fornecimento pelo Estado de medicamentos experimentais sem eficcia
comprovada. (STA 175).

68
Acredito que o exemplo da Revolta da Vacina ocorrida no Rio no incio do sculo passada reflete bem um dever de absteno estatal no campo sanitrio. Outros exemplos da
jurisprudncia so a vedao utilizao de produtos que contenham amianto ou absesto (STF, ADI MC 3.937) ou a proibio de importao de pneus usados (STF, ADPF 101).
69
Estados devem destinar 12% e os municpios 15% de suas receitas prprias para o financiamento de aes e servios pblicos de sade, ao passo que a Unio deve despender
o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variao nominal do PIB. Em 7/12/11 foi aprovada a lei que regula a EC 29, destacando-se a definio do que pode ser
considerado gastos com sade e a vedao da criao de uma contribuio substitutiva da CPMF.
70
Pela gratuidade WEICHERT (integrante do MPF). Pela possibilidade de instituio de taxa para quem tenha capacidade contributiva SARLET e TORRES.

20.a. Finanas pblicas. Temas sujeitos reserva de lei complementar. Emisso de moeda. Normas
sobre o Banco Central. Oramentos pblicos: plano plurianual, diretrizes oramentrias e
oramentos anuais. Vedaes oramentrias. Disponibilidade de recursos a rgos dotados de
autonomia. Normas sobre despesas de pessoal.

Temas sujeitos reserva de lei complementar (art. 163, CR/88): finanas pblicas; dvida
pblica externa e interna, includa a das autarquias, fundaes e demais entidades controladas pelo Poder
Pblico; concesso de garantias pelas entidades pblicas; emisso e resgate de ttulos da dvida pblica;
fiscalizao das instituies financeiras; fiscalizao financeira da administrao pblica direta e indireta;
operaes de cmbio realizadas por rgos e entidades da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios; compatibilizao das funes das instituies oficiais de crdito da Unio, resguardadas as
caractersticas e condies operacionais plenas das voltadas ao desenvolvimento regional. Emisso de
moeda: competncia da Unio, exclusivamente pelo banco central. Banco Central: vedao para
conceder, direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer rgo ou entidade que
no seja instituio financeira; possibilidade de comprar e vender ttulos de emisso do Tesouro Nacional,
com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros; depositrio das disponibilidades de caixa
da Unio. Oramentos Pblicos (art. 165, CR/88, 1, 2 e 5): so trs leis que compem o oramento,
mas a idia de oramento UNA: I) PPA (4 anos); II) LDO (1 ano); III) LOA (1 ano). Elaborar o oramento
significa planejar. Essas trs leis so ordinrias e temporrias, que deveriam ser elaboradas de acordo
com LC geral que iria auxiliar todos os entes federativos (art. 165, 9, CR/88). So elaboradas de forma
harmnica, regidos de principio da unidade, se integrando finalisticamente. Os prazos para envio esto no
art. 35, 2, ADCT: PPA (agosto do primeiro exerccio financeiro), LDO (abril de cada ano) e LOA (agosto
de cada ano). Os prazos para Estados e Municpios podem ser definidos nas Constituies Estaduais ou
Leis Orgnicas, respectivamente. A iniciativa das leis do chefe do executivo. Princpios constitucionais
oramentrios: a) exclusividade em matria oramentria (art. 165, 8, CR/88): oramento no pode
conter dispositivo estranho fixao de despesa e previso de receita e no pode comportar caudas
oramentrias (dispositivo de lei material), excees ao principio da exclusividade: autorizao dirigida
ao chefe do executivo para que ele possa abrir por decreto, acredito suplementar, e autorizao para
contratao de operaes de crdito. b) Especialidade/ Especializao: oramentos devem especificar e
discriminar os crditos, os rgos a que se destinam e o tempo em que deve realizar as despesas. Espcies:
I) quantitativa (art. 167, VII, CR/88): determina a fixao do montante de gastos, proibindo a concesso e
a utilizao de crditos ilimitados. II) qualitativa (art. 5, c/c art. 15,1 c/c art. 20, pargrafo nico, Lei
4320/64): esta recomenda a vinculao dos crditos aos rgos pblicos, as rubricas oramentrias
devem ser especificadas de acordo com sua natureza. III) temporal (art. 167, 2, CR/88): limita a vigncia
dos crditos especiais e extraordinrios ao exerccio financeiro a que forem autorizados, salvo se o ato de
autorizao que tiver sido promulgado dos quatro ltimos meses do ano. c) Legalidade. Espcies (sub-
princpios) I) super-legalidade: tem haver com a supremacia da constituio, as leis oramentrias devem
se coadunar com as normas constitucionais; II) reserva de lei: o oramento deve ser aprovado por meio de
lei formal; III) primado da lei: o poder regulamentar da administrao pblica s se pode manifestar nos
espaos deixados pelo legislador quando aprova os oramentos. d) No vinculao de imposto a fundo,
rgo ou despesa (art. 167, IV, CR/88): em regra, a receita dos impostos vai para custear os servios uti
universi. Excees: vinculao de recursos para ensino, fundo de combate a erradicao da pobreza, para
realizao de atividades da administrao tributria, para a prestao de garantias s operaes de
crdito em antecipao de receitas. possvel vincular receitas de taxas e contribuies de melhoria. e)
Universalidade (art. 165, 5, CR/88): todas as receitas e todas as despesas devem estar previstas na lei
oramentria. Exceo: os tributos que podem ser cobrados de um ano para outro, sem que estejam
previstos na lei oramentria, pois para eles vigoram a anterioridade (vide smula 66, STF). f) Anualidade:
para cada ano deve haver um oramento, permite o controle. g) Unidade (art. 165, 5, CR/88): a pea
oramentria deve ser nica e uma s, contendo todos os gastos e receitas, cuida-se de princpio formal,
isto , o documento nico. Disponibilidade de recursos a rgos dotados de autonomia (art. 168,
CR/88): sero entregues no dia 20 de cada ms por duodcimos. Limites com despesa de pessoal (art.
169, CR/88 com alterao pela EC/19 reforma administrativa- e art. 19, LC 101/00): a soma dos gastos
de pessoal de cada ente federativo deve ser ater aos limites estabelecidos em LC (LC101/00), art. 19 e 20.


20.b. Relatrio de Prestao de Conta Institucional da Atuao do Ministrio pblico na Defesa da
Cidadania.

Relatrio de atividades 2010, da PFDC:
1. Deficientes H grupo de trabalho (GT). Integra o CONADE. Acessibilidade (desenho
universal) nas obras do PAC; nas agncias bancrias (execuo judicial, via PRDC nos Estados, de TAC no
cumprido); nas unidades do MPF; contratao de empregados no MPF; Poltica do livro acessvel (agilizar
tramitao do decreto); vaga em concurso (sugestes ao novo decreto).
2. Alimentao adequada superao de barreiras ao acesso. H GT. Integra Comisso Especial
do CDDPH e, como observador, o Consea. Recebidas informaes sobre fiscalizaes in loco do Bolsa
Famlia; acompanhamento, junto ao FNDE, no repasse direto de valores alimentao escolar.
3. Comunicao social H GT. Workshop Marco Regulatrio das Comunicaes; consulta
pblica sobre classificao indicativa; parecer tcnico ao CFP sobre merchandising ao pblico infanto-
juvenil; violao de DH pelas TVs; reabertura de unidades do MC para autorizao de rdios comunitrias.
4. Criana e adolescente (CA) Campanha contra explorao sexual de CA; informaes sobre
execuo do oramento; voto na medida socioeducativa; reunio sobre diversidade e bullying; reunies
sobre depoimento de vtimas e testemunhas de violncia sexual e de proteo na internet.
5. Memria e verdade criou-se GT em set/2010. Ao Arquivo Nacional, que sejam suprimidas
exigncias de autorizao de terceiros para acesso a informaes; busca de restos mortais no Araguaia,
Comisso da Verdade, acesso aos arquivos do Estado e deciso da CorteADH que condenou o Brasil.
6. Direitos sexuais e reprodutivos livre e responsvel deciso sobre reproduo, exerccio da
sexualidade sem discriminaes. H GT. Incluso de companheiro do mesmo sexo como dependente na
DIRPF e benefcios previdencirios; uso do nome social de travestis e transexuais; proibio de doao de
sangue a no-heterossexuais grave violao a seus DH.
7. Educao no-cobrana de contribuies em colgios militares; minuta de TAC sobre ENEM;
revalidao de diplomas de mdicos formados em Cuba.
8. Igualdade quotas para negros em estgios no MPF; e cursos para preparao para o concurso
para PR; ensino de histria e cultura afro.
9. Integridade fsica e psquica trfico de pessoas PFDC coordena o GT de DH dos MP do
Mercosul.
10. Interlocuo com organismos internacionais de defesa dos DH nota tcnica sobre
projeto de lei sobre efeitos jurdicos das decises de OIDDH; impropriedades dos projetos de lei sobre
Conselho Nacional de DH;
11. Condio anloga de escravo participa da Conatrae; Carta de Marab; recebeu visita da
Relatora da ONU sobre escravido contempornea.
12. Megaeventos e moradia Criado GT em out/2010.
13. Mulher enviou aos PGJ ofcio sobre dificuldade de aes articuladas nos Est e Mun devido
carncia de vises integradas sobre segurana pblica.
14. Idosos influiu na Lei 12.213 (Fundo Nacional do Idoso); sugere cartaz para divulgar
gratuidade e desconto de 50% no transporte coletivo.
15. Previdncia e Assistncia Social H GT. Proposto TAC ao INSS para reviso peridica das
aposentadorias por invalidez, no acatado; acompanhamento do movimento dos mdicos-peritos e da
instituio de controle de ponto dos servidores das agncias do INSS; enunciados do GT.
16. Sade reduo da mortalidade infantil; melhoria da sade materna, eliminao da
hansenase, incluso de novos medicamentos, atualizao de protocolos clnicos e diretrizes teraputicas.
17. Sade mental Reforma Psiquitrica Antimanicomial (Lei 10.216/01), rede de ateno em
sade mental (recuperao) e medida de segurana.
18. Segurana pblica DH no Complexo do Alemo; CSSPH informaes sobre tentativa de
criminalizao de movimentos sociais e aes da PM-RS; reunio com agentes distritais sobre violncia da
PM-DF; seminrios sobre Tortura, Proteo a defensores de DH, e Testemunhas.
19. Sistema prisional direito de voto aos presos provisrios; props cooperao entre CNPG e
PFDC para sade, educao e sistema prisional; inspeo cadeia pblica; assistncia jurdica ao preso;
nota tcnica sobre projeto de lei que altera CP para elevar o perodo para livramento condicional.
20. Terra/Reforma agrria atualizao dos ndices de produtividade, combate
violncia/despejos forados, assistncia. H GT; desapropriao, assentamento, regularizao e crdito
fundirio, educao rural.
21. Outras Hidreltrica Belo Monte (representou vice-PGR para ADPF contra Dec. 788/05,
pois comunidades indgenas no foram ouvidas); pleiteou ao CSMPF a incluso de DH no 25 concurso
para PR.


20.c. ndios. Ocupao tradicional. Procedimento para reconhecimento e demarcao de terras
indgenas. Usufruto.

Ocupao tradicional no caracterizada (a) pela imemorialidade; (b) nem pela ocupao pr-
colombiana; no h laudo arqueolgico porque a territorialidade dos povos indgenas constantemente
redefinida por mltiplos aspectos; desde (a) a ao (expropriatria) do colonizador (no h como
recuperar Copacabana para os ndios); at (b) a prpria ao dos povos indgenas, com perspectivas de
vida atuais e futuras.
O conceito de terras tradicionalmente ocupadas exige uma compreenso narrativa das vidas
dos povos indgenas, que no mera repetio do passado que as originou, mas participao num sentido
presente da experincia histria de sua reafirmao e transformao. Exige-se laudo antropolgico, que
permite a compreenso e a traduo lingustico-cultural das maneiras como o grupo se v ao longo de sua
trajetria existencial, como v o mundo e nele se organiza. Esse laudo no neutro ou objetivo e deve
conferir fora normativa ao grupo (Duprat, 2011) No descaracteriza o animus possidendi dos ndios
terem sido forados a se retirar de suas terras (STF, ACO 323/93).
Indigenato, desde 1680, com o Alvar de 01.04, reservado o direito dos ndios, primrios e
naturais senhores dela; na Lei de Terras Lei 601/1850, constitucionalizado em 1934, na CF/67, bens da
Unio, em 88, direitos originrios. Os territrios indgenas so propriedade da Unio e de posse
(permanente) privada, mas coletiva, cabendo exclusivamente aos ndios o usufruto das riquezas do solo,
dos rios e dos lagos.
Usufruto exclusivo quer dizer que no transfervel para qualquer apropriao individual e que
os resultados de qualquer uso ou trabalho ser sempre coletivo. Logo, possvel o uso indireto, como o
trabalho alheio ou o contrato que explore riqueza do territrio. vedado o exerccio do direito de
propriedade (brasileiro) nas terras indgenas, onde cogente o direito consuetudinrio indgena, que
pode permitir apropriao individual segundo seus costumes (Mars, 1998). Salvaguardas institucionais
STF no Caso Raposa Serra do Sol: o usufruto exclusivo: (a) pode ser relativizado por relevante interesse
pblico da Unio em LC; (b) no abrange (b.1) o aproveitamento dos recursos hdricos e potenciais
energticos (autorizao do CN); (b.2) pesquisa e lavra de riquezas minerais (ndios tm participao nos
resultados, e idem); (b.3) garimpagem nem faiscao (exige permisso); (c) Poltica de Defesa Nacional,
cujas aes so implementadas independentemente de consulta s comunidades e Funai; idem para as
aes das Foras Armadas e a Polcia Federal; (d) no impede a instalao pela Unio de equipamentos
pblicos; (e) em unidade de conservao fica sob responsabilidade do ICMBio, que administra a UC e deve
ouvir as comunidades; nas UC admite-se visitantes e pesquisadores no-ndios; no restante da rea, idem
mas administrado pela Funai; sempre sem cobrana; (f) terras indgenas no podem ser objeto de
arrendamento ou qualquer ato ou negcio que restrinja o pleno exerccio do usufruto e da posse direta
pela comunidade; (g) so vedadas aos no-ndios a caa, pesca, coleta ou agropecuria extrativa. Terra,
usufruto e rendas gozam de imunidade tributria plena. vedada a ampliao de terra j demarcada
(certamente contra posio do MPF). Direitos s terras so imprescritveis, inalienveis e indisponveis.
assegurada a participao das UF em todas as etapas do processo de demarcao.
Demarcao de terras indgenas declaratrio; a proteo jurdica deve existir mesmo antes
da demarcao (no assim na renitente jurisprudncia retrgada-civilista-liberal), j que baseada na
mera ocupao tradicional, isto , na posse (relao ftica) conforme a viso (direito consuetudinrio) do
prprio povo indgena (assim determina o art. 231, 1, da CF). Roteiro Dec. 1.775/96: 1. Iniciativa
Funai; 2. Identificao e delimitao Funai; 3. Ato de declarao dos limites da terra indgena de
ocupao tradicional e determinando a demarcao MJ; 4. Demarcao fsica Funai; 5. Confirmao
dos limites demarcados decreto do Presidente da Repblica; 6. Registro no RGI e na SPU - Funai; ps-
demarcao: anlise da boa-f das benfeitorias dos no-ndios: Funai. A comunidade envolvida
diretamente em todas as fases do procedimento. Antroplogo faz estudo antropolgico de identificao e
coordena grupo tcnico que realiza estudos complementares de natureza etno-histrica, sociolgica,
jurdica, cartogrfica, ambiental e levantamento fundirio; com trabalhos de campo, em centros de
documentao, rgos fundirios, registros de imveis, etc.; aps aprovado o relatrio pelo Presidente da
Funai, seu resumo publicado no DOU e no DOE. Estatuto do ndio: Executivo deve demarcar as terras em
at 5 anos (at 19.12.1978); o art. 67 do atual ADCT: at 05.10.1993. No houve cumprimento. Prazos no
aplicveis para reas no conhecidas. Cabe ao declaratria para exigir a demarcao. Contra a
demarcao processada no cabe interdito possessrio, facultado aos interessados a via petitria ou
demarcatria.


21.a. Conselho Nacional do Ministrio Pblico. Histria, composio, competncia e
funcionamento. Corregedoria Nacional. Legitimidade e crticas.

I. CONSELHO NACIONAL DO MINISTRIO PBLICO
Institudo pela EC 45/04 Reforma do Judicirio, com atribuio de controle da atuao
administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do cumprimento dos deveres funcionais de seus
membros. Sua disciplina constitucional traada no artigo 130-A.
De qualquer forma, o CNMP composto por quatorze membros, incluindo-se o Procurador-Geral
da Repblica, que o preside, quatro membros do Ministrio Pblico da Unio, trs membros do Ministrio
Pblico dos Estados, dois juzes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior
Tribunal de Justia, dois advogados, indicados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e
dois cidados de notvel saber jurdico e reputao ilibada, indicados um pela Cmara dos Deputados e
outro pelo Senado Federal (incisos I a VI).
Logo, nota-se que a maioria (8) advinda do prprio MP. A existncia de membros vindos de
outras carreiras, pode ser vista como a conjugao da legimitidade burocrtico-corporarativa
(expresso de Jos Adrcio em relao composio do CNJ;2007:252) de duas categorias de imediata
interao com o MP com a legitimidade democrtica, de dois cidados de notvel saber jurdico e
reputao ilibada.
Cabe destacar que da competncia do Senado Federal o processo e julgamento dos membros do
CNMP nos crimes de responsabilidade e do STF para julgar aes contra o Conselho (arts. 52, II, e 102, I,
r).

II. ATRIBUIES.
As atribuies do CNMP, conforme artigo 130-A, 2, da Constituio Federal, podem ser dividas
de acordo com a classificao adotada por Jos Adrcio ao tratar das atribuies do CNJ (2007:274 e ss.),
ou seja, atribuies polticas, administrativas, correicionais, disciplinares, informativas e propositiva ou
opinativa. As opinies do autor so preservadas quando podem ser utilizadas tambm em relao ao
CNMP.

II.I. Atribuies polticas:
Zelar pela autonomia funcional e administrativa do Ministrio Pblico, podendo expedir atos
regulamentares, no mbito de sua competncia, ou recomendar providncias;
Divide-se em:
Atribuio de planejamento: zela pela autonomia de adotar o papel de gestor estratgico dos
recursos administrativos, humanos, logsticos e financeiros do Judicirio.
Atribuio de defesa da soberania (no original fala-se de soberania judiciria): deve adotar todas
as medidas necessrias contra as ameaas e a s violaes advindas dos outros Poderes e, com certas
cautelas, de setores da sociedade, em defesa da soberania do MP. No se trata de atitude corporativa,
mas institucional, pois o Conselho no sindicato de classe e sim rgo de poder.
Atribuio de poder regulamentar: todavia, sem poder inovar na ordem jurdica. No pode, por
conseguinte, permitir o que a lei probe ou ordenar o que a lei no obriga; nem alterar, restringir ou
ampliar direitos, deveres, aes ou excees; tampouco dado exemplificar o que o legislador definiu por
taxativo, ou suspender ou adiar a execuo da lei, instituir tribunais ou criar autoridades pblicas, nem
tampouco estabelecer formar de exteriorizao de um ato, diferentes daquelas determinadas por lei.
Atribuies mandamentais: recomendar providncias, no sentido de ordem para integrantes e
servidores do MP, acompanhada das sanes cabveis a todo descumprimento de mandado de autoridade
competente. Para autoridades pblicas externas, tem a natureza de representao, que, se no vincula aos
resultados, obriga, ao menos, a diligncias e respostas; sano, todavia, poltica e difusa (presso por
persuaso).
Atribuies de economia interna: elaborar seu regimento, prover os cargos necessrios sua
administrao; fixar critrios para promoo de seus servidores, conceder licenas etc.

II.II. Atribuies de controle administrativo:
Zelar pela observncia do art. 37 da Constituio Federal e apreciar a legalidade dos atos
administrativos praticados por membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio e dos Estados;

II.III. Atribuies de ouvidoria:
Receber reclamaes contra membros ou rgos do Ministrio Pblico da Unio ou dos Estados,
inclusive contra seus servios auxiliares, sem prejuzo da competncia disciplinar e correicional da
instituio.


II.IV. Atribuies correicionais e disciplinares
A atribuio disciplinar pode ser originria ou derivada. A originria ocorre quando se instaura a
sindicncia, a reclamao ou o processo disciplinar em decorrncia de representao feita ao Conselho. J
a derivada pode ser a avocatria, quando j existe um processo em trmite e o CNMP avoca; ou revisional,
feita de ofcio ou mediante provocao, em relao aos processos disciplinares de membros do Ministrio
Pblico da Unio ou dos Estados julgados h menos de um ano.

II.V. Atribuio Sancionatria
Conseqncia da atribuio disciplinar. Pode determinar a remoo, a disponibilidade ou a
aposentadoria com subsdios ou proventos proporcionais ao tempo de servio e aplicar outras sanes
administrativas, assegurada ampla defesa.

II.VI. Atribuio Informativa e Propositiva
Elaborar relatrio anual, propondo as providncias que julgar necessrias sobre a situao do
Ministrio Pblico no Pas e as atividades do Conselho.
No se resume, todavia, a elaborao de relatrio. Entende-se que Pode, por exemplo, elaborar
notas tcnicas, seja por iniciativa prpria, seja a requerimento de outros Poderes, sobre anteprojetos de
leis ou projetos de lei que tramitam no Congresso, desde que caracterizado o interesse do MP.

III. CORREGEDORIA NACIONAL
So rgos do CNMP: Plenrio; a Presidncia; a Corregedoria; as Comisses e a Secretaria Geral.
O Corregedor Nacional eleito entre os conselheiros do CNMP, dentre os membros do Ministrio
Pblico, para um mandato coincidente com o seu mandato de conselheiro, na forma do art. 30 do
Regimento Interno do CNMP. A reconduo ao cargo proibida pela Constituio Federal (130-A, 3).
interessante observar que, no CNMP, o Corregedor eleito, ao passo que, no CNJ, a funo de
Corregedor necessariamente exercida pelo Ministro advindo do STJ (art.103-B, 5,CF).

IV. CRTICAS
O Conselho Nacional do Ministrio Pblico somente pode aplicar as sanes disciplinares
decorrentes da prtica de condutas previamente definidas em lei, sendo o inciso III do pargrafo 2 do art.
130-A da Constituio da Repblica mera norma definidora de competncia.
Com a criao da CNMP, foi olvidada a necessidade de ser estabelecido, quanto aos membros dos
Conselhos, um lapso temporal de vedao ao exerccio de outra funo pblica, que no exija a prvia
aprovao em concurso pblico, terminando por permitir e estimular que benesses futuras sejam colhidas
em troca de posicionamentos atuais basta lembrar, v.g., que o Executivo um dos principais
destinatrios da atuao funcional do Ministrio Pblico, tendo, no raro, interesse na punio disciplinar
de seus algozes, ao que deve ser acrescido um largo espectro de mecanismos de retribuio pelos favores
que possam vir a ser prestados.
A segunda impropriedade ofende lgica e razo, importando em grave mcula forma
federativa adotada no Brasil, gerando uma federao imperfeita, concebida e gerada a partir de
movimentos centrfugos, de fortalecer o centro em detrimento da periferia. Dos quatorze membros do
Conselho, cinco integram o Ministrio Pblico da Unio j em relao aos vinte e seis Ministrios Pblicos
Estaduais, apenas trs sero seus representantes, sendo ntido o desequilbrio entre as unidades
federadas.


21.b. Critrios de interpretao da norma jurdica: gramatical, sistemtico, histrico, teleolgico,
interpretao conforme a Constituio. Limites da interpretao, em especial o sentido literal
possvel. Conflitos aparentes de normas e os critrios para sua soluo.

Critrios de Interpretao:
1) gramatical revela o contedo semntico das palavras. o momento inicial do processo
interpretativo. O intrprete da CF deve partir da premissa de que todas as palavras tm sentido e funo
prprios, no havendo palavras suprfluas; o produto dessa forma de interpretao pode ser restritiva (
limita o sentido de uma norma, ainda que a sua estrutura literal seja ampla, extensiva (amplia o sentido da
norma para alm do contido em sua estrutura literal) ou abrrogante (quando conectando a uma
interpretao sistemtica o intrprete percebe que o sentido da norma vai de encontro ao de outroa
norma que lhe hierarquicamente superior.
2) histrica busca o sentido da lei atravs de precedentes legislativos, de trabalhos preparatrios e
da occasio legis (circunstncia histrica que gerou o nascimento da lei). Segundo o STF, o argumento
histrico no se reveste de carter absoluto, mas elemento til para indagao das circunstncias que
motivaram a elaborao de determinada norma escrita da CF;
3) sistemtica fruto da ideia de unidade do ordenamento jurdico. A CF deve ser interpretada
como um todo harmnico, onde nenhum dispositivo deve ser considerado isoladamente;
4) teleolgico procura revelar o fim da norma, o valor ou bem juridico visado pelo ordenamento
com a edio de dado preceito. A ratio legis redefine, ao longo do tempo, a finalidade da norma, e a fora
vivente que a acompanha durante toda sua vida.
O mtodo sistemtico disputa com o teleolgico a primazia do processo interpretativo (h
preferencia para os mtodos objetivos). Entretanto, a interpretao, a despeito da pluralidade de
elementos que devem ser tomados em considerao, uma. Nenhum mtodo deve ser absolutizado: os
diferentes mtodos ajudam-se e combinam-se, no havendo hierarquia predeterminada entre eles.
Interpretao das leis conforme a constituio: no caso de normas polissmicas, deve-se dar
preferncia a interpretao que lhes confira um sentido em conformidade com a constituio (alm de
princpio, a interpretao conforme tambm mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se
declara ilegitima uma determinada leitura da norma legal desde que haja um espao de interpretao).
Decorre da supremacia da Constituio e da presuno de constitucionalidade das leis. Essa forma de
interpretao tem dois limites: no pode contrariar a literalidade da lei, nem o fim contemplado pelo
legislador. Assim, segundo a corrente majoritria, o STF no poderia atuar como legislador positivo, mas
sim como legislador negativo.
Nesse sentido, ADI 1417:
O princpio da interpretao conforme a Constituio (verfassungskonforme auslegung) princpio
que se situa no mbito do controle de constitucionalidade, e no apenas como regra de interpretao. A
aplicao desse princpio sofre, porm, restries, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de
uma lei em tese, o STF em sua funo de corte constitucional atua como legislador negativo, mas no
tem o poder de agir como legislador positivo, para criar uma norma jurdica diversa da instituda pelo
legislativo. Por isso, se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio
contrariar sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da
interpretao conforme, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o que privativo do
legislador positivo (Rel. Min. Mireira Alves, DJ: 15.04.1998).
O conflito aparente de normas resolve-se pela aplicao dos critrios da hierarquia, temporalidade
e especialidade. Esses critrios decorrem da interpretao sistemtica, que compreende o ordenamento
jurdico como um todo dotado de unidade, evitando contradies internas.
Critrio da hierarquia: norma superior prevalece sobre a inferior.
Critrio da temporalidade: norma mais nova revoga a norma mais antiga;
Critrio especialidade: norma especial no revoga a norma geral, mas cria uma situao de
coexistncia, sendo aplicada no que for esta especialidade.


21.c. Ordem econmica. Atividade econmica em geral: fundamentos, objetivos, princpios, direito
de iniciativa. Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e
planejamento. Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos.
Propriedade e emprego de recursos minerais e de potenciais hidroeltricos. Monoplios federais:
atividades monopolizadas e regime jurdico do monoplio. Abuso do poder econmico.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular.

Ordem Econmica. Local onde se manifesta a ntima relao entre direito e economia. Fbio
Nusdeo escreve que a economia existe porque os recursos so sempre escassos frente multiplicidade das
necessidades humanas. Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos = casa+norma,
organizar/administrar a casa (ou a plis). Organizar, administrar a casa/ por meio de normas tarefa do
direito. A ordem econmica na CRFB88 tem o fim de assegurar a todos a existncia digna conforme os
ditames da justia social. Ela parcela da ordem jurdica, mundo do dever ser, sendo um conjunto de
normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica (mundo do ser). formada pela
constituio econmica, cujas normas podem estar agrupadas no texto constitucional ou dispersas no seu
corpo, chamada de constituio econmica formal, e alm destas outras normas infraconstitucionais
(leis e atos) que compem a constituio econmica material, conforme denomina Vital Moreira. A
ordem econmica formal seria a parte da constituio que trata especificamente da parte da Ordem
econmica, arts. 170 a 192. J a ordem econmica material seria sinnimo de Constituio econmica
(definio usada no 20 concurso, q. 42), no se restringindo ao ttulo e abrangendo todas as normas na
Constituio que tratam da matria.
Atividade econmica em geral: ao iniciar os estudos sobre economia, deve-se inicialmente atentar
para que os seres humanos tm necessidades, e isso os leva a buscar recursos para satisfazer as suas
necessidades. Contudo, os recursos so escassos. Assim, a Economia cuida do binmio necessidades
humanas/escassez. Fbio Nusdeo escreve que a economia existe porque os recursos so sempre escassos
frente multiplicidade das necessidades humanas. Origem etimolgica da palavra: oikos+nomos =
casa+norma, organizar/administrar a casa (ou a plis). Atividade econmica, portanto, pode ser definida
como uma atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios,
recursos escassos.
Eros Grau defende o termo atividade econmica como um gnero (atividade econ. Latu sensu) dos
quais servios pblicos e atividade econmica latu sensu so espcie, posto que ambos conceitos de
referem a atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios,
recursos escassos, sendo que o primeiro conceito-servio pblico de ser prestado preferencialmente
pelo setor pblico e o segundo, preferencialmente pelo setor privado, uma vez que so matrias que
podem ser imediata ou potencialmente objeto de explorao lucrativa. Atuao estatal, em contraposio
a interveno, significa atuao do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo.
Fundamentos: diz-se dos alicerces, bases do ordenamento econmico. Alm dos fundamentos da
Repblica, previstos no art 1 da CRFB, diz-se que so bases para a questo econmica e financeira os
presentes no art 170, caput: i) os valorizao do trabalho humano (proteo do trabalho, face aos titulares
do capital, conciliando-os) e ii) da livre iniciativa (liberdade de comrcio, de produo individual e
coletiva, de qualquer negcio e exerccio de qualquer profisso, liberdade privada (de explorar qualquer
atividade econmica) e pblica (no restrio a normas estatais seno em virtude de lei). a liberdade da
empresa e do trabalho tambm. Engloba no apenas a liberdade de iniciativa econmica, mas poltica,
tica e cultural, e envolve a liberdade de concorrncia. Reiterada no nico do art 170.
Objetivos: i) assegurar a todos uma existncia digna (propiciar a que se usufrua o mnimo
necessrio satisfao das necessidades humanas) conforme ditames da ii) justia social (idia ampla,
mas que pode ser apontada como um ideal da igualdade de bens materiais visando diminuio de
diferenas impeditivas da realizao de outros importantes propsitos positivados na CRFB, como a
existncia digna e a dignidade humana. Tb tem cunho tico e cultural). Diz que estes dois objetivos
consagram de forma expressa o princpio da incluso social e econmica, tratado por Canotillo como
princpio da Democracia Econmico social, inseridos na CRFB nos inc. I, II e III do art. 3.
Princpios: esto previstos nos inc. do art 170. So: soberania nacional; propriedade privada,
funo social da propriedade; livre concorrncia; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente;
reduo das desigualdades regionais e sociais; busca do pleno emprego; tratamento favorecido para as
empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras , com sede e administrao no pas. Destaca
a doutrina: a) funo social da propriedade (relativizao, em prol da sociedade indivduos e
coletividade do direito de propriedade antes considerado em termos absolutos como o direito de usar,
gozar e dispor de um bem, sem qualquer preocupao de carter social. O art 186 da CRFB trata do uso de
bem urbano ou rural - que cumpre a funo social); b) livre concorrncia (possibilidade de os agentes
econmicos atuarem sem embaraos juridicamente justificveis, em determinado mercado visando

produo, circulao e consumo de bens. Garante o livre jogo das foras/competio em disputa por
clientela e mercado); c) Defesa do consumidor ( conferir tratamento diferenciado ao consumidro,
reconhecendo sua inferioridade de fato, enquanto agente econmico mais vulnervel nas relaes de
consumo).
Obs: o princ. da busca do pleno emprego significa o desenvolvimento e aproveitamento das
potencialidades do Estado. Pode Tb ser tido como elemento essencial da economia capitalista, uma vez
que a partir da remunerao que se d o consumo e a circulao de riquezas na economia de um pas.
Direito de iniciativa. Remetemos ao conceito de livre iniciativa: direito de exercer livremente
comrcio (...)
Explorao de atividade econmica pelo Estado: regulao, fiscalizao e planejamento.
Inicialmente de se notar que o item no segue a linha de pensamento adotada pela doutrina, sobretudo a
de Eros Grau, de que a explorao da atividade econmica por parte do ente pblico ocorre quando este
atua lado a lado dos agentes privados, com intuito de lucro, em rea de titularidade da iniciativa privada.
Chama o autor esta atividade de explorao de exerccio de atividade econmica em sentido estrito. A
atividade exercida por meio de atuao estatal como agente normativo e regulador, com conseqente
fiscalizao, no rea de titularidade da iniciativa privada. Trata-se de atuao estatal sobre a atividade
econmica em sentido amplo. Em verdade, Eros Grau chama de interveno sobre o domnio econmico a
atividade estatal que regula, normatiza a atividade econmica em sentido estrito. De se destacar, ainda,
que regulao e fiscalizao se aplicam atividade econmica em sentido amplo, envolvendo tanto a
atividade econmica em sentido estrito, como a prestao de servios pblicos. Regulao uma funo
administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo, no exerccio de competncia administrativa
normativa que sujeita atividades a regras de interesse pblico, como corolrio da funo de controle,
voltada observncia dessas prescries. A atividade de regulao reclama a de fiscalizao, atividade
que tem por escopo assegurar a efetividade e eficcia do que foi normativamente definido. Ademais, o
planejamento seria uma forma de ao racional, caracterizada pela previso de comportamentos
econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e pela definio de meios de ao,
apenas qualificando a forma de interveno estatal na atividade econmica em sentido amplo, sendo
obrigatrio para a atuao do ente pblico e indicativo para o ente privado.
Diretivas para os regimes de concesso e permisso de servios pblicos.
A concesso de servios pblico, prevista especificamente na Lei 8987/95, um contrato
Administrativo pelo qual a Adm. Pb. transfere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de
certa atividade de interesse coletivo, remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios.
(Carvalho Filho)
Alm da concesso, vale-se o estado de outra modalidade de prestao indireta dos servios
pblicos mediante pessoa de Direito Privado. De acordo com o art. 175 da Constituio Federal, "incumbe
ao poder pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs
de licitao, a prestao de servios pblicos". Di Pietro observa que o dispositivo no faz referncia
autorizao de servio pblico. No seu entender, os servios chamados autorizados no tm a natureza
de servios pblicos, so apenas atividades que, pela sua importncia para o interesse pblico, ficam
sujeitas a maior controle por parte do estado (ela lamenta, entretanto, que o art. 21, XII, da CF ainda faa
referncia autorizao como forma de delegao do servio pblico). Celso Bandeira de Mello e Di
Pietro concordam que as permisses no tm natureza contratual (apesar da redao do art. 175, I,
assim o referir). So elas tradicionalmente classificadas como ato unilateral da A.P., sem maiores
formalidades e com precariedade na execuo. Tecnicamente, Permisso de servio pblico , portanto,
o ato unilateral, precrio, intuitu personae, atravs do qual o Poder Pblico transfere a algum o
desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, moda do que faz na concesso, a
possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios. O poder pblico pode outorgar gratuitamente a
permisso ou conferi-la a ttulo oneroso, hiptese em que o permissionrio dever pagar-lhe uma
retribuio pelo desfrute daquela situao jurdica. O Estado vale-se da permisso justamente quando no
deseja constituir o particular em direitos contra ele, mas apenas em face de terceiros. Pelo seu carter
precrio utilizada, normalmente, quando o permissionrio no necessita alocar grandes capitais para o
desempenho do servio ou quando pode mobilizar, para diversa destinao e sem maiores transtornos, o
equipamento utilizado ou, ainda, quando o servio no envolve implantao fsica de aparelhamento que
adere ao solo, ou, finalmente, quando os riscos da precariedade a serem assumidos pelo permissionrios
so compensveis seja pela rentabilidade do servio, seja pelo curto prazo em que se realizar a satisfao
econmica almejada.
LICITAO PRVIA CONCESSO: Aplicam-se, para a escolha do concessionrio ou
permissionrio, as regras gerais previstas na Lei n 8.666/93, com as modificaes decorrentes da Lei n
8.987/95 e da Lei n 9.074/95.
Propriedade e emprego de recursos minerais e potenciais hidroeltricos. O art 20 da CRFB, nos
inc. VIII e IX, estabelece serem bens de propriedade da Unio os potenciais de energia hidrulica e os

recursos minerais, inclusive do subsolo. So, estes bens, considerados como propriedades distintas da do
solo (art.176 caput). Como tal, cabe a Unio diretamente ou por meio indireto, atravs dos regimes de
autorizao, permisso ou concesso a explorao dos servios e instalaes de energia eltrica e o
aproveitamento energtico dos cursos de gua (energia hidrulica). A previso, para os potenciais
hidroenergticos, consta do item b do inc. XII do art. 21 que estabelece a competncia administrativa da
Unio, que deve ser combinado como art 176. De se destacar que a explorao de energia hidrulica deve
se dar atravs de articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos (dispe o
mesmo item do art. 21). J a explorao dos recursos minerais pode ser autorizada/concedida, mas fica
assegurada, na forma e no valor que a lei dispuser, a participao do proprietrio nos resultados da lavra
(2 do art.176). As atividades referidas (explorao dos recursos minerais e potencial de energia
hidraulica) s podero ser concedida quando houver: i) respeito ao interesse nacional; ii) e somente a
brasileiros ou empresa constituda sob as leis brasileiras; iii) com sede e administrao no pas, na forma
da lei (1 do art. 176). Esta lei mencionada no dispositivo dever estabelecer as condies especficas
quando a explorao dos recursos minerais e potencial hidrulico de desenvolverem em faixas de
fronteira ou em terras indgenas.
Monoplios federais: atividades monopolizadas e regime jurdico do monoplio. Monoplio
forma de interveno do ente pblico em atividade que, em princpio, deveria ser de titularidade da
iniciativa privada, atividade econmica em sentido estrito, portanto, que retirada da iniciativa privada
para ficar reservada explorao exclusiva estatal, afastando-se a competio. No nosso sistema jurdico,
h duas formas de explorao direta de atividade econmica pelo Estado Brasileiro. Uma, dita
necessria, utilizada para resguardar a segurana nacional ou relevante interesse coletivo (art.
173, caput). A outra, prevista no art. 177 da CF, diz respeito ao monoplio.
O termo monoplio exprime a explorao exclusiva de um negcio. O monoplio privado
absolutamente vedado pela Constituio, porque permite a dominao do mercado e a eliminao
da concorrncia. o oposto da concorrncia perfeita. Caracteriza-se pela inexistncia de competio
em determinado mercado, no qual o agente econmico tem poder para estabelecer o preo dos
produtos. Difere-se do oligoplio, em que h concentrao econmica parcial, no qual o poder de
mercado se divide entre poucos agentes econmicos. O oligoplio caracteriza a estrutura de mercado pela
concorrncia imperfeita. O monoplio privado incompatvel com o sistema de defesa da concorrncia
previsto na Constituio. J o monoplio estatal permitido pela Constituio para algumas atividades
expressamente elencadas no art. 177. Diversamente do monoplio privado, que busca o aumento
arbitrrio dos lucros, o monoplio estatal visa proteo do interesse pblico.
O regime de monoplio tem, ento, a natureza de interveno direta do Estado, de carter
exclusivo, em determinado setor da ordem econmica. Distingue-se o monoplio do privilgio. Este a
delegao do direito de explorar a atividade econmica a outra pessoa. Por isso, s quem tem monoplio
pode conceder privilgio.
As atividades monopolizadas referem-se a trs ordens: petrleo, gs natural e minerais
nucleares. Esto assim relacionadas no art. 177 da CF e so, segundo Celso Antonio B de Mello,
unicamente estas: I- a pesquisa e a lavra das jazidas de petrleo e gs natural e outros hidrocarbonetos
fluidos; II- a refinao do petrleo nacional ou estrangeiro; III- a importao e a exportao dos produtos e
derivados bsicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores; IV- o transporte martimo
do petrleo bruto de origem nacional ou de derivados bsicos de petrleo produzidos no Pas, bem assim
o transporte, por meio de conduto, de petrleo bruto, seus derivados e gs natural de qualquer origem; V-
a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrializao e o comrcio de minrios e
minerais nucleares e seus derivados, com exceo dos radioistopos cuja produo,comercializao e
utilizao podero ser autorizadas sob regime de permisso, conforme as alneas b e c do inciso XXIII, do
caput do artigo 21 desta Constituio Federal. OBS: no monoplio na explorao do petrleo, de
salientar a possibilidade de participao (royalties), por parte de Estados, DF, Municpios e at de rgos
da adm. direta da Unio (art. 20, 1), no produto de sua explorao.
Antes da Emenda n 9/95 era vedado Unio ceder qualquer tipo de participao na explorao
de jazidas de petrleo. Agora, o 1 do art. 177 permite, nos termos de lei, que a Unio contrate empresas
estatais ou privadas para a realizao das atividades ligadas ao petrleo. Isto , a atividade continua
monopolizada, embora seja possvel a concesso de privilgios.
Existem tambm atividades implicitamente monopolizadas (na doutrina de Eros Grau, vista, so
hipteses de privilgio, na medida em que se caracterizam como servio pblico trespassado a
particulares), pois so da competncia exclusiva da Unio, tais como: emisso de moeda, servio postal,
servios de telecomunicaes, radiodifuso sonora e de sons e imagens, navegao area e aeroespacial,
energia eltrica e aproveitamento dos cursos dgua, transporte ferrovirio e aquavirio entre portos e
fronteiras nacionais, etc.
Abuso do poder econmico.

Com o objetivo de proteger a livre concorrncia, a Constituio Federal adota princpio relativo
represso aos abusos do poder econmico. O poder econmico uma constante na economia
moderna. Desta forma no condenado. Somente seu abuso, ou seja, a indevida utilizao da fora
de mercado por parte dos agentes econmicos causa a represso estatal, visando coibi-lo. O abuso
do poder econmico ocorre quando objetiva a dominao dos mercados, a eliminao da
concorrncia, o aumento arbitrrio dos lucros e o exerccio abusivo de posio dominante.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil estabelece no art. 173, em seu 4, que a lei
reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao do mercado, eliminao da
concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Lei especifica: n 8884 (com novas alteraes).
O abuso de poder econmico, dentro do Direito Econmico, para Paula Forgioni a atuao no
mercado com independncia e indiferena com relao aos outros agentes, que assume a
denominao de abuso de posio dominante. Tal prtica reduz a parcela minoritria a condutas de
sujeio. Note-se que no necessrio que o agente atue com completa ausncia de concorrncia,
basta que a concorrncia no seja de tal grau que influencie, de forma significativa, o
comportamento do monopolista.
Responsabilidade de pessoas jurdicas e de seus dirigentes nas infraes ordem econmica e
financeira e economia popular. No h dvida quanto a responsabilizao das pessoas jurdicas por atos
danosos, pautada tanto nas previses de direito administrativo e econmico, quanto nas normas de direito
civil. A relevncia do tema se traduz na possibilidade de responsabilizao penal. Assim, em relao aos
demais crimes praticados pela pessoa jurdica, a Constituio Federal no foi explcita, mas permitiu que a
legislao infraconstitucional estipulasse sanes penais cabveis para a chamada criminalidade
econmica (alm da ambiental), conforme a seguinte redao do seu art. 173, 5.- A lei, sem prejuzo da
responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta,
sujeitando-a s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e
financeira e contra a economia popular. WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG, analisando o referido
dispositivo constitucional, ensina: Fora de dvida, entretanto, que a responsabilidade penal da pessoa
jurdica est prevista constitucionalmente e necessita ser instituda, como forma, inclusive, de fazer ver, ao
empresariado, que a empresa privada tambm responsvel pelo saneamento da economia, pela proteo
da economia popular e do meio ambiente, pelo objetivo social do bem comum, que deve estar acima do
objetivo individual, do lucro a qualquer preo. Necessita ser imposta, ainda, como forma de aperfeioar-se a
perquirida justia, naqueles casos em que a legislao mostra-se insuficiente para localizar, na empresa, o
verdadeiro responsvel pela conduta ilcita (). Destaca Gianpaolo Smanio
71
, ainda que a Organizao das
Naes Unidas, em seu VI Congresso para Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente, reunido em
Nova Iorque em julho de 1979, no tocante ao tema do delito e do abuso de poder, recomendou aos
Estados-membros o estabelecimento do princpio da responsabilidade penal das sociedades.

71
A Responsabilidade Penal da Pessoa Jurdica in Revista Jusnavigandi www.jus.com.br.

22.a. Subsistema de ateno sade indgena. Distritos sanitrios e controle social.
Financiamento.

O SASI compe o SUS e abrange as aes/servios de sade s populaes indgenas, individual
ou coletivamente. Unio financia o SASI. Est/ Mun/entes pblicos/ONG podem atuar complementarmente
no custeio/execuo (depende de prvia aprovao pelo Conselho Distrital de Sade Indgena-CDSI).
descentralizado, hierarquizado e regionalizado. Base: Distritos Sanitrios Especiais Indgenas (DSEI),
espao etno-cultural dinmico e delimitado, promovendo a reordenao da rede de sade e das prticas
sanitrias e desenvolvendo atividades administrativo-gerenciais necessrias prestao da assistncia.
Territrio fixado segundo: populao, rea geogrfica e perfil epidemiolgico; disponibilidade de servios,
recursos humanos e infra-estrutura; vias de acesso aos servios do SUS; relaes sociais entre os
povos/sociedade regional; distribuio demogrfica, que no coincide com os limites dos Est/Mun. Os
DSEI devem prestar ateno bsica populao indgena aldeada, mediante atuao de Equipes
Multidisciplinares de Sade Indgena (EMSI), nos moldes do Programa Sade da Famlia (PSF), compostas
por mdicos, enfermeiros, odontlogos, auxiliares de enfermagem, Agentes Indgenas de Sade, etc. Luta
do MPF: construo da autonomia do DSEI. O PR deve conhecer a estrutura do DSEI e dos recursos
humanos e financeiros. TCU: permite-se, temporariamente, que a Finasa* faa convnios com ONGs,
Est/Mun para composio das EMSI, devendo realizar concurso para execuo direta, no prazo do art. 4,
I, da Lei 8.745/93. Cada DSEI tem um CDSI, que integrado por Conselhos Locais (CL): rgo de controle
social que elabora o Plano de Sade Distrital e fiscaliza a prestao de contas. So paritrios, com
representantes dos usurios/governo/prestadores de servios/trabalhadores. MPF deve impedir que a
interferncia do Estado na escolha dos membros do CDSI o deslegitime ou reproduza prticas tutelares;
pressionar para a instalao dos CDSI/CL; representatividade de todos os grupos tnicos abrangidos;
fiscalizar a realizao das suas reunies, a efetivao das deliberaes e capacitao dos conselheiros. O
SUS servir de retaguarda e referncia, devendo se adaptar; as populaes tm direito de participar dos
organismos colegiados de formulao, acompanhamento e avaliao das polticas de sade, como CNS,
CES e CMS. Polos-base: primeira referncia para os agentes indgenas de sade das aldeias; podem estar
localizados na comunidade ou em Mun de referncia. Casas de Sade Indgena: receber, alojar e alimentar
pacientes (que vo ao SUS) e acompanhantes, prestar assistncia de enfermaria 24h por dia, marcar
consultas, exames ou internaes, etc. Cada aldeia/comunidade deve ter um Agente Indgena de Sade
vinculado a um Posto de Sade, alm de Agentes Indgenas de Saneamento. MPF: garantir que o agente
tenha capacidade e legitimao (ndio da comunidade especfica, fale sua lngua, 16 anos).
Compromisso com a diversidade cultural na sade indgena: cada povo assume diferentes
formas de representao do processo sade-doena e das intervenes teraputicas. Os sistemas
tradicionais de sade so o principal recurso de ateno sade da populao indgena, apesar da
presena das estruturas ocidentais, condicionam a relao dos indivduos com a sade e a doena e
influem na relao com os servios de sade (procura ou no dos servios, aceitabilidade das aes,
compreenso das mensagens) e na interpretao dos casos de doena. A melhoria do seu estado de sade
no ocorre considerando-os receptores passivos, despossuidores de saberes e prticas prprias. O
reconhecimento da diversidade cultural e o respeito aos seus sistemas tradicionais de sade so
imprescindveis. H dever de prestar polticas pblicas adequadas diversidade cultural. Deve ser
estimulada a articulao entre os saberes tradicionais e a medicina cientfica. Conveno 169 da OIT: os
servios de sade devem ser planejados e administrados em cooperao com os povos e levar em conta as
suas condies econmicas, geogrficas, sociais e culturais, bem como seus mtodos de preveno,
prticas curativas e medicamentos tradicionais. Declarao da ONU: Os povos indgenas tm direitos s
suas prprias medicinas tradicionais e a manter suas prticas de sade. Lei 9.836/99: dever-se- levar em
considerao a realidade local e as especificidades da cultura dos povos indgenas. A Funasa* deve,
situados os povos em reas regularizadas ou no, adotar todas as medidas possveis visando ao seu pleno
atendimento, no campo da sade e do saneamento bsico, inclusive com a execuo de obras de carter
permanente ou temporrio. inexigvel a autorizao da FUNAI, prvia ou posterior, para submeter ndios
ou comunidades indgenas a procedimentos mdicos, inclusive cirrgicos. *At dez/2011, a gesto deve
ter sido integralmente transferida da Funasa para o Min da Sade. Recursos financeiros: duas fontes (a)
repasse mensal de recursos oramentrios do Tesouro Nacional; e (b) repasse fundo a fundo pela
Secretaria de Ateno Sade do MS (Incentivos Ateno Bsica IAB e Especializada IAE, que s
podem ser repassados s UF que tenham assinado Termos de Pactuao que observem os Planos Distritais
e tenham sido aprovados pelos CDSI/CL; os credenciados assinam Termo de Compromisso de Prestador
de Servio). Recursos s para investimentos na rede de servios, cobertura assistencial ambulatorial e
hospitalar e demais aes de sade, excluda se exclusivamente realiza atividade administrativa.
Prioridade para a rede pblica. Sistema de Informaes de Sade Indgena (SIASI): atendem cada nvel
gerencial com indicadores. Fonte principal: Manual de atuao Sade indgena 6 CCR/MPF (2008).


22.b. Controle Difuso de Constitucionalidade. Histria. Direito comparado. Efeitos da declarao de
inconstitucionalidade.

Nascimento: EUA. Suprema Corte. Juiz Marshall. Caso Marbury v. Madison 1803. No Brasil, desde
a primeira Constituio republicana. O judicirio interprete das leis, e da constituio, uma lei dotada de
supremacia (BARROSO) e controla os outros dois poderes. dever do juiz, antes de aplicar a lei, verificar
sua compatibilidade com a constituio. Controle de constitucionalidade uma forma de jurisdio
constitucional, no a nica.
Classificao do ponto de vista subjetivo ou orgnico. difuso quando se permite e todo e
qualquer juiz o controle de inconstitucionalidade. A ele se ope o modelo de controle concentrado.
No se confundem controle difuso e incidental (realizado na apreciao de um caso concreto, por
via e exceo; a questo constitucional prejudicial), mas no Brasil, em regra, se superpem (BARROSO).
O controle difuso se d no exerccio normal e regular da funo jurisdicional, em processo judicial entre
litigantes. So trs critrios de classificao: difuso x concentrado, via incidental x via principal e concreto
x abstrato. Controle incidental concentrado: ADPF. Controle por via principal e concreto: ao direta
interventiva.
O controle difuso pode ser exercido por provocao de qualquer das partes, do Ministrio Pblico
e mesmo de ofcio, e em qualquer tipo de processo jurisdicional, por qualquer juzo. possvel o controle
incidental e difuso em ao civil pblica, desde que a questo constitucional no seja o objeto do processo
(pedido de declarao de inconstitucionalidade).
Efeitos da declarao de inconstitucionalidade no controle difuso: ex tunc e inter partes:
declarao de inconstitucionalidade feita na soluo da questo prejudicial no transita em julgado (limite
objetivo da coisa julgado) nem afeta terceiros estranhos ao processo (limite subjetivo). A doutrina
majoritria no Brasil situa a inconstitucionalidade no campo da nulidade, em razo da supremacia da
constituio. Deciso que a reconhece tem natureza declaratria, e retroage at o nascimento do ato
viciado. STF tem admitido, em casos excepcionais, mitigao da retroao de efeitos, mediante ponderao
de princpios e aplicao analgica do art. 27 da Lei 9868/99. A prpria Suprema Corte dos EUA j adotou
a tcnica da limitao de efeitos (caso Linkletter v. Walker v. MENDES)
Abstrativizao do controle difuso: aumento da fora vinculante dos julgados do STF em controle
difuso. Transcendncia dos fundamentos. Movimento em curso, influenciado pelo Min. Gilmar Mendes.
Repercusso geral altera o modelo de controle difuso.
Compete ao Senado suspender a lei declarada inconstitucional pelo STF em controle difuso. Art.
52, X, CR/88. Trata-se de dar eficcia erga omnes deciso do STF, que atingir a todos desde a data da
suspenso.
Clusula de reserva de plenrio. Art. 97 CR/88 e Smula vinculante 10: Viola a clusula de reserva
de plenrio (CF, art. 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no
todo ou em parte. Procedimento especial nos tribunais: art. 482 do CPC. dispensada a remessa ao rgo
especial ou pleno se j houver pronunciamento destes ou do STF (art. 481, PU, CPC). H precedente do no
sentido de que a ele no se aplica o art. 97: O STF exerce, por excelncia, o controle difuso de
constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinrio, tendo os seus colegiados
fracionrios competncia regimental para faz-lo sem ofensa ao art. 97 da CF. (RE 361.829-ED, Rel. Min.
Ellen Gracie, Segunda Turma, DJE de 19-3-2010). BARROSO entende que se aplica a reserva de plenrio no
STF, mas seguindo o procedimento do Regimento Interno. Parece ser tambm a opinio de MENDES.


22.c. Recurso Extraordinrio. Arguio de repercusso geral das questes constitucionais.

Segundo Fredie Didier Junior e Leonardo Carneiro da Cunha (Curso de Direito Processual Civil, v.
3, 2011, p. 322-353) o RE tem por funo resguardar a interpretao dada pelo STF aos dispositivos
constitucionais.
Hipteses: 1) contrariedade direta e frontal a dispositivo da Constituio Federal (Vide Smula
636), incluindo a contrariedade a tratado internacional sobre direitos fundamentais independentemente
do qurum de aprovao, isto , independente do status formal de norma constitucional; 2) validade de lei
local em contrariedade CF, nesse caso no necessria a observao da clusula de reserva de plenrio;
3) declarao de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, sendo, nesse caso, dispensado o
prequestionamento; e 4) lei local em contrariedade a lei federal, suscitando a questo constitucional da
competncia legislativa. Nessa ltima hiptese h uma crtica da doutrina, pois a validade de lei federal
em contrariedade a lei local, tambm inclusa na questo da competncia legislativa, deveria igualmente
permitir o RE, uma vez que inexiste hierarquia entre os entes federativos.
A arguio de repercusso geral um requisito de admissibilidade do RE, que deve constar em
tpico especfico do RE, sendo, portanto, nus do recorrente. A presena da arguio de repercusso geral
nas razes recursais pode ser analisada na origem. O que o Tribunal de origem no pode fazer entrar no
mrito da repercusso.
Somente o STF pode analisar a repercusso geral. H uma presuno em favor da existncia de
repercusso geral que somente pode ser afastada por 2/3 do Pleno do STF, cuja anlise feita atravs do
chamado plenrio virtual.
A deciso contrria a smula ou jurisprudncia dominante do STF tem presuno absoluta de
repercusso geral.
A repercusso geral de questes econmicas, polticas, sociais e jurdicas um conceito aberto e
serve como filtro recursal para reforar a fora vinculativa das decises do STF, resultando numa
objetivao do controle difuso, sendo admitida a participao de amicus curiae na discusso da
repercusso geral. Isto , se 4 ou mais ministros do STF negarem a existncia de repercusso geral
eventuais interessados podem atuar como amicus curiae no procedimento de repercusso geral.
No tribunal de origem feita uma anlise por amostragem, encaminhando-se ao STF os recursos
extraordinrios escolhidos e sobrestando-se os demais. Com a deciso sobre o RE paradigmtico h um
efeito regressivo, pois o Tribunal de origem pode retratar-se da deciso contrria ao STF ou, ento,
encaminhar o RE. Neste ltimo caso, o STF pode reformar liminarmente o acrdo contrrio a deciso
paradigmtica.
A repercusso geral somente passou a ser aplicada aps a alterao do RISTF, em maio de 2007.
No incio os tribunais deixavam de exercer o Juzo de retratao e encaminhavam os recursos sobrestados
sem qualquer deciso. O STF no aceita mais isso. O Tribunal deve fundamentar porque no exerceu o
juzo de retratao.


23.a. Direitos fundamentais culturais. Multiculturalismo e interculturalidade. Direito diferena e
ao reconhecimento.

Estado brasileiro pluritnico e multicultural. Fundamentos: originalmente decorre de
esforo hermenutico, mas reforado pela Conveno n 169 da OIT, pela Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das Expresses Culturais e pela Declarao dos Povos Indgenas.
Noo central: h grupos portadores de identidades especficas e que cabe ao direito assegurar-
lhes o controle de suas prprias instituies e formas de vida e seu desenvolvimento econmico, e manter
e fortalecer suas entidades, lnguas e religies, noo mbito dos Estados onde moram.
Imperativo tico: a defesa da diversidade cultural passa a ser, para os Estados nacionais, um
imperativo tico, inseparvel do respeito dignidade da pessoa humana.
Constituio de 1988: fala no s em direitos coletivos, mas tambm em espaos de
pertencimento, em territrios, com configurao em tudo distinta da propriedade privada. Esta, de
natureza individual, com o vis da apropriao econmica. Aqueles, como locus tnico e cultural. O seu
artigo 216, ainda que no explicitamente, descreve-os como espaos onde os diversos grupos formadores
da sociedade nacional tm modos prprios de expresso e de criar, fazer e viver (incisos I e II).
A CR 88 rompe a presuno positivista de um mundo preexistente e fixo, assumindo que fazer,
criar e viver do-se de forma diferente em cada cultura, e que a compreenso de mundo depende da
linguagem do grupo (pluralismo um de seus fundamentos).
Nesse cenrio, a Constituio reconhece expressamente direitos especficos a ndios e
quilombolas, em especial seus territrios. Mas no s a eles. Tambm so destinatrios de direitos
especficos os demais grupos que tenham formas prprias de expresso e de viver, criar e fazer.

DIREITO DIFERENA E AO RECONHECIMENTO
Fases do princpio da igualdade:
1a fase: igualdade formal;
2a fase: igualdade material;
3a fase: igualdade como reconhecimento.

O direito diferena pressupe o direito a ser igual quando a desigualdade nos inferioriza e o
direito a ser diferente quando a igualdade nos descaracteriza.
O princpio da igualdade impe que todas as pessoas devem ser tratadas pelo Estado com o
mesmo respeito e considerao (Dworkin). E tratar a todos com o mesmo respeito e considerao
significa reconhecer que todas as pessoas possuem o mesmo direito de formular e de perseguir
autonomamente os seus planos de vida, e de buscar a prpria realizao existencial, desde que isso no
implique a violao de direitos de terceiros.

UNIO ESTVEL DE PESSOAS DO MESMO SEXO
Direito ao reconhecimento. Dignidade da pessoa humana: quando se quer proteger e emancipar
os grupos que so vtimas de preconceito, torna-se necessrio travar o combate em dois fronts: no campo
da distribuio e no campo do reconhecimento. No campo da distribuio, trata-se de corrigir as
desigualdades decorrentes de uma partilha no equitativa dos recursos existentes na sociedade. E no
campo do reconhecimento, cuida-se de lutar contra injustias culturais, que rebaixam e estigmatizam os
integrantes de determinados grupos.
Como a homossexualidade est distribuda homogeneamente por todas as classes sociais, a
injustia contra os homossexuais deriva muito mais da falta de reconhecimento do que de problemas de
distribuio. A distribuio at pode ser afetada, como quando, por exemplo, discrimina-se o homossexual
no acesso ao mercado de trabalho, mas os problemas de distribuio so, em regra, uma
consequncia da falta de reconhecimento, e no o contrrio.

COTAS
Direito antidiscriminao: perspectiva antidiferenciao (combater discriminao, com
tratamento neutro sem aes afirmativas) e perspectiva antisubordinao (combater a discriminao
com atuao efetiva a super-la, com aes afirmativas). Esta mais harmnica com o sistema de valores
em que se assenta a Constituio brasileira, bem como a mais consentnea com a realidade de um pas
fortemente marcado pela desigualdade, em todas as suas dimenses.


23.b. Smula vinculante. Legitimidade e crticas. Mecanismos de distino.

Common law: tradio da vinculao dos preedentes.

No direito brasileiro, isso no era uma tradio. Importou-se aqui o modelo norte-americano de
controle de constitucionalidade (difuso e incidental), mas no houve incorporao do stare decisis, pois a
deciso do STF no controle difuso no vinculava as demais instncias. Isso gerou uma disfuno sria.
CR/34: tentou resolver isso ao introduzir o dispositivo que hoje est no art. 52, X, da CF/88: possibilidade
de o Senado Federal suspender o dispositivo declarado inconstitucional pelo STF. A ideia era dar efeito
erga omnes s decises do STF em controle difuso. Mas essa soluo no vingou, porque o Senado nunca
exerceu pra valer essa competncia.
Com a previso do controle abstrato, criou-se a possibilidade de o prprio STF conferir efeitos
erga omnes sua deciso (representao de inconstitucionalidade, na EC 16/65). A EC 3/93, que criou a
ADC, trouxe o efeito vinculante para esta ao (s com a Lei 9968 houve extenso para a ADI e para a
ADPF). Mas o controle difuso continuava do mesmo jeito. Por isso surge a smula vinculante.
Smulas no vinculantes: Gilmar Mendes observa que a smula no vinculante j possui um
perfil indiretamente obrigatrio, uma vez que, por conta dos recursos, constitui instrumento de
autodiscilpina do STF, que somente dever afastar-se da orientao nela preconizada de forma expressa e
fundamentada.

Requisitos:

I Qurum de 2/3 dos membros do STF;
II Reiteradas decises sobre matria constitucional;
A smula vinculante s deve ser editada quando o debate estiver maduro.
III A no pacificao da controvrsia deve gerar prejuzo segurana jurdica.

Legitimidade para propor a criao: os da ADI mais o Defensor Pblico Geral da Unio e os
Tribunais Superiores, os Tribunais de Justia de Estados ou do Distrito Federal e Territrios, os Tribunais
Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribunais
Militares. O Municpio poder propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edio, a
reviso ou o cancelamento de enunciado de smula vinculante, o que no autoriza a suspenso do
processo. (Lei n 11.417/2006).
Processo administrativo: Se o recorrente alegar que a deciso administrativa contraria
enunciado da smula vinculante, caber autoridade prolatora da deciso impugnada, se no a
reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso autoridade superior, as razes da aplicabilidade
ou inaplicabilidade da smula, conforme o caso.

Legitimidade:
I Ajuda a combater a morosidade da justia (celeridade);
II Impede a divergncia jurisprudencial (uniformizao)
Crticas:
I Ataca a independncia dos juzes;
II Engessamento da jurisprudncia;

O efeito vinculante seria incompatvel com o princpio da livre convico do juiz e do juiz natural,
tornando as demais instncias judiciais meras carimbadoras da deciso do Supremo. Para resolver isso, h
de se utilizar o overruling e o distinguishing.

Overruling: ideia de superao do precedente. S o STF pode faz-lo.

Distinguishing: a partir das especificidades de um caso concreto, h uma deciso diferente. No
se trata de negativa do precedente, e sim negativa de sua aplicabilidade no caso concreto. Realiza-se, no
caso concreto, uma distino do caso. Qualquer juiz pode faz-lo. uma distino na qual o precedente
afastado em razo de uma circunstncia fundamental que o diferencia do caso anterior. Isso no significa
que o precedente est sendo abandonado, mas, no caso especfico, devido a uma circunstncia
fundamental que o diferencia, ele ser afastado.


23.c. Ao direta de inconstitucionalidade: origem, evoluo e estado atual. Efeitos da declarao
de inconstitucionalidade.

EC 16/65
Conferiu-se poder ao PGR para impugnar, por meio de uma nova ao (representao de
inconstitucionalidade), lei estadual ou lei federal em face da CF. Passamos a ter controle incidental amplo,
representao interventiva e ao direta ampla. Antes disso, havia, alm do controle incidental, a
representao interventiva, a qual, por mutao constitucional, j passara a ser usada com a finalidade da
representao de inconstitucionalidade.

CF 1988
Com a criao do controle concentrado, o Brasil passou a ter um modelo misto. O domnio estava,
porm, no controle incidental. A CF/88 vai manter o controle incidental, mas vai ampliar o controle
abstrato com grande nfase neste -, com o PGR como apenas um dos rgos legitimados (rol amplo).

Vai haver trs modalidades de ADI: ADI genrica, ADI por omisso e ADI interventiva.

Nasceu sem efeito vinculante, s vai ganh-lo com a Lei n 9.868.

EFEITOS DA DECISO
A Erga omnes eficcia contra todos

B Ex tunc (princpio da nulidade) salvo excees
Aqui h tambm a situao do efeito repristinatrio da deciso. No se trata de repristinao,
pois, diante da nulidade da lei inconstitucional, a L1 revogada sempre esteve em vigor, no tendo sido
revogada em momento algum. Alm disso, a repristinao pressupe o surgimento de uma L3 que
restaure a validade da lei L1.
No campo dos efeitos, pode ocorrer a chamada modulao dos efeitos da deciso (art. 27 da
Lei n 9.868/99). Os Ministros podem, diante de um caso concreto em que haja razes de segurana
jurdica ou que acarrete excepcional interesse social, modular os efeitos da deciso do Supremo, de
forma a que ela tenha efeitos ex nunc. Esta tcnica flexibiliza o princpio da nulidade, aproximando-o da
teoria da anulabilidade. O quorum para decidir pelo efeito ex nunc 2/3 dos Ministros (8). Exs: atos
praticados por servidor que no era oficial de justia. A lei que previa isso foi considerada
inconstitucional. Como ficam os atos j praticados? O STF achou melhor no anul-los, dando efeitos ex
nunc sua deciso. 2 Aumento do subsdio de magistrados que o receberam de boa-f. Lei declarada
inconstitucional ex nunc.

C Efeito vinculante
Em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica (102, 2). O efeito
vinculante surge com a EC n 03/93, para a ADC. At a EC45, no havia previso constitucional de efeito
vinculante para a ADI. A Lei n 9.868/99 previu, no art. 28, pargrafo nico, efeito vinculante para a
deciso em sede de ADI. Questionou-se a constitucionalidade desse dispositivo (Questo de Ordem no
Agravo Regimental da RCL n 1880). O Supremo entendeu constitucional a Lei n 9.868/99 e ressaltou a
similitude substancial de objetos entre a ADC e a ADI.

Vai alm da parte dispositiva, abrangendo os fundamentos determinantes da deciso. Em geral,
os autores entendem que o fundamento determinante aquele que no pode ser modificado sem
alterao da parte dispositiva. a ratio decidendi elemento bsico da deciso. Distingue-se do obter
dictum.

A lgica que inspira o efeito vinculante a de reforo da posio da corte constitucional. Assim, a
corte formula uma regra geral (contida nos fundamentos determinantes) que no pode ser descumprida.
Assim, fixa-se um modelo, cujo descumprimento enseja a reclamao.

MEDIDA CAUTELAR
Suspende o ato impugnado, com efeito vinculante, podendo at restabelecer o direito anterior.
Tem eficcia ex nunc, salvo disposio em sentido contrrio.
Em caso de rejeio de liminar, no h efeito vinculante, em regra.


24.a. Atendimento do Ministrio Pblico comunidade. Estratgias de comunicao das aes do
Ministrio Pblico.

Entre as principais funes do membro do MP, com vocao constitucionalmente democrtica,
est o atendimento ao pblico, por meio do qual desempenha tarefa de ombudsman, tomando cincia
direta das violaes de direitos e abusos de poder. Alm de concretizar o direito fundamental de petio
do cidado e constituir um importante canal de acesso Justia, o contato direto com a comunidade
permite a colheita de elementos para promover as medidas extrajudiciais e/ou judiciais em defesa dos
direitos constitucionais (MAZZILLI, 2007, 91-163). Para viabilizar a universalidade do atendimento,
impende assegurar acessibilidade fsica s pessoas portadoras de deficincia (Lei 10.098/0034) e
dispensar atendimento prioritrio, imediato e diferenciado s pessoas portadoras necessidades especiais,
aos idosos, s gestantes, s lactantes e s pessoas acompanhadas por crianas de colo (Lei 10.048/2000).
Alm disso, no caso das populaes indgenas e das minorias socioculturais, recomendvel que o
atendimento seja acompanhado por um antroplogo. Mostra-se imprescindvel, no atendimento
comunidade, a realizao de uma triagem das irregularidades cuja soluo efetivamente se insira dentre as
atribuies do MPF, pois grande parcela das pessoas que buscam o auxlio da Instituio o fazem no intuito
de resolverem problemas marcadamente individuais, cuja defesa vedada ao MPF (art.15, LC 75/93). Para
um melhor direcionamento e otimizao do atendimento, oportuna a elaborao de um cadastro que
registre dados essenciais da pessoa atendida e da inconformidade apresentada. Se o problema explanado
pelo cidado no se incluir dentre as atribuies do MPF, deve-se lhe assegurar uma orientao adequada
de como resguardar seus direitos, encaminhando-o instituio incumbida da apreciao da questo
(GAVRONSKI, 2005, p.29-38).

Estratgias de comunicao das aes do MP. Uma comunicao eficiente ferramenta
essencial para a ponte entre a comunidade e o MP. De um lado, promove o acesso do cidado ao contedo
da Constituio e das leis, sobretudo as que tm cunho social; de outro, difunde o papel do MP, visando
compreenso da sociedade sobre a atuao do membro do MP como agente de transformao social. Nessa
linha, foi criado pela Portaria CNMP-PRESI 58/10 o Comit de Polticas de Comunicao Social do
Ministrio Pblico, que objetiva promover a integrao e o desenvolvimento da comunicao do MP no
Brasil
72
, incentivando o planejamento, a articulao das aes e a difuso de boas prticas em
comunicao pblica, visando ampliao da transparncia, ao fortalecimento da imagem institucional e
aproximao MP-cidado.

PALAVRAS-CHAVE: OMBUDSMAN; UNIVERSALIDADE; APROXIMAO; COMIT.

72
Para mais informaes, acesse: http://www.cnmp.gov.br/portal/images/stories/cpcom/Documentos/Comitedepoliticas/Reuniaomarco2011/sugestoes-de-uma-politica-de-
comunicacao-para-o-ministerio-publico.pdf

24.b. Estatuto constitucional dos agentes polticos. Limites constitucionais da investigao
parlamentar. Crimes de responsabilidade. Controle social, poltico e jurisdicional.

I. ESTATUTO CONSTITUCIONAL DOS AGENTES POLTICOS
Agentes polticos so os titulares dos cargos estruturais organizao poltica do Pas, ou seja,
ocupantes dos que integram o arcabouo constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Da
que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado.
O Estatuto do Congresso Nacional vem previsto a partir do art. 53 da CRFB. o conjunto de regras
diversas do direito comum previstas na Constituio que do aos parlamentares direitos, prerrogativas,
deveres e incompatibilidades.
Objetivo: assegurar independncia no exerccio das atribuies do Legislativo (fiscalizar e inovar

II. LIMITES CONSTITUCIONAIS DA INVESTIGAO PARLAMENTAR
A CPI atua como longa manus do Poder Legislativo. Por isso, sujeita-se ao controle jurisdicional
originrio do STF.
Alguns atos a CPI pode determinar diretamente, sem integrao do Judicirio, em razo de seus
poderes instrutrios. Por autoridade prpria, a CPI pode determinar os seguintes atos, sem necessidade
de participao do Poder Judicirio (art. 2, Lei 1.579/52):
Notificao de testemunhas, investigados e convidados o cidado comparece perante a CPI
ostentando uma destas qualidades. O investigado tambm tratado como indiciado.
Conduo coercitiva de testemunha a testemunha vir depor debaixo de vara.
Realizao de exames, vistorias e percias.
Afastar o sigilo bancrio, fiscal e de registros telefnicos do cidado a CRFB permite a
quebra do sigilo sem a necessidade de autorizao judicial. Este ato s pode ser determinado pelas CPIs do
Congresso, da Cmara dos Deputados, do Senado Federal e da Assemblia Legislativa. As CPIs de Cmaras
Municipais no tm autoridade para afastar sigilo bancrio e fiscal diretamente. Entendendo pela
necessidade da quebra de sigilo, a CPI municipal dever se socorrer do Poder Judicirio. A deciso da CPI
em quebrar os sigilos deve sempre ser fundamentada (art. 93, IX se o juiz deve fundamentar sua
deciso, a CPI tambm deve, pois est de posse de poderes de autoridade judicial). A CPI pode afastar o
sigilo mas deve obedincia ao princpio da colegialidade: quem determina a quebra toda a CPI e no o
seu presidente. A quebra do sigilo telefnico refere-se somente aos dados de chamadas telefnicas,
e no ao teor das conversas.
A CPI no pode, por no deter autoridade para tanto ( necessria autorizao judicial):
Expedir mandado de priso.
Expedir mandado de busca e apreenso
Expedir mandado de interceptao telefnica de acordo como art. 5
o
, XII CRFB, somente o
juiz pode determinar a interceptao telefnica. A CPI pode, no entanto, oficiar diretamente companhia
telefnica solicitando dados telefnicos.
Segundo Uadi Lammgo Bulos, so limites constitucionais formais das CPI:
Impossibilidade de investigar fato indeterminado;
Impossibilidade de renegar o quorum constitucional (um tero dos membros da Casa);
Impossibilidade de exceder prazo certo, que pode ser prorrogado. O STF j entendeu, em votao
no unnime, que podem existir prorrogaes sucessivas dentro da mesma legislatura, conforme prev a
Lei n
o
1.579/52;
Impossibilidade de desvirtuamento do mbito funcional: os poderes so apenas investigatrios.
No podem acusar, devendo enviar suas concluses ao MP.
So limites constitucionais materiais:
Separao de poderes;
Estado democrtico de direito;
Reserva constitucional de jurisdio, inclusive busca e apreenso pessoal e domiciliar;
Direitos e garantias fundamentais;
Princpio republicano.

III. CRIMES DE RESPONSABILIDADE
Crimes de responsabilidade so infraes poltico-administrativas definidas na legislao federal,
cometidas no desempenho da funo, que atentam contra a existncia da Unio, o livre exerccio dos
Poderes do Estado, a segurana interna do pas, a probidade na Administrao, a lei oramentria, o
exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais e o cumprimento das leis e das decises judiciais. O
rol do art. 85 da Constituio meramente exemplificativo. As sanes esto previstas no art. 52,
pargrafo nico: perda do cargo e inabilitao, por oito anos, para o exerccio de qualquer funo pblica.

Para apurao dos crimes de responsabilidade do Presidente da Repblica, o processo divide-se
em duas partes: juzo de admissibilidade, na Cmara dos Deputados, e processo e julgamento, no Senado
Federal. Arts. 13 a 38, Lei n 1.079/50. Art. 51, I; art. 52, I e II; e art. 86, todos da CF.
O Poder Judicirio no pode alterar a deciso poltica do Congresso Nacional. O mrito da deciso
inatacvel. O Judicirio pode anular o julgamento por ofensa a princpios constitucionais, mas no pode
modificar o mrito da deciso.
Tambm so julgados pelo Senado Federal em caso de crime de responsabilidade: Ministros do
STF, membros do CNJ e do CNMP, o Procurador-Geral da Repblica e o Advogado-Geral da Unio.
Ministros de Estado e os comandantes das Foras Armadas so julgados pelo Senado nos crimes de
responsabilidade quando estes forem conexos aos praticados pelo Presidente. Caso contrrio, sero
julgados pelo STF.
A Lei n
o
1.079/50 prev os tipos criminais de responsabilidade e o procedimento para o
julgamento, que deve ser analisado luz da CF/88.

IV. CONTROLE SOCIAL, POLTICO E JURISDICIONAL
Por controle social entende-se a participao da sociedade no acompanhamento e verificao das
aes da gesto pblica na execuo das polticas pblicas, avaliando os objetivos, processos e resultados.
O controle fiscalizao, sindicalizao, investigao, acompanhamento da execuo daquilo que foi
decidido e constitudo por quem tem o poder poltico ou a competncia jurdica de tomar decises de
interesse pblico. O controle social direito pblico subjetivo dos integrantes da sociedade de fiscalizar as
atividades do Estado
O controle poltico em sentido amplo (lato sensu) pode ser interpretado como o controle exercido
pelas instituies polticas sobre os atos dos administradores das coisas pblicas, em uma anlise mais
restritiva (stricto sensu) pode ser classificado como o controle exercido pelos representantes eleitos do
povo sobre os atos dos administradores pblicos, eleitos ou no.
O controle exercido pelo Poder Judicirio sobre os atos da Administrao tem suas origens na
tripartio dos Poderes, prevista por Montesquieu no sculo XVIII e adotada por todas as constituies
liberais, a partir do sculo XIX. A idia de pesos e contrapesos na regulao e limitao dos Poderes coloca
o Poder Judicirio como pea central neste sistema.


24.c. As funes essenciais Justia: Advocacia privada e pblica. Representao judicial e
consultoria jurdica da Unio, dos Estados e do Distrito Federal. A Defensoria Pblica.

O Poder Judicirio desempenha papel capital para reter os Poderes Legislativo e Executivo nas
fronteiras dispostas constitucionalmente s suas aes. Como meio de limitao do prprio Poder
Judicirio, entretanto, recusa-se que ele possa agir por iniciativa prpria. A jurisdio no acontece sem
provocao externa. A prerrogativa de movimentar o Judicirio mostra-se crucial para que o mecanismo
de fiscalizao do sistema constitucional - e portanto da efetividade das normas no Estado de Direito
Constitucional seja operante. O freio dos Poderes a ser aplicado pelo Judicirio depende, para realizar-se,
da ao dos entes e pessoas que oficia, perante os juzos e que, por isso, exercem funes essenciais
Justia.
O Captulo IV do Ttulo da Organizao dos Poderes, que se segue s normas sobre o Legislativo,
Executivo e Judicirio cuida dos sujeitos que, sendo estranhos estrutura do Judicirio, so
imprescindveis para que este Poder se desincumba da sua misso constitucional. Esses sujeitos so o
Ministrio Pblico, os Advogados pblicos e particulares e a Defensoria Pblica.
O Constituinte no tratou a Advocacia Pblica, a Privada e a Defensoria Pblica com a mincia que
devotou ao Ministrio Pblico opo que no deve ser interpretada como valorao diferente da
relevncia dos entes que compem esse Captulo da Carta. Todos, dentro das suas peculiaridades, so
fundamentais para a realizao da Justia.
O advogado tido como indispensvel administrao da Justia e tem a sua liberdade de ao
assegurada pela inviolabilidade de seus atos, proclamada no art. 133 da CF. Compreenda-se, todavia, que a
inviolabilidade no absoluta, mas limitada pela lei, como o dispositivo expressamente assinala. O
advogado pode ser punido pelos abusos que cometer, na forma da legislao civil e mesmo penal. A
caracterizao do advogado como indispensvel administrao da Justia, ademais, no revogou as
hipteses legais restritas em que se admite que a parte se dirija diretamente ao Judicirio, sem o
intermdio do advogado, como no caso de habeas corpus.
A Advocacia Pblica exerce a defesa em juzo das pessoas polticas e desempenhada por
detentores de cargos, organizados em carreira, de Procurador do Estado, do Municpio, do Distrito Federal,
bem como de Advogado da Unio, de Procurador da Fazenda, de Procurador Federal ou Procurador do
Banco Central. Integra o Poder Executivo, a quem deve prestar consultoria e assessoramento jurdico.
Os economicamente hipossuficientes tm a previso de serem defendidos em juzo e orientados
juridicamente por profissionais do Direito, ocupantes do cargo de Defensor Pblico, que a eles ascendem
por concurso de provas e ttulos e que, para a eficincia da sua relevante funo, tm garantida a
inamovibilidade e vedada a advocacia fora das atribuies institucionais. A importncia das Defensorias
Pblicas foi acentuada com a ateno que lhes votou a Emenda Constitucional n. 45/2004. As Defensorias
Pblicas estaduais, desde 2004, tm asseguradas a autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de
proposta oramentria, dentro dos limites aplicveis.


25.a. Direito sade e ordem constitucional. Fornecimento de medicamentos essenciais.

Constituio de 1988 e criao do Sistema nico de Sade: rompe todas as caractersticas do modelo
de assistncia sade existente no Brasil at ento. O direito sade73 estabelecido pelo artigo 196 da
Constituio Federal como (1) direito de todos e (2) dever do Estado, (3) garantido mediante polticas
sociais e econmicas (4) que visem reduo do risco de doenas e de outros agravos, (5) regido pelo
princpio do acesso universal e igualitrio (6) s aes e servios para a sua promoo, proteo e
recuperao.

Diretrizes (art. 198 da CF): direo administrativa nica em cada nvel de governo; descentralizao
poltico administrativa; atendimento integral, com preferncia para as atividades preventivas; e
participao da comunidade.

O Sistema nico de Sade: concebido como o conjunto de aes e servios de sade, prestados por
rgos e instituies pblicas federais, estaduais e municipais, da Administrao direta e indireta. A
iniciativa privada poder participar do SUS em carter complementar. Entre as principais atribuies do
SUS, est a formulao da poltica de medicamentos, equipamentos, imunobiolgicos e outros insumos de
interesse para a sade e a participao na sua produo (art. 6o, VI, da Lei 8.080/90).

Financiamento: O financiamento do Sistema nico de Sade, nos termos do art. 195, opera-se com
recursos do oramento da seguridade social, da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios,
alm de outras fontes. A Emenda Constitucional n. 29/2000 assegurou percentuais mnimos a serem
destinados pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios para a sade. No entanto, o 3 do art. 198
remetia a regulamentao dos dispositivos Lei Complementar. Para permitir a aplicao imediata dos
dispositivos constitucionais, foi includa pela mesma emenda, no Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, um artigo que trata do montante a ser aplicado nas aes de sade, a forma de repasse dos e
a fiscalizao da aplicao dos recursos repassados. A ausncia de regulamentao da emenda trazia
importantes consequncias prticas, como, por exemplo, a conduta de alguns entes da federao que
incluem as despesas de saneamento bsico na rubrica de recursos aplicados na sade, para a
comprovao de aplicao dos mnimos constitucionais. ATENO: Em 7/12/2011 o Senado74 aprova
regulamentao da Emenda 29, remetendo-a a sano da Presidente Dilma Roussef. A proposta
mantm as regras para investimentos na sade definida na Emenda 29. A inovao do projeto de lei est
na definio dos investimentos, para evitar que governadores e prefeitos "maquiem" os gastos em sade
pblica. O Executivo evitou que o texto final obrigasse a Unio a investir 10% de sua receita na rea. O
destaque que criava a CSS, uma espcie de nova CPMF, tambm foi rejeitado. Foi tambm excluda emenda
que retirava os recursos do Fundeb da base de clculo para definio do percentual mnimo para a rea de
sade.

Princpio da complementaridade do setor privado: Quando, por insuficincia do setor pblico, for
necessria a contratao de servios privados, esta deve dar-se sob trs condies: a) o contrato dever
ser celebrado conforme as normas de direito pblico (art. 199, 1, da CF; arts. 24 a 26 da Lei n.
8.080/1990); b) a instituio privada dever estar de acordo com os princpios bsicos e com as normas
tcnicas do SUS; c) a integrao dos servios privados dever se dar na mesma lgica do SUS. Entre os
servios privados, devem ter preferncia os servios no-lucrativos (hospitais filantrpicos, santas casas-
art. 199, 1 da CF).

Repartio de competncias: Competncia Legislativa: concorrente (CF/88, art. 24, XII, e 30, II).
Competncia administrativa: comum (art. 23, II). O Poder Judicirio, acompanhado pela doutrina

73
Nota do Grupo (NG): Diferentemente dos princpios da universalidade e da integralidade que expressamente constam do texto constitucional, direito de todos, acesso
universal (art. 196), atendimento integral (art. 198, II), no h no texto previso expressa do princpio da eqidade. No sentido do texto, pode-se admitir seu acolhimento pela
expresso igualitrio do caput do art. 196. Todavia, h que se receber com redobradas ressalvas os discursos dos gestores pblicos em sade (secretrios e ministro) que, sem
qualquer base constitucional ou mesmo legal, vm tentando sustentar, com o ntido intuito de consolidar a idia a partir da repetio, a existncia do princpio constitucional da
eqidade como fundamento para mitigar os princpios da universalidade (excluir do SUS quem pode pagar) ou da integralidade (excluir procedimentos demasiadamente caros,
s por esse fundamento). NG: Enquanto a universalidade refere-se aos titulares do direito sade (todos), a integralidade refere-se ao objeto (tudo). Na conhecida expresso do
professor Gilson de Carvalho: o tudo para todos. Em nosso entender, na verdade, a integralidade abrange, necessariamente, o tratamento completo e eficaz para todos os
agravos (doenas) em sade; no se estendendo, segundo pensamos, a ponto de abranger todo e qualquer tratamento receitado por qualquer mdico, seja ele do SUS ou no.
Reforam esse entendimento a redao do texto constitucional, que assegura o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuzo dos servios
assistenciais (art. 198, II), e da Lei Orgnica da Sade (Lei n. 8.080/1990), que inclui no campo de atuao do SUS a execuo de aes de assistncia teraputica integral,
inclusive farmacutica (art. 6, I, d). As Notas do Grupo foram extradas do Manual de Atuao do MPF Financiamento da Sade- Disponvel em:
http://pfdc.pgr.mpf.gov.br/pfdc/institucional/grupos-de-trabalho/saude/atuacao/manuais-de-atuacao/Financiamento_da_saude.
74
De acordo com o projeto, so despesas de sade, por exemplo, a vigilncia em sade (inclusive epidemiolgica e sanitria); a capacitao do pessoal do Sistema nico de Sade
(SUS); a produo, compra e distribuio de medicamentos, sangue e derivados; a gesto do sistema pblico de sade; as obras na rede fsica do SUS e a remunerao de pessoal
em exerccio na rea. Por outro lado, Unio, estados e municpios no podero considerar como de sade as despesas com o pagamento de inativos e pensionistas; a merenda
escolar; a limpeza urbana e a remoo de resduos; as aes de assistncia social; e as obras de infraestrutura. http://www.senado.gov.br/noticias/texto-que-regulamenta-
emenda-29-e-aprovado-e-vai-a-sancao-presidencial.aspx, acesso em 29/12/2011.


majoritria, tem entendido que a competncia comum dos entes resulta na sua responsabilidade solidria
para responder pelas demandas de sade.

Acesso a medicamentos essenciais75: Da Poltica Nacional de Medicamentos: as trs esferas
governamentais possuem atribuies relativas assistncia farmacutica, a qual deve englobar as
atividades de seleo, programao, aquisio, armazenamento e distribuio, controle da qualidade e
utilizao compreendidas a prescrio e a dispensao de medicamentos (artigos 16, X; 17, VIII; e 18,
V, da Lei n. 8.080/1990 e item 3.3 da Portaria MS n. 3.916, de 30 de outubro de 1998 Poltica Nacional de
Medicamentos). De forma simplificada, os diferentes nveis federativos, em colaborao, elaboram listas
de medicamentos que sero adquiridos e fornecidos a populao.
Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas Medicamentos Excepcionais: O Ministrio da Sade
elaborou, em matria de medicamentos excepcionais, um conjunto sistematizado de orientaes
denominado de Protocolos Clnicos e Diretrizes Teraputicas Medicamentos Excepcionais, que
permitem determinar o diagnstico de doenas e o tratamento correspondente com os medicamentos
disponveis e as respectivas doses.

Financiamento dos medicamentos excepcionais: Compete ao Ministrio da Sade efetuar os repasses
de recursos destinados aquisio dos medicamentos excepcionais, de acordo com as tabelas de co-
financiamento e aos Estados compete uma contrapartida de recursos financeiros para aquisio, seleo e
programao dos medicamentos, alm da dispensao dos medicamentos queles usurios do SUS que
vierem a necessitar dos mesmos.

Objees apresentadas pelo poder pblico para fornecimento de medicamentos
1) Objees de carter socioeconmico
1.1) A escassez de recursos financeiros e a reserva do Possvel: O posicionamento do
Ministrio Pblico restou firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de Sade, no ano
de 2005: O MP no admite qualquer postura do gestor que busque flexibilizar direitos
previstos na Constituio Federal. Quando todos os entes pblicos das trs esferas da
federao estiverem cumprindo a EC 29 (a Emenda Constitucional nmero 29/2000
determina a aplicao de recursos mnimos em sade), o MP poder estar aberto
discusso da idia de equidade; 1.2) Os interesses econmicos da indstria
farmacutica: gestores de sade alertam para o ato predatrio decorrente de meros
interesses econmicos do setor industrial de frmacos.

1) Objees de carter tcnico: 2.1) a no-aquisio do medicamento (licitao) e o
conseqente no-fornecimento, embora constante em lista oficial- Deve-se questionar sobre
o porqu do atraso e, principalmente, sobre a dinmica de planejamento; 2.2) A no-previso em
listas oficiais de medicamentos 2.3) A no-previso em listas oficiais de medicamentos
para doena (embora constante da listagem pblica para outra patologia); 2.4) A ausncia
de registro no rgo de vigilncia sanitria- 2.5) O fato de o tratamento estar em fase
experimental ou a inexistncia de evidncia cientfica de sua eficcia e segurana:

Prescrio de medicamento excepcional por mdico no integrante do Sistema nico de Sade:
Relevncia. Posicionamento do Ministrio Pblico. Firmado no Simpsio sobre Poltica Nacional de
Sade, em 2005: A universalidade e a integralidade pressupem o ingresso do cidado no Sistema nico de
Sade e a submisso respectiva poltica pblica definida nos planos de sade correspondentes (nela
includos os protocolos clnicos) cabendo ao MP fiscalizar a submisso dessas polticas aos princpios
constitucionais.

O efeito da tutela jurisdicional sobre a gesto de sade: recomendvel que a atuao do Ministrio
Pblico, judicial ou extrajudicial, contemple, na medida do possvel, no somente o fornecimento de
medicamento especfico, mas pleitos pela adoo de medidas de carter abrangente e que considerem os
deveres do gestor de sade.

75
Medicamentos essenciais: so medicamentos comuns, que compem uma farmcia bsica, normalmente de baixo custo unitrio, e que, em seu conjunto so destinados ao
tratamento da maior parte das enfermidades que acometem a populao brasileira.
Medicamentos excepcionais, ou de alto custo, ou de dispensao em carter excepcional so aqueles utilizados em doenas raras, geralmente de custo elevado, cuja
dispensao atende a casos especficos.( Poltica Nacional de Medicamentos (item 7 da Portaria MS n. 3.916/1998). So excepcionais, mas no deixam de ser essenciais, na
medida em que asseguram a vida e o bem estar do usurio.


Resumo do ENTENDIMENTO DO STF76 sobre acesso a medicamentos: 1) Sobre a judicializao da
sade: (...) no Brasil, o problema talvez no seja de judicializao ou, em termos mais simples, de
interferncia do Poder Judicirio na criao e implementao de polticas pblicas em matria de sade,
pois o que ocorre, na quase totalidade dos casos, apenas a determinao judicial do efetivo cumprimento
de polticas pblicas j existentes. (...)Assim, tambm com base no que ficou esclarecido na Audincia
Pblica, o primeiro dado a ser considerado a existncia, ou no, de poltica estatal que abranja a
prestao de sade pleiteada pela parte. Se a prestao de sade pleiteada no estiver entre as polticas do
SUS, imprescindvel distinguir se a no prestao decorre de (1) uma omisso legislativa ou
administrativa, (2) de uma deciso administrativa de no fornec-la ou (3) de uma vedao legal a sua
dispensao; 2) Proibio de fornecimento de medicamento que no possua registro na ANVISA:
vedado Administrao Pblica fornecer frmaco que no possua registro na ANVISA; O registro de
medicamento, como ressaltado pelo Procurador-Geral da Repblica na Audincia Pblica, uma garantia
sade pblica. Em casos excepcionais, a importao de medicamento no registrado poder ser
autorizada pela ANVISA; 3) Necessidade de privilegiar o tratamento fornecido pelo SUS: O segundo
dado a ser considerado a existncia de motivao para o no fornecimento de determinada ao de
sade pelo SUS. Em geral, dever ser privilegiado o tratamento fornecido pelo SUS em detrimento de
opo diversa escolhida pelo paciente, sempre que no for comprovada a ineficcia ou a impropriedade da
poltica de sade existente. Essa concluso no afasta, contudo, a possibilidade de o Poder Judicirio, ou de
a prpria Administrao, decidir que medida diferente da custeada pelo SUS deve ser fornecida a
determinada pessoa que, por razes especficas do seu organismo, comprove que o tratamento fornecido
no eficaz no seu caso; 4) Inexistncia de tratamento na rede pblica: Situao diferente a que
envolve a inexistncia de tratamento na rede pblica. Nesses casos, preciso diferenciar os tratamentos
puramente experimentais dos novos tratamentos ainda no testados pelo Sistema de Sade brasileiro; 5)
Novos Medicamentos: Quanto aos novos tratamentos (ainda no incorporados pelo SUS), preciso que
se tenha cuidado redobrado na apreciao da matria. O conhecimento mdico no estanque, sua
evoluo muito rpida e dificilmente acompanhvel pela burocracia administrativa. H necessidade de
reviso peridica dos protocolos existentes e de elaborao de novos protocolos. Assim no se pode
afirmar que os protocolos clnicos e diretrizes teraputicas dos SUS so inquestionveis, o que permite sua
contestao judicial; 6) Sobre os altos custos dos medicamentos: o alto custo de um tratamento ou de
um medicamento que tem registro na ANVISA no suficiente para impedir o seu fornecimento pelo
Poder Pblico; 7) Efeito multiplicador: No procede a alegao de temor de que esta deciso sirva de
precedente negativo ao Poder Pblico, com possibilidade de ensejar o denominado efeito multiplicador,
pois a anlise de decises dessa natureza deve ser feita caso a caso, considerando-se todos os elementos
normativos e fticos da questo jurdica debatida.

ATENO: No STJ, esto pendentes de julgamento, entre outros, os seguintes recursos: o Resp 1102457,
em que se debate a obrigatoriedade de fornecimento pelo Estado de medicamentos no contemplados em
portaria do Ministrio da Sade, e o Resp 1101725, que definir a possibilidade de aplicao de multa
contra o ente estatal nos casos de descumprimento de obrigao de fornecer o medicamento. J o Resp
1069810, trata do fornecimento de medicamento necessrio ao tratamento de sade, sob pena de
bloqueio ou sequestro das verbas do Estado a serem depositadas em conta-corrente.

76
EMENTA: Suspenso de Segurana. Agravo Regimental. Sade pblica. Direitos fundamentais sociais. Art. 196 da Constituio. Audincia Pblica. Sistema nico de Sade - SUS.
Polticas pblicas. Judicializao do direito sade. Separao de poderes. Parmetros para soluo judicial dos casos concretos que envolvem direito sade. Responsabilidade
solidria dos entes da Federao em matria de sade. Fornecimento de medicamento: Zavesca (miglustat). Frmaco registrado na ANVISA. No comprovao de grave leso
ordem, economia, sade e segurana pblicas. Possibilidade de ocorrncia de dano inverso. Agravo regimental a que se nega provimento. (STA 175 AgR, Relator(a): Min.
GILMAR MENDES (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 17/03/2010, DJe-076 DIVULG 29-04-2010 PUBLIC 30-04-2010 EMENT VOL-02399-01 PP-00070)
ATENO: O STF decidiu que possui repercusso geral controvrsia sobre a obrigatoriedade de o Poder Pblico fornecer medicamento de alto custo.
(RE 566471 RG, Relator(a): Min. MARCO AURLIO, julgado em 15/11/2007, DJe-157 DIVULG 06-12-2007 PUBLIC 07-12-2007 DJ 07-12-2007 PP-00016 EMENT VOL-02302-08
PP-01685 )


25.b. Inconstitucionalidade por omisso. Ao Direta e Mandado de Injuno.

Inconstitucionalidade por omisso: Seu controle novidade da CF/88. Pressupe a inobservncia
de dever constitucional de legislar, que pode resultar tanto de comandos explcitos quanto de implcitos.
Objetiva combater a Sndrome da inefetividade das normas constitucionais.
Omisso total: legislador no empreende a providncia legislativa reclamada.
Omisso parcial: ato normativo atende apenas parcialmente ou de modo insuficiente a vontade
constitucional.
ADI. por omisso:
- objeto: omisso de cunho normativo (mais ampla que legislativo), englobando, alm do Poder
Legislativo, atos do Executivo e o Judicirio. ADI 1836: ao extinta por perda do objeto se revogada a
norma que necessite de regulamentao. STF entende que no h omisso se o processo legislativo j se
iniciou (ADI 2495). No entanto, caso haja mora excessiva neste processo, pode haver
inconstitucionalidade (ADI 3682).
- Competncia: STF (art.102, I, a).
- Legitimidade ( Art.12-A da Lei 9868/99): os mesmos da ADI (rol do art.103 da CF).
- Procedimento (art.12-E): aplicao subsidiria das normas relativas ADI, com as excees
previstas nos do prprio art.12-E.
- Cautelar (art.12-F): pode ser suspenso da aplicao da lei ou ato normativo questionado
(omisso parcial), bem como suspenso de processos judiciais/procedimentos administrativos, ou ainda
outra providncia a ser fixada pelo Tribunal.
- Deciso: tem carter mandamental (Anordnungsklagerecht)
a) Poder competente: dada cincia, sem prazo. STF tem acenado com a possibilidade de fixao
de prazo: ADI 3682: fixou prazo de 18 meses para elaborao da lei, foi chamado de parmetro temporal
razovel, com expressa ressalva de que no se tratava de imposio de prazo para atuao legislativa do
CN.
b) rgo administrativo: deve atender no prazo de 30 dias, sob pena de responsabilidade, ou em
outro prazo estipulado pelo Tribunal em casos excepcionais (art.12-H).
- Omisso parcial: veda os rgos estatais de praticar qualquer ato fundado na lei inconstitucional.
caso de declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, que suspende a aplicao da
norma defeituosa ou incompleta.
Mandado de Injuno: - cabimento: falta de norma regulamentadora torne invivel o exerccio dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania.
- legitimidade ativa: qualquer pessoa. STF admite ajuizamento de MI coletivo (MI 361-RJ).
- competncia: depende de quem competente para editar a norma. STF - Arts.102, I, q, e 102, II,
a, da CF; STJ; art.105, I, h; TSE 121, 4, V.
- Efeitos da deciso:
a) tese no concretista: apenas decreta a mora do Poder omisso.
b) concretista individual intermediria: fixa um prazo para o Legislativo suprir a omisso, findo
este prazo sem o saneamento passa o autor a ter assegurado o seu direito.
c) concretista individual direta: implementa o direito apenas para o autor da ao.
d) concretista geral: deciso com efeitos erga omnes at que sobrevenha a norma. O STF adotou
nos primeiros julgamentos a posio no concretista, atualmente tem adotado a posio concretista geral
(MI 670, 708 e 712).


25.c. Conselho Nacional de Justia. Histria, composio, competncia e funcionamento.
Corregedoria Nacional.

I. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. HISTRIA.
A Reforma do Judicirio, que se iniciou com a Proposta de Emenda Constituio n 96/1992, de
autoria do Deputado Hlio Bicudo, previu a criao do atual Conselho Nacional de Justia. Com a forte
defesa do Relator Nelson Jobim voltou-se a pensar no controle externo do Judicirio, com participao de
representantes de diversos setores da sociedade. A magistratura era contrria mas j alguns magistrados
aceitavam a idia de um rgo de composio hbrida, formada por integrantes dos tribunais de cpula.
O projeto foi arquivado em agosto de 1995.
Aps seu desarquivamento no mesmo ano, o projeto foi entregue relatoria do Deputado Aloysio
Ferreira Nunes, sendo que 14 emendas foram apresentadas tratando do controle externo do Poder
Judicirio. Aprovado pela Cmara, o texto seguiu para o Senado Federal, onde recebeu diversas emendas
e modificaes na estrutura do Conselho. Em 2004 foi aprovada a Emenda Constitucional n 45, a
denominada Reforma do Judicirio, disciplinando, em seu artigo 103-B, o Conselho Nacional de Justia.
Orgo administrativo-constitucional do Poder Judicirio, com status semi-autnomo ou de
autonomia relativa. A estatura constitucional decorre de sua previso expressa no texto da Constituio.
rgo da estrutura do Poder Judicirio, conforme previsto no art. 92, I-A (So rgos do Poder Judicirio: I
- o Supremo Tribunal Federal; I-A o Conselho Nacional de Justia...). A natureza administrativa conferida
pelo rol de atribuies previstas no art. 103-B, 4, CF/88 (controle da atuao administrativa e
financeira do Poder Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes; zelar pela autonomia
do Poder Judicirio; zelar pela observncia do art. 37 e apreciar a legalidade dos atos administrativos
praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio; receber e conhecer das reclamaes contra
membros ou rgos do Poder Judicirio; rever, de ofcio ou mediante provocao, os processos
disciplinares contra membros ou rgos do Poder Judicirio), pois tais atribuies escapam da feio
jurisdicional eis que se submetem ao controle judicial pelo STF. No rgo da Unio, mas instituio
federal de mbito nacional, cujo carter federativo j foi afirmado pelo STF.

II. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPOSIO.
O Conselho Nacional de Justia compe-se de quinze membros com mais de trinta e cinco e menos
de sessenta e seis anos de idade, com mandato de dois anos, admitida uma reconduo, nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (art. 103-
B, CF). A formao hbrida - dos 15 (quinze) Conselheiros, 9 (nove) so oriundos da magistratura e os
outros 6 (seis) no, sendo dois membros do Ministrio Pblico, dois advogados e dois cidados
demonstra a inspirao democrtica e o pluralismo de representaes e indicaes. Dentre os
magistrados h diversidade de instncias e de ramos do Judicirio. O princpio federativo reafirmado
em virtude da dualidade das entidades federativas na representao das justias federal e estadual e da
indicao dos membros do Ministrio Pblico (um do MPU e outro do MP Estadual).

III. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. COMPETNCIA.
Compete ao Conselho o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, cabendo-lhe, alm de outras atribuies que lhe forem
conferidas pelo Estatuto da Magistratura, as constantes do art. 103-B, 4, incisos I a VII, da CF/88. Estas
atribuies podem ser classificadas em atribuies polticas, de controle administrativo, de ouvidoria,
correicionais e disciplinares, sancionatria e informativa e propositiva.

IV. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. FUNCIONAMENTO.
So rgos do Conselho: O Plenrio, a Presidncia, a Corregedoria Nacional de Justia, as
Comisses e a Secretaria-Geral. O Conselho ser presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal,
que votar em caso de empate, ficando excludo da distribuio de processos naquele tribunal.
As comisses so permanentes ou temporrias, com participao proporcional entre os
conselheiros, preservando sempre que possvel a representao das diversas categorias funcionais,
integradas sempre por pelo menos um conselheiro no-magistrado. Dedicam-se ao estudo de temas e de
atividades de interesse do Conselho ou relacionadas com suas competncias.
Ao Plenrio compete as atribuies de controle administrativo e financeiro do Poder Judicirio e
do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados. As sesses do Plenrio podem ser ordinrias ou
extraordinrias. As sesses ordinrias so realizadas quinzenalmente, em dias teis e as extraordinrias
sero convocadas pelo presidente, fora do calendrio semestral, sobre assuntos relevantes e urgentes,
bem como a requerimento de um tero dos conselheiros. A pauta das reunies ser encaminhada aos
conselheiros quando da convocao das sesses plenrias e assuntos que nela no estejam includos
somente podero ser discutidos mediante aprovao de dois teros dos presentes.

Para a constituio vlida do Plenrio exigido o quorum mnimo de dez conselheiros, as decises
sero tomadas por maioria simples dos conselheiros presentes, exceto nos casos em que seja exigido
quorum qualificado. O conselheiro no pode abster-se da votao nos temas relacionados a controle de
atos administrativos e procedimentos disciplinares, mas pode se declarar impedido ou suspeito. O
conselheiro pode apresentar indicao ou proposta escritas, devendo o presidente designar relator para
apresentar relatrio e voto escritos na sesso seguinte e, em casos urgentes e relevantes, poder designar
relator para apresentar relatrio e voto orais para discusso e votao na mesma sesso.
Apresentado o relatrio, o presidente poder dar a palavra ao interessado, recorrente ou
peticionrio e ao ru ou recorrido, para sustentao oral por at 15 minutos, mesmo prazo para
pronunciamento do Procurador-geral da Repblica e do presidente do Conselho Federal da OAB. O
julgamento, uma vez iniciado, ser ultimado na mesma sesso, salvo pedido de vista ou converso em
diligncia, se necessria deciso da causa.
Cada conselheiro pode falar duas vezes sobre o assunto em discusso e por mais uma vez, em caso
de modificao do voto. Se pedir vista dos autos, deve apresent-los para prosseguimento da votao na
primeira sesso ordinria subseqente. O conselheiro ausente da leitura do relatrio ou dos debates no
proferir voto, salvo quando se der por esclarecido ou em caso de desempate na votao, nesta hiptese
devero ser renovados o relatrio e a sustentao oral.
Concludos os debates, o presidente tomar os votos, primeiro do relator e, a seguir, dos demais
conselheiros. Encerrada a votao, o presidente proclamar a deciso, sendo redigido o acrdo pelo
relator ou pelo conselheiro que houver proferido o primeiro voto prevalente. Os atos e decises do
Conselho so irrecorrveis e, em caso de obscuridade, contradio ou omisso, pode o interessado
requerer sejam prestados esclarecimentos, no prazo de cinco dias.

V. CORREGEDORIA NACIONAL DE JUSTIA
Corregedoria Nacional de Justia, rgo do Conselho Nacional da justia, compete receber e
processar reclamaes e denncias de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos servios
judicirios auxiliares, serventias, rgos prestadores de servios notariais e de registro que atuem por
delegao do poder pblico ou oficializados, e exercer funes executivas do Conselho, de inspees e de
correies.

A Corregedoria Nacional de Justia tem a seguinte estrutura organizacional: I - Gabinete da
Corregedoria; II - Juzes Auxiliares e III Assessoria da Corregedoria.

DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL

GI | Direito Administrativo e Ambiental | 20 tpicos | 60 subtpicos Pgina 103
1.a. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo.
Direito Administrativo Constitucional. ........................................ 105
1.b. Atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992).
........................................................................................................................ 106
1.c. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e
concesso de uso; concesso de direito real de uso;
concesso de uso especial para fins de moradia; aforamento
de bens; cesso de uso. ........................................................................ 107
2.a. Proteo da fauna e da flora. .................................................... 108
2.b. Classificao dos atos administrativos. Atos
administrativos simples, complexos e compostos. Atos
administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos
administrativos gerais e individuais. ............................................ 109
2.c. Limitaes administrativas. Ocupao temporria.
Requisio. Servido. Parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios. .......................................................................................... 110
3.a. Funes (atividades) administrativas. Funo consultiva.
Funo de regulao. Funo de controle. Funo de
fomento. ..................................................................................................... 111
3.b. Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das
nulidades no Direito Administrativo. Atos administrativos
nulos, anulveis e inexistentes. ....................................................... 112
3.c. Desenvolvimento sustentvel. Aquecimento global.
Normas internacionais em tema ambiental. Reparao do
dano ecolgico. ........................................................................................ 113
4.a. Princpios de Direito Ambiental. ............................................ 114
4.b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de
poder. .......................................................................................................... 115
4.c. Licitao. Princpios. Modalidades. Dispensa e
inexigibilidade de licitao. ............................................................... 116
5.a. As competncias ambientais na federao brasileira. .. 117
5.b. Revogao, anulao, cassao e convalidao do ato
administrativo. ........................................................................................ 118
5.c. Desconcentrao e descentralizao administrativa.
Privatizao. ............................................................................................. 119
6.a. Personalidade de Direito Pblico. Pessoa administrativa.
Autarquia. Sociedade de economia mista. Empresa pblica.
Fundao pblica. Consrcios pblicos. Outros entes. ......... 120
6.b. Contratos administrativos. ....................................................... 121
6.c. Desapropriao. Espcies. Indenizao. Direito de
extenso. Retrocesso. Desapropriao indireta. ................... 122
7.a. Teoria do rgo. Representao judicial das pessoas de
Direito Pblico. ....................................................................................... 123
7.b. Administrao Pblica direta. A estrutura da
Administrao Pblica federal. ........................................................ 124
7.c. Licitao: procedimento, fases, revogao e anulao.
Controle administrativo e jurisdicional. ...................................... 125
8.a. Vinculao e discricionariedade. Atos administrativos
vinculados e discricionrios. O mrito do ato administrativo.
........................................................................................................................ 126
8.b. Execuo do contrato administrativo. Alterao
unilateral. Teoria do fato do prncipe. Teoria da impreviso.
Equilbrio econmico-financeiro. ................................................... 127
8.c. Controle interno e externo da Administrao Pblica.
Ombudsman. Procurador Federal dos Direitos do Cidado.
........................................................................................................................ 128
9.a. Ordenamento urbano. Estatuto das Cidades. ................... 129
9.b. Extino do contrato administrativo. Adimplemento e
inadimplemento. .................................................................................... 130
9.c. Controle jurisdicional da Administrao Pblica.
Sistemas. A teoria da reserva do possvel. ................................. 131
10.a. Sistema nacional de unidades de conservao da
natureza. ................................................................................................... 132
10.b. Convnios e consrcios administrativos. Contratos de
gesto. ........................................................................................................ 136
10.c. Estatuto do Ministrio Pblico Federal. .......................... 137
11.a. Hierarquia. Delegao e avocao de competncias. 138
11.b. Princpio da legalidade na Administrao Pblica.
Poder regulamentar. Espcies de regulamento. Controle
sobre a atividade regulamentar. .................................................... 139
11.c. Sujeitos na improbidade administrativa (Lei
8.429/1992). ........................................................................................... 140
12.a. Fatos da Administrao Pblica: atos da Administrao
Pblica e fatos administrativos. Elementos do ato
administrativo. ....................................................................................... 141
12.b. Poder de polcia administrativa. Poder de polcia e
direitos fundamentais. ........................................................................ 142
12.c. Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluo
histrica e fundamentos jurdicos. Responsabilidade fiscal.
....................................................................................................................... 143
13.a. Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais.
Organizaes da sociedade civil de interesse pblico. ........ 144
13.b. Responsabilidades em matria ambiental. Infraes e
sanes. ..................................................................................................... 145
13.c. Proteo da probidade administrativa. Instrumentos de
atuao. As sanes na Lei 8.429/1992. Prescrio. ............ 146
14.a. Agncias executivas e agncias reguladoras. Ordens e
conselhos profissionais. Servios sociais autnomos.
Fundaes de apoio. ............................................................................ 147
14.b. Servio pblico. Conceito. Classificao. Regime
jurdico. O usurio do servio pblico. ........................................ 150
14.c. Agentes pblicos. Servidor e funcionrio pblico.
Natureza jurdica da relao de emprego pblico. Agentes
polticos. Funcionrio efetivo e vitalcio. Garantias. Regime
disciplinar e processo administrativo disciplinar.
Responsabilidade administrativa. Estgio probatrio. Cargo
em comisso. Agente de fato. Aposentadoria do servidor
pblico. ...................................................................................................... 151
15.a. Parcerias pblico-privadas. ................................................... 152
15.b. Concesso de servio pblico. Natureza jurdica e
conceito. Regime financeiro. ............................................................ 153
15.c. Sistema nacional do meio ambiente. Poltica nacional do
meio ambiente. ....................................................................................... 154
16.a. Proteo do patrimnio cultural. Tombamento.
Inventrios e registros. Outras formas de acautelamento e
preservao. ............................................................................................ 155
16.b. Extino da concesso de servio pblico. Reverso dos
bens. Permisso e autorizao. ....................................................... 156
16.c. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor
pblico. ...................................................................................................... 157
17.a. A Administrao Pblica sob os aspectos orgnico,
formal e material. Administrao Pblica e governo. .......... 159
17.b. Bens pblicos. Classificao. Natureza jurdica do
domnio pblico. .................................................................................... 160
17.c. Populaes tradicionais. Acesso ao territrio e garantias
territoriais. Engenharia gentica; diversidade biolgica;
patrimnio gentico; proteo e acesso ao conhecimento
tradicional associado........................................................................... 161

18.a. Validade, vigncia e eficcia do ato administrativo.
Autoexecutoriedade do ato administrativo. .............................. 162
18.b. Recursos hdricos. Regime jurdico das guas. Domnio
pblico areo. .......................................................................................... 163
18.c. Provimento e vacncia dos cargos pblicos. .................. 164
19.a. A tica na Administrao Pblica. Dever de
transparncia e de informao. ....................................................... 165
19.b. Domnio pblico terrestre. Evoluo do regime jurdico
das terras pblicas no Brasil. Faixa de fronteira. Vias
pblicas. Domnio pblico terrestre. ............................................ 166
19.c. Processo e procedimento administrativo. A instncia
administrativa. Representao e reclamao administrativas.
Pedido de reconsiderao e recurso hierrquico prprio e
imprprio. Prescrio administrativa. ......................................... 168
20.a. Poltica Nacional de Biosegurana: pressupostos
doutrinrios e regime jurdico. ........................................................ 169
20.b. Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais.
Potenciais de energia hidrulica. .................................................... 170
20.c. Licenciamento ambiental. Estudo de impacto ambiental.
Audincias pblicas. ............................................................................. 171

1.a. Conceito, objeto e fontes do Direito Administrativo. Direito Administrativo Constitucional.

Conceito: a) Para Jos dos Santos Carvalho Filho: Ramo do Direito Pblico (ou taxinomia =
natureza jurdica) compreendido como o conjunto de normas e princpios que, visando sempre ao
interesse pblico, regem as relaes jurdicas entre as pessoas e rgos do Estado e entre este e as
coletividades a quem deve servir; b) Para Odete Medauar: Conjunto de normas e princpios que regem a
atuao da Administrao Pblica; c) Para Celso Antonio Bandeira de Melo: Direito Administrativo o
ramo do Direito Pblico que disciplina o exerccio da funo administrativa.
Outros critrios: 1 - Critrio do servio pblico. 2 - Critrio do Poder Executivo. Disciplina a
atuao do Poder Executivo, cuja crtica que despreza o fato de que os outros poderes do Estado tambm
exercem a atividade administrativa. 3 Critrio das relaes jurdicas. Conjunto de regras que
disciplinam as relaes entre a Administrao e os administrados. 4 - Critrio teleolgico. Sistema de
princpios jurdicos que regula as atividades concretas do Estado, para cumprimento de seus fins, na busca
do interesse pblico. 5 - Critrio negativo ou residual. O Direito Administrativo deve ser observado em
dois sentidos diferentes: no sentido positivo (representa os institutos jurdicos pelos quais o Estado busca
a realizao dos seus objetivos) e no sentido negativo (representa uma forma de definio de seus objetos,
o que se faz por excluso, afastando-se as demais funes do Estado, a legislativa e a jurisdicional, alm
das atividades regidas pelo direito privado). 6 - Critrio da administrao pblica: o Direito
Administrativo o conjunto de princpios que regem a Administrao Pblica.
Objeto do Direito Administrativo: Com fundamento no critrio funcional, estudo da disciplina
normativa da funo administrativa e da organizao e estrutura da Administrao Pblica. Objeto
imediato: princpios e normas que regulam a funo administrativa, enquanto objeto mediato a
disciplina das atividades, agentes, pessoas e rgos da Administrao Pblica.

Administrao burocrtica x administrao gerencial: Enquanto a administrao pblica
burocrtica (ou racional) centrada na legalidade, relaes hierarquizadas, controle de fins, nfase em
processos e meios, a administrao gerencial atribui maior agilidade e eficincia na atuao
administrativa, foca no resultado em detrimento de processos e ritos, bem como na participao popular,
com fundamento constitucional na EC 19/98. Exemplos: contrato de gesto, agencias executivas e
princpio da eficincia.
Fontes do Direito Administrativo: Teve origem na Franca, com base nas decises do Conselho
de Estado, tem como fontes: a lei (fonte primria), a doutrina, a jurisprudncia, costume, princpios
(fontes secundrias). Para Lcia Valle Figueiredo os costumes no so fontes.

Direito administrativo x Cincia da Administrao: Cincia da Administrao o estudo das
tcnicas e estratgias para melhor planejar, organizar, dirigir e controlar a gesto governamental (no
ramo jurdico, no lei).
Administrao Pblica Introversa (Conjunto relao jurdica entre o Poder Pblico e seus
agentes, rgos e entidades administrativas = Intra) x Administrao Pblica Extroversa: Nesta o
conjunto de relaes jurdicas externas entre o Poder Pblico e os administrados.

Direito Administrativo Constitucional: O Direito Constitucional o ramo do direito com maior
intimidade como Direito Administrativo, sendo certo que o Direito Constitucional (constituio =
constituir um Estado) fornece as diretrizes mestras, bases e parmetros do Direito Administrativo, tais
como Princpios, normas gerais sobre servidores pblicos, competncias dos poderes, normas sobre
desapropriao, concesses e permisses de servios pblicos, dos contratos administrativos e licitaes,
bem como a responsabilidade extracontratual do Estado. O Direito Administrativo Constitucional o
Ramo do Direito Administrativo com fundamento na Constituio.

Relao com outros ramos: Direito constitucional, civil, processual civil, trabalho, penal,
processo penal, tributrio, financeiro, econmico, urbanstico, ambiental, empresarial, internacional
pblico.


1.b. Atos de improbidade administrativa (Lei 8.429/1992).

Regulamentando o art. 37, 4 da CF, a 8.429/92 disciplinou os atos de improbidade
administrativa em 3 espcies, utilizando-se, para tanto, da tcnica legislativa dos conceitos jurdicos
indeterminados, e no das tipificaes cerradas do direito penal. So eles, de acordo com a ordem
decrescente de sua gravidade:
a) atos que importem enriquecimento ilcito (art. 9), destacando-se as seguintes condutas
exemplificativamente listadas nos incisos: inc. I receber qualquer vantagem patrimonial indevida de
quem tenha interesse na ao ou omisso do agente;
77
inc. IV utilizao indevida, em obra ou servio
particular, de veculos, mquinas, equipamentos, materiais ou agentes pblicos;
78
inc. VII aquisio de
bens desproporcionais evoluo patrimonial; inc. VIII exerccio de consultoria, no exerccio durante a
atividade, para quem tenha interesse na ao ou omisso do agente;
b) atos que causem prejuzo (art. 10), destacando-se os incisos VII concesso de benefcios
administrativos/fiscais indevidos; VIII frustrar a licitude do processo licitatrio;
79
X negligenciar na
arrecadao de tributos ou conservao de bens da administrao;
c) atos que atentem contra princpios da administrao (art. 11), destacando-se que as
condutas vedadas aos agentes polticos da 9.504/97 aqui se inserem (art. 73, 7). Recentemente o STJ
entendeu que a entrega compulsria e o desconto em folha de pagamento de parte dos rendimentos dos
assessores formais destinados manuteno de caixinha para gastos de campanha e de despesas dos
respectivos gabinetes, bem como para a contratao de assessores particulares violam, expressamente, os
princpios administrativos da moralidade, finalidade, legalidade e do interesse pblico, conduta dos
parlamentares que se insere no caput e I do art. 11 da Lei n. 8.429/1992. (REsp. 1.135.767-SP). Ainda na
casustica, o STJ, por votao apertada, entendeu que configura improbidade do art. 11, I, ato de prefeito
que divulgou na emprensa a doao de valor para recuperar hospital, omitindo o carter plico do mesmo,
prevalecendo entendimento que a lei deve incidir sobre o administrador inepto, e no apenas sobre o que
age de m-f (REsp 884.083-PR).
DESNECESSIDADE DA EFETIVA OCORRNCIA DO DANO: O dano desncessrio por expressa
previso legal (art. 21, I da 8.429/92), no sendo prescindvel nas hipteses do art. 10. A ausncia de dano
apenas impede a aplicao da sano de ressarcimento e a posterior reparao no tem o condo de
excluir a ilegalidade do ato.
ELEMENTO SUBJETIVO: No h que se falar em responsabilidade objetiva nos atos de
improbidade, sendo necessrio aferir o elemento subjetivo do agente. Os atos das trs espcies aceitam a
modalidade dolosa. Somente pode se configurar na forma culposa os atos que causem prejuzo ao errio
(art. 10), por expressa previso legal.
80

TENTATIVA: No h previso legal da punio da tentativa, sendo invivel se utilizar
analogicamente do art. 14 do CP. Isso no impede evetual punio por infigncia a princpios, quando, por
circunstncias alheias vontade do agente, o enriquecimento ilcito ou o prejuzo ao errio no se
consumarem (GARCIA; ALVES, 2006, p. 301).
PRESCRIO: O art. 23 da 8.429/92 prev dois prazos prescricionais para a propositura da ao
de improbidade: a) 5 anos, contados do trmino do exerccio do mandato, cargo ou funo de confiana; b)
dentro do prazo previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com demisso. Segundo o STJ,
se o agente exercer, cumulativamente, cargo efetivo e cargo comissionado ao tempo do ato reputado
mprobo, h de prevalecer o primeiro para fins de contagem prescricional, pelo simples fato de o vnculo
entre agente e Administrao Pblica no cessar com a exonerao do cargo em comisso, por esse ser
temporrio (REsp 1.060.529). Tambm decidu o STJ que, se o agente pblico for reeleito, o termo a quo
para a contagem do prazo prescricional ser o trmino do ltimo mandato. (REsp 1.107.833) Por fim, o
STJ, de forma pacfica, entende que em funo do art. 37, 5 da CF, so imprescritveis as sanes de
ressarcimento ao errio. (REsp 1.089.492).

77
Foi instaurado pelo MPF/DF, procedimento preparatrio para investigar suposta improbidade praticada pelo ex-ministro do trabalho Carlos Lupi. (1.16.000.003848/2011-
36).
78
Na previso simtrica do art. 1, II, do Decreto-Lei 201/67, o STF, em deciso da relatoria do Min. Gilmar Mendes, entendeu aplicvel o princpio da insignificncia ao Prefeito
que es funcionais, utilizara-se de mquinas e caminhes de propriedade da prefeitura para efetuar terraplenagem em terreno de sua residncia. (HC 104286)
79
Contrariando a jurisprudncia pacificada do STJ, o STF, no julgamento do Inq. 2.482, entendeu que o crime previsto no art. 89 da 8.666/92 no de mera conduta, mas de
resultado, exigindo a configurao do prejuzo.
80
Entendimento pacfico do STJ: REsp 875.163/RS e REsp 1.038.777-SP.

1.c. Utilizao dos bens pblicos: autorizao, permisso e concesso de uso; concesso de direito
real de uso; concesso de uso especial para fins de moradia; aforamento de bens; cesso de uso.

Autorizao de uso o ato administrativo unilateral, discricionrio e precrio, pelo qual o Poder
pblico consente que determinado indivduo utilize bem pblico de modo privativo, atendendo
primordialmente a seu prprio interesse. Em regra, no possui previso de prazo de durao e no gera
direito de indenizao. Excepcionalmente, todavia, pode ser outorgada com prazo certo (Autorizao
Condicionada), o que severamente criticado pela doutrina, e, somente nesse caso, a revogao antes do
prazo pode acarretar o direito de indenizao ao particular. No exige licitao prvia. H o predomnio
do interesse particular (como todo ato administrativo deve atender ao interesse pblico, mas na
autorizao prepondera o interesse do particular que pode, ou no, utilizar o bem). Ex: autorizao de
fechamento de uma rua para a realizao de uma festa junina.
Permisso de uso o ato administrativo unilateral discricionrio e precrio pelo qual a
Administrao consente que certa pessoa utilize privativamente bem pblico, atendendo ao mesmo tempo
aos interesses pblico e privado. Diferentemente da Autorizao, em que prepondera o interesse privado,
aqui os interesses pblico e privado so nivelados. H controvrsia na doutrina sobre o cabimento de
licitao prvia permisso, porque ela um mero ato administrativo e no um contrato.
Majoritariamente, entende-se que ela uma espcie excepcional de ato administrativo que exige licitao
prvia. Ex: permisso para a ocupao de rea de passeio pblico para a instalao de uma banca de
jornais. A precariedade maior na autorizao, mas ambas so precrias e no exigem indenizao ao
particular (salvo quando por prazo certo).
Concesso de direito real de uso o contrato administrativo pelo qual o Poder pblico confere ao
particular o direito real resolvel de uso de um terreno pblico ou sobre o espao areo que o recobre,
para os fins que, prvia e determinadamente, o justificaram. Objetivos: regularizao fundiria,
aproveitamento sustentvel das vrzeas e a preservao das comunidades tradicionais e seus meios de
subsistncia. Diferencia-se da concesso de uso, dado que esta versa sobre direito pessoal e no possui
objetivos previamente fixados pela lei. Pode incidir hipoteca sobre a concesso, mas se ela for outorgada
por prazo determinado, o direito de garantia fica limitado durao deste. Pode ser objeto de alienao
fiduciria, desde que passvel de alienao. transmissvel por ato intervivos ou causa mortis, desde que
observados os fins da concesso. Formaliza-se por meio de escritura pblica ou termo administrativo que
devem ser inscritos no Registro de Imveis. Requer lei autorizadora e licitao previa, salvo se estiver
dentro das hipteses de dispensa. Pode ser por prazo certo ou indeterminado (configura exceo de
contrato administrativo por prazo indeterminado) e remunerada ou gratuita.
A Concesso de uso especial para fins de moradia consiste em um direito-meio para realizar um
direito-fim (direito moradia). Foi concebida para desempenhar papel semelhante ao da usucapio
especial para imveis urbanos (art. 183, 3
o
, CF), tendo em vista que os bens pblicos so imprescritveis
(no podem ser usucapidos). Requisitos: posse por 5 anos at 30 de junho de 2001; posse ininterrupta e
pacfica; imvel urbano pblico de at 250m2; uso do terreno para fins de moradia do possuidor ou de sua
famlia; no ter o possuidor a propriedade de outro imvel urbano ou rural. Possui natureza de ato
administrativo vinculado que formalizado por meio de termo administrativo ou sentena judicial. Em
ambos os casos deve haver o registro em cartrio.
Cesso de uso aquela em que o Poder Pblico consente o uso gratuito de bem pblico por rgos
da mesma pessoa ou de pessoa diversa, incumbida de desenvolver atividade que, de algum modo, traduza
interesse para a coletividade. Ex: TJ cede uso de uma sala para o TCU. Formaliza-se por meio de termo de
cesso.
Enfiteuse ou Aforamento o instituto pelo qual o Estado permite ao particular o uso privativo de
bem pblico a ttulo de domnio til, mediante a obrigao de pagar ao proprietrio uma penso ou foro
anual, certo e invarivel. Propicia a aquisio de direito real por parte do enfiteuta, titular do domnio til.
Esse direito pode ser transferido a terceiro, mas preciso que o senhorio direto renuncie a seu direito de
preferncia para reaver o imvel. Nesse caso, o enfiteuta dever pagar, pela transmisso do domnio til, a
importncia denominada de laudmio, calculada sobre o preo da.alienao.

GI | Direito Administrativo e Ambiental | Sumrio | ndice Pgina 108

2.a. Proteo da fauna e da flora.

Ar, gua e solo so elementos abiticos que possuem uma relao de interdependncia entre si, bem
como, sendo substrato e condio de vida sobre a terra, possuem uma correlao com os seres biticos
que a ocupam.
Dentro da biota, a relao existente ainda mais forte, fauna e flora so cmplices entre si,
principalmente se pensarmos em termos de habitat, nichos ecolgicos e cadeia trfica. Fauna e flora so
parte do patrimnio ambiental natural e o grau mximo da sua relao manifesta-se na biodiversidade,
que muito mais do que simples diversidade biolgica, pois inclui no seu conceito a interdependncia
entre as espcies vivas.
Flora entendida como a totalidade de espcies que compreende a vegetao de uma
determinada regio, incluindo bactrias, fungos e fitoplnctons marinhos. Por vegetao entende-se a
cobertura vegetal de certa rea do pas. J Floresta um conjunto especfico de vegetao, de
densidade e propores maiores.
As florestas so objeto de planejamento, gesto e proteo jurdica, so tomadas complexivamente
como um ecossistema que, alm das rvores, inclui gua e solo, abrange animais e microorganismos,
enfim, todos os vegetais e elementos que compartilham das mesmas caractersticas ambientais e
ecolgicas.
Entende-se por fauna o conjunto de animais que vivem numa determinada regio, ambiente
ou perodo geolgico. A quantidade e a variedade de espcies animais existentes numa regio so
proporcinais qualidade e quantidade da vegetao. Sua importncia decorre do papel que cumpre na
biodiversidade.
O maior risco para a perpetuao da vida na terra advm da espcie humana, pois suas
caractersticas predadoras passam das necessidades primevas para os requintes tecnolgicos da
explorao econmica e da satisfao de necessidades artificiais.
A Constituio de 1988, em seu artigo 23, inciso VII, estabelece a competncia comum para a
preservao das florestas, da fauna e da flora, e em seu artigo 24, VI, a competncia concorrente para
legislar sobre florestas, fauna, proteo da natureza e conservao do meio ambiente. O artigo 225, caput,
1, inciso VII, inclui a proteo fauna e flora como meio de assegurar a efetividade do direito ao meio
ambiente equilibrado.
O artigo 225, 4, erige a Floresta Amaznica e a Mata Atlntica patrimnio nacional.
No plano infraconstitucional, o dec-Lei 221/67 instituiu o Cdigo de Pesca e a Lei 5197/67 o Cdigo de
Caa. Este ltimo diploma legal disps efetivamente sobre a proteo fauna, mais se aproximando dos
ditames constitucionais. Tem-se como exemplo o artigo 36 que institui o Conselho Nacional de Proteo
Fauna, rgo consultivo e normativo de proteo fauna no Pas. A Lei 4.771/65 instituiu o Cdigo
Florestal, norma geral que disciplina a preservao e proteo das florestas e demais formas de vegetao.
Na Seo II do Captulo V da Lei 9.605/98, o legislador albergou a maioria das contravenes florestais da
Lei 4.771/65, transformando-as em crimes e impondo aos infratores reprimendas mais intimidativas.


2.b. Classificao dos atos administrativos. Atos administrativos simples, complexos e compostos.
Atos administrativos unilaterais, bilaterais e multilaterais. Atos administrativos gerais e
individuais.

Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por
exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada
mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle
de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO, 2011, p. 385).
Quanto interveno da vontade administrativa para a sua formao, os atos administrativos so
classificados em simples, complexos e compostos. Atos administrativos simples so aqueles que emanam
da vontade de um s rgo ou agente. Atos administrativos complexos so aqueles cuja vontade final da
Administrao exige a interveno de agentes ou rgos diversos, havendo certa autonomia, ou contedo
prprio, em cada uma das manifestaes. Exemplo: a investidura do Ministro do STF se inicia pela escolha do
Presidente da Repblica; passa, aps, pela aferio do Senado Federal; e culmina com a nomeao (art. 101,
pargrafo nico, CF) (CARVALHO FILHO, 2011, p. 121). No ato composto, por seu turno, apesar de haver
mltiplas manifestaes de vontade, h apenas uma vontade autnoma, sendo as demais manifestaes
meramente instrumentais. Exemplo: ato sujeito visto. H divergncia sobre os conceitos de ato complexo
e composto.
Ato unilateral aquele que se forma com a manifestao de vontade de uma nica parte. Ato
bilateral aquele formado por um acordo de vontade entre as partes. So atos convencionais (contrato
administrativo, por ex). Ato administrativo multilateral aquele formado pela manifestao de vontade de
vrias partes (convnio, por ex.).
Por fim, ato administrativo geral aquele que se destina a uma coletividade indeterminada (edital
de concurso, por ex.), ao passo que ato administrativo individual aquele que se destina a um ou vrios
sujeitos determinados. O ato administrativo individual ser singular se o destinatrio for nico e plrimo
se forem vrios destinatrios.

PALAVRAS-CHAVE: ATO ADMINISTRATIVO. CLASSIFICAO. SINGULAR: UMA VONTADE. COMPOSTO:
UMA VONTADE AUTNOMA E OUTRA INSTRUMENTAL. COMPLEXO: VONTADES AUTNOMAS.
DIVERGNCIA. UNILATERAL: UMA PARTE. BILATERAL: DUAS PARTES. MULTILATERAL: VRIAS PARTES.
INDIVIDUAL: DESTINATRIO DETERMINADO. GERAL. DESTINATRIO INDETERMINADO.


2.c. Limitaes administrativas. Ocupao temporria. Requisio. Servido. Parcelamento,
edificao ou utilizao compulsrios.

Limitaes Administrativas so determinaes de carter geral, por meio das quais o Poder
Pblico impe a proprietrios indeterminados obrigaes positivas, negativas ou permissivas, para o fim
de condicionar as propriedades ao atendimento da funo social. Ex: obrigao de limpar terrenos
(positiva); parcelamento ou edificao compulsria; proibio de construir alem de determinado nmero
de andares (negativa); direito de preempo municipal. Decorrem do domnio eminente que o Estado
possui sobre todos os bens de seu territrio. No rendem ensejo a indenizao; so definitivas, assim
como as servides (JSCF, p. 734).
Ocupao Temporria a forma de interveno pela qual o Poder Pblico usa transitoriamente
imveis privados, como meio de apoio execuo de obras e servios pblicos. Ex: utilizao de terrenos
particulares contguos a estradas. Difere da Requisio pelo fato de que nesta h uma situao
emergencial de perigo pblico. Na ocupao vinculada desapropriao haver indenizao (art. 36, Dec-
Lei 3.365/41); na desvinculada somente indeniza-se havendo comprovado prejuzo. Na vinculada, o ato
no possui auto-executoriedade. A Ocupao envolve direito de carter no-real (igual requisio e
diferente da servido); s incide sobre propriedade imvel (igual servido, mas diferente da requisio);
transitria (tal como a requisio e diferente da servido); constitui-se em razo da necessidade de
execuo de servios normais (ao contrrio da requisio que presume perigo pblico iminente) (JSCF, p.
727 a 730).
Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui algum, de
modo unilateral e auto-executrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente
o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar
ao obrigado. Diferenas em relao desapropriao: refere-se a bens e servios; decorre de necessidades
transitrias; refere-se somente ao uso da propriedade; auto-executria; presume uma necessidade
pblica emergencial de perigo pblico; pode ser indenizada a posteriori. (CABM, 912).
Servido administrativa o direito real que assujeita um bem a suportar uma utilidade pblica,
por fora da qual ficam afetados parcialmente os poderes do proprietrio quanto ao seu uso ou gozo. Ex:
passagem de redes eltricas sobre imveis. Nela h um verdadeiro sacrifcio do direito, enquanto nas
Limitaes administrativas o uso condicionado pela Administrao. Ao contrrio das Limitaes, a
Servido implica um nus real, de modo que o bem gravado fica em um estado de especial sujeio
atividade pblica, proporcionando um desfrute direto pela Administrao ou coletividade. Nela h uma
obrigao de suportar, ao passo que nas Limitaes h uma obrigao de no fazer. A servido, assim
como as Limitaes, pode se originar diretamente da lei. Ex: art. 12, Cdigo das guas, estabelece servido
de passagem na faixa de 10m s margens dos rios. CABM entende que a declarao de que uma rea de
reserva florestal caso de servido, pois h a imposio de um gravame que atinge o prprio direito. JSCF
discorda, considerando que servides no podem decorrer de lei e que o caso aludido de Limitao
Administrativa. As servides geram direito de indenizao desde que haja comprovado prejuzo o que no
ocorre com as Limitaes (CABM, 912 a 915).
O parcelamento, a edificao ou utilizao compulsrias so espcies de Limitaes
Administrativas. Incidem apenas sobre imveis sitos em rea inclusa no plano diretor de
desenvolvimento urbano do municpio para a qual haja lei municipal especfica autorizando exigir que
os proprietrios promovam adequada utilizao do bem. Os referidos proprietrios sero notificados pelo
Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigao, devendo a notificao que se pode fazer
por edital ser averbada no cartrio de registro de imveis. Os prazos para o cumprimento de tais
obrigaes no podero ser inferiores a um ano, a partir da notificao, para que seja protocolado o
projeto no rgo municipal competente ou dois anos, a partir da aprovao do projeto, para iniciar as
obras do empreendimento. A transmisso do imvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior data
da notificao, transfere as obrigaes de parcelamento, edificao ou utilizao, sem interrupo de
quaisquer prazos. Ordem: 1
o
parcelamento ou edificao compulsria; 2
o
IPTU Progressivo; 3
o

Desapropriao, que s pode ocorrer 5 anos aps a cobrana do ITPU progressivo (arts. 5
o
, 6
o
e 8
o
, Lei
10.257/01).


3.a. Funes (atividades) administrativas. Funo consultiva. Funo de regulao. Funo de
controle. Funo de fomento.

O complexo de rgos e entes personalizados, conduzidos por um corpo de agentes, que forma a
Administrao Pblica, realiza grande nmero de atividades. As atividades destinam-se, precipuamente a
atender necessidades e interesses da populao; fragmentam-se em inmeras variedades, cada qual com
caractersticas jurdicas e tcnicas prprias. A Administrao Pblica desempenha, assim, amplo e
diversificado leque de atividades, para cumprir as tarefas que o ordenamento lhe confere, atividades essas de
diferentes tipos, sob vrias formas e regimes (MEDAUAR, 2008, p. 102).
A funo de regulao, segundo Maral Justen Filho, citado por Maria Sylvia Zanella di Pietro, [...]
consiste na atividade estatal de interveno indireta sobre a conduta dos sujeitos pblicos e privados, de
modo permanente e sistemtico, para implementar as polticas de governo(DI PIETRO, 2011, p. 55).
A funo de fomento, por outro lado, a atividade de incentivo iniciativa privada de utilidade
pblica, abrangendo as subvenes, os financiamentos, os favores fiscais e as desapropriaes em prol de
entidades privadas sem fins lucrativos.
A funo de controle nada mais do que [...] o poder de fiscalizao e correo que a
Administrao Pblica (em sentido amplo) exerce sobre sua prpria atuao, sob os aspectos da legalidade e
mrito, por iniciativa prpria ou mediante provocao (DI PIETRO, 2011, p. 737). Trata-se, como se v, do
controle administrativo.
Por fim, a Administrao ainda pratica os denominados atos de administrao consultiva, que
visam auxiliar, esclarecendo e sugerindo as providncias a serem adotadas (por ex.: pareceres).

PALAVRAS-CHAVE: FUNES ADMINISTRATIVAS. ADMINISTRAO PBLICA EM SENTIDO OBJETIVO.
REGULAO. INTERVENO INDIRETA E PERMANENTE. FOMENTO. INICIATIVA PRIVADA DE
UTILIDADE PBLICA. CONTROLE. CONTROLE INTERNO. FUNO CONSULTIVA. PARECERES.


3.b. Vcios ou defeitos dos atos administrativos. A teoria das nulidades no Direito Administrativo.
Atos administrativos nulos, anulveis e inexistentes.

O ato administrativo pode apresentar vcios em seus elementos. O vcio de competncia ocorre
quando o ato praticado por agente sem atribuio. O vcio de objeto ocorre quando o objeto do ato
ilcito, impossvel ou indeterminado. O vcio de forma decorre da inobservncia da formalidade exigida
para o ato. O vcio de finalidade, tambm chamado desvio de finalidade, ocorre quando o ato, em vez de
buscar a satisfao de um interesse pblico, for praticado com o fim de atender a um interesse particular.
Por fim, o vcio de motivo ocorre quando: i) inexistir o motivo exigido para o ato; ii) o motivo alegado for
falso; ou iii) o fundamento for desconexo com a finalidade do ato.
A teoria das nulidades no Direito Administrativo extremamente controvertida. Para os adeptos
da teoria monista, o vcio sempre gerar nulidade (Hely Lopes Meirelles, Digenes Gasparini, Regis
Fernandes de Oliveira e Srgio Ferraz, por ex.). Para os adeptos da teoria dualista, os atos administrativos
podem ser nulos ou anulveis (Celso Antnio Bandeira de Mello, Cretella Jnior, Lucia Valle Figueiredo e
Jos dos Santos Carvalho Filho, por ex.). Seabra Fagundes, por sua vez, divide os atos em nulos, anulveis e
irregulares.
Atos nulos: No so convalidveis. Podem ser invalidados de ofcio pelo juiz, ou mediante
provocao do Ministrio Pblico. So nulos os atos assim declarados por lei e os em que impossvel a
convalidao sem a repetio do vcio.
Atos anulveis: Podem ser convalidados. S podem ser invalidados a requerimento dos
interessados. So aqueles assim declarados por lei e aqueles que podem ser convalidados sem repetio
do vcio (incompetncia e vcio de forma).
O prazo decadencial de 5 anos para a invalidao dos atos administrativos se aplica aos atos nulos
e anulveis, em razo do princpio da estabilidade das relaes jurdicas.
Atos inexistentes, por sua vez, consistem em comportamentos que correspondem a condutas
criminosas ofensivas a direitos fundamentais da pessoa humana, ligados sua personalidade ou dignidade
intrnseca e, como tais, resguardados por princpios gerais de Direito que informam o ordenamento jurdico
dos povos civilizados (MELLO, 2011, p. 473). Os atos inexistentes podem ser impugnados pelo exerccio do
direito de resistncia.
Os atos restritivos devem ser invalidados ex tunc. Os atos ampliativos devem ser invalidados ex
nunc (MELLO, 2011, p. 484). H entendimento de que a invalidao sempre produz efeitos ex tunc
(CARVALHO FILHO, 2011, p. 149).

PALAVRAS-CHAVE: TEORIA MONISTA. ATOS NULOS. TEORIA DUALISTA. DISTINO ENTRE ATOS
NULOS E ANULVEIS. ATO NULO. INSUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM REPETIO DO VCIO. ATO
ANULVEL. SUSCETVEL DE CONVALIDAO SEM REPETIO DO VCIO (VCIO DE COMPETNCIA E
FORMA). ATO INEXISTENTE. VIOLADOR DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. EFEITOS DA INVALIDAO. EX
TUNC, PARA ATOS RESTRITIVOS, E EX NUNC, PARA ATOS AMPLIATIVOS. DIVERGNCIA.


3.c. Desenvolvimento sustentvel. Aquecimento global. Normas internacionais em tema ambiental.
Reparao do dano ecolgico.

O desenvolvimento sustentvel ou ecodesenvolvimento marca-se pela conciliao entre o
desenvolvimento, a preservao ambiental e a melhoria da qualidade de vida. um desenvolvimento que
responde s necessidades do presente sem comprometer a capacidade das geraes futuras de responder
as suas prprias necessidades.
A Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio 92) oficializou a
expresso desenvolvimento sustentvel. Seu princpio 4 dispe: para alcanar o desenvolvimento
sustentvel, a proteo ambiental constituir parte integrante do processo de desenvolvimento e no
pode ser considerada fora deste.
A qualidade daquilo que sustentvel, passa a incorporar o significado de manuteno e
conservao ad aeternum dos recursos naturais. (Jos Carlos Barbieri). Valoriza-se a solidariedade
intergeracional, preocupao constante com a preservao do meio ambiente das presentes para as
futuras geraes, conforme consagrado no art. 225 da CF.
O aquecimento global um dos efeitos globais decorrentes da poluio atmosfrica, ao lado das
chuvas cidas e da reduo da camada de oznio. Trata-se do aquecimento exagerado da temperatura
volta da terra, por fora da concentrao de gs carbnico (CO2) que retm os raios infravermelhos na
atmosfera. Outros gases como o metano, os clorofuorcarbonos e os xidos de nitrognio tambm
contribuem. Os desmatamentos e as queimadas de florestas representam um grande aporte de CO2.
Na Rio 92, foi celebrada a Conveno de Mudanas Climticas, visando estabilizao das emisses
de gases causadores do efeito-estufa, em nveis que evitem a interferncia antrpica perigos no clima
mundial.
Outro marco, nesse sentido, o Protocolo de Kyoto; compromisso mais rgido para a reduo de
emisso dos gases que provocam esse efeito, estimula a cooperao internacional para: a) reforma dos
setores de energia e transportes; b) promoo do uso de fontes energticas renovveis; c) eliminao dos
mecanismos financeiros e de mercado inapropriados aos fins da Conveno; d) limitao das emisses de
metano no gerenciamento da resduos e dos sistemas energticos; e) proteo das florestas e de outros
sumidoros de carbono.
A cooperao internacional em matria ambiental o reflexo da dimenso transfonteiria e global
das atividades degradadoras exercidas no mbito das jurisdies nacionais.
Principais normas internacionais: Declarao de Estocolmo ou Conferncia das Naes Unidas
sobre o Meio Ambiente; Conveno sobre Zonas midas de Importncia Internacional ou Conveno de
Ramsar; Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de
Extino CITES; Conveno das Naes Unidas sobre o Direito do Mar UNCLOS; Conveno de Viena
para a Proteo da Camada de Oznio; Protocolo de Montreal sobre Substncias que Esgotam a Camada de
Oznio; Conveno sobre Controle de Movimentos Transfonteirios de Resduos Perigosos (Conveno da
Basilia); Conferncia das Naes Unidas sobre o Meio Ambiente e Desenvolvimento CNUMAD (Rio 92);
Protocolo de Kyoto; Cpula Mundial sobre Desenvolvimento Sustentvel (Rio + 10); Conveno de Espoo.
O sistema normativo-ambiental institudo a partir da Lei n. 6.938/81, segundo o STJ, reflete o
princpio da responsabilidade objetiva pelo dano ecolgico, especificamente: a) irrelevncia da inteno
danosa b) irrelevncia da mensurao do subjetivismo c) inverso do nus da prova; d) irrelevncia da
licitude da atividade; e) atenuao do relevo do nexo causal - basta que potencialmente a atividade do
agente possa acarretar prejuzo ecolgico para que se inverta o nus da prova. No libera o responsvel
nem mesmo a prova de que a atividade foi licenciada de acordo com o respectivo processo legal, j que as
autorizaes e licenas so outorgadas com a inerente ressalva de direitos de terceiros; nem o exerccio da
atividade poluidora dentro dos padres fixados, pois isso no exonera o agente de verificar, por si mesmo,
se sua atividade ou no prejudicial.

PALAVRAS-CHAVE: Solidariedade, cooperao e responsabilidade.


4.a. Princpios de Direito Ambiental.

Princpios so pedras basilares dos sistemas polticos jurdicos dos pases civilizados, sendo adotados
internacionalmente como fruto da necessidade de uma ecologia equilibrada em conformidade com a
realidade social e os valores culturais de cada estado.

a) Princpio do Desenvolvimento Sustentvel: Nome da Conferencia Mundial de Meio Ambiente
em Estocolmo em 1972 e repetida na ECO 92 e no art. 225 da CF, busca a manuteno das bases vitais da
produo e reproduo do homem e de suas atividades, garantindo relao satisfatria entre o homem e o
meio ambiente, atravs do desenvolvimento sustentvel. Referido princpio tambm se subsume da
anlise do artigo 170, VI ao dizer que a ordem econmica deve observar a defesa do meio ambiente.
b) Princpio do poluidor pagador: No traz o indicativo pagar para poluir mas duas rbitas de
alcance: a) evitar a ocorrncia de danos ambientais (carter preventivo) e b) ocorrido o dano, visa sua
reparao (carter repressivo). Nestes casos, sempre a responsabilidade pela reparao do dano
objetiva (CF, 225 par. 3 e artigo 14 par. 1 lei 6938/81).
Reclama prioridade da reparao especifica do dano ambiental, atravs da obrigao de fazer (art. 4, VI
lei 6938/81) sobre eventual compensao ou reparao monetria do poluidor (que pessoa fsica ou
jurdica, de direito pblico ou privado que cause, direta ou indiretamente atividade causadora de potencial
degradao ambiental dano = leso a bem jurdico, seja ele dano material, dano moral e dano a imagem
em face dos bens ambientais).
c) Princpio da preveno: Com referencia internacional na Conferencia de Estocolmo em 1972 e
na ECO 92, capitulado no caput do artigo 225 da CF, como o dever de proteger e preservar o meio
ambiente para as presentes e futuras geraes, atravs de instrumentos como o EIA/ Rima, licenciamento
ambiental, legislao que imponha severas sanes ao poluidor. No caso do MPF, surge como dever de
utilizao de mecanismos que objetivem impedir a continuidade do evento danoso, alm de aes civis
publica com carter preventivo ou inibitrio. Alguns autores diferenciam o princpio da preveno
(necessidade atuao inibitria) com o princpio da precauo (a ausncia de certeza cientfica
absoluta no deve servir de pretexto para postergar a adoo de medidas efetivas para preveno
da degradao do meio ambiente).
d) Princpio da participao ou democrtico: Em virtude do Estado participativo, deve ser
possibilitada a atuao do Estado, da sociedade civil e do terceiro setor (organizaes no
governamentais). Duas vertentes. d.1) Dever de proteo da informao ambiental e conscientizao
pblica (CF, 225 par. 1, VI); d.2) Dever de educao ambiental, trazendo conscincia ecolgica ao povo.
d.3) Promoo da poltica nacional de educao ambiental lei 9795/1999), reforando a idia da
proteo do meio ambiente pelo poder pblico e pela coletividade.
e) Princpio da ubiqidade: (Ubiquidade = qualidade do que est em toda parte, do que
ubquo). O objeto da proteo do meio ambiente, localizado no epicentro dos direitos humanos, deve
ser considerado toda vez que uma poltica pblica for criada e desenvolvida. Em outras palavras, atuao
em sentido global e tambm local.
f) Princpio do Direito Humano Fundamental: direito ao meio ambiente protegido um direito
difuso, j que pertence a todos e um direito fundamental, consagrado nos Princpios 1 e 2 da Declarao
de Estolcomo e reafirmado na Declarao do Rio.
g) Princpio do limite: Para a Administrao Pblica, com o dever de fixar parmetros mnimos a
serem observados em casos como emisses de partculas, rudos, sons, destinao final de resduos
slidos, hospitalares e lquidos, visando promover o desenvolvimento sustentvel.
h) Outros princpios: Princpios: da responsabilidade, nus social, do equilbrio, respeito
identidade, cultura e interesses das comunidades tradicionais e grupos formadores da sociedade,
cooperao internacional em matria ambiental, informao e educao ambiental, observncia da
varivel ambiental nos processos de deciso de polticas de desenvolvimento, funo scio ambiental da
propriedade.


4.b. Teoria dos motivos determinantes. Teoria do desvio de poder.

De acordo com a teoria dos motivos determinantes, [...] os motivos que determinaram a vontade
do agente, isto , os fatos que serviram de suporte sua deciso, integram a validade do ato. Sendo assim, a
invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando
conforme j se disse, a lei no haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prtica do
ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calou, ainda quando a lei no haja
expressamente imposto a obrigao de enuncia-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e o
justificavam (MELLO, 2011, p. 404).
O desvio de poder, por seu turno, constitui um vcio de natureza objetiva, que independe da
vontade do agente, e que se caracteriza pela desconformidade entre a finalidade do ato e a finalidade da
competncia.
Em outras palavras, o vcio de poder ocorre quando o agente [...] exerce uma competncia que
possua (em abstrato) para alcanar uma finalidade diversa daquela em funo da qual lhe foi atribuda a
competncia exercida (MELLO, 2011, p. 407).
O desvio de poder ocorre em duas situaes: i) quando o agente pretende satisfazer uma
finalidade alheia ao interesse pblico; ou ii) quando o agente pretende satisfazer uma finalidade diversa
daquela prpria do ato praticado.

PALAVRAS-CHAVE: TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. OS MOTIVOS DECLARADOS INTEGRAM A
VALIDADE DO ATO. APLICADA AINDA QUE A MOTIVAO DO ATO NO SEJA EXIGIDA. TEORIA DO
DESVIO DE PODER. EXERCCIO DE COMPETNCIA PARA O ATINGIMENTO DE FINALIDADE DIVERSA
DAQUELA QUE A JUSTIFICA. SATISFAO DE FINALIDADE ALHEIA AO INTERESSE PBLICO.
SATISFAO DE FINALIDADE ALHEIA QUELA PRPRIA DO ATO.


4.c. Licitao. Princpios. Modalidades. Dispensa e inexigibilidade de licitao.

Licitao - procedimento administrativo vinculado, por meio do qual os entes da Administrao Pblica e
aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vrios interessados,
com dois objetivos a celebrao do contrato, ou a obteno do melhor trabalho tcnico, artstico ou
cientfico (Jos dos Santos Carvalho Filho).
Fundamenta-se no inc. XXI do Art. 37 da CF. Valoriza-se o princpio da igualdade e o princpio da
competio ou competitividade..
Lei 8666/93 - Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da
isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a administrao e a promoo do desenvolvimento
nacional sustentvel e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so
correlatos. (Redao - Lei 12.349/10)
Vinculao ao instrumento convocatrio A administrao tem que respeitar estritamente as regras que
haja previamente estabelecido para disciplinar o certame (art. 41 da Lei).
Princpio do Julgamento Objetivo impede que a licitao seja decidida com base em sentimentos,
impresses ou propsitos pessoais dos membros da comisso julgadora (art. 45 da Lei).
Modalidades de licitao: Concorrncia destinada a transaes de maior vulto qual podem acorrer
quaisquer interessados, OBRIGATRIA, independentemente do valor nos casos que trata o art. 23 3 da
Lei: alienaes de bens imveis para as quais no se haja adotado a modalidade do leilo; compra de bens
imveis; concesses de direito real de uso; Tomada de preo transaes de vulto mdio, restringe-se s
pessoas previamente inscritas em cadastro administrativo e aos que, atendendo a todas as condies
exigidas para o cadastramento, at o terceiro dia anterior data fixada para recebimento das propostas.
Convite para valores baixos, convoca-se pelo menos trs pessoas que operam no ramo pertinente ao
objeto, cadastradas ou no; Concurso disputa entre quaisquer interessados que possuam a qualificao
exigida, para a escolha de trabalho tcnico ou artstico; Leilo utilizvel para venda de bens mveis
inservveis para a Administrao ou legalmente apreendidos ou adquiridos por fora de execuo judicial
ou ainda para venda de imveis cuja aquisio haja derivado de procedimento judicial ou dao em
pagamento, em que o valor no exceder o limite fixado para compras por tomada de preos. Prego tem
como objeto bens e servios comuns, ou seja, bens que so facilmente valorados no mercado.
Dispensa - em tese poderia o procedimento ser realizado, mas por particularidade decidiu o legislador no
torn-lo obrigatrio ou afast-lo. Litas constante do Art. 24 da Lei.
Licitao dispensada, o procedimento no ser instaurado, porque a lei j dispensou a licitao - (art. 17,
incisos I e II, da Lei),
Licitao dispensvel, a Administrao far um juzo discricionrio para decidir se licita ou no.
Inexigibilidade de licitao inviabilidade de competio, casos exemplificativamente apontados no art.
25 da Lei:
I - para aquisio de materiais, equipamentos, ou gneros que s possam ser fornecidos por produtor,
empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferncia de marca, devendo a comprovao
de exclusividade ser feita atravs de atestado fornecido pelo rgo de registro do comrcio do local em
que se realizaria a licitao ou a obra ou o servio, pelo Sindicato, Federao ou Confederao Patronal, ou,
ainda, pelas entidades equivalentes;
II - para a contratao de servios tcnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com
profissionais ou empresas de notria especializao, vedada a inexigibilidade para servios de publicidade
e divulgao;
III - para contratao de profissional de qualquer setor artstico, diretamente ou atravs de empresrio
exclusivo, desde que consagrado pela crtica especializada ou pela opinio pblica.

Palavras-chave: Isonomia, legalidade, Competio


5.a. As competncias ambientais na federao brasileira.

Introduo: o Brasil uma Repblica Federativa, que compreende a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios, todos autnomos nos termos da CF. A repartio de competncias entre Unio,
Estados, DF e Municpios constitui o fulcro de nosso Estado Federal.

Direito Ambiental e Federalismo: Os problemas ambientais no se detm nas linhas
geogrficas que separam os Estados da Federao, pois freqentemente um problema ambiental em um
Estado causado por procedimento ocorrido em outro. Demais, uns Estados podem ser incapazes de
proteger eficientemente seu meio ambiente, enquanto outros o fazem melhor (...) Enfim, problemas
inevitveis surgem da nossa repartio do poder governamental em unidades que no correspondem com
as exatas divises em matria ambiental e econmica (SILVA, 2010, p. 72-73).

Repartio de Competncias na CF: A CF descrimina as atribuies e competncias de cada ente
federado. nfase em um federalismo cooperativo, j que boa parte da matria relativa proteo do meio
ambiente pode ser disciplinada a um s tempo pela Unio, pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos
Municpios (MILAR, 2009, p. 190).
Na CF so previstas duas espcies de competncias ambientais:

a) Competncias Administrativas
b) Competncias Legislativas

Competncias Administrativas em Matria Ambiental: A preservao e proteo do meio
ambiente como um todo e dos recursos naturais (especialmente florestas, fauna e flora), assim como o
combate da poluio, so de competncia comum da Unio, Estados, DF e Municpios.
Ver CF, art. 23.

Competncias Legislativas em Matria Ambiental: A CF, art. 24, estabelece a competncia
concorrente entre Unio, Estados e DF para legislar sobre diversos temas ambientais.
Embora no expressamente mencionado, o Municpio tambm possui competncia legislativa na
matria, mormente quando relacionada ao interesse local (MILAR, 2009, p. 191).

PALAVRAS-CHAVE: direito ambiental; federao; competncias administrativas; competncias
legislativas.


5.b. Revogao, anulao, cassao e convalidao do ato administrativo.

A cassao [...] a forma extintiva que se aplica quando o beneficirio de determinado ato
descumpre condies que permitem a manuteno do ato e de seus efeitos (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos, 2011, p. 141). A cassao constitui ato de natureza sancionatria e vinculada.
Revogao [...] o instrumento jurdico atravs do qual a Administrao Pblica promove a
retirada de um ato administrativo por razes de convenincia e oportunidade (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos, 2011, p. 153). Produz efeitos ex nunc. No podem ser revogados atos exauridos, atos vinculados,
atos que geram direitos adquiridos, atos que integram procedimento administrativo (precluso) e meros
atos administrativos (pareceres, certides, etc.).
A anulao, por seu turno, pode ser conceituada como [...] sendo a forma de desfazimento do ato
administrativo em virtude da existncia de vcio de legalidade ((CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011,
p. 144). A anulao pode se dar pela Administrao e pelo Poder Judicirio. Quando atingidos interesses
de terceiros, deve ser observado o contraditrio.
A convalidao, por fim, o processo de que se vale a Administrao para aproveitar atos
administrativos com vcios superveis, de forma a confirm-lo no todo ou em parte( (CARVALHO FILHO,
Jos dos Santos, 2011, p. 151). Divide-se em: i) ratificao (correo de defeito de competncia); ii)
reforma (manuteno da parte vlida de um ato, com a excluso da parte invlida) e iii) converso (prtica
de um novo ato com a parte vlida do ato anterior, acrescida de uma nova parte).
Smula 346/STF: A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS
PRPRIOS ATOS.
Smula 473/STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS
DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS,
POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E
RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.

PALAVRAS-CHAVE: REVOGAO. CONVENINCIA E OPORTUNIDADE. ANULAO. ILEGALIDADE.
CASSAO. DESCUMPRIMENTO DE CONDIES DO ATO. CONVALIDAO. APROVEITAMENTO DE ATOS
COM VCIOS SUPERVEIS.


5.c. Desconcentrao e descentralizao administrativa. Privatizao.

A diferena entre desconcentrao e descentralizao analisada quando se verifica o aspecto subjetivo
da Administrao Pblica, ou seja, os sujeitos que a integram, a partir do entendimento da teoria do rgo.

Teoria do rgo: Explica como a relao do agente pblico atribuda ao Estado, sendo atualmente
explicada pela teoria da imputao, de Otto Von Gierke, dizendo que o agente pblico atua em nome do
Estado, titularizando um rgo pblico, de modo que sua atuao atribuda ao Estado.

Desconcentrao ou descentralizao hierrquica ou material: Situao onde o Estado (entes
federativos) desmembra RGOS internos ( a prpria Administrao Pblica Direta) para propiciar
melhorias na sua organizao territorial tomando por base critrio material, grau hierrquico ou
territorial. NO CRIA NOVAS pessoas jurdicas, mas meros rgos de execuo direta sem
personalidade jurdica. Exemplo: Ministrio dos Transportes, Secretarias, Diretorias, MPF,
Defensoria, Congresso, Judicirio, que so rgos da Unio Federal sem personalidade jurdica
prpria. Obs: Por este motivo a Defensoria ajuizou ao em face da Unio Federal e no o MPF.

Descentralizao ou atividade indireta: Situao onde o Estado delega, por meio de lei, a atividade a
outras entidades com personalidade jurdica prpria, tambm chamada de execuo indireta de interesses
pblicos. O Estado transfere o exerccio de atividade que lhe pertinente para particulares ou cria pessoas
jurdicas como autarquias, fundaes, dentre outros, sempre por meio de lei (descentralizao legal),
criando a Administrao Pblica Indireta.

Espcies de descentralizao: a) Descentralizao poltica: que ocorre entre entes federados, onde h
uma repartio de competncias. b) Descentralizao administrativa: aqui se est diante de uma
transferncia de atribuies dentro da prpria entidade federativa, exemplo Unio quando transfere
competncias para uma autarquia federal.
Importante: Outra diferena entre a descentralizao e a desconcentrao ocorre com relao ao
tipo de controle feito. Quando dois rgos se relacionam em razo da desconcentrao, o controle que
um rgo receber em relao ao outro receber o nome de controle hierrquico ou por subordinao,
abrangendo todos os atos praticados pelo rgo subordinado. Quando o controle ocorre em relao de
descentralizao d-se o nome de controle por vinculao (ou controle finalstico, tutela administrativa).
Na tutela administrativa, o controle exercido de forma que quem est sendo controlado no faz parte da
estrutura da pessoa controladora. Esse controle no amplo como o hierrquico, tendo seu alcance
limitado por lei. A lei que cria uma autarquia ou a lei que autoriza a criao de uma empresa pblica ou
sociedade de economia mista vai estabelecer at que ponto.

Privatizao: Analisada pela doutrina como novo modelo de gesto e execuo de suas atividades. Para a
lei 8031/90, privatizao significava o atual termo de desestatizao que significa retirar o Estado de
certo setor de atividade.
Tomando por base o Pargrafo 1 do artigo 2 lei 9.491/97, desestatizao indica o objetivo de afastar
o Estado da posio de executor de certas atividades e servios.

Observao: no significa que o Estado deixa de ser o titular dos servios, mas to somente a
transformao dos servios descentralizados por delegao legal (por meio de lei, das entidades da
administrao indireta, exemplo autarquia, empresa pblica) em servios descentralizados por delegao
negocial (por meio de contratos forma privada). Por continuar a ser o titular dos servios, o Estado
continua a fiscalizar tais servios por meio das agencias ou autarquias fiscalizadoras.


6.a. Personalidade de Direito Pblico. Pessoa administrativa. Autarquia. Sociedade de economia
mista. Empresa pblica. Fundao pblica. Consrcios pblicos. Outros entes.

A personalidade de Direito Pblico confere privilgios e obrigaes previstas na legislao, de modo
que as pessoas jurdicas de direito pblico assumem uma posio de superioridade sobre o particular
(supremacia do interesse pblico). Pessoas administrativas so os entes da Administrao Pblica
incumbidos da execuo das polticas pblicas. Distinguem-se das pessoas polticas, que tm poder de
criar o direito, definindo as polticas pblicas a serem seguidas. Autarquia: pessoa jurdica criada por lei
para a prestao atividades tpicas do Estado. Possui personalidade jurdica de direito pblico. Seu regime
pblico (so obrigadas a licitar; submetidas responsabilidade objetiva; seus bens so inalienveis,
imprescritveis e impenhorveis; dbitos sujeitos ao regime de precatrios; privilgios processuais; etc.).
No h subordinao hierrquica da autarquia com a entidade estatal a que pertence, mas mera
vinculao. As autarquias em regime especial, com destaque para as agncias reguladoras e executivas so
objeto do tpico 14 A. Sociedade de Economia Mista e Empresa Pblica: so empresas criadas pelo
Estado, aps autorizao legislativa, que integram a Administrao Indireta e atuam no domnio
econmico. O regime privado, mas com regras do regime pblico. As EPs tem capital exclusivamente
pblico, embora no precise ser de um nico ente; podem ser constitudas por qualquer forma
empresarial e as causas que as envolvem so julgadas perante a Justia Federal (art. 109/CF). As SEMs
podem ser constitudas com capital misto, mas a maioria votante tem que ser do poder pblico; somente
podem ser constitudas sob a forma de S/A e so julgadas pela Justia Estadual. Ambas podem prestar
servios pblicos ou explorar atividades econmicas. Quando exploram atividade econmica somente
podem visar a segurana nacional e interesse coletivo (art.173/CF). Nesse caso no tm de licitar na sua
atividade fim, pois competem com a iniciativa privada. Sobre a falncia das estatais, h divergncia. CABM
sempre defendeu que necessrio distinguir as EP e SEM prestadoras de servio pblico das exploradoras
de atividades econmicas, para ele, deve-se entender que a falncia somente ser possvel em casos de
empresas estatais que exercem estritamente atividade econmica empresarial. JSCF entende que no se
aplica o regime falimentar a essas pessoas paraestatais, independentemente da atividade que
desempenhem. Isso porque o art. 2, I, da Lei 11.101/05 disps que esta no se aplica a EP e SEM. Por fim,
no tocante a criao de subsidirias, entende-se que pode ser realizado pela mesma lei que autorizou a
criao da empresa principal, conforme ADI 1649. Fundao Pblica: H 03 entendimentos distintos
sobre seu regime jurdico: 1. CABM: toda fundao pblica deve seguir regime de direito pblico, sendo
espcie de autarquia, chamada de AUTARQUIA FUNDACIONAL. 2. HELY: antes dizia que toda fundao
pblica deveria ser de direito privado (DL 200/67). Com a CF/88 mudou de opinio afirmando que a
fundao pblica ser de direito pblico. Com a EC/19 muda de opinio dizendo que pode ter a fundao
pblica o regime de direito privado, tendo em vista que a lei autoriza a sua instituio. 3. MSZP: a fundao
pblica poder ter regime de direito pblico ou regime de direito privado, o que ser definido pelo
administrador no momento de sua instituio. Fundao pblica de direito pblico uma espcie de
autarquia, sendo a ela aplicado o regime autrquico. Fundao instituda sob o regime de direito privado
seguir o mesmo regime das empresas pblicas e sociedades de economia mista ligadas prestao de
servios pblicos, so as chamadas: FUNDAES GOVERNAMENTAIS. Consrcios Pblicos: So pessoas
jurdicas criadas pelas pessoas polticas (U, E, DF e M), de forma associada para a consecuo de servios
pblicos de interesse comum (art. 23/CF). Criados pela Lei n 11.107/05, configuram nova espcie de
entidade integrante da Administrao Indireta, constituindo PJ de natureza pblica ou privada. A nova
entidade passa a integrar todos os entes federados que dela participarem. Se tiver personalidade de
direito pblico so chamadas associaes pblicas. Possuem alguns privilgios (promover
desapropriaes (art. 2, 1, II); contratar com a Administrao por dispensa de licitao e limites mais
elevados para contratao (art. 2, 1, III)). O processo de criao constitui-se de 3 fases: a) subscrio de
protocolo de intenes; b) publicao do protocolo na imprensa oficial; c) promulgao de lei por cada um
dos integrantes ratificando o protocolo; d) celebrao do correspondente contrato. Se possuir
personalidade de direito pblico a constituio em relao a cada ente se inicia com a promulgao de
cada lei ratificadora do protocolo de intenes. Caso tenha personalidade de direito privado, o contrato
deve ser registrado no cartrio, nos termos do artigo 45 do CC. Contratos de rateio e programa: A lei n
11.107 prev 2 tipos de contratos firmados entre os entes associativos: contrato de rateio e contrato de
programa. O primeiro refere-se ao instrumento a partir do qual os entes consorciados entregaro os
recursos ao consrcio pblico (deve haver previso oramentria - 5 do art. 8 da Lei). J o contrato de
programa constitui as obrigaes que cada ente deve assumir para o alcance dos fins perseguidos. A
prestao de contas se d em cada TC ao qual cada ente federado encontra-se vinculado.


6.b. Contratos administrativos.

Contratos da Administrao: Equivale a toda espcie de compromissos recprocos celebrados pelo
Estado com terceiros, incluindo: a) Contratos privados da Administrao: Ajustes da Administrao
Pblica com particulares, como por exemplo, compra e venda, permuta, doao, dentre outros, regidos
pelo direito privado; b) Contratos administrativos: Ajustes da Administrao Pblica com terceiros
regidos pelo regime jurdico administrativo (direito pblico).

Contrato administrativo: Ajuste bilateral, consensual, formal, firmado entre a Administrao Pblica e
um particular, regulado basicamente pelo direito pblico, e tendo por objeto uma atividade que, de
alguma forma, traduza interesse pblico, por isso mesmo, regido pelo Direito Pblico e pelos princpios
do Direito Administrativo, com objetivo de atingir o interesse pblico.

Observao: Contratos e licitaes de pessoas administrativas que possuem atividade econmica sero
regidas por lei especfica (art. 173 par. 1 CF/88) na ausncia de lei podem ser regidas pela lei 8.666/93;

Microempresas e EPP: Possuem tratamento diferenciado nas aquisies pblicas, (Art. 170, IX da CF/88
e LC 123/2006, com possibilidade de licitaes exclusiva para microempresas em licitaes para
contratos de at R$ 80.000,00, ou ainda a obrigatoriedade de sub-contratao de microempresas at 30 %
valor contrato) (Deve ter previso especfica no edital).

Sujeitos do contrato: Administrao Pblica (art. 6, XIV lei 8666/93) e pessoa fsica ou jurdica que firma
o ajuste (art. 6 XV lei 8666/93).

Caractersticas dos contratos administrativos: formalismo (decorrente do princpio da legalidade na
Adm. Pblica), comutatividade, confiana recproca, bilateralidade, sendo que o objeto do contrato busca
traduzir um interesse pblico comum a toda a coletividade.

Requisitos contratos administrativos: Criao de projeto bsico, projeto executivo, padronizao e
integralidade do oramento a ser disponibilizado.

Tipos de contrato: empreitada por preo global, empreitada por preo unitrio (Exemplo: xxx metros
quadrados de galpo), empreitada integral e tarefa (pequenos trabalhos por preo certo).

Espcies de Contratos administrativos:

A) Contratos de obras pblicas: Contratos onde o objeto pactuado consiste numa construo, reforma,
fabricao, recuperao ou ampliao de bem pblico.
B) Contratos de prestao de servios: Visam a atividade destinada a obter determinada utilidade concreta de
interesse para a Administrao (facere) Espcies servios: Comuns e tcnico profissionais, sendo estes
ltimos que necessitam de habilitao legal. (artl 13 lei 8666/93)
C) Contratos de fornecimento: Se destinam a aquisio de bens mveis necessrios consecuo dos servios
administrativos.
D) Contratos de concesso: Idia da transferncia de titularidade do Estado para os particulares. Espcies de
concesses pblicas: a) concesses de servios pblicos, que tem por finalidade a delegao da execuo
de servio pblico a pessoa privada; b) concesses de uso de bem pblico, que tem por finalidade
consentir que pessoa privada se utilize de bem permanente do Estado.
E) Contratos de permisso de servios pblicos: Tambm possui finalidade de transferir ao particular a
execuo de servio pblico, possuindo natureza mais precria (para servios mais simples).
Observao 01: Podem ainda ser citados o contrato de gerenciamento, contrato de gesto, termo de
parceria (OSCIP), parceria pblico privada, consrcio pblico, contrato de convenio e contrato de
credenciamento.
Observao 02: No que se referem as alienaes e locaes, so contratos privados da Administrao
Pblica, as partes esto em p de igualdade, regidas pelo direito privado, sem preponderncia da
Administrao, no obstante o disposto no art. 62 par. 3 lei 8666/93.
Observao 03: Os contratos de emprstimo pblico no so contratos, sendo considerado espcie
tributria.


6.c. Desapropriao. Espcies. Indenizao. Direito de extenso. Retrocesso. Desapropriao
indireta.

Desapropriao administrativa o procedimento por meio do qual o Poder Pblico, fundado em
necessidade pblica, utilidade pblica ou interesse social, compulsoriamente despoja algum de um bem
certo, normalmente adquirindo-o para si, em carter originrio, mediante indenizao prvia, justa e
pagvel em dinheiro, salvo nos casos de certos imveis urbanos ou rurais, casos esses em que, por estarem
os referidos imveis em desacordo com a funo social legalmente caracterizada para eles, a indenizao
far-se- em ttulos da dvida pblica, resgatveis em parcelas anuais e sucessivas, preservado seu valor
real (CABM, p. 872 e 873).
Espcies de Desapropriao: a) Comum ou Ordinria; b) Urbanstica; c) Rural; d) Confisco (JSCF, p. 752 a
754).
a) Comum (art. 5
o
, XXIV, CF): por necessidade ou utilidade pblica ou por interesse social, mediante justa e
prvia indenizao em dinheiro. Para a maioria da doutrina, a necessidade relaciona-se com a urgncia e a
utilidade com o juzo de convenincia. CABM no faz tal distino.
b) Urbanstica (art. 182, 4
o
, III, CF): adotada a titulo de penalizao ao proprietrio do solo urbano que
no atender exigncia de promover o adequado aproveitamento de sua propriedade, nos termos do
plano diretor (o expropriante exclusivamente o Municpio). Pode ser realizada desde que decorridos 5
anos de infrutfera aplicao da tributao progressiva (art. 8
o
, Est. da Cidade). A indenizao paga com
ttulos da dvida pblica aprovados previamente pelo Senado Federal e com prazo de resgate de at 10
anos.
c) Rural (art. 184, CF): incide sobre imveis rurais para fins de reforma agrria. Trata-se de modalidade
especfica da desapropriao por interesse social que objetiva a perda da propriedade quando esta no
estiver cumprindo sua funo social (art. 186, CF). So desapropriveis: os latifndios improdutivos e as
propriedades improdutivas, mesmo que no configurem latifndios, quando seu proprietrio possuir mais
de uma. A expropriante exclusivamente a Unio e a indenizao paga em ttulos da dvida agrria
resgatveis no prazo de at 20 anos, a partir do segundo ano de sua emisso. As benfeitorias teis e
necessrias sero pagas em dinheiro. Efetuada a desapropriao, a Unio ter trs anos, a partir do
registro do titulo translativo de domnio, para destinar a rea aos beneficirios da reforma agrria (art. 16,
Lei 8629/93). Estado-membro pode promover desapropriao de imvel rural desde que por interesse
social e no para reforma agrria.
d) Confiscatria (art. 243, CF): a perda da propriedade tem como pressuposto o fato de que nela esto
localizadas culturas ilegais de plantas pscicotrpicas. A rea ser destinada a assentamento de colonos
para o cultivo de produtos alimentcios e medicamentosos. CABM entende que a indenizao um dos
requisitos de qualquer expropriao, razo pela qual entende que o art. 243 trata de confisco e no de
desapropriao. STF (RE 543974/MG): toda a propriedade ser suprimida, e no apenas o local da
plantao.
Direito de Extenso o direito do expropriado de exigir que a desapropriao e a indenizao alcancem
a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu contedo econmico (JSCF, p. 809).
Retrocesso: efetivada uma desapropriao, o poder pblico deve aplicar o bem, por tal modo adquirido,
finalidade pblica que suscitou o desencadeamento do procedimento expropriatrio. No o fazendo, ter
ocorrido a tredestinao, que caracterizada como sendo a destinao desconforme com o plano
inicialmente previsto. A tredestinao pode ser lcita quando, persistindo o interesse pblico, o
expropriante dispensa ao bem desapropriado destino diverso do que planejara no incio. J a
tredestinao ilcita aquela em que o poder pblico transfere a terceiro o bem desapropriado ou pratica
desvio de finalidade, permitindo que algum se beneficie de sua utilizao. Retrocesso o direito real do
ex-proprietrio de reaver o bem expropriado, mas que no foi direcionado a uma finalidade pblica (arts
519 c/c 513, CC). Jurisprudncia e doutrina majoritria so no sentido de que se trata de direito real (gera
o retorno do bem ao proprietrio e no apenas perdas e danos) (CABM, p. 899 a 907).
Desapropriao Indireta a designao dada ao abusivo e irregular apossamento do imvel particular
pelo Poder Pblico, com a sua conseqente integrao no patrimnio pblico, sem obedincia s
formalidades e cautelas do procedimento expropriatrio(CABM, p. 897). Tem natureza jurdica de fato
administrativo e alguns autores a classificam como esbulho possessrio (JSCF 797 a 799).

7.a. Teoria do rgo. Representao judicial das pessoas de Direito Pblico.

A teoria do rgo coloca-se como tentativa doutrinria de explicar a relao entre a vontade do
rgo e a do agente pblico. Helly: A teoria do rgo veio substituir as superadas teorias do mandato e da
representao, pelas quais se pretendeu explicar como se atribuiriam ao Estado e s demais pessoas
jurdicas pblicas os atos das pessoas humanas que agissem em seu nome. Pela teoria do mandato
considerava-se o agente (pessoa fsica) como mandatrio da pessoa jurdica, mas essa teoria ruiu diante
da s indagao de quem outorgaria o mandato. Pela teoria da representao considerava-se o agente
como representante da pessoa, semelhana do tutor e do curador dos incapazes. Mas como se pode
conceber que o incapaz outorgue validamente a sua prpria representao? Diante da imprestabilidade
dessas duas concepes doutrinrias, Gierke formulou a teoria do rgo, segundo a qual as pessoas
jurdicas expressam a sua vontade atravs de seus prprios rgos, titularizados por seus agentes
(pessoas humanas), na forma de sua organizao interna. O rgo sustentou Gierke - parte do corpo da
entidade e, assim, todas as suas manifestaes de vontade so consideradas como da prpria entidade. Os
rgos no tm personalidade jurdica nem vontade prpria, que so atributos do corpo e no das partes.
A sua atuao imputada pessoa jurdica a que eles integram. Dessa forma, o que se tem entre o agente
pblico e o rgo uma relao de imputao. O querer e agir dos agentes pblicos so imputados ou
atribudos diretamente ao Estado. So tidos como do Estado, e no de algum diferente. Assim, rgos
pblicos so centros de competncia institudos para o desempenho de funes estatais, atravs de seus
agentes, cuja atuao imputada pessoa jurdica a que pertencem. So unidades de ao com atribuies
especficas na organizao estatal. Cada rgo, como centro de competncia governamental ou
administrativa, tem necessariamente funes, cargos e agentes, mas distinto desses elementos, que
podem ser modificados, substitudos ou retirados sem supresso da unidade orgnica. Segundo o art.
1.,2., da Lei n. 9.784-99 (regula o Processo Administrativo no mbito da Administrao Pblica
Federal), rgo a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e da estrutura da
Administrao indireta. No campo jurisprudencial, a teoria do rgo tem servido ao Processo Civil para
afirmar que, em regra, os rgos pblicos no detm legitimidade para atuar em juzo. A legitimidade
processual dada somente s entidades detentoras de personalidade jurdica. Excepcionalmente, para
defesa de competncias, atribuies e prerrogativas prprias, reconhece-se capacidade processual aos
rgos pblicos, v.g, Cmara Legislativa (TRF1/AMS200438020004890 - 27/7/2007).

Representao judicial das pessoas de Direito Pblico: Unio - No regime pr constitucional, a
representao judicial da Unio competia ao MPF. Hoje, lhe vedado exercer a representao judicial e a
consultoria jurdica de entidades pblicas (art. 129, IX da CF). Atualmente, incumbe AGU, diretamente ou
mediante algum rgo vinculado, dita representao judicial, assessoramento e consultoria jurdica (art.
131/CF e LC 73/93), havendo rgo especfico na AGU para matria tributria e fiscal (PGFN). Ressalte-se
que a representao da Unio no pode se exercida pelo Presidente da Repblica, ainda que seja
advogado, pois alm da funo ser privativa dos advogados pblicos, a atividade de Chefe do Executivo
incompatvel com o exerccio da advocacia (art. 28, I do Estatuto da Advocacia e da OAB). Estados-
membros e DF Cabe aos Procuradores do Estado que integram a Procuradoria-Geral do Estado, rgo da
administrao direta estadual. Diferente do que ocorre no plano federal, no h rgo especfico em
matria tributria e fiscal, o que no impede a diviso interna de matrias e tarefas entre os Procuradores.
Municpios - Nos termos do art. 12, inciso II do Cdigo de Processo Civil, os Municpios so representados
em juzo por seu Procurador ou seu Prefeito. H, assim, uma legitimidade concorrente. Isso ocorre porque
a representao do Municpio em regra atribuda ao Prefeito, somente se fazendo por Procurador se a lei
local criar esse cargo. Onde existir o cargo de Procurador, a citao feita na pessoa deste, independente
de mandato que sucede de lei. Onde no existir o cargo a citao feita na pessoa do Prefeito, que
precisar outorgar mandato ao advogado encarregado de defender os interesses do Municpio.
Autarquias, Fundaes Pblicas - A representao judicial destas entidades feita de acordo com a lei que
as criou, podendo ser confiada ao seu dirigente mximo ou a procuradores (chamados de procuradores
autrquicos ou de fundaes, respectivamente). No mbito federal, as autarquias e fundaes dispem de
quadro prprio de Procuradores Federais. Excepcionalmente, com supedneo no art. 11-A da Lei n. 9.028-
95 (acrescido pela MP n 2.180-35-01), a Advocacia Geral da Unio pode assumir a representao judicial
quando inexistir procurador ou advogado na autarquia ou fundao ou estiverem todos impedidos,
mediante solicitao do dirigente da entidade ou por iniciativa do Advogado-Geral da Unio.


7.b. Administrao Pblica direta. A estrutura da Administrao Pblica federal.

A Administrao Pblica direta composta pelos rgos que esto ligados diretamente ao poder
central, seja federal estadual ou municipal, quais sejam: os prprios organismos dirigentes, seus
ministrios e secretarias. (Ver tpico especfico sobre descentralizao e desconcentrao 5C).
Segundo CABM: Nos termos do Decreto-lei 200/67, Administrao direta a que se constitui dos
servios integrados na estrutura administrativa da Presidncia da Repblica e dos Ministrios (art. 4.,I), e
Administrao Indireta a que compreende as seguintes categorias de entidades dotadas de
personalidade jurdica prpria: a) Autarquias; b) Empresas Pblicas; c) Sociedades de Economia Mista; d)
Fundaes Pblicas (art. 4., II). J no mbito estadual e distrital, a Administrao Direta aquela exercida
pelo Governador e por seus Secretrios (titulares das diversas pastas). No Municpio, ela exercida pelo
Prefeito, com auxlio de Secretrios Municipais.

A estrutura da Administrao Pblica federal: Segundo Hely Lopes Meirelles: A
Administrao Federal dirigida por um rgo independente, supremo e unipessoal, que a Presidncia
da Repblica, e por rgos autnomos tambm unipessoais, que so os Ministrios, aos quais se
subordinam ou se vinculam os demais rgos e entidades descentralizadas. A Administrao direta da
Unio est regulada na Lei 10.683, de 28.05.2003, alterada pela Lei N 12.462, de 5 de agosto de 2011.
Essa lei ocupa-se, notadamente, da organizao e das atribuies da Presidncia e dos Ministrios.


7.c. Licitao: procedimento, fases, revogao e anulao. Controle administrativo e jurisdicional.

O procedimento licitatrio objetiva a escolha da proposta mais vantajosa para a Administrao
e a observncia da igualdade na disputa. Art. 37, XXI, CR: Ressalvados os casos especificados na
legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao
pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam
obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do
cumprimento das obrigaes.
So duas as fases da licitao: interna a autoridade competente determina sua realizao,
define seu objeto e indica o recurso oramentrio e externa convocao dos interessados, quer pela
publicao do edital, quer pelo envio da carta-convite; anlise das condies dos interessados que afluem
licitao (habilitao); julgamento com a classificao das propostas; homologao; adjudicao.
Revogao e anulao. Art. 49 da Lei 8.666/93: A autoridade competente para a aprovao do
procedimento somente poder revogar a licitao por razes de interesse pblico decorrente de fato
superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo
anul-la por ilegalidade, de ofcio ou por provocao de terceiros, mediante parecer escrito e
devidamente fundamentado. [...] 3 - No caso de desfazimento do processo licitatrio, fica assegurado o
contraditrio e a ampla defesa.
Mesmo aps a homologao ou a adjudicao da licitao, a Administrao Pblica est
autorizada a anular o procedimento licitatrio, verificada a ocorrncia de alguma ilegalidade, e a revog-
lo, no mbito de seu poder discricionrio, por razes de interesse pblico superveniente. (RMS
28.927/RS, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/12/2009.)
Controle administrativo: arts. 109 (pedido de reconsiderao da declarao de inidoneidade
para licitar, recurso hierrquico ou, se este ltimo no couber, representao) e 113, 1, da L8.666/93;
arts. 75 a 77 do L 4.320/64.
Controle jurisdicional. Smula 473 do STF: A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS
PRPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA OU OPORTUNIDADE,
RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO
JUDICIAL.
PALAVRAS-CHAVE: Isonomia e melhor proposta. Administrao define objeto e indica recurso
oramentrio (fase interna). Administrao convoca, habilita, julga, homologa e adjudica (fase externa).
Revogao do procedimento licitatrio: interesse pblico superveniente demonstrado. Art. 49 da Lei
8.666/93 = Smula 473 do STF.


8.a. Vinculao e discricionariedade. Atos administrativos vinculados e discricionrios. O mrito
do ato administrativo.

Diferentemente do particular, a Administrao Pblica s pode fazer o que lhe for permitido por
expressa disposio legal, sempre buscando atingir a finalidade pblica, requisito esse, alis, essencial
validade dos atos praticados.
Quanto ao grau de liberdade da Administrao em sua prtica, os atos administrativos
classificam-se em atos vinculados e atos discricionrios. Conforme Bandeira Mello, no h que se falar em
ato discricionrio, mas sim em poder discricionrio para a prtica de um ato. Atos vinculados seriam
aqueles em que, por existir prvia e objetiva tipificao legal do nico possvel comportamento da
Administrao em face de situao igualmente prevista em termos de objetividade absoluta, a
Administrao, ao expedi-los, no interfere com apreciao subjetiva alguma. A Administrao no dispe
de liberdade alguma, posto que a lei j determinou antecipadamente o comportamento a ser adotado. O
Judicirio pode rev-los em todos os seus aspectos. Atos discricionrios so os que a Administrao
pratica com certa margem de liberdade de avaliao ou deciso segundo critrios de convenincia e
oportunidade, formulados por ela mesma, ainda que adstrita lei reguladora da expedio deles. A
disciplina legal deixa ao administrador certa liberdade para decidir-se em face das circunstncias
concretas do caso, impondo-lhe e simultaneamente facultando-lhe a utilizao de critrios prprios para
avaliar ou decidir quanto ao que lhe parea ser o melhor meio de satisfazer o interesse pblico que a
norma legal visa a realizar. Seu fundamento reside no fato de que a lei no poderia prever todas as
situaes possveis de serem enfrentadas. A discricionariedade pode estar ligada prpria norma em si,
ou no exame do caso concreto. A impreciso da norma, permissiva da discricionariedade, pode decorrer
das seguintes situaes: a) no descreve a situao em vista da qual ser praticada certa conduta; b)
descrita por palavras que envolvem conceitos vagos e imprecisos; c) a prpria norma confere liberdade
para agir. Poder ser assinalada a presena do mrito administrativo toda vez que a Administrao
decidir ou atuar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato. Para Meirelles, o mrito
administrativo consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela
Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade
e justia do ato a realizar. O merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados
no exerccio de competncia discricionria. Nos atos vinculados, no h falar em mrito, visto que toda a
atuao do Executivo se resume do atendimento das imposies legais, diversamente do que ocorre nos
atos discricionrios, em que, alm dos elementos sempre vinculados (competncia, finalidade e forma),
outros existem (motivo e objeto), em relao aos quais a Administrao decide livremente e sem
possibilidade de correo judicial, salvo quando seu proceder caracterizar excesso ou desvio de poder. O
Judicirio, salvo alguma ilegalidade, no pode substituir, pelo seu juzo, o mrito do ato administrativo,
sob pena de afronta separao dos poderes.
Discricionariedade diferente de Interpretao: Interpretao uma operao lgica que
antecede tanto ao exerccio da discricionariedade, quanto prpria prtica do ato vinculado, que se revela
em um nico caminho possvel a ser trilhado pelo administrador. Realizada a interpretao, se
remanescer ao administrador uma pluralidade de resultados possveis, estaremos na seara da
discricionariedade. Se no remanescer dvidas sobre a correta providncia, no se caracterizar
discricionariedade.
Limite do exerccio do poder discricionrio: 1. Lei: a descrio deve ser exercida dentro dos
limites da lei; 2. Finalidade pblica: a no observncia gera a invalidade do ato praticado. 3. Motivos: o
motivo um elemento do ato administrativo que pode ser discricionrio. No entanto, em razo da
motivao, os fundamentos de fato ou de direito devem ser indicados explicitamente. Uma vez indicados, a
autoridade fica vinculada aos tais motivos. a teoria dos motivos determinantes: se forem falsos,
inexistentes ou incorretos, viciam o ato, ensejando sua invalidade. 4. proporcionalidade e razoabilidade.
Controle judicial do poder discricionrio: falsa e imprecisa a idia de que a autoridade judiciria,
ao se deparar com um ato baseado em poder discricionrio, no poderia rev-lo, sob pena de ferir o
princpio da separao de poderes. Na verdade, o Judicirio pode apreciar a legalidade tanto dos atos
vinculados, quanto dos atos discricionrios. Neste ltimo caso, o exame realizado pelo Poder Judicirio
consistir no na avaliao do critrio valorativo/subjetivo utilizado pelo administrador, mas na
verificao da adequao aos motivos declinados (teoria dos motivos determinantes), bem como de
outros elementos do ato administrativo que so vinculados (sujeito, finalidade e forma) ou a razoabilidade
e proporcionalidade.


8.b. Execuo do contrato administrativo. Alterao unilateral. Teoria do fato do prncipe. Teoria
da impreviso. Equilbrio econmico-financeiro.

Execuo do contrato administrativo: Clusulas essenciais (Elencadas no art.55 lei 8666) - Necessidade
de prvia formalizao por escrito, salvo contrato de pequenas compras para pronto pagamento. (art. 60
par. nico lei 8666), devendo todos serem arquivados em ordem cronolgica, com publicao no rgo
oficial, sob pena de no eficcia do contrato. (art. 60 lei 8666)
Durao do contrato administrativo: Deve ser por prazo determinado, adstrito a existncia de crditos
oramentrios; (art. 57 e 7 par. 2, III), como regra precisam indicar dotao oramentria especfica.
Exceo: Obras previstas no plano plurianual, prestao de servios contnuos e aluguel de equipamentos
e programas informtica.
Prorrogao do contrato: Exceo a regra, seria todo fato que permite a continuidade do que foi pactuado
alm do prazo estabelecido, pressupondo assim a permanncia do objeto. Fundamento art. 57 par. 1 lei
8666/93. Hely Lopes Meirelles utiliza o termo renovao do contrato, que seria inovao no todo ou em
parte do ajuste, mantido o objeto inicial, atualmente utilizado como sinnimo de prorrogao do contrato.
Clusulas exorbitantes: Prerrogativas especiais conferidas pela lei Administrao Pblica na relao do
contrato administrativo em virtude de sua posio de supremacia em relao parte contratada.
Fundamento na idia da posio de supremacia da Administrao Pblica em relao ao contratado,
decorrente do super princpio da supremacia da Administrao Pblica.
Espcies: a) Alterao unilateral de contrato de maneira quantitativa ou qualitativa: Possibilidade da
Administrao obrigar o particular a aceitar alteraes ou supresses no contrato em at 25 % do valor do
contrato, ou at 50 % no caso de reforma de edifcio ou equipamento. (Art. 65 lei 8666/93).
Observao: Em caso de prejuzo ao contratado, este dever ser reembolsado. (art. 65 par. 4 lei 8666); b)
Resciso unilateral: A Administrao pode rescindir unilateralmente o contrato administrativo, por
motivos elencados no art. 78 lei 8666/93. Efeitos: Via de regra, indenizar a parte contrria quem deu
causa resciso, mesmo com ou sem culpa; c) Sanes extracontratuais: A Administrao tem a
prerrogativa de aplicar multa ao particular (art. 58, IV lei 8666), sendo mais leves ou mais pesadas (art. 86
a 88 lei 8666); d) Fiscalizao do contrato; e) ocupao provisria dos bens.
A teoria da impreviso: eventos excepcionais e imprevisveis que subvertem a equao econmico
financeira, podendo ensejar a resciso ou reviso do contrato por prazo continuado.
A exceo do contrato no cumprido no contrato administrativo: A regra que o particular no pode
se socorrer da regra da exceo do contrato no cumprido, valendo o princpio da continuidade do servio
pblico, motivo pelo qual os particulares eram obrigados a manter o servio pblico. Todavia, o artigo 78,
XV da lei 8666/93 prev a Lei que o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela
Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou
executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra,
constituem motivo para o contratado rescindir o contrato, assegurado a ele o direito de optar pela
suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao. Assim, a regra
temperada e no tem carter absoluto. De qualquer maneira, ressalta-se que sempre o contratado poder
pleitear, especialmente na esfera judicial, o restabelecimento do equilbrio econmico-financeiro do
contrato.

Fato do prncipe: Evento excepcional e imprevisvel amplo e geral que altera o equilbrio do contrato
causado pelo Estado. (atinge o contratado reflexamente, indiretamente).

Fato da Administrao: Ao ou omisso do Poder Pblico, especificamente relacionada ao contrato,
que impede ou retarda sua execuo, diferentemente do fato do prncipe que sempre uma determinao
geral do Estado, que atinge o contrato apenas reflexamente.

Equilbrio econmico financeiro: relao de adequao entre o objeto e o preo, que deve estar
presente no momento em que se firma o ajuste e se manter at o final do contrato. (Art. 37, XXI da CF/88);
Espcies: a) Reajuste, que seria frmula preventiva e prevista (expressa) em contrato para preservao
dos efeitos inflacionrios. b) Reviso, que surge de um fato superveniente e no conhecido de antemo
pelos contratantes que compromete o equilbrio do contrato. Ocorre de maneira bilateral ou unilateral,
conforme art. 65 par. 6 lei 8666/93.


8.c. Controle interno e externo da Administrao Pblica. Ombudsman. Procurador Federal dos
Direitos do Cidado.

O tema Controle da Administrao diz respeito aos instrumentos jurdicos de fiscalizao sobre a atuao
dos agentes, rgos e entidades componentes da Administrao Pblica. De acordo com Carvalho Filho, os
mecanismos de controle sobre a Administrao Pblica tm como objetivos fundamentais: a) garantir o
respeito aos direitos subjetivos dos usurios e b) assegurar a observncia das diretrizes constitucionais da
Administrao. Tais mecanismos de controle possuem natureza jurdica de princpio fundamental da
Administrao Pblica (art. 6
o
, V, Dec-Lei n. 200/67).
Qualquer pessoa pode suscitar o controle da Administrao para que aquele que haja incidido em abuso
de autoridade seja responsabilizado (Lei 4.898/65).
a) Controle Interno: realizado por um Poder sobre seus prprios rgos e agentes. A Administrao,
assim como os Poderes Legislativo e Judicirio, deve manter um sistema integrado de controle interno
com a finalidade de avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execuo dos
programas e do oramento; de comprovar a legalidade e avaliar os resultados quanto eficcia e
eficincia da gesto oramentria, financeira e patrimonial (art. 74, CF). Jurisprudncia: a Controladoria-
Geral da Unio (CGU) tem atribuio para fiscalizar a aplicao dos recursos pblicos federais repassados,
por meio de convnios, aos municpios. A CGU rgo que auxilia o Presidente da Repblica na sua misso
constitucional de controle interno do patrimnio da Unio. Logo, no h qualquer violao
competncia do TCU (STF, RMS 25943/DF).
b) Controle Externo: aquele em que o rgo fiscalizador se situa fora do mbito do Poder controlado.
Compreende: b.1) controle parlamentar direto; b.2) controle exercido pelo Tribunal de Contas; b.3)
controle jurisdicional (ser visto em outro tpico).
b.1) Controle parlamentar direto: aquele previsto no art. 49, X, CF e exercido diretamente pelo
Congresso Nacional (sem o auxlio do TCU). Ex: a sustao de atos e contratos do Executivo (art. 49, V); a
convocao de ministros; o requerimento de informaes pelas Mesas das Casas ou suas Comisses
Permanentes (art. 50); as CPIs; as autorizaes ou aprovaes do Congresso necessrias para atos
concretos do Executivo; o julgamento das contas do Executivo (art. 49, IX, CF); o impeachment do
Presidente e de seus Ministros.
b.2) Controle pelo Tribunal de Contas
Compete aos Tribunais de Contas auxiliar o Poder Legislativo no controle administrativo externo. Os TCs
tm competncia para fiscalizar quaisquer entidades pblicas ou privadas que utilizem dinheiro pblico,
incluindo o MP, o Legislativo e o Judicirio. A CF reconheceu a existncia de TCs somente em dois
municpios: Rio de Janeiro e de So Paulo. Entretanto, no julgamento da ADI 867/94, o STF reconheceu a
possibilidade dos estados criarem alm de seus TCEs, Tribunais de Contas dos Municpios, rgos
estaduais para fiscalizao municipal, luz do art. 31, CF. Entendeu o STF que o bice criao de TCs
ficou restrito atividade municipal e no Estadual (CABM, p. 945 a 954).
O TC, no exerccio de suas atribuies, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder
pblico (Sm. 347/STF).
A Lei Complementar n. 75/93 inovou ao instituir a figura do procurador dos direitos do cidado, que
atua nos moldes em que o fazem os ombudsman nrdicos e os defensores del pueblo espanhis. A
diferena que o Procurador dos Direitos do Cidado um membro do Ministrio Pblico Federal,
designado para um mandato de 2 (dois) anos (passvel de uma reconduo), designado pelo PGR mediante
prvia aprovao do Conselho Superior, e com prerrogativas para, atuando de ofcio ou por provocao,
requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias; requisitar servidores
pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar violaes a direitos individuais, coletivos
ou sociais; expedir recomendaes aos poderes pblicos para fazer com que se abstenham de agir ou
faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cidados, entre outros. A atividade do Procurador
dos Direitos do Cidado extrajudicial; esse rgo no pode agir perante o Poder Judicirio. E, quando, no
exerccio de suas funes, perceber que h uma violao a direitos constitucionais que pode ser combatida
pela atuao de outros rgos do Ministrio Pblico, a este sero encaminhadas as informaes, para que
possa adotar as medidas cabveis na espcie.


9.a. Ordenamento urbano. Estatuto das Cidades.

I. ORDENAMENTO URBANO.

A CF fixa como objetivos da poltica urbana: a) a realizao do pleno desenvolvimento das funes sociais
da poltica cidade; e b) a garantia do bem estar dos seus habitantes.

Os parmetros do cumprimento da funo social da propriedade urbana so extrados dos 1
o
e 2
o
do
art.182 da CF.Conjugando os arts. 30, VIII, e 182 da CF, verificamos que o Poder Pblico municipal recebeu
do texto constitucional o dever de promover o adequado ordenamento territorial, bem como o pleno
desenvolvimento das funes sociais da cidade e a garantia do bem estar dos seus habitantes, de acordo
com o planejamento e controle do uso do parcelamento e da ocupao do solo urbano, observadas as
diretrizes da lei federal. O solo urbano e as funes sociais da cidade esto atrelados, j que naquele que
esta se projeta, externando-se em formas e ocupao do seu uso para os mais diversos fins.

II. ESTATUTO DAS CIDADES.

Disciplina, mais que o uso da propriedade urbana, em consonncia com os artigos 182 e 183, as principais
diretrizes do meio ambiente artificial, fundado no equilbrio ambiental, art. 1
o
da Lei 10.257/2001.

A execuo da poltica urbana determinada pelo Estatuto deve ser orientada pelos principais objetivos do
direito ambiental constitucional e especificamente pela realizao dos valores estabelecidos no art. 1
o
da
CF.

A propriedade urbana deixa de ser considerada simples imvel localizado dentro de limites impostos pelo
legislador, assumindo feio metaindividual.

As inovaes contidas no Estatuto situam-se em trs campos: um conjunto de novos instrumentos de
natureza urbanstica voltados para induzir mais do que normatizar as formas de uso ocupao do solo;
a ampliao das possibilidades de regularizao das posses urbanas e tambm uma nova estratgia de
gesto que incorpora a idia de participao direta do cidado em processos decisrios sobre o destino da
cidade.

O Estatuto da Cidade define, no artigo 42, o contedo mnimo do Plano Diretor:

I - a delimitao das reas urbanas onde poder ser aplicado o parcelamento, edificao ou utilizao
compulsrios, considerando a existncia de infra-estrutura e de demanda para utilizao, na forma do art. 5
desta Lei;
II - disposies requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 desta Lei;
III - sistema de acompanhamento e controle.

O Plano Diretor requisito obrigatrio para o poder pblico municipal aplicar, de forma sucessiva, o
parcelamento ou edificao compulsrios (art. 5 e 6), imposto sobre a propriedade predial e
territorial progressivo no tempo (art. 7) e a desapropriao para fins de reforma urbana (art. 8),
ao proprietrio de imvel urbano nos termos do pargrafo 4 do artigo 182. So ainda instrumentos da
poltica urbana e regularizao fundiria: Direito de Superfcie (arts. 21 a 24), Usucapio Especial de
Imvel Urbano (art. 9), Usucapio Urbano Coletivo (art. 10)

Assim, tambm incumbncia do Plano Diretor a definio dos critrios para a utilizao dos
instrumentos estabelecidos no Estatuto da Cidade, tais como a outorga onerosa do direito de construir
(art. 29), as operaes urbanas consorciadas (art. 32 a 34), o direito de preempo (art. 25 a 27) e
a transferncia do direito de construir (art. 35).
Os princpios constitucionais fundamentais norteadores do Plano Diretor so: a funo social da
propriedade; desenvolvimento sustentvel; as funes sociais da cidade; a igualdade e a justia
social; a participao popular. As diretrizes gerais da poltica urbana restam estabelecidas no artigo 2,
da Lei 10.257/2001.


9.b. Extino do contrato administrativo. Adimplemento e inadimplemento.

O contrato pode ser inadimplido de maneira culposa e sem culpa.

A) Inexecuo com culpa: Gera a resciso do contrato administrativo. Quando ocorre culpa do
contratado, o estatuto estabelece a possibilidade de assuno imediata do objeto pelo Poder Pblico,
ocupao, execuo dos valores e multas, reteno dos crditos devidos. Quando ocorre culpa da
Administrao, dever o contratado ser indenizado de todos os prejuzos suportados, com juros e
correo monetria.

B) Inexecuo sem culpa: Gera a resoluo do contrato, conforme artigo 478 CC. Quando uma das
partes no consegue cumprir o contrato sem culpa, mas em decorrncia de fatos supervenientes que
dificultaram ou impediram o trmino do contrato.

Extino do contrato administrativo: Pode ser extinto em decorrncia da concluso do objeto, trmino
do prazo anulao motivada por defeito ou de resciso.

Formas normais de extino do contrato administrativo:
a) Adimplemento contrato: Significa o cumprimento do contrato, quando as partes conseguiram o
que pactuaram, e voltam, sem a menor dificuldade, as respectivas situaes anteriores.

b) Trmino do prazo: Utilizado nos contratos com obrigaes contnuas no tempo, e
diferentemente do cumprimento do contrato quando o cumprimento de determinada tarefa extingue o
contrato, nos contratos com prazo certo e determinado a simples expirao do prazo j motivo suficiente
para a extino do contrato.

Formas anormais de extino do contrato administrativo:

a) Impossibilidade material, quando o fato constitui bice instransponvel para a execuo das
obrigaes ajustadas, ou jurdica quando se admite o cumprimento das obrigaes em condies jurdicas
diversas das previstas no contrato;
b) Invalidao: quando ocorrer vcio de legalidade no contrato. Smula 473 STF: Necessidade da
observncia do contraditrio e ampla defesa quando existir hiptese justificadora de invalidao do
contrato.
c) Resciso, que um fato jurdico superveniente ao incio do contrato nascido de manifestao
volitiva, podendo ser:
c.1) amigvel, quando decorre da manifestao bilateral dos contratantes;
c.2) judicial: quando decorre de deciso emanada de autoridade investida na funo jurisdicional (lembrar
da inaplicabilidade da regra do exceptio non adimpleti contractus);
c.3) administrativa (ou resciso unilateral), quando a deciso decorre de ato unilateral e escrito da
Administrao, em situaes como o descumprimento do contrato ou razoes de interesse pblico,
devendo serem fundamentadas e motivadas (art. 78, XII) ou
c.4) arbitragem: Discusso acerca da sua possibilidade, de acordo com Carvalho Filho seria possvel, desde
que prevista na lei de cada entidade federativa (prevista expressamente na lei Parceria Pblico Privada).

Observao: Para Hely Lopes, existe a hiptese da resciso de pleno direito, que independe da vontade das
partes e produzo efeitos automaticamente pela ocorrncia de fato extintivo previsto em lei, exemplo
falncia, insolvncia civil ou falecimento.

Inadimplemento do contrato administrativo: Qualquer conduta mantida pelas partes violando ou no
cumprindo as normas e dispositivos contratuais a que se obrigaram, podendo ocorrer sem culpa e
inexecuo com culpa.

Efeitos: Resciso do contrato, reassuno do contrato pelo Poder Pblico, indenizao perdas e danos,
reteno de crditos do contratado, suspenso contrato com Poder Pblico.


9.c. Controle jurisdicional da Administrao Pblica. Sistemas. A teoria da reserva do possvel.

Segundo Carvalho Filho, controle jurisdicional o poder de fiscalizao que os rgos do Poder
Judicirio exercem sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do prprio Judicirio
(JSCF, p. 928). Convm lembrar que tambm cabvel a Reclamao contra condutas omissivas da
Administrao que contrariem enunciado de smula vinculante (Art. 7
o
, 1
o
, Lei 11.417/06).
Sistemas de controle so o conjunto de instrumentos contemplados no ordenamento jurdico que
tm por finalidade fiscalizar a legalidade dos atos da Administrao. Basicamente so de dois tipos: o
Sistema do Contencioso Administrativo e o Sistema da Unidade de Jurisdio. O Sistema do Contencioso
Administrativo (ou da Dualidade de Jurisdio ou Sistema Francs) caracterizado pelo fato de que, ao
lado do Poder Judicirio, o ordenamento contempla uma Justia Administrativa. adotado na Frana, na
Itlia, entre outros pases europeus. Tanto na Justia Administrativa como na Jurisdicional as decises
proferidas ganham o revestimento da res iudicata, de modo que a causa decidida em uma delas no mais
pode ser reapreciada pela outra. A jurisdio dual tendo em vista que a funo jurisdicional exercida
naturalmente por duas estruturas orgnicas independentes. Justia Administrativa compete julgar
causas que visem invalidao e interpretao de atos administrativos e aquelas em que o interessado
requer a restaurao da legalidade quando teve direito seu ofendido por conduta administrativa. Tambm
julga os recursos administrativos de excesso ou desvio de poder (JSCF, p. 931).
No Brasil, diferentemente do que ocorre em inmeros pases europeus, vigora o sistema da
jurisdio nica, de sorte que assiste exclusivamente ao Poder Judicirio decidir, com fora de
definitividade, toda e qualquer contenda sobre a adequada aplicao do Direito a um caso concreto, sejam
quais forem os litigantes ou a ndole da relao jurdica controvertida. Assim, o Poder Judicirio controla
in concreto a legitimidade dos comportamentos da Administrao Pblica, anulando suas condutas
ilegtimas, compelindo-a quelas que seriam obrigatrias e condenando-a a indenizar os lesados, quando
for o caso (princpio da inafastabilidade da jurisdio).
No Estado de Direito, a Administrao s pode agir sob a lei. Por isso se diz, generalizadamente, que
a Administrao, alm de estar proibida de atuar em desacordo com a lei, s pode emitir atos jurdicos em
conformidade com lei que a habilite a tanto.
Segundo Enterra, a legalidade em relao Administrao no uma simples exigncia derivada
apenas de sua organizao burocrtica e racionalizada, mas tambm forma de garantir a prpria
liberdade. Toda ao administrativa que force um cidado a suportar o que a lei no permite no apenas
uma ao ilegal, uma agresso a sua liberdade. Por conseguinte, reconhece-se a proteo jurisdicional a
quem seja agravado por ao ou omisso ilegal do Poder Pblico sempre que isto ocorra (apud CABM, p.
954 a 956).
Sabe-se que vedado ao Judicirio apreciar o mrito administrativo, isto , no pode o magistrado
reavaliar critrios de convenincia e oportunidade dos atos, que so privativos do administrador pblico,
salvo quando houver flagrante ofensa razoabilidade ou proporcionalidade. O tema tem ntima relao
com a discusso sobre o controle de polticas pblicas, como resultado das idias de judicializao da
poltica (ou politizao da justia), segundo as quais se admite o que se tem denominado de ativismo
judicial. Tal ativismo propicia a interveno do Judicirio em reas tpicas de gesto administrativa, em
virtude da reconhecida ineficincia da Administrao. Embora tal ao provoque resultados de satisfao
social, a doutrina se tem dividido quanto a sua admissibilidade e aos seus limites.
O exame do viabilidade da atuao do Administrador passa pela anlise da chamada reserva do
possvel, que, segundo JSCF, traduz-se no conjunto de elementos a serem sopesados pela Administrao
necessrios concluso da possibilidade, ou no, do cumprimento de certo objetivo. Em outras palavras,
no se pode obrigar a Administrao a fazer o que se revela impossvel. Entretanto, em cada situao
poder a Administrao ser instada a demonstrar tal impossibilidade que, se de fato inexistir, implica que
a Administrao no ter como invocar em seu favor a reserva do possvel (JSCF, p. 42, 43 e 49).


10.a. Sistema nacional de unidades de conservao da natureza.

I. SISTEMA NACIONAL DE UNIDADES DE CONSERVAO DA NATUREZA SNUC

A lei n 9.985/2000 instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservao da Natureza SNUC,
regulamentando o 1, I, II, III e VII do art. 225 da CF/88. Por sua vez, a regulamentao da Lei do SNUC foi
parcialmente efetuada pelo Decreto 4.340, de 2002.

Edis Milar entende que possvel sustentar que no conceito de espaos territoriais especialmente
protegidos, em sentido estrito (stricto sensu), tal qual enunciado na Constituio de 88, se subsumem
apenas as Unidades de Conservao tpicas, isto , previstas expressamente na Lei n 9985/2000, e, por
igual, aquelas reas que, embora no expressamente arroladas, apresentam caractersticas que se
amoldam ao conceito enunciado no art. 2, I da referida Lei, que seriam ento chamadas de Unidades de
conservao atpicas.

Por outro lado, constituiriam espaos territoriais especialmente protegidos, em sentido amplo (lato
sensu), as demais reas protegidas, como, por exemplo, as reas de Preservao Permanente e as
Reservas Florestais Legais (disciplinadas pela Lei n 4.771/1965 Cdigo Florestal), e as reas de
Proteo Especial (previstas na Lei n 6.766/1979 parcelamento do solo urbano), que tenham
fundamentos e finalidades prprias e distintas das Unidades de Conservao.

II. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO ESTRITO (STRICTO SENSU)

II.I. UNIDADES DE CONSERVAO TPICAS

Conceito de unidade de conservao: de acordo com o art. 2 da Lei 9985/2000, unidade de
conservao vem a ser ... espao territorial e seus recursos ambientais, incluindo as guas jurisdicionais,
com caractersticas naturais relevantes, legalmente institudo pelo Poder Pblico, com objetivos de
conservao e limites definidos, sob regime especial de administrao, ao qual se aplicam garantias
adequadas de proteo.

Categorias de unidades de conservao: as unidades de conservao que integram o SNUC dividem-se
em dois grandes grupos, com caractersticas especficas:

Unidades de proteo integral

So aquelas que tm por objetivo proteger a natureza, livrando-a quanto possvel da inferncia humana;
nelas, como regra, s se admite o uso indireto dos seus recursos, isto , aquele que no envolve consumo,
coleta, dano ou destruio dos recursos naturais, com exceo dos casos previstos na prpria lei do SNUC.

a) Estao Ecolgica;
b) Reserva Biolgica;
c) Parque Nacional;
d) Monumento Natural; e
e) Refgio da Vida Silvestre.

Unidades de uso sustentvel

So aquelas cujo objetivo bsico compatibilizar a conservao da natureza com o uso sustentvel de
parcela dos seus recursos naturais. Mais explicitamente, visam a conciliar a explorao do ambiente
garantia da perenidade dos recursos ambientais renovveis e dos processos ecolgicos, mantendo a
biodiversidade e os demais atributos ecolgicos, de forma socialmente justa e economicamente vivel.

a) rea de Proteo Ambiental;
b) rea de Relevante Interesse Ecolgico;
c) Floresta Nacional;
d) Reserva Extrativista;
e) Reserva de Fauna;
f) Reserva de Desenvolvimento Sustentvel; e
g) Reserva Particular do Patrimnio Natural.


II.II UNIDADES DE CONSERVAO ATPICAS

So unidades de conservao que, embora no arroladas na Lei do SNUC (art.s 8 e 14), encaixam-se na
definio enunciada pelo legislador no art. 2, I. Esses espaos excludos pelo legislador como espcies de
unidades de conservao ajustam-se perfeitamente sua definio legal e dispem de ato normativo
exclusivo do Poder Pblico. Trata-se de modalidades tradicionais e j amplamente difundidas como os
hortos florestais, os jardins botnicos, os parques pblicos urbanos e os jardins zoolgicos.

III. ESPAOS TERRITORIAIS ESPECIALMENTE PROTEGIDOS EM SENTIDO AMPLO (LATO SENSU)

reas de Preservao Permanente APP
reas de preservao permanente por imposio legal: elencadas no art. 2 do Cdigo
Florestal, so objeto de proteo pelo s fato de se enquadrarem nas condies previstas naquela
lei. Resolues do CONAMA n 302 e 303 regulamentaram o art. 2 do Cd. Florestal.

reas de preservao permanente por ato do poder pblico: So as previstas no art. 3 e
dependem de ato do Poder Pblico para que sejam institudas. No caso, o Poder Pblico identifica,
demarca e declara como de preservao permanente uma determinada rea, podendo faz-lo por
meio de ato administrativo, e no necessariamente uma lei em sentido estrito.

Reserva [Florestal] Legal

O termo previsto na legislao reserva legal, porm, Edis Milar entende que esta nomenclatura gera
confuso com o princpio da reserva legal, optando, portanto, pelo termo reserva florestal legal.

A reserva legal encontra-se definida no art. 1, 2, III do Cd. Florestal, com as alteraes da MP
2.166/2001, como rea localizada no interior de uma propriedade ou posse rural, excetuada a de
preservao permanente, necessria ao uso sustentvel dos recursos naturais, conservao e
reabilitao dos processos ecolgicos, conservao da biodiversidade e ao abrigo e proteo de fauna e
flora nativas.

A Reserva Florestal Legal uma limitao inerente ao atendimento da funo social no exerccio do direito
de propriedade rural, independentemente da vegetao ali existente (natural, primitiva, regenerada ou
plantada) ou do fato de essa vegetao ter sido substituda por outro uso do solo.

Bibliografia: DIS MILAR, Direito do Ambiente, Ed. RT, 5 edio reformulada, atualizada e ampliada,
2007; Paulo Affonso Leme Machado, Ed. Malheiros, 12 edio revista, atualizada e ampliada, 2004; Ana
Paula Liberato, Resumo de Direito Ambiental, Ed. Juru, 1 reimpresso, 2008
QUADROS SINPTICOS

CARACTERSTICAS DAS UNIDADES DE CONSERVAO

UNIDADES DE CONSERVAO

Obrigao de fazer imposta pelo Poder Pblico

Determinao de reas a serem especialmente protegidas por determinao de lei, decreto ou ato
declaratrio

A alterao, modificao ou supresso s pode ser realizada mediante lei

Podem ser unidades de conservao federal, estadual ou municipal, dependendo da lei que as
instituiu


Unidades de Conservao:
Proteo Integral: permite-se somente pesquisa cientfica e visitao
mediante autorizao

Uso Sustentvel: permite-se habitao e utilizao econmica
sustentvel

Toda unidade de conservao deve possuir um plano de manejo, representado pela prpria lei
que a instituiu

3.2. UNIDADE DE PROTEO INTEGRAL E UNIDADE DE USO SUSTENTVEL

Unidades de Proteo Integral

Estao Ecolgica

Art. 9 da Lei n 9.985/2000
Objetivo: preservao da natureza e realizao de pesquisas cientficas
Posse e domnio pblico
Desapropriao de reas particulares

Reserva Ecolgica

Resoluo n 04 do Conama formaes florsticas e reas de preservao
permanente, stios ecolgicos de referncia cultural
Entidades civis podem participar da fiscalizao
reas com relevante interesse turstico (Lei n 6.513/77)

Reserva Biolgica

Posse e domnio pblicos
Desapropriao de reas particulares
Preservao integral da biota e atributos naturais
Visitas permitidas apenas com carter educacional

Parque Nacional

Preservao dos ecossistemas naturais de grande relevncia e beleza
cnica
reas particulares devem ser desapropriadas
Pode-se conjugar preservao, educao, interpretao e pesquisa
cientfica

Monumento
Natural

Preservar stios naturais raros singulares e de beleza cnica
Pode ser constitudo em rea particular, desde que seja possvel
compatibilizar os objetivos da unidade
Pode ser submetido, concomitantemente, ao domnio pblico e ao domnio
particular

Refgio da Vida
Silvestre

Proteo de reas para a reproduo de espcies ou comunidades da flora
local
Pode ser institudo em terras particulares
Requer a anuncia do proprietrio; ante sua ausncia permite-se a
desapropriao
Pesquisa cientfica requer autorizao prvia
Visitao pblica sujeita a restries


Unidades de Conservao de Uso Sustentvel

rea de Proteo
Ambiental
(APA)
Pode haver indenizao em decorrncia do estabelecimento da
APA, desde que essa signifique o encerramento de atividade
econmica e no mero meio de burlar atividade em decretao
falimentar
Pode ser constituda em terras pblicas ou particulares
Em geral, ocasiona desapropriao indireta
rea de Relevante
Interesse Ecolgico
Terras pblicas ou privadas
Pequenas reas
Espcies raras da biota
Manuteno do ecossistema
Floresta Nacional
Cobertura florestal nativa
Pesquisa cientfica e explorao sustentvel
Apenas domnio pblico
reas particulares devem ser desapropriadas
Permisso de habitao a populaes tradicionais j existentes; em
caso de retirada h a supervenincia de indenizao pela
propriedade e benfeitorias
Reserva Extrativista
Concesso de direito real de uso pelo Poder Pblico
Domnio pblico
Desapropriao de terras particulares
Pesquisa cientfica atravs de autorizao do rgo
Reserva da Fauna
Utilizao sustentvel da fauna para estudos tcnico-cientficos das
espcies nativas
Reserva de
Desenvolvimento
Sustentvel
Domnio pblico
Populao tradicional que explora sustentavelmente os recursos
naturais com vistas manuteno e proteo da diversidade
biolgica
Reserva Particular do
Patrimnio Natural
(RPPN)
Domnio particular
Perpetuidade do proprietrio
Conservao da diversidade biolgica
Verificao do interesse pblico
Averbao no registro de imveis
Reserva da Biosfera
Domnio pblico ou privado
Proteo integral da natureza
Jardim Botnico
Stios ecolgicos de relevncia cultural
Banco gentico
Acervo cientfico
Horto Florestal Aprimoramento e armazenamento de exemplares da flora


10.b. Convnios e consrcios administrativos. Contratos de gesto.

Convnios administrativos: Ajustes firmados por pessoas administrativas entre si, ou entre estas e
entidades particulares, com vistas a ser alcanado determinado objetivo de interesse pblico,
independentemente de licitao e autorizao legislativa.

Diferena dos convnios com contratos administrativos: enquanto nos contratos os interesses so
divergentes (interesse pblico Administrao x interesse lucro prestador servios), nos convnios
ambas as partes possuem interesses comuns e paralelos e no contrapostos.

Consrcios pblicos: Fundamento legal: Lei 11.107, de competncia da Unio Federal, que regulamentou
o art. 241 da Constituio Federal;

Conceito: Negcio jurdico plurilateral de direito pblico, com o contedo de cooperao mtua entre os
pactuantes que necessariamente so entes federativos, visando a realizao de atividades e metas de
interesse comum; Formalizados mediante pessoa jurdica sob a forma de associao pblica ou pessoa
jurdica de direito privado, com necessidade de protocolo prvio de intenes: art. 3 lei 11.107 e
autorizao legislativa de cada entidade federativa participante do consrcio.

Natureza jurdica dplice: a) Se for pessoa jurdica direito privado: Associao civil; b) Se for pessoa
jurdica direito pblico: Autarquia.

Contrato de programa: ajustes para com a pessoa federativa: definio de obrigaes que se assumem
entre os participantes para a perfeita gesto associada de servios pblicos. (art. 13)

O contrato de rateio: pressuposto para que os entes consorciados transfiram recursos ao consrcio
pblico, observando a legislao de oramento e responsabilidade fiscal. (art. 8)
Observao: O controle das contas feito pelo Tribunal competente para anlise das contas do chefe do
executivo da unidade federativa consorciada.

Funes dos consrcios pblicos: a) firmar convnios, contratos, acordos de qualquer natureza e
receber contribuies e subvenes sociais ou econmicas de outras entidades e rgos de governo; b)
promover desapropriaes e instituir servides, nos termos da declarao de utilidade ou necessidade
pblica, ou interesse social, realizada pelo Poder Pblico competente; c) ser contratados pela
administrao direta ou indireta dos entes consorciados, com licitao dispensada ; d) arrecadar tarifas e
outros preos pblicos pela prestao de servios ou pela outorga de uso dos bens pblicos por eles
administrados, ou, mediante autorizao especfica, daqueles administrados pelo ente da Federao
consorciado; e) outorgar concesso, permisso ou autorizao de obras ou servios pblicos, mediante
autorizao prevista no contrato de consrcio pblico, que indicar o objeto e as condies da concesso,
permisso ou autorizao, observada a legislao de normas gerais em vigor.

Contratos de gesto: Terminologia genrica utilizada pela doutrina para designar qualquer acordo
operacional firmado entre a Administrao central e organizaes sociais ou agencias executivas para
fixar metas de desempenho permitindo melhor controle de resultados com a contrapartida de maior
autonomia e liberdade gerencial, oramentria e financeira aos rgos pblicos. Foi introduzida na
Constituio pela Emenda constitucional 19/98, um instrumento de parceria caracterstico da
administrao gerencial. No que se refere aos contrato de gesto com organizaes sociais, a lei
9637/98 determina que o contrato dever especificar programa de trabalho, estipulao de
limites e critrios para despesa com remunerao dos empregados das organizaes.

Crtica doutrina contrato gesto: No existe relao contratual entre o Estado e suas autarquias, mas
decorrente da lei (vinculao). Os Ministrios no possuem personalidade jurdica (so rgos) e no
podem firmar contratos.


10.c. Estatuto do Ministrio Pblico Federal.

Estabelece a Constituio da Repblica Federativa do Brasil, no 5 do artigo 128, que Leis
complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos Procuradores-Gerais,
estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observando-se as
garantias e vedaes estabelecidas no prprio texto constitucional. No mbito do Ministrio Pblico da
Unio, o diploma legislativo que desempenha essa funo a lei Complementar 75, de 20 de maio de 93.
Considerando que o diploma legal conta com 295 artigos, sendo bastante repetitivo ao
descrever a estrutura e as atribuies do Ministrio Pblico Federal, Ministrio Pblico do Trabalho,
Ministrio Pblico Eleitoral, Ministrio Pblico Militar e Ministrio Pblico do Distrito Federal e
Territrios, bem como a necessidade de sistematizao da matria, optei por elaborar um esquema com a
estrutura da lei, tomando por base os ttulos, captulos e sees, o que permite uma viso geral acerca do
tema, remetendo o leitor, ante a necessidade de estudo mais detalhado, ao texto integral da lei, atravs do
link: (www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/LCP/Lcp75.htm)

Importante o colega atentar, quando da leitura da lei, que inmeras disposies demonstram-se
incompatveis com a Constituio da Repblica, aps o adventa da emenda constitucional 45/03.

(por Ricardo Gralha Massia) ATUALIZADO POR DIOGO CASTOR

TTULO I
Das Disposies Gerais

CAPTULO I
Da Definio, dos Princpios e das Funes
Institucionais

CAPTULO II
Dos Instrumentos de Atuao

CAPTULO III
Do Controle Externo da Atividade Policial

CAPTULO IV
Da Defesa dos Direitos Constitucionais

CAPTULO V
Das Garantias e das Prerrogativas

CAPTULO VI
Da Autonomia do Ministrio Pblico

CAPTULO VII
Da Estrutura

CAPTULO VIII
Do Procurador-Geral da Repblica

CAPTULO IX
Do Conselho de Assessoramento Superior do
Ministrio Pblico da Unio

CAPTULO X
Das Carreiras

CAPTULO XI
Dos Servios Auxiliares

TTULO II
Dos Ramos do Ministrio Pblico da Unio

CAPTULO I
Do Ministrio Pblico Federal

SEO I
Da Competncia, dos rgos e da Carreira
SEO II
Da Chefia do Ministrio Pblico Federal
SEO III
Do Colgio de Procuradores da Repblica
SEO IV
Do Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal
SEO V
Das Cmaras de Coordenao e Reviso do
Ministrio Pblico Federal
SEO VI
Da Corregedoria do Ministrio Pblico Federal
SEO VII
Dos Subprocuradores-Gerais da Repblica
SEO VIII
Dos Procuradores Regionais da Repblica
SEO IX
Dos Procuradores da Repblica (...)


11.a. Hierarquia. Delegao e avocao de competncias.

Segundo a doutrina, a hierarquia [...] pode ser definida como o vnculo de autoridade que une
rgos e agentes, atravs de escales sucessivos, numa relao de autoridade, de superior a inferior, de
hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe uma contnua e permanente autoridade sobre
toda a atividade administrativa dos subordinados (MELLO, 2011, p. 150).
Enquanto a hierarquia se exerce no mbito de uma mesma pessoa jurdica, o controle o vinculo
que permite Administrao central influir sobre os entes descentralizados. A hierarquia se presume. O
controle depende da lei.
Os poderes do hierarca so os seguintes: i) poder de comando (prerrogativa de emisso de
ordens); ii) poder de fiscalizao (inspeo das atividades dos subordinados); iii) poder de reviso
(prerrogativa de revogar ou anular atos dos subordinados); iv) poder de punir (aplicao de penalidades);
v) poder de dirimir controvrsias de competncia; e vi) poder de delegar ou avocar competncias.
A delegao a transferncia de atribuio de um agente superior para um agente inferior. A
delegao no retira a competncia do agente delegante, que continua competente. Nos termos da Lei n.
9.784/99, no so suscetveis de delegao os atos de carter normativo, a deciso de recuso
administrativo e os atos de competncia exclusiva do agente.
A avocao, por sua vez, consiste na transferncia de competncia de um agente inferior para um
agente superior. Nos termos da Lei n. 9.785/99, ser permitida, em carter excepcional e por motivos
relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo
hierarquicamente inferior.

PALAVRAS-CHAVE: HIERARQUIA. PODERES DE COMANDO, DE FISCALIZAO, DE REVISO, DE PUNIR E
DE DELEGAR OU AVOCAR COMPETNCIAS. DELEGAO. MANUTENO DA COMPETNCIA
CUMULATIVA DO AGENTE DELEGANTE. AVOCAO. CARTER EXPECIONAL, POR MOTIVOS
RELEVANTES E JUSTIFICADOS.


11.b. Princpio da legalidade na Administrao Pblica. Poder regulamentar. Espcies de
regulamento. Controle sobre a atividade regulamentar.

O princpio da legalidade decorre da ideia de Estado de Direito e se constitui em garantia de
respeito aos direitos individuais. A lei define os direitos e estabelece limites para a atuao administrativa
quando esta tenha por objeto a restrio desses direitos.
No mbito do direito administrativo, afirma-se que a vontade da Administrao Pblica decorre
da lei, de modo que aquela somente pode fazer o que a lei permite, diversamente do que ocorre no mbito
das relaes privadas, em que impera o princpio da autonomia da vontade.
Considerando que os direitos so definidos por lei (CF, art. 5, II), a Administrao no pode,
mediante mero ato administrativo, conceder direitos, criar obrigaes ou impor vedaes aos
administrados.
O poder regulamentar constitui-se em uma das formas mediante a qual a Administrao expressa
sua funo normativa. Consiste na atribuio dos chefes dos poderes executivos dos entes polticos
mediante a qual so editadas normas complementares lei, para sua fiel execuo.
A doutrina reconhece a existncia de duas espcies de regulamento: regulamento executivo e
regulamento autnomo (ou independente). O primeiro encontra amparo no art. 84, IV, da CF (edio de
normas para fiel execuo da lei), no autorizando a edio de normas contra legem ou ultra legem:
refere-se unicamente forma como a lei ser cumprida. O regulamento autnomo, por seu turno, aquele
que inova na ordem jurdica, de modo que as matrias nele disciplinadas no encontram previso em lei
prvia.
O regulamento autnomo somente admitido no direito brasileiro na hiptese prevista no art. 84,
VI, a, da CF/88, na redao dada pela EC n 32/2001 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da
Repblica: VI - dispor, mediante decreto, sobre: a) organizao e funcionamento da administrao federal,
quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;), que admite a
edio dos denominados regulamentos administrativos ou de organizao, porque relacionados
organizao interna da Administrao Pblica. Remanesce vigente, outrossim, a norma transitria contida
no art. 25 do ADCT, que admitiu a prorrogao da delegao de competncia normativa a rgos do
Executivo existente poca da edio da CF/88.
Alm do decreto regulamentar, o poder normativo da Administrao expressa-se por meio de
resolues, portarias, deliberaes e instrues editadas por autoridades por outras autoridades diversas
do chefe do Executivo. Acresa-se a este rol os regimentos, que so as normas estabelecidas pelos rgos
colegiados para disciplinar seu funcionamento. Todos estes atos estabelecem normas cujo alcance limita-
se ao mbito de atuao de seu rgo expedidor.
O controle da atividade regulamentar, em caso de exorbitncia (ofensa ao princpio da legalidade)
ou omisso, ser exercitado pelo Congresso Nacional (art. 49, V, CF sustao de atos que exorbitem
poder regulamentar) e STF (ADI contra decreto autnomo sucedneo de lei). Quanto omisso, cabvel
mandado de injuno ou ADI por omisso, caso a ausncia da norma regulamentadora torne invivel ao
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania (art. 5, LXXI, CF).


11.c. Sujeitos na improbidade administrativa (Lei 8.429/1992).

So aqueles em cujo detrimento so praticados os atos mprobos. H casos que suscitam dvidas,
entendendo a doutrina majoritariamente que eles se enquadram no rol dos sujeitos passivos, quais sejam:
sindicatos, conselhos de classe (cuja natureza autrquica STF, ADI 1717-, com exceo da OAB, que
um servio pblico independente STF, ADI 3026), partidos polticos, entidades do terceiros setor como
OS e OSCIPs, consrcios pblicos (Lei 11.107/05) (GARCIA; ALVES, 2006, p. 203-221). As pessoas
jurdicas de direito privado que prestam servio pblico descentralizado por meio de delegao
contratual, como as concessionrias e permissionrias (8.987/95), por no receberem recursos do errio,
no so sujeitos passivos, o que no pode se dizer das PPPs (11.079/04). A sentena que julgar
procedente ao civil de reparao de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente
determinar o pagamento ou a reverso dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurdica
prejudicada pelo ilcito. (art. 18) SUJEITOS ATIVOS DO ATO DE IMPROBIDADE: O conceito o mais
amplo possvel, indo alm daquele do art. 327 do CP. Coexistem, lado a lado, os agentes que exeram
atividades junto administrao direta ou indireta e aqueles que no possuem qualquer vnculo com o
poder pblico, exercendo atividade eminentemente privada junto a entidades que recebam numerrio de
origem pblica. (GARCIA; ALVES, 2006, p. 223) Podem ser sujeitos ativos de ato de improbidade os
notrios e registradores, delegatrios de servios pblicos, porquanto os emolumentos tm natureza de
taxa. O sujeito ativo dos atos de improbidade o sujeito passivo da ao de improbidade, mas o inverso
no verdadeiro, j que possuem legitimidade para prop-la o MP (legitimidade extraordinria) e a
pessoa jurdica interessada (h controvrsia se a pessoa jurdica de direito privado tem legitimidade), na
forma do art. 17, caput. TERCEIROS: Sero submetidos lei em duas hipteses: a) quando
induzirem/concorrerem para a prtica do ato; ou b) deles se beneficiarem. (art. 3) Tambm as pessoas
jurdicas podem responder por atos de improbidade na qualidade de terceiro beneficiado. (GARCIA;
ALVES, 2006, p. 233) SUCESSORES DO MPROBO: Esto sujeitos s cominaes patrimoniais da lei, at o
limite do valor da herana, na forma do art. 8 da 8.429/94 e do art. 5, XLV da CF. AGENTES POLTICOS
E PRERROGATIVA DE FORO (Rcl. 2138 e Pet. 3923): A discusso a propsito da aplicabilidade da lei de
improbidade aos agentes polticos extremamente controvertida, guardando relao, mas no identidade,
com a discusso sobre a prerrogativa do foro para tais agentes. Na Rcl. 2.138, de relatoria do Min. Gilmar
Mendes, e na qual foram computados votos de ministros que no compunham a Corte naquele momento,
prevaleceu a tese de que haveria um regime dual de responsabilizao poltico-administrativa. De um lado
teramos o regime previsto no art. 37, 4 da CF, cuja regulamentao se deu com a Lei 8.429/92. Do
outro estaria o regime dos crimes de responsabilidade fixado nos artigos 85, inc. V e 102, I, c, ambos da
CF, e disciplinados pela Lei 1.079/50 (Crimes de responsabilidade cometidos pelo Presidente e pelos
Governadores) e pelo Decreto-Lei 201/67 (Crimes de responsabilidade cometidos por Prefeitos e
Vereadores). Aprevaleceu o entendimento de que apenas esse segundo regime se aplicaria aos agentes
pblicos ali mencionados (e no o regime da 8.429/92), sob pena de bis in idem. Firmou-se, ademais, a
competncia do STF para julgar Ministros de Estado quando a eles imputados atos de improbidade
previstos em seu regime sancionatrio. Importante frisar que na Pet. 3923 QO/SP, rel. Min. Joaquim
Barbosa, no prevaleceu nenhum dos entendimentos da Rcl. 2138, tendo sido registrado que, no obstante
haver um regime dual que se consubstanciava tanto nas leis de crimes de responsabilidade quanto na de
improbidade administrativa (ambas de natureza no-penal), era totalmente possvel (sem bis in idem)
que a um mesmo fato jurdico fosse atribudo, pelo ordenamento, conseqncias jurdicas diversas. Ou
seja: a uma mesma conduta considerada ilegal (artigos 9 ao 11 da LIA e art. 5 e ss. da Lei 1.079/50) era
possvel se imputar sanes diversas (art. 12 da LIA e art. 2 da Lei 1.079/50). Dessa forma, como a nica
rea de sobreposio dos mencionados preceitos normativos gira em torno da sano de perda da funo
pblica e suspenso dos direitos polticos, somente nesse ponto estariam os agentes polticos imunes
incidncia dos efeitos da LIA. Entendeu-se, tambm, que no havia que se falar em prerrogativa de foro.81
QUESTES ENVOLVENDO A PRERROGATIVA DE FORO APS A RCL. 2138 E PET. 3923: Parece no
prevalecer mais o entendimento da Pet. 3923. No julgamento da Pet. 3211, julgado em 13/03/08, na qual
um dos acusados por atos de improbidade era o Min. Gilmar Mendes, o STF entendeu ser competente para
julgar seus Ministros. A partir da o STJ comeou a entender, por simetria, que em alguns casos haver
prerrogativa: i) Magistrados de 2 grau (Rcl. 4.927 STJ); ii) Governadores (Rcl. 2790, STJ). Essa parece ser
a tendncia dos tribunais, apesar de ainda haver muita controvrsia. CONFLITO DE COMPETNCIA: O
STF entendeu caber ao MP estadual propor as investigar atos de improbidade relacionadas ao FUNDEB e
ao MPF as questes penais. (ACO-1109)

81
Na questo sobre improbidade do GI, na alnea que pedia para explicar a possibilidade de aplicao das sanes de perda da funo e suspenso dos direitos polticos ao
Prefeito, respondi exatamente com fundamento na Pet.3923, at mesmo porque houve manifestao institucional do MPF em sentido semelhante (Cf. o estudo disponvel no sitio
da 5 CCR A Subsuno dos agentes polticos Lei 8.429/92). O examinador, contudo, me deu nota 0.5 do total de 2, motivo pelo qual acredito que ele no adota esse
posicionamento.

12.a. Fatos da Administrao Pblica: atos da Administrao Pblica e fatos administrativos.
Elementos do ato administrativo.

Atos da Administrao Pblica constitui conceito amplo, abrangendo atos que no so atos
administrativos, tais como atos privados, atos materiais e atos polticos ou de governo.
Fato administrativo, por seu turno, toda [...] atividade material no exerccio da funo jurdica,
que visa a efeitos de ordem prtica para a Administrao. [...] Enfim, a noo indica tudo aquilo que retrata
alterao dinmica na Administrao, um movimento na ao administrativa. Significa dizer que a noo de
fato administrativo mais ampla que a de fato jurdico, uma vez que, alm deste, engloba tambm os fatos
simples, ou seja, aqueles que no repercutem na esfera de direitos, mas estampam evento material ocorrido
no seio da Administrao(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos, 2011, p. 89).
Ato administrativo a [...] declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes como, por
exemplo, um concessionrio de servio pblico), no exerccio de prerrogativas pblicas, manifestada
mediante providncias jurdicas complementares da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle
de legitimidade por rgo jurisdicional (MELLO, 2011, p. 385).
Os elementos do ato administrativo so: i) sujeito (autor do ato, com competncia para a sua
prtica); ii) forma (exteriorizao do ato); iii) objeto (o contedo do ato); iv) motivo (pressuposto que
autoriza ou exige a prtica do ato); e v) finalidade (objetivo almejado pela prtica do ato).

PALAVRAS-CHAVE: ATOS DA ADMINISTRAO. CONCEITO AMPLO. ATOS DE DIREITO PRIVADO. ATOS
MATERIAIS. ATOS DE GOVERNO. FATOS DA ADMINISTRAO. ATIVIDADE MATERIAL. ELEMENTOS DO
ATO ADMINISTRATIVO. SUJEITO (COMPETNCIA). OBJETO (CONTEDO). FORMA (EXTERIORIZAO DO
ATO). MOTIVO (PRESSUPOSTO QUE AUTORIZA OU EXIGE A PRTICA DO ATO). FINALIDADE (BUSCA DO
INTERESSE PBLICO).


12.b. Poder de polcia administrativa. Poder de polcia e direitos fundamentais.

Segundo JSCF a expresso poder de polcia comporta dois sentidos, um amplo e um restrito. Em
sentido amplo, significa toda e qualquer ao restritiva do Estado em relao aos direitos individuais (ex.
elaborao de leis pelo Legislativo). Em sentido estrito, por seu turno, se configura como atividade
administrativa, consistente no poder de restringir e condicionar a liberdade e a propriedade. Para Hely:
"poder de polcia o mecanismo de frenagem de que dispe a Administrao Pblica para conter os abusos
do direito individual". Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitao individual
liberdade e propriedade em prol do interesse pblico. DIRLEY CUNHA JR. esclarece que o poder de
polcia no incide para restringir o direito em si, mas sim para condicionar o seu exerccio, quando o
comportamento administrativo expe a risco o interesse coletivo. A expresso poder de polcia no
mais utilizada na maioria dos Estados europeus, exceo da Frana, sendo substituda pelo termo
limitaes administrativas liberdade e propriedade. que referida expresso traz consigo uma idia
de Estado de Polcia, que precedeu ao Estado de Direito. No Brasil a doutrina ainda fiel ao vocbulo.
assente o entendimento de que o fundamento do poder de polcia o princpio da predominncia do
interesse pblico sobre o particular, que d Administrao posio de supremacia sobre os
administrados. As caractersticas de tal poder so: discricionariedade (rebatida por alguns, como CABM,
para quem, em determinadas hipteses, tal poder ser vinculado concesso de licena quando
preenchidos os requisitos); auto-executoriedade (exceo para a cobrana de multas) e coercibilidade. O
poder de polcia pode ser dividido em duas reas de atuao: na rea administrativa e na rea judiciria.
Como nos traz Di Pietro, normalmente se menciona que a principal diferena entre as duas est no carter
preventivo da polcia administrativa e no carter repressivo da polcia judiciria. Entretanto, como diz a
prpria doutrinadora, essa diferena hoje no mais aceita como absoluta, uma vez que a polcia
administrativa pode agir preventivamente, como pode agir repressivamente (exemplo: apreenso de arma
usada indevidamente ou a licena do motorista infrator). Do mesmo modo, pode-se afirmar que a polcia
judiciria atua preventivamente. Como exemplo poder-se-ia mencionar que embora seja repressiva em
relao ao indivduo infrator da lei penal, tambm preventiva em relao ao interesse geral (Di Pietro).
Outra diferenciao que se costuma fazer est na ocorrncia ou no de ilcito penal. Se a atuao se der na
esfera do ilcito puramente administrativo (preveno ou represso), a polcia administrativa. Caso se
trate de ilcito penal, a polcia judiciria que agir. Tambm se menciona que a diferena seria o fato de a
polcia judiciria ser privativa de corporaes especializadas (pol. civil e militar), enquanto a polcia
administrativa se reparte entre os vrios rgos da Administrao. CABM rebate essas diferenciaes e
menciona que a verdadeira diferena estaria em que a atividade da polcia administrativa visa a
paralisao de atividades anti-sociais; j a judiciria objetiva a responsabilizao dos violadores da ordem
jurdica.
Poder de Polcia e Direitos Fundamentais: a razo do poder de polcia o interesse social e o
seu fundamento est na supremacia geral que o Estado exerce sobre os cidados. Da surge o antagonismo
entre as liberdades individuais e o interesse coletivo. importante ressaltar, contudo, que a doutrina
moderna tem sustentado a constitucionalizao do conceito de interesse pblico, rechaando a idia de
sua supremacia absoluta como princpio jurdico ou postulado normativo. GUSTAVO BINENBOJM, em sua
obra Uma Teoria do Direito Administrativo defende que a definio do que o interesse pblico, e de
sua propalada supremacia sobre os interesses particulares, deixa de estar ao inteiro arbtrio do
administrador, passando a depender de juzos de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais
e outros valores e interesses metaindividuais constitucionalmente consagrados. Dessa forma, o exerccio
do poder de polcia encontra limites na garantia dos direitos fundamentais, no sendo o administrador
livre para definir o que seja interesse pblico, bem como para enunciar de forma absoluta a sua
supremacia sobre os interesses particulares. No exerccio de referido poder, deve o Administrador utilizar
um juzo de ponderao proporcional entre os direitos fundamentais e outros interesses ou valores
metaindividuais consagrados pela CF. Normalmente, para se constatar a legitimidade do poder de polcia,
utiliza-se os trs pontos: necessidade; adequao e proporcionalidade em sentido estrito. A Administrao
deve proceder com cautela no exerccio do poder de polcia, cuidando para no aplicar meios mais
enrgicos do que o suficiente para se alcanar o fim almejado. Qualquer interferncia administrativa em
matria de direitos fundamentais deve buscar sempre uma soluo otimizadora que prestigie todos os
direitos e princpios constitucionais envolvidos. Assim, o reconhecimento de direitos fundamentais pela
CF configura o prprio limite do poder de polcia, uma vez que esses no podem ser suprimidos. A atuao
da polcia administrativa s ser considerada legtima e proporcional se for realizada nos estritos termos
legais, respeitando os direitos fundamentais e as liberdades pblicas asseguradas na Constituio e nas
leis.


12.c. Responsabilidade patrimonial do Estado: evoluo histrica e fundamentos jurdicos.
Responsabilidade fiscal.

A responsabilidade do Estado constitui a obrigao, atribuda ao Poder Pblico, de recompor os
danos causados por seus agentes no exerccio de suas funes ou agindo nessa qualidade. Para o
ressarcimento do prejuzo necessrio que este seja certo, especial e anormal. Evoluo Histrica: 1.
Irresponsabilidade do Estado: o Estado no respondia por qualquer prejuzo causado a terceiros. Ocorreu
no perodo do Absolutismo Europeu. Prevalecia a mxima The King can do no wrong. 2. Responsabilidade
subjetiva ou com culpa (Teoria Civilista): O Estado passa a responder mediante a comprovao de culpa
que poderia recair sobre o agente ou sobre o servio. A culpa recaa sobre o agente quando era possvel
sua identificao; caso contrrio, incidia sobre o servio (culpa annima). A culpa pela prestao do
servio era identificada pela expresso faute du service, traduzida como culpa/falta do servio. Verificava-
se, quando o servio no funcionava; funcionava mal; ou funcionava atrasado. 3. Responsabilidade
objetiva (Teoria Publicista): O Estado responde pelos danos causados com base no conceito de nexo
de causalidade na relao de causa e efeito existente entre o fato ocorrido e as conseqncias dele
resultantes. No se cogita a necessidade de aquele que sofreu o prejuzo comprovar a culpa ou o dolo. A
responsabilidade objetiva possui duas variantes: 1.Resp objetiva com base no risco integral: o Estado no
pode invocar excludentes de responsabilidade; 2. Resp objetiva com base no risco administrativo:
permitido invocar as excludentes. Histrico no Brasil: a) Constituio de 1937 - Art. 158: Os funcionrios
pblicos so responsveis, solidariamente, com a Fazenda Nacional, Estados e Municpios, por quaisquer
prejuzos decorrentes de negligncia, omisso ou abuso no exerccio de seus cargos. No havia necessidade
de ao de regresso, uma vez que o funcionrio pblico respondia solidariamente poderia ser acionado
conjuntamente com a Fazenda. Existia a chamada responsabilidade subjetiva solidria. b) Constituio
de 1946 - Art. 194: As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis pelos danos
que seus funcionrios, agindo nesta qualidade, causarem a terceiro. Pargrafo nico. Caber-lhes- ao
regressiva contra os funcionrios causadores do dano, quando tiver havido culpa destes. O funcionrio
somente respondia se fosse comprovada a sua culpa em ao regressiva, desaparecendo a solidariedade.
c) Constituio de 1967 e 1969 - Art. 105: As pessoas jurdicas de direito pblico respondem pelos danos
que seus funcionrios, nesta qualidade, causarem a terceiros. Pargrafo nico. Caber ao de regresso
contra o funcionrio que agiu com culpa ou dolo. Acrescenta a possibilidade de ao regressiva no caso de
dolo do agente. d) Perfil atual art. 37, 6., da CF/88 - As pessoas jurdicas de direito pblico e as de
direito privado, prestadoras de servios pblicos, respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa. Os
requisitos para a ao de regresso so condenao com trnsito em julgado e caracterizao de culpa ou
dolo. A Lei n. 4.619/65 estabelece o prazo de 60 dias para acionar o agente, a partir do trnsito em
julgado da sentena condenatria. Pontos Polmicos: 1. Responsabilidade por omisso: Segundo Hely a
responsabilidade objetiva na modalidade de risco administrativo, no importando a natureza do dano
(se advindo da omisso ou ao do Estado). Para CABM, se o dano for decorrente de omisso,
significa que a responsabilidade recaiu sobre a no prestao de servio, ou prestao deficiente, sendo a
responsabilidade, na viso deste doutrinador, subjetiva (faute du service). 2. Denunciao da lide: H
divergncia. Prevalece que no possvel denunciar lide o agente responsvel pelo prejuzo, pois o
fundamento jurdico da responsabilidade do Estado e do agente diferente: para aquele se demonstra
apenas o nexo causal; para esse preciso provar o dolo ou culpa. 3. Ao direta contra o agente pblico:
Para o STJ no h possibilidade de ingressar com ao diretamente contra o agente, porque o 6. do art.
37 da Constituio Federal dispe que a responsabilidade do Estado que tem direito regressivo contra o
causador do dano, estabelecendo uma dupla proteo. 4. Responsabilidade Judicial:De acordo com o art
5., inc. LXXV, da Constituio Federal, o Estado responde por erro judicial, assim como na hiptese do
condenado previsto na sentena. O art. 133 do CPC estabelece a possibilidade de responsabilizar o juiz,
por perdas e danos. 5. Responsabilidade Legislativa: O Estado responde por leis inconstitucionais que
causarem prejuzos a terceiros, desde que a inconstitucionalidade tenha sido declarada pelo Poder
Judicirio. Os prejuzos no se limitam ao dano efetivo, englobando os lucros cessantes e os danos
emergentes. Responsabilidade Fiscal: um conceito trazido pela LC 101/2000 (LRF) e tem como
significado o zelo na arrecadao das receitas e realizao das despesas pblicas, obrigando o gestor a
cumprir os limites de gasto com pessoal, e da dvida pblica, agindo com transparncia, e de forma
planejada. A LRF determina a implantao de mecanismos de transparncia e de incentivo participao
popular no controle das contas pblicas. Para isso, ela exige, dentre outras coisas, que os gestores pblicos
publiquem demonstrativos, durante o ano em curso, para que se possa acompanhar a execuo
oramentria daquele exerccio.


13.a. Setor pblico no-estatal. Organizaes sociais. Organizaes da sociedade civil de interesse
pblico.

O tpico presente est intimamente ligado com o tema Reforma Administrativa. Samos de um
modelo altamente intervencionista para entrarmos em um modelo que mais se aproxima de uma
interveno mnima, da as privatizaes etc. Assim, foi nesse contexto que os pensadores da Reforma
Administrativa passaram a falar em terceiro setor, ao lado do primeiro setor, que o Estado, e do segundo
setor, que o mercado. Com o objetivo de ampliar a descentralizao na prestao de servios pblicos,
criou-se o Plano Nacional de Publicizao PNP atravs da Lei n 9.637/98 Publicizao porque
transfere por meio de parcerias ao setor pblico no-estatal (Organizaes Sociais) a prestao de
atividades de carter social antes prestadas por pessoas e rgos administrativos, que devero ser
extintos. JSCF critica essa denominao porque nenhuma atividade est sendo publicizada, o que s
ocorreria se uma atividade prestada pela iniciativa privada fosse transferida para rgos governamentais.
O que, na verdade, ocorre o inverso, uma desestatizao.
Organizaes Sociais: As OSs no constituem uma nova espcie de entidade, so pessoas
jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, institudas por iniciativa de particulares, para o
desempenho de servios sociais no exclusivos do Estado, que por preencherem determinados requisitos
previstos na Lei n 9.637/98, recebem um tipo especial de qualificao jurdica e vinculam-se ao Poder
Pblico, mediante instrumento jurdico denominado contrato de gesto (esse ajuste no configura
propriamente um contrato, assemelhando- se muito mais com a modalidade de convnio, na medida em
que por meio deles se busca atingir objetivos paralelos, comuns, por meio de cooperao; no existem
interesses contrapostos. Foi em virtude dessa natureza real que a Lei n 9.648/98 inseriu na Lei de
Licitaes uma nova hiptese de dispensa de licitao, qual seja a celebrao de contrato de prestao de
servios com as organizaes sociais para atividades contempladas nos contratos de gesto (art. 24,
XXIV)). Os principais requisitos estabelecidos na Lei n 9.637/98 so: (I) ter personalidade jurdica de
direito privado, (II) a ausncia de fins lucrativos, (III) dedicar-se ao ensino, cultura, sade, pesquisa
cientfica, desenvolvimento cientfico e proteo ao meio ambiente, (IV) proibio de distribuio de
lucros, (V) Possuir Conselho de Administrao integrado por representantes do Poder Pblico, da
sociedade civil. No caso das OS, compete ao Ministrio competente para fiscalizar a rea da atividade que
ela vai prestar atribuir a mencionada qualificao. Com esse ttulo, elas podero receber recursos
oramentrios e bens pblicos (estes por meio de permisso de uso) para atingirem seus objetivos.
possvel, ainda, a cesso de servidores pblicos com nus para o governo. (OBS.: ADI 1923 -
http://noticias.pgr.mpf.gov.br/noticias/noticias-do-site/copy_of_constitucional/vice-pgr-e-contra-
dispensa-de-licitacao-em-contratos-de-prestacao-de-servicos-entre-os-e-poder-publico)
Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico: Por meio da Lei n 9.790, foi institudo
o regime da gesto por colaborao, criando as OSCIPs. Da mesma forma que as OS, so pessoas jurdicas
de direito privado, que por atenderem a determinados requisitos previstos na Lei, recebem um tipo
especial de qualificao jurdica conferida por meio de termo de parceria. Essas entidades devem ter
personalidade jurdica de direito privado, no podem ter fins lucrativos e devem ter um dos seguintes
objetivos: promoo da sade, educao, cultura, assistncia social, segurana alimentar e nutricional,
assistncia jurdica complementar, defesa do meio ambiente, promoo do desenvolvimento econmico e
social, incluindo o combate pobreza, experimentao de novos modelos socioprodutivos, promoo do
voluntariado, realizao de estudos, pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas relacionados
a esses objetivos, promoo de valores universais, como tica, paz, cidadania, direitos humanos,
democracia. Alm disso, no podem estar includas no rol das pessoas jurdicas impedidas, previsto no art.
2 da Lei (cooperativas, sindicatos, organizaes sociais etc); Compete ao Ministrio da Justia conferir a
essas entidades a qualificao de OSCIP. Caso descumpram as regras do contrato de gesto/termo de
parceria, as OSs ou OSCIPS podero ser desqualificadas, com a reverso de bens e recursos pblicos ao
errio e seus dirigentes responsabilizados pelos danos ocasionados. Por receberem recursos pblicos,
devem prestar contas e qualquer irregularidade deve ser prontamente comunicada ao TCU, MPF e AGU,
para fins de adoo das medidas administrativas e judiciais cabveis.
Diferenas: MSZP: o objetivo visado pelo Governo com as OSs o de que elas assumam
determinadas atividades desempenhadas entidades da Administrao, resultando na extino destas. Nas
OSCIPs, essa inteno no resulta, implcita ou explicitamente, da lei, pois a qualificao da entidade como
tal no afeta na existncia ou as atribuies de entidades ou rgos integrantes da Administrao. CABM
cita mais 2 diferenas: o poder pblico no participa dos quadros diretivos das OSCIPs, como acontece
com as OSs; o objeto das OSCIPs muito mais amplo que o das OSs. Alm disso, as OS firmam contrato de
gesto e as OSCIP termo de parceria. Enfim, as OS so mais atreladas ao Poder Pblico que as OSCIP.


13.b. Responsabilidades em matria ambiental. Infraes e sanes.

O art. 225, 3
o
, da CF previu a trplice penalizao do poluidor do meio ambiente: penal,
administrativa e civil.
O art. 225, 3
o
, da CF consagrou a regra da cumulatividade das sanes, at porque as sanes
administrativa, penal e cvel protegem objetos distintos e esto sujeitas a regimes jurdicos diversos.

Responsabilidade civil:
A responsabilidade civil por danos ao meio ambiente objetiva e solidria (art. 942, caput,
do CC/2002).
O Poder Pblico, tendo outorgado a licena de operao, ser responsvel pelos danos civis
causados pela atividade do empreendedor. O STF tem decises entendendo inclusive que esta
responsabilidade ser objetiva mesmo no caso de omisso (RE 409203).
Se no houve EIA/RIMA, tendo o Poder Pblico exigido apenas o RAIAS (Relatrio de impacto
ambiental), o Poder Pblico ser responsvel na medida em que existe um nexo de causalidade entre seu
ato e o dano ocorrido.
Se houve EIA/RIMA totalmente favorvel, inexiste a responsabilidade do Estado. Se o EIA/RIMA
favorvel em razo de erro da equipe multidisciplinar, a equipe dever responder solidria e
objetivamente, segundo o nexo de causalidade. Se o EIA/RIMA tiver sido desfavorvel, no todo ou em
parte, tendo sido concedida a licena, h responsabilidade solidria do Estado.
Se, em razo do EIA/RIMA desfavorvel, no tiver sido concedida a licena, inexiste, como regra,
responsabilidade do Estado, exceto se restar provado inrcia (na fiscalizao, por exemplo) e, por conta da
omisso, ocorreu o dano ambiental. A pea de Civil do 25 MPF versava justamente pela responsabilidade
por ausncia de fiscalizao.

Responsabilidade administrativa:
Sanes administrativas so penalidades impostas por rgos vinculados de forma direta ou
indireta aos entes estatais, nos limites de competncias estabelecidas em lei.
As sanes administrativas esto ligadas ao poder de polcia enquanto atividade da
Administrao Pblica que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prtica de
ato ou a absteno de fato em razo de interesse pblico vinculado segurana, higiene, ordem, aos
costumes, disciplina da produo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicas dependentes de
concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranqilidade pblica ou o respeito aos direitos individuais e
coletivos.
Em se tratando da tutela jurdica de bens ambientais e observados os fundamentos do Estado
Democrtico e de Direito, o poder de polcia no est ligado ao interesse pblico, mas sim e interesse
difuso.

Lei n. 9.605/98:
Embora a Lei n. 9.605/98 tenha procurado estabelecer um captulo especfico (Cap.VI) para
regrar de maneira geral infraes administrativas ambientais, inclusive com a previso de sanes e
critrios destinados a apurar infraes (processo administrativo, com contraditrio e ampla defesa
assegurados), h, na verdade, vrias normas em nosso ordenamento jurdicos destinadas a estabelecer a
responsabilidade administrativa em face dos bens ambientais, observados no plano do patrimnio
gentico, meio ambiente cultural, meio ambiente artificial, meio ambiente do trabalho e meio ambiente
natural.
Segundo o art. 70 da Lei 9.605: Considera-se infrao administrativa ambiental toda ao ou a
omisso que viole regras jurdicas de uso, gozo, promoo, proteo e recuperao do meio ambiente.
Os valores arrecadados em pagamento de multas por infrao ambiental, destinam-se tutela de
bens ambientais de natureza difusa, so revertidos para o Fundo Nacional do Meio Ambiente, Fundo
Naval, fundos estaduais ou mesmo municipais. Alm da lei 9605/98 o DECRETO N 6.514, DE 22 DE
JULHO DE 2008 dispe sobre as infraes e sanes administrativas ao meio ambiente, estabelece o processo
administrativo federal para apurao destas infraes, e d outras providncias.


13.c. Proteo da probidade administrativa. Instrumentos de atuao. As sanes na Lei
8.429/1992. Prescrio.

Etimologicamente probidade vem de probus (o que brota bem) e historicamente a expresso foi
utilizada de forma figurativa para caracterizar o indivduo honrado, ntegro, reto, honesto e virtuoso. Em
contrapartida, improbidade relaciona-se com desonestidade, m fama, incorreo, imoralidade. No h
definio legal de probidade/improbidade, posicionando-se a doutrina majoritria no sentido de que se trata de
especificao do princpio da moralidade administrativa do art. 37 da CF (cf. ampla lista na nota 91 de GARCIA;
ALVES, 2006, p. 47). GARCIA e ALVES indicam que a definio da probidade no passa unicamente pelo
princpio da moralidade, mas pressupe o cotejo da conduta do sujeito com o princpio da juridicidade, termo
genrico que abarca todos os princpios administrativos explcitos (art. 37 CF) e implcitos (proporcionalidade,
razoabilidade...), bem como as regras definidas em norma infraconstitucional. A CF preocupa-se com a proteo
da probidade nos seguintes dispositivos: a) art. 14, 9, que permite o estabelecimento, por lei complementar,
de causas de inelegibilidade que visam proteger a probidade administrativa; b) art. 15, V, que traz a condenao
por improbidade como causa de suspenso dos direitos polticos; c) art. 85, V, que prev ser crime de
responsabilidade do Presidente aquele que atente contra a probidade. O dispositivo constitucional mais
importante sobre o tema o art. 37, 4, que prev: a) um rol mnimo de sanes imputveis aos sujeitos ativos
dos atos de improbidade (suspenso dos direitos polticos, perda da funo pblica; ressarcimento ao errio);
b) a medida cautelar de indisponibilidade de bens (art. 7 da 8.429/92)
82
e c) a independncia da esfera
criminal e poltico-administrativa.
83
INSTRUMENTOS DE ATUAO: possvel dividir o controle da probidade
na administrao em preventivo e repressivo. O preventivo pode se dar por meio de normas deontolgicas
(cdigos de tica); regras de incompatibilidade (art. 9 da 8.666/93; art. 18 da 9.784/99 e Smula vinculante 13
STF); monitoramento da evoluo patrimonial (art. 13 da 8.429/92). A figura do ombudsman, no incorporada
na CF, mas cujas atribuies guardam grande sintonia com aquelas atribudas ao Procurador Federal dos
direitos do cidado (art. 11 ao 16 e 39 ao 42 da LC 75/93) muito relevante para a implementao do controle
preventivo. O controle repressivo pode se dar na esfera administrativa, legislativa e judicial, todas autnomas e
independentes. O controle administrativo decorre do poder-dever de autotuleta (346 STF e 473 STF) e do poder
hierrquico, podendo ser deflagrado de ofcio, por requisio do MP (art. 22 da 8.429/92) ou por representao
de qualquer pessoa (art. 14 da 8.429/92). Deve-se observar o procedimento administrativo disciplinar do
estatuto do acusado, havendo a necessidade de que a comisso processante d conhecimento ao MP e ao TC,
que tero a faculdade de designar representante para acompanhar o feito (art. 15 da 8.429/92).
84
O controle
legislativo ocorre por meio dos Tribunais de Contas (de cuja aprovao ou rejeio das contas independe a
aplicao das sanes da 8.429/92 art. 21, II) e das Comisses Parlamentares de Inqurito (cujas concluses
podem ser encaminhadas para ao MP para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores
art. 58, 3 CF). O controle judicial dos atos de improbidade feito por meio do procedimento previsto na Lei
8.429/92, instrumento que representou importante avano, apesar de me parecer que ainda procura um lugar
entre o voluntarismo e a impunidade, devendo o legitimado ativo buscar no pecar nem pela insuficincia
(como na utilizao leviana do argumento da reserva do possvel - STJ, REsp 699.287), nem pelo excesso.
85

SANES
86
: Possuem carter extrapenal, podendo ser aplicadas isoladas ou cumulativamente
87
, levando-se em
considerao na individualizao da pena a gravidade do fato, a extenso do dano e o proveito patrimonial
obtido pelo agente (art. 12, nico). O STJ no vem aplicando a insignificncia (REsp 892.818-RS).
PRESCRIO: Cf. tpico 1 B.

82
H 3 medidas cautelares previstas na 8.429/92, uma de natureza pessoal e duas patrimoniais, quais sejam: a) afastamento do agente pblico, que poder ser determinada
administrativa ou judicialmente; poder durar o tempo necessrio para a instruo processual e que no gera prejuzo para a remunerao (art. 20); b) indisponibilidae de bens
(art. 7) e c) sequestro (art. 16). De acordo com o art. 17, a ao principal dever ser proposta dentro de 30 dias da efetivao da medida cautelar, havendo acesa controvrsia no
STJ se o termo inicial se conta do primeiro ato de constrio (REsp 1.115.370-SP) ou do ltimo (REsp. 69.870).
83
A expresso sem prejuzo da ao penal cabvel foi um dos principais argumentos dos defensores da aplicabilidade da 8.429/92 aos agentes polticos no julgamento da Rcl.
2138, STF.
84
No MS 15.054, julgado em 25/05/11, o STJ reafirmou que a apurao de atos de improbidade administrativa, capaz de gerar pena de demisso (art. 132, IV, da 8.112/90),
poderia ser efetuada pela via administrativa, no exigindo a via judicial.
85
Como na inobservncia de direitos fundamentais do acusado ou na negao da margem de atuao epistmica do administrador, em funo de sua maior capacidade
institucional e expertise. Note que o STJ, em repercusso geral, entendeu no violar o devido processo legal a ausncia da notificao prvia do art. 17, 7 da 8.429/90 quando
no se trata de ao de improbidade administrativa tpica (ex: ao de ressarcimento de danos cumulada com pedido de anulao do ato) (REsp 1.163.643-SP). Majoritariamente
entende-se que a notificao prvia dispensada quando houver prvio inqurito civil ou outra espcie de procedimento administrativo, por analogia com a smula 330 do STJ.
O STJ entende que a ausncia da notificao causa de nulidade relativa (REsp. 1.134.461). Viola direito fundamental a aplicao retroativa da lei de improbidade (REsp.
1.153.656-DF).
86

ENRIQUECIMENTO
ILCITO (art. 9 c/c 12, I)
PREJUZO AO ERRIO
(art. 10 c/c 12, II)
VIOLAO DE PRINCPIOS
(art. 11 c/c 12, III)
- perda dos bens ou valores;
- ressarcimento integral (deve ser integral art. 5);
- perda da funo;
- suspenso dos direitos polticos (8 10);

- multa (at 3 vezes o valor do acrscimo);

- proibio de contratar com o Poder Pblico; (10 anos)
- proibio de receber benefcios fiscais. (10 anos)
- perda dos bens ou valores;
- ressarcimento integral; (deve ser integral art. 5)
- perda da funo;
- multa (at 2 vezes o valor do acrscimo);
- proibio de contratar com o Poder Pblico; (5 anos)

- ressarcimento integral (deve ser integral art. 5);
- perda da funo;

- multa (at 100 vezes a remunerao);

- proibio de contratar com o Poder Pblico; (3
anos)

87
Alterao promovida pela Lei 12.120/09, que apenas corroborou jurisprudncia pacifica do STJ pela desnecessidade da aplicao das penas em bloco.

14.a. Agncias executivas e agncias reguladoras. Ordens e conselhos profissionais. Servios
sociais autnomos. Fundaes de apoio.

AGNCIAS REGULADORAS: Foi diante da transferncia das atividades que eram exercidas pelo
Estado para a iniciativa privada, que viu-se necessrio a criao de rgos reguladores. Assim, pela
natureza da funo a ser exercida, foram ento criadas, sob a forma de autarquias (agncias autrquicas ou
governamentais), as denominadas agncias reguladoras, entidades com tpica funo de controle. Ver
artigos 21, XI, XII e 177, 2, III, ambos da CF. (CARVALHO FILHO, Jos dos Santos/2008).
Tais agncias reguladoras vm sendo criadas como autarquia em regime especial. A elas so
conferidas maior estabilidade e independncia em relao ao ente que as criou. Seus dirigentes se
submetem a investidura especial (so nomeados pelo Presidente da Repblica aps aprovao do Senado)
e exercem mandatos fixos, somente podendo perd-los em caso de renncia, de condenao judicial
transitada em julgado ou de processo administrativo disciplinar. Ver artigos, 5, 6 e 9 da Lei 9.986/2000.
Ademais, possuem autonomia financeira, ausncia de subordinao ou hierarquia.(CUNHA JUNIOR,
Dirley/2011).
A essas autarquias reguladoras foi atribuda a funo principal de controlar, em toda a sua
extenso, a prestao de servios pblicos e o exerccio de atividades econmicas, bem como a prpria
atuao das pessoas privadas que passaram a execut-los, inclusive impondo sua adequao aos fins
colimados pelo Governo e s estratgias econmicas e administrativas que inspiraram o processo de
desestatizao.
Ademais, tais autarquias devero ser fortes e atentas rea sob seu controle, tendo em vista evitar
que as pessoas privadas pratiquem abuso de poder econmico, visando dominao dos mercados e
eliminao da concorrncia, provocando aumento arbitrrio de seus lucros.
Os seus servidores devem sujeitar-se ao regime jurdico estatutrio Lei 8.112/90.
Os Estados, DF e Municpios tambm podem criar suas prprias agncias autrquicas quando se
tratar de servio pblico de sua respectiva competncia, cuja execuo tenha sido delegada a pessoas do
setor privado, inclusive e principalmentee concessionrios e permissionrios.
O que se exige que a entidade seja instituda por lei, nela sendo definidas a organizao, as
competncias e a devida funo controladora, como exige o artigo 37, XIX, da CF. (CARVALHO FILHO, Jos
dos Santos/2008).
Exemplos: Agncia Nacional de Energia Eltrica -ANEEL; Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANATEL; Agncia Nacional do Petrleo ANP; Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria ANVISA;
Agncia Nacional de Sade -ANS; Agncia Nacional de Aguas -ANA; Agncia Nacional de Transportes
Terrestres-ANTT; Agncia Nacional do Cinema -ANCINE; Agncia Nacional de Aviao Civil -ANAC.

AGNCIAS EXECUTIVAS: Considera-se agncia executiva a autarquia ou fundao pblica assim
qualificada por ato do chefe do Executivo, que celebra com o rgo da Administrao Pblica direta ao
qual se acha vinculada um contrato de gesto, com vistas melhoria da qualidade de gesto e reduo de
gastos, passando, com isso, a gozar de maiores privilgios. Assim, as agncias executivas, ao contrrio das
agncias reguladoras, no so criadas para o desempenho de competncias especficas.(CUNHA JUNIOR,
Dirley/2011).
A base de sua atuao a operacionalidade, ou seja, visam efetiva execuo e implementao da
atividade descentralizada.(CARVALHO FILHO, Jos dos Santos/2008).
A previso inicial dessa categoria de autarquias foi com a Lei 9.649/98, que dispe sobre a
organizao da Presidncia da Repblica e dos Ministrios na Administrao Pblica Federal. Conforme o
disposto no art. 51 do referido diploma, ato do Presidente da Repblica poder qualificar como agncia
executiva autarquias e fundaes, desde que: 1) tenham plano estratgico de reestrutuao e de
desenvolvimento institucional em andamento; 2) tenham celebrado contrato de gesto com o Ministrio
supervisor.
A tais agncias a lei assegura autonomia de gesto e a disponibilidade de recursos oramentrios
e financeiros para que possam cumprir suas metas e seus objetivos institucionais.
As agncias executivas no se configuram como categoria nova de pessoas administrativas; a
expresso corresponde apenas a uma qualificao (ou ttulo) atribuda a autarquias ou fundaes
governamentais.
A agncia executiva um status [].(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011).
Os contratos de gesto sero celebrados com peridiocidade mnima de 01 (um) ano e
estabelecero os objetivos, metas e respectivos indicadores de desempenho da entidade, bem como os
recursos necessrios e os critrios e instrumentos para a avaliao do seu cumprimento.
A autarquia ou fundao qualificada como agncia executiva poder ter um tratamento
diferenciado relativamente s demais autarquias ou fundaes como exemplo- so destinatrias de um
privilgio, no extensivo s demais, consistente na dispensa de licitao para os contratos cujos valores

correspondem ao dobro do limite estipulado para a dispensa de licitao das autarquias e fundaes que
no so agncias executivas. (vide pargrafo nico do art. 24 da Lei 8.666/93.
A qualificao como agncia executiva fica mantida desde que o contrato de gesto seja
sucessivamente renovado e que o plano estratgico de reestruturao e de desenvolvimento institucional
tenha prosseguimento ininterrupto, at a sua cncluso. Se descumprida essa condio, ser desqualificada
a autarquia ou a fundao como agncia executiva, por meio de decreto do chefe do Executivo, por
iniciativa do Ministrio supervisor.
Os Estados e Municpios, dentro de sua competncia material, podero qualificar suas autarquias
ou fundaes pblicas como agncias executivas.
Exemplos: Instituto Nacional de Metrologia, Normatizao e Qualidade Industrial (INMETRO) e a
Agncia de Inteligncia, instituda pela Lei 9.883/99. Com a mesma natureza foram reinstitudas a SUDAN-
Superintendncia do Desenvolvimento da Amaznia e a SUDENE Superintendncia do Desenvolvimento
do Nordeste. Todas essas entidades continuam a ser autarquias.

ORDENS E CONSELHOS PROFISSIONAIS: So chamadas de autarquias profissionais ou
corporativas incubidas da inscrio de certos profissionais e de fiscalizar sua atividade.
A Lei 9.649/98, que teve o escopo de reorganizar a administrao federal, passou a estabelecer
que os servios de fiscalizao de profisses regulamentadas seriam exercidos em carter privado, por
delegao do Poder Pblico, mediante autorizao legislativa (art. 58). Consignava, ainda que os conselhos
de fiscalizao teriam personalidade jurdica de direito privado, sem vnculo funcional ou hierrquico com
os rgos da Administrao Pblica (art. 58, 2). Sua organizao e estrutura seriam fixadas por deciso
interna do plenrio (art. 58, 8). Todos esses dispositivos foram declarados inconstitucionais deciso
evidentemente acertada j que invivel a delegao, a entidade privada, de atividade tpica do Estado,
ainda mais quando se sabe que nele est includo o exerccio do poder de polcia, de tributao e de
punio, no que tange a atividades profissionais regulamentadas. Assim, ofendidos foram os arts. 5, XIII;
22, XXVI; 21, XXIV; 70, pargrafo nico; 149 e 175 da CF.
OAB Ordem dos Advogados do Brasil Decidiu-se que tal autarquia no integra a Administrao
Indireta da Unio, configurando-se como entidade independente; assim, no est vinculada a qualquer
rgo adminsitrativo, nem se sujeita ao respectivo controle ministerial.
A OAB entidade que no pode ser comparada s demais autarquias profissionais, porque, alm
de seu objetivo bsico de representao da categoria dos advogados tem ainda funo institucional de
natureza constitucional. Seu pessoal regido pela CLT, mas no se submete ao art. 37, II, da CF, que exige
prvia aprovao em concurso pblico para a contratao dos servidores. (ADI 3.026 -DF).
As contribuies pagas pelos inscritos no tem natureza tributria. A entidade no se sujeita s
normas da Lei 4.320/64 (direito financeiro), nem ao controle contbil, financeiro, oramentrio,
operacional e patrimonial exercido pelo Tribunal de Contas da Unio.
Trata-se de regime especial, diverso do adotado para as autarquias em geral. No idntico, com
certeza, ao adotado para as agncias reguladoras autarquias de regime especial- mas inegvel que
ostenta carter de excepcionalidade em relao ao sistema autrquico comum.
Exemplos: OAB (Ordem dos Advogados do Brasil); CRM (Conselho Regional de Medicina); CREA
(Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura), e outras do gnero. (CARVALHO FILHO, Jos dos
Santos/2008).

SERVIOS SOCIAIS AUTONOMOS: So entidades privadas criadas diretamente por lei, para
prestar, sem fins lucrativos, certos servios sociais consistentes em ministrar assistncia ou ensino a
determinadas categorias sociais ou profissionais. Recebem do Estado incentivo atravs de dotaes
oramentrias especficas ou contribuies parafiscais institudas em seu favor e pagas pelos empresrios
e todos que exercem atividade industrial. As contribuies parafiscais so espcies de contribuies
sociais (art. 149 CF), assim denominadas porque so destinadas a entidades paralelas do Estado.
Apesar de no pertencerem ao Estados, os servios sociais autnomos so institudos por lei. Mas
para exixtirem dependem de atos constitutivos de responsbilidade das respectivas Confederaes
Nacionais. Os Decretos-leis 9.403/46 e 9.853/46, por exemplo, atriburam, respectivamente
Confederao Nacional da Indstria e a do Comrcio o encargo de criarem, organizarem e dirigirem o SESI
e o SESC.
Tais entidades no prestam servios pblicos delegados pelo Estado, mas exercem atividade
privada de interesse pblico (servios no exclusivos do Estado).
Exemplo: SESI- Servio Social de Indstria, o SESC Servio Social do Comrcio, o Senai Servio
Nacional de Aprendizagem Industrial, o SENAC Servio de Aprendizagem Comercial, o SENAR Servio
de Aprendizagem Rural, o SEST Servio Social do Transporte, o SENAT Servio Nacional de
Aprendizagem do Transporte, o SEBRAE Servio Brasileiro de Apoio s Micro e Pequenas Empresas;
Servio Social Autnomo Associao das Pioneiras Sociais prestar assistncia mdica qualificada e

gratuita a todos os nveis da populao e de desenvolver atividades educacionais e de pesquisa no campo
da sade, em cooperao com o poder pblico, Apex Brasil Servio Social Autnomo Agncia de
Promoo de Exportaes do Brasil promover a execuo de polticas de promoo de exportaes, em
cooperao com o Poder Pblico, especialmente as que favoream as empresas de pequenio porte e a
gerao de empregos, ABDI Servio Social Autnomo denominado Agncia Brasileira de
Desenvolvimento Industrial.(CUNHA JUNIOR, Dirley/2011)

FUNDAOES DE APOIO Tambm intituladas de Entidades de Apoio. So pessoas jurdicas de
natureza privada que exercem, sem fins lucrativos, a atividade social (servios sociais no exclusivos do
Estado) relacionada cincia, pesquisa, sade e educao (comumente, elas atuam junto a hospitais
pblicos e universidades pblicas). So institudas por particulares, em regra diretamente por servidores
pblicos, que agem em nome prprio em com recursos prprios, para exercerem atividade de interesse
social relativa ao servio prestado pela entidade estatal ou administrativa em que estes servidores atuam.
Recebem fomento do Estado, quer atravs de dotaes oramentrias especficas, quer por meio de cesso
provisria de servidores pblicos e tambm por permisso provisria de uso de bens pblicos.
So geralmente institudas sob a forma de fundao de natureza privada (mas podem ser
institudas tambm sob a forma de associao ou cooperativa), mas que precisam celebrar vnculos
jurdicos com o Estado, em regra sob a forma de convnios.
No se sujeitam ao regime jurdico-adminsitrativo, uma vez que prestam atividade de natureza
privada. Assim, os seus contratos so de direito privado, celebrados sem licitao e seus empregados so
celetistas, contratados sem concurso pblico.
Essas entidades no tem disciplina legal especfica, apenas existindo a Lei 8.958/94, que veio
estabelecer as normas que disciplinam as relaes entre as instituies federais de ensino superior e de
pesquisa cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio.
So regidas pelo Cdigo Civil, e sujeitas, em especial, fiscalizao do Ministrio Pblico, nos
termos do CC e do CPC, legislao trabalhista e ao prvio registro e credenciamento no Ministrio da
Educao e do Desporto e no Ministrio da Cincia e Tecnologia, renovvel bienalmente.
O Decreto presidencial 5.205/04 regulamentou a Lei 8.958/94.
Exemplos: Bahia: Fundao Faculdade de Direito Bahia FFDB, vinculada Universidade Federal
da Bahia. Minais Gerais: Fundao Cristiano Ottoni FCO, vinculada Universidade Federal de Minas
Gerais. Braslia: Fundao Universitria de Braslia FUBRA, apoia e incentiva atividades de ensino,
pesquisa e extenso da Universidade de Braslia (UNB). So Paulo: Fundao de Apoio Universidade de
So Paulo - FUSP, vinculada USP.


14.b. Servio pblico. Conceito. Classificao. Regime jurdico. O usurio do servio pblico.

Conceito. Servio pblico toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material
destinada satisfao da coletividade em geral, mas fruvel singularmente pelos administrados, que o
Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faa as vezes, sob
um regime de Direito Pblico portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restries
especiais , institudo em favor dos interesses definidos como pblicos no sistema normativo (CABM, p.
679). Dois elementos fundamentais compem o referido conceito: a) a prestao de utilidade ou
comodidade fruvel singularmente pelos administrados (substrato material); b) a prestao baseada em
um regime de Direito Pblico formado por princpios e regras caracterizados pela supremacia do
interesse pblico sobre o privado (substrato formal). Quando houver prestao de utilidade ou
comodidade, oferecida pelo Estado e fruvel diretamente pelos administrados, haver servio
governamental, mas no necessariamente servio pblico, que s existir se o regime de sua prestao for
o regime administrativo, vale dizer, se a prestao em causa configurar atividade administrativa pblica.
Tal regime jurdico composto pelos seguintes princpios: a) do dever inescusvel do Estado de
promover-lhe a prestao direta ou indiretamente; b) da supremacia do interesse pblico; c) da
adaptabilidade (atualizao e modernizao dentro das possibilidades econmicas do poder pblico); d)
da universalidade (o servio indistintamente aberto generalidade do pblico); e) da impessoalidade
(no discriminao entre usurios); f) da continuidade (direito dos usurios a no suspenso ou
interrupo); g) da transparncia (acesso ao pblico do conhecimento relativo ao servio e a sua
prestao); h) da motivao (dever de fundamentar as decises atinentes ao servio); i) da modicidade
das tarifas (tambm aplicvel s taxas, se esta for a modalidade de contraprestao); j) do controle interno
e externo sobre as condies de sua prestao.
Classificaes: 1) Servios Pblicos Prprios x Imprprios. Prprios: so aqueles que,
atendendo a necessidades coletivas, o Estado assume como seus e os executa direta (por meio de seus
agentes) ou indiretamente (por meio de concessionrios e permissionrios). Imprprios: so os que,
embora atendendo tambm a necessidades coletivas, no so assumidos nem executados pelo Estado, seja
direta ou indiretamente, mas apenas por ele autorizados, regulamentados e fiscalizados; correspondem a
atividades privadas e recebem impropriamente o nome de servios pblicos. Ex: os servios prestados por
instituies financeiras, os de seguro e de previdncia privada (art.192, I e II). 2) Quanto ao objeto, os
servios podem ser administrativos, comerciais (ou industriais) e sociais. Administrativos: so os
que a Administrao Pblica executa para atender as suas necessidades internas ou preparar outros
servios que sero prestados ao pblico. Ex: imprensa oficial. Comerciais ou Industriais: aqueles que a
Administrao pblica executa, direta ou indiretamente, para atender a necessidades coletivas de ordem
econmica. Ex: transportes, energia eltrica, telecomunicaes, etc. Sociais: aqueles que atendem a
necessidades coletivas em que a atuao do Estado essencial, mas que convivem com a iniciativa
privada. Ex: Sade, educao, previdncia, etc. 3) Servios Gerais (uti universi) e Servios Individuais
(uti singuli). Os gerais so prestados a toda coletividade indistintamente, isto , seus usurios so
indeterminados e indeterminveis. Servios uti singuli ou individuais ou divisveis so aqueles prestados a
beneficirios determinados. A Administrao sabe a quem presta o servio e capaz de mensurar a
utilizao por parte de cada um dos usurios, separadamente. 4) Servios Exclusivos e no Exclusivos.
Exclusivos: o poder pblico deve prest-los de forma exclusiva (Ex: servio postal e correio areo
nacional). No exclusivos: podem ser prestados pelo Estado ou por particular (Ex: sade, educao) (Di
Pietro, p. 110 a 113).
A figura central em tema de servio pblico o usurio, haja vista que o servio institudo
unicamente em seu favor. De fato, a justificativa substancial para a existncia do prprio Estado a de
oferecer aos administrados as utilidades e comodidades que se constituem nos servios pblicos (CABM,
p. 751 e 752). O art. 7
o
, Lei 8.987/95, obedecendo ao disposto no art. 175, p.u, II, CF, dispe que os
usurios tm o direito de receber servio adequado, isto , aquele que satisfaz as condies de
regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das
tarifas. STJ: possvel a interrupo do servio por inadimplncia do usurio.


14.c. Agentes pblicos. Servidor e funcionrio pblico. Natureza jurdica da relao de emprego
pblico. Agentes polticos. Funcionrio efetivo e vitalcio. Garantias. Regime disciplinar e processo
administrativo disciplinar. Responsabilidade administrativa. Estgio probatrio. Cargo em
comisso. Agente de fato. Aposentadoria do servidor pblico.

A expresso agente pblico ampla e abrange todos aqueles que exprimindo de algum modo a
vontade do Estado exercem funes pblicas, independentemente do vnculo jurdico, com ou sem
remunerao, temporria ou permanentemente. Desdobramentos:
A) agentes polticos: exprimem a vontade superior do Estado, integrando uma estrutura de Poder.
Estatutos esto previstos na prpria Constituio. Abrange os chefes do Executivo e auxiliares imediatos, e
parlamentares. Liame poltico. Magistrados e membros do MP: a maioria da doutrina (Bandeira de Mello,
Carvalho Filho, Gasparini) entende que no seriam agentes polticos. H precedentes do STF (RE 228977,
de 5.3.02; RE 579799, de 2.12.08) dizendo o contrrio: que seriam agentes polticos. ;
B) servidores pblicos: trabalham para entes da AP (Direta ou Indireta), com personalidade
jurdica de direito pblico. Liame profissional (no poltico). A CR/88 exigiu um regime nico: ou
estatutrio (cargo pblico) ou celetista (emprego pblico). A EC 19/98 aboliu a unicidade do regime para
o mesmo ente. No entanto, a cautelar na ADI 2135, em 2.8.2007, suspendeu, com efeito ex nunc, a eficcia
do caput do art. 39, da CR, restabelecendo o RJU. Cargo pblico: vnculo estatutrio, regido pela lei (no
mbito federal, a Lei 8112) e pela CR. Cargo, em regra criado por lei, pode ser em comisso (livre
nomeao/exonerao) efetivo (concurso pblico), ou vitalcio (tambm por concurso pblico). So os
antigos funcionrios pblicos, expresso em desuso (usada por diplomas anteriores a 88), til, no
entanto, para o direito penal (art. 327, CP). Cargo pblico a mais indivisvel unidade de competncias
(atribuies e responsabilidades). Emprego pblico: vnculo contratual, regido pela CLT. H influxo de
regras especficas, como a Lei 9.962/00, a exigncia de concurso pblico, etc.;
C) servidores de entes governamentais de direito privado: so os empregados (celetistas) da
Administrao Indireta com personalidade jurdica de direito privado.
D) particular em colaborao: so os mesrios, jurados, agentes de concessionrias e
permissionrias, delegados de funes notariais, etc.

Cargo efetivo ostenta estabilidade: a retirada do servio pblico depende de deciso judicial,
processo administrativo prvio, reprovao em avaliao peridica de desempenho, ou,
excepcionalmente, para conteno de despesas, depois de adotadas medidas do art. 169/CR. A
estabilidade adquirida aps 3 anos de exerccio. Este perodo coincide, segundo jurisprudncia atual,
com o estgio probatrio perodo de prova a que se submete o servidor. H precedentes conferindo
estabilidade a empregado pblico (portanto, de pessoa jurdica de direito pblico) aprovado em concurso
pblico (390/TST).
Cargo vitalcio: desligamento apenas por deciso judicial ex. magistrados, membros do MP e
Ministros/Conselheiros de TCs. Na 1 instncia, juzes e membros do MP adquirem vitaliciedade aps 2
anos de exerccio. Nas demais hipteses, a vitaliciedade imediata (ex. juzes que entram pelo quinto da
advocacia, ministros de Tribunais Superiores). Alm da estabilidade/vitaliciedade, detentores de cargos
tm a prerrogativa da irredutibilidade salarial (que apenas nominal); garantia de isonomia
remuneratria conforme a complexidade/responsabilidade do cargo.
Cargo em comisso: livre nomeao (s/ concurso) e exonerao (ad nutum). Vinculam-se ao RGPS.
Lides dirimidas na justia comum.
Cargos estvel/vitalcio: RPPS (art. 40, CR). Por idade (60/65, proporcional ao tempo de
contribuio); por tempo de contribuio (35/30 contribuio 60/55 idade); compulsria (70 anos);
invalidez (em regra, proporcional). Sujeita a registro no TCU (STF MS 24781: 5 anos para negar registro
unilateralmente, a contar da chegada no TCU; aps, deve haver contraditrio). EC 41/03 acabou com
integralidade e paridade, instituiu contribuio dos inativos (declarado constitucional). EC 20/98 instituiu
idade mnima.
Servidor tem responsabilidade disciplinar (administrativa) em instncia parcialmente
independente da penal, por violao aos deveres funcionais. Sanes disciplinares: advertncia (prescreve
em 180 dias), suspenso (prescreve em 180 dias ou 2 anos), demisso (prescreve em 5 anos), cassao de
aposentadoria (5 anos), destituio de cargo em comisso. Sindicncia pode resultar: a) arquivamento; b)
aplicao de advertncia ou suspenso at 30 dias; c) PAD para demais casos. Prazo mx. 30 dias para
sindicncia. Prazo do PAD: 60 + 60, a contar da constituio da comisso. No prazo para julgamento
pela autoridade, apenas para a concluso do PAD, que possui mais 20 dias para decidir (140 total).
Agente de fato: Irregularidade na investidura (sem concurso, p.ex.). H relao jurdica defeituosa.
Seus atos so considerados vlidos (teoria da aparncia). Distingue-se da usurpao de funo quando
no h sequer investidura. Considera-se o ato inexistente.


15.a. Parcerias pblico-privadas.

O tema surgiu com o programa de Reforma do Estado a partir da dcada de 90, cujo pice foi o
Governo FHC, com a privatizao de empresas federais, flexibilizao de monoplios de servios pblicos
e estmulos ao Terceiro Setor. A primeira lei surgiu em Minas Gerais (2003), seguida de So Paulo (2004),
dentre outras. Em sentido amplo, as PPPs so os vnculos negociais de trato continuado entre
Administrao e particulares, sob a responsabilidade destes, tendo em vista atividades de interesse
comum relevante (concesso de servio pblico, contratos de gesto com OSs, termos de parceria com
OSCIPs e uso privado de bem pblico). Em sentido estrito encontram-se as figuras da concesso
patrocinada e da concesso administrativa. A Lei das PPPs (Lei 11.079/2004) estabeleceu um sistema de
garantias de proteo do concessionrio contra o inadimplemento do concedente. No uma lei geral de
parcerias, mas uma lei sobre duas de suas espcies: a concesso patrocinada e a concesso administrativa.
1.Concesses patrocinadas: concesses de servios pblicos a serem prestados pelo
concessionrio aos administrados - incluindo explorao de obra pblica - que envolvem o pagamento de
adicional de tarifa pela Administrao. Regime remuneratrio: cobrana de tarifa dos usurios +
contraprestao do concedente em forma pecuniria. Regime contratual: h direito do concessionrio
homologao tcita do reajuste ou correo do preo. H possibilidade de clusulas contratuais para
proteo dos agentes financeiros que contrataram com o concessionrio (ex.: assuno do controle
acionrio do concessionrio diretamente pelo BNDES - h limite legal de 70% para operao de crdito,
salvo Norte, Nordeste e Centro-Oeste: 80% e 90%). outorgada apenas a sociedade de propsito
especfico, criada exclusivamente para tal fim. A alocao de riscos matria contratual. A licitao por
concorrncia tradicional ou por concorrncia-prego (julgamento primeiro e exame da habilitao do
vencedor depois). A Lei 8.987/95 aplicada de forma complementar (exceto quanto sub-concesso, que
incabvel). As concesses comuns tambm envolvem prestao de servios pblicos aos administrados,
mas no h adicional de tarifa pela Administrao (aplica-se s a Lei 8.987/95 e no a Lei da PPP).
possvel que a concesso comum se transforme em concesso patrocinada, alterando-se o regime
remuneratrio (a alterao do contrato ser lcita e no importar violao isonomia).
2.Concesses administrativas: nova frmula contratual para a Administrao obter servios,
seja usuria direta (6, Lei 8.666/93) ou indireta (175 CF). Tm a mesma lgica econmico-contratual da
concesso tradicional (investimento inicial, vigncia por longo prazo, remunerao vinculada a resultados,
flexibilizao na escolha de meios para atingir os fins previstos nos contratos), acrescida de sistema de
garantias e destinada a servios administrativos em geral (infra-estrutura pblica penitenciria, policial,
educacional, sanitria, salvo as atividades exclusivas do Estado, como poder de polcia). Antes tais servios
s eram possveis mediante o contrato administrativo de servio da Lei 8.666/93, que continua a existir.
Mas aqui a definio do objeto e modo de prestao do servio no precisa ser exaustiva, o contratado far
investimento mnimo de R$ 20 milhes (no h discriminao contra entes federados pobres, pois
simplesmente podem se valer dos contratos administrativos comuns), o servio ser prestado por no
mnimo 5 anos (prazo de amortizao em favor da Administrao) e no mximo 35 anos, e a remunerao
depender da fruio dos resultados (no mais derivando automaticamente da execuo da prestao).
Regime remuneratrio: concessionrio no recebe tarifas dos usurios, mas h contraprestao do
concedente. Regime contratual: igual ao das patrocinadas. Para fins de garantia do pagamento de
obrigaes pecunirias federais foi concebida uma entidade jurdica nova: o Fundo Garantidor de
Parcerias Pblico-Privadas - FGP (se enquadra no gnero empresa pblica, seu capital todo pblico,
mas o patrimnio constitudo por bens privados oriundos de bens pblicos transferidos ou desafetados,
cuja execuo no obedece ao art. 100 CF, mas execuo extrajudicial do CPC, sendo gerente
necessariamente instituio financeira federal). As despesas geradas pelos contratos de PPP podem ser
consideradas despesas obrigatrias de carter continuado (17 LRF) ou dvida pblica (29, 30 e 32 LRF), a
depender a classificao dos critrios fixados pela Secretaria do Tesouro Nacional. So riscos dos
contratos de PPP: a) comprometimento irresponsvel de recursos pblicos futuros (da a exigncia legal
do debate pblico prvio dos projetos - cuja elaborao pode ficar a cargo do concessionrio - e a criao
de rgo gestor centralizado para definir prioridades), b) contrataes de longo prazo mal planejadas e
estruturadas (necessidade de ponderar nus e vantagens entre um contrato PPP e um contrato
administrativo comum), c) abuso populista no patrocnio estatal das concesses (exigncia de autorizao
legislativa especfica para concesso patrocinada em que mais de 70% da remunerao do concessionrio
fiquem a cargo da Administrao), e d) desvio no uso da concesso administrativa (banalizao).


15.b. Concesso de servio pblico. Natureza jurdica e conceito. Regime financeiro.

Concesso de Servio Pblico (Lei n. 8987/95): Contrato Administrativo pelo qual a Administrao
transfere pessoa jurdica ou consrcio de empresas a execuo de certa atividade de interesse coletivo,
remunerada atravs do sistema de tarifas pagas pelos usurios. admitida a subconcesso, nos termos
previstos no contrato de concesso, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente,
precedida de concorrncia (art. 26).
Definies Legais (art. 2): 1) concesso de servio pblico: a delegao de sua prestao, feita
pelo poder concedente, mediante licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio
de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo
determinado; (A lei no fixa prazo mximo de durao) 2) Concesso de servio pblico precedida da
execuo de obra pblica: a construo, total ou parcial, conservao, reforma, ampliao ou
melhoramento de quaisquer obras de interesse pblico, delegada pelo poder concedente, mediante
licitao, na modalidade de concorrncia, pessoa jurdica ou consrcio de empresas que demonstre
capacidade para a sua realizao, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionria
seja remunerado e amortizado mediante a explorao do servio ou da obra por prazo determinado;
Natureza Jurdica: contrato administrativo, nos termos da CR88 art. 175 e L 8987 art. 4.
Bilateral, comutativo, intuitu personae e formal, com clusulas regulamentares (referentes organizao e
funcionamento do servio, pode a Administrao inovar unilateralmente) e clusulas financeiras (deve ser
preservado o equilbrio econmico-financeiro).
Principais diferenas em relao s licitaes em geral: 1)Necessidade de autorizao
legislativa prvia, dispensada nos casos de saneamento bsico e limpeza urbana e nos j referidos nas
Constituies e Leis Orgnicas. 2) Obrigatria a modalidade concorrncia. No caso de privatizaes, pode
ser utilizada a modalidade leilo (L. 9.074/95, art. 27); 3) Tipos de licitao (L. 8.987/95, art. 15) com
julgamento levando em conta a menor tarifa, a melhor oferta de pagamento pela concesso, e a melhor
proposta tcnica. 4) O poder concedente deve publicar, previamente ao edital de licitao, ato justificando
a convenincia da outorga de concesso ou permisso, caracterizando seu objeto, rea e prazo (art. 5). 5)
O Autor ou a pessoa economicamente responsvel pelo projeto bsico ou executivo podem participar da
licitao ou da execuo das obras ou servios, ao contrrio do que ocorre no regime geral (L. 9.074/95,
art. 31 e Lei 8.666, art. 9). 6) No caso de o licitante vencedor ser um consrcio, facultado ao poder
concedente, desde que previsto no edital, determinar que ele se constitua em empresa antes da celebrao
do contrato (art. 20).
Regime Financeiro: Como remunerao pelo servio, o Poder Concedente fixa a tarifa a ser paga
pelos usurios. O concessionrio tem direito fixao das tarifas em montante suficiente para ser
devidamente prestado o servio. Necessria a sua reviso peridica para manuteno do equilbrio, sob
pena de indenizao pelo Poder concedente. O concessionrio deve suportar sozinho os prejuzos que
advenham da sua ineficincia, assim como os advindos de erro quanto estimativa de captao e
manuteno de usurios. Benefcios tarifrios so condicionados previso em lei da origem dos recursos
ou concomitante reviso da estrutura financeira do contratado. Possibilidade de outras fontes
provenientes de receitas alternativas, complementares, acessrias ou de projetos associados, com ou sem
exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas (art. 11).


15.c. Sistema nacional do meio ambiente. Poltica nacional do meio ambiente.

SISNAMA: conjunto de rgos e instituies dos diversos nveis do Poder Pblico incumbidos da
proteo do ambiente. uma estrutura poltico-administrativa oficial/governamental, mas que permite a
participao de instituies no governamentais e da sociedade, ainda que por delimitadas vias. No
possui personalidade jurdica. Podem ser implantados Sistemas Estaduais e Municipais.

Estrutura (art.6 da Lei 6938/81):
- rgo Superior: Conselho de Governo (composio art.7, caput, da Lei 10.683/03).
Atua tambm por meio de suas Cmaras. Cmara de Polticas de Recursos Naturais (Dec. 11696/95):
objetivo de formular polticas pblicas e diretrizes relacionadas com os recursos naturais, composta
somente por representantes de rgos do Governo Federal.
- rgo Consultivo e Deliberativo: CONAMA. Presidido pelo Ministro do Meio Ambiente.
Tem composio paritria. Decreto 99.274/90 regulamenta (art.5, 1, I, prev um representante do MPF
na condio de Conselheiro Convidado).
Art.8, VI, da Lei 6938: o CONAMA no tem competncia privativa para estabelecer normas
e padres de poluio de automveis, aeronaves e embarcaes, como diz no dispositivo, mas sim
concorrente (normas e padres gerais), a fim de respeitar o art.24, VI, da CF (Paulo Affonso Machado,
pg.170).
- rgo Central: Ministrio do Meio Ambiente.
- rgos Executores: IBAMA e Instituto Chico Mendes (autarquias vinculadas ao Min. do
Meio Ambiente).
- rgos Setoriais: entes integrantes da Adm. Federal direta e indireta, cujas atividades se
direcionem ao meio ambiente.
- rgos Seccionais e Locais: rgos ou entidades estaduais e municipais,
respectivamente, que executam programas e exercem funo de fiscalizao e controle.

Poltica Nacional do Meio Ambiente: Lei 6938/81. Plano de ao governamental, integrando
Unio, Estados e Municpios, objetivando preservao do meio ambiente. Princpios e Objetivos (art.2 e
4, da lei 6938/81). Os instrumentos se encontram previstos no art.9.

Palavras-Chave: estrutura, poltico-administrativa, rgos, plano.


16.a. Proteo do patrimnio cultural. Tombamento. Inventrios e registros. Outras formas de
acautelamento e preservao.

Patrimnio cultural (art.216 da CF): Os bens culturais fazem parte do patrimnio ambiental, sendo
igualmente essenciais sadia qualidade de vida humana.
Competncia: comum (art.23, III e IV, da CF) e legislativa concorrente (art.24, VII e VIII, da CF).
Art.216, 1, da CF: rol exemplificativo de instrumentos de proteo.
a) Tombamento:
- procedimento administrativo complexo: necessrio assegurar ao proprietrio o direito ao
contraditrio e a ampla defesa. Encerra-se com a inscrio no Livro do Tombo. No ato
discricionrio, pois, uma vez constatado o seu valor, a Adm. no tem a opo de no proteger o bem.
- natureza jurdica: diviso na doutrina entre servido administrativa, limitao administrativa e
sui generis. Para examinador, interveno no domnio particular, ou seja, uma restrio parcial na
propriedade para demarcar o interesse pblico na proteo de determinado bem, sob a perspectiva
de seu valor cultural.
- Classificao:
Quanto ao procedimento: de ofcio, voluntrio e compulsrio.
Quanto eficcia: provisrio ou definitivo.
Quanto aos destinatrios: individual ou geral.
- Efeitos:
Necessidade de Transcrio no registro pblico.
Se pblico, s pode ser alienado entre entes pblicos. Se particular, deve observar ordem de
preferncia (Unio, Estados e Municpios) para alienar.
O proprietrio no pode modificar o bem, sob pena de multa.
A rea do entorno do bem tombado deve garantir visibilidade e ambincia, no podendo haver
reduo ou impedimento destes. Trata-se de servido administrativa, onde a coisa dominante o
bem tombado e serviente os imveis vizinhos.
- Indenizao: em regra, no cabe, salvo se demonstrado prejuzo concreto.
b) Inventrio
- Conceito: identificao e registro por meio de pesquisa e levantamento das caractersticas e
particularidades de determinado bem, adotando-se, para sua execuo, critrios tcnicos objetivos e
fundamentados de natureza histrica, artstica, arquitetnica, sociolgica, paisagstica e
antropolgica.
- Na Constituio de 1988, o inventrio foi alado como instrumento de promoo e proteo do
patrimnio cultural, ao lado do tombamento e da desapropriao, dos registros, da vigilncia e de
outras formas de acautelamento previstas no 1 do art.216. No se confunde, certo, com o
tombamento porque de efeitos jurdicos mais brandos, mas tambm se submete o bem a medidas de
uso, gozo e disposio, tornando obrigatria sua preservao e conservao. Tais restries se
harmonizam com o princpio da funo sociocultural da propriedade. (TJRS, AC 70025709932)
c) Registro (Decreto 3351/2000):
- So 4 Livros de Registro: Livro de Registro de Saberes, de Registro das Celebraes, de Registro das
Formas de Expresso e dos Lugares.
- pressupostos para inscrio nos Livros de Registro: continuidade histrica do bem e sua relevncia
nacional para a memria, a identidade e a formao da sociedade brasileira.
- Conselho Consultivo do Patrimnio Cultural: aps parecer do IPHAN, o responsvel pela deciso
final sobre o registro, que, caso seja positiva, concede o ttulo de Patrimnio Cultural do Brasil.
- Sanes administrativas: o Decreto 6514/2008 prev multas por agresses ao patrimnio cultural, bem
como embargo e demolio de obra, que, por exemplo, impea ou reduza a visibilidade de bem protegido.
- Estatuto da Cidade: Art.35 prev a possibilidade de lei municipal autorizar o proprietrio de imvel
urbano a exercer em outro local, ou alienar, o direito de construir quando o referido imvel for
considerado necessrio para o interesse cultural. uma medida compensatria.
- ACP e Ao Popular em face da omisso do Poder Pblico:. O fato de a Administrao Pblica no adotar
a providncia de tombamento no impede a obteno de medida de proteo na esfera jurisdicional. O
tombamento no constitui o valor cultural de um bem, mas apenas o declara. A ausncia de tombamento
no implica, portanto, inexistncia de relevncia histrica ou cultural. Esta pode ser reconhecida na via
judicial, sanando-se, por este caminho, a omisso da autoridade administrativa.

Palavras-Chave: bens culturais, tombamento, inventrio, registro, Ao Civil Pblica, omisso, Poder
Pblico.

16.b. Extino da concesso de servio pblico. Reverso dos bens. Permisso e autorizao.

Formas de Extino da Concesso: a) Advento do termo contratual (ou Reverso da Concesso):
vencido o prazo estipulado, o contrato estar extinto; b) Resciso Judicial: quando o contratado no tem
mais interesse no contrato, resta a ele a via judicial; c) Resciso consensual ou amigvel: contratante e
contratado podem de comum acordo extinguir o contrato; d) Anulao: decorre de uma ilegalidade do
contrato (ex: vcio na licitao). Aplica-se o art. 59, da Lei 8666/93; e) Resciso administrativa: ocorre
quando a prpria administrao por ato unilateral decide extinguir o contrato. Pode acontecer quando h
descumprimento de clausula contratual ou por razes de interesse pblico; e.1) Encampao ou
Resgate: trata-se da extino do contrato de concesso por meio de ato motivado por razes de interesse
pblico da Administrao. A Encampao gera dever de indenizar e depende de autorizao legislativa.
Requisitos da Encampao: A) Interesse pblico; B) Lei autorizativa especfica; C) Pagamento prvio da
indenizao. Sero indenizadas as parcelas no depreciadas; ou no amortizadas dos investimentos
efetuados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade do servio concedido. Apesar do
silncio da lei, CABM defende que cabe indenizao por lucros cessantes. e.2) Caducidade ou
Decadncia: trata-se da extino do contrato de concesso em razo do descumprimento de clusula
contratual (inadimplncia do concessionrio), seja ela gerada por fato comissivo, omissivo, doloso ou
culposo. A Caducidade no gera necessariamente a obrigao de indenizar e no requer autorizao
legislativa. Requisitos da caducidade: A) Comunicao da concessionria, antes da instaurao do
processo administrativo, acerca dos descumprimentos contratuais que lhe so imputados, com fixao de
prazo para que ela corrija as falhas e transgresses apontadas; B) No corrigidas as falhas, ser decretada
a extino por decreto do poder concedente; C) Indenizao, que no prvia, dos investimentos
realizados nos bens reversveis com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade. Salvo no caso de
transferncia da concesso sem anuncia do concedente em que a declarao de caducidade
obrigatria , nos demais casos, sua decretao, ou a aplicao de outras sanes, ficar a critrio do
concedente; f) Extino de pleno direito: a lei menciona a extino em razo de falncia. A doutrina fala
em extino de pleno direito. Trata-se da extino em razo de circunstncias estranhas vontade das
partes (Ex: falncia, incapacidade, morte). Desapropriao no forma de extino da concesso, pois no
se desapropriam pessoas, mas apenas bens, no sendo cabvel a desapropriao de uma concessionria.
Reverso dos bens a transferncia dos bens do concessionrio e utilizados por ele na realizao do
servio, ao poder concedente, quando extinta a concesso (art. 35, 2
o
). Fundamenta-se na noo de que a
utilidade dos bens aplicados ao servio s existe para o concessionrio enquanto ele desfruta dessa
situao jurdica, ao passo que para o concedente eles ainda sero teis para a continuidade do servio. A
reverso no forma de extino da concesso, mas sim uma conseqncia dela. Sem a extino da
concesso, no h reverso.
Permisso de servio pblico o ato unilateral e precrio, intuitu personae, por meio do qual o Poder
Pblico transfere a algum o desempenho de um servio de sua alada, proporcionando, assim como na
concesso, a possibilidade de cobrana de tarifas dos usurios (CABM, p. 767). H autores que a
consideram um contrato de adeso sui generis, eis que pode ser desfeito a qualquer tempo (precrio), mas
com indenizao (JSCF, p. 382). STF considera que permisso e concesso possuem natureza de contrato
administrativo. feita por licitao (no necessariamente concorrncia) e o permissionrio pode ser
pessoa fsica e pode ser gratuita ou onerosa.
Autorizao (controvrsia doutrinria). Para JSCF, o ato administrativo discricionrio e precrio pelo
qual a Administrao consente que o indivduo desempenhe atividade de seu exclusivo ou predominante
interesse (privado), no se caracterizando a atividade como servio pblico (Ex: taxis e vans). Para CABM,
pode abranger um servio pblico, desde que para resolver uma situao emergencial at a adoo dos
convenientes procedimentos para a concesso ou permisso.


16.c. Direitos, deveres e responsabilidades do servidor pblico.

A Constituio Federal prev os seguintes direitos aos servidores pblicos:

a) Irredutibilidade de vencimentos e subsdios (art. 37, XV), observado o teto constitucional;
b) Direito de greve e de livre associao sindical (art. 37, VI e VII): este ltimo
autoaplicvel, enquanto o primeiro exige lei especfica regulamentar (segundo DI PIETRO, a lei ser
editada por cada esfera de governo, vez que a matria no privativa da Unio). O STF, ao julgar os
mandados de injuno ns 670, 708 e 712, decidiu pela aplicao da Lei n 7.783/89 aos servidores
pblicos at que seja suprida a omisso legislativa. O STF tambm tem afastado o direito de greve a
categorias que exercem atividades relacionadas manuteno da ordem pblica (v.g., policiais civis);
c) Estabilidade, em razo da qual somente podero perder o cargo em virtude de sentena
judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhes sejam assegurada ampla
defesa;
d) Alguns dos direitos sociais assegurados aos trabalhadores (art. 39, 3): salrio-mnimo;
garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo, para os que percebem remunerao varivel; 13 salrio;
remunerao do trabalho noturno superior do diurno; salrio-famlia para os dependentes; durao do
trabalho normal no superior a 8 horas dirias e 44 semanais; repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos; remunerao do servio extraordinrio superior, no mnimo, em 50%
normal; gozo de frias anuais remuneradas com, pelo menos, 1/3 a mais que o salrio normal; licena
gestante, sem prejuzo do emprego ou do salrio, com durao de 120 dias (a lei n 11.770/2008 permitiu
a prorrogao da licena por 60 dias adicionais); licena-paternidade; proteo do mercado de trabalho da
mulher, reduo dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de sade, higiene e segurana; proibio de
diferena de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso, por motivo de sexo, idade, cor ou
estado civil, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admisso quando a natureza do cargo o
exigir;
e) Direito a regime de previdncia social de carter contributivo e solidrio, consoante
regras fixadas no art. 40;

Com relao s vantagens pecunirias, estas so fixadas por lei, sendo adotada doutrinariamente a
classificao proposta por HELY LOPES MEIRELLES, segundo o qual: vantagens pecunirias so
acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela decorrncia do
tempo de servio (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii), ou em
razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, finalmente, em razo de
condies pessoais do servidor (propter personam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais
(adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de
servio e gratificaes pessoais. De todo modo, a lei que define quando a vantagem ser incorporada aos
vencimentos do servidor, independentemente da terminologia adotada.
Os deveres dos servidores pblicos vm normalmente previstos nas leis estatutrias, abrangendo,
dentre outros, os de assiduidade, pontualidade, discrio, urbanidade, obedincia, lealdade. O
descumprimento dos deveres enseja punio disciplinar.
O servidor pblico sujeita-se responsabilidade civil, penal e administrativa.
A responsabilidade civil de ordem patrimonial, na forma prevista na regra geral do art. 186 do
Cdigo Civil, segundo o qual todo aquele que causa dano a outrem obrigado a repar-lo. O ilcito civil,
para sua configurao, exige a presena dos seguintes elementos: ao ou omisso antijurdica, culpa ou
dolo, relao de causalidade e dano material ou moral. O dano pode ser causado ao Estado ou a terceiros.
Na primeira hiptese, o desconto dos vencimentos do servidor a ttulo de reparao da leso ao errio,
independentemente de seu consentimento, vlido desde que previsto em lei (contudo, o STF, no
julgamento do MS n 24182/DF, rel. Min. Maurcio Corra, j. em 12/02/04, afastou a aplicabilidade de
dispositivo previsto na Lei n 8.112/90 que autorizada semelhante desconto). Em caso de dano causado a
terceiros, aplica-se a norma do art. 37, 6, da CF, pela qual o Estado responde objetivamente e o servidor
responde regressivamente em caso de culpa ou dolo.
A responsabilidade administrativa decorre da prtica de ilcitos administrativos definidos na
legislao estatutria, cujos elementos bsicos so os mesmos do ilcito civil. As sanes, por seu turno,
so previstas na lei definidora do regime jurdico estatutrio de cada ente, e dependem, para sua
aplicao, de processo administrativo prvio com as garantias a ele inerentes e de deciso motivada.
A responsabilidade criminal do servidor pblico apurada mediante processo judicial, sendo que o
conceito adotado pelo art. 327 do Cdigo Penal relativo a funcionrio pblico para fins criminais mais
amplo que o de servidor pblico, aproximando-se do conceito de agente pblico.
Na hiptese de o fato repercutir simultaneamente em mais de uma instncia, aplicam-se as
seguintes regras: a) A responsabilidade civil independente da criminal, no se podendo questionar mais

sobre a existncia do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questes se acharem decididas no
juzo criminal. (CC/02, art. 935); b) Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter sido o
ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no
exerccio regular de direito. (CPP 65); c) No obstante a sentena absolutria no juzo criminal, a ao
civil poder ser proposta quando no tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistncia material do
fato. (CPP 66)
Os direitos e deveres do servidor pblico estatutrio constam do Estatuto do Servidor de cada ente
federativo. No caso do empregado pblico ou da inexistncia de estatuto prprio, esto previstos na CLT. Em
qualquer hiptese, devem ser observadas as normas da Constituio Federal. Os servidores possuem os
seguintes direitos: frias; licenas; vencimento e demais vantagens de ordem pecuniria; assistncia; direito de
petio; direito de disponibilidade; aposentadoria ; outros previstos no estatuto. Com relao retribuio
pecuniria, com o advento da EC 19/98 foi introduzido, ao lado do regime de remunerao ou vencimento, o
subsdio. Neste o estipndio composto de parcela nica, sendo vedada qualquer espcie de outra vantagem.
Para os servidores remunerados pelo sistema de remunerao, continuam a existir as vantagens pecunirias
acrescidas ao vencimento bsico fixado em lei. Embora a constituio utilize os termos vencimento e
remunerao como sinnimos, a lei 8.112/90 os diferencia.
Vencimento a retribuio pecuniria pelo efetivo exerccio do cargo (art. 40 da lei 8.112/90),
enquanto remunerao o vencimento bsico acrescido das vantagens previstas em lei (art. 41, lei
8.112/90). Provento a retribuio pecuniria recebida pelo aposentado. J penso o benefcio pago
aos dependentes do servidor falecido.
Em relao s vantagens pecunirias, Hely Lopes Meirelles fez a seguinte classificao: vantagens
pecunirias so acrscimos ao vencimento do servidor, concedidas a ttulo definitivo ou transitrio, pela
decorrncia do tempo de servio ( ex facto temporis), ou pelo desempenho de funes especiais (ex facto officii),
ou em razo das condies anormais em que se realiza o servio (propter laborem), ou, finalmente, em razo de
condies pessoais do servido (propter pernonam). As duas primeiras espcies constituem os adicionais
(adicionais de vencimento e adicionais de funo), as duas ltimas formam a categoria das gratificaes de
servio e gratificaes pessoais). Os adicionais de funo so devidos em funo da natureza especial da funo
ou do regime especial de trabalho, como o adicional de dedicao exclusiva e as funes comissionadas. A
gratificao de servio a retribuio paga em decorrncia das condies anormais em que o servio prestado
(ex.: gratificaes de insalubridade, de risco de vida e sade). As gratificaes pessoais correspondem aos
acrscimos pagos em razo de situaes individuais do servidor, como o salrio-famlia. A remunerao do
servidor pblico tem natureza alimentar, assim, no pode ser objeto de penhora, arresto ou seqestro, nos
termos dos artigos 649, IV, 821 e 823 do CPC. O artigo 37, XI (EC 41/2003) determina que o teto mximo do
estipndio dos servidores pblicos federais o subsdio mensal, em espcie, dos Ministros do Supremo Tribunal
Federal. Na aplicao do teto, sero consideradas todas as importncias recebidas pelo servidor, includas as
vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza. Excetuam-se, nos termos do art. 37, 11 (EC 47/2005), as
parcelas de carter indenizatrio. O artigo 37, XV determina que os vencimentos e os subsdios dos ocupantes
de cargos pblicos so irredutveis, ressalvado o disposto nos incisos XI e XIV do artigo 37 e nos artigos 39, 4,
150, II, 153, 2, I. Assim, a irredutibilidade de vencimentos e subsdios no impede a observncia do teto
fixado pelo inciso XI. Segundo Di Pietro, a EC 19/98, neste ponto, seria inconstitucional, por ofensa norma
constitucional que protege os direitos adquiridos (art. 5, XXXVI). Entretanto, at o momento o STF no adotou
esse entendimento.
Em relao dos direito de greve dos servidores pblicos, previsto no art.37, VII, o STF mudou de
posio, decidindo que, tendo em vista a mora do legislador, deve-se aplicar a lei nr. 7.783/89, que
disciplina o direito de greve dos trabalhadores. O direito livre associao sindical previsto no art. 37,
VI da Constituio, sendo auto-aplicvel. O artigo 142, 3, IV, probe a greve e sindicalizao ao militar,
sendo aplicado, tambm, aos militares dos Estados, Distrito Federal e territrios por fora do artigo 42,
1.
De acordo com o artigo 116 da lei 8.112/90, so deveres do servidor pblico: exercer com zelo e
dedicao as atribuies do cargo; ser leal s instituies a que servir; observar as normas legais e
regulamentares; cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais; atender com
presteza ao pblico em geral, expedio de certides; s requisies para a defesa da Fazenda Pblica;
levar ao conhecimento da autoridade superior as irregularidades de que tiver cincia em razo do cargo;
zelar pela economia do material e a conservao do patrimnio pblico; guardar sigilo sobre assunto da
repartio; manter conduta compatvel com a moralidade dentre outros.


17.a. A Administrao Pblica sob os aspectos orgnico, formal e material. Administrao Pblica e
governo.

Para Celso Antonio Bandeira de Melo, prevalece a idia que existe uma trilogia de funes do
Estado (legislativa, administrativa e jurisdicional) divididas em blocos orgnicos (Poderes). Cada bloco
orgnico (Poder), alm de suas funes tpicas, exerce funes atpicas, decorrente da teoria dos freios e
contra pesos.

Critrios para identificar o objeto de estudo do direito administrativo: Surgem vrios
critrios clssicos, a partir das funes do Estado, que podem ser reduzidos a dois:

a) critrio orgnico ou subjetivo, que se prope a identificar a funo a partir de quem a
produz, designa as entidades, rgos e agentes designados para compor a Administrao Pblica.

b) critrio objetivo, que toma em conta a atividade, um dado objeto, que se subdivide em: b.1)
critrio objetivo material ou substancial, que identifica a funo a partir de seus elementos intrnsecos,
radicados em sua natural tipologia e b.2) critrio objetivo formal, que identifica a funo a partir do
tratamento normativo que lhes corresponda, ou seja, do regime jurdico correspondente (preferido por
Celso Antonio Bandeira de Melo, que deve ser utilizado para correta identificao de dado objeto no
direito administrativo).

Exemplo: Um ato praticado pela Mesa Diretora de um Parlamento, se for analisado unicamente
pelo critrio orgnico/ subjetivo (do Poder que a elaborou) ser sempre um ato legislativo, todavia,
dever ser analisado a partir da natureza jurdica na qual est inserido para sua correta caracterizao,
exemplo nomeao de servidor seria um ato administrativo.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro o conceito de administrao pblica divide-se em dois
sentidos: "Em sentido objetivo, material ou funcional, a administrao pblica pode ser definida como a
atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurdico de direito pblico, para a
consecuo dos interesses coletivos. Em sentido subjetivo, formal ou orgnico, pode-se definir
Administrao Pblica, como sendo o conjunto de rgos e de pessoas jurdicas aos quais a lei atribui o
exerccio da funo administrativa do Estado".

Governo: Atos de funes polticas que ditam as diretrizes de atuao da Administrao Pblica,
ligada a ideologias partidrias e polticas, diferente de Administrao Pblica que sempre impessoal,
pautada pela gesto de atos infraconstitucionais.

O governo - ou a forma de se governar sempre provisrio, temporrio, em virtude do Princpio
Republicano, devendo existir sempre consulta ao povo.

Distino entre Administrao Pblica e Governo: a) Os atos oriundos de funo poltica ou de
governo possuem competncia extrada diretamente da Constituio e so caracterizados por ampla
margem de discricionariedade, exemplo declarao de guerra, interveno federal, escolha de Ministros.
Em outras palavras, no se alocam entre as classificaes de atos da Administrao Pblica (executivo,
legislativo ou judicirio), seja do ponto de vista material, pois esto numa pauta de atos de superior
gesto da vida estatal, pressupondo aes polticas e jamais administrativas, do ponto de vista formal.
b) Os atos da administrao pblica tem seu fundamento na lei, com discricionariedade comum, sendo
exemplos regulamentos, decretos, portaria e licenas.


17.b. Bens pblicos. Classificao. Natureza jurdica do domnio pblico.

Bens pblicos so todos os bens que pertencem s pessoas jurdicas de Direito Pblico, isto , Unio,
Estados, DF, Municpios, respectivas autarquias e fundaes de Direito Pblico, bem como os que, embora
no pertencentes a tais pessoas, estejam afetados prestao de um servio pblico (CABM, 920). O
conceito do art. 98, CC, no abrange os bens das pessoas jurdica de direito privado, estatais ou no,
indispensveis para a continuidade da prestao de servios pblicos (Ex: concessionrias).
Caractersticas: inalienabilidade relativa (os bens dominicais so alienveis desde que haja demonstrao
do interesse pblico, prvia avaliao, licitao e, caso se trate de bem imvel, de autorizao legislativa
art. 17, Lei 8.666/93); impenhorabilidade (no afasta a possibilidade de seqestro de valores, nos termos
do art. 100, CF); imprescritibilidade (insuscetveis de aquisio mediante usucapio); no onerabilidade
(no podem ser gravados com penhor, hipoteca ou anticrese art. 1.225, CC). Principais Espcies: a)
terras devolutas (so bens dominicais, medida que pertencem ao domnio pblico de quaisquer das
entidades estatais e no se acham utilizadas pelo poder pblico, nem destinadas a fins administrativos
especficos); b) terrenos de marinha (so as reas pertencentes Unio que, banhadas pelas guas do mar
ou dos rios navegveis, em sua foz, se estendem distncia de 33 metros para a rea terrestre, contados
da linha do preamar mdio de 1831. ADI 4264: STF declarou, em sede de cautelar, a inconstitucionalidade
do art. 11 do Decreto-lei 9.760/46, entendendo ser necessrio o chamamento, por notificao pessoal, e
no por edital, dos interessados certos, em razo da remarcao dos terrenos de marinha; c) terras
ocupadas pelos ndios (so as por eles habitadas em carter permanente, as utilizadas para suas
atividades produtivas; pertencem Unio; natureza de bens de uso especial); d) Ilhas (as lacustres e
fluviais pertencem aos estados-membros, salvo se estiverem em zonas limtrofes com outros pases ou nos
rios que banham mais de um Estado, casos em que pertencero Unio (art. 20, III, CF). Em regra, so
bens dominicais, mas podero enquadrar-se como de uso comum do povo se tiverem essa destinao
especfica.

Classificaes.

1) Quanto titularidade: Podem ser federais, estaduais, distritais ou municipais

2) Quanto destinao: a) Bens de uso comum do povo: so aqueles destinados utilizao geral
pelos indivduos, que podem ser utilizados por todos em igualdade de condies, independentemente de
consentimento individualizado por parte do poder pblico. Ex: ruas, praas, estradas, mares, rios
navegveis, etc. Em regra, so colocados disposio da populao gratuitamente, mas nada impede que
seja exigida uma contraprestao por parte da administrao pblica. Ex: cobrana de estacionamento em
reas pblicas por alguns municpios. b)Bens de uso especial: aqueles que visam execuo dos servios
administrativos e dos servios pblicos em geral. So os bens utilizados pela administrao para a
execuo dos servios pblicos. Ex: edifcios de reparties pblicas; c)Bens dominicais: aqueles que
constituem o patrimnio das pessoas jurdicas de direito pblico, como objeto de direito pessoal ou real
de cada uma dessas entidades. So aqueles que no possuem uma destinao pblica definida, que podem
ser utilizados pelo Estado para fazer renda. Aqueles que no so de uso comum do povo ou de uso especial
(conceito residual). Ex: terras devolutas, terrenos de marinha, prdios pblicos desativados, dvida ativa.

3) Quanto disponibilidade. a)Bens indisponveis por natureza: aqueles que, dada a sua natureza
no-patrimonial, no podem ser alienados ou onerados pelas entidades a que pertencem. Ex: bens de uso
comum do povo (rios, mares, etc); b) Bens patrimoniais indisponveis: aqueles de que o poder pblico
no pode dispor, embora tenham natureza patrimonial, em razo de estarem afetados a uma destinao
pblica especfica. Ex: bens de uso especial (prdios das reparties pblicas, hospitais, etc.); c) Bens
patrimoniais disponveis: aqueles que possuem natureza patrimonial e, por no estarem afetados a
certa finalidade pblica, podem ser alienados, na forma da lei. Ex: bens dominicais em geral (art. 101, CC).
Para H. Meirelles (p.515), o domnio pblico possui natureza jurdica de poder de dominao ou de
regulamentao que o Estado exerce sobre os bens do seu patrimnio (bens pblicos), ou sobre os bens
do patrimnio privado (bens particulares de interesse pblico), ou sobre as coisas inapropriveis
individualmente, mas de fruio geral da coletividade.


17.c. Populaes tradicionais. Acesso ao territrio e garantias territoriais. Engenharia gentica;
diversidade biolgica; patrimnio gentico; proteo e acesso ao conhecimento tradicional
associado.

No plano internacional, a referncia legislativa bsica sobre a biodiversidade
88
a Conveno da Diversidade
Biolgica - CDB
89
, que traz como princpios o valor intrnseco da biodiversidade, cuja proteo independe de
qualquer valorao econmica ou utilizao pelo homem, e da soberania dos Estados sobre seus prprios
recursos biolgicos, pertencendo aos governos nacionais a autoridade para determinar o acesso aos recursos
genticos
90
. Os objetivos da CDB so (i) a conservao da diversidade biolgica, (ii) a utilizao sustentvel de
seus componentes e (iii) a repartio justa e equitativa dos benefcios derivados da utilizao dos recursos
genticos e dos conhecimentos tradicionais associados. A CDB trata do termo acesso sob dois contextos
distintos de um mesmo fato jurdico. De um lado, h o acesso aos recursos genticos e, de outro, o acesso
tecnologia e sua transferncia, numa linha horizontal de trocas na relao jurdica do acesso (arts. 15 e 16). No
mbito nacional, a biodiversidade, alm de ser tutelada de forma indireta e esparsa com a defesa dos processos
ecolgicos essenciais, dos ecossistemas, da flora, da fauna, e dos biomas nacionais (CF, art. 225, I, II, III e VII, e
4), protegida pela Poltica Nacional da Biodiversidade PNB (Decreto 4.339/02); Poltica Nacional de
Desenvolvimento Sustentvel dos Povos e Comunidades Tradicionais PNPCT (Decreto 6.040/07); pela MP
2.186-16/01, que regulamenta a proteo e o acesso a essas fontes materiais e intelectuais de recursos
genticos; e pela Lei de Biossegurana (L. 11.105/05). Indissociavelmente ligada biodiversidade, de maneira
mutuamente implicativa, est a sociodiversidade, fonte de um extenso patrimnio sociocultural, que envolve os
conhecimentos, inovaes e prticas de populaes tradicionais relevantes para a conservao e o uso
sustentvel da diversidade biolgica
91
. No plano normativo interno, a PNPCT alm de definir os povos e
comunidades tradicionais
92
pelo critrio da auto-atribuio - tal qual o adotado pela Conveno n. 169 da OIT,
item 3 (I) -, reconhece a ntima conexo
93
entre as populaes tradicionais e seus territrios
94
, que so
imprescindveis para a reproduo cultural, social e econmica desses grupos humanos. Dentre os objetivos da
PNPCT, destacam-se a garantia dos territrios tradicionais para o acesso aos servios prestados pelos seus
ecossistemas; a implementao de direitos sociais, visando promover servios de sade, de educao,
previdencirios e de incluso social
95
; a promoo de tecnologias sustentveis, respeitando seu sistema de
organizao social e valorizando os recursos naturais locais e prticas, saberes e tecnologias tradicionais. Em
relao ao conhecimento tradicional associado, a PNB prev o princpio do consentimento prvio informado
(art. 2, XIII)
96
e a MP 2.186-16/01
97
reconhece s comunidades o poder de decidir sobre o uso de seus
conhecimentos tradicionais; o direito de ter indicada a origem do acesso ao conhecimento, por parte dos
usurios; a prerrogativa de impedir terceiro no autorizado de: utilizar, realizar testes, pesquisas ou explorao,
bem como divulgar, transmitir e retransmitir dados ou informaes que integram ou constituem conhecimento
tradicional associado; e de perceber benefcios pela explorao por terceiros, direta ou indiretamente, de tal
conhecimento, cujos direitos so de sua titularidade (arts. 8 e 9)
98
. A repartio de benefcios derivados da
utilizao do patrimnio gentico ou de conhecimento tradicional associado realizada atravs do Contrato de
Utilizao de Patrimnio Gentico e de Repartio de Benefcios, mas o Protocolo de Nagoya
99
ampliou os
instrumentos de repartio justa e equitativa.
PALAVRAS-CHAVE: Conveno; Polticas Nacionais; Sociodiversidade; Consentimento Prvio Informado;
Repartio De Benefcios.

88
Diversidade biolgica significa a variabilidade de organismos vivos de todas as origens e os complexos ecolgicos de que fazem parte, compreendendo a diversidade dentro
das espcies, entre espcies e de ecossistemas (art. 2 da CDB).
89
A CDB, resultante da Conferncia da ONU sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento (ECO-92), foi promulgada pelo Decreto 2.519 (16.03.1998). Para alguns, at a CDB, o
patrimnio gentico era considerado patrimnio da humanidade, em virtude do princpio 18 da Declarao de Estocolmo/72. Todavia, observa Nicolao DINO que, em verdade,
principalmente, com relao aos recursos genticos, o que deve existir um pensar coletivo, em prol da realizao de ideais comuns da humanidade.
90
A emisso da autorizao de acesso foi delegada ao Conselho de Gesto do Patrimnio Gentico CGEN, rgo criado pela MP 2.186-16/2001, como competncia regulatria e
executiva.
91
Tanto a bio como a sociodiversidade esto protegidas pelo nosso sistema jurdico, pois a CR/88 tutela as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e
das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional (art. 215, 1), bem como a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do pas (art. 225, 1, II).
92
Povos e comunidades tradicionais: grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais, que possuem formas prprias de organizao social, que ocupam e
usam territrios e recursos naturais como condio para sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica, utilizando conhecimentos, inovaes e prticas gerados
e transmitidos pela tradio.
93
Para comunidades tradicionais, a terra possui um significado completamente diferente da que ele apresenta para a cultura ocidental hegemnica. No se trata apenas da
moradia, que pode ser trocada pelo indivduo sem maiores traumas, mas sim do elo que mantm a unio do grupo, e que permite a sua continuidade no tempo atravs de
sucessivas geraes, possibilitando a preservao da cultura, dos valores e do modo peculiar de vida da comunidade tnica. Privado da terra, o grupo tende a se dispersar e a
desaparecer, tragado pela sociedade envolvente. Portanto, no s a terra que se perde, pois a identidade coletiva tambm periga sucumbir. (SARMENTO, 2006, p. 4-5).
94
Territrios tradicionais: os espaos necessrios reproduo cultural, social e econmica dos povos e comunidades tradicionais, sejam eles utilizados de forma permanente
ou temporria, observado, no que diz respeito aos povos indgenas e quilombolas, respectivamente, o que dispem os arts. 231 da Constituio e 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias e demais regulamentaes
95
Vale a reflexo de que, inegavelmente, o sistema de sade e de educao levado s comunidades constitui forma de imposio que faz com que o conhecimento tradicional se
perca a cada dia.
96
Exige que o consentimento deva ser instrudo com informaes, em linguagem compreensvel, sobre os riscos, os benefcios e as conseqncias econmicas, jurdicas e
polticas do acesso aos recursos genticos e ao conhecimento associado. Segundo Ela WIECKO, a necessidade de alteraes e modificaes no curso das atividades de pesquisa
tambm dever ser informada aos detentores de conhecimento tradicional, estando sujeitas ao consentimento prvio. A aplicao do princpio do consentimento prvio
informado pode levar hiptese de uma determinada comunidade negar o acesso ao seu conhecimento (direito de objeo cultural). Mais detalhes: FIRESTONE, Laurel.
Consentimento prvio informado: princpios orientadores e modelos concretos.
97
A MP 2.186-16/01 no fala em consentimento prvio informado, mas em anuncia prvia (art. 14, I, b), fato considerado por alguns doutrinadores como um desafio
semntico para garantir que o consentimento das populaes seja consciente, fundamentado e soberano. Ademais, h sria crtica sobre a dispensa da anuncia em caso de
relevante interesse pblico (art. 17 da MP).
98
Os conhecimentos tradicionais so construdos coletivamente atravs da histria de uma comunidade, de forma que qualquer conhecimento tradicional associado ao
patrimnio gentico poder ser de titularidade da comunidade, ainda que apenas um indivduo, membro dessa comunidade, detenha esse conhecimento (art. 9, par. nico, MP).
99
Em fevereiro de 2011, o Brasil assinou o Protocolo de Nagoya sobre Acesso a Recursos Genticos e a Repartio Justa e Equitativa dos Benefcios Advindos de sua Utilizao,
adotado na COP10 10. Conferncia das Partes na Conveno sobre Diversidade Biolgica.

18.a. Validade, vigncia e eficcia do ato administrativo. Autoexecutoriedade do ato
administrativo.

Validade a conformidade do ato administrativo com os requisitos previstos no ordenamento
jurdico.
Por outro lado, o ato administrativo eficaz quando est disponvel para a produo de seus efeitos
prprios; ou seja, quando o desencadear de seus efeitos tpicos no se encontra dependente de qualquer
evento posterior, como uma condio suspensiva, termo inicial ou ato controlador a cargo de outra
autoridade (MELLO, 2011, p. 388).
Por fim, no que se refere vigncia, a doutrina ensina que a vigncia designa [...] o perodo de sua
vida ou durao, desde o momento em que passa a existir no mundo jurdico at o instante em que
desaparece, ao ser desfeito por outro ato ou por ter completado o tempo de durao que recebeu ao ser
editado. Entrada em vigor ou incio da vigncia consiste no momento da insero do ato administrativo no
ordenamento jurdico; a entrada em vigor constitui o ponto no tempo que separa o passado do futuro dos
efeitos do ato. Perda da vigncia o momento em que o ato sai do mundo jurdico (MEDAUAR, 2008, p.
138).
A autoexecutoriedade um atributo do ato administrativo, por meio do qual ele pode ser
executado diretamente pela Administrao Pblica, independentemente de autorizao do Poder
Judicirio. A autoexecutoriedade estar presente quando houver previso legal ou quando se tratar de ato
urgente, com risco de prejuzo para o interesse pblico.

PALAVRAS-CHAVE: validade. Conformidade do ato com a ordem jurdica. Eficcia. Aptido para a
produo de efeitos tpicos. Vigncia. Ciclo de vida do ato. Autoexecutoriedade. Execuo do ato pela
prpria administrao. Ocorre quando houver previso legal ou quando se tratar de ato urgente.


18.b. Recursos hdricos. Regime jurdico das guas. Domnio pblico areo.

RECURSOS HDRICOS E REGIME JURDICO DAS GUAS
- art. 20, III; art. 21, XIX; art. 22, IV; art. 26, I CF+ Lei 9.433/97 (poltica nacional)
- FUNDAMENTO da poltica nacional: gua recurso natural limitado dotado de valor econmico e bem
de domnio pblico
- ver art. 1 (fundamentos), 2 (objetivos); 3 (diretrizes) e 4 (instrumentos)
- grande novidade da lei: art.22 cobrana pelo uso da gua (princpio da internalizao dos custos
ambientais)
- lembrar da lei: a)os planos sero elaborados por bacia hidrogrfica; b)trouxe a integrao da gesto de
recursos hdricos com a gesto ambiental; c)em caso de escassez prioridade para consumo humano e
dessedentao de animais; d) gesto descentralizada; e)criou sistema de informaes sobre recursos
hdricos; f)princpio da participao (presena de representantes de usurios e de organizaes civis de
recursos hdricos no Conselho Nacional de Recursos Hdricos e nos Comits de Bacia Hidrogrfica); g) uso
mltiplo; f) preveno de enchentes como objetivo
- OUTORGA DE DIREITO DE USO DE RECURSOS HDRICOS: instrumento pelo qual o poder pblico atribui
ao interessado, pblico ou privado, o direito de utilizar privativamente o recurso. Por prazo determinado
at 35 anos, mas pode ser suspenso ou extinto. Dispensada em alguns usos. No precisa licitar, No
configura prestao de servio pblico. Natureza jurdica: ato administrativo na modalidade autorizao
(discute-se se precrio e discricionrio ou vinculado nesse caso)
- Caso Usina Hidreltrica de Belo Monte: art. 2313 CF deve ouvir indgenas + autorizao do Congresso
Nacional.
- Lei 9.984/00 = cria a ANA: outorga o direito de uso de recurso hdrico da Unio
- CDIGO DE GUAS = disciplina a classificao e utilizao da gua sob o enfoque econmico e dominial.
Alguns de seus dispositivos no foram recepcionados pela CF. Definia que as guas pblicas eram as guas
navegveis ou flutuveis. As guas comuns eram bens de todos e guas particulares eram as contidas em
terras privadas. Atualmente, pela CF, TODAS AS GUAS SO PBLICAS, no existem mais guas comuns
ou particulares. So bens da Unio ou do Estado. No h guas municipais. Posio do STJ no REsp
1184624 SP 2010/0044498-5 e Sm. 479/STF
- Resoluo 357 CONAMA: classifica as guas como doces, salobras e salinas, determina seu
enquadramento segundo o uso preponderante.
- Resoluo 237 CONAMA: condicionou o licenciamento ambiental prvia outorga do direito de uso das
guas.

DOMNIO PBLICO AREO
- insuscetvel de apropriao particular, soberania exclusiva do pas.
- projeta-se sobre todo o territrio nacional, inclusive sobre o mar territorial subjacente
- no h direito passagem inocente de aeronaves, todo o sobrevo precisa de autorizao.
- regido pelo Cdigo Brasileiro de Aeronutica (art. 3032 autoriza o abatimento de aeronave classificada
como hostil)
- Conveno de Chicago (sobre a aviao civil internacional); Conveno de Varsvia (transporte areo
internacional); Conveno de Montreal (transporte areo internacional)


18.c. Provimento e vacncia dos cargos pblicos.

Provimento o ato pelo qual o servidor pblico investido no exerccio do cargo, emprego ou
funo(DI PIETRO, 2011, p. 602).
Pode ser originrio ou derivado. Originrio o que vincula inicialmente o servidor ao cargo,
emprego ou funo (nomeao e contratao). Provimento derivado aquele que pressupe um vnculo
anterior do servidor com a Administrao. O provimento derivado pode ser vertical, tal como a promoo,
ou horizontal.
So formas de provimento derivado horizontal: i) readaptao: a colocao do servidor em
cargo compatvel com sua incapacidade fsica ou mental superveniente; ii) reverso: o reingresso do
servidor aposentado ao servio pblico; iii) aproveitamento: o reingresso do servidor estvel que se
encontrava em disponibilidade; iv) reintegrao o retorno do servidor ilegalmente desligado do servio
pblico, em razo da anulao do ato de desligamento na via administrativa ou judicial; v) reconduo o
retorno do servidor estvel ao cargo que ele ocupava anteriormente, por ter sido reprovado no estgio
probatrio do novo cargo ou em razo da reintegrao do servidor que, anteriormente, ocupava o cargo
hoje ocupado pelo servidor reconduzido.
Vacncia, por sua vez, [...] o ato administrativo pelo qual o servidor destitudo do cargo,
emprego ou funo (DI PIETRO, 2011, p. 607). So formas de vacncia: i) a exonerao, que no constitui
penalidade; ii) a demisso, que a vacncia imposta como penalidade; iii) a promoo, que ,
simultaneamente, forma de provimento e de vacncia, e a iv) readaptao, j mencionada.

PALAVRAS-CHAVE: PROVIMENTO. INGRESSO. ORIGINRIO E DERIVADO, DEPENDENDO DA
EXISTNCIA DE VNCULO ANTERIOR, OU NO. PROVIMENTO ORIGINRIO. NOMEAO E
CONTRATAO. PROVIMENTO DERIVADO VERTICAL. PROMOO. PROVIMENTO DERIVADO
HORIZONTAL. READAPTAO. REVERSO. APROVEITAMENTO. REINTEGRAO. RECONDUO.
VACNCIA. DESLIGAMENTO DE CARGO, EMPREGO OU FUNO. EXONERAO. DEMISSO. PROMOO E
READAPTAO


19.a. A tica na Administrao Pblica. Dever de transparncia e de informao.

A tica deve pautar toda a atividade administrativa.
Moralidade administrativa (Art.37, CF): a Administrao e seus agentes tm de atuar na
conformidade de princpios ticos
100
. Agir em desconformidade com estes gera a ilicitude do ato. Conceito
de legalidade em sentido amplo, abrange os princpios e valores que esto na base do ordenamento
jurdico. A imoralidade produz efeitos jurdicos, no se trata de uma moral sem coercitividade, havendo
meios judiciais de tutela (improbidade, ao popular e etc.).
Para Maral Justen
101
, a distino entre pblico e privado no reside apenas em questes
puramente tcnicas ou econmicas, mas sim apresenta natureza tica. O interesse pblico por ser
indisponvel, e no o contrrio. O interesse pblico somente pode ter vista realizao de direitos
fundamentais, cuja titularidade atribuda ao Estado pela inviabilidade de se concretizar se atribuda aos
particulares. Portanto, a tica na busca pela concretizao dos direitos fundamentais deve semear a
atividade administrativa.
Boa-f: conduta leal, honesta (aspecto objetivo), aspecto subjetivo (crena do sujeito de que est
agindo corretamente).
Dever de Transparncia: consagrado pelo princpio da publicidade. Em um Estado Democrtico,
no pode haver ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em
relao aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida. Art.5, LX, da CF, somente excepciona a
publicidade nos casos de defesa da intimidade e do interesse social. A Lei de Resp. Fiscal fala em ao
planejada e transparente (art.1, 1) Portais de Transparncia.
Direito informao (art.5, XXXIII): somente se excepciona pela segurana da sociedade e do
Estado (no h conceituao legal, a regulamentao do inciso ocorreu por meio da Lei 11.111/05). S no
exame do caso concreto, mediante a ponderao dos interesses, que se definir. Art.3, da Lei 11.111/05:
Documento pblico considerado imprescindvel segurana da sociedade e do Estado classificado no
mais alto grau de sigilo. Comisso de Averiguao e Anlise de Informaes Sigilosas decide sobre a
ressalva de acesso aos documentos sigilosos (art.6). Possibilidade de utilizao do habeas data (Gilmar
Mendes: o habeas data garante o direito de autodeterminao sobre informaes
102
). Direito verdade,
mormente no tocante aos fatos ocorridos durante a ditadura militar.

ADPF 130 MC/DF: Princpio constitucional de maior densidade axiolgica e mais elevada
estatura sistmica, a Democracia avulta como sntese dos fundamentos da Repblica Federativa
brasileira. Democracia que, segundo a Constituio Federal, se apia em dois dos mais vistosos
pilares: a) o da informao em plenitude e de mxima qualidade; b) o da transparncia ou
visibilidade do Poder, seja ele poltico, seja econmico, seja religioso (art. 220 da CF/88)

Palavras-chave: moralidade, boa-f, transparncia, publicidade, informao, segurana.

100
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. CURSO DE DIREITO ADMINISTRATIVO. 28 ed. So Paulo: Malheiros, 2011. Pg. 119.
101
Pg.128.
102
Pg.1052.

19.b. Domnio pblico terrestre. Evoluo do regime jurdico das terras pblicas no Brasil. Faixa de
fronteira. Vias pblicas. Domnio pblico terrestre.

Dentre estes bens, convm distinguir e referir as terras devolutas, os terrenos de marinha, os
terrenos marginais (ou ribeirinhos), os terrenos acrescidos e as ilhas.
Alm destes bens, h outros, arrolados no art. 20 como bens da Unio: stios arqueolgicos e pr-
histricos, terras tradicionalmente ocupadas pelos ndios, recursos minerais, inclusive do subsolo, e
tambm alguns bens subterrneos.

EVOLUO DO REGIME JURDICO DAS TERRAS PBLICAS NO BRASIL.

A histria da propriedade rural, no Brasil, compreende quatro fases: a de sesmarias, a de posses,
a que se inicia com a Lei de Terras (Lei n. 601/1850) e a que tem por marco a instaurao da
Repblica, com a Constituio de 1891.
No Brasil todas as terras foram, originariamente, pblicas, por pertencentes Nao
Portuguesa, por direito de conquista. Depois, passaram ao Imprio e Repblica, sempre como
domnio do Estado.
A primeira medida adotada com vistas colonizao foi a diviso das terras em capitanias
hereditrias, incluindo entre os direitos outorgados aos donatrios o de distribuir sesmarias, assim
consideradas as glebas de terras pblicas que eram concedidas aos particulares interessados em cultiv-
las, mediante o pagamento de uma renda calculada sobre os frutos. A concesso de sesmarias, feita sob o
regime enfitutico, gerou os grandes latifndios.
Em 1822, pouco antes da Independncia, foi suspensa a concesso de sesmarias, iniciando-se a
segunda fase, de ocupao; como no havia legislao disciplinando o uso das terras, as pessoas tomavam
posse e comeavam a cultiv-las. A partir de ento, a morda habitual e o cultivo da terra passaram a ser
considerados fatores essenciais legitimao da posse.
Com o intuito de regularizar a situao das terras pblicas e legitimar as ocupaes, foi promulgada
a primeira lei de terras no Brasil a Lei n. 601/1850, que: a) definiu as terras devolutas e proibiu sua
aquisio a no ser por compra, salvo as limtrofes com outros pases; b) tratou da revalidao das
concesses de sesmarias; c) disps sobre a legitimao de posses e instituiu o processo de discriminao
das terras pblicas das particulares.
Pelo conceito da Lei n. 601/1850, terras devolutas eram terras vagas, abandonadas, no utilizadas
quer pelo poder pblico, quer por particulares. Esta lei foi regulamentada pelo Dec. Imperial 1.318/1854
que instituiu as terras reservadas e a faixa de fronteira.
A quarta fase da evoluo do regime de terras se inicia com a Constituio de 1891, que reservou
para a Unio a poro de terras indispensvel defesa das fronteiras, fortificaes, construes militares e
estradas de ferro federais; transferiu as demais aos Estados.
O Dec. Federal 19.924/31 reafirmou o direito dos Estados-membros sobre as terras que lhes foram
transferidas pela Constituio de 1891.
O Decreto-lei n. 9.760/46 define as terras devolutas federais em seu artigo 5: so devolutas, na
faixa da fronteira, nos Territrios Federais e no Distrito Federal, as terras que, no sendo prprias nem
aplicadas a algum uso pblico federal, estadual ou municipal, no se incorporaram ao domnio privado.
Na Constituio de 1988, em seu art. 20, enumera os bens pertencentes Unio.
As terras pblicas compem-se de terras devolutas, plataforma continental, terrenos reservados,
terras ocupadas pelos silvcolas, terrenos de marinha, terrenos acrescidos, ilhas dos rios pblicos e
ocenicas, lveos abandonados, alm das vias e logradouros pblicos e reas ocupadas como fortificaes
e edifcios pblicos.

FAIXA DE FRONTEIRA

designada como faixa de fronteira a rea de 150 krn de largura, paralela linha divisria
terrestre do territrio nacional, considerada indispensvel segurana nacional.
Desde a Constituio de 1891 foi definida corno pertencente Unio a poro do territrio
indispensvel defesa das fronteiras. Pela Constituio atual, so bens da Unio as terras devolutas
indispensveis defesa das fronteiras (art. 20, II). As restries ao uso e alienao das reas situadas na
faixa de fronteira so as estabelecidas na Lei n 6.634/79.

SMULA 477 STF:
As concesses de terras devolutas situadas na faixa de fronteira, feitas pelos Estados,
autorizam, apenas, o uso, permanecendo o domnio com a Unio, ainda que se mantenha inerte ou
tolerante, em relao aos possuidores.


VIAS PBLICAS (Hely).

As terras ocupadas com as vias e logradouros pblicos pertencem s Administraes que os
construram. Tais reas podem constituir bens de uso comum do povo ou de uso especial. Estradas h
que, embora de domnio pblico, so reservadas a determinadas utilizaes ou a certos tipos de veculos.
As estradas de rodagem compreendem, alm da faixa de terra ocupada com o revestimento da
pista, os acostamentos e as faixas de arborizao, reas essas pertencentes ao domnio pblico da
entidade que as constri, como elementos integrantes da via pblica.
A legislao rodoviria geralmente impe uma limitao administrativa aos terrenos marginais das
estradas de rodagem, consistente na proibio de construes a menos de 15 metros da rodovia. Tal
limitao s abrange a zona rural, cessando quando a rodovia ingressa no permetro urbano na condio
de avenida ou rua.


19.c. Processo e procedimento administrativo. A instncia administrativa. Representao e
reclamao administrativas. Pedido de reconsiderao e recurso hierrquico prprio e imprprio.
Prescrio administrativa.

Processo: Relao jurdica integrada por algumas pessoas, que nela exercem atividades
direcionadas para determinado fim, existindo nas trs funes do Estado: processo legislativo, processo
administrativo e processo judicial. Procedimento administrativo: Modo pelo qual os diversos atos se
relacionam na srie constitutiva de um processo. Para Carvalho Filho, inadequada a expresso
procedimento administrativo como substituta de processo administrativo, pois no se tratam de coisas
antagnicas, mas figuras ligadas entre si, onde todo processo demanda uma tramitao de atos, que seria
o procedimento.
Diferena entre processo judicial e administrativo: No administrativo, o Estado ao mesmo
tempo parte e julgador, no ocorrendo a coisa julgada judicial, mas to somente a coisa julgada
administrativa;
Tipos de processo administrativo: Gracioso (sem lide) e o contencioso (com lide, ou seja,
interesses contrapostos, como PAD);
Sistemas administrativos: a) jurisdio uma, todas as causas so julgadas pelo Judicirio,
inspirada no modelo ingls, atualmente utilizado no Brasil (CF, 5 XXXV a lei no excluir do judicirio
leso ou ameaa a direito); b) sistema do contencioso administrativo, inspirado no modelo francs,
caracteriza-se pela repartio da funo jurisdicional entre o Judicirio e Tribunais administrativos,
encabeados por um Conselho de Estado (Observao: no existe contencioso administrativo nestes
moldes no Brasil).
Princpios de processo administrativo: Publicidade, oficialidade, obedincia a forma e aos
procedimentos, gratuidade, ampla defesa e contraditrio, pluralidade de instncias, economia processual,
participao popular, Princpio da segurana jurdica: certeza do individuo na correta aplicao dos
valores e princpios de justia absorvidos pelo sistema de direito adotado em determinada sociedade" -
Carmen Lcia Antunes Roca.
Sindicncia administrativa: meio sumrio de que utiliza a Administrao para sigilosa ou
publicamente proceder a apurao de ocorrncias anmalas no servio pblico, as quais confirmadas
fornecero elementos concretos para a imediata abertura de processo administrativo disciplinar.
Representao: Recurso administrativo pelo qual o recorrente, denunciando irregularidades,
ilegalidades e condutas abusivas oriundas de agentes de administrao pblica, postula a apurao e a
regularizao destas situaes, prevista no artigo 74 par. 2 CF e 198 CPC.
Reclamao administrativa: Espcie de recurso em que o interessado postula a reviso de ato que
lhe prejudica direito ou interesse. Regulamentado no decreto 20.910/32, extinguindo-se em um ano caso
no exista na lei previso de outro prazo. Existe a previso de reclamao constitucional na lei 11.417
contra ato administrativo que contrarie, negue vigncia ou aplique indevidamente smula vinculante.
Para Carvalho Filho se trata de hiptese de impugnao de carter jurisdicional e no administrativo
Pedido de reconsiderao: Recurso dirigido a mesma autoridade que praticou o ato recorrido,
como regra no suspende e nem interrompe a prescrio.
Recursos hierrquicos prprios: Tramitam na via interna da mesma pessoa jurdica, dispensando
previso legal. Recursos hierrquicos imprprios: O recorrente se dirige a autoridades em pessoa
jurdica distinta daquele de onde se originou o ato impugnado, no havendo entre o agente recorrido e o
prolator da nova deciso relao de subordinao, mas de vinculao, tpica de entidades jurdicas
distintas (Exemplo: recurso para Ministro de Estado oriundo de Presidente de Autarquia Federal).
Prescrio administrativa: Para Hely Lopes, seria o escoamento dos prazos para a interposio de
recurso no mbito da administrao, ou para a manifestao da administrao sobre a conduta de seus
servidores ou sobre direitos e obrigaes dos particulares perante o poder pblico. Fundamento:
segurana jurdica (Princpio da confiana legtima) e estabilidade das relaes jurdicas. So prazos
extintivos: prescrio, decadncia e precluso. No que se refere aos prazos extintivos para a
administrao, artigo 54 da lei 9784 (5 anos para anulao prprios atos, salvo m f).
Coisa julgada administrativa: garantia da eficcia da segurana jurdica, a impossibilidade da
Administrao Pblica rever seus prprios atos aps processo formal e interno com o particular, tambm
no podendo a mesma recorrer ao Poder Judicirio, tornando-se, pois, imutvel a respectiva deciso
administrativa em prol do administrado. (Obs: relao com o princpio da confiana).


20.a. Poltica Nacional de Biosegurana: pressupostos doutrinrios e regime jurdico.

Legislao: Lei de Biossegurana (11.105/05): lastro constitucional art.225, 1, II, da CF. Protocolo de
Cartagena (Decreto 5705/06). Resoluo CTNBio 6/2008 (dispe sobre as normas para liberao
planejada no meio ambiente de OGM). Decreto 5591/05 (regulamenta a Lei).
Conceito de Biossegurana: ramo da cincia, que se dedica ao estudo, avaliao e o controle dos possveis
impactos derivados da utilizao da biologia moderna. Objetiva garantir que a biotecnologia se desenvolva
em perfeito equilbrio com a proteo da sade humana e animal, bem como do meio ambiente.
Princpio da precauo: previsto expressamente no art.1 da Lei 11.105/05. Em que pese ser aplicada no
direito ambiental em geral, aqui reforada, tendo em vista a ausncia de certeza cientfica absoluta em
relao ao tema.
Conselho Nacional de Biossegurana (art.8): vinculado Presidncia da Repblica, responsvel pela
formulao da Poltica Nacional de Biossegurana. ltima e definitiva instncia para recursos e decises.
Comisso Tcnica Nacional de Biossegurana (art.10 e ss): instncia colegiada multidisciplinar de carter
consultivo e deliberativo. Integra o Min. da Cincia e Tecnologia. As suas decises relativas a aspectos de
biossegurana do OGM vincula os demais rgos e entidades da Adm. Pblica (art.14, 1).
rgos e entidades de registro e fiscalizao: so previstos pelo art.16 no mbito de diversos Ministrios.
Comisso Interna de Biossegurana (art.17): deve ser criada em toda instituio que utilize tcnicas e
mtodos de engenharia gentica ou realize pesquisas com OGM e seus derivados.
Sistema de Informao em Biossegurana: funciona no mbito do Min. da Cincia e Tecnologia, sendo
responsvel pela gesto e divulgao das informaes relativas ao tema.
Art.6: rol de condutas proibidas (clonagem humana e etc.)
Rotulagem: O art.40 prev que os alimentos e ingredientes alimentares destinados ao consumo humano
ou animal que contenham ou sejam produzidos a partir de OGM ou derivados devero conter informao
nesse sentido em seus rtulos.

AgR 2007.01.00.016599/PI, do TRF 1, O art.40 da Lei 11.105/2005 no diferencia os produtos com
presena meramente adventcia de OGM ou seus derivados daqueles em que essa presena deliberada,
nem tampouco autoriza a fixao de limites mnimos atravs de regulamento.

Observncia de preceitos ticos: previso expressa nos arts.5, 2 e 10, pargrafo nico.
ADI 3510: CONSITUCIONALIDADE DO USO DE CLULAS-TRONCO EMBRIONRIAS EM PESQUISAS
CIENTFICAS PARA FINS TERAPUTICOS.
ADI 3645: INFORMAO QUANTO PRESENA DE ORGANISMOS GENETICAMENTE MODIFICADOS
EM ALIMENTOS E INGREDIENTES ALIMENTARES DESTINADOS AO CONSUMO HUMANO E ANIMAL.
LEI FEDERAL 11.105/05 E DECRETOS 4.680/03 E 5.591/05. COMPETNCIA LEGISLATIVA
CONCORRENTE PARA DISPOR SOBRE PRODUO, CONSUMO E PROTEO E DEFESA DA SADE.
ART. 24, V E XII, DA CONSTITUIO FEDERAL. ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS PELA
UNIO E COMPETNCIA SUPLEMENTAR DOS ESTADOS

Palavras-chave: precauo, OGM, clulas-tronco, tica, rotulagem.


20.b. Domnio pblico do subsolo. Recursos minerais. Potenciais de energia hidrulica.

Domnio Pblico do subsolo: Art.1229 do CC estabelece que a propriedade do solo compreende a do
subsolo. Mas o art.20, IX, c/c o art.176, ambos da CF, dissociam a propriedade das jazidas, recursos
minerais e potenciais de energia hidrulica, da propriedade do solo, conferindo a propriedade daqueles
Unio, para fins de explorao e aproveitamento. No entanto, o produto da lavra de propriedade do
concessionrio (art.176, caput, da CF ADI 3273). A explorao ser feita por meio de concesso ou
autorizao da Unio, no interesse nacional, por brasileiros ou empresas constitudas sob as leis
brasileiras e que tenham sede e administrao no Pas. Ao proprietrio assegurada participao nos
resultados da lavra (art.176, 2). Art.20, 1 garante aos Estados, DF, Municpios, rgos da Adm. Direta
da Unio, participao no resultado da explorao ou compensao financeira por esta. Divide-se em
regime comum de explorao e regime monopolstico (art.177 da CF).
Recursos Minerais: Natureza jurdica de bens ambientais. A Unio no deve ser vista como proprietria,
mas sim como gestora destes bens.
Explorao mineral em reas de conservao depende de prvia autorizao do rgo ambiental que a
administre (art.17, Lei 7805/89).
Competncia legislativa: privativa da Unio (art.22, XII, da CF). Mas isso no impede os demais entes de
legislarem acerca das interferncias no meio ambiente.
Competncia administrativa: comum da Unio, Estados, DF e Municpios (art.23, IX, da CF)
Departamento Nacional da Produo Mineral (DNPM): autarquia vinculada ao Min. das Minas e Energia.
Responsvel pela explorao mineral no pas, podendo inclusive editar normas de controle ambiental (Lei
8876/94).

Procedimento para explorao mineral:
a) Autorizao de Pesquisa (art.14, do Cd. de Minerao)
b) Concesso da Lavra (art.43 do CM): ato administrativo complexo, pois depende de anterior
licenciamento ambiental favorvel (art.16 do CM). de competncia do Ministro de Minas e
Energias, por meio de Portaria.
c) Permisso da Lavra Garimpeira: idem (art.3 do CM).
EIA necessrio. (art.2, IX, da Resoluo 01/86 do CONAMA).
PRAD (Plano de Recuperao de rea Degradada); art. 225, 2, da CF. Coaduna-se com o princpio da
precauo.
Explorao de recursos minerais em reas indgenas: Art.231, 3, da CF, demanda autorizao do
Congresso Nacional, oitiva das comunidades afetadas e participao em eventuais resultados. MPF
defende a nulidade dos ttulos minerrios deferidos em terras indgenas, tendo em vista a ausncia da LC
que regulamente o tema, conforme prev o art.231, 6, da CF. ADI 3352MC/DF 1. do Congresso
Nacional a competncia exclusiva para autorizar a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em
terras indgenas (CF, art. 49, XVI, e 231, 3), mediante decreto-legislativo, que no dado
substituir por medida provisria. 2. No a usurpa, contudo, a medida provisria que - visando
resolver o problema criado com a existncia, em poder de dada comunidade indgena, do produto
de lavra de diamantes j realizada, disciplina-lhe a arrecadao, a venda e a entrega aos indgenas
da renda lquida resultante de sua alienao (deciso contrria ao defendido pelo MPF).
Potenciais de energia hidrulica
- Art.20, VIII, da CF: coloca como bem da Unio.
- Art.21, XII, b, da CF: explorao direta ou por meio de concesso ou permisso. Permite, ainda,
articulao com os Estados onde se situam.
- Outorga de direitos de uso de recursos hdricos: necessria no caso de uso para fins de
aproveitamentos hidreltricos. um instrumento pelo qual o rgo governamental confere a terceiros
uma determinada disponibilidade hdrica, para fins determinados, por certo intervalo de tempo.
- Barragens acima de 10MW: necessidade de EIA/RIMA. (Resoluo CONAMA 001/86).
- Explorao em terra indgena: depende de autorizao do CN, oitiva das comunidades e participao
destas no produto (art.231, 3, da CF).

Palavras-chave: terras indgenas, Congresso Nacional, Unio, concesso, outorga.


20.c. Licenciamento ambiental. Estudo de impacto ambiental. Audincias pblicas.
Licenciamento ambiental: um dos instrumentos da PNMA (Lei 6.938/81, art. 9, IV), baseado nos
princpios do desenvolvimento sustentvel, da preveno, precauo e do poluidor-pagador. Constitui um
procedimento administrativo destinado a produzir um ato-condio para a construo, instalao,
ampliao e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais,
considerados efetiva ou potencialmente poluidores
103
, bem como capazes de, sob qualquer forma, causar
degradao ambiental (arts. 10, PNMA e 1, I, Res. 237/97). composto por diversas etapas (art. 10, Res.
237/97), dentre as quais esto a publicao do pedido
104
, os estudos ambientais, as audincias pblicas e
as LP, LI, LO
105
. A lei pode trazer outras espcies de licenas ambientais ou de licenciamento ambiental,
assim como o CONAMA, por meio de Resolues (arts. 9 e 12, da Res. 237/97)
106
. Diante do fato de a
legislao ambiental usar os termos licena e autorizao sem atentar ao sentido tcnico, h divergncia
na doutrina quanto a natureza jurdica da licena ambiental
107
. O licenciamento, por constituir exerccio
do poder de polcia, enquadra-se na competncia material comum da Unio, Estados, DF e Municpios (CF,
art. 23, III, VI e VII). Antes da LC 140, que regulamentou o exerccio da citada competncia comum, a
matria era tratada pela Res. 237/97 e pela PNMA. A LC 140, que se aplica aos processos de licenciamento
e autorizao iniciados a partir de sua vigncia (8.12.11), manteve a maioria das previses contidas na
Res. 237 (confira no quadro comparativo), utilizando como critrios para determinar a competncia: (i) a
localidade/desenvolvimento das atividades licenciadas (art. 7, XIV, a, b, c, d, e; art. 8, XV; art. 9, XIV, b); (ii)
a natureza militar, radioativa ou nuclear do empreendimento (art. 7, XIV, f, g), (iii) a abrangncia do
impacto (art. 9, XIV, a). Previu a competncia residual dos Estados (art. 8, XIV) e acrescentou, no mbito da
competncia federal as atividades que atendam tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a
partir de proposio da Comisso Tripartite Nacional, assegurada a participao de um membro do
CONAMA, e considerados os critrios de porte, potencial poluidor e natureza da atividade ou
empreendimento (art. 7, XIV, h). A LC 140 conservou a realizao do licenciamento em um nico nvel de
competncia (art. 13), visando a evitar conflitos e sobreposies de atribuies entre os entes
federados
108
. Previu, ainda, a possibilidade de delegao por convnio da execuo das aes
administrativas desde que o ente destinatrio possua rgo ambiental capacitado a executar as aes
administrativas a serem delegadas e de conselho do meio ambiente. A grande novidade da LC 104 parece
ser a previso da atuao supletiva (= substitutiva: art. 2, II) e subsidiria (= auxiliar: art. 2, III) em sede de
licenciamento. A inexistncia de rgo ambiental capacitado
109
ou conselho de meio ambiente nos Estados
e DF implica a atuao supletiva da Unio; a inexistncia daqueles rgos nos Municpios acarreta a
atuao supletiva dos Estados; e a inexistncia dos citados rgos nos Municpios e Estados implica a ao
supletiva da Unio, sempre enquanto perdurar a ausncia (art. 15). Outro fator que gera a esposada
competncia supletiva o decurso dos prazos de licenciamento sem a emisso de licena ambiental (art.
14, 3). J a ao subsidiria, d-se por meio de apoio tcnico, administrativo ou financeiro, devendo ser
solicitada pelo ente originariamente detentor da competncia. A LC 140 disciplinou as renovaes de
licenas, que devem ser requeridas com antecedncia mnima de 120 dias da expirao de seu prazo de
validade, ficando este automaticamente prorrogado at a manifestao definitiva do rgo ambiental (art.
14, 4). Outro ponto de relevo foi a vinculao da competncia para lavrar auto de infrao ambiental e
instaurar processo administrativo ambiental ao rgo responsvel pelo licenciamento/autorizao. Nesse
sentido, a LC conferiu prevalncia ao auto de infrao lavrado pelo rgo detentor da atribuio para
licenciar, mas ressalvou o exerccio pelos demais entes federativos da atribuio comum de fiscalizao,
bem como a possibilidade de, em casos de iminncia ou ocorrncia de degradao ambiental, o ente
federativo que tiver conhecimento, tomar as medidas para evit-la, mitig-la ou cess-la (art. 17). O

103
O licenciamento obrigatrio para as atividades arroladas no anexo da Res. 237/97, embora possa ser exigido para outras atividades, de acordo com o entendimento
discricionrio da Adm.
104
Res. 281/2001
105
LP- licena prvia; LI- licena de instalao e LO- licena de operao (art. 8, I, II e III, Res. 237/97).
106
Lei 11.284/2006, art. 18, 6 e 8. As Res. 6/87; 5/88; 9/90; 10/90; 23/94; 10/96; 264/99; 273/00; 279/01; 284/01; 286/01; 305/02; 312/02; 313/02; 316/02; 334/03;
335/03; 347/04; 349/04; 350/04; 377/06; 385/06; 387/06; 404/08; 412/09; 213/09. Atualidade: Portaria interministerial n 419 de 26/11/11.
107
Enquanto, para alguns (Roberto Fink, Andr Camargo Horta de Macedo, Ricardo Carneiro), a licena ambiental possui carter de licena administrativa, cuja concesso torna-
se obrigatria com a demonstrao pelo interessado do preenchimento integral das exigncias legais; para outros (Paulo Afonso Leme Machado, Toshio Mukai e Vladimir Passos
de Freitas), a permissividade do exerccio de qualquer atividade feita pelo Poder Pblico pela via da autorizao, ou seja, por ato discricionrio e precrio, sujeito a um juzo de
convenincia e oportunidade. H, ainda, autores que defendem a licena ambiental como uma nova espcie de ato administrativo, que rene as caractersticas das duas
categorias tradicionais (Andreas J. Krell). (MILAR, 2011, p. 515-19). Nicolao DINO, embora negue o carter vinculante da licena ambiental, pois o mero cumprimento dos
requisitos legais no gera direito subjetivo, pondera que no h discricionariedade pura, visto que a Adm. condicionada a parmetros tcnico-cientficos "procedimentalizados"
(due process ambiental), que devem ser balanceados no jogo da conflituosidade de interesses plrimos (ponderao ecolgica), resultando, quando impossvel a harmonizao, a
opo pela prevalncia do resultado mais favorvel proteo do meio ambiente. (COSTA NETO, 2001, p. 312-215)
108
Antes da LC 140, alguns (dis Milar e Silvia Cappelli) criticavam o art. 7 da Res. 237/97, pois ao estabelecer o licenciamento em um nico nvel de poder estaria usurpando
Constituio competncia que esta atribuiu a todos os entes federados em comum. E, por ser inconstitucional, no impediria que o licenciamento fosse cumulativamente
efetivado pelos trs nveis de governo ou, melhor, fosse implementado condomnios licenciatrios, a fim de expedir atos administrativos complexos de licenciamento conjunto
dos entes federados. A jurisprudncia j entendeu constitucional o licenciamento por dois entes (REsp 588.022/SC).
109 rgo ambiental capacitado aquele que possui tcnicos prprios ou em consrcio, devidamente habilitados e em nmero compatvel com a demanda das aes
administrativas (art. 5, par. nico).

licenciamento, apesar de ter prazo de validade
110
, est sujeito ao princpio rebus sic stantibus (art. 19, Res.
237/97). Neste caso, a doutrina diverge sobre eventual direito indenizao
111
.

Estudo prvio de impacto ambiental - EPIA. uma espcie de Avaliao de Impacto Ambiental AIA
(ou estudos ambientais), que constitui instrumento da PNMA (art. 9, III), sendo exigvel obrigatoriamente
como fase dos licenciamentos de obra ou atividade causadora de significativa degradao ambiental (CF,
art. 225, 1, IV; Res. 237/97, art. 3). A realizao do EPIA no impede que sejam exigidos outros
estudos
112
. Deve ser prvio concesso da licena prvia (princpio da preveno). A Res. 1/86 arrola, de
forma exemplificava, atividades que so presumidamente
113
causadoras de significativa degradao.
Excetuado os casos de presuno absoluta, verifica-se que a exigncia do EPIA pelo rgo ambiental
constitui ato administrativo discricionrio, uma vez que cabe equipe responsvel deste determinar a
realizao ou no do referido estudo. Concluindo pela inexistncia de significativa degradao, poder
exigir outros estudos de menor abrangncia (art. 3, Res. 237/97). O EPIA no vincula a deciso do rgo
ambiental, o que no exime, todavia, eventual apurao de responsabilidade da Administrao Pblica e
do empreendedor em caso de omisso. O EPIA deve ser elaborado por equipe multidisciplinar, s custas
do empreendedor, e conter todos os possveis impactos do empreendimento (positivos, negativos,
ambientais, econmicos e sociais), e as medidas mitigadoras e compensatrias. Juntamente com o EPIA,
deve ser elaborado o Relatrio de Impacto Ambiental RIMA, em linguagem clara e objetiva, com as
concluses do EPIA, tornando-o inteligvel populao, que possui direito de acess-lo, salvo nos casos de
comprovado sigilo industrial (art. 11, Res. 1/86).

Audincia pblica - AP
114
. Apesar de no possuir carter deliberativo, mas apenas consultivo,
considerada uma importante ferramenta de participao da sociedade no processo de licenciamento
ambiental. Norteada pelo princpio da informao, pressuposto do princpio da participao, a AP presta-
se a dar publicidade ao RIMA e recolher crticas e sugestes da populao. So legitimados a requerer sua
realizao o rgo ambiental, o Ministrio Pblico, as entidades civis ou, pelo menos, cinqenta pessoas
por escrito. Aps o recebimento do RIMA, o rgo ambiental, mediante publicao na imprensa local e
abertura de edital, dever abrir prazo, no inferior a 45 dias, para que os legitimados solicitem a AP, a ser
realizada em local de fcil acesso. O representante do rgo licenciador ser o responsvel pela conduo
da AP, em cujo trmino ser lavrada ata que orientar a deciso do rgo licenciador. Eventual omisso do
rgo quanto ao pedido de AP acarreta a invalidade da licena concedida e a responsabilidade solidria do
rgo ambiental.

ANTES DA LC 140

APS A LC 140
Competncia comum para a realizao de
licenciamento regulada pela PNMA e pela Res. 237-
CONAMA
Trouxe normas de cooperao entres os entes
federados para o exerccio da competncia comum
em sede ambiental (cf. pargrafo nico do art. 23,
da CF), regulamentando a competncia para o
licenciamento

Art. 10 da PNMA:
Art. 10 - A construo, instalao, ampliao e
funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadoras de recursos ambientais, considerados
efetiva e potencialmente poluidores, bem como os
capazes, sob qualquer forma, de causar degradao
ambiental, dependero de prvio licenciamento de
rgo estadual competente, integrante do Sistema
Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do
Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos
Naturais Renovveis - IBAMA, em carter supletivo,
sem prejuzo de outras licenas exigveis. (Redao
dada pela Lei n 7.804, de 1989)

Art. 10 da PNMA:
Art. 10. A construo, instalao, ampliao e
funcionamento de estabelecimentos e atividades
utilizadores de recursos ambientais, efetiva ou
potencialmente poluidores ou capazes, sob
qualquer forma, de causar degradao ambiental
dependero de prvio licenciamento
ambiental. (Redao dada pela Lei
Complementar n 140, de 2011)

COMPETNCIA DA UNIO PARA LICENCIAR COMPETNCIA DA UNIO PARA LICENCIAR

110
LP: mx. 5 anos; LI: mx. 6 anos; LO: mn. 4 e mx. 10 anos (Art. 19 da Res. CONAMA 237/97).
111
Milar, Daniel Fink e Andr Camargo dizem que a indenizao sempre devida, j Marcelo Dawalibi possui entendimento oposto.
112
Outras modalidades de AIA: art. 1, III, Res. 237/97; EIV (art. 36 e s. Lei 10.257/2001)
113
Para a doutrina majoritria, a presuno absoluta (depender constante do art. 2 da Res. 1/86), mas alguns, como dis Milar, entendem que o rgo ambiental possui
discricionariedade para dispensar o EPIA quando a atividade, embora prevista no rol, no seja de significativa degradao, se assim comprovado pelo empreendedor.
114
Possui regulamentao na Res. 1/86 (art. 11) e na Res. 9/87.

Art. 4 da Res. 237:
I - localizadas ou desenvolvidas
conjuntamente no Brasil e em pas limtrofe; no
mar territorial; na plataforma continental; na zona
econmica exclusiva; em terras indgenas ou em
unidades de conservao do domnio da Unio.
II - localizadas ou desenvolvidas em dois ou
mais Estados;
III - cujos impactos ambientais diretos
ultrapassem os limites territoriais do Pas ou de um
ou mais Estados;
IV - destinados a pesquisar, lavrar, produzir,
beneficiar, transportar, armazenar e dispor
material radioativo, em qualquer estgio, ou que
utilizem energia nuclear em qualquer de suas
formas e aplicaes, mediante parecer da Comisso
Nacional de Energia Nuclear - CNEN;
V- bases ou empreendimentos militares,
quando couber, observada a legislao especfica.

Art. 7, XIV, da LC 140:
a) localizados ou desenvolvidos
conjuntamente no Brasil e em pas limtrofe;
b) localizados ou desenvolvidos no mar
territorial, na plataforma continental ou na zona
econmica exclusiva;
c) localizados ou desenvolvidos em terras
indgenas;
d) localizados ou desenvolvidos em unidades
de conservao institudas pela Unio, exceto em
reas de Proteo Ambiental (APAs);
e) localizados ou desenvolvidos em 2 (dois) ou
mais Estados;
f) de carter militar, excetuando-se do
licenciamento ambiental, nos termos de ato do
Poder Executivo, aqueles previstos no preparo e
emprego das Foras Armadas, conforme disposto
na Lei Complementar n. 97, de 9 de junho de 1999;
g) destinados a pesquisar, lavrar, produzir,
beneficiar, transportar, armazenar e dispor
material radioativo, em qualquer estgio, ou que
utilizem energia nuclear em qualquer de suas
formas e aplicaes, mediante parecer da Comisso
Nacional de Energia Nuclear (Cnen); ou
h) que atendam tipologia estabelecida por ato
do Poder Executivo, a partir de proposio da
Comisso Tripartite Nacional, assegurada a
participao de um membro do Conselho Nacional
do Meio Ambiente (Conama), e considerados os
critrios de porte, potencial poluidor e natureza da
atividade ou empreendimento;
Pargrafo nico. O licenciamento dos
empreendimentos cuja localizao compreenda
concomitantemente reas das faixas terrestre e
martima da zona costeira ser de atribuio da
Unio exclusivamente nos casos previstos em
tipologia estabelecida por ato do Poder Executivo, a
partir de proposio da Comisso Tripartite
Nacional, assegurada a participao de um membro
do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama)
e considerados os critrios de porte, potencial
poluidor e natureza da atividade ou
empreendimento.
COMPETNCIA DOS ESTADOS e DF P/
LICENCIAR
Art. 5 da Res. 237:
I- localizados ou desenvolvidos em mais de
um Municpio ou em unidades de conservao de
domnio estadual ou do Distrito Federal;
II - localizados ou desenvolvidos nas florestas
e demais formas de vegetao natural de
preservao permanente relacionadas no artigo 2
da Lei n 4.771, de 15 de setembro de 1965, e em
todas as que assim forem consideradas por normas
federais, estaduais ou municipais;
III - cujos impactos ambientais
diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou
mais Municpios;
IV delegados pela Unio aos Estados ou ao
Distrito Federal, por instrumento legal ou convnio.
COMPETNCIA DOS ESTADOS e DF P/
LICENCIAR
Art. 8 da LC 140:
XIV - promover o licenciamento ambiental de
atividades ou empreendimentos utilizadores de
recursos ambientais, efetiva ou potencialmente
poluidores ou capazes, sob qualquer forma, de
causar degradao ambiental, ressalvado o disposto
nos arts. 7 e 9;
XV - promover o licenciamento ambiental de
atividades ou empreendimentos localizados ou
desenvolvidos em unidades de conservao
institudas pelo Estado, exceto em reas de
Proteo Ambiental (APAs);
Art. 10. So aes administrativas do Distrito
Federal as previstas nos arts. 8 e 9.
Art. 5. O ente federativo poder delegar,

mediante convnio, a execuo de aes
administrativas a ele atribudas nesta Lei
Complementar, desde que o ente destinatrio da
delegao disponha de rgo ambiental capacitado
a executar as aes administrativas a serem
delegadas e de conselho de meio ambiente.
Pargrafo nico. Considera-se rgo ambiental
capacitado, para os efeitos do disposto no caput,
aquele que possui tcnicos prprios ou em
consrcio, devidamente habilitados e em nmero
compatvel com a demanda das aes
administrativas a serem delegadas.
COMPETNCIA DOS MUNICPIOS PARA
LICENCIAR
Art. 6 da Res. 237:
Compete ao rgo ambiental municipal,
ouvidos os rgos competentes da Unio, dos
Estados e do Distrito Federal, quando couber, o
licenciamento ambiental de empreendimentos e
atividades de impacto ambiental local e daquelas
que lhe forem delegadas pelo Estado por
instrumento legal ou convnio.

COMPETNCIA DOS MUNICPIOS PARA
LICENCIAR

Art. 9 da LC 140:
a) que causem ou possam causar impacto
ambiental de mbito local, conforme tipologia
definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de
Meio Ambiente, considerados os critrios de porte,
potencial poluidor e natureza da atividade; ou
b) localizados em unidades de conservao
institudas pelo Municpio, exceto em reas de
Proteo Ambiental (APAs);

PALAVRAS-CHAVE: preveno; informao; publicidade; participao; procedimento administrativo; licenas; poder
de polcia; lei complementar 140/2011.
DIREITO TRIBUTRIO E FINANCEIRO

GI | Direito Tributrio e Financeiro | 20 tpicos | 60 subtpicos Pgina 175
1.a. Competncia tributria. .............................................................. 176
1.b. Obrigao tributria. .................................................................... 177
1.c. Direito Financeiro: Conceito e objeto. .................................. 178
2.a. Conflitos de competncia tributria. .................................... 179
2.b. Fato gerador. ................................................................................... 181
2.c. Contribuies de interveno no domnio econmico e de
interesse as categorias profissionais ou econmicas. ........... 183
3.a. Receitas pblicas: conceito e classificao. ....................... 184
3.b. Sujeito ativo e sujeito passivo da obrigao tributria.
........................................................................................................................ 186
3.c. Processo tributrio administrativo. ...................................... 187
4.a. Princpio da legalidade................................................................ 188
4.b. Responsabilidade tributria. .................................................... 189
4.c. Emprstimo Compulsrio. ......................................................... 190
5.a. Princpio da anterioridade. ....................................................... 191
5.b. Despesas pblicas: conceito e espcies. .............................. 192
5.c. Contribuies sociais. .................................................................. 193
6.a. Princpios da igualdade, da uniformidade e da
capacidade contributiva. .................................................................... 195
6.b. Interpretao das normas gerais de oramento. ............ 196
6.c. Contribuio de Melhoria. ......................................................... 197
7.a. Normas gerais de Direito Tributrio. ................................... 199
7.b. Oramento. Conceito. Proposta oramentria. Exerccio
financeiro. Restos a pagar. ................................................................. 200
7.c. Taxa. ..................................................................................................... 201
8.a. Imunidade tributria recproca. ............................................. 204
8.b. Fiscalizao e controle da execuo oramentria e
financeira. O Tribunal de Contas no Brasil e suas atribuies.
........................................................................................................................ 205
8.c. Imposto. ............................................................................................. 206
9.a. Imunidade tributria recproca: autarquias e empresas
pblicas. ..................................................................................................... 207
9.b. Lanamento. .................................................................................... 208
9.c. Fiscalizao tributria. A organizao da Receita Federal.
........................................................................................................................ 209
10.a. Imunidade tributria de partidos polticos e entidades
sindicais. ..................................................................................................... 211
10.b. Suspenso do crdito tributrio. ......................................... 212
10.c. Matria Tributria em Juzo: execuo fiscal, ao
anulatria de dbito fiscal e mandado de segurana. ........... 215
11.a. Imunidade tributria de instituies de educao e de
assistncia social. ................................................................................... 216
11.b. Extino do crdito tributrio: modalidades. ................ 217
11.c. Crdito pblico: conceito e classificao. ......................... 218
12.a. Imunidade tributria de livros, jornais, peridicos e de
papel para impresso. .......................................................................... 219
12.b. Extino do crdito tributrio: pagamento. ................... 220
12.c. Fundos. Instituio e funcionamento. Controle. ........... 221
13.a. Repartio da receita tributria. .......................................... 222
13.b. Decadncia. .................................................................................... 223
13.c. Impostos dos Municpios. ........................................................ 225
14.a. Tributo. ............................................................................................ 227
14.b. Prescrio. ..................................................................................... 228
14.c. Imposto sobre transmisso causa mortis e doao.... 230
15.a. Preos pblicos. .......................................................................... 231
15.b. Pagamento indevido. ................................................................ 232
15.c. Imposto sobre operaes relativas circulao de
mercadorias e prestao de servios. .......................................... 233
16.a. Pedgio. .......................................................................................... 234
16.b. Iseno e anistia. ........................................................................ 235
16.c. Imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza.
....................................................................................................................... 236
17.a. Limitaes ao poder de tributar decorrente do
federalismo. ............................................................................................. 237
17.b. Garantias e privilgios do crdito tributrio. ............... 238
17.c. Imposto sobre produtos industrializados. ..................... 239
18.a. Fontes do Direito Tributrio. ................................................ 240
18.b. Garantias e privilgios do crdito tributrio:
preferncias. ............................................................................................ 241
18.c. Imposto sobre propriedade territorial rural. ................ 242
19.a. Vigncia e aplicao das leis tributrias. ......................... 243
19.b. Dvida ativa. Certides negativas. ...................................... 244
19.c. Imposto sobre operaes financeiras. .............................. 245
20.a. Interpretao e integrao das leis tributrias. ........... 246
20.b. Lei de responsabilidade fiscal: aplicao e inovaes
(LC n 101/2000). ................................................................................ 247
20.c. Impostos sobre importao e exportao. ..................... 248


GI | Direito Tributrio e Financeiro | Sumrio | ndice Pgina 176
1.a. Competncia tributria.

Pode-se dividir a competncia tributria em competncia legislativa plena e capacidade tributria
ativa. Na primeira hiptese, a mesma indelegvel. J no que tange capacidade tributria ativa, o prprio
artigo 7, caput, estatui que passvel de delegao. Sendo assim, torna-se passvel de delegao as
funes de arrecadao ou fiscalizao de tributos, bem como de executar leis, servios, etc, no sendo
possvel delegao da prpria funo de instituio de tributos.
A CF/88 prev a competncia tributaria, donde resulta no ser passvel de alterao por LC ou LO,
mas apenas por EC.
Outras pessoas de direito pblico podem receber a delegao da capacidade tributaria ativa, o
mesmo no ocorrendo com as de direito privado. A estas ultimas somente permitido receber a funo de
arrecadar, denominado cometimento. Pode haver uma lei que dispe serem os recursos arrecadados
pertencentes outra entidade, quando ento estaremos diante da parafiscalidade, que difere da sujeio
ativa e tambm da solidariedade ativa, que nem sequer possvel no direito tributrio. Logo, possvel
haver o sujeito ativo, atravs de delegao, e haver ou no a parafiscalidade, sendo que o tributo ser
parafiscal se visar arrecadar recursos para custear atividades que no so tpicas do Estado, mas
destinadas a entidades especificas que atuam em seu lugar.
Classificao das competncias:
A) Concorrente: a capacidade para legislar sobre o direito tributrio concorrente entre a Unio,
estados e DF, como previsto no art.24, I, CF/88, a no se incluindo os Municpios. A competncia da Unio
para estabelecer normas gerais, enquanto a dos estados e do DF somente suplementar, salvo se no
houver normas gerais estabelecidas pela Unio, situao em que a competncia de estados e DF ser
plena, at que sobrevenha lei federal que disponha de forma contrria.
B) Comum: a prevista no art.145, II e III da CF/88. Todas as esferas possuem competncia para
instituir taxas e contribuies de melhoria.
C) Privativa: arts.148, 149, 149-a, 153, 155, 156 e 195 da CF/88. So os artigos que especificam a
competncia de cada um dos entes para a instituio dos seus respectivos impostos.
D) Cumulativa: art.147, CF/88. Esta competncia s exercida pelo DF e pela Unio. No caso do
DF, ele ser competente para instituir os impostos municipais (alm dos estaduais), j que no possvel
que o DF seja dividido em municpios.
E) Residual: prevista nos arts. 154, I, e 195, 4 da CF/88.
F) Extraordinria: est prevista no art. 154, II da cf/88. uma competncia exercida
exclusivamente pela Unio, em casos de guerra externa ou sua iminncia.
Insta salientar que o extinto CPMF, foi criado por meio de sua competncia privativa (por Emenda
Constitucional) e no tendo atravs da competncia residual da Unio.

PALAVRAS-CHAVE: Competncia: Concorrente comum privativa cumulativa residual
extraordinria.


1.b. Obrigao tributria.

O direito tributrio traz como seu epicentro a relao de tributao entre o Estado e pessoas
sujeitas tributao. Pode se definir a obrigao tributria como uma relao jurdica, em que h de um
lado um sujeito passivo, que tem o dever de pagar ao sujeito ativo (Estado, ou uma entidade delegatria),
ou ainda de fazer, no fazer - visando a fiscalizao ou arrecadao tributria, tendo sido dado Fazenda
Pblica o direito de constituir o crdito contra tal sujeito passivo, que em regra, trata-se de particular.
Dentro do gnero que a obrigao tributria, se encontram as espcies: obrigao principal e obrigao
acessria. Pode-se dizer que neste ramo do direito, o devedor denominado contribuinte e o credor ser
sempre uma pessoa poltica de direito pblico interno.
No h qualquer correlao, como a existente no direito civil, entre a obrigao principal e
acessria no direito tributrio. A obrigao principal sempre patrimonial e equivale obrigao de dar
do direito privado: no caso, dar dinheiro. A obrigao acessria sempre no patrimonial e constitui uma
obrigao de fazer, como por exemplo, emitir nota fiscal, no fazer ou tolerar.
A denominada obrigao acessria, segundo muitos doutrinadores, trata-se de um equivoco, j
que no seque a sorte da principal nem dela dependente. O Cdigo Tributrio Nacional trata do seu
conceito no art. 113, 2, possuindo a mesma natureza jurdica de uma obrigao de fazer, fazer ou
tolerar. No entanto, mister se faz que depois da Lei 8.137/90, varias dessas condutas de obrigao de fazer
previstas no CTN so consideradas crime fiscal em caso de eventual descumprimento.
Para alguns autores, como Sasha Calmon, no existem obrigaes acessrias nesse ramo do
direito; trata-se apenas de obrigaes de fazer ou no fazer trazidas pela lei, como em qualquer outro
ramo do direito. Paulo de Barros Carvalho entende que no so nem mesmo obrigaes em sua definio
literal, qui obrigao acessria. Muitos doutrinadores preferem a denominar dever instrumental.
O dever do sujeito passivo, ou seja, a obrigao tributria, nasce em virtude da pratica de um fato
gerador. Isso significa dizer que o nascimento da obrigao tributria independe da vontade do sujeito
passivo: a obrigao tributria ex lege. importante salientar que a obrigao tributria principal
(patrimonial) necessariamente estar prevista em lei. Ao passo que a obrigao tributaria acessria,
segundo o CTN, estar prevista na legislao tributria, que inclui decretos, instrues normativas ou
portarias.

PALAVRAS-CHAVE: Obrigao principal e acessria.Diferenciao para o direito civil.
Dever instrumental. Lei e legislao tributria.


1.c. Direito Financeiro: Conceito e objeto.

CONCEITO: De todos os conceitos de Direito Financeiro, extrai-se o seguinte ncleo: normas
jurdicas de direito positivo que regulam a atividade financeira do Estado.

# Geraldo Ataliba conceitua: cincia exegtica, que habilita mediante critrios puramente
jurdicos os juristas a compreender e bem aplicarem as normas jurdicas, substancialmente
financeiras, postas em vigor.
# Kiyoshi Harada: o direito financeiro o ramo do Direito Pblico, que estuda a atividade
financeira do Estado sob o ponto de vista jurdico.
# Eduardo Marcial Ferreira Jardim: o ramo do direito pblico composto pelo plexo de
normas que disciplinam uma parcela da atividade financeira do Estado, no caso os campos da despesa
pblica, receita pblica e oramento pblico, observando que a receita pblica retrocitada diz respeito
destinao das receitas tributrias, podendo dispor, outrossim, sobre todos os aspectos no tocante s
demais receitas.
# Walter Paldes Valrio acrescenta o aspecto esttico e dinmico. Aspecto esttico:
conceituao dos institutos financeiros que compe a atividade financeira do estado e Aspecto
dinmico: relaes jurdicas entre o Poder Pblico e outros titulares de direitos (indivduos
submetidos ao impacto da Administrao no desempenho dessa atividade).
# Luciano Amaro: compreende tambm o sistema normatizador de toda a atividade
financeira do Estado, abarca tambm as prestaes pecunirias exigidas pelo Estado, abrangidas no
conceito de tributo.
# Rgis Fernandes de Oliveira e Estevo Hovarth: disciplina jurdica da atividade financeira
do Estado.

OBJETO

# Kiyoshi Harada, a atividade financeira do Estado que se desdobra em receita,
despesa, oramento e crdito pblico. Desta forma, seria o mesmo objeto da Cincia das Finanas,
sendo que esta estuda esta atividade sob o ponto de vista especulativo, e o Direito Financeiro disciplina
normativamente a atividade financeira do Estado, compreendendo todos os aspectos em que se
desdobra.

CONTEDO
# Walter Paldes Valrio: Como contedo da disciplina (vrios setores com caracteres
jurdicos prprios):

Regulao jurdica do oramento: direito
oramentrio e execuo dos gastos pblicos e seu
correspondente controle
Regulao jurdica da tributao: ...
integrante da atividade financeira do Estado
Regulao jurdica da gesto patrimonial sob o
aspecto financeiro
Regulao jurdica do crdito pblico
Direito monetrio: o conjunto de normas jurdico-econmicas referentes moeda.


2.a. Conflitos de competncia tributria.

CONCEITO E ABRANGNCIA

A expresso "competncia tributria poder constitucionalmente outorgado aos entes federados
para editar leis instituindo tributos.

Art. 145. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios podero instituir os seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razo do exerccio do poder de polcia ou pela utilizao, efetiva ou potencial, de servios
pblicos especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposio;
III - contribuio de melhoria, decorrente de obras pblicas.

IMPOSTOS: competncia privativa dos entes federados para institu-los.
Unio: impostos previstos no art. 153;
Estados: impostos previstos no art. 155;
Municpios: impostos previstos no art. 156.

TAXAS E CONTRIBUIES DE MELHORIA: competncia comum para todos os entes federados

Competncia exclusiva da Unio:

emprstimos compulsrios (art.
148)

impostos residuais (art. 154-
I)
impostos extraordinrios no
caso de guerra externa ou
sua iminncia (art. 154-II)

Contribuies
(art. 149)
sociais
de interveno no domnio econmico
e de interesse das categorias profissionais ou econmicas

Foi deferido aos estados e municpios contribuio, cobrada de seus servidores, para o custeio,
em benefcio destes, de seu regime previdncia.

Aos municpios contribuio para o custeio do servio de iluminao pblica (art. 149-A).

Os conflitos de competncia (invases de competncia tributria de um ente na seara de outro)
podem surgir devido a diversidade de interpretao de conceitos. Ex: conceito de imveis rurais e
urbanos, prestao de servio e circulao de mercadorias. A CR deixou sua resoluo cargo de Lei
Complementar CTN (art. 146).

Art. 146. Cabe lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competncia, em matria tributria, entre a Unio, os Estados, o Distrito
Federal e os Municpios.

Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo: "Ao delimitar rigidamente o mbito de competncia de cada
ente (...), a Constituio impediu a ocorrncia de conflitos de competncia verdadeiros no plano
lgico. Logo, qualquer conflito (...) que venha a ocorrer entre as pessoas polticas ser aparente e
encontrar soluo na correta interpretao (...) do prprio texto constitucional. Cabe lei
complementar to-somente aclarar ou explicitar o sentido de alguns destes princpios e normas,
sempre respeitando o princpio federativo.

No caso das taxas e das contribuies de melhoria improvvel a ocorrncia de conflitos aparentes, ter
competncia o ente que possuir atribuio poltico-administrativa, conferida pela Constituio, para a
prestao de determinado servio, exerccio do poder de polcia ou realizao de determinada obra
pblica.

no mbito dos impostos que se mostra mais provvel a ocorrncia de conflitos de competncia
entre os entes federados. A Constituio s prev a incidncia de um nico imposto para cada fato
gerador por ela delineado (com exceo dos Impostos Extraordinrios de Guerra).

Exemplos clssicos de conflito de competncia tributria.


IPTU pelo municpio X ITR pela Unio.
Imvel em rea urbana do municpio, onde se explorasse uma intensa atividade agrcola. Aqui se
implementa a funo da lei complementar. O CTN valeu-se do critrio estabelecido no 1 de seu art. 32,
que para os efeitos de IPTU, "entende-se como zona urbana a definida em lei municipal; observado o
requisito mnimo da existncia de melhoramentos indicados em pelo menos 2 (dois) dos incisos seguintes,
construdos ou mantidos pelo Poder Pblico:
I - meio-fio ou calamento, com canalizao de guas pluviais;
II - abastecimento de gua;
III - sistema de esgotos sanitrios;
IV - rede de iluminao pblica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar;
V - escola primria ou posto de sade a uma distncia mxima de 3 (trs) quilmetros do imvel
considerado."

ICMS pelo Estado X ISS pelo Municpio (RE 361829 julgado em 13/12/2005)
(Sob a gide da Constituio passada) As chamadas "operaes mistas" que implicavam ICM e ISS. Era o
caso, por exemplo, das oficinas, que, alm de venderem peas (mercadorias), faziam servios (ISS) para os
seus clientes.

A soluo encontrada foi a edio do Decreto-Lei n 406/68, seguido do Decreto-Lei n 834/69.
Tecnicamente foi adotada a lista numerus clausus, taxativa, que enumerava todos os servios tributveis
pelo ISS municipal, com excluso do ICM, seguida de uma regra de atenuao que dizia ficarem sujeitas ao
ICM certas mercadorias e somente elas se e quando fornecidas juntamente com os servios. Quaisquer
outros servios no constantes da lista que implicassem o fornecimento de mercadorias ficavam sujeitos
ao ICM."


2.b. Fato gerador.

A previso abstrata de determinadas situaes que do ensejo ao surgimento de obrigaes tributrias
conhecida como hiptese de incidncia, enquanto sua concretizao no plano ftico denomina-se
fato gerador.
Outras denominaes: suporte ftico, situao base de fato, fato imponvel, fato tributrio etc.
Os fatos jurdicos so fatos geradores previstos no direito em geral.
Incidncia adequao da situao ftica (fato gerador) previso normativa (hiptese de incidncia).
No existe hiptese de no-incidncia, a hiptese sempre de incidncia.

O fato gerador deve ser definido em lei formal (CTN, art. 97, III).
O art. 114 do CTN se refere ao fato gerador da obrigao principal (pagamento de tributo ou penalidade
CTN, art. 113, 1)
O art. 115 do CTN fato gerador da obrigao acessria (todas as demais art. 113, 2), a qual no est
sujeita reserva de lei formal.

Classificao dos F.G.:
(a) instantneos, quando ocorrem em um momento plenamente identificvel (ex.: sada do
produto do estabelecimento);
(b) continuados, quando constituem situaes jurdicas que se prolongam no tempo como um
verdadeiro status jurdico (ex.: propriedade de um imvel);
(c) de perodo, perodicos ou complexivos, quando correspondem a situaes compostas por
diversos fatos considerados no seu conjunto (ex.: rendimentos anuais da pessoa fsica).

A lei instituidora de um tributo define:
Quanto ao antecedente ou hiptese, a norma tributria impositiva prev:
(a) um aspecto material (o que fato gerador);
(b) um aspecto espacial (onde territrio no qual o fato implica obrigao tributria); e
(c) um aspecto temporal (quando momento em que ocorre o fato gerador).
Quanto ao conseqente ou prescrio, a norma prev:
(d) um aspecto pessoal (quem sujeitos ativo e passivo da obrigao) e;
(e) um aspecto quantitativo (quanto critrios de clculo da prestao).

Normalmente o aspecto espacial confunde-se com o territrio do ente tributante (princpio da
territorialidade), o que comporta excees (ex.: CTN, art. 43, 2).
O aspecto temporal no deve ser confundido com o prazo de recolhimento do tributo, que sequer
integra a norma tributria impositiva e no est sujeito reserva de lei, nem anterioridade.
No que tange ao aspecto quantitativo, a lei pode prever um valor fixo, o enquadramento em tabelas ou a
aplicao de uma alquota sobre uma base de clculo.

Base de clculo a medida de grandeza do fato gerador.

Alquota o indicador da proporo a ser tomada da base de clculo.
Percentuais ou ad valorem percentual sobre o valor do objeto tributado.
Especficas no leva em conta o valor do bem, mas a sua quantidade, peso etc. (em reais por
unidade).
Fixas quando no se modificam em razo da base de clculo (tributao proporcional)
Variveis h mudana em funo da base de clculo. (progressiva ou regressiva)
Zero forma de burlar a exigncia de lei para dar isenes?

O art. 116, p. nico do CTN (norma geral anti-evaso) objetivo evitar a fuga ilcita da tributao, o
que geralmente ocorre por meio da dissimulao da ocorrncia do fato gerador.
Eliso ou eluso evaso lcita ou planejamento tributrio. Evaso ilcita. (A nomenclatura
controvertida)
Fato gerador consistir numa relao jurdica condicional arts. 116, II e 117 do CTN.

O art. 118, I do CTN no permite que a hiptese de incidncia refira-se a atos ilcitos, mas sim a que fatos
geradores tenham a ilicitude como elemento acidental (ex.: tributar a renda auferida com a explorao de
casa de prostituio).

O art. 118, II, se refere a efeitos imprprios ou estranhos aos normalmente produzidos pelo fato.


Aspectos da hiptese de incidncia:

Aspecto material (o que fato
gerador)
Antecedente ou hiptese Aspecto espacial (onde)
Norma tributria Aspecto temporal (quando)
impositiva
Conseqente ou
Aspecto pessoal (quem
sujeitos ativo e passivo)
prescrio Aspecto quantitativo (quanto)


2.c. Contribuies de interveno no domnio econmico e de interesse as categorias profissionais
ou econmicas.

Contribuies: instrumento de atuao da Unio. Tributos qualificados constitucionalmente por
suas finalidades. Hiptese de incidncia consiste numa atuao estatal indireta e mediatamente referida
ao obrigado.
Competncia legislativa privativa da Unio.

CONTRIBUIES DE INTERVENO NO DOMNIO ECONMICO
Relacionados aos princpios norteadores da ordem econmica (art. 170 CF)
Tributos setoriais: abrangem ramos especficos da atividade econmica.
Carter extrafiscal: direcionam o comportamento dos particulares. Tem por fim atuar na economia
A competncia no est sujeita a reserva de lei complementar.
Requisitos para a instituio: a) interveno seja com apoio em lei; b) que o setor da economia
esteja sendo desenvolvido pela iniciativa privada; c) que as finalidades estejam em consonncia com os
princpios do art. 170 CF.
Imunidade especfica (art. 149, 2 CF): no incidem sobre as receitas decorrentes de exportao.
Incidem sobre a importao de produtos estrangeiros.
Podem ter alquotas ad valorem ou especfica (art. 149 2, III)

Cide-combustvel (art. 177 4 CF): regra-matriz de incidncia importar ou comercializar
petrleo e seus derivados e lcool combustvel. Autorizada a adoo da tcnica de diferenciao de
alquotas em funo do produto ou uso. Pode ser reduzida e restabelecida por ato do Executivo.
Arrecadao vinculada a: a) pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool combustvel, gs
natural e seus derivadas e derivados de petrleo; b) financiamento de projetos ambientais relacionados
com a indstria de petrleo e gs; c) financiamento de programas de infra-estrutura e transportes.

CONTRIBUIES DE INTERESSE DAS CATEGORIAS PROFISSIONAIS
Contribuies corporativas
Visam gerar receitas para as autarquias corporativas (pessoa jurdica instituda para regular e
fiscalizar diversas profisses). Art. 5, XIII CF.
Contribuies parafiscais: Unio delega a capacidade tributria ativa as autarquias profissionais
que realizam atividade de interesse pblico.
STJ: as autarquias corporativas no podem efetuar a majorao de suas anuidades por meio de
atos normativos (portarias, resolues), pois, pela natureza tributria, sujeitam-se ao princpio da
legalidade. (REsp. 625.554).

EXCEO: OAB: autarquia com caractersticas diferenciadas, pois no se resume a defender
interesses corporativos. Sua anuidade no tem natureza tributria e nao devem ser cobradas por meio de
execuo fiscal (EREsp. 463.258). STF diz que a OAB se distancia dos demais conselhos profissionais, por
ter natureza institucional (ADI 3.026/DF)

CONTRIBUIO SINDICAL art. 8, IV, b CF instituda por lei, compulsria para todos aqueles
que participam de uma categoria econmica ou profissional. Destinada ao sindicato representativo da
categoria. Se no h sindicato, destina-se Federao.


3.a. Receitas pblicas: conceito e classificao.

# Receitas pblicas: conceito e classificao: classicamente, finalidade possibilitar ao Estado proceder
cobertura de despesas pblicas. Modernamente, tambm servem interveno na economia (ex. gerar
politicas expansionistas ou depressoras da economia). 1) conceito de receita pblica na doutrina:
(Aliomar Baleeiro): a entrada que, integrando-se no patrimnio pblico sem quaisquer reservas, condies
ou correspondncia no passivo, vem acrescentar o seu vulto, como elemento novo. (entrada definitiva).
Ingresso provisrio se chama entrada provisria. (Ex: cauo do licitante, emprstimo compulsrio).
2) conceito de receita pblica da L. 4.320/64: (essa lei no adota a distino doutrinria j
mencionada). Adota um conceito latu: qualquer entrada de dinheiro no cofre pblico.
Nos termos dessa lei os EMPRSTIMOS PBLICOS, apesar de terem natureza tributria, sua receita
classificada como receita de capital.
# Diversas so as classificaes das receitas pblicas. As principais so:

Quanto periodicidade
Ordinria Fontes permanentes. Ex: tributos em geral
Extraordinria Fontes eventuais. Ex: doaes, IEG, EC
Quanto ao modo de
atuao do Estado
Originria (sem poder soberano) Explorao do prprio patrimnio.
Derivadas (com poder soberano) Proveniente do patrimnio dos
particulares. Ex. tributos, multas.

# Classificao de Aliomar Baleeiro: Receitas em movimentos de caixa ou de fundos e em receitas
originrias e derivadas.
# Classificao da L. 4.320/64 (POR CATEGORIA ECONMICA): baseada em critrios puramente
econmicos art. 11. E sua especificao 4 do mesmo artigo.
# Obs 1: NATUREZA JURDICA DA COMPENSAO FINANCEIRA PREVISTA NO ART. 20, 1 DA CF/88: RECEITA
CORRENTE, SEM NATUREZA TRIBUTRIA (STF, AI 453025), receita constitucional originria.
# Dvida ativa tributria e no-tributria receita corrente (art. 39, L. 4.320/64 - classificadas como
outras receitas correntes, mesmo que decorrente de tributo).
# Estgios da receita: 1 - previso; 2 - lanamento; 3 - arrecadao recolhimento
# Regime contbil da receita: regime de caixa (art. 35 pertencem ao exerccio financeiro as receitas
nele arrecadadas). Exceo: pelo art. 38 da L. 4320/64, a baixa ou o cancelamento dos restos a pagar
dever ser contabilizada como receita oramentria, escriturada como receita do prprio exerccio.
# Obs 2: O Supervit do Oramento Corrente, art. 11, 3, considerado receita de capital, mas no
considerado receita oramentria.
# A RECEITA PBLICA E LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL
a) Obrigatoriedade de instituio (previso e efetiva arrecadao) pelos entes pblicos de todos os
tributos de sua competncia. Sem instituio de todos os IMPOSTOS no recebimento de
transferncias voluntrias (no alcana as transferncias voluntrias destinadas sade, educao e
assistncia social art. 25, 2 da LRF);
b) previses de receitas elaboradas com critrios tcnicos (variaes inflacionrias, expectativa de
crescimentos, evoluo nos ltimos 3 anos, etc);
c) Renncias de Receitas (o rol do art. 14, 1 da LRF exemplificativo) acompanhadas de
MECANISMOS DE COMPENSAO (ampliao de receita tributria). No se aplica para alterao de
alquota dos seguintes impostos: II, IE, IPI e IOF (art. 14, 3, I da LRF). A iseno geral no caracteriza
renncia de receita (art. 14, 1 da LRF).
# Receita Corrente Lquida - parmetro para os limites de pessoal e endividamento.
# Repartio das Receitas Tributrias (arts.157 a 162 da CF/88)
Fim: assegurar a autonomia poltica e financeira dos entes federativos.
A regulamentao da repartio depende de LC (art. 161 da CR) e h obrigatoriedade de clculos das
cotas dos fundos de participao pelo TCU (art. 161, par. nico);
Regra: vedao de condicionamentos, restries ou retenes (art. 160 e );
Tributos que no sofrem reparties: a) taxas, contribuies de melhoria, emprstimos compulsrios e
contribuies especiais e parafiscais (exceo: CIDE-combustveis -art. 159, III), b) impostos municipais,
c)impostos institudos e arrecadados pelo DF, d) ITCMD, e) II, IE, IGF e IEGuerra.
# HARADA, h TRS modalidades de participao:
a) participao direta dos Estados, DF e Municpios no da Unio PERTENCEM (incorporam-se
desde logo: art. 157, I e 158, I);
b) participao direta no produto de impostos de receita partilhada (arts. 157, II, 158, II, III, IV e
159, III). Tais tributos j PERTENCEM a eles e o ente maior deve DEVOLVER ao menor. A titularidade
de mais de um participante. Vide: RE 572.762.

c) participao (indireta) em fundos (art. 159). Diferente das demais modalidades (pertecem
aos...) na participao em fundos (FPE, FPM e FNE, FNO, FCO, FPEX - compensao pela exportao e
produtos industrializados) o ente poltico beneficiado tem uma expectativa de receber o quantum
segundo os critrios ali estabelecidos (a Unio entregar...).
- Conforme o art. 6, 1 da L. 4320/64, as cotas de receitas que uma entidade pblica deva transferir a
outra incluir-se-o, como despesa, no oramento da entidade obrigada e, como receita, no oramento da que
as deva receber.


3.b. Sujeito ativo e sujeito passivo da obrigao tributria.

Competncia tributria o poder constitucionalmente atribudo, pela CR, Unio, Estados, DF e
Municpios (entes dotados de poder legislativo) de instituir tributos por meio do processo legislativo.
Capacidade tributria aptido para integrar a relao jurdica tributria no plo ativo (exigindo o
tributo capacidade tributria ativa) ou no plo passivo (respondendo pelo tributo capacidade
tributria passiva).
Art. 126 do CTN a capacidade tributria passiva independe da capacidade civil da pessoal natural ou
jurdica (regular constituio).

Sujeito passivo Contribuinte (sujeito passivo direito)
Responsvel (sujeito passivo indireto)

Contribuinte pessoa, fsica ou jurdica, que tenha relao de natureza econmica, pessoal e direta
com a situao que constitua o fato gerador.
Contribuinte de fato no integra a relao econmica. No tem obrigao legal de pagar o
tributo. Porm lhe transferido o nus econmico do tributo.
Contribuinte de direito tem a obrigao legal de pagar o tributo.
Responsvel tributrio pessoa obrigada por lei ao pagamento do tributo, embora no tenha a
condio de contribuinte (sem relao econmica pessoa e direita com o F.G.).
* O art. 128 do CTN exige que o responsvel tenha alguma relao com o F.G.
Substituio tributria excluso legal (ou atribuio em carter supletivo) da responsabilidade do
contribuinte.


3.c. Processo tributrio administrativo.

O processo administrativo tributrio deve obedecer ao devido processo legal (procedural due process),
possuindo as seguintes fases: a) instaurao; b) instruo; c) defesa; d) relatrio; e) julgamento.

O procedimento administrativo tributrio pode ser dividido em (2.1) preventivo, (2.2) voluntrio e (2.3)
contencioso.

2.1) - Procedimento administrativo tributrio preventivo.
Dois so os procedimentos administrativos tributrios preventivos: A) - Consulta e; B) - Denncia
Espontnea. Smula 360 STJ - O benefcio da denncia espontnea no se aplica aos tributos sujeitos a
lanamento por homologao regularmente declarados, mas pagos a destempo.

2.2) - Procedimento administrativo tributrio voluntrio.

A) - RESTITUIO, COMPENSAO E RESSARCIMENTO DE TRIBUTOS

A.2) - Compensao.

2.3) - Procedimento administrativo tributrio contencioso.

A. Procedimento Administrativo Tributrio Contencioso Federal. regido pelo Decreto 70.235/72,
com a redao conferida pelas Leis 8.748/93, 9.532/97 e MP 1973-57/2000, que dispe sobre o processo
administrativo de determinao e exigncia de crditos da Unio. Segundo o CTN o processo
administrativo suspende a exigibilidade do crdito tributrio, desde que a impugnao e os recursos
tenham sido apresentados nos termos da Lei reguladora (lei que disciplina o processo tributrio
administrativo).
Ex: a impugnao intempestiva no suspende a exigibilidade do crdito tributrio.

A.1. Defesa e julgamento de primeira instncia. Aps a lavratura de auto de infrao, a impugnao ou
defesa da exigncia instaura a fase litigiosa do procedimento. Prazo: trinta dias contados da data em que
tiver sido lavrado o auto de infrao (intimao da exigncia).

Se o sujeito passivo no impugnar, ser declarado revel e a pea ter continuidade, mesmo sem a sua
presena, permanecendo no rgo preparador, pelo prazo de trinta dias, para cobrana amigvel do
crdito tributrio, Esgotado o prazo sem que o crdito tributrio tenha sido pago, o rgo preparador
declarar o sujeito passivo devedor remisso e o processo ser encaminhado autoridade competente para
promover a cobrana executiva, aps a inscrio do valor na dvida ativa da Fazenda Pblica.

Apresentada a impugnao, o processo ser remetido Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ).
Aps o julgamento, em sendo esse desfavorvel ao contribuinte, ser o mesmo cientificado para que
proceda ao pagamento da exigncia. Se, entretanto, dentro de trinta dias o sujeito passivo no se satisfaz
com a deciso proferida pela autoridade de primeira instncia, pode recorrer segunda instncia, para
pleitear a modificao da deciso.

A.2. Recurso voluntrio. Na fase recursal, o contencioso fiscal da Unio formado pelos Conselhos de
Contribuintes, rgos colegiados de composio paritria que decidem controvrsias sobre tributos
federais.

No processo administrativo federal para interposio do chamado recurso voluntrio perante o Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF ou Conselho de Contribuintes) era necessrio depsito com
valor de 30% do dbito (como condio de admissibilidade do recurso) ou o arrolamento de bens.
O STF na ADI 1976 reconheceu a sua inconstitucionalidade O julgamento dessa ADI resultou na criao da
smula vinculante 21. INCONSTITUCIONAL A EXIGNCIA DE DEPSITO OU ARROLAMENTO PRVIOS
DE DINHEIRO OU BENS PARA ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ADMINISTRATIVO.


4.a. Princpio da legalidade.

PRINCPIO DA LEGALIDADE (nullum tributum sine lege). Visando a segurana jurdica, a reserva de lei
como garantia liberal geral ou direito de defesa (art. 5, II, da CF), se aplica ao mbito tributrio. Porm,
por ser a principal limitao competncia tributria, a CF instituiu o princpio da legalidade tributria ou
estrita legalidade de forma especfica, impedindo exigir ou aumentar tributos sem lei que o estabelea
(art. 150, I, da CF), lei esta formal e materialmente vlida e que pode assumir quaisquer das espcies
existentes (LO, MP, LC, Lei Delegada), mas jamais mediante decreto, ou portaria, ou instruo normativa,
ou qualquer ato normativo que no seja lei, em sentido prprio, restrito (Brito Machado:2010, p. 292).
Conceito. o princpio da legalidade da tributao exige lei em sentido formal (instrumento normativo
proveniente do Poder Legislativo) e material (norma jurdica geral e impessoal, abstrata e obrigatria,
clara, precisa, suficiente (Sacha Calmon: 2007, p. 221). Legalidade material. Tipicidade ou preciso
conceitual o outro nome do princpio da legalidade material [...] enquanto a legalidade formal diz
respeito ao veculo (lei), a tipicidade entronca com o contedo da lei (norma) [...] a tipicidade tributria
cerrada para evitar que o administrador ou o juiz, mais aquele do que este, interfiram na sua modelao,
pela via interpretativa ou integrativa (Sacha:2010, p. 219; cf. art. 108, 1, do CTN). Tipicidade. A lei
deve conter todos os elementos estruturais do tributo: fato jurgeno sob o ponto de vista material,
especial, temporal e pessoal (hiptese de incidncia) e a consequncia jurdica imputada realizao do
fato jurgeno (dever jurdico) (Sacha, 2007, p. 219), i.e., deve trazer todos os elementos descritores [...] e
os dados prescritores [...] Esse plus caracteriza a tipicidade tributria (Barros Carvalho:2007, p. 167). A
doutrina (idem, p. 253) disseca a norma tributria em hiptese (ou descritor), que compreenderia os
critrios material (verbo + complemento: fato revelador de capacidade tributria objetiva), espacial
(delimitao geogrfica mais ou menos genrica do local em que o fato deve ocorrer para que haja a
incidncia do tributo em foco) e temporal (marco temporal em que se considera ocorrido o fato gerador);
e em consequncia (ou prescritor), que alcana os critrios pessoal (delimitao do sujeito ativo entes
federativos ou a quem for delegada a capacidade tributria ativa - e do sujeito passivo - contribuintes e
responsveis, por transferncia ou substituio) e quantitativo (alquota e base de clculo; e nos tributos
fixos, o montante estabelecido por fato). Todos os aspectos ou critrios da regra-matriz de incidncia so
objeto da reserva legal. Critrio temporal v. prazo de recolhimento. O critrio temporal no determina
a data de pagamento, por isto no precisa ser objeto de lei (a fixao do prazo de recolhimento de tributo
pode ser realizada por norma infraordinria, isto , sem o rigor do processo legislativo prprio de lei em
sentido estrito, STF, RE 546613, j. em 18/10/2011). Critrio quantitativo v. correo. A correo
monetria segundo os ndices oficiais (Sm.160-STJ) no significa aumento de tributo, portanto, no est
sujeita reserva legal (art. 97, 2 do CTN). Competncia da LC. Embora caiba LC definio de tributos
e de suas espcies e os respectivos fatos geradores, bases de clculo e contribuintes (art. 146, III, a), o
princpio do art. 150, I, da CF, refere-se lei que institui o tributo, que em regra a LO; porm, h tributos
que s podem ser institudos por LC, so os casos dos restituveis (emprstimos compulsrios) e dos que
decorrem da competncia residual da Unio, inclusive os afetados (contribuies especiais), a teor dos
artigos 148, 154 e 195, 4 [...] (Sacha:2007, p.113). O IGF (art. 153, VII, da CF) exige LC para definir o
que grande fortuna (norma geral), mas a norma de incidncia ser por LO. Excees ao princpio da
legalidade: [...] o caso de medida provisria pela urgncia e relevncia dos motivos [...] h excees ao
princpio quanto majorao (ou minorao) de impostos. As seguintes: impostos de importao,
exportao, IPI e ISOF [...] por simples ato administrativo, atendidas as condies e os limites a serem
fixados em lei autorizativa, que, se no existir (art. 153, 1), obstar a franquia concedida ao Executivo
federal (Sacha: 2007, p. 222), na prtica, as alquotas dos tributos aduaneiros (II e IE) tm sido alteradas
por Resoluo da Cmara de Comrcio Exterior CAMEX, enquanto o IPI e o IOF tm suas alquotas
alteradas diretamente por decreto [...] Com o advento da Emenda Constitucional 33/2001, foram previstas
duas outras excees ao princpio da legalidade no tocante a alteraes de alquotas [...] A primeira
permite ao Poder Executivo reduzir e restabelecer as alquotas da CIDE-combustveis [...] A segunda
permite aos Estados e ao Distrito Federal, mediante convnio (realizado no mbito do CONFAZ [...]) definir
as alquotas do ICMS-monofsico incidente sobre combustveis definidos em Lei Complementar (CF, art.
155, 4, IV) (Ricardo Alexandre:2010, p. 113-114).

4.b. Responsabilidade tributria.

CONTRIBUINTE x RESPONSVEL. Se o sujeito passivo for identificado na norma de incidncia (relao
pessoal e direta com a situao que constitua o respectivo fato gerador, art. 121, p.., I), ser considerado
contribuinte; caso contrrio, ser denominado responsvel tributrio se a lei a este incumbir o pagamento
do tributo e/ou da penalidade (inciso II). Duas formas: (a) r. por transferncia. Um fato ulterior ao
gerador, definido em lei, altera a sujeio passiva; (b) r. por substituio. Ocorre em conjunto com o fato
gerador, definida desde o nascimento da obrigao, pela relao especial com o fato gerador.
Modalidades de r. por transferncia no CTN: (a) dos sucessores; (b) de terceiros; (c) infraes. R. dos
sucessores (por tributos, no incluindo as multas). (1) por sucesso inter vivos: (a) aquisio de imveis
no que tange aos impostos que tenham por fato gerador a propriedade, posse ou domnio til (art. 130 do
CTN); no ocorrer se constar no ttulo aquisitivo a prova de quitao ou se a aquisio for por
arrematao em hasta pblica; (b) so responsveis o adquirente e o remitente pelos tributos relativos
aos bens adquiridos ou remidos (art. 131, I, do CTN), v.g., IPVA; (2) sucesso societria: (a) por fuso,
transformao ou incorporao (art. 132), alm da ciso criada pela Lei 6.404/76 (o CTN de 66); (b) por
extino da PJ quando a atividade for continuada pelo scio remanescente ou esplio, independentemente
da razo social ou firma (p.. do art. 132 do CTN); (c) aquisio de fundo de comrcio (=ponto, bem
intangvel com valor econmico) ou estabelecimento (=local + instalaes) e apenas no caso de o
adquirente continuar a explorao (independentemente da razo social): integralmente responsvel se o
alienante cessar a atividade, ou subsidiariamente (benefcio de ordem) com o alienante se este continuar
sua atividade ou a reiniciar em at 6m da venda; excees: falncia e recuperao judicial, salvo as
excees do 2 do art. 133 do CTN. R. de terceiros: (a) cf. art. 134 do CTN, com estas ressalvas: o sndico
e comissrio foram substitudos pelo administrador judicial (Lei 11.101/05); discute-se se a obrigao dos
scios de promover a liquidao (cf. Sm.430- STJ) em detrimento da dissoluo irregular gera a
responsabilidade pessoal em relao a todos eles ou apenas quanto ao scio-gerente, mas prevalece a
segunda posio; a responsabilidade em relao ao crdito tributrio e s penalidades de carter
moratrio; ocorre apenas se for impossvel exigir a obrigao principal do contribuinte, portanto, trata-se
de responsabilidade solidria e subsidiria; (b) cf. art. 135 do CTN, com estas ressalvas: exige-se elemento
subjetivo da infrao, cuja prova caber ao responsvel se o lanamento for realizado tambm em seu
nome (presuno de legitimidade e veracidade de atos administrativos), ou Fazenda Pblica nos demais
casos; a responsabilidade ser em relao aos tributos e multas. R. por infraes (pelos tributos e pelas
penalidades): cf. art. 136 e 137 do CTN, com estas ressalvas: a responsabilidade no decorre meramente
do inadimplemento, mas de outro ilcito (Sm.435-STJ). Excluso da responsabilidade: cf. 138 do CTN,
por denncia espontnea, com estas ressalvas: no ocorre com a declarao desacompanhada do
pagamento ou munida de pedido de parcelamento. Substituio tributria (como regra o substitudo fica
desonerado). S. para trs ou regressiva ou por diferimento: a lei obriga o destinatrio dos bens e servios a
pagar o tributo do seu antecessor. S. para frente ou progressiva: o sujeito passivo o fornecedor, e com
base em um fato gerador presumido/futuro, cabendo lei estabelecer se o pagamento representa
antecipao caso em que no h desonerao na cadeia -, ou pagamento definitivo. Neste ltimo caso
fixar base de clculo real - se possvel, como em contribuies previdencirias de empregados - ou por
arbitramento (regime de valor agregado). A presuno de ocorrncia do fato gerador relativa, e a
presuno de valor absoluta: no haver restituio se o valor agregado final for inferior, mas apenas se
este fato gerador presumido no ocorrer ( 7 do art. 150 da CF, que limita esta substituio a impostos e
contribuies).


4.c. Emprstimo Compulsrio.

EMPRSTIMO COMPULSRIO. Tributo v. contrato. Por ser restituvel e no se incorporar
definitivamente ao patrimnio Estatal, antes da EC 18/65 no era considerado tributo (cf. Sm.418-STF, j
superada), mas um contrato coativo, porm, atualmente, a maioria dos tributaristas brasileiros tem
afirmado ser [...] um tributo (Brito Machado:2010, p. 72), pois a exao se enquadra com perfeio na
definio de tributo constante do art. 3 do CTN, que no contempla nenhum requisito relativo
definitividade do ingresso da receita tributria nos cofres pblicos (Ricardo Alexandre: 2010, p. 76). Por
isto, o emprstimo compulsrio h de obedecer ao regime jurdico dos tributos (Barros Carvalho:2007,
p. 33). Competncia e hipteses de instituio. Est previsto no art. 148 da CF, e sua competncia
exclusiva da pessoa poltica Unio e dever ser exercida mediante lei complementar, em apenas duas
hipteses: a) para atender a despesas extraordinrias, decorrentes de calamidade pblica, de guerra externa
ou sua iminncia (I); e b) no caso de investimento pblico de carter urgente e de relevante interesse
nacional, observado o disposto no art. 150, III, b (princpio da anterioridade) (II). Nas duas eventualidades, a
aplicao dos recursos provenientes de emprstimo compulsrio ser vinculada despesa que fundamentou
sua instituio (pargrafo nico (Carvalho:2007, p. 31). Ademais, o art. 15, III, do CTN, prev a instituio
deste tributo para uma terceira situao, qual seja a conjuntura que exija a absoro temporria de
poder aquisitivo. Situao muito semelhante prevista no dispositivo ocorreu em 1990 com a [...] MP
168/1990 [...] a qual implementou parte das medidas do Plano Collor I, entre as quais a reteno de toda
importncia superior a 50.000 cruzados novos depositadas nas cadernetas de poupanas e nas contas
correntes [...] [mas] o citado art. 15, III, do CTN no foi recepcionado pela nova Constituio Federal
(Alexandre:2010, 78). No s, por exigir LC, no era possvel institu-la por MP, motivo pelo qual a medida
padecia de inconstitucionalidade formal e material. Calamidade pblica. no somente as catstrofes
provocadas por agentes da natureza circundante, mas tambm outros eventos, de carter scio-
econmico, que ponham em perigo o equilbrio do organismo social (Carvalho:2007, p. 32).
Particularidades. Trata-se de categoria especfica de tributo na classificao quinria, e suas duas
hipteses indicam tratar-se de tributo vinculado atuao do Estado mas no pacfico. So tributos
restituveis. So tambm finalsticos, vedada a tredestinao [...] Talvez fosse melhor falar em tributo
causal, porque as suas causas podem ocorrer ou no: guerra externa ou sua iminncia, calamidade pblica,
exangue o tesouro, investimentos relevantes, urgentes, de interesse nacional. Podem ter fato gerador de
taxas, mas sempre se apresentam com fato gerador de imposto [...] Para Becker, com acerto, nos chamados
emprstimos compulsrios coexistem duas relaes jurdicas contrapostas. A primeira de cunho
tributrio. O sujeito ativo o Estado, e o passivo, o contribuinte. A segunda decorre da promessa um
unilateral de restituio vocalizada legalmente na lei de instituio do imposto restituvel. Esta relao, de
cariz financeiro, tem por sujeito ativo o contribuinte e, sujeito passivo, o Estado (Sacha Calmon:2007, p.
473-474). Restituio. O p.. do art. 15 do CTN exige que a LC instituidora do tributo fixe o prazo e as
condies de resgate. Assim, a tributao no ser legtima sem a previso de restituio [...] O STF tem
entendimento firmado no sentido de que a restituio do valor arrecadado [...] deve ser efetuada na
mesma espcie em que recolhido (RE 175.385/CE). Como o tributo, por definio, pago em dinheiro, a
restituio deve ser efetivada tambm em dinheiro (Alexandre:2010, p. 79-80). Em vista do art. 166 do
CTN, que s permite a repetio do indbito a quem tenha suportado como contribuinte de fato a
tributao, no pode o legislador instituir um imposto restituvel e devolv-lo a quem no o suportou
economicamente, vez que o transferiu a terceiros (Sacha:2007, p. 474). Bitributao. H entendimentos
de a Unio poder estabelecer emprstimos compulsrios com base de clculo prpria de tributos
municipal ou estadual, sem que haja invaso de competncia ou bitributao, pois estes entes federativos
no possuem competncia para instituir emprstimo compulsrio.


5.a. Princpio da anterioridade.

PRINCPIO DA ANTERIORIDADE. Conceito. Decorre do princpio da no-surpresa do contribuinte
(Sacha Calmon:2007, p. 254), e prevista no art. 150, III, b, da CF, que veda a cobrana de tributos no
mesmo exerccio financeiro em que haja sido publicado a lei que os instituiu ou aumentou; entretanto,
tem-se considerado a postergao de eficcia de leis fiscais em 90 dias previstas na CF (150, III, c, para os
tributos em geral, criada pela EC 42/2003; e art. 195, 6, para as CS), como subespcie da anterioridade,
denominando-a de anterioridade nonagesimal, mitigada ou especial. Em qualquer caso, no se aplicar em
relao s mudanas que diminuam a carga tributria [...] ou que no tenham qualquer impacto sobre
essa carga (Ricardo Alexandre:2010, p. 138). Contribuies da seguridade social. O art. 195, 6, da
CF, dispe a noventena ser contada da publicao da lei que as houver institudo ou modificado, a
escolha do termo modificado (em vez de aumentado, cf. art. 150, I, c), poderia conduzir a uma
interpretao mais garantista, mas o STF entendeu a expresso como sinnimo de aumentado. Excees
anterioridade: II, IE, IPI, IOF, IE de guerra (art. 154, II), o EC do art. 148, I, da CF (guerra e calamidade),
as contribuies destinadas ao financiamento da seguridade social, arroladas pelo art. 195
(Carvalho:2007, p. 168); e exclusivamente em relao reduo ou restabelecimento de sua alquota por
ato do Poder Executivo da CIDE relativa importao ou comercializao de petrleo e derivados, gs
natural e derivados e lcool combustvel (art. 177, 4, I, b, da CF), e exclusivamente no que tange
reduo e restabelecimento da alquota de ICMS incidente em etapa nica sobre combustveis e
lubrificantes mediante convnios celebrados no mbito do CONFAZ (art. 155, 4, IV, c, da CF). Excees
noventena: II, IE, IR, IOF, IE de guerra do art. 154, II, o EC do art. 148, I (calamidade e guerra); e
exclusivamente em relao fixao da base de clculo do IPVA e do IPTU. Fundamento das excees.
Carter extrafiscal destes tributos; este o motivo pelo qual o IPI (2 maior receita da Unio) a nica
exceo ao princpio da legalidade que no exceo regra da noventena. Aplicao conjunta das
anterioridades. V.g., o ITR no exceo a quaisquer das anterioridades, e se sujeitaria a ambas: seu fato
gerador considera-se ocorrido em 1 de Janeiro (critrio temporal, cf. art. 1, Lei 9.393), e se o tributo for
majorado por lei publicada em 4/10/12, este aumento apenas poderia ser cobrado em 01/01/14; mas h
entendimento minoritrio excluindo a aplicao da noventena neste caso. No se aplicam a
anterioridade: (1) prorrogao de alquota vigente que j tenha sofrido reajuste (STF, RE 584100, j. em
25/11/2009, quanto noventena); (2) alterao de data de pagamento e forma de correo monetria
(jurisprudncia do STF entende que no h majorao de tributo, Alexandre:2010, p. 138); (3) reviso ou
extino de benefcio fiscal (STF, AI 783509 AgR, j. em 19/10/2010, v.g., reduo de desconto para
pagamento antecipado); (4) revogao de iseno. H duas posies sobre a iseno: (a) tratar-se-ia de
exceo regra de competncia, i.e., a regra geral instituiria o tributo, e a regra especial (de iseno)
estabeleceria excees competncia ou instituio referida; (b) o STF adotou entendimento diverso,
invocando lia do saudoso Gomes de Souza, segundo a qual isentar dispensar o pagamento de tributo
devido, e, assim, revogar iseno no criar tributo, mas apenas dispensar tributo devido (Brito
Machado:2007, p. 103), esta posio parte da literalidade do CTN, que estabelece que a iseno excluiria
somente o crdito (art. 175, I, do CTN), de forma que haveria a incidncia, mas apenas crdito (=dever de
pagamento) estaria excludo. P. da anualidade v. p. da anterioridade. No se confundem, o princpio da
anualidade vigorava na Constituio de 1946 [...] Nenhum tributo poderia ser cobrado, em cada exerccio,
a no ser que estivesse previsto no oramento respectivo. A previso oramentria se havia de renovar
anualmente [...] Com a Emenda n. 18, de 1965, esse princpio foi abolido [...] A Constituio de 1967 [...]
restaurou o princpio [...] Com a Emenda n. 1, de 1969 [...] foi mais uma vez abolido [...] A Constituio
Federal de 1988 no consagrou [...] o princpio da anualidade (Machado:2007, p. 101). MP e
anterioridade. Cf. 2 do art. 62 da CF, com as excees do II, IE, IPI, IOF e extraordinrio de guerra. MP e
noventena. O prazo ser contado da publicao da MP, e no da converso em lei, salvo se houver
mudana substancial no texto da medida provisria, no momento de sua converso em lei, [caso em que]
o prazo deveria ser contado da publicao da lei de converso (RE 169.740) (Alexandre:2010, p. 138).


5.b. Despesas pblicas: conceito e espcies.

Despesa pblica a soma dos gastos realizados pelo Estado para a realizao de obras e para a prestao
de servios pblicos (Ricardo L. Torres). Aplicao de certa quantia em dinheiro, por parte da autoridade
ou agente pblico competente, dentro de uma autorizao legislativa, para execuo de um fim a cargo do
governo (Baleeiro).
A despesa deve estar documentada, conter a indicao da fonte respectiva de financiamento e ter
autorizao legislativa. As no previstas na LOA ou insuficientemente dotadas, realizam-se por abertura
de crdito adicional: I suplementares (destinam-se ao reforo de dotao oramentria); II especiais
(quaisquer despesas no contidas originalmente no oramento) III extraordinrias (somente para
atender despesas urgentes e imprevistas, como decorrentes de guerra comoo ou calamidade pblica).
Fases da despesa pblica:
- Empenho - ato pelo qual se reserva, do total da dotao oramentria, quantia necessria ao pagamento.
- Liquidao - estgio seguinte, no qual a Administrao Pblica verifica o direito adquirido pelo credor,
tendo por base os documentos comprobatrios dos respectivos ttulos.
- Pagamento - momento final da realizao da despesa pblica, mas precede-o a ordem de pagamento,
que o despacho proferido pelo ordenador da despesa.
As despesas, quanto periodicidade, so ordinrias (cotidianas precisam sustentar-se com recursos
proporcionais s disponibilidades da renda nacional) extraordinrias (relacionam-se a gastos
momentneos).
Despesas correntes - aquelas resultantes da manuteno das atividades prprias do Estado, no geram
aumento de seu patrimnio, incluem as despesas de custeio (para manuteno de servios anteriormente
criados, inclusive as destinadas a atender a obras de conservao e adaptao de bens imveis, as
despesas de pessoal, de material, de consumo, de servio de terceiros) e transferncias correntes (s quais
no corresponde contraprestao direta em bens ou servios, inclusive para contribuies e subvenes
destinadas a atender manuteno de outras entidades de direito pblico ou privado, as subvenes
sociais e econmicas, despesas com inativos, penses, transferncias intergovernamentais e juros da
dvida contratada).
Despesas de capital - levam o aumento do patrimnio pblico e da capacidade produtiva incluem os
investimentos (destinados aquisio de imveis considerados necessrios realizao destas ltimas,
bem como para os programas especiais de trabalho, aquisio de instalaes, equipamentos e material
permanente e constituio ou aumento do capital de empresas que no sejam de carter comercial ou
financeiro), as inverses financeiras (destinadas aquisio de imveis ou de bens de capital j em
utilizao ou aquisio de ttulos representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer
espcie, j constitudas, sem que haja aumento de capital, e constituio ou aumento de capital de
entidades ou empresas que tenham objetivos comerciais ou financeiros) e as transferncias de capital
(investimentos ou inverses financeiras que outras pessoas de direito pblico ou privado devam realizar,
independentemente de contraprestao direta em bens ou servios, constituindo essas transferncias
auxlios ou contribuies, segundo derivem diretamente da LOA ou de lei especial anterior, bem como as
dotaes para amortizao da dvida pblica).
LC 101/00 - regras especficas para o equilbrio fiscal: a despesa s deve ser realizada em havendo
dotao especfica e suficiente, alm de ser, obviamente, compatvel com o plano plurianual e lei de
diretrizes oramentrias, no verificada a receita esperada, os empenhos de despesas devem ser
limitados; novas despesas de carter continuado devem ser compensadas por aumento permanente de
receita; criao de limites com despesas de pessoal, em relao receita corrente lquida, discriminadas
por ente pblico (Unio, Estados e Municpios) e por poderes constitudos (executivo, legislativo e
judicirio); vedao de aumento de despesa com pessoal antes de 180 dias do trmino do mandato
executivo.

Palavras-chave: Dotao, Gasto e Equilbrio Fiscal.


5.c. Contribuies sociais.

I. CONTRIBUIES SOCIAIS - CONCEITO E NATUREZA JURDICA

Os arts. 149 e 149-A da CF estabelecem autorizao constitucional genrica para a instituio de 4 tipos
diferentes de contribuies: contribuies sociais, de interveno no domnio econmico, contribuio de
interesse de categorias profissionais ou econmicas e contribuio de iluminao pblica. As contribuies
institudas por tais normas formam categoria especfica de tributo. Assim, restou totalmente superada a
antiga polmica sobre serem as contribuies tributos ou no. So tributos e submetem-se s regras e
limitaes em matria tributria.

Conceitualmente so, em regra, similares aos impostos (fato gerador no vinculado a prestao estatal
especfica), entretanto, as contribuies apresentam a peculiaridade de terem destinao afetada a uma
certa finalidade (da serem tambm chamadas de "impostos vinculados"). Assim, enquanto a receita de
impostos pode ser, em regra, utilizada a qualquer fim (salvo as destinaes constitucionais a fundos
especficos), tem-se que as receitas provenientes de contribuies tm, obrigatoriamente, destino certo.

II. CLASSIFICAO DAS CONTRIBUIES SOCIAIS:

II.I PARA A SEGURIDADE SOCIAL:

a) CONTRIBUIES DO ART. 195 da CF (RE 230337: no se aplicam, quanto s contribuies, as
imunidades objetivas descritas no art. 155, 3 da CF -- telecomunicaes, petrleo, combustveis,
minerais, energia).

do empregador ou equiparado, sobre: folha de salrios e demais rendimentos pagos a pessoa
fsica que lhe preste servio; receita ou faturamento e lucro;
do trabalhador e demais segurados da previdncia social;
sobre receita de concursos de prognsticos;
do importador de bens ou servios (e dos legalmente equiparados).

b) PIS/PASEP (art. 239 da CF): apesar de no elencada no rol das contribuies do art. 195, entende-se,
majoritariamente, que se sujeitam ao regime jurdico estabelecido neste artigo em virtude de ser incidente
sobre a receita bruta e a folha de salrios da pessoa jurdica e de parcela do produto de sua arrecadao
ser destinado seguridade social. Originalmente, esta contribuio sempre foi cumulativa, ou seja, incidia
diversas vezes durante a cadeia produtiva. Entretanto, a partir da Lei 10.637/02, foram institudas
hipteses de no-cumulatividade (via compensao) para certos agentes produtivos.

Ateno: com a criao da Receita Federal do Brasil (Lei n 11.457/2007), e a conseqente extino da
Receita Previdenciria, o INSS deixou de ser um rgo parafiscal, restando-lhe apenas a funo de gestor
do RGPS. Os dbitos com o INSS e multas relativos s contribuies sociais passaram a constituir dvida
ativa da Unio.

II.II OUTRAS CONTRIBUIES SOCIAIS (submetem-se ao princpio da anterioridade)

a) salrio educao (art. 212 5 da CF). Fonte adicional de financiamento da educao bsica pblicas.
Incontroversamente, no integra o conceito de seguridade social.
b) servios sociais autnomos (art. 240 da CF). Chamadas de contribuies para o sistema "S" (sesi, sesc,
senai, sebrae), destinam-se ao aperfeioamento profissional por entidades privadas. Embora
expressamente denominadas como "sociais" pela constituio, h doutrinadores entendendo que tais
tributos seriam espcie da modalidade "contribuio de interesse de categorias profissionais ou
econmicas e contribuio".

As contribuies previstas no art. 195 da CF:

sujeitam-se "anterioridade nonagesimal", podendo ser cobrados noventa dias aps sua
instituio. Vez que a literalidade do art 195 6 menciona "instituio ou modificao de
tributo" enquanto a regra geral da anterioridade, art. 150, III-b, menciona "instituio ou aumento
de tributo", entendeu o STF que a anterioridade nonagesimal aplicvel para qualquer
modificao no tributo e no apenas para a majorao. Assim, at mesmo na hiptese de alterao

de data de recolhimento, diferentemente do que ocorre com os impostos, haveria necessidade de
observncia do prazo nonagesimal (RE 195.333).
destinam-se a atender despesas com a seguridade social, quais sejam, despesas com sade,
assistncia e previdncia social;
servem de fonte de custeio dos benefcios ou servios da seguridade social, vez que estes no
podem ser criados ou majorados sem previso de fonte total de custeio (art. 195 5 CF).
Entendeu o STF na ADIMC 1002 que tal disposio deve, tambm, ser observada por Estados e DF
com relao aos seus sistemas prprios de previdncia e assistncia social.
o novo 8 do art. 195 da CF criou a possibilidade de progressividade nas contribuies devidas
pelo empregador ou empresa, em razo da atividade econmica ou uso intensivo de mo de obra.

As contribuies previstas na CF podem ser institudas por lei ordinria. Outrossim, conforme
entendimento do STF, no h proibio constitucional a que seja instituda contribuio seguridade
social com mesma base de clculo de imposto (RE 228.321). Exemplo tpico dessa possibilidade a
coincidncia quase completa entre a base de clculo da CSLL, instituda com fulcro no art. 195, I, c, da
CF/88, e a base de clculo do IRPJ. O art 195 inc. III 4 dispe que para a criao de novas fontes
tributrias seguridade social, deve ser observada a limitao do art. 154, I. Interpretando o dispositivo o
STF entendeu que: a) novas contribuies no previstas na CF devem ser institudas por lei
complementar; b) tais contribuies no podero ter base de clculo ou fato gerador prprios de outras
contribuies (e no impostos!) j existentes.

O STF j resolveu pela existncia de 5 espcies de tributos em nosso ordenamento jurdico. Assim, a lei
complementar sobre normas gerais tributrias (art. 146, III, CF/88) ser aplicvel a todas estas espcies,
sem exceo (RE 138284). Entretanto, no rol exemplificativo de matrias que devem ser tratadas pela lei
complementar, a CF refere-se definio de fatos geradores, bases de clculo e contribuintes dos
impostos nela discriminados, o que levou o STF decidir que, relativamente s contribuies previstas no
art. 149, no se aplica a exigncia de lei complementar para sua instituio, sendo possvel a definio de
fatos geradores, bases de clculo e contribuintes por lei ordinria. Somente em relao contribuio de
seguridade social prevista no 4 do art. 195 que, devido exigncia de observncia da tcnica da
competncia residual da Unio, se faz necessria instituio mediante lei complementar (RE 138284, RE
146733, ADC 1).

Merece registro, por fim, a distino entre receita e faturamento luz do STF:

Receita, segundo o STF, designa o gnero, compreensivo das caractersticas ou propriedades de certa
classe, abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurdica, se lhe incorporam esfera
patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurdica, a qualquer ttulo, ser, nos termos da norma,
receita (gnero).

Faturamento, segundo o STF, tambm significa percepo de valores e, como tal, pertence ao gnero ou
classe receita, mas com a diferena especfica de que compreende apenas os valores oriundos do exerccio
da "atividade econmica organizada para a produo ou a circulao de bens ou servios" (venda de
mercadorias e de servios). Faturamento a receita obtida com as atividades econmicas tpicas da
empresa segundo o objeto social da pessoa jurdica.
ATENO: Por fora do reconhecimento de que "receita" e "faturamento" so grandezas econmicas
distintas, o STF julgou inconstitucional a ampliao da base de clculo da COFINS, estabelecida pelo art. 3,
1, Lei n. 9.718/98.


6.a. Princpios da igualdade, da uniformidade e da capacidade contributiva.

Princpio da isonomia ou igualdade (art. 150, II, CR/88): veda discriminao arbitrria. Impe quem
todos os que estejam numa mesma situao de fato recebam o mesmo tratamento jurdico. Tratamento
diferenciado h de ser justificado por razes de capacidade contributiva ou, excepcionalmente, por razes
extrafiscais (ex. IPTU e ITR e funo social da propriedade, benefcios fiscais de incentivo regional,
cooperativismo, tratamento diferenciado a ME e EPP ou em razo da atividade econmica e utilizao de
mo-de-obra e prerrogativas do Executivo relativas a certos tributos [II, IE, IPI, IOF, CIDE-combustveis],
propiciando controle da economia, do mercado, do comrcio exterior e da moeda - PAULSEN).
Quando a lei viola o princpio da igualdade, o STF tem entendido que o judicirio no pode atuar como
legislador positivo e estender o benefcio ao prejudicado (STF ARAG-142348, Rel. Min Celso de Mello, RE
402.748-AgR e RE 418.994-AgR, Rel. Min. Eros Grau). A posio tem sido criticada pela doutrina, que tem
defendido que possvel a declarao de nulidade do critrio diferenciador inconstitucional, permitindo a
incluso de todos a deciso seria negativa, mas seria dotada de eficcia positiva indireta (PAULSEN).
O princpio da capacidade contributiva (art. 145, 1) intrisecamente ligado ao da igualdade e ajuda a
realizar os ideiais republicanos. Informa a tributao por meio de impostos, obrigatoriamente, mas pode
ser observado para as outras espcies tributrias se o legislador ordinrio assim o quiser (CARRAZA).
Para PAULSEN, apenas em seus extremos (proteo de mnimo existencial e vedao de confisco)
adequadamente aplicado aos tributos cujos fatos geradores sejam no vinculados. Todavia, vide: Todos
os tributos submetem-se ao princpio da capacidade contributiva (precedentes), ao menos em relao a
um de seus trs aspectos (objetivo, subjetivo e proporcional), independentemente de classificao
extrada de critrios puramente econmicos. (RE 406.955-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, DJE de 21-10-2011.)
Alguns autores negam a validade da capacidade contributiva como princpio jurdico. A opinio
majoritria, contudo, entende que cogente, por ser subprincpio do princpio da isonomia.
Funo dplice: distribuir a carga tributria global entre os contribuintes de acordo com a aptido de cada
um de pagar tributos e impedir que a carga tributria individual seja abusiva. O princpio impe o dever
de pagar tributos de acordo com capacidade econmica de cada um, e atua como garantia do indivduo
contra tributao abusiva mnimo existencial. (v. DUTRA)
O princpio se materializa de diversas formas, p. ex. imunidade, iseno, seletividade e progressividade, e
tem relevante papel na interpretao adequada da base econmica dada tributao pela norma
impositiva (PAULSEN).
Smulas do STF: 656: inconstitucional a lei que estabelece alquotas progressivas para o imposto de
transmisso inter vivos de bens imveis ITBI com base no valor venal do imvel. 658: inconstitucional
a lei municipal que tenha estabelecido, antes da EC 29/2000, alquotas progressivas para o IPTU, salvo se
destinada a assegurar o cumprimento da funo social da propriedade urbana.
Princpio da uniformidade (arts. 151, I, e 152): sub-princpio do princpio federativo e do princpio da
igualdade. Exige tributao federal igual em todo o territrio nacional. Exceo: incentivos destinados a
promover o equilbrio de desenvolvimento entre as regies do pas. O inc. II do art. 151 ocioso. O art. 152
impede tributao diferente pelos Estados e Municpios em razo da procedncia ou destino dos bens e
servios. Tambm visa a impedir a guerra fiscal. "Tributrio. ICMS. Benefcio fiscal. Reduo da carga
tributria condicionada origem da industrializao da mercadoria. Sadas internas com caf torrado ou
modo. Decreto 35.528/2004 do Estado do Rio de Janeiro. Violao do art. 152 da Constituio. O Decreto
35.528/2004, do Estado do Rio de Janeiro, ao estabelecer um regime diferenciado de tributao para as
operaes das quais resultem a sada interna de caf torrado ou modo, em funo da procedncia ou do
destino de tal operao, viola o art. 152 da Constituio." (ADI 3.389 e ADI 3.673, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, julgamento em 6-9-2007, Plenrio, DJ de 1-2-2008.)


6.b. Interpretao das normas gerais de oramento.

Interpretao das normas gerais de oramento. O sistema oramentrio possui como instrumentos
normativos a lei complementar de carter financeiro (CR, art. 165, 9), a PPA, a LDO e a LOA. Tais normas
gerais, notadamente a lei complementar de carter financeiro (Lei 4.320/64), devem ser interpretadas
luz de princpios oramentrios previstos expressa ou implicitamente na Constituio. 1) P. da
exclusividade (CF, art. 165, 8): preceitua que a LOA no pode conter dispositivo estranho fixao de
despesa e previso de receita. Tem a finalidade de evitar a incluso de matrias de natureza no-
financeira, conhecidas como caudas oramentrias, geradoras de oramentos rabilongos. No se incluem
nesta proibio a autorizao para a abertura de crditos suplementares e a contratao de operaes de
crdito, ainda que por antecipao de receita. 2) P. da programao: superada a clssica concepo do
oramento como mero instrumento contbil, a Constituio, nos arts. 48, II e IV, e 165, 4, aponta o
oramento como um plano de ao governamental, que deve ter contedo e forma de programao
(princpio ligado ao PPA). 3) P. do equilbrio: trata-se de princpio implicitamente previsto nas normas
constitucionais que limitam o endividamento, estabelecem mecanismos de controle de despesas, probem
a abertura de crdito suplementar ou especial sem a indicao de recursos correspondentes, etc. Fez bem
o legislador constituinte em abolir a expresso desse princpio limitando-se a recomend-lo em alguns de
seus dispositivos (...) No deve nem pode a Carta Poltica impor a observncia do equilbrio oramentrio
se este depende muito de circunstncias meramente conjecturais, de fatos econmicos aleatrios. Eventual
prescrio constitucional nesse sentido poderia at conduzir ao desprestgio da Constituio porque tal
preceito, despido de controle jurisdicional, no teria fora vinculativa para obrigar o legislador ordinrio
(HARADA, p.64-76). 4) P. da anualidade (CF, arts. 48, II, 165, III e 5, e 166): a periodicidade uma
caracterstica fundamental do oramento, pois este elaborado para reger as finanas dentro de um
exerccio financeiro, que coincide, no Brasil, com o ano-calendrio. 5) P. da anterioridade: a lei
oramentria deve ser aprovada antes do incio do exerccio financeiro, sendo excees a este princpio os
crditos adicionais (suplementares, especiais e extraordinrios), abertos na forma do art. 165, 8, e 167,
V, e 2 e 3, da CF. 6) P. da unidade: hoje, este princpio no mais se preocupa com a unidade documental
do oramento (exigida na CF/46), mas com a unidade de orientao poltica, de sorte que os oramentos
se estruturem uniformemente. Admite-se a existncia de oramentos setoriais, desde que, afinal, eles se
consolidem num documento que possibilite ao governo ter uma viso geral do conjunto das finanas
pblicas (MENDES, 2010, 1530). 7) P. da universalidade (CF, art. 165, 5): tem o sentido de globalizao
oramentria, exigindo a incluso da integralidade das receitas e despesas de todas as entidades no
oramento anual. As receitas e despesas devem figurar em bruto no oramento, sem quaisquer dedues,
permitindo ao Poder Legislativo ter conhecimento do exato volume global das despesas projetadas pelo
Governo. 8) P. da legalidade: os oramentos e os crditos s podem ser aprovados por lei formal. A prtica
comum de a LOA conter delegao ao Executivo para transferir recursos de uma dotao oramentria
para outra no acarreta violao a este princpio. 9) P. da no-vinculao ou da no-afetao da receita de
impostos (CF, art. 167, IV): em regra, vedada a vinculao da receita de imposto a rgo, fundo ou
despesa. So excees a este princpio a repartio das receitas tributrias; a destinao de recursos para
o desenvolvimento do ensino, para as aes e servios pblicos de sade, para o Fundo Nacional de
Emergncia (ADCT, art. 71), para a realizao de atividades da administrao tributria; a prestao de
garantias s operaes de crdito por antecipao de receita; a vinculao de impostos estaduais e
municipais para garantia ou contragarantia Unio para pagamento de dbitos com ela; as vinculaes
previstas nos arts. 204, par. nico, e 216, 6, da CF e arts. 79, 80 e 82 do ADCT. 10) P. da especificidade ou
da quantificao dos crditos oramentrios: a autorizao legislativa deve se referir a despesas
especficas e no a dotaes globais. Veda-se a concesso de crditos ilimitados, determinando-se a fixao
do montante de gastos. 11) P. da transparncia (CF, art. 165, 6 e LC 101/2000, art. 48): possibilidade de
fiscalizao e de controle interno e externo da execuo oramentria. O projeto de lei deve ser
acompanhado dos demonstrativos dos efeitos sobre receitas e despesas, trazendo com fidelidade e
transparncia os ingressos e gastos pblicos. 12) P. da publicidade (CF, arts. 165, 3, e 167, 7):
determina a observncia da publicidade no que tange s leis oramentrias, exigindo ainda a publicao, a
cada bimestre, de relatrio resumido da execuo oramentria pelo Poder Executivo. 13) P. da vedao da
realizao de despesas com pessoal alm dos limites previstos em lei complementar (CF, art. 169 e LC
101/2000, art. 19): a despesa total com pessoal, ressalvadas as despesas previstas no 1 do art. 19 da LC
101/00, no pode exceder os seguintes percentuais da receita corrente lquida de cada ente federativo:
Unio - 50%; Estados - 60%; Municpios - 60%. 14) P. da legitimidade (CF art. 70): O controle da
legitimidade deve recair sobre a legalidade e economicidade da execuo oramentria e financeira,
levando em conta o aspecto de justia e a relao custo-benefcio, de sorte a propiciar ao cidado a efetiva
contrapartida por sua sujeio permanente ao poder tributrio do Estado. PALAVRAS-CHAVE: LEI
4.320/64; PPA; LDO; LOA; PRINCPIOS ORAMENTRIOS.


6.c. Contribuio de Melhoria.

I. CONTRIBUIO DE MELHORIA - NATUREZA JURDICA

A Contribuio de Melhoria (CM) um tributo, bilateral, sinalagmtico ou contraprestacional, incidente
sobre a valorizao de um imvel particular, em decorrncia de uma obra pblica. Nesse sentido, CF/88,
art. 145, III e 146, III, a, primeira parte, regulamentada pelo DL 195/67, arts. 1, e 2, e CTN, arts. 3, 5, e
81(ambos recepcionados com status de LC, constituindo norma geral em matria tributria).

Logo, a teleologia da norma geral de definio da espcie tributria (CF/88, art. 146, III, a, primeira
parte, c/c CTN, art. 81 e DL 195/67, art. 1) chamada Contribuio de Melhoria trplice:
a) evitar que a obra pblica gere enriquecimento sem causa aos proprietrios dos imveis
valorizados (princpio da igualdade, impessoalidade e moralidade);
b) impedir que toda a sociedade arque com a obra que valorizara apenas imveis circunvizinhos
(princpio da igualdade, impessoalidade e moralidade);
c) ilidir que os beneficirios da valorizao imobiliria contribuam com montante maior que tal
valorizao.

A instituio da cobrana de melhoria s pode ser feita posteriormente realizao da obra pblica
(preteridade).

I.I CONSEQNCIAS DA NATUREZA JURDICA

Fato Gerador (FG)

misto-cumulativo, ou seja, exige-se a realizao da obra pblica e a valorizao imobiliria. Com efeito,
decorre da realizao efetiva da obra pblica bem como, simultaneamente, da valorizao de cada imvel
localizado na zona de influncia da obra.

O Fato Gerador da CM instantneo (ocorrendo uma nica vez, portanto, o pagamento nico) e
vinculado, pois sempre dever corresponder a uma atuao estatal (obra pblica que causa valorizao
imobiliria) indiretamente referida ao contribuinte (referibilidade da atividade pblica ao contribuinte).

OBS.: Leandro Paulsen leciona que a Contribuio de Melhoria (da mesma forma que as
Taxas) tributo de dupla vinculao, pois tanto o fato gerador (atividade estatal + valorizao) como
o produto de sua arrecadao (fazer frente ao custo da obra CTN, 81) so vinculados.
Diferentemente, por exemplo, do emprstimo compulsrio, onde s o produto da arrecadao
vinculado, sendo o fato gerador de livre criao pelo legislador.

STF e STJ diferenciam benefcio de valorizao. Em casos concretos, j decidiram que um viaduto pode
beneficiar a acessibilidade ao imvel, porm o desvalorizando, devido ao rudo dos veculos que ali
passaram a transitar. Logo, o FG da contribuio de melhoria a valorizao no sentido estrito da palavra
(implementao econmica no valor venal do imvel).

Base de Clculo

Para Eduardo Sabbag, o quantum de valorizao experimentada pelo imvel, o benefcio real ou plus
valorativo (acrscimo de valor) que a obra pblica somatizou ao bem imvel da zona beneficiada.

Sobre a base de clculo identificada aplicar-se- um percentual legal de alquota, definindo-se o quantum
debeatur. Referido doutrinador ressalta, porm, a opinio de alguns autores que, influenciados pelo
modelo americano de concepo de tributo, entendem que a CM no possuiria alquota nem base de
clculo.

Alquota
Deve ser fixada na lei ordinria (do ente poltico) que instituir a CM, observado o limite geral estabelecido
pelo DL de regncia, o qual dispe que A Contribuio de Melhoria ser paga pelo contribuinte da forma
que a sua parcela anual no exceda a 3% (trs por cento) do maior valor fiscal do seu imvel, atualizado
poca da cobrana. (DL 195/67, art. 12).


Limites de valor da CM
Existem dois limites de valor (tetos) para a cobrana da CM, o individual e o global (ou total), devendo os
mesmos ser observados de forma cumulativa. o sistema do duplo limite (CTN, art. 81).

O Limite individual da CM obtido com o clculo da valorizao de cada imvel (valor do imvel aps a
obra, menos o valor do imvel antes da obra). A princpio, este ser o valor mximo que poder ser
cobrado do beneficirio a ttulo de CM.

Porm, a soma das CMs de todos os imveis situados na zona de influncia da obra nunca poder
ultrapassar o custo total da obra pblica (Limite global).

Assim, seja qual for a Base de Clculo e Alquota adotadas pelo ente pblico para a cobrana da CM, o valor
desta no poder ultrapassar os limites (individual e global) acima elencados.

Sujeitos Ativo e Passivo (elementos subjetivos do FG)
A Contribuio de Melhoria (CM) instituda por lei ordinria editada pelo Poder Legislativo Federal,
Estadual, Distrital ou Municipal, em sua competncia tributria comum (CF/88, art. 145, III; CTN, art. 81;
DL 195/67, art. 3, caput). Assim, o sujeito ativo ser aquele ente pblico que executar a obra.

O sujeito passivo ser o proprietrio do imvel que se encontra na zona de influncia da obra (DL
195/67, art. 3, 3, c/c art. 8, caput, primeira parte, e CTN, art. 82, 1, in fine).

Consideraes Finais
O DL 195/67 estabelece ainda as obras que viabilizam a instituio de contribuio de melhoria, tais
como: abertura, alargamento, pavimentao, iluminao, arborizao, esgotos pluviais e outros
melhoramentos de praas e vias pblicas, construo e ampliao de parques, pontes, tneis e viadutos,
obras de abastecimento de gua potvel, esgotos, construo de aeroportos e seus acessos.

Cuida ainda do procedimento a ser observado, impondo a publicao de edital com a delimitao da rea
beneficiada, oramento e plano de rateio.

Indispensvel, porm, de qualquer modo, que o ente poltico institua, por lei (especfica), a contribuio de
melhoria relativa a cada obra, pois a legalidade estrita incompatvel com qualquer clusula geral de
tributao. Cada tributo depende de lei especfica que o institua.


7.a. Normas gerais de Direito Tributrio.

Trata-se de matria de lei complementar, cuja competncia para edio da Unio art. 146, III, CR/88. O
CTN, em grande parte (livro II), faz as vezes dessa lei complementar (alneas a definio de tributos e
de suas espcies, bem como, em relao aos impostos discriminados nesta Constituio, a dos respectivos
fatos geradores, bases de clculo e contribuintes e b obrigao, lanamento, crdito, prescrio e
decadncia tributrios), tendo sido recepcionado com tal status, nos pontos. Alnea c regulada apenas
por um artigo da lei das cooperativas, e a alnea d disciplinada pela LC 123/06 (Super-simples).
No h consenso acerca do conceito de norma geral. As alneas exemplificam alguns contedos de
normas gerais (rol aberto).
O problema das normas gerais decorre do federalismo, em razo das competncias concorrentes e a
necessidade de uniformidade (mnima) da legislao. Repartio vertical de competncia legislativa
(normas gerais X normas especficas sobre a mesma matria), como soluo para competncia
concorrente. Aplicao subsidiria do art. 24 e pargrafos da CR/88, no que couber (SACHA CALMON).
As normas gerais de direito tributrio funcionam como leis de leis, condicionando as ordens jurdicas
parciais (da Unio, dos estados e dos municpios). Normas sobre como fazer normas, destinadas aos
legisladores.
Lei complementar o veculo legislativo e norma geral o contedo normativo. (SACHA CALMON).
s normas gerais em matria tributria compete aumentar o grau de detalhamento dos modelos de
tributao criados pela Constituio, adensando os traos gerais dos tributos, bem como padronizar o
regramento bsico da obrigao tributria (LUCIANO AMARO). Normas gerais = adensamento do modelo
constitucional dos tributos + estrutura da obrigao tributria.
CARRAZA alude, no que toca alnea a do art. 146, III, natureza declaratria da lei complementar, que
funcionaria para com a CF como um regulamento para com uma lei, sendo dotada de eficcia de prevenir
litgios e explicitar o texto constitucional.
No h hierarquia entre LC e LO, mas mbitos materiais diferentes. Vide ADC-1 e caso da revogao da
iseno da COFINS e sociedades civis (REs 377.457 e 381.864). Lei ordinria que disponha sobre matria
afeta lei complementar inconstitucional (vide Smula Vinculante n. 8 sobre prescrio e decadncia
tributrias: So inconstitucionais o pargrafo nico do artigo 5 do decreto-lei n 1.569/1977 e os artigos
45 e 46 da lei n 8.212/1991, que tratam de prescrio e decadncia de crdito tributrio).


7.b. Oramento. Conceito. Proposta oramentria. Exerccio financeiro. Restos a pagar.

Conceito de Oramento. - O oramento o ato pelo qual o Poder Legislativo prev e autoriza ao Poder
Executivo por certo perodo e em pormenor, as despesas destinadas ao funcionamento dos servios pblicos e
outros fins, adotados pela poltica econmica ou geral do pas, assim como a arrecadacao das receitas j
previstas em lei. (Aliomar Baleeiro). Assim, o oramento uma lei nua, de efeito concreto, estimando as
receitas e fixando as despesas necessrias execuo da poltica governamental.
So trs os oramentos: a lei do plano plurianual, a lei de diretrizes oramentrias e a lei oramentria
anual, a qual se subdivide em oramento fiscal, oramento de investimento das empresas estatais e o
oramento da seguridade social.
Proposta Oramentria - A lei oramentria anual tem sua origem na proposta oramentria, cuja
elaborao cabe ao Poder Executivo. No apenas a proposta oramentria anual, como tambm os
projetos das demais leis oramentrias de PPA e LDO so de iniciativa do Executivo, cabendo ao
Presidente da Repblica enviar ao Congresso Nacional os projetos. A proposta compor-sede mensagem
(que conter a exposio circunstanciada da situao econmico-financeira do pas, a exposio e
justificao da poltica econmico-financeira do Governo e a justificao da receita e despesa).
O Judicirio e o MP, por possurem autonomia oramentrio-financeira, elaboraro suas propostas
oramentrias dentro dos limites estabelecidos na LDO e as enviaro ao Executivo para unificao e
posterior envio ao Legislativo.
Exerccio financeiro - O oramento deve ser elaborado para que a sua execuo seja realizada em um
perodo determinado, denominado exerccio financeiro. O art. 34 da Lei n 4.320/64 dispe que o
exerccio financeiro coincidir com o ano civil (princpio da anualidade).
Preconiza, ainda, a referida Lei que pertencem ao exerccio financeiro as receitas nele arrecadadas
(regime de caixa) e as despesas nele legalmente empenhadas (regime de competncia).
Restos a pagar - No que concerne execuo do oramento, distinguem-se as fases de empenho,
liquidao e pagamento da despesa.
Consideram-se Restos a Pagar as despesas empenhadas mas no pagas at o dia 31 de dezembro,
distinguindo-se as processadas das no processadas. Nesses termos, so restos a pagar as despesas de um
exerccio (uma vez que neste so empenhadas), mas que sero pagas em um exerccio subseqente.
despesa empenhada, mas no liquidada, d-se o nome de empenho no processado; despesa
empenhada e liquidada, mas no paga, d-se o nome de empenho processado. Registre-se, por fim, que os
empenhos que correm a conta de crditos com vigncia plurianual que no tenham sido liquidados, s
sero computados como Restos a Pagar no ltimo ano de vigncia do crdito.


7.c. Taxa.

As taxas so tributos vinculados cujos fatos geradores so vinculados a uma atuao estatal. A
competncia comum entre os entes. Possui como caracterstica o fato de existir um vinculo identificvel
entre o Estado e o contribuinte.
As atuaes estatais que geram a cobrana de taxa so a utilizao de servio publico (especifico e
divisvel) e o exerccio do poder de policia, que basicamente a fiscalizao. A base de calculo das taxas
devero ser o custo da atuao estatal (o custo do servio publico ou do exerccio de poder de policia).
Pode-se cobrar a taxa tambm pela utilizao potencial de servio pblico, e nesse caso, a
cobrana submete-se aos requisitos de que este servio seja definido em lei como de utilizao
compulsria, que seja efetivamente existente e que esteja disposio do contribuinte.
Mesmo que o exerccio do poder de policia no seja efetivo, admite-se presumir a efetividade da
fiscalizao, desde que exista o rgo incumbido para tanto. Para o Ministro Gilmar Mendes, em RE
588.322/RO, nem mesmo a existncia de um rgo fiscalizador especfico seria sempre necessria para
legitimar a cobrana de uma taxa de policia, desde que ocorrendo essa situao inexistncia de um rgo
especificamente incumbido da fiscalizao respectiva possa ser demonstrado que o ente estatal
realmente desempenha a atividade de policia correspondente ao fato gerador da taxa.
Conforme Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, possvel fazer a seguinte sntese:
a) No existe previso constitucional expressa de destinao especfica para o produto da
arrecadao de taxa exceto (...)custas e emolumentos que devem ser destinada exclusivamente ao custeio
dos servios afetos s atividades especficas da Justia;
b) No existe proibio constitucional de destinao especifica para o produto da arrecadao de
taxas;
c) A lei pode vincular a arrecadao de taxas a pessoas jurdicas de direito privado (...);
d) A lei pode estabelecer destinao especfica de receita de taxa a fundos pblicos ou a entidades
de direito pblico, desde que tenham relao com a atividade estatal correspondente ao fato gerador da
taxa. (ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente in Direito Tributario na Constituio e no STF. 16 ed.
Ver. E atual. Rio de Janeiro: Forense; Mtodo, 2011 pginas 28-29)
O STF definiu que a natureza das custas judiciais e dos emolumentos notariais e registrais taxa.
No que tange aos cartrios, entendeu o STF que os mesmos so prestadores de servios, tendo uma
contraprestao paga pelo usurio. Apesar desse entendimento, o STF entende que essa prestao de
servio fica sujeita ao ISS, isto , no imune. A incoerncia do STF que diz que incide ISS por ser uma
prestao lucrativa, e se visa o lucro, no faz sentido dizer que taxa.

PALAVRAS-CHAVE: Taxa servio publico poder policia utilizao efetiva e potencial
presuno custas judiciais e emolumentos.

QUADRO-ESQUEMA

TAXAS
- seu fato gerador est vinculado a uma atividade estatal especfica relativa ao contribuinte

- o essencial e a referibilidade da atividade estatal ao obrigado no necessrio o
pagamento proporcional prestao, por isso, apesar de ser vinculado, no possui carter
contraprestacional, que pode dar idia de prestaes equivalentes
Competncia
tributria e
fato gerador
- A Unio, os Estados e os Municpios podero institu-los em razo do
exerccio do poder de policial ou pela utilizao, efetiva ou potencial de
servios especficos e divisveis, prestados ao contribuinte ou postos sua
disposio
- Ento as taxas se relacionam a duas hipteses:

exerccio regular do PODER DE POLCIA

PRESTAO DE SERVIOS (utilizao efetiva) ou a simples COLOCAO (
utilizao potencial) destes disposio do contribuinte

Taxas
vinculadas ao
Poder de
polcia

Tributo que decorre do regular exerccio de atividades administrativas
fundadas no PODER DE POLCIA
Exercendo o poder de polcia, exercitando atividade fundada no poder de
polcia, o Estado impe restries aos interesses individuais em favor do
interesse pblico, conciliando esses interesses
Exemplo de taxa vinculada ao poder de polcia : taxa rodoviria nica ( O
Estado controla o uso de veculos automotores. Disciplina o trfego nas vias
pblicas. Nessa atividade est limitando direito, interesse e liberdade dos
indivduos, para possibilitar a convivncia destes.

Exemplos:
- Atividades de fiscalizao de anncios
- Fiscalizao dos mercados de ttulos e valores mobilirios pela Comisso de
Valores Mobilirios
- Taxa de localizao e funcionamento de estabelecimentos em geral

apenas possvel a sua instituio baseado em efetivo exerccio desse poder
no h os requisitos de divisibilidade, potencialidade e especificidade
das taxas vinculadas aos servios pblicos

Conceitos de
servios
pblicos
vinculado a
impostos e a
taxas

- Gerais/universais/uti universis:
prestados indistamente a todos os cidados.
Alcanam a comunidade, como um todo considerados
Beneficia nmero indeterminado ou indeterminvel de pessoas
Ex:Servios de iluminao pblica
De segurana pblica
De Diplomacia
De defesa externa do pas

Servios como de iluminao pblica no parece ser especfico nem divisvel,
posto que usufruvel por todos de forma indivisa

Os servios uti universis s podem ser tributados por meio de impostos

- Especficos/singulares:
Referem-se a uma pessoa ou a n indeterminado (ou, pelo menos
determinvel, de pessoas).
So de utilizao individual e mensurvel

Os servios uti universis s podem ser tributados por meio de taxas

Taxas
vinculadas
disponibilidade
ou utilizao
efetiva de
Servios
Pblicos

(imprescindvel
que os servios
sejam
especficos e
divisveis nos
dois casos)
Taxas
vinculadas
prestao
efetiva e
especfica de
servios
pblicos
- Quando se tratar de atividade provocada pelo
contribuinte, individualmente, como acontece, por
exemplo, no caso do fornecimento de certides ou da
prestao de atividade jurisdicional.

Se o servio no de utilizao compulsria, s a sua utilizao
enseja a cobrana de taxa
Por utilizao
potencial de
servio pblico
- Somente ser possvel quando:
este servio for definido em lei como de utilizao
compulsria
seja efetivamente existente
esteja disposio do contribuinte

Se a utilizao compulsria, ainda que no ocorra
efetivamente essa utilizao a taxa poder ser cobrada

- Exerccio regular de poder de polcia no pode, em princpio ser remunerado por preo
pblico, devendo o ser por meio de taxa

- Custas judiciais e emolumentos Judiciais STF decidiu que possuem natureza tributria
Taxas Preos Pblicos
Servios pblicos
propriamente ditos
- Estado atuando no exerccio da
soberania
- so indelegveis
Ex: Servios Judicirios
Servios
Pblicos no
essenciais
- so delegveis

Ex: Servio Postal
Servios Telefnicos
Serv. Telegrfico
Distribuio de energia
eltrica
Servios pblicos
essenciais ao
interesse pblico
- Prestados no interesse da
comunidade
- Utilizao efetiva ou potencial,
neste caso, exigida por lei
Ex: servio de coleta
domiciliar de lixo
Regime jurdico tributrio (legal) Regime jurdico contratual
Regime jurdico de direito pblico Regime jurdico de direito privado
No h autonomia da vontade (cobrana compulsria)
Decorre da autonomia da vontade do usurio
(facultativo)
No admite resciso Admite resciso
Pode ser cobrada por utilizao potencial do servio S a utilizao efetiva enseja cobrana
Cobrana no proporcional utilizao Pagamento proporcional utilizao
Sujeita aos princpios tributrios (legalidade,
anterioridade etc.)
No sujeito aos princpios tributrios

Autor: Quadro de CLEONICE NEVES.
Fonte: intervox.nce.ufrj.br/~diniz/d/.../trib-Esquema_Tributario_Taxas.doc


8.a. Imunidade tributria recproca.

A imunidade tributria recproca vem delineada no artigo 150, inciso VI , alnea a da CFR.
Inicialmente, insta salientar que o alcance de tal imunidade abrange nica e exclusivamente os impostos,
no alcanando as demais espcies tributrias. Veda-se aos entes polticos, incluindo o municpio, de
instituir impostos sobre o patrimnio, renda ou servios uns dos outros eis a literalidade da
Constituio. Por conta dessa relao se estabeleceu uma divergncia juriprudencial para saber se outros
fatos geradores estariam includos nessa imunidade. Alguns casos analisados pelo STF:
a).RE 192888: a imunidade se aplica tambm ao IOF, que incide sobre operaes financeiras em
sentido amplo, no s sobre o patrimnio. O STF justificou alegando que esse dispositivo (art. 150 IV, a CF)
tem por objetivo garantir o pacto federativo, garantir que no haja disputas entre os entes da Federao,
razo pela qual deve haver a interpretao mais ampla e extensiva possvel.
b) ACO 959: Discutiu-se perante o STF se esta imunidade atingiria tambm os rgos da
Administrao Indireta. O Artigo 150 2 CFR estende tal imunidade quanto s autarquias e fundaes
institudas e mantidas pelo Poder Pblico, desde que seu patrimnio, renda e servio estejam vinculados
s suas finalidade essenciais. A duvida surgiu quanto s empresas pblicas e sociedades de economia
mista. O Artigo 150 3 CFR estatui que em principio, as sociedades de economia mista e as empresas
pblicas no se beneficiam da imunidade tributria recproca, porque esses rgos agem sobre a tica do
setor privado, visando o lucro. O STF d uma interpretao muito esecifica para este dispositivo,
entendendo que a SEM e EP prestadoras de servio pblico se beneficiam dessa imunidade. Ex: Correios,
Infraero.
c) No que tange aos servios notariais, os mesmos so interpretados como servios pblicos. Mas
o STF se posicionou no sentido de que os servios registrais e notariais no so alcanados pela imunidade
recproca, j que tem intuito de lucro.
d) ADIMC 1.758/DF - h vedao da incidncia do imposto de renda sobre os rendimentos
auferidos pelas pessoas publicas que gozam de imunidade recproca.
e) ADI 939/DF declarao de inconstitucionalidade do artigo 2 2 da EC 3/93, que entre outras
coisas, pretendeu excluir o IPMF da regra de imunidade recproca
f) AI-AgR 518.405/RS: vedao da incidncia do ICMS em operaes de importao em que o
importador seja o prprio ente federado.
g) RE 242.827/PE: reconhece-se a imunidade recproca ao INCRA, relativamente ao no
recolhimento do ICMS por eventual explorao de unidade agroindustrial.
h) AI-AgR 671.412/SP: O entendimento da Corte Excelsa somente abrange as entidades quando a
mesma se encontra na posio de contribuinte de direito, e no contribuinte de fato. Com base nesse
entendimento, o STF negou o pedido de um municpio que invocava direito a imunidade quanto ao ICMS
incidente no fornecimento de energia eltrica para iluminao pblica, por estar o municpio na posio
de contribuinte de fato, logo a imunidade recproca no beneficia o contribuinte de fato
Pode-se concluir, conforme entendimento de Sasha Calmon Navarro Coelho, que a Corte, quanto
ao alcance da imunidade tributria recproca, j assentou que no restrita aos impostos incidentes sobre
o patrimnio, a renda ou o servio, seno que alcana todo e qualquer imposto que possa comprometer o
funcionamento do ente imune.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam que trata-se de princpio garantidor da Federao,
sendo clausula ptrea (artigo 60 4 I CFR), no podendo portanto, ser ofendido, sequer por Emenda
Constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Imunidade tributaria recproca impostos patrimnio, renda e
servios IOF Administrao indireta servios notariais IR IPMF ICMS importao INCRA
contribuinte de direito


8.b. Fiscalizao e controle da execuo oramentria e financeira. O Tribunal de Contas no Brasil
e suas atribuies.

Aspectos do controle - A fiscalizao oramentria e financeira abrange os aspectos da legalidade,
legitimidade e economicidade, bem como a aplicao de subvenes e renncia de receitas.
Pessoas sujeitas ao controle Unio, Estados, Municpios, Distrito Federal e entidades da Administrao
Direta e Indireta, bem como qualquer pessoa fsica ou entidade pblica, que utilize, arrecade, guarde,
gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em
nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.
Tipos de controle - Quanto ao rgo controlador, tem-se controle interno, externo e privado (K. Harada).
Quanto ao momento, tem-se controle prvio (abolido pela Constituio de 1967), concomitante e
posterior.
Tribunais de Contas no Brasil - O TCU, rgo auxiliar do Congresso Nacional (controle externo),
composto por 9 ministros (dentre brasileiros). Requisitos: (I - mais de trinta e cinco e menos de sessenta e
cinco anos de idade; II - idoneidade moral e reputao ilibada; III - notrios conhecimentos jurdicos,
contbeis, econmicos e financeiros ou de administrao pblica; IV - mais de dez anos de exerccio de
funo ou de efetiva atividade profissional que exija os conhecimentos mencionados). So escolhidos: I -
um tero pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal, sendo dois alternadamente
dentre auditores e membros do Ministrio Pblico junto ao Tribunal (...); II - dois teros pelo Congresso
Nacional. Essas normas aplicam-se, no que couber, organizao, composio e fiscalizao dos TCE`s,
bem como dos Tribunais e Conselhos de Contas dos Municpios. SMULA STF N 653: No Tribunal de
Contas estadual, composto por sete conselheiros, quatro devem ser escolhidos pela Assemblia Legislativa
e trs pelo chefe do Poder Executivo estadual, cabendo a este indicar um dentre auditores e outro dentre
membros do Ministrio Pblico, e um terceiro a sua livre escolha..
Os Ministros do TCU tero as mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens
dos Ministros do STJ. O auditor, quando em substituio a Ministro, ter as mesmas garantias do titular e,
quando no exerccio das demais atribuies, as de juiz de TRF.
Atribuies do TC - As atribuies podem ser classificadas em (art. 70 CF): a) funo auxiliar do Poder
Legislativo (incisos I e VII); atividade fiscalizadora de natureza preventiva ou repressiva (incisos IV, V, VI,
IX, X e XI) e funo de julgamento (incisos II e VIII). A funo de julgamento no se trata de atividade
jurisdicional, porque apenas examina-se as contas, tecnicamente, e no aprecia a responsabilidade do
agente pblico. Apesar da Smula 347 do STF (O Tribunal de Contas, no exerccio de suas atribuies,
pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Pblico), sua deciso no opera coisa
julgada (natureza administrativa). As contas julgadas pelo TC podem ser reapreciadas pelo Poder
Judicirio. As decises do TC de que resulte imputao de dbito ou multa tero eficcia de ttulo
executivo.


8.c. Imposto.

Os impostos so tratados pela doutrina como tributos desvinculados, ou seja, independem de
atuao estatal relativa ao contribuinte. So considerados tributos sem causa, mas relacionados a uma
atividade estatal. So tributos unilaterais, ou seja, nos impostos o contribuinte age e o contribuinte paga,
i.e., o fato gerador do imposto no depende de atuao do Estado.
O imposto, em regra criado por lei ordinria. H apenas duas excees que dependem de lei
complementar para a sua criao: Imposto sobre grandes fortunas e impostos residuais. A disciplina
integral dos impostos se d por meio de lei ordinria. Muitos impostos so criados por lei ordinria, mas
disciplinados por lei complementar (ex: ISSQN).
A base de calculo do imposto tem que se relacionar com a hiptese de incidncia. Alm do mais, o
artigo 167, IV da CFR veda a vinculao de impostos a rgo, fundo ou despesa, ressalvadas: repartio do
produto da arrecadao dos arts. 158 e 159; a destinao de recursos para aes e servios pblicos de
sade; ensino; atividades administrao tributria; prestao de garantias s operaes de crdito por
antecipao de receita. Quando o legislador vincula o valor de um imposto a uma finalidade especfica,
acaba por esvaziar o poder executivo, retirando sua discricionariedade, da a regra geral da proibio da
vinculao. Muitos doutrinadores entendem que tal artigo inconstitucional por ser a tripartio dos
poderes clausula ptrea. Pode-se dizer que o imposto possui dupla desvinculao, uma vez que
desvinculado na causa e na finalidade.
A CFR delineia a repartio a cada ente poltico, a saber:
Impostos Federais (artigo 153 CF): Importao de produtos estrangeiros; exportao para o
exterior de produtos nacionais ou nacionalizados; produtos industrializados; operaes de crdito,
cambio e seguro, ou relativa a ttulos ou valores mobilirios; propriedade territorial rural; grandes
fortunas; renda.
Impostos Estaduais e do DF (artigo 154 CF): transmisso causa mortis e doao de aquisquer
bens ou direitos; operaes relativas circulao de mercadorias e sobre prestaes de servios de
transporte interestadual e intermunicipal e de comunicao, ainda que as operaes e as prestaes se
iniciem no exterior; propriedade de veculos automotores.
Impostos municipais (artigo 156 CF): propriedade predial e territorial urbana; transmisso
intervivos, a qualquer titulo, por ato oneroso de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos
reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos sua aquisio; servios de
qualquer natureza.

PALAVRAS-CHAVE: Impostos lei ordinria excees - desvinculao excees base de
calculo hiptese de incidncia repartio constitucional de cada ente federativo.

QUADRO DE IMPOSTOS
Federais - art. 153 Estaduais - art. 155 Municipais - art. 156
- imposto sobre importao (II)
- imposto sobre exportao (IE)
- produtos industrializados (IPI)
- operaes de crdito, cmbio e
seguro ou relativas a ttulos ou
valores mobilirios (IOF)
- imposto de renda e proventos de
qualquer natureza (IR)
- propriedade territorial rural (ITR)
- imposto sobre grandes fortunas
(IGF) (no est em vigor)

- transmisso causa mortis e doaes
(ITCD)
- circulao de mercadorias e sobre
prestaes de servios de transporte
interestadual e intermunicipal e de
comunicao (ICMS)
- propriedade de veculos
automotores (IPVA)
- propriedade predial e territorial
urbana (IPTU)
- transmisso (onerosa) inter vivos de
bens imveis (ITBI)
- servios de qualquer natureza (ISS)

Obs.: 1) A Unio tem ainda a competncia residual, pode, por lei complementar criar impostos ainda no existentes da
CF. Tem tambm competncia para os impostos extraordinrios. art. 154, I e II. 2) Ao DF cabem tanto os impostos
estaduais e os municipais, art. 32, 1 e 147, CF; art. 18, II, do CTN)


9.a. Imunidade tributria recproca: autarquias e empresas pblicas.

O artigo 150 2 da Constituio estende a imunidade tributria recproca conferida s pessoas
polticas s autarquias e s fundaes pblicas, sem especificar um ente federativo, logo, abrange todas as
entidades pertencentes Unio, Estado, DF e municpios. Apesar de existirem fundaes de direito pblico
com personalidade de direito pblico e de direito privado, sendo que ambas fazem parte da Administrao
Pblica, o texto constitucional no as diferenciou. Dessa forma, segundo julgados dos tribunais superiores,
a interpretao do artigo 150 2 deve incluir todas as fundaes pblicas, independente de terem ou no
personalidade jurdica de direito pblico ou privado, bastando que se trate de fundaes institudas e
mantidas pelo Poder Pblico para que possam fazer jus imunidade recproca.
No entanto, diferentemente do que foi estatudo para a imunidade recproca das pessoas jurdicas,
que no estipula quaisquer condicionamentos no que tange destinao dos respectivos patrimnios,
rendas ou servios, quanto s autarquias e fundaes pblicas, a imunidade alcana somente o
patrimnio, renda e os servios dessas pessoas administrativas que sejam vinculados s finalidades
essenciais da entidade, ou a destinaes decorrentes dessas finalidades essenciais.
Embora o artigo 150 2 CFR refira textualmente somente a autarquias e fundaes pblicas, o
STF entende que empresas pblicas, e at mesmo sociedade de economia mista que se dediquem
prestao de servios pblicos de execuo obrigatria pelo Estado, e desde que no tenham finalidade de
lucro tambm fazem jus imunidade tributria recproca. (ver resumo ponto 8 A).
Julgados STF:
a) Equiparou a empresa pblica, Correios, para efeito de gozo da imunidade em questo, a uma
entidade de natureza autrquica. Deu-se relevncia a atividade que ela se dedica e no a sua forma
jurdica. (RE 407.099/RS)
b) No que tange CAERD Companhia de guas e Esgoto de Rondnia uma sociedade de
economia mista entendeu estar abrangida pela imunidade tributria, por se tratar de SEM prestadora de
servio pblico obrigatrio de saneamento bsico. (AC 1.550/AC)
c) Entendeu estar a INFRAERO tambm abrangida pela imunidade recproca, apesar de tratar-se
de uma empresa publica federal, pois a mesma tem por atividade-fim prestar servios de infraestrutura
aeroporturia, mediante outorga da Unio, a quem deferiu tal encargo em regime de monoplio. (RE-AgR
363.412/BA)
d) Reconheceu-se imunidade recproca a quatro SEM hospitais do Rio Grande do Sul que tem a
Unio como proprietria de 99,9% das aes integrante do capital social e que atendem exclusivamente o
SUS Sistema nico de Sade. Entendeu o STF, mais uma vez, que no se deveria dar relevncia forma
jurdica das entidades, tampouco sua personalidade jurdica de direito privado, e sim ao fato de que elas
prestam servio pblico, no tem qualquer intuito de lucro e no competem com hospitais ou clinicas
privados. (RE 580.264/RS)
e) O STF tambm aplicou a imunidade recproca a imveis afetados Companhia Docas do Estado
de So Paulo (CODESP), que uma sociedade de economia mista federal cujo capital social pertence quase
exclusivamente Unio. Entendeu que no tem finalidade lucrativa e no atua em mercado de livre acesso,
alm de tratar de atividade pblica,qual seja, explorao de portos.
provvel, segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, que a orientao do STF se firme no
sentido de extenso dessa imunidade a todas as empresas publicas e sociedades de economia mista
prestadoras de servio publico, qualquer que seja o servio pblico, considerando no abrangidas,
unicamente, as EP e as SEM exploradoras de atividades econmicas em sentido estrito. Cabe ainda
lembrar que a disposio do artigo 173 2 DA CFR que probe as EP e SEM gozar de privilgios fiscais no
extensivos s do setor privado se dirigem exclusivamente quelas exploradoras de atividades econmicas
em sentido estrito.
Logo, entende-se que para fins da imunidade tributria recproca, no se deve dar relevncia
forma jurdica das entidades, tampouco sua personalidade jurdica de direito privado. Deve-se somente
analisar se elas prestam servio publico.

PALAVRAS-CHAVE: Imunidade tributaria recproca irrelevncia forma jurdica e
personalidade jurdica prestao de servios pblicos.


9.b. Lanamento.

Lanamento o ato que constitui o crdito tributrio, praticado privativamente, pela autoridade
administrativa. O fato do lanamento ser privativo da autoridade administrativa no afasta a possibilidade
de o sujeito passivo constituir o credito tributrio por outros meios.
uma modalidade especifica de constituio do credito tributrio. A lei exige como condio para
que a obrigao tributria seja exigvel o lanamento. O artigo 142 do CTN define o lanamento como
sendo um procedimento administrativo para averiguar e determinar a ocorrncia do fato gerador; a
matria tributvel, o valor devido, identificar o sujeito passivo e propor a penalidade. Pela literalidade do
artigo 142, o lanamento seria um procedimento administrativo. Mas em alguns casos, esse lanamento
antecedido de um procedimento de fiscalizao. Nesses casos, o lanamento isoladamente considerado
ser um ato administrativo, que PE o resultado da fiscalizao. Logo, existem essas duas posies sobre a
natureza jurdica do lanamento.
O lanamento, ao declarar a ocorrncia do fato gerador, constitui a relao jurdica tributria,
sendo essa constituio um pr requisito para a cobrana. O lanamento e vinculado e obrigatrio; do
descumprimento do dever de lanar decorre a responsabilidade funcional; do no exerccio do poder de
lanar decorre a decadncia.
Ao lanamento aplica-se a data da ocorrncia do fato gerador e rege-se pela lei entoa vigente,
ainda que posteriormente modificada ou revogada (artigo 144 CTN). Tal regra comporta excees, em que
possvel a aplicao de uma lei posterior ao fato gerador, como o caso de lei que estabelea novos
procedimentos de fiscalizao; quando ampliados os poderes de investigao das autoridades
administrativas ou quando a lei outorgue maiores garantias ou privilgios ao credito tributrio.
H trs modalidades de lanamento, que se diferenciam a partir da participao do sujeito passivo
a) por homologao ou autolanamento (artigo 150 CTN): o lanamento feito quanto aos
tributos cuja legislao atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prvio exame da
autoridade administrativa no que concerne sua determinao. Opera-se pelo ato em que a autoridade
tomando conhecimento da determinao feita pelo sujeito passivo, expressamente a homologa. Ou ento,
mediante homologao tcita, que se opera pelo decurso de prazo de decadncia do direito de constituir o
credito tributrio pelo lanamento. Essa homologao pode ser realizada no prazo de 5 anos a contar do
fato gerador, e no do pagamento. So exemplos o IR, ICMS, IPI, ISS.
b) por declarao ou misto (artigo 147 CTN): aquela que o sujeito tem o dever de entregar para a
autoridade administrativa, cumprindo sua obrigao tributria acessria, uma declarao que contenha
uma informao ftica essencial para que o lanamento possa ser realizado e, com base nessa presuno, o
lanamento ser feito. Ex: Imposto de importao.
c) de oficio ou direto (artigo 149 CTN): quando feito por iniciativa da autoridade administrativa,
independentemente de qualquer colaborao do sujeito passivo. O lanamento de oficio se caracteriza,
pois, pelo fato de que a Administrao Pblica faz tudo. Nos termos do artigo 149 CTN, podemos ter o
lanamento de oficio (quando ainda no houve lanamento) ou ainda uma atividade de reviso do
lanamento anterior. De acordo com a doutrina, as possibilidades de reviso de lanamento anterior so
nica e exclusivamente as previstas no artigo 149 CTN. So exemplos o IPTU e IPVA.
H ainda que diferenciar o lanamento por homologao padro, que aquele que observa a
literalidade do artigo 150 CTN, em que o sujeito passivo tem que fazer o pagamento antecipado e no o
faz, ou paga menos do que o devido. Nesse caso, opera-se o lanamento de oficio literal do CTN, em que a
Administrao Pblica atua sem nenhum auxilio do sujeito passivo. O outro tipo de lanamento por
homologao na verdade o mais comum no direito tributrio, que aquele que h o dever do sujeito
passivo de declarar. Logo, h duas obrigaes tributarias para o sujeito passivo: acessria de declarar e
entregue a declarao, de pagar (principal). Se a declarao feita corretamente, ela tem por efeito a
constituio do credito tributrio, e sendo assim, estar dispensado o lanamento.

PALAVRAS-CHAVE: Lanamento ato administrativo procedimento administrativo de
oficio por declarao por homologao.


9.c. Fiscalizao tributria. A organizao da Receita Federal.

O ponto se insere na matria relacionada Administrao Tributria, regulada no CTN nos artigos
194 a 200. A fiscalizao tributria, a cargo das autoridades fazendrias, consiste na verificao do
cumprimento das obrigaes de natureza tributria, de carter principal ou acessrio. Assim, mesmo as
entidades imunes a determinada exao pode e deve ser alvo de fiscalizao, seja para apurar as
obrigaes acessrias, seja para verificar se realmente fazem jus imunidade, como o caso, por exemplo,
da renda decorrente das atividades essenciais no caso de partidos polticos (art. 150, 4, da CF).
Pelo CTN, legislao tributria compete regular, em carter geral, os poderes e deveres das
autoridades administrativas no tocante fiscalizao tributria, sempre respeitados os preceitos
constitucionais relativos matria. Alm disso, o art. 195 do mesmo Cdigo prev a no aplicao
fiscalizao tributria as normas excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros,
arquivos e papis de comerciantes em geral. Merece destaque no assunto a smula 439 do STF:Esto
sujeitos fiscalizao tributria ou previdenciria quaisquer livros comerciais, limitado o exame aos
pontos objeto da investigao.
O art. 197 estabelece um rol de pessoas obrigadas a prestar informaes autoridade fazendria
em relao a bens, negcios ou atividades de terceiros. o caso dos tabelies, bancos, corretoras de
imveis, inventariantes, sndicos que constatam a movimentao financeira de pessoas e entidades nas
diversas atividades que executam.
Esta obrigao no se estende aos fatos abrangidos pelo sigilo legal aplicado a certas profisses
(art. 197, pargrafo nico).
A controvrsia em relao fiscalizao reside na possibilidade de a autoridade tributria poder
requisitar documentos e informaes resguardadas pelo sigilo bancrio, sem autorizao judicial. A
previso encontra amparo no apenas no artigo 197 do CTN como tambm no artigo 6 da Lei
Complementar n 105/2001:

Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributrios da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e
dos Municpios somente podero examinar documentos, livros e registros de instituies
financeiras, inclusive os referentes as contas de depsitos e aplicaes financeiras, quando houver
processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensveis pela autoridade administrativa competente.

Todavia, atente-se que o tema controverso, pendendo atualmente a ADI 2390 rel. Toffoli que
pleiteia a declarao de inconstitucionalidade da quebra de sigilo bancrio por autoridades fiscais. A Lei
Complementar 104/2001 alterou o CTN, em seu art. 199, para permitir o intercmbio de informaes
acerca de contribuintes entre os diversos entes federados e entre a Unio e Estados estrangeiros. Outra
modificao importante introduzida por esta Lei Complementar trata da chamada norma geral
antieliso. Para a maioria da doutrina, a eliso fiscal constitui, em suma, uma forma lcita de evitar a
tributao estatal, por meio das mais variadas operaes jurdicas, financeiras e contbeis lcitas. A
expresso antieliso alvo de crtica da doutrina, considerando que poderia significar norma contra
atividade lcita o que seria inapropriado. Pela nova regra, entretanto, confere-se autoridade
administrativa o poder de desconsiderar atos ou negcios jurdicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrncia de fato gerador do tributo ou da natureza dos elementos constitutivos da
obrigao tributria.

A organizao da Receita Federal

A Portaria da Receita Federal do Brasil n 259/2001 do MF, que serviu de base para a elaborao
do resumo anterior foi revogada pela Portaria 030/2005, que, por sua vez, foi revogada pela Portaria n
95/2007 e que se refere ao Regimento Interno daquele rgo, em decorrncia da assuno parcial de
atribuies antes outorgada ao INSS quando passou a ter a denominao atual (Receita Federal do Brasil).

Contm exatos 252 artigos definindo toda a estrutura da RFB. Pela extenso no se mostra
possvel a elaborao de um resumo, mesmo que esquemtico.

Sua organizao compreende a seguinte estrutura, dividida em unidades centrais,
unidades descentralizadas e delegacias da Receita Federal de julgamento:

Unidades centrais

1- Prestando Assessoramento Direto:


a) Gabinete
b) Assessoria Especial
c) Assessoria de Comunicao Social
d) Assessoria de Assuntos Internacionais
e) Corregedoria-Geral
f) Coordenao-Geral de Auditoria Interna
g) Coordenao-Geral de Planejamento, Organizao e Avaliao Institucional
h) Coordenao-Geral de Gesto de Riscos
i) Coordenao Especial de Articulao Parlamentar
j) Coordenao-Geral de Pesquisa e Investigao
k) Coordenao-Especial de Operaes Areas
l) Coordenao-Geral de Poltica Tributria
m) Coordenao-Geral de Previso e Anlise

2 Prestando atividades Especficas:

a) Coordenao Geral do Contencioso Administrativo e Judicial
b) Coordenao-Geral de Tributao
c) Coordenao-Geral de Gesto de Cadastros
d) Coordenao-Geral de Interao com o Cidado
e) Coordenao Especial de Acompanhamento dos Maiores Contribuintes
f) Coordenao-Geral de Arrecadao e Cobrana
g) Coordenao-Geral de Fiscalizao
h) Coordenao-Geral de Administrao Aduaneira
i) Coordenao Especial de Vigilncia e represso
j) Coordenao-Geral de Gesto de Pessoas
k) Coordenao-Geral de Tecnologia de Informao
l) Coordenao-Geral de Programao e Logstica

Unidades descentralizadas

a) Superintendncias Regionais da Receita Federal do Brasil
b) Delegacia da Receita Federal do Brasil de Classes A, B, C,D e E
c) Delegacias da Receita Federal do Brasil de Fiscalizao
d) Delegacias da Receita Federal do Brasil de Administrao Tributria
e) Delegacias Especiais de Instituies Financeiras
f) Delegacia Especial de Assuntos Internacionais
g) Agncias da Receita Federal do Brasil de Classes A, B, C eD
g) Inspetorias da Receita Federal do Brasil de Classe Especial A,B e C
h) Inspetorias da Receita Federal do Brasil de Classe A e B
i) Alfndega da Receita Federal do Brasil de Classe Especial A
j) Alfndegas da Receita Federal do Brasil de Classe A , B e C
k) Agncias da Receita Federal do Brasil de Classe A, B e C


10.a. Imunidade tributria de partidos polticos e entidades sindicais.

A imunidade dos partidos polticos e das fundaes por eles mantidas (ambos pessoas jurdicas de
direito privado) visa a garantir a prpria existncia de um Estado democrtico de direito.
A imunidade das entidades sindicais abrange os sindicatos e centrais sindicais dos trabalhadores,
mas no inclui os sindicatos de empregadores, de empresas ou de setores econmicos. Do mesmo modo,
os sindicatos de categorias profissionais fazem jus imunidade, mas no alcana sindicatos de categorias
econmicas.
No demais relembrar que a restrio sem fins lucrativos previstos no artigo 150, VI, c,
direciona-se apenas s entidades educacionais e de assistncia social, pois partidos polticos e sindicatos
de trabalhadores, at pela prpria natureza de suas atividades, no podem ter finalidade de lucro.
Em julgamento, o STF fixou que o artigo 150 VI, alnea c da CFR remete lei ordinria a
estipulao apenas dos requisitos que digam respeito constituio e ao funcionamento das entidades
imunes, mas a definio dos limites somente pode se dar por lei complementar.
Insta salientar que os tributos abrangidos pela imunidade ora sob analise so somente os
impostos sobre o patrimnio, renda e os servios vinculados s finalidades essenciais das entidades. O STF
entende que qualquer imposto que pudesse onerar de alguma forma o patrimnio, a renda ou os servios
da entidade imune tem a sua incidncia afastada pela regra de imunidade. Mesmo a respeito da exigncias
de relao com as finalidades essenciais da entidade, o STF tem adotado interpretao bastante flexvel,
pois tem afastado a cobrana de todos os impostos que onerariam o patrimnio ou as operaes
realizadas pelas pessoas imunes.
A imunidade dada aos partidos polticos e s entidades sindicais visa a no interferncia do
Estado no reflexo do liberalismo poltico, garantindo assim a prpria existncia de um Estado Democrtico
de Direito.

PALAVRAS-CHAVE: Imunidade partidos polticos e entidades sindicais no incluso
sindicato trabalhadores ou categoria econmica finalidades essenciais interpretao flexvel
STF.


10.b. Suspenso do crdito tributrio.

A suspenso do crdito tributrio impede a exigibilidade do tributo, isto , impede que a
Administrao Tributrio promova os atos executivos necessrios para o recebimento coativo do crdito
tributrio, obstando o ajuizamento de execuo fiscal.
As hipteses de suspenso do crdito tributrio esto previstas no artigo 151 do CTN:
I moratria;
II o depsito do seu montante integral;
III as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio
administrativo;
IV a concesso de medida liminar em mandado de segurana;
V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao judicial;
VI o parcelamento.
Trata-se de rol exaustivo, pois o artigo 141 do CTN afirma que o crdito tributrio regularmente
constitudo somente tem sua exigibilidade suspensa nos casos previstos no CTN, sendo reforada pela
interpretao literal determinada no artigo 111, I, do mesmo cdigo.
No entanto, a legislao aduaneira, ao disciplinar os regimes aduaneiros especiais e os regimes
aduaneiros aplicados em reas especiais, regular casos nos quais se percebe a suspenso (ou
impedimento, caso ainda no constitudo o CT) da exigibilidade. Tal incongruncia decorre do fato de que
a norma bsica dos tributos aduaneiros (Dec-Lei n. 37/66) e o CTN terem sido elaborados por equipes
diferentes, que no se comunicaram, conforme ensina Ricardo Alexandre.
A suspenso do crdito tributrio no impede o lanamento, podendo ser ele realizado
normalmente, com a observao de que a exigibilidade est suspensa. Caso contrrio, haveria o risco de se
consumar o prazo decadencial em detrimento do Fisco. Sendo anterior ao lanamento, Ricardo Alexandre
entende ser causa impeditiva da exigibilidade, por no se suspender o que no comeou.

I - Moratria: um favor fiscal que implica dilao de prazo para pagamento do tributo, podendo
ser concedida direta e genericamente por lei (carter geral, CTN, art. 152, I) ou por ato administrativo
declaratrio (despacho administrativo) do cumprimento dos requisitos previstos em lei (carter
individual CTN, art. 152, II).
Moratria autnoma: concedida pelo ente competente para a instituio do tributo.
Moratria heternoma: a Unio concede moratria sobre tributo de competncia alheia, quando
simultaneamente concedida quanto aos tributos de competncia federal e s obrigaes de direito
privado.
Questiona-se a constitucionalidade do dispositivo, pois, assim como a iseno heternoma,
vedada no art. 151, III, CTN, poderia agredir o pacto federativo, retirando a autonomia dos entes federados
menores ao retirar os recursos financeiros necessrios.
Por outro lado, argumenta-se que da essncia da moratria a concesso em virtude de
excepcionais situaes naturais, econmicas ou sociais, que dificultem o normal adimplemento das
obrigaes tributrias. Certamente as medidas drsticas referidas no artigo 152 exigem situao
excepcional em suas entrelinhas. Diante da excepcionalidade da medida, no haveria
inconstitucionalidade.
Diferenciao entre moratria parcelada e parcelamento: durante muito tempo vigorou o
entendimento de que o parcelamento era sinnimo de moratria parcelada. No entanto, a Lei
Complementar n. 104/2001 incluiu expressamente o parcelamento como uma das causas de suspenso da
exigibilidade do crdito tributrio. Dessa forma, possvel apontar diferenas entre eles, partindo do
pressuposto de que a lei no contm palavras inteis ou desnecessrias, apesar de no constar
esclarecimento expresso no CTN. Possuem pressupostos de fato e regime jurdico diferentes: a)
pressupostos de fato: a diferena fundamental reside nos pressupostos de fato que ensejam o manejo dos
dois institutos. A moratria medida excepcional, nas situaes naturais, econmicas e sociais que
dificultem o normal adimplemento das obrigaes tributrias. J o parcelamento corriqueira medida de
poltica fiscal, que visa a recuperar crditos e a permitir que contribuintes inadimplentes voltem
situao de regularidade; e b) regime jurdico: As leis concessivas de moratria, reconhecendo que a
dificuldade dos sujeitos passivos para adimplir suas obrigaes tributrias decorre de eventos externos
(caso fortuito ou fora maior), tm permitido que o futuro pagamento seja feito livre de qualquer
penalidade pecuniria e at mesmo de juros. J no parcelamento, o prprio CTN indica que, salvo
disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito no exclui a incidncia de juros e multas. Claro
que a regra meramente dispositiva, podendo a lei concessiva dispor de maneira diferena. Na prtica,
contudo, parcela-se todo o crdito (com juros e multa) e o pagamento das prestaes acrescido de juros
legais.
Crditos abrangidos pela moratria (artigo 154 do CTN). Somente para crditos lanados ou em

fase de lanamento, pois a moratria causa de suspenso do crdito, e no havendo lanamento no h
crdito. Entretanto, permitida disposio legal em contrrio, o que pode ser justificvel e absolutamente
necessrio em algumas situaes. O pargrafo nico exclui do favor os casos de dolo, fraude ou simulao.
Moratria individual e direito adquirido (artigo 155 do CTN): se o beneficirio no satisfazia as
condies e requisitos instantneos ou continuados ou deixou de satisfazer os continuados, o benefcio
deve ser extinto.
O Cdigo fala impropriamente revogao, fundada em convenincia e oportunidade, sendo caso,
na verdade, de anulao ou cassao, dependendo do momento em que no preenchidos os requisitos
legais. Se no incio, anulao, se posteriormente concesso da moratria parcelada, cassao.
Isso porque a moratria um ato administrativo vinculado, no existindo margem de
discricionariedade para a Administrao Tributria.
As consequncias da revogao variam de acordo com a presena ou ausncia de dolo. Se existir
dolo, aplica-se multa e o tempo decorrido entre a concesso do benefcio e sua revogao (cassao ou
anulao) no computado na contagem do prazo prescricional. Por outro lado, no havendo dolo, no se
aplica multa e esse perodo contado no prazo prescricional. Com ou sem dolo haver a imposio d
ejuros de mora.

II Depsito do montante integral: Trata-se de direito subjetivo do contribuinte, que no pode
ter seu direito obstado pela Fazenda Pblica (STJ, RESP 196.235/RJ). Como a instaurao do processo
administrativo j suspende a exigibilidade do crdito tributrio, somente faz sentido falar em depsito do
montante integral nos litgios judiciais. Em caso de procedncia, o sujeito passivo levantar o depsito
(integral ou parcialmente), com os acrscimos legais, ainda que tenha outros crditos tributrios em
aberto (STJ, 1 Turma, RESP 297.115/SP). Caso se entenda pela procedncia do lanamento, o valor ser
convertido em renda (depositado definitivamente aos cofres pblicos), que causa de extino definitiva
do CT, assim como a deciso administrativa irreformvel e a deciso judicial passada em julgado (art. 156
do CTN). No caso de extino do processo, sem julgamento do mrito, o STJ entende que o depsito deve
ser convertido em renda, pois a nica hiptese que ensejaria o levantamento do depsito que feito
como garantia Fazenda seria deciso judicial passada em julgado em favor do sujeito passivo (ERESP n.
215.589-RJ). O depsito deve ser integral e em dinheiro, no sendo possvel substituio por fiana
bancria (RESP 304.843). Nos casos de lanamento por homologao, realizado o depsito do montante
integral pelo contribuinte, incumbe Fazenda Pblica manifestar sua concordncia ou discordncia com o
vlaor depositado. Manifestada a concordncia (expressa ou tacitamente), reputa-se efetuado o
lanamento, no mais havendo risco de a Fazenda ver perecer (decair) seu direito de lanar. Assim, h de
se concluir que, em tais hipteses, no necessria realizao de lanamento de ofcio para prevenir a
verificao da decadncia (STJ, ERESP 767.328/RS). Ver artigo 49 da MP 449/2000,que afirma que para
efeito de interpretao do art. 63 da Lei n. 9.430, de 1996, prescinde do lanamento de ofcio destinado a
prevenir a decadncia, relativo a sujeito ao lanamento por homologao, o crdito tributrio cuja
exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso II do art. 151 da Lei n. 5.712, de 25 de outubro de
1966 CTN. Por ser interpretativa, pode ser aplicada retroativamente (art. 106, I, CTN).

III as reclamaes e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributrio
administrativo: toda a reclamao ou recurso administrativo, desde que previstos em lei, tm efeito
suspensivo, impedindo, at deciso final do processo, que a Administrao Tributria promova contra o
sujeito passivo litigante qualquer ato de cobrana, bem como que o inscreva em cadastros de
inadimplentes, como o caso do Cadastro Informativo de Crditos no Quitados do Setor Pblico Federal
(CADIN). O entendimento pacfico no STF (AC 1.620). A partir da sesso realizada em 28/03/2007, o STF
passou a entender que inconstitucional a exigncia de depsito recursal e arrolamento de bens como
condio de procedibilidade para recurso interposto em processo administrativo fiscal, sob o fundamento
de agresso ao princpio da isonomia (art. 5, caput, CF), ao contraditrio e ampla defesa e, por
conseguinte, ao devido processo legal (art. 5, LV e LIV, CF); reserva de lei complementar para disciplinar
as normas gerais em matria tributria, j que o art. 146, III, b, no exige o depsito; regra que assegura
a todos, independentemente do pagamento de taxas, o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa
de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder (CF, 5, XXXIX, a). Smula Vinculante 21:
inconstitucional a exigncia de depsito ou arrolamento prvios de dinheiro ou bens para a
admissibilidade de recurso administrativo. Smula 373 do STJ: ilegtima a exigncia de depsito prvio
para admissibilidade de recurso administrativo.

IV a concesso de medida liminar em mandado de segurana: a liminar em mandado de
segurana est disciplinada no artigo 7, III, da Lei n. 12.016/2009, devendo ser demonstrado o
periculum in mora (possibilidade de o tempo prejudicar a eficcia da medida, se ao final concedida) e o
fumus boni iuris ou fumaa do bom direito (relevncia do fundamento). No necessria a existncia do

crdito para que o mandado de segurana seja impetrado, em razo da inafastabilidade da jurisdio,
devendo ser comprovada a possibilidade de o impetrante vir a ter seus direitos violados, pois a Smula
266 do STF dispe que no cabe mandado de segurana contra lei em tese.

V a concesso de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espcies de ao
judicial: acrescentada pela Lei Complementar n. 104/2001, pois nem sempre possvel a impetrao de
mandado de segurana em razo da ausncia de direito lquido e certo ou do transcurso do prazo
decadencial de 120 dias. Antes da previso legal, a jurisprudncia no aceitava a concesso de liminares e
tutela antecipada em outras aes.

VI o parcelamento: medida de poltica fiscal com a qual o Estado procura recuperar crditos e
criar condies prticas para que os contribuintes em situao de inadimplncia tenham a possibilidade
de voltar a regularidade. O artigo 155-A do CTN dispe que o parcelamento ser concedida na forma e
condio estabelecidas em lei especfica, que do membro da Federao com competncia para a
instituio do tributo. Salvo disposio de lei em contrrio, o parcelamento do crdito tributrio no exclui
a incidncia de juros e multa. Trata-se de incorporao ao CTN do entendimento do STJ que s se aplicam
os benefcios da denncia espontnea quando h o pagamento do tributo, no se equiparando o
parcelamento. O parcelamento de crditos tributrios de devedor em recuperao judicial dever ser
estabelecida em lei especfica, que especfica em relao a outra lei tambm especfica. Haver, portanto,
duas leis especficas sobre parcelamento em cada ente federado. Uma lei geral de parcelamento
(especfica) e outra lei de parcelamento dos dbitos de empresa em recuperao judicial (tambm
especfica). No sendo editada a segunda lei especfica, pode o devedor se beneficiar da lei geral de
parcelamento, no podendo o prazo ser inferior ao concedido pela lei federal especfica que trata do
parcelamento para empresa em recuperao judicial. Registre-se, por fim, que a Lei 12. 383/2011
acresceu pargrafos ao artigo 83 da Lei n. 9.430/1996, estabelecendo que a concesso de parcelamento
impede o encaminhamento ao Ministrio Pblico de representao fiscal para fins penais relativas aos
crimes contra a ordem tributria definidos nos arts. 1 e 2 da Lei 8.137/1990. A proibio somente cessa
se houver excluso da pessoa fsica ou jurdica do parcelamento, ficando suspensa a pretenso punitiva e a
prescrio criminal enquanto vigente o favor, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado
antes do recebimento da denncia criminal.


10.c. Matria Tributria em Juzo: execuo fiscal, ao anulatria de dbito fiscal e mandado de
segurana.

Execuo fiscal: Lei 6.830/80. Ao exacional. Procedimento executivo especfico para a Fazenda
Pblica. Aplica-se o CPC subsidiariamente. A Fazenda Pblica pode ser executada em EF, mas segue-se o
rito do art. 730 do CPC (citao para embargar).
Ttulo executivo: certido de dvida ativa. Formado unilateralmente pelo credor. Presuno de liquidez e
certeza. Declarao de inconstitucionalidade do fundamento legal, por si s, no abala o ttulo
(necessidade de oposio de embargos e demonstrar excesso - REsp 1115501, repetitivo). Todos os
crditos passveis de inscrio em dvida, a princpio, podem ser cobrados por execuo fiscal (REsp
1123539).
Penhora: preferncia de dinheiro e BACENJUD, que independe de prvias diligncias (REsp 1184765,
repetitivo). Lcita a recusa da Fazenda de bem oferecido fora da ordem legal (REsp 1090898, repetitivo).
Na LEF, no existe hasta pblica, s leilo, inclusive de imvel.
Prescrio intercorrente: possvel com a mudana do art. 40 da LEF, depois de ouvida a Fazenda.
Declarao de ofcio da prescrio: possvel. Smula 314 STJ: Em execuo fiscal, no localizados bens
penhorveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrio qinqenal
intercorrente.
Recurso: apelao ou embargos infringentes, se dentro do limite legal (50 ORTN). Constitucionalidade
reconhecida: STF, ARE 637975 RG.
Redirecionamento: Smula 435/STJ: Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de
funcionar no seu domiclio fiscal, sem comunicao aos rgos competentes, legitimando o
redirecionamento da execuo fiscal para o scio-gerente. Recursos Especiais ns. 1.242.697/SP e
1.104.064/RS. No, contudo, o mero inadimplemento: Smula 430/STJ: O inadimplemento da obrigao
tributria pela sociedade no gera, por si s, a responsabilidade solidria do scio-gerente. Nome do scio
na CDA: inverso do nus da prova.
Exceo de pr-executividade: admissvel para matrias de ordem pblica e que no exigem instruo
probatria (REsp 1.110.925, repetitivo).
Embargos do devedor: exigem garantia. Prazo: intimao da penhora (REsp 1.112.416, repetitivo) No
tm efeito suspensivo automtico: aplica-se o art. 739-A do CPC (STJ AgRg nos EDcl no Ag 1389866). Mas
h precedentes novos da 1 turma do STJ em sentido contrrio (Resp 1.178.883).
Alegao de compensao: veda-se pretenso de compensar nos embargos. Alegao de compensao j
feita, que extingue total ou parcialmente o crdito tributrio, admissvel. Smula 394/STJ: admissvel,
em embargos execuo, compensar os valores de imposto de renda retidos indevidamente na fonte com
os valores restitudos apurados na declarao anual.
Honorrios: regime diferenciado para a Fazenda Nacional (encargo legal). No se cobra da Fazenda
quando extinta execuo se o ajuizamento decorreu de erro do contribuinte: princpio da causalidade. V.
tb. art. 26 LEF (AgRg EDcl no REsp 1207257).
Ao anulatria. Pressuposto: crdito definitivamente constitudo. Ao anti-exacional. Natureza
(des)constitutiva. No confundir com ao declaratria de inexistncia de dbito tributrio ou de
obrigao. Depsito prvio: inconstitucional como condio da ao, se presta apenas para suspender
exigibilidade do crdito. H conexo entre anulatria, que pode fazer as vezes dos embargos, e a execuo
fiscal, mas s deve ser reconhecida se no importar modificao de competncia absoluta (STJ CC
105358).
Mandado de segurana: preventivo (impede lanamento/autuao) ou repressivo (ato j praticado).
Ao anti-exacional. Ao constitucional cvel de rito especial abreviado. Limitao probatria: direito
lquido e certo = prova pr constituda. Contedo mandamental: pode impor uma ordem direta
autoridade coatora (ex: expedir certido, realizar despacho aduaneiro).
Autoridade coatora federal: delegado da receita federal da circunscrio do domiclio do contribuinte.
Competncia absoluta do juzo.
Prazo decadencial: 120 dias. Constitucional (Smula 632/STF). meio idneo para declarar direito
compensao (Smula 213/STJ: O mandado de segurana constitui ao adequada para a declarao do
direito compensao tributria.). Mas ver Smula 460/STJ: incabvel o mandado de segurana para
convalidar a compensao tributria realizada pelo contribuinte. Desistncia do MS aps sentena no
admissvel [...] sentido de inadmitir a desistncia do Mandado de Segurana aps sentena de mrito,
ainda que favorvel ao impetrante, sem anuncia do impetrado. (AgRg AgRg REsp 928.453/RJ, Rel. Min.
Herman Benjamin, 1 SEO, DJe 14/06/2011)


11.a. Imunidade tributria de instituies de educao e de assistncia social.

As instituies de educao sem fins lucrativos e de assistncia social gozam de imunidade
tributao por meio de impostos, em razo de previso constitucional trazida pelo art. 150, VI, c.
Dessas, s as entidades beneficentes de assistncia social gozam ainda de imunidade s
contribuies para a seguridade social, prevista no art. 195, 7, da CF/88.
No art. 150, VI, c, h atribuio de imunidade quanto a impostos, enquanto no art. 195, 7,
imunidade (embora esteja escrito iseno) quanto a contribuies para a seguridade social.
Instituies de educao sem fins lucrativos - no se limita apenas de carter estritamente
didtico, englobando tambm toda aquela que aproveita educao e cultura em geral, como o curso de
idiomas, o museu, o centro de pesquisas, etc. (Aliomar Baleeiro).
Quando se fala em entidade sem fim lucrativo, quer-se significar aquela cujo criador (ou instituidor,
mantenedor etc) no tenha fim de lucro para si, o que, obviamente, no impede que a entidade aufira
resultados positivos (ingressos financeiros, eventualmente superiores s despesas) na sua atuao. O que
no podem distribuir lucros.
O fundamento da imunidade das instituies de educao, assim como as de assistncia social a
proteo da liberdade, afinal no se devem tributar atividades que substancialmente se equiparam
prpria atuao estatal.
Quanto aos requisitos previstos na lei, so os mesmos j estudados na imunidade das entidades de
assistncia social.
Entidades De Assistncia Social
Discute-se na doutrina e na jurisprudncia se, conforme j decidido pela 2 Turma do STF, o
conceito de entidade de assistncia social adotado pelo art. 150, VI, c, da CF, seria o mesmo do art. 203 do
Texto Maior, que insere no conceito de assistncia social o carter altrustico, ou seja, a prestao de
servios a quem deles necessitar, independentemente de qualquer contraprestao.
Alguns entendem, contudo, ser entidade de assistncia social qualquer pessoa jurdica que se
dedique sade, previdncia, e assistncia social, desde que sem fins lucrativos e cumpridos os
requisitos previstos em lei.
O Supremo Tribunal j reconheceu em vrias oportunidades a imunidade de hospitais que no
prestam assistncia gratuita e a colgios e faculdades que cobram mensalidades compatveis com outras
instituies privadas, ressaltadas as opinies contrrias do prprio STF. Mas, ao apreciar a questo
envolvendo a imunidade das entidades fechadas de previdncia privada, entendeu que o fato de mostrar-
se onerosa a participao dos beneficirios do plano de previdncia privada afasta a imunidade prevista
na alnea c do inciso VI do artigo 150 da Constituio Federal:

Recurso extraordinrio. Entidade fechada de previdncia social. Imunidade tributria. O
Plenrio desta Corte, ao julgar o RE 259.756, firmou o entendimento de que a imunidade tributria
prevista no artigo 150, VI, c, da Constituio apenas alcana as entidades fechadas de previdncia
privada em que no h a contribuio dos beneficirios, mas to-somente a dos patrocinadores,
como ocorre com a recorrida (fls. 22). Recurso extraordinrio no conhecido. (RE 259756/RJ, Rel.
Marco Aurlio, J. 28/11/2001, PLENO, DJ 29/8/2003).
Outra questo importante que se impe, no estudo das imunidades, a possibilidade de lei
ordinria dispor sobre requisitos para o seu gozo. Isto porque, a CF, em seu artigo 146, II, afirmou, caber
lei complementar a regulamentao das limitaes ao poder de tributar, e no art. 150, VI, c assegurou a
imunidade das instituies de educao e de assistncia social, de acordo com os requisitos da lei.
A doutrina tem admitido que a lei complementar necessria para a legitimao dos requisitos
para a imunidade (art. 14 do CTN).
O STF, alis, j declarou que o art. 150, VI, c, da CF remete lei ordinria apenas a competncia
para estipular requisitos que digam respeito constituio e ao funcionamento das entidades imunes, e
que qualquer limitao ao poder de tributar, como previsto no art. 146, II, s pode ser disciplinada
mediante lei complementar (ADI-MC 1802, Min. Pertence).

Palavras-chave: Imunidade, Impostos e Contribuio.


11.b. Extino do crdito tributrio: modalidades.

A obrigao tributria principal mediante o qual o sujeito ativo (Fisco) pode exigir do sujeito passivo uma
prestao pecuniria pode ser extinta. Em regra, a extino da obrigao tributria de d pelo pagamento.
Porm, o art. 156 do CTN traz um rol de modalidades extintivas.
A doutrina diverge se o art. 156 taxativo ou exemplificativo. Quem defende a no taxatividade,
argumenta que h hipteses de extino no previstas no art. 156 e admitidas pelo direito civil, como a
confuso e a novao. O STF adota a tese de que o rol taxativo (ADI 124/SC)
As hipteses de extino do crdito tributrio, em decorrncia do princpio da legalidade e da
indisponibilidade do interesse pblico, devem ser prevista em lei art. 141 CTN.
1) PAGAMENTO : a causa natural de extino das obrigaes. O CTN traz regramento especfico: a)
art.157 cumulatividade das multas; b) art. 158 presuno de pagamento (REsp. 511.480) ; c) art. 159
local do pagamento; d) art. 160 tempo do pagamento; e) art. 161 incidncia de juros moratrios +
multa moratria e pendncia de processo administrativo de consulta. ; f) art. 163 imputao ao
pagamento; g) art. 164 consignao em pagamento
2) COMPENSAO: diferentemente do direito civil, pode incluir dvidas vincendas. Sua aplicao
depende de lei a ser editada por cada ente. proibida para aproveitamento de tributo, objeto de
contestao judicial pelo contribuinte antes do trnsito em julgado (art. 170-A CTN). Smulas STJ: 212;
213 e 460.
3) TRANSAO: diferentemente do direito civil, no tem natureza contratual, mas legal. Somente
pode ser terminativa de litgio, no pode ser preventiva.
4) REMISSO: o perdo do crdito e s pode ser feita por lei especfica (art. 150. 6 CF). Vedada
na hiptese do art. 195, 11 CF. Pode ser total ou parcial. No gera direito adquirido (art. 172 c/c art. 155
CTN).
5) DECADNCIA: s pode ser regulada por lei complementar (art. 146, III. B. CF). Extino do direito
da Fazenda constituir o crdito tributrio. Impede o nascimento do crdito. Deve ter por fundamento uma
das hipteses do art. 172 CTN. Termo inicial art. 173 CTN: 2 hipteses. Antecipao do termo: art. 173,
par. nico. Interrupo: art. 173, III
6) PRESCRIO: tambm s pode ser regulada por lei complementar. Corresponde perda do
direito do Fisco de ajuizar a execuo fiscal. Termo inicial: constituio definitiva do crdito. Causas
interruptivas art. 174. Intercorrente: art. 40 LEF. Smula Vinculante 8.
7) CONVERSO DO DEPSITO EM RENDA: modalidade de pagamento. Se o pedido for julgado
improcedente, deve ser feita obrigatoriamente.
8) PAGAMENTO ANTECIPADO e HOMOLOGAO DO LANAMENTO: art. 150 1 CTN: o
pagamento antecipado extingue o crdito sob condio resolutria da ulterior homologao ao
lanamento.
9) CONSIGNAO EM PAGAMENTO: Contribuinte tem o direito de pagar e obter a quitao do
tributo. Hipteses: art. 164. S pode versar sobre o que o consignante se dispe a pagar. Se procedente, o
valor consignado convertido em renda, h extino do crdito. Se improcedente, cobra-se o crdito
acrescido de juros de mora e das penalidades cabveis, no h extino do crdito.
10) DECISO ADMINISTRATIVA IRREFORMVEL: a que no pode mais ser objeto de ao
anulatria. Ocorre quando a Administrao Fiscal acolhe legitimamente a pretenso do contribuinte. Coisa
julgada administrativa. A fazenda s poderia recorrer a via judicial diante de vcios graves. (Parecer
PGFN/CRJ 1.087/2004).
11) DECISO JUDICIAL PASSADA EM JULGADO
12) DAO EM PAGAMENTO DE BENS IMVEIS: de eficcia limitada, sua aplicao depende de lei
do ente. Credor consiste em receber prestao diversa da que lhe devida.


11.c. Crdito pblico: conceito e classificao.

Conceito - Utilizam-se como sinonimos de credito publico o emprestimo publico e a divida pblica.
Refere-se ao ato em que o Estado se beneficia de uma transferencia de liquidez com a obrigacao de
devolve-la no futuro. A cada soma de dinheiro que o Estado recebe, a titulo de emprestimo, corresponde
uma contrapartida no passivo, traduzida pela obrigacao de restituir dentro de determinado prazo. Nao
constitui receita publica, mas mera entrada de caixa. Fonte de recurso adicional para o Estado. LC 101-
2000: operao de crdito: compromisso financeiro assumido em razo de mtuo, abertura de crdito,
emisso e aceite de ttulo, aquisio financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da
venda a termo de bens e servios, arrendamento mercantil e outras operaes assemelhadas, inclusive com o
uso de derivativos financeiros.

Natureza juridica - Ha tres correntes que tentam explica-la (K. Harada):
- ato de soberania, poder de autodeterminacao e de auto-obrigacao do Estado;
- ato legislativo, resultado de um ato legislativo no qual tudo ja estaria dsciplinado;
- contrato (majoritaria), que objetiva a tansferencia de certo valor em dinheiro de uma pessoa, fisica ou
juridica, a uma entidade publica para ser restituido, acrescido de juros, no prazo ajustado.

Classificacao dos creditos publicos - Quanto forma: a) Crditos voluntrios; b) Crditos semi-
obrigatrios ou patriticos; c) Crditos obrigatrios. Quanto origem: a) Interno; e b) Externo. Quanto ao
prazo de resgate: a) a prazo curto; b) a prazo longo; e c) perptuos. Pode ser tambem: a) dvida pblica
consolidada ou fundada; e b) dvida pblica flutuante.

Operacoes de credito por antecipacao de receita (ARO) - Emprestimos de curto prazo a serem
devolvidos no mesmo exercicio financeiro (objetivo de suprir o deficit de caixa). A CF abre exceo ao
principio da vedacao da vinculacao do produto da arrecadacao de impostos a orgaos, fundos ou despesas
para garantia dessas operacoes. Dever ser liquidada, com juros e outros encargos incidentes, at o dia
dez de dezembro de cada ano e no ser autorizada se forem cobrados outros encargos que no a taxa de
juros da operao, obrigatoriamente prefixada ou indexada taxa bsica financeira, ou que vier a esta
substituir.

Da garantia e contragarantia - Os entes podero conceder garantia em operaes de crdito internas
ou externas, condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a
ser concedida, e adimplncia da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigaes junto ao
garantidor e s entidades por este controladas, observado o seguinte: I - no ser exigida contragarantia
de rgos e entidades do prprio ente; II - a contragarantia exigida pela Unio a Estado ou Municpio, ou
pelos Estados aos Municpios, poder consistir na vinculao de receitas tributrias diretamente
arrecadadas e provenientes de transferncias constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para
ret-las e empregar o respectivo valor na liquidao da dvida vencida.


12.a. Imunidade tributria de livros, jornais, peridicos e de papel para impresso.

Imunidade: limitao constitucional ao poder de tributar - no incidncia constitucionalmente
qualificada.
Chamada de Imunidade Cultural
Imunidade genrica: dirige vedao a todas as pessoas polticas e abrange todos os impostos (II, IE,
ICMS, IPI, ISS)
Finalidade: defesa de direito fundamental: protege a liberdade de expresso, comunicao,
atividade intelectual, artstica e cientfica e o acesso a informao e difuso da cultura e da educao (art.
5 IV, IX e XIV CF)
Natureza objetiva: recai sobre coisas, outorgada em razo da funo do bem. Atinge as operaes e
no quem as pratica
Carter poltico e incondicionado.
Publicaes eletrnicas: conceito de livro: divergncia na doutrina se apenas o livro feito de papel
imune (meio fsico) ou se entende-se como livro qualquer veculo de manifestao de idias. STF entende
que a imunidade s alcana o livro impresso. A divulgao eletrnica software e no livro, logo
tributvel. (RE 416.579/RJ, RE 285.870-6/SP; RE 416.579; RE 282.387)
Smula 657/STF: a imunidade prevista no art. 150, VI, d, da CF abrange os filmes e papis
fotogrficos necessrios publicao de jornais e peridicos.
STF: a CF no faz ressalva quanto ao valor artstico ou didtico, relevncia das informaes
divulgadas ou qualidade cultural de uma publicao: estende essa imunidade ao lbum de figurinhas, as
apostilas (veculo de transmisso de cultura simplificado), catlogo telefnico
STF: a imunidade no alcana os encartes com exclusiva finalidade comercial, mesmo que inserido
em jornais.
STF: se a propaganda estiver no corpo da prpria publicao, sendo dela inseparvel, h imunidade.
Ateno: a jurisprudncia pacfica do STF era consolidada de que a imunidade no alcanava os
insumos utilizados na fabricao do bem. Porm, no RE 202.149/RS, julg. em 26.04.2011 (Informativo
624) afirmou-se que a imunidade tributria conferida a livros, jornais e peridicos abrange todo e
qualquer insumo ou ferramenta indispensvel edio de veculos de comunicao . Nesse caso, a Turma
considerou imunes peas sobressalentes de equipamento de preparo e acabamento de chapas de
impresso off set para jornais importadas por empresa jornalstica.


12.b. Extino do crdito tributrio: pagamento.

Pagamento
a causa mais comum de extino do crdito tributrio.
Pontos relevantes:
Cumulatividade das multas
A multa sempre cumulativa, jamais substituindo o pagamento do respectivo tributo. Lembre-se
da redao do art. 157. A imposio de penalidade no ilide o pagamento integral do crdito tributrio.
Pagamento e presunes civilistas
Art. 158. O pagamento de um crdito no importa em presuno de pagamento:
I - quando parcial, das prestaes em que se decomponha;
II - quando total, de outros crditos referentes ao mesmo ou a outros tributos.

Da leitura do artigo do CTN percebe-se a ntida diferena de tratamento em relao ao disposto no
Cdigo Civil (art. 322).
Segundo o STJ a expedio de certificado de registro de licenciamento de veculo, embora
condicionada quitao de tributos incidentes sobre a propriedade de veculo automotor, no dotada de
qualquer eficcia liberatria de obrigao fiscal.
Local e prazo para pagamento

No direito privado o credor, salvo conveno em contrario, que deve receber o seu crdito no
estabelecimento ou residncia do devedor, e se no lhe feito o pagamento deve interpelar o devedor
para que se considere em mora. Em direito tributrio, no. O sujeito passivo tem o dever de ir repartio
competente e efetuar ali o pagamento. Pela regra do CTN (art. 159) o pagamento feito na repartio
competente do domicilio do sujeito passivo (dvida portable), salvo se a legislao determinar forma
diversa.

No havendo regra especfica na legislao tributria, o pagamento efetuado na repartio
competente do domiclio do sujeito passivo e o prazo de trinta dias depois da data em que se considera o
sujeito passivo notificado do lanamento.
Formas de pagamento
Naturalmente se faz em dinheiro.


12.c. Fundos. Instituio e funcionamento. Controle.

Fundos. Conceito. Os fundos pblicos so conjuntos de recursos vinculados ou alocados a uma rea de
responsabilidade para cumprimento de objetivos especficos, mediante execuo de programas com eles
relacionados. So reservas de receitas para aplicao determinada, mas necessariamente institudo por lei.

Modalidades: a) fundos de participao, caracterizam-se pela reserva de recursos para distribuio a
pessoas jurdicas determinadas (Fundo de Participao dos Estados e do Distrito Federal e Fundo de
Participao dos Municpios). Descabe Unio e aos Estados estabelecerem qualquer condio para o
repasse, que automtico; e b) fundos de destinao, consistem na vinculao de receitas para aplicao
em determinada finalidade especifica (ex.: FNE, FUNDEF, etc.). Os recursos no podem ser destinados a
objetivos diversos. So suas caractersticas: descentralizao do processo decisrio a deciso de
alocao de recursos descentralizada para a administrao do fundo, constituindo exceo ao princpio
da especialidade do oramento, segundo o qual os gastos devem estar individualizados; no tm
personalidade jurdica (meros lanamentos fiscais).

Instituicao e Funcionamento. CF: Art. 165, 9. Cabe lei complementar: II - estabelecer normas de
gesto financeira e patrimonial da administrao direta e indireta bem como condies para a instituio
e funcionamento de fundos. Art. 167. So vedados: (...) IX - a instituio de fundos de qualquer natureza,
sem prvia autorizao legislativa.. O fundo criado por lei ordinria, mas a referida lei complementar
conferir parmetros mais abrangentes, tudo para o fim de que no sejam frustrados os objetivos de
transparncia e fiscalizao de tais alocaes de recursos. A exigncia de previa lei complementar
estabelecendo condies gerais para a instituio de fundos est suprida pela Lei n. 4.320/64,
recepcionada pela Constituio com status de lei complementar; embora a Constituio no se refira aos
fundos especiais, esto eles disciplinados nos arts. 71 a 74 desta Lei.

Controle. Enquanto os recursos esto no BACEN aguardando a distribuio, a atribuio do TCU. Aps o
repasse, a atribuio passa aos TCs locais. No caso de fundos em que h a participao das trs entidades
federadas na sua formao, a atribuio simultnea de todos os TCs envolvidos. Estabelece o art. 74 da
Lei 4.320/64: A lei que instituir fundo especial poder determinar normas peculiares de controle, prestao
e tomada de contas, sem de qualquer modo, elidir a competncia especfica do Tribunal de Contas ou rgo
equivalente.

Desvinculacao de Receitas da Uniao (DRU). A DRU e um mecanismo que permite que parte das receitas
de impostos e contribuicoes nao seja obrigatoriamente destinada a determinado orgao, fundo ou despesa.
Tornou-se necessaria para enfrentar o problema do elevado grau de vinculacoes de receitas no Oramento
Geral da Unio.
Assim, o Poder Executivo props ao Congresso Nacional em 1994 um projeto de emenda Constituio
que autorizava a desvinculao de 20% de todos os impostos e contribuies federais que formava uma
fonte de recursos livre de carimbos. Foi criado o Fundo Social de Emergncia, posteriormente
denominado Fundo de Estabilizao Fiscal que vigorou at 31 de dezembro de 1999. A partir do ano 2000
foi reformulado e passou a se chamar DRU-Desvinculao de Recursos da Unio tendo sua prorrogao
aprovada pelo Congresso Nacional at 2011.


13.a. Repartio da receita tributria.

Definio. Apesar da matria constar na Constituio Federal, no capitulo do Sistema Tributrio Nacional,
no tem nenhuma relao com os contribuintes, interessando apenas as entidades polticas tributantes.
Insere-se no campo da atividade financeira do Estado, objeto de estudo do Direito Financeiro. Visa
assegurar recursos financeiros suficientes e adequados as entidades regionais (estados-membros) e locais
(Municipios) para o adequado desempenho de suas atribuicoes constitucionais. Os tributos vinculados
nao sao repartidos (taxas, contribuicoes de melhoria, emprestimos compulsorios).

Principio do federalismo. A reparticao de receitas estabelecidas na CF funda-se no principio federalista
(diversos entes federativos integrantes da Republica), bem como na condicao da Uniao ser detentora da
maior parte do bolo tributario. A CF-88 instituiu trs modalidades de reparticao, a seguir exemplificadas:

Participacao direta dos Estados, DF e Municipios no produto da arrecadacao de imposto de
competencia impositiva da Uniao. Art. 157. Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: I - o produto da
arrecadao do imposto da Unio sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre
rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e
mantiverem; Art. 158. Pertencem aos Municpios: I - o produto da arrecadao do imposto da Unio sobre
renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer ttulo, por
eles, suas autarquias e pelas fundaes que institurem e mantiverem;

Participacao no produto de impostos de receita partilhada (reparticao indireta).. Art. 157.
Pertencem aos Estados e ao Distrito Federal: (...) II - vinte por cento do produto da arrecadao do imposto
que a Unio instituir no exerccio da competncia que lhe atribuda pelo art. 154, I. Art. 158. Pertencem aos
Municpios: (...) II - cinqenta por cento do produto da arrecadao do imposto da Unio sobre a propriedade
territorial rural, relativamente aos imveis neles situados, cabendo a totalidade na hiptese da opo a que
se refere o art. 153, 4, III;

Participacao em fundos (reparticao indireta). Art. 159. A Unio entregar: I - do produto da
arrecadao dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e sobre produtos industrializados
quarenta e oito por cento na seguinte forma: a) vinte e um inteiros e cinco dcimos por cento ao Fundo de
Participao dos Estados e do Distrito Federal; b) vinte e dois inteiros e cinco dcimos por cento ao Fundo de
Participao dos Municpios; (...) d) um por cento ao Fundo de Participao dos Municpios, que ser
entregue no primeiro decndio do ms de dezembro de cada ano;
Art. 160. vedada a reteno ou qualquer restrio entrega e ao emprego dos recursos atribudos, nesta
seo, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios, neles compreendidos adicionais e acrscimos
relativos a impostos. Pargrafo nico. A vedao prevista neste artigo no impede a Unio e os Estados de
condicionarem a entrega de recursos: I - ao pagamento de seus crditos, inclusive de suas autarquias; II - ao
cumprimento do disposto no art. 198, 2, incisos II e III.


13.b. Decadncia.

RESTITUIO DE INDBITO. Para parte minoritria da doutrina, o prazo do art. 168 do CTN para pleitear a
restituio de decadncia, e apenas aps o reconhecimento deste direito o prazo para cobrar a restituio
reconhecida seria de prescrio (art. 1 do Decreto 20.910). Entretanto, a jurisprudncia pacfica entende que o
prazo do art. 168 do CTN de prescrio (pretende-se condenao, e no constituio). Este prazo de
prescrio contado da data de extino do crdito tributrio (art. 168, I, do CTN), e por isto, antes da LC
118/2005, era pacfico no STJ que o termo a quo, nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, seria
contado ou da homologao expressa (que raramente ocorre) ou da homologao tcita (que ocorre em 5 anos
a contar da ocorrncia do fato gerador, art. 150, 4, do CTN). Na prtica, o sujeito passivo era beneficiado por
um prazo de 10 anos (5 + 5), pois o prazo do art. 168 era contado apenas emps decorrido o prazo do 4 do
art. 150. Visando alterar a situao, o art. 3 da LC 118/2005, pretendendo os efeitos retroativos do art. 106, I,
do CTN, auto-declarou-se interpretativa, dispondo que para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 [...] a
extino do crdito ocorre [...] no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 do CTN. O
STJ se negou a dar efeitos retroativos lei, porquanto haveria inconstitucionalidade: 2. O advento da LC 118/05
e suas conseqncias sobre a prescrio, do ponto de vista prtico, implica dever a mesma ser contada da seguinte
forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigncia (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para
a repetio do indbito de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrio obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porm, ao prazo mximo de cinco anos a
contar da vigncia da lei nova. 3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expresso
"observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, I, da Lei n 5.172 [...]", constante do artigo 4, segunda parte,
da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
06.06.2007) (REsp 1002932/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Seo, j. em 25/11/2009). Ressalte-se que, segundo o
STJ, para a aplicao do regime anterior LC 118/05, irrelevante a data de ajuizamento da ao, mas apenas a
data do pagamento, pois a prescrio prazo de garantia, portanto, de direito material e atrelado prpria
relao jurdica por ato jurdico perfeitamente realizado, sob pena de dar-lhe efeitos retroativos. Porm, em
controle difuso, o STF decidiu contrariamente: [...] Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a
orientao da Primeira Seo do STJ [...] embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovao
normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento
indevido [...] implicam ofensa ao princpio da segurana jurdica em seus contedos de proteo da confiana e
de garantia do acesso Justia. Afastando-se as aplicaes inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficcia da norma, permite-se a aplicao do prazo reduzido relativamente s aes ajuizadas aps a vacatio
legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Smula do Tribunal. O prazo de
vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes no apenas que tomassem cincia do novo prazo, mas
tambm que ajuizassem as aes necessrias tutela dos seus direitos [...] (RE 566621, Rel. Min. Ellen Gracie,
Pleno, j. em 04/08/2011). O prazo de decadncia do art. 169 do CTN. Estabeleceu-se prazo de decadncia de
2 anos para anular deciso administrativa, mas este prazo concomitante ao de prescrio de 5 anos do art. 168
do CTN, e como o contribuinte no obrigado a exaurir as vias administrativas ou a anular a deciso
administrativa para depois pleitear a restituio do indbito, este prazo tem pouca relevncia. Ademais, o p..
do art. 169 do CTN estabeleceu prazo de prescrio intercorrente, que obviamente s se aplica em relao
inrcia que possa ser imputada ao particular. DECADNCIA E PRESCRIO: introduo. Ambas podem ser
reconhecidas de ofcio, mas ao contrrio do direito civil, o prazo de prescrio no fulmina apenas a pretenso
jurdica, mas o prprio direito (cf. art. 156, V, do CTN c/c o art. 165, I, do CTN), sendo incorreta a afirmao de o
pagamento de dbito tributrio submetido ao prazo de prescrio no poder ser restitudo. Referem-se a
diferentes situaes jurdicas: a decadncia recai sobre o direito da Fazenda de constituir (ou segundo alguns
declarar) o crdito tributrio; j a prescrio refere-se ao prazo para o ajuizamento da ao de execuo fiscal
do dbito j constitudo. A constituio do crdito tributrio realiza-se de acordo com a categoria de lanamento
a que se sujeita em tese o tributo, mas inteiramente equivocada a afirmao, ainda corrente, de que o
lanamento, feito pela autoridade fiscal, instituto indispensvel e sempre presente nos fenmenos tributrios e
que, ademais, o nico modo para efetivar a constituio do crdito tributrio [...] no atribui ao Fisco a
exclusividade de constituir o crdito tributrio, nem est erigindo o lanamento como nica forma para a sua
constituio. A exclusividade, a que se refere o dispositivo, diz respeito apenas ao lanamento, mas no
constituio do crdito. [...] Ora, essa formalizao (= constituio do crdito tributrio) pode ocorrer por vrios
modos. Em primeiro lugar, pelo lanamento, nas suas diversas espcies. [...] Mas h outras formas de constituio
do crdito tributrio. "O fato de o cidado-contribuinte no poder efetuar o lanamento no significa que ele no
possa constituir o crdito tributrio", observou, com inteira razo, Denise Lucena Cavalcante [...] A modalidade
mais comum de constituio do crdito tributrio sem que o seja por lanamento a da apresentao, pelo
contribuinte, de Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais DCTF (extrato do voto no REsp
962379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Seo, j. em 22/10/2008). Desta maneira, nos tributos sujeitos
ao lanamento por homologao, a declarao (DCTF, GFIP, GIA etc.) pelo sujeito passivo constitui de pleno
direito o crdito tributrio (encerrando assim o prazo de decadncia, cf. art. 5 e 1 do DL 2.124/84), a partir
da qual transcorreria apenas o prazo de prescrio para a execuo fiscal em relao ao dbito declarado e
constitudo, consoante a Sm.436-STJ. A esta possibilidade de constituio do crdito tributrio pelo particular
alguns do o nome de autolanamento, repudiada por parte da doutrina, pois o lanamento em si exclusivo da

autoridade fazendria (art. 142 do CTN). H duas posies em relao a qual prazo transcorreria (se decadncia
ou de prescrio) quanto s declaraes desacompanhadas de pagamento (ainda que apenas parcial): (1)
segundo um entendimento, seria o caso de lanamento suplementar de ofcio, sujeito ao prazo de decadncia:
[...] se pagamento do tributo no for antecipado pelo contribuinte, a constituio do crdito tributrio dever
observar a regra do art. 173, I, do CTN, isto , de 5 anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele
em que o lanamento poderia ter sido efetuado, durante o qual a Fazenda deve promover o lanamento de
ofcio em substituio ao lanamento por homologao, sob pena de decadncia [...] (AgRg [...] no REsp
1.117.884/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. em 05/08/2010); (2) mas o entendimento anterior
contraria a Sm.436-STJ, pois aps a declarao, conta-se apenas o prazo de prescrio no que se refere ao
crdito declarado mas no pago, tendo por termo inicial a data do vencimento do pagamento (geralmente
ulterior declarao), ou na sua ausncia, a data da declarao: [...] Consequentemente, o dies a quo do prazo
prescricional para o Fisco exercer a pretenso de cobrana judicial do crdito tributrio declarado, mas no
pago, a data do vencimento da obrigao: tributria expressamente reconhecida [...] (AgRg no Ag
1213774/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1 turma, j. em 17/02/2011). Embora sejam regidas por regimes prprios,
a prescrio e decadncia aproveitam alguns raciocnios do direito civil, inclusive quanto ao carter essencial da
inrcia para a contagem de prazos (teoria da actio nata), motivo pelo qual (1) a decadncia no flui enquanto
o particular promove sua defesa administrativa em face da NFLD, ressalvada eventual inrcia intercorrente do
fisco; (2) as suspenses de crdito tributrio (art. 151 do CTN), inclusive o depsito integral do dbito (inciso II)
como cauo em ao anulatria, inibe a prescrio; (3) seria aplicvel o 1 do art. 219 do CPC e (4) a
Sm.106-STJ. O prazo de decadncia e a tese dos 5 + 5 pr-fisco. O prazo de decadncia varia conforme a
espcie de lanamento. Em relao aos lanamentos por declarao e de ofcio, o prazo ser o do art. 173. Em
relao aos tributos sujeitos a lanamento por homologao, o Fisco tinha raciocnio semelhante tese que
beneficiava os particulares: o prazo do 4 do art. 150 seria complementar ao do art. 173, I, do CTN, portanto,
deveriam ser somados. Mas predominou o entendimento de que no lanamento por homologao, em havendo
declarao, o prazo para o lanamento de ofcio em substituio ao lanamento por homologao ser de 5 anos
a contar do fato gerador ( 4 do art. 150 do CTN), data em que haveria tanto a homologao tcita, como a
decadncia do direito de constituir de ofcio eventuais diferenas, impossibilitando a tese dos 5 + 5. Porm, em
relao aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, (1) se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude
ou simulao ( 4, in fine), (2) ou quando no houver sequer declarao, (3) ou inexistir pagamento apesar
de haver declarao (caso em que no haver o que homologar, porque o que se homologa o pagamento), o
prazo ser do art. 173, I, do CTN, i.e., contado do 1 dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento
poderia ter sido efetuado. Entretanto, nos casos em que h declarao parcial de valores mas sem qualquer
pagamento -, possvel dois entendimentos: (i) o prazo ser de prescrio quanto ao valor declarado (Sm.436-
STJ), sem prejuzo de a Fazenda efetivar o lanamento suplementar em relao ao montante que no foi
declarado no prazo do art. 173, I, do CTN; (ii) o prazo ser apenas de decadncia, pois a Fazenda far o
lanamento de ofcio em substituio integral ao lanamento por homologao, em funo do valor
inveridicamente declarado, tornando insubsistente a declarao falsa, motivo pelo qual a prescrio apenas
seria contada aps o lanamento definitivo. H algumas particularidades: (1) possvel a antecipao da
contagem do prazo de decadncia (que seria contado apenas do 1 do exerccio seguinte), quando houverem
sido iniciadas as medidas preparatrias ao lanamento (cf. p.. do art. 173 do CTN), (2) possvel pensar-se na
interrupo deste prazo (cf. art. 173, II, do CTN). Decadncia e prescrio: normais gerais. Por serem normas
gerais, a CF exige expressamente para prescrio e decadncia LC (art. 146, III, b), por isto, tanto o STJ (Resp
616.348, j. em 15/10/2007) como o STF (Sm.Vinc. 8) declararam inconstitucionais os prazos de 10 anos para
decadncia relativa ao lanamento de contribuies sociais (obs.: o STF modulou os efeitos da SV8-STF, no
havendo direito de restituio quanto aos pagamentos feitos sem contestao pelo particular antes desta).
Convm ressaltar que diversos dispositivos da LEF (v.g., o art. 2, 3) se aplicam apenas aos crditos no-
tributrios, porquanto a LEF no foi recepcionada como LC, haja vista que desde a CF/1967 exige-se que as
normas gerais de direito tributrio sejam objeto de LC (CTN de 66). Prescrio. Trata-se de prazo de 5 anos
(art. 174 do CTN), contado da constituio do crdito, que interrompido nas hipteses do p.. do art. 174. A LC
118/05 passou a prever que o despacho que ordena a citao em execuo fiscal interrompe a prescrio; antes
a regra era a interrupo por meio da citao, mas o STJ decidiu que o 1 do art. 219 do CPC era aplicvel aos
crditos tributrios (Resp 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/5/2010).


13.c. Impostos dos Municpios.

Conforme j exposto, cabem aos Municpios os impostos previstos no artigo 156 da Constituio Federal:
1) IPTU; 2) ITBI e 3) ISS. Considerei cada imposto como um subtpico, sob pena de inviabilizar o resumo.

IPTU: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA.
1) Fato Gerador : a) propriedade urbana; b) posse; c) domnio til. (art. 32 do CTN) de um imvel
situado na rea urbana. A definio do que significa rea urbana informado pelo prprio CTN ao estabelecer
uma srie de determinados melhoramentos no 1 do citado artigo 32:
a) meio fio ou calcamento, com canalizao de guas pluviais;
b) abastecimento de gua;
c) sistema de esgotos sanitrios;
d) rede de iluminao publica, com ou sem posteamento para distribuio domiciliar, e
e) escola primaria ou posto de sade, a uma distancia mxima de trs quilmetros do imvel
considerado.
Para ser rea urbana, devem existir, pelo menos, 2 desses 5 melhoramentos (2 do artigo 32 do CTN).
Nada impede, contudo, que o prprio particular tenha criado alguns dos melhoramentos. Mostra-se
imprescindvel, contudo, que uma vez reconhecida como rea urbana, tais melhoramentos devem ser mantidos
pelo Poder Pblico.
Alm disso, com essa delimitao da zona urbana pelo legislador municipal, dever o INCRA ser
informado, procurando-se evitar a dupla incidncia tributria sobre o mesmo imvel. Assim no agindo o
legislador municipal, o contribuinte poder aforar ao de consignao em pagamento, considerando a
incerteza sobre o sujeito ativo da incidncia tributria, evitando-se cobranas indevidas.
2) Base de Clculo: valor venal do imvel. (art. 33 do CTN). Diferentemente do ITR, que incide apenas
sobre o imvel por natureza, o IPTU incide sobre os bens imveis por natureza e tambm sobre os imveis por
acesso. Excluem-se, apenas, os bens mveis mantidos no imvel. (art. 33, pargrafo nico do CTN). Registre-se,
ademais que, enquanto no direito civil, prdio tem um significado mais amplo, abrangendo no s as edificaes,
mas tambm o prprio terreno; assim no no Direito Tributrio, que utiliza a palavra prdio para designar
apenas as edificaes.
Sum. 160 STJ defeso, ao Municpio, atualizar o IPTU, mediante decreto, em percentual superior ao
ndice oficial de correo monetria.)
3) Alquotas: Originalmente, a Constituio de 1988 somente admitia a progressividade extrafiscal do
IPTU, justamente para assegurar o cumprimento da funo social da propriedade. Neste sentido, o Supremo
Tribunal Federal entendeu que no era possvel a progressividade em razo do valor do imvel (RE 153.771, RE
167.654 e RE 233.332). Com a edio da Emenda Constituio n. 29, de 2000, houve expressa autorizao para
a progressividade do IPTU em razo do valor do imvel e da diferenciao de alquotas de acordo com a
localizao e uso do imvel. Atualmente, passam a coexistir trs hipteses de progressividade em se tratando de
IPTU: a progressividade extrafiscal no tempo estabelecida com o fim de assegurar o cumprimento da funo
social da propriedade urbana; a progressividade decorrente da presumvel capacidade econmica, estabelecida
em razo do valor do imvel, e progressividade trazida inciso II do 1 do art. 156 de acordo com a localizao e
o uso do imvel.
QUESTO MPF 2007- A CF traa a previso de uma dupla progressividade para o IPTU, quais sejam: a)
progressividade em razo do imvel; b) progressividade no tempo. Certo.

ITBI: IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSO INTER VIVOS DE BENS IMVEIS, POR ATO ONEROSO.

1) Competncia: pela CF, o ITBI de competncia do Municpio da situao do bem (art. 156, II).
2) Fato Gerador: transmisso inter vivos, por ato oneroso, de bens imveis e de direitos reais sobre
imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de direitos a sua aquisio. Goza de imunidade constitucional
(art. 156, 2, I) a transmisso de bens ou direitos incorporados ao patrimnio de pessoa jurdica em realizao
de capital, bem como a transmisso de bens ou direitos decorrente de fuso, incorporao, ciso ou extino de
pessoa jurdica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses
bens ou direitos, locao de bens imveis ou arrendamento mercantil.
3) Base de Clculo: o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (CTN, art. 38). O ITBI incide sobre
os bens imveis por natureza e tambm sobre os imveis por acesso.
4) Alquota: a alquota do imposto de transmisso fixada em lei ordinria do Municpio competente. Na
vigncia da CF anterior no podia exceder os limites estabelecidos em resoluo do Senado Federal, por
proposta do Presidente da Republica na forma prevista em lei (Art. 23, 2). Na CF/88 inexiste regra
autorizando tal limitao. O STF, em reiterada jurisprudncia, tem afastado a possibilidade de adoo de
alquotas progressivas para o ITBI.
Questo que surge, principalmente depois da previso da progressividade da alquota do IPTU, saber
se o ITBI tambm poderia ter as alquotas progressivas no tempo ou em funo do negcio entabulado. A
resposta afirmativa, contudo, haveria que ter previso na Constituio Federal, notadamente porque a regra
que ainda prepondera que a progressividade se efetiva nos impostos de natureza pessoal, conforme artigo

145, 1, da Constituio Federal.

ISS: IMPOSTO SOBRE SERVIOS DE QUALQUER NATUREZA
No que toca s alquotas, a prpria Lei Complementar n 116/2003 estabelece um limite mximo de 5%
(cinco por cento), como se v do seu artigo 8, inciso II.J a alquota mnima de 2% (dois por cento) como se
extrai do artigo 88 dos ADCT, com a redao dada pela Emenda Constitucional n 37/2002, at que Lei
Complementar discipline novo limite mnimo.
Na jurisprudncia do STF, um precedente digno de nota foi o RE 116.121/SP que afastou a incidncia
do tributo para servios de locao de bens mveis
115
. O tema foi objeto de indagao na prova subjetiva do 25
concurso.
1) Competncia: H jurisprudncia tanto no sentido de que a competncia para instituio do ISS do
Municpio onde se situa o estabelecimento prestador de servio (opo geral da novel legislao, art. 3, LC
116/2003), como no sentido de que o Municpio onde se d a prestao dos servios, conforme pacfica
jurisprudncia. Apesar disso, mesmo com a vigncia da Lei Complementar, prepondera no STJ o
entendimento de que a competncia do municpio onde prestado o servio (EDcl no AgRg no Resp
960.492/RS 1 Turma DJU 25.06.2008 e REsp 753.360/MS 2 Turma DJU 30.04.2007).
2) Lei Complementar: Assevera a constituio a necessidade de edio de lei complementar (LC
116/2003), mediante a qual se veicular os servios sobre os quais incidir o ISS, fixar-se-o as alquotas
mximas (atualmente, 5%, art. 8, II, LC 116/2203), e excluir-se-o de sua incidncia os servios destinados ao
exterior (art. 2, I).
3) Fato Gerador: Segundo a Lei Maior, no todo e qualquer servio que pode ser tributado pelo ISS.
No sofrem a incidncia deste tributo: a) os servios compreendidos na competncia tributria do ICMS
(comunicao, transporte intermunicipal e transporte interestadual) e b) aqueles que no estiverem definidos
em lei complementar, atualmente a LC 116/2003. O STF e o STJ, majoritariamente, entendem que a lista
taxativa, admitindo, todavia, interpretao extensiva e analgica.
Por conta do entendimento sufragado na Smula 135 do STJ: O ISS no incide na gravao e
distribuio de filmes e videoteipes., houve veto presidencial ao item da lista anexa LC 116/2003 que previa
tal incidncia, suplantando, definitivamente, a controvertida questo. Dois outros entendimentos sumulados do
STJ: 138 - O ISS incide na operao de arrendamento mercantil de coisas moveis. E 156 - A prestao de
servios de composio grfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva o fornecimento de
mercadorias, esta sujeita apenas ao ISS.
No 25 concurso, na prova subjetiva, perguntou-se se o tcnico que realiza sobre encomenda
servio de efetuar programa de computadores estaria submetido a ISS. A resposta era que sim.
Entretanto, caso exposto na prateleira da loja, sujeitaria-se ao ICMS, de acordo com a resposta da mesma
questo que tem amparo no seguinte precedente: ADI 1945 MC, Relator(a): Min. OCTAVIO GALLOTTI,
Relator(a) p/ Acrdo: Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 26/05/2010
4) Base de Clculo: o preo do servio (art. 7, LC 116/2003).
5) Alquotas: Os Municpios gozam de autonomia para fixar as alquotas do ISS, devendo, contudo,
respeitar a alquota mxima de 5% fixada na LC 116/2003 e mnima de 2% (dois por cento) em funo do
disposto no artigo 88 dos ADCT. Observe-se que a autonomia limitada porquanto os percentuais mnimo e
mximo so bastante prximos. Alm disso, o inciso II do artigo 88 dos ADCT veda a concesso de benefcios
que fiscais que ocasionem alquota inferior a 2% (dois por cento). A inteno, nesse caso, impedir a guerra
fiscal entre Municpios.
6) Iseno heternoma no ISS: exceo prevista na prpria Constituio no que diz respeito ao
obstculo estipulado no 151, inciso III, da CF, referente vedao imposta Unio no que toca instituio de
isenes de tributos de competncia os Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios. O artigo 156, 3, inciso
II, da CF possibilita Unio o estabelecimento de excluso de incidncia do ISS nas exportaes de servios para
o exterior.
Questo 38 BACEN 2009
Uma empresa contratou, em 1./8//2009, outra empresa para
prestar determinado servio. Se o contrato continha clusula que
o submetia a condio resolutiva, ento o fato gerador da
obrigao tributria do Imposto sobre Servios (ISS) ocorre no
momento
A atual.
B em que forem prestados os servios.
C em que for emitida a nota fiscal.
D em que for implementada a condio resolutiva.
E em que for efetuado o pagamento.
Sobre o tema, a questo 6 do GRUPO I, do MPF, 25 Concurso.

115 Apesar de ter sido novamente previsto na Lei Complementar n 116/2003 (item 3.01), a incidncia de ISS sobre locao de bens mveis, o dispositivo foi alvo de veto
presidencial e objeto da smula vinculante n 31 que prev a impossibilidade de ISS na locao de bens mveis.

14.a. Tributo.

Conceito legal: art. 3 CTN
Natureza jurdica do tributo: art. 4: determinada pelo fato gerador da obrigao.
So irrelevantes: denominao e demais caractersticas formais adotadas pela lei + destinao legal
do produto de sua arrecadao (vale para impostos)
Para a Constituio: determinam a natureza jurdica: fato gerador e base de clculo (art. 145 2 e
art. 154, I)
ESPCIES: A) para Geraldo Ataliba e o art. 5 CTN: 3 espcies: impostos; taxas e contribuies de
melhoria. O emprstimo compulsrio e as demais contribuies so variaes das trs. B) STF e
Constituio: 5 espcies: imposto; taxas; contribuies de melhoria; emprstimo compulsrio e demais
contribuies.
As contribuies se dividem em: a) sociais; b) de interveno no domnio econmico; c)
corporativas; d) para o custeio do servio de iluminao pblica.
As contribuies sociais se dividem em: i) seguridade social (art. 149 e 195 CF); b) sociais gerais
(ex. art. 215 2, art. 240 CF); c) outras contribuies (competncia residual art. 195 4 CF)
Impostos: tributos no vinculados a uma atuao estatal que incidem sobre manifestaes de
riqueza do sujeito passivo. Sua arrecadao no vinculada
Taxas: tributos vinculados a uma atuao estatal diretamente referida ao sujeito passivo, que pode
consistir no exerccio do poder de polcia ou na prestao de servio pblico especfico e divisvel, em
utilizao efetiva e potencial.
Contribuio de Melhoria: tributo vinculado a uma atuao estatal indiretamente referida ao
sujeito passivo, consubstanciada na realizao de obra pblica de que decorra valorizao imobiliria
Contribuio: instrumentos de atuao da Unio, cuja arrecadao est atrelada as finalidades
constitucionais apontadas
Emprstimos Compulsrios: emprstimos forados, derivados de lei complementar, de
arrecadao vinculada, restituveis.
Para o Direito Financeiro: receitas derivadas e correntes (Lei 4320/64): particular em relao de
subordinao com o Estado (poder de imprio)
Classificao quanto finalidade: a) fiscal: arrecadar recursos para o Estado; b) extrafiscal:
interveno em atividade econmica ou questo social; c) parafiscal: atribuio da capacidade de
arrecadao e disponibilidade a sujeito ativo diverso do ente competente para implementao de seus
objetivos.
Classificao quanto hiptese de incidncia: tributos vinculados e tributos no vinculados
Classificao quanto discriminao das rendas por competncia: tributos federais, estaduais e
municipais.
Classificao quanto ao exerccio da competncia impositiva: privativos, comuns e residuais.
Classificao quanto ao destino da arrecadao: arrecadao vinculada e arrecadao no-
vinculada
Classificao quanto possibilidade de repercusso do encargo econmico financeiro: diretos
e indiretos
Classificao quanto aos aspectos objetivos e subjetivos da hiptese de incidncia: reais e
pessoais.
Classificao dos impostos no CTN quanto s bases econmicas de incidncia: a) sobre o
comrcio exterior; b) sobre o patrimnio ou a renda; c) sobre a produo ou circulao; d)
extraordinrios.


14.b. Prescrio.

RESTITUIO DE INDBITO. Para parte minoritria da doutrina, o prazo do art. 168 do CTN para pleitear a
restituio de decadncia, e apenas aps o reconhecimento deste direito o prazo para cobrar a restituio
reconhecida seria de prescrio (art. 1 do Decreto 20.910). Entretanto, a jurisprudncia pacfica entende que o
prazo do art. 168 do CTN de prescrio (pretende-se condenao, e no constituio). Este prazo de
prescrio contado da data de extino do crdito tributrio (art. 168, I, do CTN), e por isto, antes da LC
118/2005, era pacfico no STJ que o termo a quo, nos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, seria
contado ou da homologao expressa (que raramente ocorre) ou da homologao tcita (que ocorre em 5 anos
a contar da ocorrncia do fato gerador, art. 150, 4, do CTN). Na prtica, o sujeito passivo era beneficiado por
um prazo de 10 anos (5 + 5), pois o prazo do art. 168 era contado apenas emps decorrido o prazo do 4 do
art. 150. Visando alterar a situao, o art. 3 da LC 118/2005, pretendendo os efeitos retroativos do art. 106, I,
do CTN, auto-declarou-se interpretativa, dispondo que para efeito de interpretao do inciso I do art. 168 [...] a
extino do crdito ocorre [...] no momento do pagamento antecipado de que trata o 1 do art. 150 do CTN. O
STJ se negou a dar efeitos retroativos lei, porquanto haveria inconstitucionalidade: 2. O advento da LC 118/05
e suas conseqncias sobre a prescrio, do ponto de vista prtico, implica dever a mesma ser contada da seguinte
forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigncia (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para
a repetio do indbito de cinco a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrio obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porm, ao prazo mximo de cinco anos a
contar da vigncia da lei nova. 3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expresso
"observado, quanto ao art. 3, o disposto no art. 106, I, da Lei n 5.172 [...]", constante do artigo 4, segunda parte,
da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em
06.06.2007) (REsp 1002932/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1 Seo, j. em 25/11/2009). Ressalte-se que, segundo o
STJ, para a aplicao do regime anterior LC 118/05, irrelevante a data de ajuizamento da ao, mas apenas a
data do pagamento, pois a prescrio prazo de garantia, portanto, de direito material e atrelado prpria
relao jurdica por ato jurdico perfeitamente realizado, sob pena de dar-lhe efeitos retroativos. Porm, em
controle difuso, o STF decidiu contrariamente: [...] Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a
orientao da Primeira Seo do STJ [...] embora tenha se auto-proclamado interpretativa, implicou inovao
normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento
indevido [...] implicam ofensa ao princpio da segurana jurdica em seus contedos de proteo da confiana e
de garantia do acesso Justia. Afastando-se as aplicaes inconstitucionais e resguardando-se, no mais, a
eficcia da norma, permite-se a aplicao do prazo reduzido relativamente s aes ajuizadas aps a vacatio
legis, conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Smula do Tribunal. O prazo de
vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes no apenas que tomassem cincia do novo prazo, mas
tambm que ajuizassem as aes necessrias tutela dos seus direitos [...] (RE 566621, Rel. Min. Ellen Gracie,
Pleno, j. em 04/08/2011). O prazo de decadncia do art. 169 do CTN. Estabeleceu-se prazo de decadncia de
2 anos para anular deciso administrativa, mas este prazo concomitante ao de prescrio de 5 anos do art. 168
do CTN, e como o contribuinte no obrigado a exaurir as vias administrativas ou a anular a deciso
administrativa para depois pleitear a restituio do indbito, este prazo tem pouca relevncia. Ademais, o p..
do art. 169 do CTN estabeleceu prazo de prescrio intercorrente, que obviamente s se aplica em relao
inrcia que possa ser imputada ao particular. DECADNCIA E PRESCRIO: introduo. Ambas podem ser
reconhecidas de ofcio, mas ao contrrio do direito civil, o prazo de prescrio no fulmina apenas a pretenso
jurdica, mas o prprio direito (cf. art. 156, V, do CTN c/c o art. 165, I, do CTN), sendo incorreta a afirmao de o
pagamento de dbito tributrio submetido ao prazo de prescrio no poder ser restitudo. Referem-se a
diferentes situaes jurdicas: a decadncia recai sobre o direito da Fazenda de constituir (ou segundo alguns
declarar) o crdito tributrio; j a prescrio refere-se ao prazo para o ajuizamento da ao de execuo fiscal
do dbito j constitudo. A constituio do crdito tributrio realiza-se de acordo com a categoria de lanamento
a que se sujeita em tese o tributo, mas inteiramente equivocada a afirmao, ainda corrente, de que o
lanamento, feito pela autoridade fiscal, instituto indispensvel e sempre presente nos fenmenos tributrios e
que, ademais, o nico modo para efetivar a constituio do crdito tributrio [...] no atribui ao Fisco a
exclusividade de constituir o crdito tributrio, nem est erigindo o lanamento como nica forma para a sua
constituio. A exclusividade, a que se refere o dispositivo, diz respeito apenas ao lanamento, mas no
constituio do crdito. [...] Ora, essa formalizao (= constituio do crdito tributrio) pode ocorrer por vrios
modos. Em primeiro lugar, pelo lanamento, nas suas diversas espcies. [...] Mas h outras formas de constituio
do crdito tributrio. "O fato de o cidado-contribuinte no poder efetuar o lanamento no significa que ele no
possa constituir o crdito tributrio", observou, com inteira razo, Denise Lucena Cavalcante [...] A modalidade
mais comum de constituio do crdito tributrio sem que o seja por lanamento a da apresentao, pelo
contribuinte, de Declarao de Dbitos e Crditos Tributrios Federais DCTF (extrato do voto no REsp
962379/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1 Seo, j. em 22/10/2008). Desta maneira, nos tributos sujeitos
ao lanamento por homologao, a declarao (DCTF, GFIP, GIA etc.) pelo sujeito passivo constitui de pleno
direito o crdito tributrio (encerrando assim o prazo de decadncia, cf. art. 5 e 1 do DL 2.124/84), a partir
da qual transcorreria apenas o prazo de prescrio para a execuo fiscal em relao ao dbito declarado e
constitudo, consoante a Sm.436-STJ. A esta possibilidade de constituio do crdito tributrio pelo particular
alguns do o nome de autolanamento, repudiada por parte da doutrina, pois o lanamento em si exclusivo da

autoridade fazendria (art. 142 do CTN). H duas posies em relao a qual prazo transcorreria (se decadncia
ou de prescrio) quanto s declaraes desacompanhadas de pagamento (ainda que apenas parcial): (1)
segundo um entendimento, seria o caso de lanamento suplementar de ofcio, sujeito ao prazo de decadncia:
[...] se pagamento do tributo no for antecipado pelo contribuinte, a constituio do crdito tributrio dever
observar a regra do art. 173, I, do CTN, isto , de 5 anos, contados do primeiro dia do exerccio seguinte quele
em que o lanamento poderia ter sido efetuado, durante o qual a Fazenda deve promover o lanamento de
ofcio em substituio ao lanamento por homologao, sob pena de decadncia [...] (AgRg [...] no REsp
1.117.884/RS, Rel. Min. Humberto Martins, 2 Turma, j. em 05/08/2010); (2) mas o entendimento anterior
contraria a Sm.436-STJ, pois aps a declarao, conta-se apenas o prazo de prescrio no que se refere ao
crdito declarado mas no pago, tendo por termo inicial a data do vencimento do pagamento (geralmente
ulterior declarao), ou na sua ausncia, a data da declarao: [...] Consequentemente, o dies a quo do prazo
prescricional para o Fisco exercer a pretenso de cobrana judicial do crdito tributrio declarado, mas no
pago, a data do vencimento da obrigao: tributria expressamente reconhecida [...] (AgRg no Ag
1213774/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, 1 turma, j. em 17/02/2011). Embora sejam regidas por regimes prprios,
a prescrio e decadncia aproveitam alguns raciocnios do direito civil, inclusive quanto ao carter essencial da
inrcia para a contagem de prazos (teoria da actio nata), motivo pelo qual (1) a decadncia no flui enquanto
o particular promove sua defesa administrativa em face da NFLD, ressalvada eventual inrcia intercorrente do
fisco; (2) as suspenses de crdito tributrio (art. 151 do CTN), inclusive o depsito integral do dbito (inciso II)
como cauo em ao anulatria, inibe a prescrio; (3) seria aplicvel o 1 do art. 219 do CPC e (4) a
Sm.106-STJ. O prazo de decadncia e a tese dos 5 + 5 pr-fisco. O prazo de decadncia varia conforme a
espcie de lanamento. Em relao aos lanamentos por declarao e de ofcio, o prazo ser o do art. 173. Em
relao aos tributos sujeitos a lanamento por homologao, o Fisco tinha raciocnio semelhante tese que
beneficiava os particulares: o prazo do 4 do art. 150 seria complementar ao do art. 173, I, do CTN, portanto,
deveriam ser somados. Mas predominou o entendimento de que no lanamento por homologao, em havendo
declarao, o prazo para o lanamento de ofcio em substituio ao lanamento por homologao ser de 5 anos
a contar do fato gerador ( 4 do art. 150 do CTN), data em que haveria tanto a homologao tcita, como a
decadncia do direito de constituir de ofcio eventuais diferenas, impossibilitando a tese dos 5 + 5. Porm, em
relao aos tributos sujeitos ao lanamento por homologao, (1) se comprovada a ocorrncia de dolo, fraude
ou simulao ( 4, in fine), (2) ou quando no houver sequer declarao, (3) ou inexistir pagamento apesar
de haver declarao (caso em que no haver o que homologar, porque o que se homologa o pagamento), o
prazo ser do art. 173, I, do CTN, i.e., contado do 1 dia do exerccio seguinte quele em que o lanamento
poderia ter sido efetuado. Entretanto, nos casos em que h declarao parcial de valores mas sem qualquer
pagamento -, possvel dois entendimentos: (i) o prazo ser de prescrio quanto ao valor declarado (Sm.436-
STJ), sem prejuzo de a Fazenda efetivar o lanamento suplementar em relao ao montante que no foi
declarado no prazo do art. 173, I, do CTN; (ii) o prazo ser apenas de decadncia, pois a Fazenda far o
lanamento de ofcio em substituio integral ao lanamento por homologao, em funo do valor
inveridicamente declarado, tornando insubsistente a declarao falsa, motivo pelo qual a prescrio apenas
seria contada aps o lanamento definitivo. H algumas particularidades: (1) possvel a antecipao da
contagem do prazo de decadncia (que seria contado apenas do 1 do exerccio seguinte), quando houverem
sido iniciadas as medidas preparatrias ao lanamento (cf. p.. do art. 173 do CTN), (2) possvel pensar-se na
interrupo deste prazo (cf. art. 173, II, do CTN). Decadncia e prescrio: normais gerais. Por serem normas
gerais, a CF exige expressamente para prescrio e decadncia LC (art. 146, III, b), por isto, tanto o STJ (Resp
616.348, j. em 15/10/2007) como o STF (Sm.Vinc. 8) declararam inconstitucionais os prazos de 10 anos para
decadncia relativa ao lanamento de contribuies sociais (obs.: o STF modulou os efeitos da SV8-STF, no
havendo direito de restituio quanto aos pagamentos feitos sem contestao pelo particular antes desta).
Convm ressaltar que diversos dispositivos da LEF (v.g., o art. 2, 3) se aplicam apenas aos crditos no-
tributrios, porquanto a LEF no foi recepcionada como LC, haja vista que desde a CF/1967 exige-se que as
normas gerais de direito tributrio sejam objeto de LC (CTN de 66). Prescrio. Trata-se de prazo de 5 anos
(art. 174 do CTN), contado da constituio do crdito, que interrompido nas hipteses do p.. do art. 174. A LC
118/05 passou a prever que o despacho que ordena a citao em execuo fiscal interrompe a prescrio; antes
a regra era a interrupo por meio da citao, mas o STJ decidiu que o 1 do art. 219 do CPC era aplicvel aos
crditos tributrios (Resp 1.120.295-SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 12/5/2010).


14.c. Imposto sobre transmisso causa mortis e doao.

I) fato gerador: transmisso, causa mortis (aos herdeiros e legatrios) e a doao, de quaisquer
bens ou direitos; ou seja, transmisso gratuita sobre quaisquer bens e direitos (exceto nas transmisses
originrias usucapio e acesso);
Segundo a Smula 112 do STF: o imposto de transmisso causa mortis devido pela alquota
vigente ao tempo da abertura da sucesso morte do autor da herana, embora o clculo do imposto
venha a ser feito posteriormente com o inventrio dos bens deixados (Art. 1784 do CC disciplina que
aberta a sucesso, a herana transmite-se, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios).
Sobre os honorrios do advogado contratado pelo inventariante, no incide o imposto de
transmisso causa mortis (Smula 115 do STF).
No que tange doao de bens mveis, entende-se como fato gerador a TRADIO, sendo que,
como regra, o pagamento ocorrer no momento da celebrao do contrato de doao.
A doao de bens imveis tem por fato gerador o registro do ttulo no Registro de Imveis (1245,
1, CC). No entanto, a maioria das legislaes estaduais exigem o recolhimento do imposto antes, no
sendo efetivado o registro sem a comprovao do recolhimento do imposto.
II) natureza jurdica: fiscal (arrecadatria);
III) previso legal: Art. 155, 1, I e II da CF/88 e arts. 35 a 42 do CTN;
IV) distino com o ITBI: enquanto o ITCMD a ttulo gratuito, o ITBI a ttulo oneroso;
V) competncia: dos Estados.
a) sobre bens imveis e seus direitos: compete ao Estado da situao do bem (ou ao DF);
b) sobre bens mveis, ttulos e crditos:
. causa mortis: compete ao Estado em que se processar o inventrio ou o arrolamento;
. doao: compete ao Estado onde tiver domiclio o doador.
. Pela transferncia de aes, devido ao Estado em que tem a sede a companhia (Smula 435 do
STF).
Observao: lei complementar disciplinar a competncia se o doador tiver domiclio ou
residncia no exterior ou se o de cujus possua bens, era residente ou domiciliado, ou teve o seu inventrio
processado no exterior. ENTRETANTO, como no existe referida lei complementar, cada Estado exerce a
competncia legislativa plena.
VI) pagamento do tributo na transmisso causa mortis: s ocorrer aps a avaliao dos bens
do esplio, o clculo do tributo e a homologao deste clculo, sendo exigvel, segundo a Smula 114 do
STF, somente aps a homologao do clculo;
VII) base de clculo: valor de mercado dos bens ou direitos transmitidos (o CTN, em seu art. 38,
dispe que a base de clculo do imposto o valor venal dos bens ou direitos); O clculo deve ser feito
sobre o valor dos bens na data da avaliao (Smula 113 do STF), observada a alquota vigente na data
da abertura da sucesso (Sumula 112 do STF). Calcula-se o imposto de transmisso causa mortis sobre o
saldo credor da promessa de compra e venda de imvel, no momento da abertura da sucesso do
promitente vendedor (Smula 590 do STF).
VIII) alquotas: o Senado Federal por meio da Resoluo n 09/1992, estabeleceu a
alquota mxima de 8 % (155, IV, CF),
IX) contribuintes: ausncia de determinao constitucional. Pode ser qualquer das partes na
operao tributria, cabendo ao legislador estadual defini-lo. Em regra ser: causa mortis, o herdeiro ou
legatrio, e doao, o doador ou donatrio;
X) lanamento: por declarao (com base em informaes prestadas pelo prprio sujeito passivo,
quando este declara o valor do bem, ou por terceiro, podendo citar como exemplo a avaliao judicial).


15.a. Preos pblicos.

Definio. Preo pblico, tambm chamado de tarifa, representa contrapartida financeira exigida pelo
Estado ou quem lhe faca as vezes, em razo da prestao de um servio publico de natureza negocial em
que se faz presente a voluntariedade.

Regime jurdico. O regime aplicvel ao preo publico (contratual) encontra respaldo no art. 175 da CF:
Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre
atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. (...). A lei dispor sobre: (...) III - poltica tarifria;. A
Lei n 8.987, de 1995 (Lei das Concesses e Permisses de Servios Pblicos) estabelece: Art. 9
o
A tarifa do
servio pblico concedido ser fixada pelo preo da proposta vencedora da licitao e preservada pelas
regras de reviso previstas nesta Lei, no edital e no contrato.. Antes disso, estabelece: (...) 1
o
Servio
adequado o que satisfaz as condies de regularidade, continuidade, eficincia, segurana, atualidade,
generalidade, cortesia na sua prestao e modicidade das tarifas.

Preos Publicos e Taxas. Semelhancas. Ambos remuneram servios pblicos (carter
contraprestacional) e tornam possvel a perfeita identificao do beneficirio do servio (referibilidade).

Preos Publicos e Taxas. Diferenas.
A taxa tributo, que nasce por meio de lei e, portanto, submete-se ao regime de direito pblico,
sujeitando-se aos princpios tributrios (legalidade, anterioridade etc.)
Quanto ao produto da arrecadao: na taxa, a receita derivada; j no preo pblico, trata-se de receita
originria.
Quanto ao vnculo obrigacional: na taxa, de natureza tributria, nascendo o vnculo
independentemente de manifestao de vontade do particular e no admitindo resciso; no preo pblico,
de natureza contratual, h necessidade de vlida manifestao de vontade e, portanto, admite resciso.
A taxa cobrada no s pela utilizao efetiva do servio pblico, mas tambm pela utilizao potencial,
desde que, sendo de utilizao compulsria, o servio seja posto disposio do contribuinte mediante
atividade administrativa em pleno funcionamento. Ex.: taxa de servio pblico de coleta domiciliar de lixo,
que tem de ser paga tambm pelo proprietrio de apartamento sem uso. O preo pblico s pode ser
cobrado em virtude de utilizao efetiva do servio.
Quanto ao sujeito ativo: em relao s taxas, s podem figurar no plo ativo da relao jurdico-tributria
pessoas jurdicas de direito pblico. No tocante aos preos pblicos, pode ser pessoa jurdica de direito
pblico ou de direito privado, como sempre ocorre nos servios pblicos delegados (concedidos,
permitidos ou autorizados).
A respeito, a Smula 545/STF: Preos de servios pblicos e taxas no se confundem, porque estas,
diferentemente daqueles, so compulsrias e tm sua cobrana condicionada prvia autorizao
oramentria
116
, em relao lei que as instituiu.

Casos importantes.
Custas judiciais so tributos (taxas).
Servios notariais e de registro, embora exercidos em carter privado, por delegao do poder pblico
(art. 234 da CF/88), so funes essencialmente estatais e que se sujeitam a regime de direito pblico.
Com isso, o produto da arrecadao das custas ou emolumentos no pode ser destinado a custear servios
pblicos diversos ou entidades meramente privadas, porque isso desvirtuaria a funo constitucional da
taxa, que um tributo vinculado (ADI 2040).
O adicional tarifrio ou sobretarifa de energia eltrica, conhecido como seguro-apago (encargo
emergencial criado pela Lei Federal 10.438/02): preo pblico, pois a energia eltrica um servio
facultativo, disponibilizado por meio de concessionria, cuja contraprestao no se configura como
tributo (STF).
gua e esgoto, segundo posicionamento do STF e STJ, so remunerados por tarifa ou preo publico, e no
por taxas.

116 Esse trecho resta prejudicado em virtude de o princpio da anualidade no mais ser aplicvel em matria tributria.

15.b. Pagamento indevido.

Por pagamento indevido entende-se o efetuado sem a correspondente existncia de obrigao tributria,
referente a tributo inconstitucional ou em valor maior que o devido.
A previso est no art. 165 do CTN que prev trs hipteses de pagamento indevido: 1) cobrana ou
pagamento espontneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislao tributria
aplicvel, ou da natureza ou circunsdtncias materiais do fato gerador ocorrido; 2) erro na identificao do
sujeito passivo, na determinao da lquota aplicvel, no clcuclo do montante do dbvito ou na elaborao
ou conferncia de qualquer documetno relativo ao pagamento; 3) reforma, anulao, revogao ou
resciso de deciso condenatria.
Frise-se que, recentemente, embora a redao do art. 166 do CTN preveja a possibilidade de restituio do
pagamento indevido ao contribuinte de fato caso comprovada assuno do encargo e autorizao de
terceiro, julgando na sistemtica de recursos repetitivos o STJ pacificou a posio sobre a impossibilidade
do contribuinte indireto pugna restituio do tributo:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTRIO. EMBARGOS DE DECLARAO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC
NO CONFIGURADA. TRIBUTO INDIRETO. INDBITO.CONSUMIDOR FINAL. RESTITUIO.
ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM.1. A soluo integral da controvrsia, com fundamento
suficiente, no caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A Primeira Seo, ao julgar o REsp
903.394/AL sob o regime dos repetitivos, passou a adotar o entendimento de que somente o
contribuinte de direito tem legitimidade ativa para restituio do indbito relativo a tributo
indireto.3. Revela-se manifestamente infundado o Agravo Regimental interposto aps deciso
proferida em processo submetido sistemtica do art.543-C do CPC. Imposio de multa de 10%
sobre o valor da causa, nos termos do art. 557, 2, do CPC.4. Agravo Regimental no provido,
com aplicao de multa.(AgRg no Ag 1361932/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
TURMA, julgado em 15/02/2011, DJe 16/03/2011)
O prazo para pleitear a restituio de indbito est inscrito no art. 168, do CTN que prev o prazo de 05
(cinco) anos, a contar da data de extino do crdito tributrio nas hipteses do art. 165, I e II, e a contar
da data em que se tornar definitiva a deciso administrativa ou transitar em julgado deciso judicial que
tiver reconhecido o direito restituio. H discusso doutrinria de o prazo decadencial ou
prescricional (Sabbag, 2009, p. 1038)
-No tocante lei complementar 118/2005, o STF entendeu-se pela inconstitucionalidade dos arts. 3 e 4
da lei complementar 118/2005 no tocante interpretao de que teriam aplicao retroativa:

DIREITO TRIBUTRIO LEI INTERPRETATIVA APLICAO RETROATIVA DA LEI
COMPLEMENTAR N 118/2005 DESCABIMENTO VIOLAO SEGURANA JURDICA
NECESSIDADE DE OBSERVNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAO DO PRAZO REDUZIDO PARA
REPETIO OU COMPENSAO DE INDBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE
JUNHO DE 2005. (...) (RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em
04/08/2011, REPERCUSSO GERAL - MRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011
EMENT VOL-02605-02 PP-00273)

Por fim, no tocante correo do valor restituvela jurisprudncia tranquila quanto sua possibilidade.
Deve-se aplicar os ndices vigentes de correo da cardeneta de poupana (no se usa mais a SELIC) nos
termos do art. 1-F da lei 9494/97 alterado pela lei 12.960/2009, a qual se trata de norma processual com
vigncia imediata, inclusive com relao s aes ajuizadas antes de sua entrada em vigor.


15.c. Imposto sobre operaes relativas circulao de mercadorias e prestao de servios.

- Base legal: LC 87/96 (conhecida como Lei Kandir), de acordo com o 146, III CF (normas gerais sobre o
ICMS, substituindo os convnios estaduais previstos no ADCT para o perodo anterior edio da lei
complementar), constituindo a rea ftica dentro da qual o legislador estadual poder definir o fato
gerador.
- Competncia para cobrana: do Estado em que se verifica sua hiptese de incidncia.
- Funo: predominantemente fiscal (fonte de receita).
- Hipteses de incidncia: o ICMS incide sobre (2, LC 87/96):
- operaes relativas circulao de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentao e bebidas em
bares, restaurantes e estabelecimentos similares;
- prestaes de servios de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens,
mercadorias ou valores;
- prestaes onerosas de servios de comunicao, por qualquer meio, inclusive a gerao, a emisso, a
recepo, a transmisso, a retransmisso, a repetio e a ampliao de comunicao de qualquer natureza;
- fornecimento de mercadorias com prestao de servios no compreendidos na competncia tributria
dos Municpios.
- fornecimento de mercadorias com prestao de servios sujeitos ao imposto sobre servios, de
competncia dos Municpios, quando a lei complementar aplicvel expressamente o sujeitar incidncia
do imposto estadual;
- sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa fsica ou jurdica, ainda quando se
tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;
- sobre o servio prestado no exterior ou cuja prestao se tenha iniciado no exterior;
- sobre a entrada, no territrio do Estado do destinatrio, de petrleo, inclusive lubrificantes e
combustveis lquidos e gasosos dele derivados, e de energia eltrica, quando no destinados
comercializao ou industrializao, decorrentes de operaes interestaduais, cabendo o imposto ao
Estado onde estiver localizado o adquirente;
- Imunidades: Segundo a CF/88 o ICMS no incidir sobre: - operaes que destinem mercadorias para o
exterior, nem sobre servios prestados a destinatrios no exterior, assegurada a manuteno e o
aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operaes e prestaes anteriores;

Smulas do STJ sobre o ICMS (em ordem lgica):
135. O ICMS no incide na gravao e distribuio de filmes e videoteipes.
334. O ICMS no incide no servio dos provedores de acesso Internet.
350. O ICMS no incide sobre o servio de habilitao de telefone celular. (motivo: falta de previso na lei
complementar).
166. No constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro
estabelecimento do mesmo contribuinte.
20. A mercadoria importada de pas signatrio do GATT isenta do ICM, quando contemplado com esse
favor o similar nacional.
129. O exportador adquire o direito de transferncia de credito do ICMS quando realiza a exportao do
produto e no ao estocar a matria-prima.
237. Nas operaes com carto de crdito, os encargos relativos ao financiamento no so considerados
no clculo do ICMS.
155. O ICMS incide na importao de aeronave, por pessoa fsica, para uso prprio.
198. Na importao de veculo por pessoa fsica, destinado a uso prprio, incide o ICMS.
163. O fornecimento de mercadorias com a simultnea prestao de servios em bares, restaurantes e
estabelecimentos similares constitui fato gerador do ICMS a incidir sobre o valor total da operao.
95. A reduo da alquota do Imposto sobre Produtos Industrializados ou do Imposto de Importao no
implica reduo do ICMS.
457 - Os descontos incondicionais nas operaes mercantis no se incluem na base de clculo do ICMS.
433 - O produto semielaborado, para fins de incidncia de ICMS, aquele que preenche cumulativamente
os trs requisitos do art. 1 da Lei Complementar n. 65/1991.
432 - As empresas de construo civil no esto obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas
como insumos em operaes interestaduais.
431 - ilegal a cobrana de ICMS com base no valor da mercadoria submetido ao regime de pauta fiscal.
395 - O ICMS incide sobre o valor da venda a prazo constante na nota fiscal.
391 - O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia eltrica correspondente demanda de potncia
efetivamente utilizada.


16.a. Pedgio.

Definio. O pedgio refere-se a contrapartida financeira devida ao Poder Publico ou a concessionria
pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Publico.

Fundamento constitucional. Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao contribuinte,
vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios: (...) V - estabelecer limitaes ao trfego de
pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, ressalvada a cobrana de pedgio
pela utilizao de vias conservadas pelo Poder Pblico;. A previsao figura dentro do Capitulo sobre o
Sistema Tributrio Nacional, na Seo Das Limitaes ao Poder de Tributar, caracterizando-se verdadeira
modalidade tributaria. Trata-se, portanto, de exceo ao principio da no-limitao ao trafego de pessoas
e bens.

Natureza jurdica. Em relao ao enquadramento dentro das espcies tributrias, a natureza jurdica do
pedgio, segundo o STF e o STJ, de TAXA. Na doutrina, o tema no pacfico:

a. A primeira corrente o v como TAXA (Geraldo Ataliba, Aires Barreto, Luciano Amaro, Leandro Paulsen
etc);
b. Outros sustentam que o pedgio pode ser TAXA ou PREO PBLICO. Ricardo Alexandre afirma que,
quando cobrado pelo poder pblico, o regime jurdico seria o tributrio (TAXA), e a cobrana estaria
sujeita a todas as restries atinentes (legalidade, anterioridade, noventena etc. Ao passo que, quando
cobrado por particulares como ocorre em regime de concesso, permisso ou autorizao, o vnculo
seria o contratual, logo a natureza seria de preo pblico (TARIFA);
c. A terceira corrente (Sacha Calmon) o enquadra como PREO, podendo ser preo pblico (quando
cobrado pelo Estado), ou preo privado (quando cobrado por concessionria), j que se trata de
remunerao pela utilizao de bem pblico, e no pela fruio de servio pblico.

Aspectos da cobrana. - Fato Gerador: a efetiva utilizao da rodovia.
- Base de Clculo: deve ser fixada em lei, tendo em conta o custo do benefcio prestado ao consumidor. No
pode haver cobrana de pedgio municipal, ou seja, para trafegar nas vias do Municpio (apenas
intermunicipal e interestadual).

Desnecessidade de via alternativa. Para o STJ, a necessidade de colocar uma via alternativa gratuita
para os usurios de rodovia federal administrada por empresa concessionria, em carter obrigatrio, no
deve ser imposta para a cobrana do pedgio, uma vez que tal exigncia s poderia ser feita quando
expressa em lei, o que no ocorre na espcie (REsp 617.002/PR, DJ 29.06.2007), pois a Lei 9.648/88 no
estabelece a necessidade de via alternativa gratuita para que possa ser exigido o pedgio de rodovia. Em
outro julgado (REsp 927.810), o STJ fez meno Lei de Concesses (Lei 8.987/95) para afastar a
obrigatoriedade de oferecimento de via alternativa gratuita, ao argumento de que o referido diploma no
exige.

16.b. Iseno e anistia.

Formas de excluso do crdito tributrio: o fato gerador ocorre, mas no h constituio do crdito, nem
lanamento.
O cumprimento das obrigaes acessrias NO est dispensado.
Interpretao literal (art. 111 CTN).

ISENO
Exclui o crdito tributrio relativa a TRIBUTO.
Conceito: dispensa legal do pagamento do tributo devido.
Hiptese de no-incidncia legalmente qualificada
Deve ser feita por lei especfica (art. 150, 6 CF e art. 176 CTN), ainda quando prevista em contrato
celebrado com o ente pblico.
Pode abranger somente parte do territrio da entidade tributante, mas a Unio deve respeitar o princpio
da uniformidade geogrfica.
Em regra, no extensiva a taxas, contribuio de melhoria ou tributos institudos posteriormente a sua
concesso (art. 177 CTN).
Podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, salvo no caso de ISENO ONEROSA
Iseno onerosa: tem nus como condio para o seu gozo. Requisitos: iseno deve ser concedida em
funo de determinadas condies + ter prazo certo. Contribuinte tem direito adquirido a iseno durante
o prazo certo, mesmo que a lei concessiva tenha sido revogada.
Smula 544/STF: isenes tributrias concedidas, sob condio onerosa, no podem ser livremente
suprimidas.
Pode ser concedida em carter geral (objetivo) ou em carter individual (subjetivo ou pessoal). Se tiver
carter individual, depende de requerimento administrativo, a demonstrar que a comprovao dos
requisitos pelo contribuinte.
Aplicao das regras da moratria (art. 155 CTN): concesso em carter individual no gera direito
adquirido e ser revogada se o beneficirio no cumpriu ou deixou de cumprir os requisitos para a
concesso. Na revogao ser cobrado, alm do tributo, juros de mora. Se houve dolo ou simulao, h
pagamento de penalidade e o tempo decorrido entre a concesso da iseno e sua revogao no ser
computado para efeito da prescrio.
Iseno x Imunidade
Iseno x Alquota Zero

ANISTIA
Exclui o crdito tributrio relativo PENALIDADE PECUNIRIA
o perdo legal de infraes
S pode ocorrer antes do lanamento (limitao temporal)
S pode abranger as infraes cometidas anteriormente vigncia da lei que a concede (art. 180 CTN), ou
seja, s pode ser concedida aps o cometimento da infrao.
proibida: a) aos atos qualificados em lei como crime ou contravenes; b) ato praticado como dolo,
fraude ou simulao, c) salvo disposio em contrrio, s infraes resultantes de conluio entre duas ou
mais pessoas naturais ou jurdicas.
Pode ser concedida em carter geral ou limitado (art. 181 CTN).
Aplica-se tambm as regras da moratria, no caso de revogao.


16.c. Imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza.

Fundamento constitucional: art. 153, III, CR/88. Competncia da Unio.
Princpios: universalidade (aspecto objetivo: toda a renda tributvel), generalidade (aspecto
subjetivo: todas as pessoas podem ser contribuintes do IR), progressividade (aumento da alquota em
razo do aumento da base de clculo). Observa a anterioridade (art. 150, III, b), mas no a anterioridade
nonagesimal (art. 150, III, c e 1).
Fato gerador complexivo. Matria controversa. Smula 584/STF, reputada superada pela doutrina, (Ao
Imposto de Renda calculado sobre os rendimentos do ano-base, aplica-se a lei vigente no exerccio
financeiro em que deve ser apresentada a declarao), novamente em discusso (RE 183.130, pendente).
Fato gerador: aquisio de disponibilidade econmica ou jurdica de renda ou provento de qualquer
natureza (acrscimo patrimonial). Renda conceito dinmico: disponibilidade de riqueza nova num dado
perodo.
Renda: produto do capital, do trabalho ou da combinao de ambos. Proventos de qualquer natureza
conceito genrico: aumento de riqueza no includo no conceito de renda. Conceito estrito: acrscimo
decorrente de atividade que j cessou (ex. aposentadoria). (MISABEL DERZI)
Opinio majoritria: no compreende simples transferncias (doaes/heranas).
Extraterritorialidade: Tributao em bases universais. LC 104: art. 43, 1 e 2, CTN. Rendimentos
obtidos em qualquer parte do mundo so tributveis no domiclio do contribuinte. Tratados
internacionais com o fim de evitar bitributao.
IRPF: regime de caixa. Mas: verbas trabalhistas ou previdencirias recebidas em atraso so tributadas
exclusivamente na fonte. Art. 12-A da Lei 7713/89.
IRPJ: regime de competncia. Formas de apurao: lucro real (apurao do lucro do exerccio, ajustado
pelas adies, excluses e compensaes), lucro presumido (aplicao de coeficiente sobre a receita para
determinar a base de clculo, por opo do contribuinte) e lucro arbitrado (carter supletivo e
sancionatrio: quando h impossibilidade de apurao efetiva o lucro pela fiscalizao). Existe tributao
em separado de certos tipos de renda (ex. aplicaes financeiras, ganhos de capital. Para CARRAZA,
inconstitucional, mas pouco discutido porque, via de regra, sujeitos a alquotas menores. Todavia, vide STJ
REsp 939527, repetitivo, permitindo tributao isolada de aplicaes das pessoas jurdicas).
Casos especficos:
Correo monetria da tabela progressiva do IR pelo Judicirio: impossibilidade (STF RE 388312).
Imunidade das entidades educacionais e de assistncia social abrange os ganhos de capital e rendimentos
de aplicaes financeiras (STF, AgRg RE 593358, ADI-MC 1802/DF).
Crditos escriturais de PIS e COFINS: no dedutveis da base de clculo do IRPJ (REsp 1210647,
repetitivo).
CSLL no dedutvel da base de clculo do IRPJ (REsp 1113159, repetitivo)
Juros de mora: a princpio tributveis a depender da natureza da verba principal (ainda no pacificado),
mas os decorrentes de verbas recebidas por resciso de contrato de trabalho no (EDcl no REsp
1227133).
Incide sobre indenizao decorrente de lucros cessantes (EREsp 695499). No incide sobre indenizao
por dano moral (REsp 1152764, repetitivo)
Parcela retida na fonte por Estados, DF e Municpios, em relao aos rendimentos pagos a seus servidores
e de suas autarquias e fundaes, a eles pertencem (arts. 157, I, e 158, I, CR/88). Ilegitimidade passiva da
Unio para discusso dessas verbas. Smula 447/STJ: Os Estados e o Distrito Federal so partes legtimas
na ao de restituio de imposto de renda retido na fonte proposta por seus servidores.
Smulas do STJ: 125: O pagamento de frias no gozadas por necessidade do servio no est sujeito
incidncia do Imposto de Renda. 136: O pagamento de licena-prmio no gozada por necessidade do
servio no est sujeito ao imposto de renda. 215: A indenizao recebida pela adeso a programa de
incentivo demisso voluntria no est sujeita incidncia do imposto de renda. 262: Incide o imposto
de renda sobre o resultado das aplicaes financeiras realizadas pelas cooperativas (OBS: REsp 58265/SP,
repetitivo). 386: So isentas de imposto de renda as indenizaes de frias proporcionais e o respectivo
adicional. 463: Incide imposto de renda sobre os valores percebidos a ttulo de indenizao por horas
extraordinrias trabalhadas, ainda que decorrentes de acordo coletivo.


17.a. Limitaes ao poder de tributar decorrente do federalismo.

Federalismo. A CF/88 consagra o princpio da federao, alm de incluir a forma federativa de Estado
como clusula ptrea. No famoso conceito de Sampaio Dria, federao a "autonomia recproca entre
a Unio e os Estados, sob a gide a Constituio". Como caractersticas da federao, tem-se repartio
de competncias; participao das vontades parciais na formao da vontade total; possibilidade de
autoconstituio (Constituies estaduais). Como caractersticas de manuteno da federao, tem-se:
rigidez constitucional e rgo encarregado de fazer o controle de constitucionalidade das leis. Como
conseqncia desse princpio, a CF estabelece vrias limitaes ao poder de tributar. H discusso em
torno de os municpios fazerem ou no parte do pacto federativo. Seja como for, a autonomia dos
municpios garantida constitucionalmente. Em matria tributria, isso significa que os municpios tm
faixa privativa de competncia tributria, em nada se submetendo aos Estados e Unio, para o exerccio
dessa competncia.
Princpio da liberdade de trafego e da no-discriminaco tributaria em razo da procedncia ou
destino. Os entes tributantes no podem estabelecer limitaes ao trfego de pessoas ou mercadorias por
meio de tributos interestaduais ou intermunicipais. Probe-se o tributo que tenha como fato gerador o
trfego de pessoas e bens. As excees vedao ficam por conta da incidncia de ICMS nas operaes
interestaduais bem como do pedgio, passvel de ser cobrado pela utilizao de vias conservadas pelo
poder pblico.
- Art. 152, da CF - vedado aos Estados, DF e Municpios estabelecer diferena de tratamento tributrio
entre bens e servios, de qualquer natureza, em razo de sua procedncia ou destino.
Imunidade tributaria recproca (art. 150, VI, a, da CF)
117
. A imunidade s tem previso para os
impostos, no abrangendo as demais espcies tributarias. Citando o STF, esclarece Alexandrino:
Representa um fator indispensvel preservao institucional das prprias imunidades
integrantes da Federao. Destaca-se, dentre as razes polticas subjacentes a tal imunidade, 'a
preocupao do legislador constituinte de inibir, pela repulsa submisso fiscal de uma entidade
federada a outra, qualquer tentativa que, concretizada possa, em ltima anlise, inviabilizar o prprio
funcionamento da Federao' (ADIN 939, Celso de Melo).
Princpio da uniformidade geogrfica (art. 151, I, da CF). vedado Unio criar tributo que no seja
uniforme em todo o territrio nacional ou que mostre preferncia em relao a Estado, DF ou Municpio,
em detrimento de outro. Mas admitida, desde que com a finalidade de acabar com desigualdades, a
concesso de incentivos fiscais para promover o equilbrio do desenvolvimento scio-econmico entre as
diversas regies do pas.
Art. 151, II, da CF - vedado Unio tributar a renda das obrigaes da dvida pblica dos Estados, DF e
Municpios, bem como a remunerao e os proventos dos respectivos agentes pblicos, em nveis
superiores aos que fixar para suas obrigaes e para seus agentes. Como mostra Manoel Gonalves
Ferreira Filho, "a igualdade de carga tributria incidente sobre as obrigaes estaduais, municipais e
federais indispensvel. De outro modo, estas ltimas seriam favorecidas, visto que, gravadas mais
pesadamente as obrigaes estaduais e municipais, o investidor as preteriria, preferindo naturalmente as
federais"
Vedao de isenes heternomas e excees (Art. 151, III, da CF). vedado Unio conceder
isenes de tributos que sejam da competncia dos Estados, DF e Municpios. a proibio de isenes
heternomas, ou seja, concedidas por entes diversos dos que possuem competncia para criar o tributo. A
competncia para isentar de quem tem competncia para instituir o tributo. A regra so as isenes
autonmicas. Na CF anterior, havia regra atribuindo Unio competncia para isentar de tributos
estaduais e municipais; na atual CF, existe regra vedando tal possibilidade.
Tratados internacionais e iseno de tributos estaduais e municipais:
Trata-se de assunto controvertido. Doutrinariamente, Leandro Paulsen mostra que h 3 correntes sobre o
assunto: 1) aceita a iseno de tributos estaduais e municipais por tratado internacional, pois a limitao
do 151, III s se aplicaria Unio quando atuasse no mbito interno (prevalente no STF); 2) no aceita tal
iseno, pois os tratados ingressam no ordenamento jurdico como normas ordinrias e no podem violar
as limitaes ao poder de tributar; 3) corrente intermediria (ex: Roque Carrazza), pela qual a Unio no
pode, por meio de tratado, obrigar estados, DF e Municpios a isentar, mas estes, querendo, podem aderir
ao sistema de isenes do tratado firmado.
**Ateno: no gabarito da prova objetiva constou como incorreta, na questo 28, a seguinte
assertiva: a Constituio Federal veda a concesso de isenes heternomas.

117
2 - A vedao do inciso VI, "a", extensiva s autarquias e s fundaes institudas e mantidas pelo Poder Pblico, no que se refere ao patrimnio, renda e aos servios,
vinculados a suas finalidades essenciais ou s delas decorrentes.
3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades econmicas regidas
pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o promitente comprador da
obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.


17.b. Garantias e privilgios do crdito tributrio.

Arts. 183 e seguintes do CTN, que usa garantias, privilgios e preferncia sem rigor tcnico. O
dispositivo admite que lei ordinria possa dispor sobre o tema.
Conceitos (SACHA CALMON). Garantia: acepo ampla tudo o que garante o crdito tributrio
(at obrigao acessria, p. ex.). Acepo estrita envolve a segurana do crdito e a responsabilidade das
pessoas ao pagamento. Privilgio: vantagem que a lei concede a classe de pessoas, com excluso das
demais. Em matria tributria: excluso do crdito tributrio dos juzos universais. Preferncia: forma de
privilgio. Direito de a Fazenda Receber seu crdito antes dos demais credores em concurso.
Todos os bens e rendas respondem pelo dbito tributrio: Exceo: bens absolutamente
impenhorveis, exceto (exceo da exceo) os que o sejam por ato voluntrio (no se aplica o art. 649, I,
in fine, do CPC, execuo fiscal). A meao resguardada se no houver benefcio comum (art. 124, II,
CTN). Aplica-se a proteo do bem de famlia, com as excees da prpria lei. No se admite renncia da
impenhorabilidade do bem de famlia (REsp 828375).
Arrolamento (Lei 9532/97, art. 64). Apenas dvida vultosa (R$ 500.000) que comprometa mais de
30% do patrimnio conhecido do devedor. Exige crdito constitudo. Impe dever de comunicar ao fisco
alienao dos bens arrolados, sob pena de cautelar fiscal. registrado, mas no importa indisponibilidade
dos bens.
Art. 185 do CTN. Exige a simples inscrio em dvida para presuno de fraude (LC 118/05).
Ineficcia de atos, inclusive onerosos, do devedor. Independe de qualquer registro (no se aplica a Smula
375/STJ s execues fiscais: vide REsp 1141990, repetitivo). Repetitivo fala em presuno absoluta,
doutrina entende ser relativa.
Art. 185-A. Indisponibilidade de bens e direitos, limitada ao valor do crdito. Trs requisitos:
citao, ausncia de indicao de bens penhorveis e realizao de diligncias pelo fisco. Observao:
penhora on-line preferencial e diferente da indisponibilidade, dispensa diligncias prvias, aps a Lei
11382/06: REsp 1184765, repetitivo.
Preferncia do crdito tributrio a todos os demais, excetuados os decorrentes do trabalho ou
acidente de trabalho, no importando a data de constituio dos crditos (art. 186, CTN). Na falncia: no
prefere aos extraconcursais, aos crditos devidos por restituio e crditos com garantia real at o limite
do valor do bem gravado (art. 186, PU).
A execuo fiscal no atrada pelo juzo universal, mas o STJ tem entendido que os valores obtidos
na EF devem ser enviados ao juzo da falncia (REsp 188148).
LC 118 no retroage para falncias decretadas na vigncia do DEL 7661 (REsp 1096674).
So extraconcursais crditos tributrios decorrentes de fatos geradores ocorridos no curso da
falncia (art. 188 CTN). Mas os crditos vencidos ou vincendos em inventrio ou em processo de
liquidao judicial ou voluntria so pagos com preferncia aos demais.
As multas tributrias agora so cobrveis, mas s preferem ao crdito subordinado.
A simples falncia, por si s, no autoriza o redirecionamento da execuo, ao contrrio da
dissoluo irregular.
A extino das obrigaes do falido e a concesso de recuperao judicial exigem prova de quitao
dos crditos tributrios (arts. 191 e 191-A). Normas relativizadas pelo STJ (REsp 723082).
O concurso de preferncia entre pessoas de direito pblico constitucional (Smula 583/STF,
ainda aplicada aps a CR/88).


17.c. Imposto sobre produtos industrializados.

Fato gerador (CTN): a) industrializao de produtos; b) importao de produtos industrializados;
c) arrematao de produtos industrializados
o a lei ordinria instituidora do IPI (Lei n 4.502/64) s considera fato gerador as duas
primeiras hipteses. Ento, embora possvel, no incide o IPI na arrematao de produtos.
Critrio temporal:
1. momento da sada do estabelecimento
2. no desembarao aduaneiro
3. momento da arrematao

Base de clculo:
o valor da operao de que decorrer a sada da mercadoria ou, na falta dele, o preo
corrente da mercadoria, ou sua similar, no mercado atacadista da praa do remetente. O STJ com a
smula 457 - Os descontos incondicionais nas operaes mercantis no se incluem na base de clculo do
ICMS.
b) o preo normal que o produto, ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma
venda em condies de livre concorrncia, para entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pas
+ imposto sobre a importao + taxas exigidas para entrada do produto no Pas + encargos cambiais
efetivamente pagos pelo importador ou dele exigveis
c) o preo da arrematao

Alquotas: so inmeras, variando de acordo com a maior ou menor essencialidade do produto.
Esto estabelecidas na Tabela de Incidncia do IPI TIPI, aprovada pelo Decreto n 4542, de
26/12/2002.

Sujeito ativo: Unio Federal

Sujeito passivo:
a) o industrial ou quem a lei a ele equiparar
b) o importador ou quem a lei a ele equiparar
c) o comerciante de produtos sujeitos ao imposto, que os fornea aos contribuintes definidos
no item a;
d) o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados, levados a leilo.

Observaes:
1. O IPI obrigatoriamente seletivo em funo da essencialidade dos produtos, o que d
contornos extrafiscais. Difere do ICMS que segundo a CF poder ser seletivo.
2. no-cumulativo.
3. Creditamento: operaes isentas na origem no geram direito ao creditamento na sada. J
caso seja tributada na origem, h direito de crdito na forma da lei, embora o tema esteja com
repercusso geral reconhecida no STF
De acordo com as ltimas notcias do STF (5 de dezembro de 2011), tambm se reconheceu a
repercusso geral quanto possibilidade do crdito presumido integrar a base de clculo do PIS e COFINS.


18.a. Fontes do Direito Tributrio.

Lei principal fonte. Abrangendo a CR, as Leis Complementares e as Ordinrias.
Doutrina e Jurisprudncia com as mitigaes impostas pela legalidade estrita.
Costumes praticas reiteradas observadas pelas autoridades administrativas. As chamadas normas
complementares das leis tributrias (art.100 CTN).

Fontes formais primrias
Constituio Federal Prev: regras de competncia tributria entre os entes; limitaes ao poder de
tributar; e princpios tributrios gerais e especficos.
Lei complementar O art. 146 da CF trata de trs objetos materiais genricos nos incisos I, II e III.
Alm desses trs incisos, ainda tem: I art. 146-A; II art. 148; III art. 153, inc. VII; IV art. 154, inc. I;
V - art. 155, 1, III, 2, XII; art. 156, III (para definir os servios sujeitos ao ISS); art. 156, 3; art. 195,
4; e art. 195, 11, entre outros.
Lei ordinria. Art. 97 do CTN.
Medida Provisria. Art. 62, 2
o
, sendo vedada em matria reservada a Lei Complementar (art. 62, 1,
III). Importante: Smula 584 do STF.
Resolues. H previso constitucional: Art. 155, 1, inc. IV e V.
Decretos legislativos. art. 49, I e art. 62, 3 e 11.
Tratados internacionais. Art. 98 do CTN. (evitar a dupla tributao, a evaso fiscal e disporem sobre
reduo ou excluso de nus tributrios no comrcio internacional.)
A proibio de iseno heternoma na ordem interna no deve ser utilizada como
argumento para impedir que a Repblica Federativa do Brasil disponha sobre o regime tributrio
de bens, servios tributados pelo ICMS e ISS em sede de tratado internacional, mas sim como
restrio competncia tributria exonerativa da Unio como ordem jurdica parcial e no como
pessoa jurdica de direito pblico externo.

O STJ: tratados-contratos (que estabelecem obrigaes recprocas entre os pactuantes e
poderiam ser revogados por legislao interna) e tratados-leis (que estabelecem obrigaes genricas nos
mbito do Direito Internacional).

Fontes formais secundrias.
Decretos e regulamentos. Art. 84, IV, CF. Lembrar: alterao das alquotas do II, IE, IPI e IOF,
respeitadas as condies e os limites da lei, podem ser feitas por decreto.
Instrues Ministeriais. Art. 87, II, da CF, para a execuo das leis, decretos e regulamentos, sendo
hierarquicamente inferiores a estes.
Circulares, ordens de servio e outros da mesma natureza. Emitidos pelos chefes dos departamentos
ou sees.
Normas complementares, art. 100 do CTN. So normas complementares das leis, dos tratados e das
convenes internacionais e dos decretos.
Convnios. De duas espcies: como normas complementares entre diferentes pessoas polticas
com vistas fiscalizao ou arrecadao de tributos, troca de informaes, etc, art. 7 do CTN; e
convnios firmados entre Estados e DF, como base no art. 155, 2
o
, XII, g da CR/88 (concesso e
revogao de isenes, incentivos e benefcios fiscais relativos ao ICMS).


18.b. Garantias e privilgios do crdito tributrio: preferncias.

Noes de garantias e privilgios do crdito tributrio
(supremacia do interesse pblico sobre o privado)
Garantias meios jurdicos assecuratrios que cercam o direito subjetivo do estado de receber a
prestao do tributo. Todos os bens ou rendas do sujeito passivo respondem pelo crdito tributrio,
mesmo os bens gravados por nus real (hipoteca, penhor, anticrese ou usufruto) ou clusula de
inalienabilidade ou impenhorabilidade voluntrias.
Privilgios posio de superioridade de que desfruta o crdito tributrio, com relao aos demais
(Paulo de Barros Carvalho apud PAULSEN) a serem pagos com preferncia.

Lembrar da diferenciao que ocorre quando se est ou no diante de uma falncia.
Sem falncia, o crdito tributrio s perde para os decorrentes da legislao do trabalho e os
acidentrios trabalhistas (art. 186, caput, do CTN).
Com falncia, o crdito tributrio preterido, alm dos decorrentes da legislao do trabalho e
acidentrios trabalhistas, pelos extraconcursais (art. 84 da Lei n 11.101/2005), os passveis de restituio
e os com garantia real, no limite do bem gravado (art. 186, caput e pargrafo nico, I, c/c arts. 83 e 84 da
Lei n 11.101/2005).

Concurso entre pessoas jurdicas de direito pblico
Art. 187, pargrafo nico, do CTN. Doutrina aponta inconstitucionalidade desse dispositivo, porm
o STF, sob a gide da CF de 1969, declarou a constitucionalidade do preceito (Sum. STF n 563
118
).

Desnecessidade de habilitao em falncia
O rdito tributrio no se sujeita a qualquer concurso de credores (art. 187, caput, do CTN e art. 29
da Lei n 6.830/80).
Existe a autonomia da execuo fiscal, todavia atentando se h crditos ainda mais preferenciais a
serem satisfeitos. A) Penhora antes da quebra: 1 Corrente oficia-se o Juzo de falncia e separar o
montante destinado aos crditos preferenciais ou 2 Corrente entregar a totalidade do produto da
execuo fiscal ao Juzo da falncia que partilhara observadas as preferencia e foras da massa (REsp n
188.148 vs. Sum. TFR n 44
119
). Se a penhora proposta contra a massa falida, a penhora far-seno rosto
dos autos do processo da quebra, citando-se o sndico (Sum. TFR n 44).

Requerimento de falncia pela Fazenda Pblica
STJ: afigura-se imprprio o requerimento de falncia do contribuinte comerciante pela Fazenda
Pblica, na medida em que esta dispe de instrumento especfico para cobrana do crdito tributrio. (REsp
n 287.824).
OBS 1: STJ: h uma prerrogativa da entidade pblica em optar entre o pagamento do crdito pela
execuo fiscal ou mediante habilitao, escolhendo um rito. Ou um ou outro. (REsp 1.103.405-MG). OBS
2: STJ. A adjudicao de bem do falido pela Fazenda uma burla ordem de preferncia estabelecida pela
lei de falncias. (REsp 695.167/MS)

Sistema adicional de garantias do crdito tributrio
O CTN traz o art. 191, 191-A e 193.

118
Sum. STF 563: O concurso de preferncia a que se refere o pargrafo nico do art. 187 do Cdigo Tributrio Nacional compatvel com o disposto no art. 9, I, da Constituio
Federal
119
Sum. TFR 44: Ajuizada a execuo fiscal anteriormente falncia, com penhora realizada antes desta, no ficam os bens penhorados sujeitos arrecadao no juzo falimentar;
proposta a execuo fiscal contra a massa falida, a penhora far-seno rosto dos autos do processo da quebra, citando-se o sndico.

18.c. Imposto sobre propriedade territorial rural.

Previso do ITR: art. 153, inciso VI, da CR, e arts. 29 a 31 do CTN. Funo predominante
extrafiscal (importante instrumento no combate aos latifndios improdutivos).
um imposto real.
Fato Gerador: a propriedade, o domnio til ou a posse de imvel por natureza, conforme
definido na lei civil, localizado fora da rea urbana do Municpio.
O artigo 32, 1, traz os requisitos para definio de zona urbana.
Lei n
o
9.393/96: o ITR de apurao anual, em 1 de janeiro de cada ano.
O Decreto-Lei n
o
57/66, em seu artigo 15, afirmou que o critrio para tributao pelo IPTU ou ITR
a destinao do imvel (incide ITR ao imvel que, comprovadamente, seja utilizado em explorao
extrativa vegetal, agrcola, pecuria ou agroindustrial. STJ O critrio da localizao do imvel no
suficiente para que se decida sobre a incidncia do IPTU ou ITR, sendo necessrio observar-se, tambm, a
destinao econmica, conforme j decidiu a Egrgia 2 Turma, com base em posicionamento do STF sobre a
vigncia do Decreto-Lei 57/66 (AgRg no Ag 993.224/SP).
A sua alquota varia de 0,03% at 20% em funo da rea do imvel e do grau de sua
utilizao. A sua progressividade extrafiscal, possuindo alquotas progressivas para desestimular a
manuteno de propriedades improdutivas.
Base de Clculo o valor fundirio do imvel. Valor fundirio o valor da terra nua, isto , sem
qualquer benfeitoria.
Imunidade especfica: Relaciona-se a um determinado sujeito passivo - proprietrio de um nico
imvel rural classificado como pequenas glebas. H iseno, porm, para o proprietrio de um conjunto de
imveis, cuja rea total obedea aos limites fixados na Lei 9.393/96. A definio do que seja pequena gleba
dada por lei.
O lanamento feito por homologao.
O ITR pode ser fiscalizado e cobrado pelos Municpios que assim optarem.

Jurisprudncias pertinentes:
1 - STJ: No ocorrncia do fato gerador do ITR no perodo em que o imvel encontra-se na posse de
movimento social, por ofensa aos princpios bsicos da razoabilidade e da justia o fato do Estado violar o
direito de garantia de propriedade e, concomitantemente, exercer a sua prerrogativa de constituir nus
tributrio sobre imvel expropriado por particulares (proibio do venire contra factum proprium). Com a
invaso do movimento sem terra, o direito da recorrida ficou tolhido de praticamente todos seus
elementos: no h mais posse, possibilidade de uso ou fruio do bem; consequentemente, no havendo a
explorao do imvel, no h, a partir dele, qualquer tipo de gerao de renda ou de benefcios para a
proprietria. (REsp 1144982/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado
em 13/10/2009, DJe 15/10/2009)

2 STJ: A excluso da rea de preservao permanente da base de clculo do ITR pode ser feita pelo
prprio contribuinte na ocasio do lanamento por homologao:
O Imposto Territorial Rural - ITR tributo sujeito a lanamento por homologao que, nos termos
da Lei 9.393/96, permite da excluso da sua base de clculo a rea de preservao permanente, sem
necessidade de Ato Declaratrio Ambiental do IBAMA (REsp 665.123/PR, 2 Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJ de 5.2.2007)


19.a. Vigncia e aplicao das leis tributrias.

Vigncia a aptido para incidir, para dar significao jurdica aos fatos.(Hugo de Brito Machado)

Vigncia Temporal:
# No Direito Tributrio brasileiro, a lei que cria ou aumenta tributo subordina-se aos princpios da
anterioridade anual e espera nonagesimal, sendo tambm irretroativa, no podendo alcanar fatos
geradores j ocorridos.
# Excees constitucionais ao princpio da anterioridade: IE, II, IPI, IOF, emprstimo compulsrio por
motivo de guerra ou calamidade pblica (148,I) e imposto extraordinrio de guerra (154,II), alm das
contribuies sociais (que seguem o art 195, pargrafo 6).
# Art. 101 do CTN legislao tributria (toda matria que pode ser tratada por ato infralegal).
# O inciso III do art 104 do CTN STF: possvel a norma que revoga a iseno ser imediatamente
aplicada , porque isso no implica em aumentar tributo, e sim em restituir o status quo. Isso no se aplica
no caso de iseno condicionada e por prazo determinado, que deve ter seu prazo e condies respeitados.
(ADI 4016 MC).
# O art 103 do CTN prev regra de vigncia para os atos infralegais: I atos normativos data de sua
publicao; II decises de jurisdio administrativa 30 dias da data da publicao; III- os convnios
data neles prevista.

Vigncia Espacial
Em regra a legislao tributria princpio da territorialidade (na pessoa poltica)
# art. 102 do CTN leis estaduais e municipais podero, excepcionalmente, produzir efeitos fora dos
respectivos territrios, na medida em que se lhes reconheam extraterritorialidade os convnios
que entre si celebrem (art. 102 do CTN). Ex: convnios de ICMS , art 155, 2, XII, g CRFB/88.
Segundo Luciano Amaro os tratados que visam evitar a dupla tributao, seriam um caso de aplicao
interna de lei estrangeira.

2 Observaes importantes:
# 1) em se tratando de Medida Provisria (MP) que cria ou majora imposto sujeito ao Princpio da
anterioridade no basta a publicao da MP no ano anterior, tem que ser convertida em lei at
31 de dezembro. Se o imposto versar estiver tambm sujeito noventena aguardar o prazo mnimo de
90 dias, contados da publicao da MP.

Aplicao da legislao tributria:
#Aplicao prospectiva: a legislao nova no alcana os fatos j concludos antes do incio de sua
vigncia
#Aplicao imediata: legislao nova alcana os fatos pendentes.
#Fatos geradores futuros e pendentes. Art. 105 do CTN aplica-se imediatamente aos fatos geradores
futuros e aos pendentes.
# Ateno: o pargrafo 7 no art 150 da CR/88 assegura apenas uma preferncia de restituio ao
responsvel pelo pagamento caso no se realize o fato gerador presumido (que deve se dar por meio de
compensao), no alcanando a ocorrncia a menor (RE AgR 373.011).

Aplicao Retroativa (EXCEO ao princpio da irretroatividade):
1 - Retroatividade benigna ao contribuinte, em matria de infraes tributrias (art. 106 CTN).
2 - Lei interpretativa.


19.b. Dvida ativa. Certides negativas.

I. DVIDA ATIVA
Definio do CTN art. 201. Definies de Paulo de Barros Carvalho ato de apurao e de
inscrio do dbito no livro de registro da dvida pblica. " o nico ato de controle de legalidade,
efetuado sobre o crdito tributrio j constitudo, que se realiza pela apreciao crtica de profissionais
obrigatoriamente especializados: os Procuradores da Fazenda. Alm disso, a derradeira oportunidade
que a Administrao tem de rever os requisitos jurdicos-legais dos atos praticados." Para ele, no cria o
crdito (este criado pelo lanamento), mas sim o ttulo executivo extrajudicial (a CDA).
Termo de inscrio na dvida ativa: o documento que consta do livro da dvida ativa e
consubstancia a inscrio do devedor em dvida. Hoje em dia, essencialmente eletrnico, tanto
quanto a prpria CDA, ao menos no que tange PFN.
Certido da dvida ativa: o ttulo executivo extrajudicial que embasa a execuo fiscal.
Requisitos do termo de inscrio da dvida ativa Art. 202 do CTN. A LEF ainda acrescenta mais
trs requisitos no art. 2.
Obs. 1: a ausncia de qualquer dos requisitos do CTN 202 causa de nulidade (relativa o
contribuinte deve demonstrar o prejuzo) da inscrio e do processo de cobrana. A Fazenda pode
requerer a substituio da CDA at a deciso de 1. Instncia, com devoluo do prazo para a defesa
ao executado (LEF art. 2., 8.).
Obs. 2: competncia para processar e julgar a execuo da Dvida Ativa Varas da Fazenda Pblica
e exclui a de qualquer outro Juzo (LEF 5. e Smula 40 do TFR: A execuo fiscal da Fazenda Pblica
Federal ser proposta perante o Juiz de Direito da Comarca do domiclio do devedor, desde que no seja
ela sede de Vara da Justia Federal.).
Efeitos da inscrio em Dvida Ativa: 1 - Atribui executoriedade ao crdito tributrio; 2 - Concede ao
crdito tributrio liquidez e certeza; 3 No caso das dvidas no tributrias, suspende a prescrio por
180 dias.
A inscrio no ato de constituio do crdito tributrio, mas sim o lanamento.
II. CERTIDES NEGATIVAS
Certides negativas de dbitos (CND): documento apto comprovao de inexistncia de dbito de
determinado contribuinte, de determinado tributo ou relativo a determinado perodo (Ricardo
Alexandre). V. art. 205 do CTN. Prazo mximo para fornecimento10 dias.
Certides positivas com efeitos de negativas (CTN 206): outro tipo de certido aquela que atesta a
existncia de dbito fiscal, mas cujos efeitos so idnticos queles da certido negativa, pois o contribuinte
est em situao regular. Hipteses: I - Crditos no vencidos; II Crditos em curso de cobrana executiva
na qual a execuo tenha o Juzo foi garantido; III Crditos com exigibilidade esteja suspensa (art. 151 do
CTN, entre elas o parcelamento).
Fundamento constitucional: art. 5. XXXIV, b da CF (direito de certido). Princpio da legalidade e no da
razoabilidade (se a Administrao Pblica tem o poder de exigir CND, tem tambm o dever de fornec-la).
Da sua negativa, cabe MS.
Elementos essenciais da CND: I - identificao do contribuinte; II - domiclio fiscal; III - ramo de negcio
ou atividade; IV - perodo a que se refere o pedido.
Arts. 207 e 208 so autoexplicativos.


19.c. Imposto sobre operaes financeiras.

Imposto sobre operaes de crdito, cmbio e seguro e sobre operaes relativas a ttulos e
valores mobilirios ou Imposto sobre operaes financeiras (IOF)

FATO GERADOR
Art. 63. O imposto, de competncia da Unio, sobre operaes de crdito, cmbio e seguro, e sobre
operaes relativas a ttulos e valores mobilirios tem como fato gerador:
I - quanto s operaes de crdito, a sua efetivao pela entrega total ou parcial do montante ou
do valor que constitua o objeto da obrigao, ou sua colocao disposio do interessado;
II - quanto s operaes de cmbio, a sua efetivao pela entrega de moeda nacional ou
estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocao disposio do interessado em
montante equivalente moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta disposio por este;
III - quanto s operaes de seguro, a sua efetivao pela emisso da aplice ou do documento
equivalente, ou recebimento do prmio, na forma da lei aplicvel;
IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios, a emisso, transmisso,
pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicvel.
Pargrafo nico. A incidncia definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e reciprocamente,
quanto emisso, ao pagamento ou resgate do ttulo representativo de uma mesma operao de crdito.

HIPTESES DE INCIDNCIA DO IOF JURISPRUDNCIA
O STF entende legitima a incidncia de IOF sobre operaes de factoring (operaes de desconto
de ttulos de para empresas mercantis, com o fim de disponibilizar numerrio para o capital de giro
destas) uma vez que a CF autoriza a Unio Federal a instituir impostos sobre operaes relativas a ttulos
ou valores mobilirios, operaes estas em que esto includas de factoring.
Diversamente, declarou inconstitucional a incidncia do imposto sobre saques efetuados em
cadernetas de poupana, entendendo que o saque em caderneta de poupana no consubstancia
operaes de credito, cambio ou seguro , nem operao relativa a ttulos ou valores mobilirios, no se
enquadrando, portanto, em nenhuma das hipteses de incidncia do IOF autorizadas pela CF (RE 232.
467- SP). (BACEN 2009)

BASE DE CALCULO DO IOF

Segundo o art. 64 do CTN, a base de calculo do imposto :

I - quanto s operaes de crdito, o montante da obrigao, compreendendo o principal e os
juros;
II - quanto s operaes de cmbio, o respectivo montante em moeda nacional, recebido, entregue
ou posto disposio;
III - quanto s operaes de seguro, o montante do prmio;
IV - quanto s operaes relativas a ttulos e valores mobilirios:
a) na emisso, o valor nominal mais o gio, se houver;
b) na transmisso, o preo ou o valor nominal, ou o valor da cotao em Bolsa, como determinar a
lei;
c) no pagamento ou resgate, o preo.
Art. 65. O Poder Executivo pode, nas condies e nos limites estabelecidos em lei, alterar as
alquotas ou as bases de clculo do imposto, a fim de ajust-lo aos objetivos da poltica monetria.
Art. 66. Contribuinte do imposto qualquer das partes na operao tributada, como
dispuser a lei.
Art. 67. A receita lquida do imposto destina-se a formao de reservas monetrias, na
forma da lei.

LANAMENTO DO IOF- feito por homologao, nos termos do art. 150 do CTN. O responsvel,
vale dizer, a instituio financeira ou o segurador, efetua o recolhimento do valor respectivo
independentemente de qualquer exame ou verificaes por parte da Secretaria da Receita Federal,
incumbida pelo Decretolei n. 2471/88 da administrao do tributo em causa.


20.a. Interpretao e integrao das leis tributrias.

INTERPRETAO: definir o sentido e o alcance de aplicao de uma norma extrada do texto legal.
Papel dos princpios gerais de direito privado (art. 109 e 110 CTN): devem ser usados para a pesquisa
e definio do contedo e alcance de seus institutos, conceitos e formas. NO podem ser usados para a
definio dos respectivos efeitos tributrios.
A lei tributria NO pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institutos, conceitos e formas de
direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituio Federal, Constituio Estadual,
Leis Orgnicas, para definir ou limitar competncias tributrias. (ex. conceito de faturamento da Lei
9.718/98)
Interpretao literal: as excees devem ser interpretadas estritamente (art. 111CTN): 1) suspenso e
excluso do crdito tributrio; 2) outorga de iseno; 3) dispensa do cumprimento de obrigaes
acessrias
Interpretao benigna das infraes (art. 112 CTN): aplica-se apenas lei que define infraes ou
comina penalidades. Na dvida, aplica-se a interpretao mais favorvel ao acusado quanto: 1)
capitulao legal do fato; 2) natureza ou s circunstncias materiais dos fatos, ou natureza ou extenso
dos seus efeitos; 3) autoria, imputabilidade ou punibilidade; 4) natureza da penalidade aplicvel, ou
sua graduao. Para o STJ, s aplicvel quando h divergncia na interpretao (EResp.111.926).
Princpio do pecunia non olet (art. 118 CTN).

INTEGRAO: mtodos de solues de lacuna legal.
Regra geral: art.4 Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.
Regra especfica em matria tributria: art. 118 CTN: ordem taxativa e sucessiva: 1) analogia; 2) princpios
gerais de direito tributrio; 3) princpios gerais de direito pblico; 4) equidade.
Limitaes: a) o emprego da analogia no pode resultar na exigncia de tributo no previsto em lei; b) o
emprego da equidade no pode resultar na dispensa do pagamento do tributo devido. Fundamento:
princpio da legalidade (art. 105, I CF).


20.b. Lei de responsabilidade fiscal: aplicao e inovaes (LC n 101/2000).

Aspectos gerais. A Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) est calcada em quatro pilares, quais sejam, o
planejamento, a transparncia, o controle e a responsabilidade.
A LRF tem por fim uma ao planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes
de afetar o equilbrio das contas pblicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e
despesas, obedincia a limites e condies no que tange a renncia de receita, gerao de despesas com pessoal,
da seguridade social, dvidas consolidada e mobiliria, operaes de crdito, inclusive por antecipao de
receita, concesso de garantia e inscrio em Restos a Pagar.
So seus destinatrios a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, compreendidos, o Poder
Executivo, o Poder Legislativo, inclusive os Tribunais de Contas, o Poder Judicirio e o Ministrio Pblico; as
respectivas administraes diretas, fundos, autarquias, fundaes e empresas estatais dependentes.
Planejamento. O planejamento dar suporte tcnico gesto fiscal, atravs de mecanismos operacionais, como
o Plano Plurianual - PPA, a Lei de Diretrizes Oramentrias - LDO e a Lei Oramentria - LO. Por meio desses
instrumentos, haver condies objetivas de programar a execuo oramentria e atuar no sentido do alcance
de objetivos e metas prioritrias.
O PPA e o instrumento de planejamento mais abrangente. Ele estabelece as diretrizes, objetivos e metas da Adm
Pub, em especial aquelas relativas as despesas de capital e aos programas de durao continuada. A LDO
compreende as metas e as prioridades da Adm Pub, incluindo as despesas de capital para o exerccio financeiro
subseqente, serve de orientao para a elaborao da lei oramentria anual e dispe sobre alteraes na
legislao tributaria.
Sistemas de controle. Os sistemas de controle devero ser capazes de tornar efetivo e factvel o comando legal,
fiscalizando a direo da atividade administrativa para que ocorra em conformidade com as novas normas.
A fiscalizao, que h de ser rigorosa e contnua, exigir ateno redobrada de seus executores, principalmente
dos tribunais de contas. o que prevem os arts. 59 e 67 da LRF, este ltimo prevendo a criao de um
Conselho de Gesto Fiscal, composto de representantes de todos os Poderes e esferas de Governo, do Ministrio
Pblico e de entidades tcnicas representativas da sociedade.
Responsabilidade. Para os administradores que descumprirem os preceitos da LRF, h dois tipos de sanes:
as institucionais, previstas na prpria LRF, e as pessoais, previstas na lei ordinria que trata de Crimes de
Responsabilidade Fiscal.
Como exemplos de sanes institucionais temos a suspenso das transferncias voluntrias, geralmente vindas
da Unio ou dos Estados, transferidos, por exemplo, atravs de convnios.
H tambm as sanes pessoais, previstas em uma lei ordinria: os governantes podero ser responsabilizados
pessoalmente e punidos, por exemplo, com: perda de cargo, proibio de exercer emprego pblico, pagamento
de multas e at priso.
Transparncia. A transparncia colocar disposio da sociedade diversos mecanismos de cunho
democrtico, entre os quais merecem relevo: a participao em audincias pblicas e a ampla divulgao das
informaes gerenciais, atravs do Relatrio Resumido da Execuo Oramentria, do Relatrio de Gesto
Fiscal, bem como dos Anexos de Metas e Riscos Fiscais.
Segundo o art. 48 da LRF, a transparncia assegurada atravs da divulgao ampla, inclusive pela internet, de
planos, oramentos e leis de diretrizes oramentrias; relatrios de prestaes de contas e respectivos
pareceres prvios; relatrios resumidos da execuo oramentria e gesto fiscal, bem como das verses
simplificadas de tais documentos.
O Relatrio Resumido da Execuo Oramentria, publicado at 30 dias aps o encerramento de cada bimestre,
sob pena do Ente Federativo ficar impedido de receber transferncias voluntrias e contratar operaes de
crdito, exceto as destinadas ao refinanciamento do principal atualizado da dvida mobiliria.
O Relatrio de Gesto Fiscal, que ser publicado ao final de cada quadrimestre, at 30 dias aps o encerramento
do perodo a que corresponder, ser assinado pelo Chefe do Poder Executivo; Presidente e demais membros da
Mesa Diretora ou rgo decisrio equivalente, conforme regimentos internos dos rgos do Poder Legislativo;
Presidente de Tribunal e demais membros de Conselho de Administrao ou rgo decisrio equivalente,
conforme regimentos internos dos rgos do Poder Judicirio; pelo Chefe do Ministrio Pblico, da Unio e dos
Estados; pelas autoridades responsveis pela administrao financeira e pelo controle interno, bem como por
outras definidas por ato prprio de cada Poder ou rgo.
A LRF prev a prestao de contas pelos Chefes do Poder Executivo, incluindo, alm das suas prprias, as dos
Presidentes dos rgos dos Poderes Legislativo e Judicirio e do Chefe do Ministrio Pblico, sendo que as
contas do Poder Judicirio da Unio, sero apresentadas pelos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos
Tribunais Superiores, consolidando as dos respectivos tribunais; e a do Poder Judicirio dos Estados, pelos
Presidentes dos Tribunais de Justia, consolidando as dos demais tribunais.
Dever a prestao de contas evidenciar o desempenho da arrecadao em relao previso, destacando as
providncias adotadas no mbito da fiscalizao das receitas e combate sonegao, as aes de recuperao
de crditos nas instncias administrativa e judicial, bem como as demais medidas para incremento das receitas
tributrias e de contribuies.


20.c. Impostos sobre importao e exportao.

Caractersticas dos dois impostos alfandegrios (II e IE). Ambos possuem finalidade extrafiscal, ligados ao
comercio exterior. Permite-se que sejam aumentados no curso do mesmo exerccio financeiro e suas alquotas
podem ser aumentadas e reduzidas por ato do poder Executivo (ressalvando que a alterao de alquotas deve
ser fundamentada, no sendo ato meramente discricionrio). Tambm no estao sujeitos ao transcurso do
prazo de noventa dias entre a lei instituidora ou majoradora e a exigncia da exao ( exceo regra
acrescentada pela EC 42/03 na alnea "c", do inciso III, do artigo 150).
Sao classificados pela doutrina como impostos reais (incidem sobre coisas), indiretos e proporcionais (qualquer
que seja a quantidade a alquota vai permanecer constante).
Imposto sobre a Importao de produtos estrangeiros (IE). Conforme o artigo 19 do CTN, "o imposto, de
competncia da Unio, sobre a importao de produtos estrangeiros tem como fato gerador a entrada destes
no territrio nacional". Os artigos 23 e 44 do Decreto-lei 37/66 estabelecem, todavia, que, em se tratando de
mercadoria despachada para consumo, considera-se ocorrido o fato gerador na data de registro, na repartio
aduaneira, da declarao feita para fins de desembarao aduaneiro (ocasio do registro da declarao de
importao, realizado eletronicamente atravs do SISCOMEX).
Seu fato gerador no e qualquer entrada de mercadoria estrangeira no Brasil. A entrada h de ser a mercadoria
que se destine a uso ou consumo internos, mesmo porque, se assim no fosse, o simples transito de bens
destinados a outro pais poderia ser o pressuposto de fato da obrigao tributaria.
A base de calculo do imposto sobre a importao e o valor aduaneiro do produto, assim considerado no
necessariamente aquele pelo qual foi realizado o eventual negocio jurdico, mas o preo normal que o produto,
ou seu similar, alcanaria, ao tempo da importao, em uma venda em condies de livre concorrncia, para
entrega no porto ou lugar de entrada do produto no Pais.
Institutos relacionados ao II.
a) Draw Back - operao de retorno. O produto entra no territrio nacional com a obrigao de voltar ao
exterior. uma forma de proteo ao produto nacional. a permisso que dada para importao de produtos
estrangeiros para produzir outro bem destinado exportao sem incidncia do imposto de importao.
b) Zonas Francas - Zona Franca o local onde se produz, industrializa mercadorias destinadas
exportao ou ao consumo interno, sendo que para o exterior no incide imposto de importao e para o
mercado interno so estabelecidas cotas, que, quando extrapoladas, ensejam a incidncia do imposto.
c)Contingenciamento - o estabelecimento de cotas permitidas para importao.
d) Entreposto Aduaneiro - permite a entrada e o depsito de produto importado no pas. O produto fica em local
determinado pelo Fisco sem incidncia do imposto de importao. medida que o importador vai se utilizando
do produto, vai pagando o imposto.
e) Entreposto Industrial - o local onde as indstrias que esto sob o regime de draw back depositam e
industrializam seus produtos destinados exportao.
f) Colis Postaux - a importao via correios, catlogos. Quando a mercadoria chega nos correios do pas
importador, o adquirente comunicado e na agncia dos correios faz todo o desembarao da mercadoria,
inclusive pagando o imposto.
g) Preo de transferncia - O termo "preo de transferncia" tem sido utilizado para identificar os controles a
que esto sujeitas as operaes comerciais ou financeiras realizadas entre partes relacionadas, sediadas em
diferentes jurisdies tributrias, ou quando uma das partes est sediada em paraso fiscal. Em razo das
circunstncias peculiares existentes nas operaes realizadas entre essas pessoas, o preo praticado nessas
operaes pode ser artificialmente estipulado e, conseqentemente, divergir do preo de mercado negociado
por empresas independentes, em condies anlogas - preo com base no princpio arms length.
Imposto sobre a Exportacao de produtos nacionais ou nacionalizados (IE). Segundo o artigo 23 do CTN o
"imposto, de competncia da Unio, sobre a exportao, para o estrangeiro, de produtos nacionais ou
nacionalizados tem como fato gerador a sada destes do territrio nacional". Dispe o atual Regulamento
Aduaneiro (Decreto n 4.543, de 26 de dezembro de 2002):
Art. 213. O imposto de exportao tem como fato gerador a sada da mercadoria do territrio aduaneiro.
Pargrafo nico. Para efeito de clculo do imposto, considera-se ocorrido o fato gerador na data do registro de
exportao no Sistema Integrado de Comrcio Exterior (Siscomex) (Decreto-lei n
o
1.578, de 1977, art. 1
o
, 1
o
)..
Nacionais so os produzidos no prprio pais. Nacionalizados so os produtos estrangeiros que tenham
ingressado regularmente para incorporao a economia nacional.
Institutos relacionados ao IE.
a) Portos secos - criados pelo governo em 1995 para diminuir o congestionamento de mercadorias nos portos e
aeroportos, foram instalados em cidades do interior e funcionam como postos da Receita Federal, nos quais se
faz desembarao aduaneiro. Na verdade, so armazns usados para estocar bens enquanto a Receita libera seu
comrcio no pas ou seu embarque para o exterior. So geridos por concessionrios da Receita e cobram 33%
menos que os portos e 90% menos que os aeroportos.
b) Exportao Temporria - consiste na permisso dada para sada de produto nacional ou nacionalizado para o
exterior por perodo determinado desde que retorne ao Brasil. Ex.: carros que vo participar de feiras ou
exposio; ou produtos importados que voltam para reparao. No se sujeita incidncia do IE.
DIREITO INTERNACIONAL PBLICO

GII | Direito Internacional Pblico | 15 tpicos | 45 subtpicos Pgina 249
1.a. Desenvolvimento histrico do Direito Internacional.
Terminologia. A sociedade internacional e suas
caractersticas. Soberania e a atuao do Direito nas relaes
internacionais. Princpios que regem as relaes
internacionais do Brasil. ..................................................................... 251
1.b. Fontes do Direito Internacional Pblico. Costume
Internacional. Princpios Gerais. Jurisprudncia e Doutrina.
Atos Unilaterais. Decises de Organizaes Internacionais.
Jus Cogens. Obrigaes erga omnes. Soft Law. ......................... 252
1.c. Graves violaes s Convenes de Genebra e crimes de
guerra. Imprescritibilidade. Competncia para processar e
Investigao pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha.
........................................................................................................................ 253
2.a. Soluo pacfica de controvrsias: conceito, natureza e
origem. Paradigma da Carta da ONU na soluo pacfica de
controvrsias: funes do Conselho de Segurana, da
Assembleia-Geral, da Corte Internacional de Justia.
Arbitragem internacional e gesto diplomtica. ..................... 255
2.b. Crimes contra a humanidade ou de lesa humanidade:
definio, natureza consuetudinria, imprescritibilidade.
Elementos dos crimes contra a humanidade: ataque
populao civil, extenso, sistematicidade, elemento poltico.
........................................................................................................................ 256
2.c. Processo de formao e incorporao dos tratados
internacionais no Brasil. Hierarquia. Acordo Executivo. ..... 258
3.a. Estado. Autodeterminao dos Povos. Reconhecimento
de Estado e Governo. Direitos e Deveres. Territrio:
aquisio e perda. Faixa de Fronteira. Rios internacionais e
regimes fluviais. Domnio Areo. .................................................... 259
3.b. Tratados internacionais. Reservas. Vcios do
Consentimento. Entrada em vigor. Interpretao. Registro e
Publicidade. Efeitos sobre terceiros. Modalidades de
Extino. ..................................................................................................... 260
3.c. Desaparecimento forado como crime internacional.
Crime de ius cogens. Normativa internacional.
Imprescritibilidade. .............................................................................. 261
4.a. Direito Internacional do Meio Ambiente. Princpios.
Poluio Atmosfrica. Poluio Marinha. Recursos marinhos
vivos. Biodiversidade, fauna e flora. .............................................. 262
4.b. Genocdio como crime internacional: conceito, natureza
e incorporao no ordenamento jurdico brasileiro.
Competncia para seu processo e julgamento. ........................ 263
4.c. Direito da Integrao Regional. Tipologia. Organizao
Internacional Supranacional. Mercado Comum do Sul.
Evoluo. Caractersticas. Estrutura. Principais atos
institutivos. Relao com o Direito brasileiro. ......................... 264
5.a. Espaos Globais Comuns. Princpios. Patrimnio Comum
da Humanidade. Alto Mar. Fundos Marinhos. Antrtica.
rtico. Espao Sideral. ......................................................................... 265
5.b. Organizao Internacional. Caractersticas. Evoluo.
Espcies e finalidades. Regime jurdico. Santa S.
Prerrogativas e imunidades no Brasil. ......................................... 266
5.c. Princpio uti possidetis. Descobrimento e ocupao como
critrios de aquisio territorial. .................................................... 267
6.a. Estrangeiros. Entrada, permanncia e sada regular.
Direitos do estrangeiro. Sada compulsria: deportao,
expulso. .................................................................................................... 268
6.b. Nacionalidade. Originria. Derivada. Apatridia.
Polipatria. Perda da nacionalidade. Estatuto da igualdade:
portugueses. Nacionais de pases do Mercado Comum do Sul
(Mercosul). ................................................................................................ 269
6.c. Asilo. Refgio. Regime Jurdico. Princpio do non-
refoulement. Papel dos rgos internos. A proteo ao
brasileiro no exterior. ......................................................................... 270
7.a. Imunidades. Imunidade pessoal e real. Imunidade
cognitiva e executria. Imunidade diplomtica e imunidade
consular. Imunidade de Estados. Imunidade de ex-chefes de
Estado. Regime de tropas estacionadas por fora de tratado.
....................................................................................................................... 272
7.b. Soberania estatal. Conceito. Tipos: soberania interna e
soberania externa. Princpio da igualdade soberana dos
Estados. ...................................................................................................... 273
7.c. Sucesso de Estados. Direitos e deveres. Tratados e
patrimnio. .............................................................................................. 274
8.a. Comit Internacional da Cruz Vermelha. Natureza
jurdica. Acordo de sede e imunidades. Finalidades e funes
de acordo com as Convenes de Genebra de 1949 e com os
Protocolos I e II de 1977. ................................................................... 275
8.b. Indivduo no Direito Internacional. Subjetividade jurdica
controvertida. Responsabilidade individual penal derivada
do Direito Internacional. ................................................................... 276
8.c. Povos indgenas no Direito Internacional. A Conveno
OIT 169 e a Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos
Indgenas de 2007. ............................................................................... 277
9.a. Guerra contra o terror. Conceito de terrorismo. Atos de
terror. "Combatentes ilegais". Represso internacional ao
financiamento de atividades terroristas. ................................... 278
9.b. Direito de autotutela: sanes, sanes "inteligentes",
contra-medidas e represlias. ......................................................... 279
9.c. Tribunal Penal Internacional: jurisdio ratione
personae, ratione loci e ratione temporis. Princpio da
complementaridade. Poderes do Conselho de Segurana da
ONU sobre a jurisdio do Tribunal Penal Internacional. .. 280
10.a. Tratados internacionais. Classificao. Terminologia.
Negociao e competncia negocial. Formas de expresso do
consentimento. Conflito entre tratados e com as demais
fontes .......................................................................................................... 283
10.b. Uso da fora no direito internacional: proibio (art. 2,
para. 4, da Carta da ONU), direito de autodefesa ou de
legtima defesa (art. 51 da Carta da ONU). Papel do Conselho
de Segurana da ONU na garantia da paz e da segurana
internacional. .......................................................................................... 284
10.c. Responsabilidade internacional do Estado. Obrigaes
primrias e obrigaes secundrias. Atribuio de atos a
Estados. Reparao: restituio, indenizao e satisfao.
Obrigao de interrupo de ato ilcito continuado.
Obrigao de no-repetio de ato ilcito. Obrigao de
perseguir ilcitos penais internacionais. .................................... 285
11.a. Direito internacional humanitrio. Ius in bello e ius ad
bellum: convergncias e divergncias. Direito de Genebra e
Direito da Haia. Princpio da distino. Princpio da proteo.
Princpio da necessidade militar. Princpio da
proporcionalidade. ............................................................................... 287
11.b. Responsabilidade internacional objetiva.
Responsabilidade penal do Estado: conceito e controvrsias.
Relao entre responsabilidade internacional do Estado e
responsabilidade internacional penal do indivduo. julgar.
....................................................................................................................... 288
11.c. Tortura como crime internacional. Definio do art. 1
da Conveno da ONU contra a Tortura de 1984 e definio
do art. 2 da Conveno Interamericana contra a Tortura:
convergncias e divergncias. ......................................................... 289
12.a. Direito Internacional Penal e Direito Penal
Internacional: divergncias e convergncias. Implementao
direta e indireta do Direito Internacional Penal. .................... 290

GII | Direito Internacional Pblico | 15 tpicos | 45 subtpicos Pgina 250
12.b. Relao do Direito Internacional e o Direito Interno.
Correntes doutrinrias. Como o Direito Interno v o Direito
Internacional. Como o Direito Internacional v o Direito
Interno. A Constituio brasileira e o Direito Internacional.
........................................................................................................................ 291
12.c. Conflitos internacionais e conflitos no-internacionais.
Art. 3 comum s quatro Convenes de Genebra. Condies
para a aplicao do Protocolo II de 1977. Convergncias
entre as garantias mnimas aplicveis a conflitos no-
internacionais e o regime de derrogaes excepcionais do
art. 27 da Conveno Americana de Direitos Humanos e do
art. 4 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos.293
13.a. Crimes internacionais: conceito e classificao. Dever
de perseguir e pretenso punitiva da comunidade
internacional. ........................................................................................... 294
13.b. Domnio martimo. Mar Territorial. Zona Contgua.
Plataforma Continental. Zona Econmica Exclusiva. Ilhas
costeiras e ocenicas. Navios e aeronaves no Direito
Internacional. ........................................................................................... 295
13.c. Organizao das Naes Unidas. Desenvolvimento e
principais rgos. Corte Internacional de Justia.
Organizaes regionais das Amricas. ......................................... 296
14.a. Dvidas estatais e garantia de credores no direito
internacional. Doutrina Drago. Clusula Calvo. Clusula de
estabilizao. ............................................................................................ 297
14.b. Princpios da fixao da Jurisdio internacional.
Territorialidade e extraterritorialidade. Jurisdio universal:
conceito, limites e controvrsias. ................................................... 298
14.c. Represso internacional ao trabalho e comrcio
escravo: histrico, base normativa e trabalho escravo
contemporneo. ...................................................................................... 300
15.a. Tribunais internacionais ad hoc e tribunais mistos.
Princpio da primazia da jurisdio penal internacional e
suas mitigaes. Dever de cooperar com os tribunais
internacionais. ......................................................................................... 301
15.b. Desapropriao e seus reflexos no direito internacional.
Proteo de nacionais desapropriados por Estado
estrangeiro. Indenizao devida. Casos da Fbrica de
Chorzov (CPJI, 1928) e Barcelona Traction (CIJ, 1970). ...... 302
15.c. Responsabilidade no-penal de indivduos no direito
internacional por sua participao em graves violaes de
direitos humanos. .................................................................................. 303


GII | Direito Internacional Pblico | Sumrio | ndice Pgina 251
1.a. Desenvolvimento histrico do Direito Internacional. Terminologia. A sociedade internacional e
suas caractersticas. Soberania e a atuao do Direito nas relaes internacionais. Princpios que
regem as relaes internacionais do Brasil.

O direito internacional nasceu como ramo autnomo do direito pblico em 1648. Foi nesse ano
que, por meio do Decreto de Vesteflia (Paz de Vesteflia), teve fim a Guerra dos 30 anos. Hugo Grotius
(ou Grcio) contribuiu para a autonomizao deste ramo do direito, que teve seu bero na Europa.
O DIP teve sua fase clssica at 1918, marcada pelo direito guerra (Dto. da Haia) e
colonizao. Na fase moderna ou contempornea passam a existir limitaes ao poder soberano dos
Estados, alm da regulao do uso da fora, vedao da colonizao e surgimento do direito da guerra
(Dto. de Genebra). Nesta fase tambm se proliferam as Organizaes Internacionais e ocorre a
especializao do DIP em ramos (ambiental, tributrio, comercial, trabalho, etc).
A terminologia direito internacional surgiu em 1780, tendo sido criada por Jeremy Bentham. A
complementao direito internacional pblico surgiu mais tarde na Frana, para diferenciar o DIP do
DIPriv. Outros termos utilizados so direito das gentes ou jus gentium.
Sociedade internacional o conjunto de vnculos entre diversas pessoas e entidades
independentes entre si, que coexistem por diversos motivos e que estabelecem relaes que reclamam a
devida disciplina (PORTELA:2011, p. 42). No se confunde com comunidade internacional. Esta no
existe no plano internacional, pois se refere unio espontnea, com vnculos lingsticos, de identidade
cultural, entre outros. A sociedade internacional universal, heterognea e descentralizada. A sociedade
internacional integrada, ainda que em diferentes nveis. heterognea, pois os Estados possuem
diferentes foras econmica e politicamente. E no h um governo central.
O conceito de soberania foi primeiramente desenvolvido pelo filsofo francs Jean Bodin.
Atualmente, entende-se soberania como o alcance de patamares de desenvolvimento econmico e social
que garanta a um Estado a plena independncia das decises polticas, sem a necessidade de auxlios
internacionais. Nesse sentido, soberania , entre outros, elemento constitutivo de um Estado.
O direito, assim, atua nas relaes internacionais seja o natural ou o positivo, como
instrumento de respeito, cortesia, cooperao, relao que sustentam a horizontalidade e a igualdade
jurdica entre os Estados componentes da ordem internacional. Os Estados precisam do direito para
buscar atingir certos objetivos, que vo desde o bem-estar econmico at a promoo de uma ideologia,
passando pela segurana ou pela simples sobrevivncia (SHAW:2010, 38). O direito internacional uma
cultura no sentido mais amplo do termo, na medida em que constitui um mtodo de comunicao de
pretenses, expectativas e previses, alm de fornecer uma estrutura que permite a avaliao e a
priorizao dessas demandas (SHAW:2010, 54).
Os princpios que regem as relaes internacionais do Brasil esto previstos no art. 4 da
CRFB/88, sendo eles: I. independncia nacional; II. prevalncia dos direitos humanos; III.
autodeterminao dos povos; IV. no interveno; V. igualdade entre os Estados; VI. defesa da paz; VII.
soluo pacfica dos conflitos; VIII. repdio ao terrorismo e ao racismo; IX. Cooperao entre os povos
para o progresso da humanidade; e X. concesso de asilo poltico. Alm disso, buscar-se- uma integrao
ainda maior com os povos da Amrica Latina.


1.b. Fontes do Direito Internacional Pblico. Costume Internacional. Princpios Gerais.
Jurisprudncia e Doutrina. Atos Unilaterais. Decises de Organizaes Internacionais. Jus Cogens.
Obrigaes erga omnes. Soft Law.

O art. 38 (1) do Estatuto da CIJ traz um rol indicativo das principais fontes do Direito
Internacional. Segundo Rezek, o referido diploma elencou os tratados, os costumes e os princpios gerais
do direito como fontes; fazendo referncia jurisprudncia internacional e doutrina como meios
auxiliares na determinao das regras jurdicas. H, ainda, quem classifique as 3 primeiras como fontes
primrias, e as duas ltimas em fontes secundrias.
O Costume Internacional resulta de uma prtica geral aceita como sendo o direito. Compe-se
de dois elementos: prtica reiterada de atos (fato material ou elemento objetivo) e opinio juris (crena
psicolgica ou elemento subjetivo). A prtica de atos materiais deve ser justa e estar de acordo com o
direito internacional. A opinio juris enceta a convico de que em agir de tal modo correto e justo.
Os Princpios Gerais advm do direito interno dos Estados, passando a ascender para o Direito
Internacional. Foram previstos no art. 38 para preencher as lacunas do sistema e evitar o non liquet. Ex.
boa f, pacta sunt servanda, coisa julgada e direito adquirido. Para SHAW (2010, 86), a equidade um
princpio aplicvel para a resoluo e conflitos.
A Jurisprudncia das Cortes Internacionais formada pelo conjunto de decises reiteradas no
mesmo sentido (CIJ, CIDH, TPI). Segundo SHAW (2010, 87), o grau de respeito conferido Corte [CIJ] e s
suas decises faz com que suas opinies sejam vitais para o crescimento e o cada vez mais amplo
conhecimento do direito internacional.
A Doutrina, como fonte auxiliar, de relevante importncia para a contnua evoluo do DIP. Tem
que ser de produzida por juristas internacionalistas, que publicam textos internacionalmente e que sejam
mundialmente reconhecidos. Ex. Hugo Grcio.
Os Atos Unilaterais, apenas de no constar no rol do art. 38, podem produzir conseqncias
jurdicas, de modo que devem ser valoradas na seara internacional. Esses atos podem gerar obrigaes,
como a ratificao de um tratado. Ex. protesto, reconhecimento, ruptura das relaes diplomticas.
As Decises de Organizaes Internacionais, a despeito de no estarem previstas no art. 38,
podem influenciar os rumos do direito internacional. As decises podem ser cogentes (resolues do
CSONU) ou facultativas, que so cumpridas voluntariamente pelos Estados, se impondo pelo dever de
moral de cumprimento (Power of shame). Ex. decises do AGONU, OMS, OMC, OIT, etc.
Jus Cogens so normas internacionais de observncia obrigatria. definido como um conjunto
de princpios que resguarda os mais importantes e valiosos interesses da sociedade internacional, como
expresso de uma convico, aceita em todas as partes do globo e que alcana profunda conscincia de
todas as naes, satisfazendo o superior interesse da comunidade internacional como um todo, como os
fundamentos de uma sociedade internacional, sem os quais a inteira estrutura se romperia. Encontra
conceito tambm no art. 53 da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados - CVDT. Ex. vedao de
tortura, de genocdio, de escravido e de discriminao racial. A norma de jus cogens tem efeito erga
omnes e o poder de derrogar tratado anterior ao seu surgimento (art.64 da CVDT).
Obrigaes Erga Omnes so aquelas que criam deveres a serem observados por toda a
comunidade de Estados. Segundo Andr de Carvalho RAMOS (2004, 340), a obrigao erga omnes
consiste na obrigao que encerra valores de toda comunidade internacional, fazendo nascer o direito de
toda a comunidade de ver respeitada tal obrigao. Essas obrigaes foram conceituadas, em obter
dictum na sentena do caso Barcelona Traction (CIJ, 1972), como aquelas em que tendo em vista a
importncia dos direitos em causa, todos os Estados podem ser considerados como tendo um interesse
jurdico em que esses direitos sejam protegidos. A CIJ j entendeu, em parecer consultivo, o dever de
respeitar o direito autodeterminao dos povos como obrigao erga omnes. H uma ntida relao entre
o jus cogens e as obrigaes erga omnes, de modo que toda norma daquela categoria gera uma obrigao
erga omnes. Segundo RAMOS, obrigao erga omnes nasce da valorao da obrigao primria gerando a
conseqncia do dever de respeito por todos os Estados (RAMOS, 2004: 340). Sua inobservncia gera uma
obrigao secundria, que a legitimidade de todos os Estados da sociedade internacional de buscar a
reparao pela violao perpetrada (RAMOS, 2004: 342).
Soft Law so regras cujo valor normativo seria limitado, seja porque os instrumentos que as
contm no seriam juridicamente obrigatrios, seja porque as disposies em causa, ainda que figurando
em um instrumento constringente, no criariam obrigaes de direito positivo ou no criariam seno
obrigaes pouco constringentes (PORTELA: 2011, 83). So normas que no so imperativas, no
vinculantes, no tm uma sano correspondente. A sano pelo seu descumprimento o embarao
internacional (Power of shame ou Power of embarrassment) e para serem cumpridas dependem da
vontade dos Estados.


1.c. Graves violaes s Convenes de Genebra e crimes de guerra. Imprescritibilidade.
Competncia para processar e Investigao pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha.

- Item 1. Graves violaes s Convenes de Genebra e crimes de guerra: Crimes de guerra so atos
ilcitos cometidos contra as normas do Direito de Guerra (Haia) e do Direito Humanitrio (Genebra) - (so
um nico sistema complexo, o direito humanitrio internacional - CIJ) (SHAW, 2010) - estando,
atualmente, tambm definidos no prprio Estatuto de Roma (art. 8). As leis de guerra foram
sistematizadas nas Conferncias de Haia de 1899 e 1907, nas quais foram adotadas vrias convenes
que tratavam da guerra terrestre e martima. Aps, vieram as 04 (quatro) Conv. de Genebra de 1949
(Conv. da Cruz Vermelha), que versaram sobre feridos e enfermos em guerra terrestre (1)
feridos, enfermos e nufragos em guerra no mar (2), prisioneiros de guerra (3) e proteo de
civis (4). Em 1977, dois Protocolos Adicionais (um para conflitos armados internacionais e outro
para internos) (SHAW, 2010). A III Conveno de Genebra (prisioneiros de guerra), considera violaes:
atos de violncia, intimidao, insultos, exposio curiosidade pblica e situaes humilhantes (arts. 13 e
14). Prisioneiros de guerra, aps capturados, devem ser levados a locais nos quais no estejam expostos a
perigos das zonas de combate, nem devem ser usados para tornar reas imunes a operaes militares (art.
23). A IV Conv. trata da proteo de civis em tempo de guerra - qualquer indivduo no combatente e, em
caso de dvida, qualquer pessoa deve ser considerada civil (Protoc. I - art. 50). Populao e bens civis no
podem ser alvo de ataque, sendo proibidos atos ou ameaas com objetivo de disseminar terror, ataques
indiscriminados (atingem tanto objetivos militares quanto civis - arts. 51 e 57 do Protoc. I). O direito das
partes de escolher os meios de guerra no ilimitado (art. 22, Regulamento de Haia), sendo proibido o uso
de armas, projteis ou materiais destinados a causar sofrimento desnecessrio (art. 23). As violaes e os
crimes de guerra podem ocorrer em conflitos armados internos (o art. 3, comum a todas as 4 Conv. de
Genebra, fornece, para os conflitos armados no internacionais no territrio de uma das partes, garantias
mnimas para proteo dos que no tomaram parte nas hostilidades, bem como enfermos e feridos). Com
o Protocolo II/1977 (art. 1), o citado art. passou a ser aplicado a todos os conflitos armados no
internacionais no territrio de Estado-parte entre suas foras armadas e foras armadas
dissidentes/grupos armados organizados (SHAW, 2010). O art. 6 do Acordo de Londres (Nuremberg)
tipificou crimes de guerra (violao ao dir. costumeiro de guerra): assassinato, tratamento cruel,
deportao de populaes civis que estejam ou no em territrios ocupados, para trabalho escravo ou
para qualquer outro propsito, assassinato cruel de prisioneiro de guerra ou de pessoas em alto-mar. O
art. 3 do Estatuto do Trib. Iugoslavo tb prev crimes de guerra: uso de armas venenosas, destruio
gratuita de cidades e povoaes etc. Atualmente, os crimes de guerra se encontram definidos no art. 8 do
Est. de Roma (ler): violaes graves s Conv. de Genebra de 12/08/49 (alnea a); outras violaes
graves das leis e costumes aplicveis em conflitos armados internac. no mbito do direito internacional
(alnea b) e crimes de guerra em conflitos armados no internacionais (alnea c). Integra a definio de
tais crimes a circunstncia especial de: serem parte integrante de um plano ou de uma poltica ou de uma
prtica em larga escala (art. 8.1). Segundo Bassiouni, os crimes de guerra consistem em categoria que
envolve 71 instrumentos relevantes datados de 1854-1998, muitos dos quais corporificam, codificam ou
evidenciam o direito internac. costumeiro. A regulamentao costumeira de conflitos armados tambm se
aplica. A maioria de tais instrumentos foram delineados com clareza e especificidade suficientes, que
evidenciam suas caractersticas penais. Bassiouni menciona que as 4 Convenes de Genebra de 1949 e
seus dois Protocolos adicionais so as codificaes mais abrangentes e com as caractersticas penais mais
especficas. Bassiouni aponta que se tratam de crimes de jus cogens. Item 2. Imprescritibilidade: Nem o
Estatuto de Nuremberg/Tquio, nem a Conv. sobre o Genocdio de 1948, nem as 4 Convenes de
Genebra/1949 a prevem expressamente (apesar disso, o Trib. da Ex-Iugoslvia - caso Furundzija -
afirmou que a natureza imperativa da proibio da tortura produz a imprescritibilidade desta infrao,
acrescentando que os crimes de competncia da Corte no so prescritveis (estende o campo de
aplicao da imprescritib. s violaes graves das Conv. de Genebra de 1949, infrao das leis e costumes
da guerra, ao genocdio, aos crimes contra a humanidade). Em 1968 a Assemblia Geral da ONU adotou a
Conv. sobre a Imprescritib. dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade (NY), que no teve
muitas ratificaes, sendo criticada pela aplicao aos crimes cometidos antes de sua entrada em vigor
(Art. 1). A Conv. Europia sobre a Imprescritib. (Estrasburgo, 1974) no a previa retroativa, mas s foi
ratificada pelos Pases Baixos/Romnia, o que evidencia a ausncia, at ento, de consenso. O Estat. do TPI
adotou a imprescritib. expressa, geral e definitiva (ao penal e penas art.29/duas vertentes: obrigao
de fazer com que tais crimes sejam imprescritveis no mbito interno dos Estados ou que os crimes so
imprescritveis perante o TPI apenas). (VELLOSO, Ana Flvia). Parte da doutrina considera tal Conv. com
efeito apenas declaratrio de regra costumeira prvia; outros acreditam que a baixa adeso Conv.
demonstra a falta de consistncia costumeira (ausncia, poca, de opinio juris). Com o Estatuto de Roma
e posterior atuao dos Estados, alguns estimam que o art. 29 reflete o estado do direito internacional
costumeiro ou como uma norma costumeira em formao (note que no cabe a crtica da aplicao

retroativa no TPI). (...) Por razes tcnico-jurdicas brasileiras, ns no ratificamos a Conv.ONU sobre a
Imprescritib. dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade (1968). Penso que difcil
convencermos um trib. brasileiro de que esses crimes so imprescritveis dentro do nosso sistema,
principalmente porque as principais acusaes so de extermnio e tambm de tortura, a qual, na poca,
no era definida. (ARAGO, 2009).Obs: No Relatrio do XV Encontro Nacional de Proc. dos Dir. do
Cidado, 2009: Como se tratam de crimes jus cogens, a prescritib. desse crimes pela inao do Estado no
admitida pelo direito costumeiro internacional. O Brasil no rmou a conv. da ONU sobre crimes
imprescritveis, mas esta tem efeito declaratrio e no constitutivo, expressa um consenso. Debate sobre
a imprescritibilidade tortura/ desaparecimento forado, que se aplicam ao tema: Marcelo Miller PRDC/
RJ (...) O primeiro ponto diz respeito existncia de um costume de imprescritib. com base na Conv.das
Naes Unidas, que at a dcada de 30 tinha poucos Estados partes, no se podendo falar assim de prtica
reiterada. Falar de um contedo declaratrio da Conv. tambm uma diculdade, porque a conveno
estabelece apenas um dever de se criar imprescritibilidades e no as declara. E esse costume de imprescritib.
seria oponvel perante a ordem internacional e no interna. Tambm quando o TPI fala nos crimes mais
graves de violao aos direitos humanos exigem uma tipicao alm da prevista no Est. de Roma. Eugnio
Arago Compreendo suas ponderaes. O assunto no fechado. Entendo que o Tratado de Roma para
obrigar os Estados a legislarem antes declaram a imprescritibilidade desses crimes. Item 3. Competncia
para processar: A jurisdio do TPI limita-se a crimes cometidos aps 1/07/02, atuando de forma
complementar aos sistemas nacionais. Tb possvel a jurisdio universal por parte dos Estados. (...) o
Estado, quando, atravs de sua jurisdio domstica, persegue esses crimes, muito mais do que exercer
uma pretenso punitiva do Estado, ele exerce uma pretenso punitiva da comunidade internacional.
(ARAGO, 2009) - (lembrar que o exerccio da jurisdio penal internac. pelos Estados , em regra, livre,
cabendo ao Estado que se ope comprovar o impedimento CIJ: Caso Ltus Imprio TurcoXFrana e
Caso BlgicaXCongo imunid. Min. Rel. Ext.). Para os crimes anteriores houve a criao de Tribunais ad
hoc (Iugoslvia, Ruanda, Tquio). Ao contrrio dos Tribunais ad hoc, a competncia do TPI est restrita
aos crimes de guerra previstos no tratado que o criou (nullum crimen sine lege). No basta subsuno
formal ao art. 8 do Estatuto de Roma, mas tb leso efetiva comunidade internacional (art. 17.1.d).
Restringe-se aos crimes ocorridos no territrio de Estado-parte ou ru nacional de Estado-parte
(iniciativa do Procurador/Estado-parte); no h tais limitaes quando a iniciativa do Conselho de
Segurana/ONU (Sudo/ Lbia). Item 4. Investigao pelo Comit Internacional da Cruz Vermelha: O
Comit competente para cuidar da assistncia pessoa nos conflitos armados/catstrofes/tragdias,
naturais ou no. competente tambm para velar pela aplicao do Direito Humanitrio por parte dos
Estados, para o que tem poderes inclusive para investig-los ou para servir de intermedirio entre entes
estatais em tratativas que envolvam matria humanitria (PORTELA, 2009). A competncia investigativa
pode ser extrada de dispositivos do Estatuto da CICV: "1. O papel do CICV ser: c) empreender as tarefas
determinadas pelas Conv. de Genebra, trabalhar pelo cumprimento correto do Dir.Internac.Humanitrio
em casos de conflitos armados e tomar conhecimento de quaisquer queixas baseadas em supostos casos
de desrespeito deste direito;2. Na qualidade de instituio neutra, independente e de intermediao, o
CICV pode promover qualquer iniciativa humanitria que tenha relao com o seu papel, e pode examinar
qualquer problema que necessite de anlise por uma instituio deste tipo".


2.a. Soluo pacfica de controvrsias: conceito, natureza e origem. Paradigma da Carta da ONU na
soluo pacfica de controvrsias: funes do Conselho de Segurana, da Assembleia-Geral, da
Corte Internacional de Justia. Arbitragem internacional e gesto diplomtica.

Para Rezek, citando a deciso da CPIJ no caso Lotus, de 1927, conflito internacional todo
desacordo sobre certo ponto de direito ou de fato, toda contradio ou posio de teses jurdicas ou de
interesses entre dois Estados. Atualmente, alm dos Estados, podem tomar parte em conflitos
internacionais conjunto deles ou organizaes internacionais. A guerra, hoje caracterizada como ilcito
internacional, era at o comeo do sculo XX uma opo legtima para resoluo de pendncias entre
Estados. Atualmente, os conflitos internacionais so resolvidos por meios pacfica, divididos entre
diplomticos, polticos e jurisdicionais sem hierarquia entre eles.
Na Carta da ONU, l-se que se insere nos propsitos das Naes Unidas Manter a paz e a segurana
internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaas paz e
reprimir os atos de agresso ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacficos (...). Insere-
se como princpio da ONU que Todos os Membros devero resolver suas controvrsias internacionais por
meios pacficos, de modo que no sejam ameaadas a paz, a segurana e a justia internacionais.
Conforme a Carta da ONU, a Assemblia Geral AG poder recomendar medidas para a soluo
pacfica de qualquer situao, fazendo recomendaes aos Estados interessados ou ao Conselho de
Segurana CS, ou a ambos, podendo solicitar ateno desse ltimo. A AG no far nenhuma
recomendao quando o CS estiver cuidando dessa controvrsia ou situao, a menos que solicitada por
ele. Ainda segundo a Carta da ONU, as controvrsias de carter jurdico devem, em regra geral, ser
submetidas pelas partes Corte Internacional de Justia - CIJ. Registre-se que a competncia do CS, nesses
casos, limita-se s controvrsias que possam constituir uma ameaa paz e segurana internacionais.
Meios pacficos de soluo de controvrsias
I - Meios polticos: recurso a organizaes globais ou regionais (ONU, OEA...).
II Meios no jurisdicionais:
- negociao/gesto diplomtica: compreende as iniciativas dos prprios Estados envolvidos,
para equacionarem o mximo possvel suas controvrsias, sem a participao de outros ator.
- bons ofcios: entendimento direto entre os contendores, facilitado pela ao amistosa de um
terceiro o prestador de bons ofcios, que uma pessoa de direito internacional, que limita-se a
aproximar as partes.
- sistema de consultar: entendimento direto programado, onde as partes consultam-se
mutuamente sobre seus desacordos de forma combinada.
- mediao: envolve a participao de terceiro no conflito, que toma conhecimento do conflito e,
diferente dos bons ofcios, prope uma soluo.
- investigao/ inqurito: tem o objetivo de apurar os fatos e o direito relativo a um conflito
- conciliao: uma variante da mediao, caracterizada por maior aparato formal e exercido por
uma comisso de conciliadores, no que difere da mediao, que tem apenas um mediador.
III - Meios jurisdicionais: determinam uma soluo jurdica, obrigatria, do litgio.
- arbitragem: jurisdio ad hoc - as partes previamente concordam em respeitar a deciso dos
rbitros, por compromisso arbitral. Se esse compromisso anterior ao surgimento da controvrsia,
chama-se de clusula arbitral. Na arbitragem, as partes escolhem o rbitro, descrevem a matria e
delimitam o direito aplicvel. Sua deciso irrecorrvel, podendo haver pedido de interpretao ou
alegao de nulidade. A sentena, apesar de obrigatria, no executvel, devendo ser cumprida de boa-
f.
- soluo judicial: decorre da criao, por um grupo de Estados, diretamente ou por meio de uma
organizao internacional, de um tribunal internacional com competncia para solucionar controvrsias
de forma definitiva e obrigatria. No h hierarquia entre as diversas cortes internacionais. soberana a
deciso dos Estados de submeterem suas controvrsias jurisdio de cortes internacionais.
Corte Internacional de Justia - CIJ o rgo judicirio da ONU, dela fazendo parte todos seus
membros, composta por 15 juzes, com mandato de 9 anos, permitida uma reeleio, vedados 2 do mesmo
pas. Os membros da ONU se comprometem a aceitar as decises da CIJ nos casos em que forem parte,
podendo o descumprimento ser levado ao CS que poder, se julgar necessrio, fazer recomendaes ou
decidir sobre medidas a serem tomadas para o cumprimento da sentena. Em sua competncia
contenciosa, a CIJ s julga Estados soberanos que tenham aceito sua competncia em tratados, pela
clusula facultativa de jurisdio obrigatria ou caso a caso.
Alm da competncia contenciosa, a CIJ tem competncia consultiva, podendo a AG ou o CS poder
solicitar parecer sobre qualquer questo de ordem jurdica. Outros rgos da ONU e entidades
especializadas podero, aps autorizao da AG, solicitar pareceres consultivos da Corte sobre questes
jurdicas surgidas dentro da esfera de suas atividades.


2.b. Crimes contra a humanidade ou de lesa humanidade: definio, natureza consuetudinria,
imprescritibilidade. Elementos dos crimes contra a humanidade: ataque populao civil,
extenso, sistematicidade, elemento poltico.

No dizer de Jos Cretella Neto (2008: 364):

Atualmente entende-se que os crimes contra a Humanidade apresentam as seguintes
caractersticas bsicas:
1. Podem ser cometidos tanto em tempo de guerra quanto em tempo de paz;
2. So crimes de massa, perpetrados contra uma populao civil;
3. So cometidos por agentes do Estado contra civis da mesma nacionalidade, ou de
nacionalidade diferentes das do Estado de origem dos criminosos;
4. Alm de assassinatos e extermnio, os crimes contra a Humanidade podem incluir
tambm, de forma isolada ou conjunta, diversas manifestaes criminosas, tais como
escravido, trabalhos forados, expulso de pessoas de suas regies de origem,
encarceramento arbitrrio, tortura, estupros em massa contra mulheres indefesas (sic),
desaparecimentos forados, perseguio com base em leis e medidas discriminatrias e
formas institucionalizadas de opresso social.

Acrescenta Cretella que a definio de crimes contra humanidade bastante ampla, exigindo-se que estes
delitos sejam praticados como parte de um ataque generalizado ou sistemtico (Art. 7 do Estatuto
do TPI). Alm disso, acrescenta Cretella que

(...) devem satisfazer a dois critrios adicionais, de forma cumulativa: no apenas esses
atos devem ser cometidos em quantidade numerosa, mas tambm perpetrados
deliberadamente, em nome de uma poltica da qual constituem um dos
elementos. Atos isolados, assim, conquanto graves, como o homicdio, praticado contra
uma nica vtima, por exemplo, distinguem-se dos crimes contra a Humanidade (...).
(idem, p. 365).

No necessrio (...) que a totalidade da populao de um territrio que esteja sofrendo um ataque seja
alvo desse ataque. Ser suficiente demonstrar que nmero significativo de pessoas foi vtima de ataques
(...) (Idem, p. 368).
Acrescenta Cretella que

Por ataque, entende-se a prtica de uma srie de atos de violncia, quando cometidos
de forma mltipla. A forma mltipla dessas condutas fica caracterizada tanto no caso de
uma mesma conduta ser praticada diversas vezes quanto no caso de prtica de diversos
tipos de conduta. No necessrio que o prprio criminoso repita as condutas. Um
nico ato de assassinato intencional pode ser considerado crime contra a Humanidade
se essa conduta se enquadra no contexto geral. (Idem).

O ataque deve ter como alvo a populao civil (ataques perpetrados contra tropas militares so regidas
pelo direito de guerra e/ou direito humanitrio).

O carter civil da populao deve estar presente tanto em tempo de paz quanto em
tempo de guerra (...)
No relevante, para distinguir os civis, levar em conta seu status formal, como ser
membro de determinadas foras ou unidades militares, mas o papel efetivamente
desempenhado pelo indivduo no momento em que o crime foi cometido. Isso pode
incluir membros das foras militares que depuseram as armas ou no esto mais
tomando parte nos combates (...) (CRETELLA, p 366).

O critrio poltico em relao aos quais ocorre o ataque contra civis (art. 7.2.a do Estatuto do TIP) no
exige um planejamento ou elaborao formal. O termo deve ser interpretado de forma mais ampla, como
o de que o crime segue determinada orientao do governo ou de uma organizao criminosa, por
oposio a atos espontneos e isolados de violncia. (CRETELLA: 370). Por organizao criminosa
entende-se grupo de pessoas, dispondo de equipamentos e recursos que permitem que seja desfechado
ataques generalizados e sistemticos contra civis. Alm de grupos paramilitares, inclui organizaes
terroristas. Cretella menciona deciso do Tribunal Penal Internacional para a Iuguslvia em que se
assentou que Tal poltica no precisa ser formalizada e pode ser deduzida a partir do modo pelo qual os

atos acontecem. Em especial, se os atos so praticados em base generalizadas e sistemticas, o que
demonstra a existncia de uma poltica para comet-los, formalizada ou no.
120

Quanto imprescritibilidade dos crimes contra humanidade, esta foi reconhecida pela Conveno sobre
a Imprescritibilidade dos Crimes de Guerra e dos Crimes Contra a Humanidade, celebrada em
26/11/1968. No Dicionrio de Direitos Humanos da ESMPU encontra-se o seguinte comentrio acerca
desta conveno:

No artigo 1 a Conveno dispe que so imprescritveis, independentemente da data
em que tenham sido cometidos, os seguintes crimes: 1. Os crimes de guerra, como tal
definidos no Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg de 8 de agosto de
1945 e confirmados pelas resolues n3 ( I ) e 95 ( i ) da Assemblia Geral das Naes
Unidas, de 13 de fevereiro de 1946 e 11 de dezembro de 1946, nomeadamente as
"infraes graves" enumeradas na Conveno de Genebra de 12 de agosto de 1949 para
a proteo s vtimas da guerra (...)
As normas da Conveno se aplicam aos representantes das autoridades do Estado ou
aos particulares, que tenham participado como autores ou cmplices dos crimes, ou
ainda que tenham incitado a prtica do ato, ou que tenham participado de um acordo
com o fim de comet-lo; assim como aos representantes do Estado que tenham tolerado
a prtica de tais delitos (artigo 2). Deste modo, se evita que chefes de Estado no sejam
responsabilizados pela prtica de tais delitos. (Disponvel em: LINK)

De se ver que essa conveno no foi ratificada pelo Brasil, porm, alm dela, tambm o artigo 29 do
Estatuto de Roma confirma a imprescritibilidade dos crimes contra Humanidade, havendo ainda consenso
na doutrina e jurisprudncia internacional de que tais delitos, bem como a ideia de imprescritibilidade,
compe norma de jus conges, fato que j foi afirmado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos,
inclusive no voto do Juiz ad hoc Roberto de Figueiredo Caldas, no caso Gomes Lund (Guerrilha do
Araguaia).

120
Ver caso prosecutor Vs, Tadic, Case n. IT-94-1-T (pargrafo 653). Disponvel em www.icty.org/x/cases/tadic/tjug/en/tad-tsj70507JT2-e.pdf

2.c. Processo de formao e incorporao dos tratados internacionais no Brasil. Hierarquia.
Acordo Executivo.

A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados - CVDT foi incorporada pelo direito brasileiro
recentemente, por meio do Decreto n 7.030/2009. No Brasil, compete privativamente ao Presidente da
Repblica celebrar tratados internacionais (art. 84, VIII, CRFB/88), o que pode ser delegado pela carta de
plenos poderes a um plenipotencirio. A doutrina majoritria entende que o Brasil adota o sistema da
recepo legislativa, a exceo de Flavia PIOVESAN (2011, 146) e Canado Trindade que entendem que
para os tratados de direitos humanos adota-se o sistema da recepo automtica, uma vez que seriam
estes tratados self-executing, ou seja, que se incorporam ao direito brasileiro to logo ratificados. Para a
citada autora, o Brasil adota a concepo dualista para a vigncia interna dos tratados em geral, para os
trados de direitos humanos a concepo monista, que prescinde da promulgao, em virtude da eficcia
imediata que o art. 5, 1 e 2, lhes outorga.
A primeira fase do processo de formao e incorporao dos tratados, que ocorre no plano
internacional, so as negociaes preliminares e a assinatura. Durante as negociaes, h uma fase
intermediria de votao entre os negociantes, para aprovao do texto, o que se d pela maioria de 2/3
dos membros (art. 9 (2) da CVDT). A assinatura, em virtude do princpio da boa f (princpio geral de
direito internacional) implica em que os signatrios no podem atuar de modo a comprometer o objeto do
tratado, ainda que no vincule ratificao.
A segunda fase interna, consiste no referendo congressual (art. 49, I, CRFB/88), de
competncia exclusiva do congresso nacional (a votao separada, ocorre primeiro na Cmara e depois
no Senado), o que se faz por meio de decreto legislativo, o qual aprovado por 3/5 em dois turnos, se
seguir o rito do art. 5, 3, nos tratados de direitos humanos, ou por maioria simples nos demais tipos de
tratados. O referendo congressual autoriza o Presidente da Repblica a ratificar o tratado no plano
internacional.
A terceira fase a ratificao, ocorre no plano internacional, sendo o ato administrativo
discricionrio, pelo qual o Presidente da Repblica confirma a assinatura anteriormente aposta,
declarando a vontade do Estado em definitivamente fazer parte do tratado. Esta a fase do
consentimento, que d eficcia ao tratado no plano internacional.
A quarta fase consiste na promulgao e publicao do Tratado no D.O.U., por meio de Decreto do
Presidente da repblica, ato que d eficcia interna ao tratado.
Quanto hierarquia, os tratados de direitos humanos internalizados antes da vigncia da EC
45/2004, sem o referendo pelo quorum qualificado do CN, consoante entendimento do STF (tese do
Ministro Gilmar Mendes), tm status supralegal, estando abaixo da gide Constitucional e acima da lei
infraconstitucional. Em entendimento contrrio, na doutrina, veja-se Flavia Piovesan e Canado Trindade,
bem como o Ministro Celso de Mello, os quais entendem ter o tratado de direitos humanos status de
norma constitucional em sentido material. Os tratados de direitos humanos internalizados aps a EC
45/04 e sob o rito qualificado do art. 5, 3, tm equivalncia norma constitucional em sentido
formal e material. Por fim, os demais tratados internalizados no Brasil, tm equivalncia de lei federal
ordinria. Os tratados de direito tributrio, em virtude do art. 98 do CTN, tm, segundo PORTELA (2011,
141), status supralegal.
Acordo Executivo (executive agreement), segundo RESEK (2008, 26), expresso criada nos
Estados Unidos para designar aquele tratado que se conclui sob a autoridade do chefe do poder Executivo,
independentemente de parecer e consentimento do Senado. So tratados que adotam um procedimento
simplificado para sua concluso, sem a participao do Poder Legislativo, em oposio forma solene, de
participao dos dois Poderes. Via de regra, os Acordos Executivos no so permitidos no Brasil, em
virtude do disposto no art. 49, I, da CRFB/88. Porm, RESEK (2008, 62), citando Accioly, designa 3
categorias de tratados que podem ser pactuados sob a tica de um acordo executivo, leia-se, sem
participao do Congresso, compondo-se por assuntos de competncia privativa do Poder Executivo: I.
acordos que consignem apenas a interpretao de clusulas de um tratado j em vigor; II. os que apenas
complementem, por decorrncia lgica, um tratado j vigente; III. os que apenas firmem as bases para
uma negociao futura. PORTELA (2011, 96), por sua vez, cita que os acordos executivos so mais
adequados para dar execuo a outro tratado j firmado e de escopo mais amplo, complementando-o, e
para aqueles que no impliquem em assuno de novos compromissos. Alega este autor, que nos termos
do art. 49, I, da CRFB/88, o Brasil adota, predominantemente, a forma solene de recepo, permitindo a
forma simplificada quando o ato no trouxer compromissos adicionais para o Estado brasileiro.


3.a. Estado. Autodeterminao dos Povos. Reconhecimento de Estado e Governo. Direitos e
Deveres. Territrio: aquisio e perda. Faixa de Fronteira. Rios internacionais e regimes fluviais.
Domnio Areo.

ESTADO. 1) Conceito: art. 1, Conv. Montevidu sobre os Dtos. E Deveres dos Estados (1933). 2)
Elementos: populao, territrio (desnecessidade de demarcao perfeita de fronteiras), governo (teoria
do controle efetivo e suas nuances) e capacidade para encetar relaes internacionais (independncia).
AUTODETERMINAO DOS POVOS. 1) Localizao temtica: relativa ao elemento governo. 2) Conceito:
a poltica da ONU tem sido baseada nas ideias de que o territrio de uma colnia ou qualquer outro
territrio sem governo prprio possuidor de um status que o separa e distingue do territrio que o
administra e a autodeterminao est ligada apenas escolha do destino que o povo dessas bases
territoriais tem neste contexto, sem direito secesso. 3) Prtica judicial: caso Timor Leste a CIJ
entendeu que a autodeterminao dos povos tem carter erga omnes. RECONHECIMENTO DE ESTADO E
DE GOVERNO. 1) Conceito geral: prtica pela qual fatos materiais, ocorridos na rbita interna ou
internacional, acarretam efeitos jurdicos no plano internacional e no plano interno dos Estados. 2)
Reconhecimento de Estado: ato pelo qual um Estado v personalidade jurdica em outro Estado. 2.1)
Caractersticas: discricionariedade; 2.2) Teorias: constitutiva, declaratria e mista; 2.3) Efeitos
internacionais: personalidade jurdica internacional e seus consectrios; 2.4) Efeitos no plano interno de
outros pases: (i) o Estado reconhecido adquire legitimidade para se valer de mecanismos judiciais
internos no Estado que reconhece, (ii) seus representantes diplomticos passam a gozar das imunidades
de praxe, e (iii) passa o Estado reconhecido a ter direitos de propriedade aos bens existentes no territrio
do Estado que reconhece. 3) Reconhecimento de governo: um Estado v em uma situao de mudana de
poder poltico um novo governo. 3.1) Caractersticas: discricionariedade e relao nica com processos de
mudana que ocorrem fora de bases constitucionais estabelecidas; 3.2) Requisitos: (i) aceitao da
transferncia do poder poltico como algo incontestvel e (ii) controle efetivo do pas pelo novo governo,
com certa perspectiva de estabilidade (caso Tinoco); 3.3) Doutrinas: Tobar (EUA, foco na legitimidade) e
Estrada (Mxico, foco na forma); 3.4) Nota: a maioria dos pases vem abandonando o reconhecimento de
governo, limitando-se a reconhecer Estados, pois o reconhecimento de governo costuma ser confundido
com uma aprovao em face do novo governo. DIREITOS E DEVERES. Ler a Conveno de Montevidu
(1933), que exclusiva sobre esta problemtica. TERRITRIO. 1) Soberania territorial: exclusividade de
competncia do Estado em relao quele territrio + obrigao dos outros Estados de no-interveno 2)
Noo de ttulo de propriedade em DIP: situaes de direito e de fato que permitem atribuir validamente
determinado territrio a um Estado. 3) Aquisio: (i) tratados e decises arbitrais, (ii) acesso, (iii) cesso,
(iv) ocupao, (v) descobrimento e (vi) conquista. 4) Perda: os mesmos, por comutatividade. FAIXA DE
FRONTEIRA. 1) Doutrina uti possidetis: divises administrativas que foram determinantes para a
constituio dos limites entre Estados colonizados devem permanecer servindo de limites dos Estado
sucessores em perodo de descolonizao; manuteno das fronteiras no momento em que se alcana a
independncia. 2) Doutrina das efetividades: CIJ, casos Burkina Faso-Mali e El Salvador-Honduras; prova
de efetivo exerccio de jurisdio territorial em perodo colonial, em perodo imediatamente ps-colonial e
em perodo mais recente. RIOS INTERNACIONAIS E REGIMES FLUVIAIS. 1) Conceito: rios que banham
mais de um Estado. 2) Espcies: limtrofes e sucessivos. 3) Princpios gerais da matria: liberdade de
navegao e tratamento igualitrio de terceiros Estados. DOMNIO AREO. 1) Princpios regentes: (i) o
Estado exerce soberania plena sobre os ares situados acima de seu territrio e de seu mar territorial e (ii)
no h direito de passagem inocente como norma costumeira ou princpio geral de direito. 2) Sistema das
cinco liberdades (Convs. Chicago, 1944): 2 liberdades tcnicas, ou elementares (sobrevoo e escala
tcnica), e 3 liberdades comerciais (desembarque de passageiros e mercadorias do Estado patrial da
aeronave, embarque de passageiros e mercadorias do Estado patrial da aeronave e embarque e
desembarque de passageiros e mercadorias provenientes de terceiros pases membros da OACI). 3)
Nacionalidade das aeronaves: nacionalidade nica (proibio da nacionalidade de complacncia, embora,
em relao a aeronaves, isto ocorra com menor incidncia em razo da forte estatizao do setor),
determinada pelo registro ou matrcula (normalmente, o pas do engenho). 4) Segurana area: Conv.
Tquio (1963), Conv. Haia para represso de apoderamento ilcito de aeronaves (1970), Conv. Montreal
(1971), Protocolo de Montreal (1984).


3.b. Tratados internacionais. Reservas. Vcios do Consentimento. Entrada em vigor. Interpretao.
Registro e Publicidade. Efeitos sobre terceiros. Modalidades de Extino.

Reservas em tratados internacionais: definido pela Conveno de Viena como uma declarao
unilateral, qualquer que seja a sua redao ou denominao, feita por um Estado ao assinar, ratificar, aceitar ou
aprovar um tratado, ou a ele aderir, com o objetivo de excluir reservas ou modificar o efeito jurdico de certas
disposies do tratado em sua aplicao a esse Estado.
A reserva s incide sobre tratados coletivos e ser sempre por escrito. No ser admitida reserva
quando: a) for proibida pelo tratado; b) quando o tratado dispor que s quais reservas possam ser formuladas;
ou c) quando a reserva for incompatvel com o objeto e a finalidade do tratado. No Brasil, as reservas podem ser
feitas pelo executivo ou pelo legislativo, quando se falar em aprovao com restries.
A CIJ, em 1951, no caso consultivo sobre reservas Conveno contra o Genocdio, definiu que: quando
um Estado faz reserva no contrria ao objeto do tratado, ao que alguns se opem e outros concordam, o Estado
que fez a reserva ser parte em relao aos que concordarem , e no para os outros, gerando duplicidade do
regime jurdico.
As reservas so interpretativas quando o Estado no deixa de se obrigar, mas visa a modificar ou
restringir os efeitos da clusula.
- Vcios do Consentimento o consentimento livre e sem vcios pressuposto da formao dos
tratados, gerando a anulabilidade dos tratados pois podem ser convalidados. Os vcios de consentimento so:
1 consentimento manifestado por agente incompetente, conforme seu direito interno, desde que essa violao
seja manifesta e diga respeito a uma norma de seu direito interno de importncia fundamental; 2 Erro de fato
(no de direito) essencial que o Estado supunha existir no momento em que o tratado foi concludo, desde que
escusvel e o Estado no ter contribudo para ele; 3 Dolo: erro provocado por outro Estado negociador; 4 -
Corrupo de Representante de um Estado, pela ao de outro Estado negociador; 5 - Coao de Representante
de um Estado: consentimento obtido pela coao de seu representante; 6 - Coao de um Estado pela Ameaa
ou Emprego da Fora, quando o tratado concludo pela ameaa ou o emprego da fora em violao dos
princpios de DIP incorporados na Carta da ONU.
- Entrada em vigor: sistemas: a) vigncia contempornea ao consentimento como na troca de notas e
nos acordos executivos. Tambm os que exigem ratificao posterior aprovao do legislativo, podem prever
que, sobrevindo a ratificao, a vigncia ser imediata; b) vigncia diferida: quando o tratado prev um prazo de
acomodao - vacatio legis prazo que costuma ser de 30 dias, mas pode ser posterior.
- Interpretao: visa a determinar o exato sentido do tratado. Pode ser autntica, quando feito pelas
mesmas partes do tratado, tomando forma de novo acordo, interpretativo. Tambm pode ser governamental,
que a realizada por uma das partes e levada ao conhecimento das demais. Diz-se jurisdicional a interpretao
realizada por cortes internacionais jurisdicionais ou arbitrais. A interpretao tambm pode ser doutrinria.
Quanto s regras, a interpretao deve ser realizada de boa-f, segundo o sentido comum atribuvel aos
termos do tratado em seu contexto e luz de seu objetivo e finalidade, compreendendo, alm do texto, seu
prembulo e anexos. Em caso de obscuridade ou ambigidade, ou, ainda, resultado absurdo ou desarrazoado,
pode-se recorrer a meios suplementares de interpretao, inclusive aos trabalhos preparatrios do tratado e s
circunstncias de sua concluso.
- Registro e Publicidade: a Carta da ONU prev que todos os tratados e todos os acordos internacionais
concludos por qualquer de seus membros devero, dentro do mais breve prazo possvel, ser registrados e
publicados pelo Secretariado, sob pena de a parte que no tenha realizado o registro no poder invocar tal
tratado perante qualquer rgo da ONU.
Coexistem com o sistema da ONU os registros regionais que pretendem registrar todos os tratados que
envolvam seus membros, e os registros especializados, que intencionam ver neles registrados os tratados sobre
determinada matria.
- Efeitos sobre terceiros: a) difusos as situaes jurdicas objetivas, como os tratados de fronteiras,
devem ser observadas por todos; b) efeito aparente, ou clusula da nao mais favorecida: quando um tratado
anterior prev que vantagens concedidas a outros Estados sero estendias ao Estado parte. O tratado posterior
um tratado-fato para o Estado que busca sua extenso; c) previso de direitos para terceiros: dependem do
consentimento deste, presumido pelo silncio; e d) previso de obrigaes a terceiros: tambm pressupor o
consentimento, que dever ser expresso.
- Modalidades de Extino: o tratado se extingue por sua execuo integral, pela vontade comum das
partes (ab-rogao), que pode ser prvia (predeterminao ab-rogatria ou termo final) ou posterior (deciso
ab-rogatria superveniente). A vontade unilateral (denncia) extingue o tratado bilateral ou o multilateral,
quando ela provoque a perda do nmero mnimo exigido. Os tratados tambm se extinguem pela
impossibilidade de execuo ou pela mudana imprevisvel de circunstanciais fundamentais clusula rebus sic
stantibus. Os tratados tambm se extinguem pelo cumprimento do objeto, pela supervenincia de jus cogens
que o torne nulo e pela caducidade ou desuso. Em regra, no extinguem o tratado, mas podem causar a
interrupo de sua execuo, a inexecuo por uma das partes, a guerra ou ruptura de relaes diplomticas s
prejudicaram os tratados entre as partes quando necessria sua execuo.


3.c. Desaparecimento forado como crime internacional. Crime de ius cogens. Normativa
internacional. Imprescritibilidade.

Desde a dcada de 80 a ONU se debrua sobre o tema do desaparecimento forado, no entanto, foi
apenas em 2006 que a Assemblia Geral aprovou a Conveno para Proteo de Pessoas Contra o
Desaparecimento Forado definindo-o como crime contra a humanidade. Na Conveno, os Estados
comprometem-se a incluir o crime no cdigo penal e garantir mecanismos para aplicao da lei nos seus
territrios.
O art. 7 do Estatuto do TPI tambm criminaliza a prtica do desaparecimento forado como crime
contra a humanidade, sendo que sua competncia est circunscrita aos ataques generalizados/ou em
grande escala contra populao civil, que tenha como autores no apenas o Estado, mas tambm
organizaes polticas e motivaes polticas. Salienta-se que a categoria de crimes contra a humanidade
surgiu ainda na dcada de 50, com o Tribunal de Nuremberg, sendo reafirmada no Estatuto de Roma.
A normatividade internacional conta tambm com a Conveno Interamericana contra o
Desaparecimento Forado, que entrou em vigor em 1996, sendo considerada precursora na normativa
internacional sobre o tema (HEINTZE, 2009:56).
O crime de desaparecimento forado crime de lesa-humanidade e como tal abarcado pela
Conveno sobre a Imprescritibilidade de Crimes de Guerra e Crimes contra a Humanidade de 1968, cuja
foi assinada pelo Brasil, que, no entanto, no a ratificou, o que no impede sua aplicao a todos os
Estados, conforme relembrou ex-presidente da Corte, A.A. Canado Trindade, em seu voto separado no
Caso Almonacid: que a configurao dos crimes contra a humanidade uma manifestao mais da
conscincia jurdica universal, de sua pronta reao aos crimes que afetam a humanidade como um todo.
Destacou que com o passar do tempo, as normas que vieram a definir os crimes contra a humanidade
emanaram, originalmente, do Direito Internacional consuetudinrio, e desenvolveram-se,
conceitualmente, mais tarde, no mbito do Direito Internacional Humanitrio, e, mais recentemente no
domnio do jus cogens, do direito imperativo (Almonacid, pargrafo 28). Esse entendimento foi um dos
fundamentos para condenao do Brasil, Caso Gomes Lund e outros(Guerrilha do Araguaia) VS. Brasil, pela
Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Crimes contra a humanidade so reconhecidos como normas de ius cogens (conforme esposado no
entendimento da Corte Interamericana), que a norma aceita pela comunidade internacional de Estados
que no permite nenhuma derrogao. Tambm chamada de norma peremptria ou cogente (Arago,
2009:360). Dessas afirmaes decorre a concluso de imprescritibilidade do crime de desaparecimento
forado: 1) regras de ius cogens no esto sujeitas prescrio, alm, como j dito, 2) da natureza de
crime contra a humanidade, tambm no prescritveis. Ademais, a jurisprudncia Internacional, inclusive
da Corte Interamericana, tambm alude natureza permanente do crime de desaparecimento forado,
que embora no seja em si um fator de imprescritibilidade, impede a contagem do prazo prescricional,
enquanto desaparecida a pessoa, impedindo a alegao da prescrio do crime pelo Estado infrator.
Palavras-Chave: Desaparecimento forado- Crimes contra Humanidade ius cogens
imprescritibilidade.


4.a. Direito Internacional do Meio Ambiente. Princpios. Poluio Atmosfrica. Poluio Marinha.
Recursos marinhos vivos. Biodiversidade, fauna e flora.

Item 1. Direito Internacional do Meio Ambiente: Visa regular a coop. internac. no tema e estabelecer
parmetros internac. mnimos de proteo ambiental. Abordagem no DIP: pq a poluio gerada num
Estado por vezes tem impacto em outros pases (ex: chuva cida); pq eles no podem ser resolvidos por
aes isoladas dos Estados ou impossvel saber de que pas emanou a poluio (ex: camada de oznio)
(SHAW, 2010). No cabe enfoque clssico de responsabilidade estatal (dificuldade de provar/atividades
legais/ responsab. de particulares), razo da gradativa adoo de regime de coop. internac. Resolues da
Assemb. Geral da ONU e Programa Ambiental da ONU (UNEP sede Nairbi), Comisso da ONU para o
Desenv. Sustent: se valem de relatrios, visitas de inspeo, adoo de padres por
convenes/regulamentos/diretrizes. Segundo Shaw, as referncias especficas a um dir. humano a um
amb. saudvel em doc. internacionais so poucas e ambguas (enfoque aos direitos de soberania).
Mudana c/ Conv. de Aarhus/1998: associa express. dir. humanos ao meio ambiente. Item 2. Princpios:
1. Um Est. no pode alterar as cond. naturais de seu territrio e causar danos transfronteirios. 2.
Solidariedade: no h fronteira para o dano amb., impondo-se a coop. entre Est. 3. Responsabilidade
comum e diferenciada (Decl. Rio/92): todos devem contribuir para promoo do meio amb. na medida de
suas responsab. e possibilidades. 4. Antropocentrismo: dig. humana como centro das normas amb.,
equilbrio entre preservao e desenvolvimento sustentvel. 5. Informao: intercmbio de informaes
entre Est. e divulgao sociedade. 6. Precauo. (PORTELA). 7. Poluidor-pagador: art. 16, Decl.Rio/92:
nebulosa a forma de aplicao, a prtica tem sido de distrib. custos entre partes (SHAW). Item 3. Poluio
Atmosfrica: Atmosfera noo imprecisa, que combina elementos da soberania no espao areo do Est.
com reas menos definidas, resultando como rea de interesse comum. Conv. sobre Poluio do Ar
Ultrafronteiria de Longo Alcance (Genebra/79): cuja origem fsica est em rea de jurisd. de um Est. com
efeitos adversos na jurisd. de outro Est., a uma distncia tal que no se distingue contribuio de fontes
individuais/grupos de fontes. Regras de Montreal da ILA (Montreal/82): poluio exige dano real e certo
grau de intensidade. Costume internac.: caso da Fundio Trail(Comisso Internac. Mista -EUA v.
Canad/1941) fixou-se que os Est. no tem dir. de usar seu territrio/permitir uso que cause danos por
vapores em outro Est. ou suas pessoas e bens. Conv.- quadro de Viena para prot. da Camada de Oznio/85:
estabelece padres para produo de CFC. Conv.- quadro da ONU sobre Alteraes Climticas/92:
estabilizar gases do efeito estufa e Protoc. Quioto/97: impe aos Est. desenvolvidos metas individuais
vinculantes para limit/reduzir gases do efeito estufa, agregao de metas pelos Est. (computar em
conjunto, permite mais para os subdesenvolv.), comrcio de emisses (compra de quotas),
MDL/Mecanismo de Desenv. Limpo (Est. que implementam programas de red. de emisses em outros Est.
podem abater de suas metas de emisso) (SHAW). Item 4. Poluio Marinha: Poluio do mar um dos
temas da Conv. da ONU sobre o Dir. do Mar/82 (Montego Bay): Est. tem obrig. de preservar o meio
marinho, criando leis para prev./reduzir poluio marinha por vasos que ostentem sua
bandeira/registrados em sua jurisd. So origens da poluio do mar: terrestre, de ativ. relativas aos
fundos marinhos, de ativ. areas, por alijamento, de embarcaes, da atmosfera. Conv. para Preveno da
Poluio por Navios/73 (MARPOL): trata de todas as formas de poluio no acidental provenientes de
navios (exceto de guerra/a serv. do Gov.). Conv. da Basilia sobre o Controle de Movimentos
Transfronteirios de Resduos Perigosos e seu Depsito/89 (transporte pela gua no vedado, mas
sujeito autoriz. dos Est. envolvidos). Conv. sobre Resp. Civil em danos causados por Poluio por
Petrleo/69: proprietrio do navio tem responsab. obj. pelos danos a outro Est., mas limitada
(PORTELA/SHAW). Item 5. Recursos marinhos vivos: A Conv. sobre Dir. do Mar/82 prev que os Est.
devem impedir, reduzir e controlar a degrad. do meio amb. marinho, de forma a manter e melhorar sua
capacidade de sustentar e produzir recursos vivos, com o uso sustent. de tais recursos. Sobre a pesca em
alto mar a Conv. estabelece dir. e obrig. para os Est.: manter ou restabelecer as populaes de espcies
marinhas a nveis capazes de produzir o mx. rendimento sustent.; promover o desenvolv. e o uso de
mtodos e equipamentos seletivos de pesca, capazes de minimizar o desperdcio de espcies-alvo e
minimizar a captura da fauna acompanhante; proteger e restaurar espcies marinhas ameaadas; proibir
o uso, na pesca, de dinamite, veneno e outras prticas destrutivas equivalentes. Item 6. Biodiversidade,
fauna e flora: Conv. para prot. fauna, flora e belezas cnicas naturais da Amrica/49: determina a criao
de reas de proteo amb. especial. Conv. para Comrcio Internac. das Espcies da Flora e da Fauna
Selvagens em Perigo de Extino/73 (conhecida como Cites): combater degrad. da fauna/flora com
limitaes ao comrcio. Declarao de Princpios sobre as Florestas (Eco-92): no vinculante e estabelece
princpios de manejo, conservao e desenvolv. sustent. das florestas. Conv. sobre a Diversidade
Biolgica/92: proteo da variedade de formas de vida na Terra, utiliz. sustent. de seus componentes,
repart. justa dos benefcios da derivados. Protoc. de Cartagena sobre Biosseg./2000: disciplina o uso de
organismos vivos modificados, de modo a evitar/reduzir riscos diversid. biolgica/sade humana
(PORTELA).

4.b. Genocdio como crime internacional: conceito, natureza e incorporao no ordenamento
jurdico brasileiro. Competncia para seu processo e julgamento.

O marco da condenao do genocdio foi o repdio da comunidade internacional diante do
genocdio dos armnios praticado pelos dirigentes do Imprio Turco-Otomano, em 1915. Em 1948, as
Naes Unidas adotam a Conveno contra o Genocdio. Genocdio no Estatuto de Londres e no Estatuto
de Tquio era uma forma de extermnio, era uma forma da prtica dos crimes contra a humanidade,
tornando-se crime autnomo em 1948, em face de sua peculiar gravidade. Segundo Eugnio Arago, os
crimes de genocdio, diferentemente de crimes contra a humanidade, podem ser praticados por
particulares at fora de um contexto de um conflito. Ele relata que, no Brasil, houve casos de julgamento
de genocdio contra populaes indgenas, por garimpeiros. O genocdio foi tipificado, no Brasil (em
cumprimento da Conveno contra o Genocdio de 1948), pela Lei n. 2.889/56 e pelo Cdigo Penal Militar
(Decreto-Lei n. 1.001/69), com definies coincidentes com a conveno da ONU. Posteriormente, o
genocdio foi considerado crime hediondo pela Constituio de 1988 e pela Lei n. 8.072/90.

-conceito e caractersticas: Pratica genocdio quem, intencionalmente, pretende destruir, no
todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial ou religioso, cometendo, para tanto, atos como o
assassinato de membros do grupo, dano grave sua integridade fsica ou mental, submisso intencional
destes ou, ainda, tome medidas a impedir os nascimentos no seio do grupo, bem como promova a
transferncia forada de menores do grupo para outro. A Conveno da ONU de 1948, e textos
subseqentes, no adotou, por influncia da Unio Sovitica, o genocdio de grupos polticos e sociais. A
definio da Conveno da ONU foi repetida pelo Estatuto do TPI. O bem jurdico tutelado no a vida do
indivduo considerado em si mesmo, mas o prprio grupo nacional, tnico, racial ou religioso de que faz
parte. O crime comum, podendo ser autor qualquer pessoa. O sujeito passivo qualquer pessoa que
integra o grupo atacado. Para configurao do crime, basta que uma ou mais pessoas sejam vtimas
diretas, desde que presente o especial fim de agir, de destruir o grupo. O conceito de raa no deve ser
tomado de forma cientfica, mas como caractersticas que possam gerar preconceito, esteretipos...

Competncia para seu processo e julgamento: Internamente, a competncia para o
julgamento do genocdio do juiz singular, por no se confundir com o homicdio. Se praticado contra
comunidades indgenas, ser competente a Justia Federal, cf. art. 109, XI, da CF/88. (RE 419528 e
179485). Recentemente, o STF decidiu que, quando o genocdio praticado por meio de homicdios, a
competncia, por conexo, ser do Tribunal do Jri perante a Justia Federal (RE 351487, CEZAR PELUSO,
STF). Internacionalmente, o crime de genocdio est inserido na competncia ratione materiae do TPI.


4.c. Direito da Integrao Regional. Tipologia. Organizao Internacional Supranacional. Mercado
Comum do Sul. Evoluo. Caractersticas. Estrutura. Principais atos institutivos. Relao com o
Direito brasileiro.

Item 1. Direito da Integrao Regional: regula funcionamento dos blocos regionais, que se insere no
fenmeno da integrao (forma de coop. entre Est., caracteriz. por mecanismos de vantagens recprocas).
ramo do DIP, c/ caractersticas deste: necessid. de incorp. de suas normas s ordens
internas/prevalncia do dir. interno. No confundir c/ Dir. Comunitrio (integraes aprofundadas): se
sobrepe ao dir. interno; diretamente aplicvel nos Estados (s/ incorp.) Item. 2. Tipologia: Zona de livre
comrcio: facilidades p/ circul. de bens c/ reduo progressiva/total de barreiras alfandeg./no alfandeg.
Unio aduaneira: regras comuns para importaes de fora do bloco. Mercado comum: livre circul. dos
fatores de produo(bens/serv./capitais/mo-de-obra). Unio econ. e monetria.: coord. de polticas
macroeconmicas (polt. econmica e cambial unific. /moeda nica)(Unio Europia). Unio poltica:
coord. de aes no campo polt., pode levar a uma confederao ou unific. dos membros. Item 3.
Organizao Internacional Supranacional: fundadas no princpio da limitao da soberania (membros
transf. parcela p/ a org.). Normas criadas: se aplicam diretamente na ordem interna dos Est.-membros (s/
internalizao) e so de hierarquia superior s internas. Ex: Unio Europia. Item 4. Mercado Comum do
Sul: Pessoa jurd. de dir. internac., assemelhada um organiz. Internac.(PORTELA) (Rezek afirma ser
organiz. internac.). So membros: Brasil/Argentina/Paraguai/Uruguai. Desde 2006, a Venezuela depende
da aprov. dos Congressos Nacionais (falta Paraguai). Associados: Bolvia/ Chile/ Colmbia/ Equador/
Peru/ Venezuela (fonte: www.mercosul.gov.br) (celebraram acordos de livre comrcio c/ o bloco;
vantagens nas rel. econmico-comerciais). Aberto adeso de membros da ALADI que adotem
democracia. Lembrar: art. 4, . CF. Item 5. Evoluo: Fase romntica*(marcada por dificuld. de
integrao/ polticas nacionalistas/nfase p/ poltica externa c/ EUA/Europa/ rivalidade c/ pases
vizinhos): Criao da ALALC/1960 (Assoc. Latino-Americana de Livre Comrcio):objetivo de criar zona de
livre comrcio em 12 anos; Sucede-a a ALADI (1980) (Assoc. Latino-Americana de Integrao): ainda
existe, sede Montevidu, p/ promover livre comrcio na Amrica Latina, s/ prazo p/ criar zona de livre
comrcio. Anos 80, aps redemocratizao, Brasil e Argentina promovem comrcio bilateral, por retirada
de barreiras. Aps, Paraguai e Uruguai aderem e formam Mercosul. Item 6. Caractersticas: Zona de livre
comrcio e unio aduaneira (livre circulao dos fatores de produo, ainda no de trabalhadores como na
U. E., c/ objetivo de criar mercado comum). Hj envolve tb aspectos polticos e sociais
(sade/educ./imigrao/seguridade social). Intergovernamental (no transferem parcela da soberania/
decises por consenso c/ todos Est. presentes). Baixa institucionalizao (poucos rgos permanentes):
mudana c/ Protoc. Ouro Preto. Item 7. Estrutura:Conselho do Mercado Comum (CMC): rgo superior;
faz conduo polt. da integrao; toma decises p/ assegurar cumprimento dos objetivos. Exerce
personalidade jurdica; celebra tratados (delegvel ao GMC); adota Decises em matria
financeira/oramentria (obrigatrias; por consenso). Integram: Min. Rel. Ext.+Min. da Econ. Presidido
por Estado-membro alternado cada 6 meses. Grupo do Mercado Comum (GMC): principal rgo executivo,
subord. ao CMC. Adota Resolues mat. financeira/oramentria (so obrigatrias; por consenso).
Integrada por 4 titulares/4 alternos por Est. Comisso de Comrcio do Mercosul (CCM): cuida da aplicao
dos instrumentos de poltica comercial. Cria Comits Tcnicos para assessoria. Composio similar ao
GMC. Adota Diretrizes(obrigatrias)/Propostas(recomendaes). No tem competncia p/ decidir
reclamaes de particulares e Estados. Secretaria Administrativa do Mercosul (SAM): rgo de apoio
operacional (arquivo/pub./divulg. de decises/organiz. reunies). Sede Montevidu; Diretor eleito pelo
GMC e designado pelo CMC. Parlamento do Mercosul (Protocolo/2005): sede Montevidu. rgo de
representao de interesses dos cidados dos Estados-partes. Tb visa coop. interparlamentar
(harmonizao de legislaes nacionais/ incorporao de normas do bloco). Desde 2010: membros eleitos
por voto direto/universal/secreto dos cidados dos Estados. Foro Consultivo Econ.-Social: rgo de
representao dos setores econmico e social. Item 8. Principais atos institutivos: Tratado de
Assuno/1991/acordo-quadro: cria Mercosul e estabelece linhas gerais (liberalizao do comrcio c/
red. progressiva de barreiras tarifrias/no tarifrias, listas de excees, regime geral de origem, tarifa
externa comum/TEC, coord. polticas macroeconmicas). Protocolo de Braslia (1991): rege soluo de
controvrsias, derrogado pelo Protoloco de Olivos (2002), porm continua reg. conflitos c/ exame iniciado
antes. Este ltimo prev 3 etapas: negociaes diplomticas, arbitragem e Tribunal Permanente de
Reviso (sede Assuno, tem competncia recursal sobre os laudos arbitrais e tb pode ser instncia direta
por opo das partes). Protocolo de Ouro Preto (1994): marco na estruturao institucional do bloco;
conferiu-lhe personalidade jurd. de DIP. Protocolo de Ushuaia (1998) (bloco + Bolvia e Chile):
democracia como condio p/ participao no Mercosul. Protocolo de Las Leas (1992): Coop. e
assistncia jurisdicional em matria civil/comercial/trab./adm. Item. 9. Relao com o Direito
brasileiro: validade de determinaes de rgos do bloco/tratados dependem de incorporao ordem
interna (carter obrigatrio, mas sem efeito imediato) STF CR-AgR 8.279/AT, 10.08.2008).

5.a. Espaos Globais Comuns. Princpios. Patrimnio Comum da Humanidade. Alto Mar. Fundos
Marinhos. Antrtica. rtico. Espao Sideral.

ESPAOS GLOBAIS COMUNS. 1) Denominao: tambm conhecidos como patrimnio comum da
humanidade (res communnis, diferente de res nullius). 2) Conceito: territrios em relao aos quais
inexiste soberania de um ou mais Estados em particular, mas que so relevantes para a consecuo de
interesses legtimos da sociedade internacional de forma coletiva. 3) Princpios gerais: impossibilidade de
apropriao nacional, liberdade de acesso pesquisa e explorao e no-militarizao. ALTO MAR. 1)
Princpios: liberdade de navegao e sobrevoo, colocao de cabos e dutos submarinos, construo de
ilhas artificiais e instalaes congneres e pesquisa. 2) Jurisdio: a preservao da ordem se d pelos
conceito de nacionalidade do navio e consequente jurisdio do pas de registro sobre a embarcao em
alto mar (princpio da exclusividade de jurisdio; caso Lotus). 3) Nacionalidade das embarcaes: a
nacionalidade deve ser nica, no pode ser de convenincia a mas sim efetiva (ligao genuna) e o
navio deve sempre navegar com a bandeira do Estado de registro hasteada. 4) Excees liberdade de
uso: inspeo, pirataria, trfico de escravos, trfico de entorpecentes, transmisses no autorizadas de
rdio e televiso, perseguio, poluio, colises, reserva de peixes transzonais e direitos estabelecidos em
tratados. FUNDOS MARINHOS. 1) Denominao: tambm conhecida como rea, na forma da Conv.
Montego Bay (1982). 2) Conceito: a parte do leito ocenico que subjaz ao alto mar. 3) Princpios: a rea e
seus recursos so insuscetveis de apropriao, mas os minerais eventualmente extrados so alienveis; a
explorao deve necessariamente reverter em prol da humanidade em geral (benefcios distribudos
equitativamente) pela Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos. 4) Regime de Estados em
reciprocidade (estgio inicial): os Estados comearam a promulgar leis internas para estabelecer uma
estrutura provisria de pesquisa e explorao da rea, normalmente com uma poltica fundada em
reciprocidade, i.e., reconhecimento mtuo de licenas de explorao e de regimes tributrios. 5) Acordo de
1994 sobre a Implementao dos Dispositivos da Conveno de 1982 sobre o Direito do Mar Referente ao
Leito Ocenico (estgio atual): iniciativa da ONU para evitar conflito de regimes estabelecidos
autonomamente pelos Estados. ANTRTICA. Como constitui uma verdadeira massa de terra, foi regulada
por tratado especfico (Tratado da Antrtica, 1959), fulcrado em 4 pontos nodais: suspenso de
reivindicaes territoriais, no-militarizao, preservao ambiental e liberdade de pesquisa cientfica. A
questo dos recursos minerais regulada em outro tratado (Conv. Regulamentao de atividades com os
Recursos Minerais da Antrtica, 1988), pela qual se constituram comits reguladores especiais. RTICO.
Ao contrrio da Antrtica, o rtico no uma massa de terra, mas meramente uma regio formada pelo
congelamento das guas, da porque seu regime se confunde enormemente com os regimes territorial
pases prximos e de alto mar (v. caso Groelndia Oriental, para aprofundar sobre regime de ocupao do
rtico). ESPAO SIDERAL. Noo que ganhou espao aps a corrida espacial, informada pelos princpios
da cooperao e do pacifismo relativo (a Lua s pode ser usada para fins pacficos; no entanto, sua rbita
comporta o uso de material militar, vedado, entretanto, o uso de armas nucleares e quaisquer artefatos de
destruio em massa.


5.b. Organizao Internacional. Caractersticas. Evoluo. Espcies e finalidades. Regime jurdico.
Santa S. Prerrogativas e imunidades no Brasil.

Item 1. Organizao Internacional: entidades compostas por Estados por tratado multilateral (Carta)
de carter especial (natureza convencional e institucional), c/ aparelho institucional permanente
(rgos/agentes; em geral: rgo plenrio/rgo executivo/secretariado) e personalid. jurd. prpria de
dir. internac. (derivada= pq origina-se dos Estados) p/ coop. internac. em temas de interesse comum. A
personalid. jurd. ou est no ato constitutivo ou inferida dos poderes/objetivos da organizao e sua
prtica (vide caso Reparao por ferimentos recebidos a servio das N. Unidas- CIJ: ONU tem dir.
reparao pela morte de seu mediador (Folke Bernadotte) em Jerusalm/1948 e tem personalid. jurd.
internac. objetiva (vale tb perante Est. no membros) pq era indispensvel p/ atingir seus
objetivos/princpios. No se confundem c/ ONGs: entes privados c/ personalidade jurdica de dir. interno
que eventualmente atuam no mbito internac. (PORTELA). Item 2. Caractersticas: multilateralidade
(mn. 3 membros); permanncia (prazo indeterminado); institucionalizao (rgos/agentes prprios);
voluntariedade da associao; poder normativo (interno: suas atividades; externo: p/ demais suj. de DIP);
princpio majoritrio (Mercosul por consenso); controle (competncia p/ supervisionar cumprimento de
tratados/normas de seu mbito); competncia impositiva (impor suas decises/ aplicar sanes).Item 3.
Evoluo: surgimento com evoluo do Est. moderno e de uma ordem internac. que demandava coop.
internac. que a diplomacia no satisfazia. Surgiram as conferncias internac.: reunies p/ tratar de
problemas entre Estados. Aps Congresso de Viena/1815: conferncias internac. regulares que ensejaram
surgimento de instituies internacionais (SHAW). Sc. XIX: desenvolvimento de instituies internac.
no governamentais privadas (Comit Internac. Cruz Vermelha/Associao de Dir. Internacional) e tb
organizaes internac. pblicas. Conceitos introduzidos por elas (encontros regulares/ secretariados
permanentes/ deciso maioria/ voto ponderado/ contribuio financeira proporcional) formam as bases
das organiz. internacionais do sc. XX: grande inovao a abrangncia global (ONU). Item 4. Espcies e
finalidades: (REZEK):Qto ao alcance: universal (maior n de Est. s/ restries geogrfica/cultural/etc;
ONU/Agncias Especializadas da ONU como OIT/UNESCO) e regional (Est. c/ vnculo
geogrfico/cultural/histrico; Ex:OEA/Liga dos Estados rabes-LEA/Mercosul); Quanto domnio
temtico: vocao poltica (principalmente paz e segurana ONU/OEA) e vocao especfica (fim
econmico/financeiro/cultural/tcnico. Ex: Agncias Especializadas da ONU/FMI/OMS)
(PORTELA):Quanto. natureza dos poderes exercidos: intergovernamentais (relao de coord. c/
membros; decises maioria/consenso) e supranacional (relao de subordinao; decises
imediatamente executveis nos Estados) Item 5. Regime jurdico: como so criadas por tratados e estes
devem ser interpretados/aplicados por meio do DIP, este , em regra, o direito aplicvel s organiz.
internac. A regulamentao interna da organizao rege relaes de trabalho/criao de rgos/servios
administrativos. Se no h previso, o DIP aplica-se subsidiariamente. O dir. interno dos Est. rege:
aquisio/arrendamento de terras, contratos de equipamentos/servios, responsabilidade civil danos
causados pela organizao ou contra ela (SHAW). Item 6. Santa S: Cpula governativa da Igreja Catlica,
no Estado (embora tenha territrio/pop./governo; no preenche o critrio teleolgico= fins do Estado e
no possui dimenso pessoal= nacionais); no organiz. internac. e sim caso nico de personalidade
internacional anmala (REZEK). Atual configurao: Acordos de Latro (1929): concordata+tratado
poltico+conveno financeira (+ reconhecimento de propriedade de imveis dispersos/plena soberania
nos 44 hectares da colina vaticana = Estado da Cidade do Vaticano). Celebra concordatas: compromissos
sobre as relaes da Igreja c/ Estado. Item 7. Prerrogativas e imunidades no Brasil: As imunidades das
organizaes internacionais esto fundadas na necessidade p/ o efetivo exerccio de suas funes
(preservar independncia). Prerrogativas e imunidades de representantes tb abordada em acordos
sobre sedes entre as organiz. e os Est. (em regra: imunidade de jurisdio interna/ inviolabilidade de
prdios e arquivos/privilgios fiscais e monetrios/liberdade de comunicao). No existem regras
generalizadas e sim acordos especficos. A ONU e suas Agncias Especializas tem ampla imunidade
prevista em sua Carta e Conv. Gerais de 1947(SHAW). No Brasil: STF (RE 578543/MT): cassou deciso do
TST q reconheceu imunid. da ONU/PNUD em recl. trabalhista (a relativizao da imunidade de
jurisdio dos Estados estrangeiros baseada na igualdade soberana e reciprocidade, distinguindo-se atos
de imprio/gesto c/ base em norma costumeira internac. e no se aplica s organizaes internacionais
pq no tm as mesmas caractersticas daqueles). Sua imunidade tem fundamento em tratados (vontade
dos Est.). Seg. REZEK, possvel que isso mude por coerncia e face a interesses sociais relevantes p/
situao anloga a dos Est. Obs: parecer consultivo da CIJ Imunidade ao processo legal (reconheceu
imunidade de Cumaraswamy, Rel. Especial da Comisso de Dir. Hum. da ONU sobre independncia de
juzes e advogados na Malsia em relao a palavras pronunciadas em entrevista publicada em jornal e
que a Malsia tinha obrigao de informar seus tribunais sobre a deciso do Secretrio Geral da ONU
nesse sentido - SHAW).


5.c. Princpio uti possidetis. Descobrimento e ocupao como critrios de aquisio territorial.

Relata Rezek que no passado era comum a aquisio do territrio pela descoberta, seguida de
ocupao efetiva ou presumida. O objeto da descoberta era a terra nullius ou terra delericta, desde que o
eventual elemento indgena no oferecesse resistncia, pois, caso contrrio, seria hiptese de conquista
emprego unilateral da fora (o uso bilateral configura a aquisio pela Guerra).
O princpio da contigidade operava com freqncia, significando que a pretenso ocupacionista
do descobridor avana pelo territrio adentro at quando possvel em geral at encontrar resistncia.
Apenas os Estados soberanos podem adquirir territrios, jamais os particulares. Alm desses meios, pode-
se adquirir territrio por cesso, gratuita ou onerosa e por atribuio de uma organizao internacional
(ONU, no caso de Israel, p. ex.)
- princpio uti possidetis: esse princpio tem origem na Amrica Latina. Em sua variante inicial, o
uti possidetis iuris, significa que a posse justifica o direito terra, largamente utilizada pelos Estados da
Amrica espanhola recm independentes, para manter seus territrios. No caso do Brasil, interessado em
aumentar seu territrio, privilegiou-se a ocupao efetiva, ou o uti possidetis de facto, denominado
frequentemente pela CIJ como efetividades, que significa a considerao do efetivo exerccio da
soberania sobre determinado territrio.
Atualmente, a necessidade de ocupao efetiva do territrio tornou-se um costume internacional,
considerado como condio para o reconhecimento da incorporao do territrio, como decidiu a CPIJ no
caso do Estatuto jurdico da Groenlndia oriental, em 1932, no sentido que a Dinamarca possua e exercia
soberania sobre toda a ilha da Groenlndia, independente de, ao longo dos anos, os cidados noruegueses
terem levado a cabo uma srie de atividades na ilha, de modo que a declarao de ocupao promulgada
pelo governo Noruegus, em 10 de julho de 1931, e quaisquer outras medidas tomadas nesse sentido,
foram uma violao situao jurdica existente poca e, dessa forma, ilegais e invlidas.
A CIJ, em 1994, ao decidir a questo da pennsula de Bakassi e a rea do lago Chad (Camares vs .
Nigria, interveno da Guin Equatorial), afirmou que, no tocante aos limites territoriais , a Corte atua
seguindo certos princpios no que tange o limite terrestre: (i) d primazia aos tratados anteriores
(interpreta-os at extrair dele delimitao clara e completa); (ii) effectivits (atos de soberania e
consolidao histria) alegada pela Nigria no prevalece sobre o ttulo de Camares; e (iii) valorizao do
uti possidetis iuris
favorecendo Camares.
A efetividade da ocupao foi o critrio da deciso do caso das Ilhe de Palmas, entre Reino Unido e
Holanda.


6.a. Estrangeiros. Entrada, permanncia e sada regular. Direitos do estrangeiro. Sada
compulsria: deportao, expulso.
Item 1. Estrangeiros: O DIP e o Dir. interno dos Est. vm gradativamente equiparando o estatuto jurd. do
estrangeiro ao do nacional: universalidade dos dir. hum./ aumento do fluxo internac. de
pessoas/formao de espaos internac. comuns. Item 2. Entrada, permanncia e sada irregular:
Conveno de Havana/1928(art. 1): prev dir. dos Est. de estabelecer em lei condies p/
entrada/residncia dos estrang. A entrada/permanncia est condicionada ao justo ttulo= doc. de
viagem vlido + autorizao. So doc. de viagem: passaporte (Brasil concede a estrang.:
aptrida/asilado/refugiado etc. art. 55/Estatuto do Estrangeiro) e o laissez-passer (p/ circunstncias
excepcionais, p. ex: estrang. c/ doc. de viagem de Gov. no reconhecido pelo Brasil). Visto ato
discricionrio que cria expectativa de dir. de admisso, observados requisitos legais estabelecidos na
legislao interna/tratados e interesse pblico (art. 3 L.6815). Pode ter prazo det./indeterminado e ser
prorrogvel ou no. Espcies: a) de trnsito: passagem pelo Brasil p/ chegar ao Est. destino; b) de turista:
fins recreativos/visita sem atividade remunerada/fins imigratrios. Cabe dispensa se houver
reciprocidade; c) temporrio: viagem cultural/ misso de estudos/ artista/ desportista/ estudante/
cientista/professor/correspondente de jornal etc. d) permanente: p/ fixao definitiva c/ requisitos
estabelecidos pelo CNIg (Conselho Nac. de Imigrao); e) de cortesia: casos omissos; f) oficial:
autoridades; g) diplomtico: agentes consulares/diplomticos e famlias. se concede visto: menor de 18
desacompanhado do responsvel legal e s/ autorizao expressa; nocivo ordem pblica/ interesses
nacionais; expulso salvo revogao; condenado/processado em outro pas por crime doloso passvel de
extradio; no atenda condies do Min. da Sade. A posse/propriedade de bens no Brasil d dir. a
visto/autoriz. de permanncia. Sada: no se exige visto p/ sair do Brasil (salvo medida do Min. da Just.
por Seg. Nac.).Item 3. Direitos do estrangeiro: Conv. de Havana/1928: deve-se conceder aos estrang.
garantias dadas aos nacionais e gozo dos dir. civis essenciais (cf. extenso/modalidade de exerccio
previstas). O art. 5 prev isonomia entre estrang. e nacionais (estende-se aos residentes: STF-EXT
1021/Frana: negou interceptao telef. p/ viabilizar priso em extradio por violar sigilo das comunic.
previsto na CF); Ex: dir. sucessrio de bens de estrang. no Brasil (art. 5, XXXI, CF); dir. a no extradio
por crime poltico/de opinio; acesso ao servio pb. (depende de lei - art. 37,I CF); de adoo c/ cond.
especiais; acesso justia; de propriedade; tem dir. polt. salvo conveno (ex: estatuto da igualdade
Brasil/Portugal). Item 4. Sada Compulsria: deportao, expulso: Deportao retirada compulsria
do estrang. que entrou/permaneceu irregularmente no territ. nac. por descumprir requisitos (falta de
doc./passaporte ou visto vencido etc.-Estatuto do Estrangeiro/arts. 57/64). Rezek distingue da no
admisso: negativa antes da entrada. Competncia: Ministrio da Justia, atravs do Departamento de
Polcia Fed. discricionria e pode no ser feita em razo de compromissos internacionais (ex:
asilados/refugiados sem doc.). Destino: Est. de nacionalidade/ de procedncia ou que anua receb-lo.
Responsabilidade da empresa transportadora (deve conferir doc. no embarque) salvo se for apurada:
se o deportado puder arcar, Tesouro Nac. paga. Retorno permitido: legalizado + ressarc. despesas+
eventual multa. cabe deportao quando importar extradio vedada. Cabe expulso quando
inexeqvel a deportao ou houver periculosidade/indesejabilidade. Expulso ato poltico-
administrativo de retirada de estrangeiro considerado nocivo/inconveniente aos interesses nacionais
(Estatuto Estrang. prev vrias hiptesesart. 65, .: atentar contra seg. nac., ordem poltica/social,
economia popular; nocivo convenincia/interesses nacionais /pratique fraude p/ entrar ou
permanecer/vadiagem/mendicncia etc. = hipteses devem ser interpretadas cf. CF. A competncia
(discricionria) do Presidente da Rep. por decreto (foi delegada ao Min. da Just. atravs do Decreto
3.447/2000 aceito pelo STF HC101269/DF -1 T- J. 03/08/2010), aps processo adm. no Ministrio da
Justia (inqurito) c/ dir. de defesa = obriga a sair e probe de retornar, salvo revogao. Cabe controle
jud.: vcios no ato, formalidades, coerncia entre a medida, a motivao e a legisl. (HC 207071/DF-1 S-Rel.
Min Benjamin-J. 26/10/2011). Destino: Est. de que nac. (ou outro que o aceite). No cabe quando: a)
configurar extradio inadmitida; b) casado c/ brasileiro h + de 5 anos (no divorciado/separado de
fato/de dir.) ou c) c/ filho brasileiro sob sua guarda e dependncia econmica. No impede a expulso:
adoo/reconhecimento de filho aps fato que ensejou expulso (arts. 65/75, Est. Estrang./Sm.1/STF). O
STJ (1 S) vem flexibilizando em casos de prova de vnculo afetivo mesmo que o filho seja posterior ao fato
(interesse da criana). Em sentido contrrio: STF - HC 85203/SP-Pleno-J.06/08/09. Obs: Tais causas
impedem extradio/deportao. Pacto de So Jos veda expulso coletiva. comum a expulso aguardar
prvio cumprimento de pena, mas no obrigatrio (convenincia do interesse nacional- art. 67,
Est.Estrang.). A Lei 6.815 prev priso adm. p/ fins de deportao (60 dias)/ expulso(90 dias) por ordem
do Ministro da Just.considera-se recepcionadas c/ filtragem pela CF/88 reserva de jurisdio
Delegado Federal, agindo como autoridade migratria: na prtica representam p/ vara fed. crim. a
decretao da priso (mas priso civil e deveriam encaminhar ao MPF, pois no tem legitimidade ad
processum ampla)(Marcelo Miller).

6.b. Nacionalidade. Originria. Derivada. Apatridia. Polipatria. Perda da nacionalidade. Estatuto da
igualdade: portugueses. Nacionais de pases do Mercado Comum do Sul (Mercosul).

A nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa fsica a um Estado, do qual decorre uma
srie de direitos e obrigaes.
Aquisio de nacionalidade pode ser:
I. Originria ou primria: esse tipo, em geral, no est relacionado a um ato de vontade, pois decorre
de um fato natural, o nascimento. Dois critrios predominam para definio da nacionalidade primria: o
jus solis e o jus sanguinis. O jus solis, ou critrio territorial, determina a nacionalidade pelo lugar do
nascimento, sem influncia da nacionalidade dos ascendentes. adotada em pases que formaram seu
povo com grande influncia de imigrantes. Nos pases onde predomina a emigrao, o critrio
predominante do jus sanguinis, que atribui a nacionalidade pelos ascendentes, o critrio mais antigo.
II. Secundria ou adquirida: adquirida por fato posterior ao nascimento, em geral por um ato de
vontade, esse elemento muito importante, uma vez que o Direito Internacional repugna a atribuio
forada de nacionalidade secundria, que por excelncia a naturalizao, onde o indivduo manifesta sua
vontade em adquirir uma determinada nacionalidade e o Estado, por ato discricionrio, pode conced-la
ou no (expectativa de direito). Existem outros critrios como casamento (no adotado no Brasil); do
vnculo funcional (Ex. Vaticano pode conceder nacionalidade a seus servidores, tambm no adotado no
Brasil
121
); desaparecimento de um Estado, seja por anexao, cesso ou unificao; nacionalizao
unilateral (atribuda por mero ato do Estado ou vontade da lei, como ocorreu na CF brasileira de 1981).
Apatridia um conflito negativo de atribuio de nacionalidade, ocorrendo pela sua perda arbitrria, em
geral por motivos polticos, ou no incidncia de qualquer critrio de atribuio de nacionalidade a uma
pessoa. Essa situao fere o direito humano nacionalidade.
A Polipatria ou plurinacionalidade um conflito positivo na atribuio da nacionalidade devido
coincidncia de critrios para uma mesma pessoa.
Muito embora a nacionalidade seja, primariamente, assunto de Direito interno (Conveno de Haia
Concernente a Certas Questes Relativas aos Conflitos de Leis sobre Nacionalidade, de 1930), o direito
internacional regula alguns dos seus aspectos, importa aqui mencionar essa regulamentao no mbito
das normas referentes perda da nacionalidade. A Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. XV,
2) afirma que ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, ou seja, possvel a perda
da nacionalidade, contanto que seja em decorrncia de regras previamente estabelecidas e compatveis
com as normas internacionais de direitos humanos. O Direito Internacional repugna a retirada da
nacionalidade por motivos polticos, raciais ou religiosos, ou a partir de consideraes de carter meramente
discricionrio (PORTELA, 2011:261).
O Estatuto da Igualdade Brasil-Portugal(Dec. 3.927/2000) fundamentalmente determina que os
brasileiros em Portugal e os portugueses no Brasil gozaro dos mesmos direitos e estaro sujeitos aos
mesmos deveres dos nacionais desses Estados, exceto os direitos expressamente reservados pela Constituio
de cada uma das partes aos seus nacionais (PORTELA,2011:317). Tais benefcios no so automticos e
exigem que os brasileiros e portugueses que o requisitarem sejam civilmente capazes, tenham residncia
habitual no pas que pleiteiam (para direitos polticos a residncia deve ser de pelo menos 3 anos), e sero
atribudos mediante deciso dos rgos internos com competncia para tanto
122
. Rezek entende, ao
contrrio da maior parte da doutrina, que brasileiro naturalizado e portugus beneficirio do Estatuto no
se identificam, visto que o cidado de Portugal pode ser extraditado (s para Portugal) e expulso, e conta
apenas com a proteo diplomtica do Estado de origem.
No h prerrogativas de nacionais entre as diferentes nacionalidades ligadas ao Mercosul. Algumas
medidas de carter social podem ser citadas, como o Acordo sobre Residncia para Nacionais dos Estados
Partes do Mercosul(Dec.6.964/09) que visa facilitar a circulao de pessoas dentro do bloco, amenizando
regras para a concesso da residncia aos nacionais dos Estados mercosulinos; regras trabalhistas mais
uniformes como as constantes da Declarao Scio-laboral do Mercosul(1998).

Palavras-chave: nacionalidade- jus solis- jus sanguinis igualdade- Nacionais -Mercosul.

121
O casamento e vnculo funcional, para o Estatuto do Estrangeiro, pode ensejar a diminuio do prazo mnimo de residncia no Brasil para obter a naturalizao.
122
Para aprofundar ler artigos 12 e 22 da Dec. 3.927/00

6.c. Asilo. Refgio. Regime Jurdico. Princpio do non-refoulement. Papel dos rgos internos. A
proteo ao brasileiro no exterior.

ASILO: O asilo apenas indiretamente vinculado ao prestigio da dignidade humana. primordialmente
um instrumento de conduo da politica externa do Estado. Da porque o asilo discricionrio e
concedido intuito personae. Embora seja de competncia do MJ, o MRE deve ser ouvido. No h
propriamente um processo de asilo. Como deciso estatal que , o ato vai ter que ter forma escrita,
observar pressupostos de competncia, entre outros, mas no um procedimento administrativo de asilo.
ASILO TERRITORIAL E ASILO DIPLOMTICO: Asilo se desmembra em asilo territorial e asilo
diplomtico. O asilo diplomtico surge na Amrica do Sul como um autntico costume regional sul
americano. O asilo diplomtico a utilizao das imunidades diplomticas e em especial da
inviolabilidade dos locais da misso para abrigar uma pessoa que o Estado asilante entenda ser
merecedora do asilo. Ele destina-se a acautelar a intangibilidade do asilado para permitir que ele v ao
territrio do Estado asilante e ai possa receber o asilo territorial propriamente dito. SALVO CONDUTO o
instrumento pelo qual o Estado permite a passagem do asilado diplomtico pelo seu territrio para fins de
convolao do asilo diplomtico em asilo territorial. Vrios estados tm um problema srio para expedir o
salvo conduto dizendo que no podem preterir o exerccio da sua jurisdio penal. Essa discusso foi
parar na Corte Internacional de Justia no caso Haya de La Torre, dcada de 1950, envolvendo Peru e
Colmbia. A Corte entendeu que h um costume regional sul americano de concesso de asilo diplomtico.
Foi importante a Corte assentar esse entendimento porque uma das alegaes do Peru era de que estaria
havendo abuso de imunidade diplomtica. Existe um dispositivo na Conveno de Viena sobre as Relaes
Diplomtica (art. 41, 3) que diz que os locais da misso no podem ser utilizados para razes
incompatveis com a misso. A concesso de asilo precisa de existncia preliminar de norma de direito
internacional que autorize aquele uso. Quanto ao salvo conduto, a Corte disse que a sua concesso
obrigatria desde que o crime que respalde a persecuo empreendida contra o asilado em face do Estado
territorial seja um crime politico. Se for um crime comum, a concesso do salvo conduto no obrigatria.
Os dois Estados devem fazer a classificao, no unilateral. A Corte manteve abertas as vias do impasse.
Basta que o Estado territorial diga que crime comum que ele vai se desobrigar de conceder o salvo
conduto. Depois disso, foram celebradas duas convenes que trouxeram avanos para a matria. So as
duas convenes sobre asilo diplomtico e asilo territorial . Art. 4 da Conveno de Caracas sobre asilo
diplomtico diz que compete ao Estado asilante a classificao da natureza do delito ou dos
motivos da perseguio. E o art. 12 prev a obrigatoriedade da concesso de salvo conduto.
Ateno: No existe um costume universal de concesso de asilo diplomtico.

REFGIO: Diferentemente do asilo, o refugio no guiado por razes polticas. instituto humanitrio.
No existe um regime internacional universal sobre asilo. O refgio, por outro lado, universal e est
disciplinado em instrumento de alcance universal, que a Conveno das Naes Unidas de 1951 sobre o
Estatuto dos Refugiados. Esta conveno, da qual o Brasil parte, infundiu o contedo da Lei 9474, que a
lei brasileira do refgio. Refugiado no Brasil: somente o estrangeiro. No podem ser refugiados os
residentes no Brasil e pessoas que tenham direitos e obrigaes relacionados com a condio de
brasileiro.
Segundo Marcelo Mller, a lei brasileira de refgio adota em seus arts. 1 e 3 um sistema de atribuio de
um direito publico subjetivo de refgio ao estrangeiro, estabelecendo tambm clausulas de excluso desse
direito.
Art. 1 Ser reconhecido como refugiado todo indivduo que: I - devido a fundados temores de perseguio
por motivos de raa, religio, nacionalidade, grupo social ou opinies polticas encontre-se fora de seu pas de
nacionalidade e no possa ou no queira acolher-se proteo de tal pas; - Basta que exista uma
expectativa de ser perseguido. No existe refgio diplomtico; o refugiado TEM QUE entrar no territrio
nacional; II - no tendo nacionalidade e estando fora do pas onde antes teve sua residncia habitual, no
possa ou no queira regressar a ele, em funo das circunstncias descritas no inciso anterior; - A ndole da
lei proteger contra um algoz, no proteger contra um infortnio, como calamidades naturais; III -
devido a grave e generalizada violao de direitos humanos, obrigado a deixar seu pas de nacionalidade
para buscar refgio em outro pas. Esse dispositivo vai alm do previsto no Estatuto dos Refugiados. O
refugiado no precisa ter sido perseguido ou ter fundado temor de o ser. Basta que ele seja alvo de um
quadro sistemtico de violao grave de direitos humanos
O art. 3 traz as hipteses de excluso. Duas so mais relevantes.1) Para quem tenham praticado atos
contrrios aos princpios e propsitos da Naes Unidas. Exclui a concesso de refugio para Chefes de
Estado e dirigente militares que tenham, por exemplo, determinado um ataque a determinado pais. No
impede o asilo; 2) Para quem tenha praticado crime contra a humanidade, crime contra a paz, crime de
trfico, etc.


Princpio da proibio do rechao ou Princpio do non-refoulement: consagrado pelo direito
internacional dos refugiados e pela legislao brasileira. Significa que o estrangeiro no pode ser
devolvido, em caso de impedimento ou entrada ou qualquer sada compulsria, para onde a sua vida ou
sua integridade fsica esteja em risco. No um risco genrico. O simples requerimento de refugio pelo
estrangeiro j suspende qualquer processo relativo a utilizao de documento falso para a sua entrada no
pais. O pedido de refgio suspender, at deciso definitiva, qualquer processo de extradio pendente,
em fase administrativa ou judicial, baseados nos fatos que fundamentaram a concesso de refgio. Lei
9.474/97, arts. 33 a 35.
Entretanto, a Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados admite (art. 33, 2) que o potencial
refugiado pode ser rechaado pelo Estado de refgio quando por motivos srios seja considerado um
perigo segurana do pas no qual ele se encontre ou que, tendo sido condenado definitivamente por um
crime ou delito particularmente grave, constitua ameaa para a comunidade do referido pas.

Direitos e obrigaes dos refugiados: arts. 4-6 da Lei 9.474, e especialmente, acatar as leis, regulamentos e
providncias destinadas manuteno da ordem pblica.

Papel dos rgos internos: 1) Polcia Federal: papel mais contido. Aps preenchido o formulrio
solicitando o refgio, imediatamente a Polcia Federal encaminha o solicitante para uma rede social de
proteo. 2) Comit Internacional para os Refugiados (CONARE): o rgo colegiado, vinculado ao
Ministrio da Justia, que rene segmentos representativos da rea governamental, da Sociedade Civil e
das Naes Unidas, e que tem por finalidade: analisar o pedido de refgio, declarar o reconhecimento da
condio de refugiado ou determinar, em primeira instncia, sua perda. ATENO: Se o CONARE denega o
refgio, cabe recurso administrativo para o Ministro da Justia. Foi o que aconteceu no caso Cesare
Batistti. Em 2009, o ento Ministro da Justia, Tarso Genro, concede status de refugiado poltico a Battisti,
baseado no 'fundado temor de perseguio por opinio poltica', contrariando deciso do Conare. 3)
Poder Judicirio : No pedido de extradio do Padre Medina (EXT 1008), o STF disse que a concesso do
refgio era um ato que revelava a discricionariedade politica do Executivo e que, portanto, se mostrava
insuscetvel de reviso judicial. Por maioria dos votos, vencido o relator, ministro Gilmar Mendes, a Corte
entendeu ser aplicvel o artigo 33 da Lei 9.474/97 que determina que o reconhecimento da condio de
refugiado impede o seguimento de qualquer pedido de extradio baseado nos fatos que fundamentaram
a concesso de refgio. Posteriormente, no caso Battisti123, o STF muda de posio. De acordo com o caso
Battisti: a) a concesso do refgio pode ser analisada pelo Judicirio, como qualquer ato administrativo;
ATENO: Forte corrente no Brasil, inclusive adotada por membros do MPF124, fala que o Judicirio, ao
assim fazer, estaria indevidamente ingressando nas relaes internacionais. Mas no foi essa a viso
vencedora no caso Battisti; foi a viso vencedora no caso Medina; b) O Supremo apenas autoriza a
extradio e o Presidente, com base em tratados, a determina. Assim, o Presidente pode no determinar a
extradio, com base em uma clusula de excluso do tratado. Por exemplo, no Tratado Brasil-Itlia
constava que, por motivo de perseguio, o Estado solicitado poderia no extraditar.

A proteo ao brasileiro no exterior: Tema muito novo. Dois pontos para a reflexo, propostos pelo
Prof. Andr de Carvalho Ramos: 1) A rede consular brasileira seria o palco ideal para a proteo dos
interesses dos brasileiros no exterior125; 2) A Constituio prev o direito a assistncia jurdica integral.
Em face disso, no seria desarrazoado pensar que a Defensoria Pblica da Unio tambm pode obter
recursos para defender os brasileiros que estejam respondendo a processo no exterior.

123
CASO CESARI BATTISTI (Extradio n 1085) - RESUMO DO PARECER DO PGR NA RECLAMAO n. 11.243: 2007- Battisti foi preso no Rio de Janeiro, tendo a Itlia
formalizado pedido de extradio executria do seu nacional, com fundamento no Tratado de Extradio firmado com o Brasil e promulgado pelo Decreto n 863/1993.O
Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o pedido, anulou deciso do Ministro da Justia que concedera ao extraditando a condio de refugiado poltico e, em seguida, deferiu a
sua extradio. RECONHECEU QUE A DECISO DE DEFERIMENTO DA EXTRADIO NO VINCULA O PRESIDENTE DA REPBLICA.DEZ 2010- Lula nega o pedido de extradio,
com base em parecer da AGU.Contra este ato do Presidente da Repblica foi ajuizada reclamao ao argumento de que a negativa da extradio afrontou a deciso do Supremo
Tribunal Federal que a deferiu. PGR OPINA PELO NO CONHECIMENTO DA RECLAMAO. NO MRITO, O PGR OPINOU PELA IMPROCEDNCIA DA RECLAMAO. Quanto ao
primeiro ponto, entendeu que no parece ser possvel ao Supremo Tribunal Federal decidir se o Presidente da Repblica descumpriu o Tratado especfico firmado entre o Brasil
e a Itlia ou se praticou algum ilcito internacional ao no extraditar Cesare Battisti. A pretenso da Itlia, segundo o PGR: 1) ignora a densidade do atributo da soberania
nacional na deciso extradicional; 2) ignora aspectos mais elementares do prprio formato do processamento da solicitao; 3) cria o risco de ampliao indevida do poder
judicirio no processo de extradio; 4) cria o risco de exarcebar a capacidade de Estado estrangeiro para estar em juzo no Brasil.
124
A deciso do ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva de negar a extradio do ativista italiano Cesare Battisti est correta do ponto de vista formal. A opinio do especialista
em Direito Internacional e subprocurador-geral da Repblica Eugnio Arago. Para ele, a Constituio determina que a ltima palavra seja do presidente da Repblica e que,
quanto a isso, no h contestao.- Essa [extraditar ou no] uma avaliao estritamente poltica. E quem faz poltica externa no pas o Executivo. A responsabilidade
internacional do estado brasileiro tratada, inclusive pelo Supremo, como uma questo poltica e no jurdica.Para Arago, um erro tentar desautorizar o poder do Executivo
por meio de recursos no STF (Supremo Tribunal Federal). http://noticias.r7.com/brasil/noticias/subprocurador-geral-diz-que-brasil-acertou-ao-negar-extradicao-de-battisti-
20110107.html, acesso em 29/12/2011.
125
fundamental contar com um bom atendimento nas representaes diplomticas, por exemplo, quando documentos forem roubados, algum tipo de credenciamento se fizer
necessrio, ou apenas para obter alguma informao. Eis alguns dos documentos que podem ser solicitados nos consulados: passaporte, certido de nascimento, casamento ou
bito, procurao, legalizao de documentos estrangeiros e at cadastramento eleitoral. Alm disso, os brasileiros tm direito proteo diplomtica quando se encontram no
exterior. O programa Assistncia a Cidados Brasileiros no Exterior objetiva prestar assistncia aos brasileiros que estejam fora do pas. Extrado de:
http://www.abrasil.gov.br/nivel3/index.asp?id=261&cod=VCIDA, acesso em 28/12/2011.


7.a. Imunidades. Imunidade pessoal e real. Imunidade cognitiva e executria. Imunidade
diplomtica e imunidade consular. Imunidade de Estados. Imunidade de ex-chefes de Estado.
Regime de tropas estacionadas por fora de tratado.
Imunidade pessoal e real
Imunidade pessoal Imunidade que certos agentes de um Estado (em especial chefes de Estado, agentes
diplomticos e consulares) desfrutam com relao jurisdio de outro Estado.
Imunidade real Imunidade que certas coisas pertencentes a um Estado desfrutam com relao ao Estado
em que se localizam (notadamente bens da misso diplomtico ou consular).
Imunidade cognitiva e executria.
A imunidade cognitiva se refere impossibilidade de um Estado ser submetido jurisdio de outro
Estado. Tambm denominda de de imunidade de jurisdio.
At a segunda metade do sculo XX se adotava a regra costumeira da imunidade absoluta de jurisdio
sintetizada no aforismo par in parem non habet judicium (no h jurisdio entre iguais), dependendo de
aceitao do Estado o exerccio da jurisdio por parte de outro.
A partir da segunda metade do sculo XX a inconvenincia da imunidade absoluta fez com que os estados
passassem a rever tais regras. No mbito europeu foi celebrada a Conveno europia sobre imunidade do
Estado (Conveno da Basilia de 1972), enquanto Cortes de diversos estados passaram a realizar a
distino entre atos de imprio e atos de gesto, criando-se costume neste sentido.
Os atos de imprio (ou atos soberanos ou jure imperii) so tpica expresso da soberania Estatal no
poderia ser conhecidos pelo judicirio de outros Estados, enquanto os atos de gesto (ou atos no
soberanos ou jure gestionis), so tpicos dos particulares, sendo tambm praticados pelos Estados. O
critrio de distino a natureza do prprio ato e no a sua finalidade.
A imunidade executria se refere impossibilidade de efetiva apreenso do patrimnio de um Estado por
outro, ainda que em sede de execuo de deciso judicial.
Em que pese a imunidade cognitiva venha sendo abrandada com o passar do tempo, os Estados tem se
mostrado indispostos limitar a imunidade execuo, dependendo a constrio do patrimonio estatal de
consentimento expresso. Convm destacar que as convenes de Viena de 1961 e 1963 protegem de
penhora e medidas afins os bens diplomticos ou consulares.
Imunidade diplomtica e imunidade consular
Imunidade diplomtica Conveno de Viena de 1961 (arts. 22, 23 e 37). Ampla imunidade de jurisdio
civil e penal aos membros do quadro diplomtico. Pessoal administrativo e tcnico (desde que no sejam
nacionais) possuem ampla imunidade penal e imunidade civil limitada aos atos oficiais. Imunidades se
aplicam ao pessoal subalterno ou de servio apenas com relao aos atos oficiais. No se aplicam a
criados ou empregados particulares do pessoal da misso. A imunidade dos diplomatas, pessoal tcnico e
administrativo se estende aos familiares que com eles vivam e no sejam nacionais.
Locais da misso diplomtica, seus arquivos e documentos so inviolveis.
Imunidade consular Conveno de Viena de 1963 (arts. 31/33 e 40/45). Os funcionrios e empregados
consulares possuem imunidade de jurisdio apenas com relao aos atos oficiais. Eventuais imunidades
fiscais so extensveis aos familiares. O local e bens da misso consular, bem como seus arquivos e
documentos so inviolveis.
Pode haver renncia a ambas as imunidades por parte do ESTADO.
Imunidade de Estados vide imunidade cognitiva e executria.
Imunidade de ex-chefes de Estado.
A imunidade de um ex-chefe de Estado diferente, porque j no tem relao com o status da pessoa
(ratione personae), mas com sua funo (ratione materiae), de forma que s se aplicar aos atos oficiais
realizados no exerccio da funo oficial. A definio de atos oficiais um tanto obscura, mas h quem
afirme que esto excludos desta categoria os atos que violam claramente o direito internacional (SHAW,
542). Cita como exemplo o caso Pinochet, onde a prtica de um crime internacional afastou a alegao de
imunidade ratione materiae.
Regime de tropas estacionadas por fora de tratado.
O tratado que permite que tropas, ou bases militares, de um Estado sejam estacionadas ou instaladas em
outros em regra traz o regime e imunidades a que esto sujeitos o pessoal militar.
Alguns tratados estabelecem jurisdio exclusiva do Estado de origem das tropas ou do que as est
recebendo, porm mais comum a jurisdio compartilhada, estabelecendo-se sobre quais atos cada
Estado ter jurisdio civil oi criminal. Certos tratados estabelecendo jurisdio exclusiva sobre suas
prprias tropas podem resultar em efetiva imunidade jurisdio do Estado onde esto estacionadas.
SHAW (526) faz uma observao de que as Cortes de alguns pases aplicam s bases militares (que em
regra se submetem jurisdio exclusiva do Estado que as opera) aplicam a regra de atos de imprio e
atos de gesto, visto que no interior das bases tambm ocorrem atos estranhos soberania Estatal (tais
como relaes de emprego comuns).


7.b. Soberania estatal. Conceito. Tipos: soberania interna e soberania externa. Princpio da
igualdade soberana dos Estados.

Item 1. Soberania estatal. Conceito: Atributo fundamental do Estado (Rezek), consistente na capacidade
do ente estatal de cuidar de seu prprio desenvolvimento e bem-estar s/ pr-se sob jugo de outros
Estados, desde que viole os direitos legtimos destes ltimos (Projeto de Decl. sobre os Dir. e Deveres
dos Est.-1949 Comisso de Dir. Internac.) (Shaw). conceito jurdico que se sujeita s normas de DIP,
que define seu mbito e contedo (limites), dando aos Est. plena liberdade de ao, salvo norma expressa
em contrrio (Parecer consultivo sobre a legalidade de armas nucleares CIJ/1996: a ilegalidade de certas
armas decorre de falta de autorizao e sim de proibio; Caso Ltus TPIJ/1931: no se pode presumir
nenhuma restrio independncia de um Est.; Caso Nicargua CIJ/1986: no DIP h normas, exceto se
aceitas por um Estado, que imponham limitaes aos armamentos que podem ser possudos por um
Estado soberano). A soberania (Shaw chama de independncia) implica srie de direitos e deveres:
exercer jurisdio sobre seu territrio e populao; defender-se em determinadas situaes; dever de se
intrometer em assuntos internos de outros Estados (a definio destes controversa: atualmente dir.
humanos e opresso racial j so mais considerados temas internos fechados) (SHAW). O conceito
clssico de soberania, de poder absoluto e perptuo do Estado (ilimitado, acima do direito interno e livre
para acolher ou no o dir. internacional) (Jean Bodin) no mais subsiste. Na atualidade, prevalece a
premissa bsica do Estado de Direito pela qual o ente estatal atua dentro de certos limites, estabelecidos
internamente pela ordem jurdica nacional e, externamente, pelo Direito Internacional. (PORTELA).
Segundo Ferreira Fillho: "o atual tipo de Estado, o Estado de base nacional, de poder soberano, ajusta-se
mal ao fenmeno da globalizao. ele pequeno demais para controlar as conseqncias da
mundializao das questes econmicas ou de segurana. Em vista disto, nota-se uma tendncia ao seu
reagrupamento em unidades maiores. Isto, entretanto, no dever levar a um Estado mundial em vista da
persistncia e, mais, da oposio entre as civilizaes existentes. E, concluindo, esta integrao, contudo,
no significar a extino de tais Estados que continuaro a existir como integrantes do novo ente. Sem
dvida, isto tender a eliminar do quadro poltico o elemento soberania, no sentido preciso do termo,
embora o uso desta possa sobreviver, sobretudo, por motivos de orgulho nacional". Item 2. Tipos:
Soberania interna e soberania externa: A soberania interna representa o poder do Estado em relao
s pessoas e coisas dentro do seu territrio ou, melhor, dentro dos limites da sua jurisdio. tambm
chamada autonomia. A soberania externa uma competncia conferida aos Estados pelo direito
internacional e se manifesta na afirmao da liberdade do Estado em suas relaes com os demais
membros da comunidade internacional. Confunde-se, pois, com a independncia. O direito liberdade
confunde-se com a noo de soberania. A soberania interna compreende os direitos: a) de organizao
poltica, ou seja, o de escolher a forma de governo, adotar uma constituio poltica, estabelecer, enfim, a
organizao poltica prpria e modific-la vontade, contanto que no sejam ofendidos os direitos de
outros Estados; b) de legislao, ou seja, o de formular as prprias leis e aplic-las a nacionais e
estrangeiros, dentro, naturalmente, de certos limites; e) de jurisdio, ou seja, o de submeter ao dos
prprios tribunais as pessoas e coisas que se achem no seu territrio, bem como o de estabelecer a sua
organizao judiciria; d) de domnio em virtude do qual o Estado possui uma espcie de domnio
eminente sobre o seu prprio territrio. A soberania externa compreende vrios direitos, entre os quais: o
de ajustar tratados ou convenes, o de legao ou de representao, o de fazer a guerra e a paz, o de
igualdade e o de respeito mtuo (ACCIOLY, Hidelbrando). Item 3. Princpio da igualdade soberana dos
Estados: Reconhecido na Carta da ONU (art. 2, 1) e em diversos julgados da jurisprudncia internacional.
Trata-se de igualdade jurdica, ou seja, de direitos e deveres legais (capacidades e funes jurdicas),
independentemente do tamanho e poder do Estado. Vige a igualdade perante a lei: de personalidade e
capacidade jurdica, mas de criar o direito, onde os Estados mais fortes tm influncia proporcional
sua condio (Assemblia Geral da ONU: cada Estado tem 1 voto; no Conselho de Segurana: EUA, Rssia,
China, Reino Unido e Frana tem poder de veto). Princpio reconhecido tambm pela Declarao dos
Princpios de Direito Internacional referentes s Relaes de Amizade e Cooperao entre Estados
adotada pela Assemblia Geral da ONU em 1970 elementos: igualdade jurdica; todos os Estados gozam
dos direitos inerentes plena soberania; dever de respeitar a personalidade dos outros Estados;
integridade territorial e independncia poltica dos Estados so inviolveis; direito livre de escolher seus
sistemas poltico, social, econmico e cultural; dever de cumprir plenamente e de boa f suas obrigaes
internacionais e conviver em paz c/ os outros Estados. Tem origem no pensamento jusnaturalista:
igualdade da essncia do ser humano, assim como a igualdade a condio normal dos Estados. A viso
positivista d outro enfoque: direito internacional fundado no consentimento dos Estados. (SHAW)


7.c. Sucesso de Estados. Direitos e deveres. Tratados e patrimnio.

Item 1. Sucesso de Estados: substituio de um Estado por outro no tocante responsabilidade pelas
relaes internacionais de um determinado territrio (SHAW). Funda-se, segundo REZEK, no princpio da
continuidade do Estado: como realidade fsica, tende a continuar existindo, ainda que com roupagem
poltica diversa e modificaes expressivas na titularidade da soberania. Modalidades: a) fuso ou
agregao: dois ou mais Estados passam a constituir um nico; b) secesso ou desmembramento: dois ou
mais Estados resultam da diviso do que at ento era uma nica soberania; c) transferncia territorial: os
Estados preexistentes subsistem com suas identidades, sendo que uma rea territorial de um deles
transfere-se para o outro (REZEK). Item 2. Direitos e deveres: a sucesso no incide sobre os direitos e
deveres normais dos Estados no mbito do dir. internacional, pois que estes decorrem dos princpios
fundamentais do DIP. Em muitos casos, no est claro que direitos e deveres passaro de uma autoridade
a outra e muito depende das circunstncias especficas do caso. Quando surge nova entidade, necessrio
decidir se se trata de uma pessoa totalmente separada de sua predecessora ou se uma continuao
desta. Em caso de cesso/secesso de um Estado existente, isso no afeta a continuidade deste, mesmo
com menor territrio e populao, com todos os direitos e deveres que lhe incumbem, exceto aqueles
ligados especificamente ao territrio cedido ou resultante da secesso. Em caso de desmembramento, os
direitos e deveres sero distribudos entre os Estados sucessores. Item 3. Tratados e patrimnio: O DIP
dispe de poucos princpios firmemente estabelecidos no tema e a aplicao destes deve ser determinada
caso a caso. Os aspectos internacionais so regidos por normas de dir. internac. consuetudinrio, as quais
foram, em parte, codificadas na Conveno de Viena 1978 sobre a sucesso de Estados em matria de
tratados e a Conveno de 1983 sobre a sucesso de Estados em matria de bens, arquivos e dvidas (esta
ltima ainda no vigora no mundo e ambas no esto em vigor no Brasil). Segundo SHAW, quanto aos
bens, a norma clssica postula que somente bens pblicos do Estado predecessor so transf.
automaticamente ao Estado sucessor, sendo que tais bens devem ser definidos pelo dir. interno do Estado
predecessor ou acordo (Conveno de 1983). Os direitos privados no so afetados pela sucesso de per
si. Os bens pblicos localizados no territrio do Estado sucessor so transferidos a este ltimo (critrio
territorial). Os bens imveis no exterior, quando o Estado predecessor continua a existir, permanecem sob
seu domnio e quando deixa de existir, devem ser divididos proporcionalmente entre os sucessores.
Quanto aos bens mveis associados ao territrio da sucesso, aplica-se tb o princpio territorial. Quanto
aos bens mveis estatais no exterior, havendo secesso de parte de um Estado ou a sua dissoluo, tais
bens devem passar ao Estado sucessor ou ser distribudos entre sucessores em proporo equitativa. Na
verdade, a prtica demonstra que, com exceo de algumas normas claras, tudo depende do acordo entre
as partes. Quanto aos arquivos pblicos, a conveno de 1983 prescreve a entrega ao novo Estado de
todos os arquivos s/ compensao material (aqueles referentes parte do territrio transferido ou
distribuio equitativa em caso de dissoluo do predecessor). Quanto aos tratados, no caso de
desmembramento, aplica-se o princpio da tbula rasa (compromissos assumidos em tratados bilaterais
pelo Estado matriz no afetam o novo Estado e, mesmo os tratados coletivos, segundo o entendimento
atual e Conveno de 1978, no o obrigam, exceto se quiser tornar-se parte, mediante envio de notificao
de sucesso ao depositrio). Para efeitos de sucesso os tratados so divididos em trs categorias:
territoriais, polticos e outros. As fronteiras estab. por tratados devem permanecer intocadas e o art. 12 da
Conveno estipula que os direitos ou obrig. relacionados ao uso de qualquer territrio e estabelecidos
por tratado no so afetados. Os tratados polticos ou pessoais criam direitos ou obrigaes ligados ao
regime em vigor no territrio e sua orientao poltica e no vinculam os Estados sucessores. Nos outros
tratados, a prtica parece sugerir a tendncia de que em algumas categorias de tratados multilaterais
milita presuno em favor da sucesso e nos tratados bilaterais presume-se que o caso de no sucesso.
Segundo SHAW, ainda muito cedo para declarar que a continuidade ou a presuno de continuidade dos
tratados norma j estabelecida. Quanto aos tratados sobre direitos humanos, considera-se que estes se
ligam s pessoas que habitam o territrio e que continuam a vincular os sucessores. Segundo SHAW, a
sucesso em matria de ativos e dvidas regida pelo direito consuetudinrio e a regra fundamental a
soluo por acordo, aplicando-se a Conveno/1978 apenas na ausncia deste. De acordo com o dir.
consuetudinrio internac., as dvidas pb. locais (de unidade territorial) e as dvidas regionais passam p/
o Estado sucessor (princpio territorial). No caso de dvida nacional, havendo fuso/absoro, o novo
Estado assume a dvida. Em caso de secesso/separao, quando o Estado predecessor continua a existir,
a dvida permanece com este (princpio geral da no diviso da dvida pblica). Quando parte de um
Estado se separa p/ formar outro Estado a dvida nacional passa a ser do sucessor de forma proporcional.
Quando desaparece o antecessor, d-se o rateio de forma equitativa, cf. bens, direitos e interesses relativos
dvida que se transferem ao sucessor, definido em acordo.


8.a. Comit Internacional da Cruz Vermelha. Natureza jurdica. Acordo de sede e imunidades.
Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de 1949 e com os Protocolos I e II
de 1977.

Natureza jurdica O Comit Internacional da Cruz Vermelha uma entidade privada constituda sob as
lei suas. SHAW (958) denomina de associao internacional no governamental. classificado como
organismo humanitrio imparcial pelas Convenes de Genebra (art, 9 ou 10).

Acordo de sede e imunidades Em 19 de maro de 1993 a Sua e o CICV assinaram um acordo de sede.
O acordo reconhece a personalidade internacional do CICV e garante a inviolabilidade dos imveis
utilizados pelo CICV e de seus arquivos. Tambm garantido ao CICV imunidade de jurisdio (com
algumas excees, notadamente questes trabalhistas, previdencirias e acidentes com veculos- art. 5) e
impede constrio ou execuo de seus bens.
Independente da nacionalidade, o Presidente, membros do comit e pessoal tcnico tem imunidade total,
mesmo aps deixar o cargo, com relao a declaraes e atos praticados no exerccio de suas funes e
inviolabilidade de todos os seus documentos e papis (art. 11).
O pessoal no suo possui facilidades na entrada no pas (art. 12).
O pessoal suo pode ser dispensado do servio militar (art. 14)
A Sua no possui responsabilidade por qualquer ato do CICV ou seus membros (art. 20)

Ateno: O CICV possui tratado de sede com vrios pases (inclusive com o Brasil, de 1991). O com a Sua
particularmente importante por esta reconhecer personalidade internacional e imunidades a uma
entidade privada interna.

Finalidades e funes de acordo com as Convenes de Genebra de 1949 e com as Protocolos I e II
de 1977 Tem a finalidade de proteo a feridos, doentes, nufragos, prisioneiros de guerra e populaes
civis, bem como pessoal de servios de sade e religiosos. Os Estados envolvidos no conflito tm obrigao
de proteo a tais pessoas, porm aqueles que no tiverem condies de cumprir suas obrigaes de
proteo podem solicitar CICV que realize tais funes humanitrias.
O CICV tambm oferece bons ofcios para ajudar os Estados em conflito a negociarem desentendimentos
sobre aplicao das Convenes e Protocolos e a estabelecerem zonas sanitrias (reas para os feridos e
doentes).
O CICV tambm possui funo de fiscalizao, em especial com relao aos prisioneiros de guerra e
populaes civis.


8.b. Indivduo no Direito Internacional. Subjetividade jurdica controvertida. Responsabilidade
individual penal derivada do Direito Internacional.

Personalidade jurdica de DIP: aptido de exercer direitos e contrair obrigaes de direito
internacional. necessrio que se prove que o indivduo exerce direitos em nome prprio e tenha
contrado obrigaes diretamente.
O direito internacional reconhece em seus sub-ramos direitos titularizados pelos indivduos: DH.
Personalidades jurdicas OBJETIVAS: Estado e OI, basta que exista para que tenham a
personalidade jurdica.
Personalidade do indivduo: s reconhecida em alguns sub-ramos do DIP. E esse
reconhecimento depende de Estados. Quem aceitou essa personalidade foi o Estado. O Brasil aceitou que o
indivduo pudesse peticionar contra o Brasil na Comisso Interamericana de Direitos Humanos.
Tendncia: cada vez mais o indivduo passa a ter direitos em nome prprio no plano
internacional, por exemplo, direito da integrao (UE, Mercosul empresa ou indivduo pode peticionar
seo nacional do mercado comum), participao como observadoras de OI, participao no Conselho de
DH, ACDH a ONU.
E no elemento obrigaes a tendncia aceitar, pois o indivduo no campo penal, especialmente,
tem obrigaes internacionais.

SUBJETIVIDADE JURDICA CONTROVERTIDA
De acordo com Mazzuoli (2011, pg. 420) os indivduos compem o conceito contemporneo de
Direito Internacional Pblico, ao lado dos Estados e das Organizaes Internacionais intergovernamentais.
Decorre do processo de desenvolvimento e solidificao dos Direitos Humanos. Afirma ainda que no h
regra alguma em Direito Internacional Pblico proclamando no ser o indivduo um sujeito do direito das
gentes.
J o internacionalista Rezek nega ao indivduo status de sujeito de Direito Internacional afirmando
que os indivduos no se envolvem, a ttulo prprio, na produo do acervo normativo internacional, nem
guardam qualquer relao direta e imediata com esse corpo de normas.

RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL PENAL DERIVADA DO DIREITO INTERNACIONAL
O Tribunal de Nuremberg, institudo para julgar as atrocidades cometidas durante a Segunda
Guerra Mundial pelos nazistas, contribuiu para formao dessa concepo quando deixou assente que:
Crimes contra o Direito Internacional so cometidos por indivduos, no por entidades abstratas, e os
preceitos de Direito Internacional fazem-se efetivos apenas com a condenao dos indivduos que
cometeram esses crimes. (O Tribunal de Nuremberg foi criado em 1945, pelo Acordo de Londres, atravs
dos Governos do Reino Unido, Estados Unidos, Frana, ex- URSS).
Os dois tribunais internacionais ad hoc criados pelas Naes Unidas em 1993 e 1994,
respectivamente o institudo para julgar as atrocidades praticadas no territrio da antiga Iugoslvia desde
1991, e o criado para julgar as inmeras violaes de direitos humanos de idntica gravidade perpretados
em Ruanda, tambm confirmam a qualidade do indivduo como sujeito do Direito Internacional.
O Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, de 1998, que veio acabar de vez com as
discusses relativas legalidade dos tribunais ad hoc da ONU, bastante claro a esse respeito, quando
dispe no seu art. 25 (Responsabilidade criminal individual) que:
1. De acordo com o presente Estatuto, o Tribunal ser competente para julgar as pessoas fsicas.
2. Quem cometer um crime de competncia do Tribunal ser considerado individualmente
responsvel e poder ser punido de acordo com o presente Estatuto.

Palavras-chave: Indivduo tendncia personalidade jurdica internacional.


8.c. Povos indgenas no Direito Internacional. A Conveno OIT 169 e a Declarao da ONU sobre os
Direitos dos Povos Indgenas de 2007.

Tendo em vista a aridez do tema e o fato de o examinador j ter demonstrado grande interesse por
ele, parece conveniente algumas observaes.
Durante dcadas a foi dominante na antropologia a idia de que o caminha para populaes
indgenas ou tradicionais seria a assimilao pela cultura majoritria com a qual tivessem contato. Por
esta idia tais populaes gradualmente abandonariam seu modo de vida tradicional e adotariam o estilo
de vida civilizado de seus vizinhos.
Tal idia atualmente rechaada pela antropologia, tendo o MPF se manifestado contrrio a ela em
diversas aes e pareceres, por se basear em uma premissa de superioridade da cultura civilizada com
relao a culturas primitivas o que levaria a uma inevitvel assimilao da ltima pela primeira.
A teoria da assimilao esteve em voga em todo o mundo, inclusive no Brasil, e gerou tratados e
legislao interna que estimulavam a assimilao e protegiam as populaes indgenas na medida em que
estas supostamente eram assimiladas pela cultura nacional.
Atualmente se entende que nenhuma cultura intrinsecamente superior a outra (deve-se evitar os
termos primitivo, civilizado, assimilado, aculturado e afins). As culturas tradicionais devem ser
preservadas, porm sem impedir que estas se transformem pelo contato com outras culturas,
principalmente com o contrato com a cultura nacional dominante. Reserva-se aos indivduos o direito de
buscar sua pela realizao pessoal em uma ou outra cultura ou mesmo em ambas.
Uma ltima observao diz respeito ao questionado na segunda fase acerca dos povos indgenas
como sujeitos de DIP. O examinador atribuiu nota mxima a prova de colega que respondeu existirem
duas correntes. Uma realista, ou mais tradicional, que reserva personalidade internacional apenas aos
Estados, organizaes internacionais e entes sui generis, e outra pluralista, que reconhece como sujeitos
de DIP, ainda que de forma especfica e limitada a certos objetivos e agendas, o indivduo. Nesta mesmas
linha tambm poderia ser reconhecida subjetividade jurdica internacional aos povos indgenas. O colega
ainda observou que a ltima posio a mais moderna e adequada realidade.
A Conveno OIT 169
Quanto Conveno OIT 169, de 1989 o mais relevante a sua comparao com a antiga
Conveno 107 da OIT, de 1957. A Conveno 107 adotava expressamente as teorias da assimilao em
seu art. 2, com a seguinte disposio: Competir principalmente aos governos pr em prtica programas
coordenados e sistemticos com vistas proteo das populaes interessadas e sua integrao
progressiva na vida dos respectivos pases.
A conveno 169 possui foco diverso, prezando pela preservao da cultura indgena e pela
participao dos povos indgenas na elaborao das polticas pblicas a eles pertinentes.
A conveno OIT 169 foi promulgada no Brasil em 2004. interessante notar que certos
dispositivos de legislao interna brasileira, da poca da ditadura, adotam o paradigma do
assimilacionismo, sendo sua aplicao na atualidade combatida pelo MPF. Tendo em vista a fora de Lei da
conveno, pode ser interessante sustentar que esta revogou certas disposies assimilacionistas da
legislao interna.
Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007
Deve-se destacar que se trata de um documento formalmente no vinculante. uma declarao
aprovada pela Assemblia Geral da ONU e no um tratado.
A declarao segue a mesma linha da Conveno OIT 169, preocupando-se com a preservao dos
direitos dos povos indgenas e rompendo em definitivo com o antigo paradigma do assimilacionismo.
Tanto a conveno da OIT quanto a declarao trazem um direito aos povos indgenas que parece
digno de nota e intimamente relacionado matria. Os povos indgenas separados por fronteiras
nacionais (situao comum na Amaznia) tm direito de manter contato com seus membros ou mesmo
outros povos, devendo os Estado adotarem as medidas necessrias para facilitar o intercambio e
comunicao.

Observao: recomenda-se a leitura do ponto 7C de Proteo Internacional de Direitos Humanos
em seguida leitura do presente ponto.


9.a. Guerra contra o terror. Conceito de terrorismo. Atos de terror. "Combatentes ilegais".
Represso internacional ao financiamento de atividades terroristas.

Conceito de terrorismo: O conceito preciso de terrorismo desafia a doutrina internacional, at mesmo
porque o que terrorismo para uns, pode constituir ato heroico para outros. Tome-se por exemplo que na
poca das lutas de descolonizao na frica, na segunda metade do sculo 20, os colonizadores franceses,
ingleses e portugueses qualificavam os movimentos de libertao nacional de terroristas, enquanto a grande
maioria da populao nativa os idolatrava (...) (CRETELLA, 2008a: 691). Cretella Neto chega a afirmar que o
conceito de terrorismo (...) no encontra significado em nenhuma doutrina jurdica (Idem).
No obstante, algumas diferenas so estabelecidas entre terrorismo e guerrilha. Neste sentido, no
terrorismo no se objetiva o controle de territrio, evitando-se encontro fsico direto com o inimigo. As armas
usadas pelos guerrilheiros so tipicamente militares, enquanto as empregadas em ataques terroristas incluem
bombas caseiras, veculos armados com explosivos e sofisticados dispositivos, acionados a distncia ou por
presso baromtrica. Os terroristas no tem base territorial definida, infiltrando-se na populao civil. (Idem)
Para M. Cherif Bassiouni (apud CRETELLA, 2008a: 696), terrorismo uma estratgia de violncia
destinada a incutir pavor em um segmento da sociedade, com a finalidade de conseguir uma reao dos
poderes, ou dar publicidade a uma causa, ou ainda, infligir dano com base em propsitos de vingana poltica.
Malcolm Shaw tambm ressalta as dificuldades de conceituao, aduzindo que
Do ponto de vista do direito internacional, diversos problemas se apresentam. O primeiro grande
problema diz respeito definio. Em segundo lugar vem a abrangncia da definio dos delitos. Dever-se-iam,
por exemplo, incluir igualmente os ataques ao patrimnio e os ataques a pessoas? (SHAW: 2010, 864).
Some-se a impreciso doutrinria o fato de que tampouco a grande maioria dos instrumentos
convencionais define terrorismo (...) (CRETELLA: 2008a, 695). De se ver que a ONU j adotou doze acordos
internacionais que tratam do terrorismo (SHAW, 865). Tambm o Conselho de Segurana da ONU vem
reiteradamente se manifestando sobre a matria, cabendo destacar aqui as resolues 1368, 1373, 1377 e 1989,
adotadas aps os atentados de 11 de setembro.
No Brasil, uma aproximao conceitual foi estabelecida pela Lei 10.744/2003, que regula a
responsabilidade civil perante terceiros no caso de atentados terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos.
Contra aeronaves de matrcula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aere pblico,
excludos os txi areos. Comentando esta Lei Cretella aduz que ela:
(...) estabelece, no artigo 1, 4: entende-se por terrorista qualquer ato de uma ou mais
pessoas, sendo ou no agentes de um poder soberano, com fins polticos ou terroristas, seja a
perda ou dano dele resultante acidental ou intencional. Assim, a lei brasileira no define
terrorismo, e sim atos terroristas, o que (...) frmula muito habitual empregada em muitas
convenes e na legislao interna da maioria dos pases. (CRETELA, 2008a: 699).
Dentre os atos considerados terroristas, habitaulmente arrolados em diplomas internacionais, pode-se
mencionar: o apoderamento ilcito de aeronaves; prtica de atos contra segurana da aviao civil; atentados
contra agentes diplomticos; atentados nucleares; atentados a bomba.
COMBATENTES ILEGAIS: A anlise deste ponto somente possvel de ser feita cotejando-se trs
conceitos: a) populao civil: aquele que no participa (e no pode participar) dos atos de hostilidades, em
contrapartida no pode ser atacada durante o conflito, sob pena de cometimento de crime de guerra; b)
combatentes legais: um princpio bsico de direito humanitrio o fato de que, durante um conflito armado,
cada lado busca enfraquecer o potencial blico do outro. Para isso, deve ter condies de identificar aquilo
(aqueles) quye fazem parte das hostilidades dos que no esto envolvidos no conflito. Os combatentes legais
podem ser atacados, mas esto livres de punio, pelo direito internacional, em face dos ataques legtimos que
perpetrarem contra combatentes inimigos. Recebem proteo nos termos do Direito Humanitrio; c)
combatentes ilegais: pessoas que tomam parte em um conflito sem o direito de faz-lo, por essa razo, se
matarem ou ferirem combatentes inimigos, seus atos sero considerados ilegais. Os combatentes ilegais no
recebem a proteo da Conveno III de Genebra, de 1949, que regula o tratamento dado aos prisioneiros de
Guerra. (CRETELLA, 2008b: 254).
Importa observar que os EUA declarou que os membros da Al Qaeda e a milcia Talib eram
considerados combatentes ilegais (CRETELLA: 2008a, 706).
INSTRUMENTOS DE REPRESSO AO FINANCIAMENTO DE ATIVIDADES TERRORISTAS: Vrias
instrumentos internacionais foram adotadas, visando constituir mecanismos de represso ao financiamento de
atividades terroristas. Tome-se como exemplo a Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, de 2002
(promulgada no Brasil pelo Decreto 5.639/2005) e a Conveno Internacional para Supresso do
Financiamento do Terrorismo, de 1999 (promulgada no Brasil pelo Decreto 5.640/05). Tais documentos
internacionais propem, em termos genricos, que os Estados partes adotem medidas de combate ao
financiamento de atividades terroristas, atravs de instrumentos como congelamento ou confisco de bens ou
fundos utilizados para a prtica de tais ilcitos. Recomenda ainda a cooperao em mbito fronteirio e entre
autoridades encarregadas de aplicao da lei (auxlio direto, entre outros).
No Brasil, destaca-se a Lei 9.613/98, que dispe sobre a lavagem de dinheiro e capitais e, em seu art. 2,
II prev sua aplicao ao crime de terrorismo e seu financiamento.


9.b. Direito de autotutela: sanes, sanes "inteligentes", contra-medidas e represlias.

DIREITO DE AUTOTUTELA. O recurso s sanes unilaterais caracteriza o atual estgio da
sociedade internacional, no qual no existe o monoplio de exerccio de sanes por violaes de
obrigao internacional. A possibilidade de um Estado pretensamente ofendido sancionar um Estado
pretensamente infrator surge do fato de ser a sociedade internacional uma sociedade paritria e
descentralizada, na qual cada Estado aplica os comandos normativos internacionais. Logo, como
conseqncia, cada Estado analisa o pretenso fato internacionalmente ilcito cometido e requer reparao
ao Estado ofensor, podendo, se no atendido, sancionar unilateralmente esse Estado. [...] A via unilateral
ainda utilizada, sendo aquela pela qual os Estados-terceiros apelam para a autotutela (self help) e
impem ao Estado violador medidas de retorso e represlias, com especial nfase para com as medidas
de cunho econmico. (RAMOS, pg. 328). Os meios coercitivos de soluo de controvrsias visam, em tese, a
solucionar conflitos internacionais quando fracassaram meios diplomticos, polticos e jurisdicionais.
1 SANES (ou meios coercitivos): fracassados os meios pacficos de soluo de
controvrsias, ou caso no tenham sido aplicadas as medidas judiciais cabveis para a soluo do conflito
entre as partes, estas podero se utilizar de certos meios coercitivos para pr fim ao litgio, antes do
incio de uma luta armada (guerra) contra o outro Estado envolvido na controvrsia. Sano em sentido
amplo toda medida tomada como reao ao descumprimento anterior de obrigao internacional
(RAMOS, 2004, pg. 313).
2 SANES INTELIGENTES: escolha de alvos no-comerciais que afetem diretamente as elites
responsveis pelas violaes das normas internacionais. O fator-chave na deciso de empregar sanes
inteligentes a de minimizar consequncias indesejadas.
3 CONTRA-MEDIDAS: A expresso contramedida tende a substituir outras expresses, nem
sempre precisas de autodefesa, sanes, medidas de reao, retorso e represlia. Contramedida pode ser
entendida como sano unilateral ou represlia. As contramedidas constituem-se em atos ilcitos em si
mesmo, mas que se justificam como nico meio de se combater outros atos igualmente ilcitos praticados
por outro Estado, e que por esta particularidade perde o carter ilcito e passa a ser lcito.
4 REPRESLIAS: Representem o contra-ataque de um Estado em relao a outro, em virtude de
eventual injustia que este tenha cometido contra aquele ou contra os seus nacionais. Distinguem-se dos
atos de retorso que considerados em si mesmos so atos legais. O caso clssico de represlia foi o caso
Nautilaa, entre Portugal e Alemanha, em 1928. Ele envolveu uma incurso militar alem que destruiu bens
na colnia de Angola, em retaliao pela execuo errnea de trs alemes que estavam legalmente no
territrio portugus. O tribunal ao discutir o pedido de indenizao feito por Portugal, sublinhou que as
represlias deveriam ser suficientemente justificadas por um ato anterior contrrio ao direito
internacional. Atualmente essa regra deve ser interpretada luz da proibio do uso da fora disposta no
Art. 2, 4, da Carta da ONU. As represlias que no cheguem ao uso da fora podem ainda ser praticadas
legitimamente, ao passo que as que envolvem fora armada sero legais se empreendidas em
conformidade com o direito de legtima defesa. Os bloqueios pacficos podem ser institudos pelo
Conselho de Segurana da ONU, mas j no podem ser adotados pelos Estados depois da entrada em vigor
da Carta das Naes Unidas (SHAW, 2010, pg. 843-844)
*RETORSO (Embora no esteja expresso no ponto): consiste na adoo, por um Estado, de um
ato hostil ou danoso, que , entretanto, legal, como mtodo de retaliao contra atividades legais
prejudiciais de outro Estados. Entre os exemplos incluem-se o rompimento de relaes diplomticas e a
expulso ou o controle restritivo de estrangeiros. uma forma legtima de mostrar desagrado e prejudicar
o outro Estado, respeitando-se, entretanto, os limites legais. (SHAW, 2010)
Palavras-chave: sanes meios pacficos unilaterais.


9.c. Tribunal Penal Internacional: jurisdio ratione personae, ratione loci e ratione temporis.
Princpio da complementaridade. Poderes do Conselho de Segurana da ONU sobre a jurisdio do
Tribunal Penal Internacional.

TRIBUNAL PENAL INTERNACIONAL. o principal rgo jurisdicional internacional voltado ao
combate aos crimes internacionais. Os precursores do Tribunal Penal Internacional (TPI) foram: o
Tribunal Militar Internacional (Tribunal de Nuremberg), que julgou integrantes do governo nazista
alemo; o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda,
criados na dcada de 90 do sculo passado. O TPI foi criado em 1998 por meio do Estatuto de Roma do
Tribunal Penal Internacional, do qual o Brasil parte (Decreto 4.388, de 25/09/2002). A Corte iniciou
suas atividades em 2003, sediada na Haia (Holanda) e tem personalidade jurdica de Direito
Internacional Pblico. Nos termos do Estatuto de Roma (art. 1), uma instituio permanente. O TPI no
rgo da ONU, mas faz parte do Sistema das Naes Unidas. (PORTELA, 2011). A instituio de um
Tribunal Penal Internacional permanente por meio do Estatuto de Roma, de 17 de julho de 1998, foi o
pice de um movimento mundial que desde a ecloso das duas grandes guerras no sculo XX lutava pela
consagrao dos direitos humanos na ordem jurdica internacional. Conforme delineado no prembulo do
Estatuto, diante da ocorrncia de delitos internacionais da maior gravidade os Estados-partes decidiram
pr fim impunidade dos autores desses crimes e a contribuir assim para preveni-los, com o fim de
garantir o respeito duradouro pela efetivao da Justia internacional (SOUZA, pg. 01). Repensando a era
dos Estados soberanos, na qual os contendores na cena jurdica global eram to-somente os Estados e os
organismos com personalidade jurdica internacional, consolidou-se uma nova realidade em que tambm
as pessoas naturais esto ao alcance das normas internacionais. Mais que isso, com o Estatuto de Roma foi
estabelecido um corpo escrito de dispositivos que traz todos os lineamentos necessrios para que a
aplicao da Justia no mbito internacional no descure do respeito a direitos individuais, ainda que
titularizados por autores de crimes brbaros (SOUZA, pg. 02). A importncia de um sistema internacional
de justia para o julgamento de graves violaes de direitos humanos foi tambm enfatizada pelo
Programa de Ao de Viena de 1993, ao estabelecer, em seu 92
126
. [...] O Tribunal Penal Internacional
permite limitar a seletividade poltica at ento existente. Como visto os Tribunais ad hoc, criados na
dcada de 90 para julgar os crimes ocorridos na ex-Iugoslvia e em Ruanda, basearam-se em resolues
do Conselho de Segurana da ONU, para as quais se requer o consenso dos 5 membros permanentes, com
poder de veto, nos termos do artigo 27, pargrafo 3, da Carta da ONU. Ao contrrio, o Tribunal Penal
Internacional assenta-se no primado da legalidade, mediante uma justia preestabelecida, permanente e
independente, aplicvel igualmente a todos os Estados que a reconhecem, capaz de assegurar direitos e
combater a impunidade, especialmente a dos mais graves crimes internacionais. Consagra-se o princpio
da universalidade, na medida em que o Estatuto de Roma aplica-se universalmente a todos os Estados-
partes, que so iguais frente ao Tribunal Penal, afastando-se a relao entre vencedores e
vencidos.(PIOVESAN, 2010, pg. 232-233).
Condies ao exerccio da JURISDIO: trigger mechanisms (SOUZA, pg. 12). O Estatuto de
Roma traz uma srie de regras que regulamentam a entrada em funcionamento da Corte. So as chamadas
condies ao exerccio da jurisdio. O primeiro conjunto de regras atua na seara da competncia do
Tribunal. Todos os Estados partes automaticamente aceitam a jurisdio da Corte ao subscreverem o
Estatuto em relao aos crimes de guerra, genocdio e contra a humanidade cometidos desde a ratificao.
A competncia ordinariamente firmada se algum dos seguintes critrios preenchido: o crime tenha
sido cometido no territrio de um Estado membro ou seu autor seja nacional de um Estado parte
(nacionalidade ativa). Alm disso, um Estado que no faa parte do tratado de Roma pode
voluntariamente aceitar a jurisdio da Corte para uma situao especfica, assumindo ao mesmo tempo o
dever de cooperao irrestrita. (SOUZA, pg. 12-13).
1 JURISDIO RATIONE PERSONAE: o TPI adota o princpio da responsabilidade criminal
individual, pelo que tal corte no julgar Estados, mas apenas pessoas fsicas. A competncia do TPI
abrange as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional (art. 1) e
que, data da suposta prtica do delito, j possuam 18 (dezoito) anos de idade (art. 26). No art. 27
127
, do

126
A Conferncia Mundial sobre Direitos Humanos recomenda que a Comisso dos Direitos Humanos examine a possibilidade de melhorar a aplicao dos instrumentos de
direitos humanos existentes em nveis internacionais e regional e encoraja a comisso de Direito Internacional a continuar seus trabalhos visando ao estabelecimento de um
tribunal penal internacional.
127
Artigo 27. 1. O presente Estatuto ser aplicvel de forma igual a todas as pessoas sem distino alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de Chefe
de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou de Parlamento, de representante eleito ou de funcionrio pblico, em caso algum eximir a pessoa em causa de
responsabilidade criminal nos termos do presente Estatuto, nem constituir de per se motivo de reduo da pena. 2. As imunidades ou normas de procedimento especiais
decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito internacional, no devero obstar a que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre essa
pessoa.

Estatuto de Roma, est expresso o princpio da irrelevncia da qualidade oficial. O Art. 24
128
trata da
no retroatividade ratione personae.
2 RATIONE LOCI: para que o TPI exera sua jurisdio independe a nacionalidade do ru,
bastando que o ato tenha sido cometido no territrio de um Estado-membro do TPI ou de um Estado que,
no fazendo parte do Estatuto de Roma, tenha excepcionalmente aceito a jurisdio do Tribunal, conforme
Art. 13 do Estatuto de Roma: O Tribunal poder exercer a sua jurisdio em relao a qualquer um dos
crimes a que se refere o artigo 5, de acordo com o disposto no presente Estatuto, se: a)Um Estado-Parte
denunciar ao Procurador, nos termos do artigo 14, qualquer situao em que haja indcios de ter ocorrido a
prtica de um ou vrios desses crimes; b) O Conselho de Segurana, agindo nos termos do Captulo VII da
Carta das Naes Unidas, denunciar ao Procurador qualquer situao em que haja indcios de ter ocorrido a
prtica de um ou vrios desses crimes; ou c) O procurador tiver dado incio a um inqurito sobre tal crime,
nos termos do disposto no artigo 15.
3 RATIONE TEMPORIS: Art. 11 do Estatuto. O Tribunal s ter competncia relativamente aos
crimes cometidos aps a entrada em vigor do presente Estatuto. Em 2002, ou, para os Estados que
aderiram ou vierem a aderir posteriormente a este tratado, depois da entrada em vigor do Estatuto para
estes entes estatais, a menos que estes tenham aceitado anteriormente a competncia do Tribunal para
apreciar determinado fato.
PRINCPIO DA COMPLEMENTARIEDADE. O TPI s poder atuar quando esgotados os recursos
judiciais internos dos Estados, ou quando tais recursos no existem ou no funcionam de acordo com as
normas internacionais ou, ainda, quando o Estado no tomar as providncias cabveis para apurao e
punio dos crimes relacionados no Estatuto. Esse princpio est expresso no art. 1
129
do Estatuto. A
jurisdio do TPI tem carter excepcional e complementar, isto , somente ser exercida em caso de
manifesta incapacidade ou falta de disposio de um sistema judicirio nacional para exercer sua
jurisdio primria. Ou seja, os Estados tero primazia para investigar julgar os crimes previstos no
Estatuto do Tribunal. O parmetro para aferir o bom funcionamento do Judicirio estatal pode ser retirado
de tratados de direitos humanos, que inclui igualdade de partes, imparcialidade e independncia dos
tribunais, contraditrio e ampla defesa, julgamento sem dilaes indevidas (Pacto dos Direitos Civis e
Polticos, art. 14, 3, c). Para Flvia Piovesan surge o Tribunal Penal Internacional como aparato
complementar s cortes nacionais, com o objetivo de assegurar o fim da impunidade para os mais graves
crimes internacionais, considerando que, por vezes, na ocorrncia de tais crimes, as instituies nacionais
se mostram falhas ou omissas na realizao da justia. [...] Vale dizer, a jurisdio do Tribunal
Internacional adicional e complementar do Estado, ficando, pois, condicionada incapacidade ou
omisso do sistema judicial interno. O Estado tem, assim, o dever de exercer sua jurisdio penal contra os
responsveis por crimes internacionais, tendo a comunidade internacional a responsabilidade subsidiria
(2010, pg. 233).
PODERES DO CONSELHO DE SEGURANA DA ONU SOBRE A JURISDIO DO TRIBUNAL PENAL
INTERNACIONAL. A natureza e indissocivel relao do Tribunal Penal Internacional com as Naes
Unidas demanda uma detida anlise do papel exercido pelo Conselho de Segurana perante o sistema de
Justia criminal internacional. Alm de ser um dos legitimados a provocar a persecuo penal, ainda
mais relevante o poder atribudo ao Conselho de Segurana de obstar a abertura ou suspender o
prosseguimento de quaisquer investigaes ou processos em curso no Tribunal por um perodo de 12
meses, renovvel indefinidamente, atuando como guardio da paz mundial (Art. 16 Estatuto de
Roma
130
). Essa faculdade se constitui um verdadeiro pressuposto negativo do exerccio da jurisdio pois,
para que o Tribunal cumpra seu mister, necessrio que o Conselho de Segurana se mantenha inerte, ou
seja, no decida intervir em determinado caso. A maneira como o Conselho de Segurana da ONU
estruturado (5 membros permanentes com direito a veto e 10 temporrios), todavia, mais favorece do que
prejudica a atuao do Tribunal Penal Internacional. Veja-se: se a autorizao do Conselho de Segurana
fosse condio positiva para o exerccio da jurisdio, seria possvel que apenas um dos cinco membros
com poder de veto se opusesse atuao da Corte para que nada acontecesse. Vale dizer, ainda que os 10
membros temporrios e os 4 membros permanentes concordassem com a atuao da Corte, a

128
Art. 24. 1. Nenhuma pessoa ser considerada criminalmente responsvel, de acordo com o presente Estatuto, por uma conduta anterior entrada em vigor do presente
Estatuto. 2. Se o direito aplicvel a um caso for modificado antes de proferida sentena definitiva, aplicar-se- o direito mais favorvel pessoa objeto de inqurito, acusada ou
condenada.
129
Art. 1. criado, pelo presente instrumento, um Tribunal Penal Internacional (o Tribunal). O Tribunal ser uma instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas
responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, de acordo com o presente Estatuto, e ser complementar s jurisdies penais nacionais. A
competncia e o funcionamento do Tribunal reger-se-o pelo presente Estatuto.
130
Art. 16. nenhum inqurito ou procedimento-crime poder ter incio ou prosseguir os seus termos, com base no presente Estatuto, por um perodo de doze meses a contar da
data e quem o Conselho de Segurana assim o tiver solicitado em resoluo aprovada nos termos do disposto no Captulo VII da Carta das Naes Unidas; o pedido poder ser
renovado pelo Conselho de Segurana nas mesmas condies.

discordncia de apenas 1 dos membros com poder de veto obstruiria qualquer iniciativa de
funcionamento do Tribunal Penal Internacional. Da maneira como restou configurada a relao do
Conselho de Segurana com o Tribunal Penal Internacional, a hiptese inversa. O incio da persecuo
penal pela Corte livre, seja atravs de provocao do prprio Conselho de Segurana, de um Estado parte
ou da iniciativa do Procurador. No entanto, tem a ONU o poder de impedir ou suspender uma investigao
ou processo. Para isso, dever aprovar uma resoluo atravs do Conselho de Segurana, em que so
necessrios 8 votos em 15. S que, ainda que obtida maioria, um veto a esse projeto de resoluo permite
que a Corte prossiga com a persecuo penal. Ou seja, com a oposio de apenas um membro permanente
que apie a atuao do Tribunal garante-se o exerccio da jurisdio. A possibilidade de interferncia do
Conselho de Segurana da ONU no funcionamento do Tribunal Penal Internacional deveras uma
permisso para que consideraes de ndole poltica se sobreponham finalidade jurdica e axiolgica de
uma Justia internacional. No entanto, alm de uma concesso necessria para que o projeto de Tribunal
se concretizasse no bojo de uma conferncia mundial, se usado com temperamento esse mecanismo pode
ser um importante instrumento de preservao da delicada e instvel paz mundial, porquanto haver
casos em que a interferncia do Tribunal pode ser ainda mais catastrfica numa situao de beligerncia
do que sua inrcia at o momento oportuno para intervir. Alm desse poder de interferncia, o Conselho
de Segurana pode atuar de outras maneiras junto ao Tribunal Penal Internacional. possvel que o
Conselho at mesmo estenda a jurisdio ordinria do Tribunal, diante de uma sutileza no art.12, 2, que
prev as regras da territorialidade e da nacionalidade ativa apenas para iniciativas ex officio do
Procurador ou de representao de um Estado parte, excluindo desses limites a representao do
Conselho de Segurana. Pode-se afirmar, portanto, que a Corte tem a potencialidade de se transformar
excepcionalmente em um Tribunal ad hoc, tais como foram os da ex-Iuguslvia e Ruanda, desde que uma
resoluo do Conselho de Segurana disponha nesse sentido. Essa circunstncia no deixa de ser
contraditria, pois uma das principais razes para a criao de um Tribunal permanente foi a pecha de
parcialidade e seletividade de Tribunais constitudos ex post facto. Afora essa hiptese, a doutrina ainda
identifica outra possibilidade de serem alteradas as caractersticas ordinrias do Tribunal. Como rgo
mais importante da comunidade mundial de naes, factvel que o Conselho de Segurana possa impor a
um determinado Estado um dever extraordinrio de cooperao com o Tribunal Penal Internacional
atravs de resoluo como, por exemplo, o de admitir atuaes irrestritas de membros da Corte em seu
territrio. Embora sem previso estatutria, as obrigaes da advindas vinculam o Estado em tela perante
o Conselho de Segurana, no obstante o dever de submisso tenha como destinatrio o Tribunal Penal
Internacional (SOUZA, pg. 16-17).
Palavras-chave: TPI - proteo Direitos Humanos.


10.a. Tratados internacionais. Classificao. Terminologia. Negociao e competncia negocial.
Formas de expresso do consentimento. Conflito entre tratados e com as demais fontes

- Tratados internacionais. Trata-se de fonte do direito internacional caracterizada por seu processo de
produo e pela forma final, no pelo contedo. So um simples instrumento. Para a Conveno de Viena,
"tratado" significa um acordo internacional concludo por escrito entre Estados e regido pelo Direito
Internacional, quer conste de um instrumento nico, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que
seja sua denominao especfica. Tambm caracterizam os tratados o consensualismo, a ausncia de hierarquia
entre as partes. Atualmente, tambm podem tomar parte em tratados as Organizaes Internacionais.
- Terminologias comumente utilizadas para o gnero tratado: tratado: como espcie, define tratado solenes,
como os de paz; declaraes: um tratado que cria princpios gerais, mas no gera compromissos no DIP; ato ou
ata: cria regras de direito, no produzindo efeitos obrigatrios, mas apenas morais; carta e constituio:
constituem organizaes internacionais; estatuto: cria cortes internacionais; acordo: tratados de cunho
econmico; concordata: tratados firmados pela Santa-S; compromisso: pelo qual Estados aceitam
submeterem-se arbitragem; convnio: tratado em matria cultural ou de transporte; contrato: tratado entre
Estados, pelo qual um se submete lei do outro; conveno: carter mais amplo, criando normas gerais, que
sero regulamentadas por outros, mais especficas, chamados de protocolos; pacto: tratados de importncia
poltica; pacto de contraendo: Estado assume obrigao de concluir um tratado final sobre determinada
matria; pactum de negociandum: o Estado assume a obrigao de iniciar negociaes para concluir um
tratado; modus vivendi: instrumento da diplomacia ordinria, que visa a deixar as coisas como esto ou
estabelecer bases para a negociao futura.
- Os gentlemens agreement diferem dos tratados por serem acordos de estadistas, fundados na honra e
condicionado permanncia no poder.
- Acordo executivo: designa o acordo internacional que no precisa ser submetido ao congresso nacional. No
Brasil, Rezek entende que s admissvel em 3 hipteses: a) interpretem tratado em vigor; b) decorrem de
tratado em vigor, como seu complemento; e c) modus vivendi.
- Troca de notas: pode designar um meio de comunicao diplomtico ou um mtodo negocial, um processo de
concluso de tratados bilaterais, que substitui a assinatura como forma de concluso do tratado.
- Classificao dos tratados: 1 quanto ao nmero de partes: bilateral ou multilateral; 2 quanto qualidade
das partes: entre Estados ou entre eles e organizaes internacionais; 3- quanto ao procedimento: formais, que
exigem aprovao do legislativo, e informais, que no exigem (ex. acordos executivos); 4 quanto natureza
das normas: tratados contratuais, que criam obrigaes e benefcios recprocos, e tratados normativos, que
criariam regra direito objetivamente vlida, sem contraprestao especfica dos Estados; 5 quanto execuo
no tempo: criadores de obrigao de vigncia jurdica esttica, objetiva e definitiva, como tratados de fronteira e
os criadores de uma relao jurdica obrigacional dinmica, por prazo certo o indefinido.
- Negociao e competncia negocial: a iniciativa das negociaes pode ser de Estado ou de organizao
internacional. Em geral, a competncia interna para tanto do poder executivo. A negociao realizada pelo
representante do Estado. Possuem poderem amplos para tanto o Chefe de Governo ou Chefe de Estado, o
Ministro de Relaes Exteriores e os chefes da misso diplomtica em relao ao pas onde exera a funo. Os
demais representantes (plenipotencirios), agentes pblicos ou no, dependem de carta de plenos poderes
concedida pelo chefe do executivo, para tanto. O Estado pode mandar uma delegao, para a negociao, que
ser chefiada pelo plenipotencirio. A negociao pode ser bilateral, se envolver dois Estados, ou multilateral, se
mais.
- Formas de expresso do consentimento: o consentimento do Estado pode ser feito pela assinatura, que pe
fim na negociao, fixa e autenticando o texto do compromisso e, ainda, exterioriza o aceite definitivo,
obrigando os Estados (diferente da assinatura como mero aceite provisrio, dependente de ratificao).
Tambm pode expressar o consentimento estatal a troca de instrumentos intercmbio instrumental, que,
diferente da assinatura em um documento nico, representantes de cada Estado assinam um instrumento e
transmitem ao outro, simultnea ou sucessivamente pode exigir o consentimento prvio do Congresso
Nacional. Outra forma de consentir a ratificao, que o ato internacional pelo qual o Estado manifesta o
consentimento perante outras pessoas jurdicas de DIP, sobre aquilo que, apos a fase negocial, ficara pendente
de aceite definitivo. No Brasil, exige-se autorizao prvia do Congresso para a ratificao.
Conflito entre tratados e com as demais fontes: no h hierarquia entre as fontes do DIP, sendo que o
conflito entre tratados e outras fontes ser solucionado por critrios de especialidade e cronolgico, exceto se o
conflito for com uma norma imperativa de direito internacional jus cogens, o tratado ser considerado nulo.
No caso de conflito entre tratados, devem-se distinguir as hipteses de identidade e de diversidade de fontes de
produo normativa. No caso de identidade, quando as partes so as mesmas, no h conflito, prevalecendo o
posterior ou o especial. J quando as partes no coincidem, haver um conflito real, sem soluo jurdica.


10.b. Uso da fora no direito internacional: proibio (art. 2, para. 4, da Carta da ONU), direito de
autodefesa ou de legtima defesa (art. 51 da Carta da ONU). Papel do Conselho de Segurana da
ONU na garantia da paz e da segurana internacional.

- Proibio do uso da fora no direito internacional: O art. 2, 4 da Carta da ONU inclui entre os
princpios da ONU que Os membros devero abster-se nas suas relaes internacionais de recorrer
ameaa ou ao uso da fora, quer seja contra a integridade territorial ou a independncia poltica de um
Estado, quer seja de qualquer outro modo incompatvel com os objetivos das Naes Unidas. No sistema da
ONU, o emprego legtimo de esforo armado singular aquele com o que certo Estado se defende de uma
agresso, de modo imediato e efmero. Alm dele, admite-se apenas o uso da fora de segurana coletiva,
a cargo do Conselho de Segurana.
- Direito de autodefesa /legtima defesa: O art. 51 da Carta da ONU dispe que Nada na presente Carta
prejudicar o direito inerente de legtima defesa individual ou coletiva, no caso de ocorrer um ataque
armado contra um membro das Naes Unidas, at que o Conselho de Segurana tenha tomado as medidas
necessrias para a manuteno da paz e da segurana internacionais. As medidas tomadas [...] sero
comunicadas imediatamente ao Conselho de Segurana e no devero, de modo algum, atingir a autoridade
e a responsabilidade que a presente Carta atribui ao Conselho para levar a efeito, em qualquer momento, a
ao que julgar necessria manuteno ou ao restabelecimento da paz e da segurana internacionais.
A CIJ, no caso das atividades militares na Nicargua, ajuizado por esse pas contra os EUA em 1984,
entendeu que a legtima defesa pressupe ataque armado direto, no podendo ser preventiva. O ataque
armado pode ser atual ou iminente (como na Guerra dos Seis Dias / Israel). Nessa linha, os EUA
defendem a extenso do direito legtima defesa preventiva, contra o terrorismo. A legtima defesa no
pode se voltar contra ataques indiretos (CIJ, Caso Nicargua vs. EUA). Na legtima defesa, a reao deve ser
proporcional ao ataque real ou potencial e dirigida ao Estado agressor. A reao deve ser imediatamente
comunicada ao CS/ONU. Pode haver reao de um ou mais Estados, em defesa do que sofreu ou est na
iminncia de sofre ataque, pressupondo a concordncia desse. No pode ser solicitada por grupos de
oposio interna.
- Segurana Coletiva o nome que se d ao da comunidade internacional contra um Estado ou um
grupo deles, considerados pela maioria como culpados por violar a paz internacional. Est previsto em
trs situaes: ameaa paz internacional, ruptura da paz internacional e diante de atos de agresso.
Atualmente, defende-se o direito de interveno humanitria, em face de graves violaes de direitos
humanos. A partir da resoluo 1723/2001, o CS passou a considerar o terrorismo como ameaa paz
internacional.
O CS o responsvel pela manuteno da paz e da segurana internacionais, possuindo, nessa funo,
duas ordens de atribuies: dirigir recomendaes aos Estados em litgio, para a soluo pacfica dos
conflitos ou casos de ameaa paz, ruptura da paz ou de ato de agresso; e pode ainda formular
recomendaes ou tomar decises que podem acarretar o uso das foras armadas que iro intervir nos
pases que esto em disputa. As resolues do CS nessa matria so obrigatrias para todos os Estados,
que devero dar suporte s aes do CS. A ONU no tem tropas prprias, usando as tropas de membros,
que atuam em nome da ONU. O CS realiza trs modalidades de operaes: a) manuteno da paz para
evitar a ecloso de conflito; b) restaurao da paz quando o conflito j existe; e c) reconstruo da paz
aps interveno da ONU, para reconstruir o estado e suas instituies.


10.c. Responsabilidade internacional do Estado. Obrigaes primrias e obrigaes secundrias.
Atribuio de atos a Estados. Reparao: restituio, indenizao e satisfao. Obrigao de
interrupo de ato ilcito continuado. Obrigao de no-repetio de ato ilcito. Obrigao de
perseguir ilcitos penais internacionais.

RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO
131
. Instituto que visa a responsabilizar
determinado Estado pela prtica de um ato atentatrio ao Direito Internacional (ilcito) perpetrado contra
outro Estado, prevendo certa reparao a este ltimo pelos prejuzos e gravames que injustamente sofreu.
A jurisprudncia internacional considerou a responsabilidade internacional do Estado como sendo um
princpio geral do Direito Internacional. A Corte Permanente de Justia Internacional consagrou esse
princpio na anlise dos fatos envolvendo a Fbrica de Chorzw
132
.
Para Rezek (2008, pg 269) O Estado responsvel pela prtica de um ato ilcito segundo o direito
internacional deve ao Estado a que tal ato tenha causado dano uma reparao adequada. essa, em linhas
simples, a ideia da responsabilidade internacional. Cuida-se de uma relao entre sujeitos de direito das
gentes: tanto vale dizer que, apesar de deduzido em linguagem tradicional, com mera referncia a Estados
soberanos, o conceito se aplica igualmente s organizaes internacionais.
De acordo com Hans Kelsen (2010, pg 164) a responsabilidade do Estado estabelecida pelo
Direito Internacional geral no responsabilidade civil nem penal. No h distino entre Direito Civil e
Penal no Direito Internacional. A responsabilidade internacional de um Estado por no pagamento ou
dvidas baseadas em Direito Internacional no diferente de sua responsabilidade pela violao de
qualquer outra obrigao internacional. Ainda que um delito internacional por exemplo, a recorrncia a
uma guerra ilcita s vezes chamado de crime, a responsabilidade coletiva do Estado por tal delito
no responsabilidade penal, pois represlias e guerra no tm carter especfico de pena.
As caractersticas essenciais da responsabilidade dependem de alguns fatores bsicos: primeiro, a
existncia de uma obrigao jurdica internacional em vigor entre dois Estados determinados; segundo,
que tenha ocorrido um ato ou omisso que viole essa obrigao e seja imputado ao Estado responsvel; e,
por fim, que tenha resultado perda ou dano desse ato ou omisso ilegal. (SHAW, 2010, pg. 574).
OBRIGAES PRIMRIAS. As normas primrias contm obrigaes de Direito Internacional cujo
descumprimento enseja a responsabilidade internacional do Estado. OBRIGAES SECUNDRIAS. So
regras abstratas que tm por objeto determinar se houve violao de norma primria e quais suas
conseqncias. As normas primrias representam as regras de conduta, que se violadas, fazem nascer as
obrigaes secundrias. O sentido final da obrigao secundria o de substituir a obrigao primria, o
que pode ser feito com o retorno ao status quo ante, com a reparao de todos os danos causados e ainda
com a aplicao de pena de desestmulo ao Estado infrator (RAMOS, 2004, pg. 74-75). Para Kelsen (2010,
pg. 49) a obrigao de reparao pode ser chamada obrigao substituta, ou seja, uma obrigao que tem
origem quando o Estado no cumpriu sua obrigao principal. A obrigao de reparar o dano substituiu a
obrigao de restabelecer a situao anterior.
ATRIBUIO DE ATOS A ESTADOS. Para que se configure a responsabilidade internacional, so
necessrios trs elementos: 1) ato ilcito: conduta comissiva ou omissiva que viola norma de DI. O mero
dano a um interesse no suficiente para caracterizar a responsabilidade internacional, como entendeu a
CIJ no caso Barcelona Traction, Blgica x Espanha, Haia, 05/07/1970
133
; 2) Imputabilidade: vnculo entre
a violao da norma internacional e seu responsvel, podendo ser direta ou indireta (pessoa natural ou
pessoa jurdica vinculada ao Estado); 3) Dano: prejuzo decorrente do ato ilcito, pode ser material ou
moral.
A imposio de responsabilidade objetiva sobre o Estado toda vez que um funcionrio seu
envolver-se num ato ilegal estimula o Estado a exercer maior controle sobre seus vrios departamentos e
representantes (SHAW, 2010, pg. 577). O artigo 4 do projeto de conveno sobre a responsabilidade
internacional do Estado da Comisso de Direito Internacional, o qual Quanto espcie de ato que pode
vincular o Estado internacionalmente, admite-se a responsabilidade internacional do Estado por atos
administrativos, legislativos e mesmo judiciais. Ato do poder executivo: h consenso entre a doutrina em

131
A Assembleia Geral da ONU, em dezembro de 1953, adotou a resoluo 799, na qual requereu Comisso de Direito Internacional o incio de estudos visando a codificao
dos princpios de Direito Internacional que regem a responsabilidade do Estado. O projeto de conveno sobre a responsabilidade internacional do Estado encontrou sua
redao final em 2001, aps intensas crticas dos Estados ao projeto aprovado em 1996.
132
Casos da Fbrica de Chorzw, CPJI, 1928. A Alemanha ocupava a regio. Com o fim da 1 Guerra Mundial a regio ficou sob soberania polonesa. Vrios alemes seguiram
vendendo e investindo na regio que era industrial. A Polnia editou uma lei que dizia que o Estado polons expropriaria ativos alemes na regio por simples alterao de
registro (sem indenizao). A Alemanha concedeu proteo diplomtica aos nacionais e props ao contra a Polnia na Corte Permanente de Justia Internacional. DECISO:
pela primeira vez a corte entendeu que para o Direito Internacional o direito interno mero fato (refutando a alegao da Polnia de que havia lei). Tambm que os alemes
proprietrios tinham direito adquirido quando a regio passou soberania polonesa, oponveis mesmo em caso de sucesso de Estados. Tambm que a desapropriao deve ter
utilidade pblica, no pode caracterizar medida discriminatria em relao aos no-nacionais e deve ser seguida de indenizao.
133
Caso Barcelo Traction, Blgica X Espanha: A empresa Barcelona Traction foi constituda para prestar servios de iluminao na Espanha, com sede e administrao no
Canad. O controle acionrio estava com belgas. A Espanha criou dificuldades de operaes para empresa no que tange transferncia de dinheiro. A empresa ficou insolvente e
foi liquidada pelo judicirio. Foi a empresa expropriada para que os servios fossem prestados pelo executivo espanhol. A Blgica entrou com ao com base na Proteo
Diplomtica. DECISO DA CIJ: no tinha a Blgica legitimidade ativa para propor a ao porque a nacionalidade da empresa era canadense. Tambm decidiu que se o Canad
fosse um pas incapacitado para prestar proteo diplomtica seria possvel a legitimidade da Blgica. Ou seja, a CIJ aceita que a proteo diplomtica s empresas pode ser
prestada por Estado que no seja da nacionalidade (excepcionalidade). E seria possvel que um Estado prestasse proteo diplomtica ainda que no da nacionalidade da
empresa desde que houvesse um acordo de proteo de investimentos: dois Estados se comprometem a proteger investimentos feitos por nacionais do outro.

responsabilizar o Estado por estes atos que por serem atos do representante do Estado, vinculam e
acarretam a responsabilidade internacional do mesmo. Ato ultra vires: deve ser atribudo ao Estado pela
sua prpria conduta em escolher determinado agente, que ultrapassou as competncias oficiais do rgo.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos considerou ser um princpio do Direito Internacional a
responsabilizao do Estado pelos atos ultra vires de seus agentes. Ato de particular: observada tanto
no caso de conduta de agentes estatais agindo a ttulo privado (ou seja, como particulares) quanto no caso
de conduta de agentes estatais no momento do ato de particulares. A responsabilidade internacional do
Estado no poderia ser firmada quando a conduta no fosse relacionada de alguma maneira com a funo
oficial exercida. Mas em determinadas hipteses o ato de um mero particular pode acarretar a
responsabilidade internacional do Estado. A omisso desses mesmos agentes, em face de atos de
particulares, pode acarretar a responsabilizao internacional do Estado. Ato do Poder Legislativo: para
a Corte Permanente de Justia Internacional, as leis nacionais, para ao Direito Internacional, so simples
fatos, manifestaes da vontade e da atividade dos Estados, como atos administrativos e decises judiciais
(RAMOS, 2004, pg. 168). Embora o ponto trate de DIP importante lembrar do Caso Lund e outros
134

(Guerrilha do Araguaia). Ato do Poder Judicirio: no caso de denegao de justia que engloba tanto a
inexistncia do remdio judicial quanto as deficincias do mesmo. Ato privativo do Ministrio Pblico:
quando h falta de investigao, persecuo criminal, condenao e deteno dos responsveis por
violaes de direitos humanos. Ato de ente federado: a Federao responde pela conduta de seus entes
internos, sendo rechaada a imposio de clusula federal.
REPARAO. Toda e qualquer conduta do Estado infrator para eliminar as conseqncias do fato
internacionalmente ilcito, o que compreende uma srie de atos, inclusive as garantias de no-repetio. O
princpio fundamental referente reparao, ou remediao da violao de uma obrigao internacional
pela qual determinado Estado responsvel, foi exposto no caso da Fbrica de Chorzw, quando o
Tribunal Permanente de Justia Internacional ressaltou que o princpio essencial contido na real noo de
ato ilcito que a reparao deve, tanto quanto possvel, anular todas as conseqncias do ato ilcito e
restabelecer a situao que, com toda probabilidade, existiria se esse ato no tivesse sido cometido
(SHAW, 2010, pg. 589). a) RESTITUIO (restitutio in integrum): a melhor forma de reparao. A vtima
tem direito de exigir do autor do fato internacionalmente ilcito o retorno ao status quo ante. No caso da
Fbrica de Chorzw, a CPJI, considerou ser a restituio na ntegra a melhor forma de reparao. b)
INDENIZAO: na impossibilidade do retorno ao status quo ante deve o Estado indenizar
pecuniariamente o ofendido pelos danos causados. (Casos da CtIDH em que se aplicou essa reparao:
Suarz Rosero
135
, Velasquez Rodrigues
136
). c) SATISFAO: conjunto de medidas de declarao da infrao
cometida e de garantias de no-repetio. Caso do Estreito de Corfu julgado pela CIJ em 1949
137
,
reparao por danos sofridos a servio da ONU. d) Obrigao de interrupo de ato ilcito continuado:
o Estado violador de obrigao internacional deve interromper imediatamente sua conduta ilcita, sem
prejuzo de outras formas de reparao. Caso Loayza Tamayo
138
julgado pela CtIDH, que determinou a
libertao da Sra. Loyaza. e) Obrigao de no-repetio de ato ilcito: obteno de salvaguardas contra
a reiterao da conduta violadora de obrigao internacional. S aplicvel nos casos em que h
possibilidade de repetio da conduta. Caso Velsquez Rodrigues, julgado pela CtIDH, cabe aos Estados
prevenir a ocorrncia de novas violaes. f) Obrigao de perseguir ilcitos penais internacionais:
evitar a impunidade e prevenir a ocorrncia de novas violaes. Caso Villagrn Morales y Otros (5 meninos
de rua assassinados por policiais na cidade da Guatemala em 1990), a CtIDH estabeleceu a obrigao de
investigar e sancionar as violaes. O princpio aut dedere aut judicare (extraditar ou julgar) remonta
Grocius e tem como objetivo assegurar punio aos infratores de normas internacionais, onde quer que
eles estejam.
Palavras-chave: igualdade entre os Estados responsabilidade internacional do Estado -
regras costumeiras.

134
No caso referido foi analisada, entre outras coisas, a compatibilidade da Lei de Anistia No. 6.683/79 com as obrigaes internacionais assumidas pelo Brasil luz da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos. Com base no direito internacional e em sua jurisprudncia constante, a Corte Interamericana concluiu que as disposies da Lei
de Anistia que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno Americana e carecem de efeitos jurdicos, razo
pela qual no podem continuar representando um obstculo para a investigao dos fatos do caso, nem para a identificao e a punio dos responsveis.
135
Caso Soarez Rosero X Equador: Rafael S. Rosero foi preso cautelarmente por um ms, incomunicvel, em razo de suposta violao da lei de drogas, sem expedio de
ordem judicial. Ficou preso cautelarmente por 4 anos quando a pena mxima para o delito era de 2 anos. O Equador foi condenado, dentre vrias medidas, a adotar leis que
efetivassem os direitos de liberdade previstos no Pacto de San Jose. O Equador revogou o artigo que permitia priso cautelar por prazo acima do razovel quando se tratasse de
crime da lei de entorpecentes.
136
Caso Velsquez Rodrigues X Honduras: Estudante violentamente detido pelas Foras Armadas de Honduras, sofreu tortura e foi acusado de crimes polticos, sem mandado
judicial. Honduras foi condenada por violao liberdade pessoal, integridade fsica, ofensa vida e teve de indenizar a famlia da vtima.
137
Caso do Estreito de Corfu, CIJ, 1948. Dois destroyers britnicos colidiram com minas em guas albanianas e sofreram danos, incluindo-se srias perdas de vida.O Reino
Unido primeiro interpelou o Conselho de Segurana das Naes Unidas que, por uma resoluo de 19 de abril de 1.947, aconselhou os dois governos a submeter a disputa ao
Tribunal. Por esta razo, o Reino Unido encaminhou uma Petio que depois de uma objeo sua admissibilidade, levantada pela Albnia, esta petio foi assunto de
julgamento, datado de 25 de maro de 1.948, no qual o Tribunal declarou que ele tinha jurisdio.
138
Caso Loayza Tamayo X Peru: Em 06 de fevereiro de 1993 a Sra. Maria Elena Loayza Tamayo foi presa juntamente com um membro da famlia, o Sr. Alberto Ladislao Huaman
Loayza, por membros da Comisso Nacional contra o Terrorismo da Polcia Nacional do Peru. O Estado peruano, sem observar o procedimento de verificao mencionada Lei e
seus regulamentos, prendeu a Sra. Loayza Tamayo sem um mandado emitido pela autoridade competente, como colaboradora de suposto grupo subversivo.


11.a. Direito internacional humanitrio. Ius in bello e ius ad bellum: convergncias e divergncias.
Direito de Genebra e Direito da Haia. Princpio da distino. Princpio da proteo. Princpio da
necessidade militar. Princpio da proporcionalidade.

Ius in bello e ius ad bellum: convergncias e divergncias.
Ius in bello Direito aplicvel na guerra. Regras que devem ser observadas pelas partes envolvidas em um
conflito armado.
Ius ad bellum Direito guerra. Situaes em que uma parte pode empreender uma guerra justa contra
outra.
Ambos abrangem o tema guerra, ou mais especificamente, o uso da fora nas relaes internacionais.
Enquanto a idia do ius ad bellum antiga e se baseou, em um primeiro momento na necessidade de os
Estados justificarem perante a comunidade internacional as guerras que empreendiam como justas, e na
fase da Liga das naes em uma tentativa de submeter os partes em conflito mtodos de soluo de
controvrsia diversos antes de efetivamente entrarem em conflito armado, o ius in bello mais recente,
inspirado pela incremento do potencial destrutivo da guerra desde o fim do sculo XIX. A principal
convergncia parece ser a tentativa de regular a guerra e suas conseqncias nefastas (em especial na fase
mais recente do ius ad bellum), por outro lado a principal divergncia est no foco. Enquanto o ius ad
bellum focado em evitar (ou justificar) o uso da fora, o ius in bello visa regular a conduta dos
beligerantes.
interessante observar que com a proscrio da guerra pela carta da ONU. O ius ad bellum modernamente
s faz sentido como o estudo das situaes em que o uso da fora legtimo no cenrio internacional.
Direito de Genebra e Direito da Haia
Direito da Haia se refere s convenes de 1899 e 1907 que visou essencial regular a conduta entre os
beligerantes no curso dos conflitos terrestres ou navais. O Direito de Genebra se refere s convenes de
1949 e os protocolos adicionais de 1977 e se referem a como os beligerantes devem se comportar com
relao queles que no esto combatendo: doentes, feridos, prisioneiros e populaes civis.
Segundo SHAW (870/871): A Corte Internacional de Justia afirmou que o Direito de Haia que aborda
principalmente as normas interestatais que regem o uso da fora ou as leis e costumes da guerra, como
eram chamados tradicionalmente e o Direito de Genebra que trata da proteo de pessoas contra os
efeitos dos conflitos armados tornaram-se to intimamente inter-relacionados que se pode considerar
que aos poucos vieram a constituir um nico sistema complexo, atualmente conhecido como direito
humanitrio internacional.
Princpio da distino Deve-se distinguir civis (pessoas e bens) de militares. Operaes militares
devem se restringir a alvos militares.
Principio da proteo ver observao ao final.
Princpio da necessidade militar Para atingir o objetivo de derrotar o inimigo a parte em conflito pode
impor danos a bens e direitos de civis, na estrita medida da necessidade militar, desde que no
caracterize tratamento desumano ou alguma outra atividade proibida por normas de DIP. O art. 54 do 1
protocolo adicional de 1977 e o art. 49 da 4 Conveno de Genebra expressamente mencionam a
necessidade militar como motivo de derrogao de algumas obrigaes. Este princpio deve sempre ser
aplicado tendo em vista o princpio da proporcionalidade.
Princpio da proporcionalidade Segundo Cinelli (75/76) A proporcionalidade observada quando
uma ao militar no causa vtimas nem danos civis excessivos em relao ao resultado global esperado.
Tambm a utilizao de meios e mtodos de guerra no deve ser excessiva (portanto proporcional) em
relao vantagem militar concreta e direta .
Principio da proteo obs: No localizei nenhum autor que utilize a expresso princpio da proteo,
no entanto, no contexto do tpico creio que se refere s diversas obrigaes de proteo s populaes
civis e seus bens que as Convenes de Genebra e os Protocolos adicionais criam. Refora a idia que
isso que o examinador quer o fato de os demais princpios, distino, necessidade militar e
proporcionalidade estarem intimamente ligados, em especial no dilema de at que ponto o dano colateral
(ou mesmo direto) s populaes civis/no combatentes aceitvel no contexto de um conflito armado.
O examinador parece querer o seguinte encadeamento de idias: Os combatentes so obrigados a
distinguir militares e civis. Esto obrigados a proteger os civis. Por necessidade militar, bens e pessoas
civis podem sofrer danos colaterais (problema do escudo humano), desde que observada a
proporcionalidade entre os danos e os benefcios obtidos, sempre vedadas certas prticas cruis ou
proscritas pelo DIP.


11.b. Responsabilidade internacional objetiva. Responsabilidade penal do Estado: conceito e
controvrsias. Relao entre responsabilidade internacional do Estado e responsabilidade
internacional penal do indivduo. julgar.

RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL OBJETIVA. A responsabilidade internacional nasce a
partir da infrao norma de conduta internacional por meio de ao ou omisso imputvel ao Estado,
sem que haja qualquer recurso a uma avaliao da culpa do agente-rgo do Estado. Os tratados de
direitos humanos quando se referem ao dever do Estado de garantir os direitos declarados, no
mencionam o elemento culpa (RAMOS 2004). H teorias conflitantes quanto responsabilidade dos
Estados por atos ou omisses ilcitas. Para alguns, a responsabilidade objetiva e absoluta; para outros,
necessrio haver culpa ou inteno por parte das autoridades envolvidas. O princpio da responsabilidade
objetiva (conhecido como teoria do risco) sustenta que a responsabilidade do Estado absoluta. Uma
vez ocorrido um ato ilegal, que tenha causado dano e tenha sido cometido por um agente do Estado que
sofreu o dano, independentemente de ter sido o ato praticado de boa ou de m-f. Contrrio a essa
abordagem o conceito da responsabilidade subjetiva (teoria da culpa). Segundo esse conceito,
necessrio um elemento de conduta intencional (dolo) ou negligncia (culpa) por parte do indivduo
envolvido para que seu Estado seja considerado responsvel por qualquer dano causado. A jurisprudncia
e a doutrina esto divididas sobre essa questo, embora a corrente majoritria tenda para a teoria da
responsabilidade objetiva e absoluta (SHAW, 2010, pg. 575-576).
RESPONSABILIDADE PENAL DO ESTADO. A responsabilidade pode ser dividida em duas
grandes espcies: responsabilidade penal e responsabilidade civil. De fato, o contedo das obrigaes
secundrias que define a natureza cvel ou penal da responsabilidade do infrator. Na responsabilidade
cvel, as obrigaes secundrias tm contedo reparatrio de cunho patrimonial, em geral. CONCEITO: na
responsabilidade penal, grosso modo, as obrigaes secundrias almejam impor sanes punitivas como
retribuio ao mal causado e preveno ocorrncia de condutas semelhantes no futuro (RAMOS, 2004,
pg. 85) CONTROVRSIAS: Para Andr de Carvalho Ramos (2004, pg. 86) sendo o Estado uma pessoa
jurdica de Direito Internacional no poderia o mesmo ser equiparado a um indivduo e com isso
responsabilizado penalmente. Esse entendimento prestigia o Estado enquanto sujeito privilegiado do
Direito Internacional e dotado da igualdade soberana em face de outros Estados. Assim, no poderia ser
julgado penalmente por seus pares. Quem pode cometer crimes internacionais so os agentes pblicos,
por exemplo, agindo em nome deste Estado e em conformidade com suas leis. Mas o Estado em si imune
a uma responsabilizao penal. H o receio de que a caracterizao do Estado criminoso desvie a
ateno da persecuo penal internacional daqueles indivduos que, agindo em nome do Estado, so os
verdadeiros autores de condutas brbaras e odiosas. Andr de Carvalho Ramos (2004, pg. 88) entende
que a violao de obrigao internacional pelo Estado no pode ser uma forma de responsabilidade civil,
de carter nopenal, j que h um elemento importante da responsabilizao penal que pode ser
apropriado na responsabilidade internacional do Estado, que o efeito de preveno e desestmulo.
RELAO ENTRE RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL DO ESTADO E RESPONSABILIDADE
INTERNACIONAL PENAL DO INDIVDUO. A consagrao do princpio da responsabilidade penal
individual dos indivduos , sem dvida, uma conquista da humanidade. E, como diz Cachapuz de
Medeiros, esta ideia vem sendo sedimentada desde os tempos em que Hugo Grotius lanou as bases do
moderno Direito das Gentes. Qual seja, de que o Direito Internacional no estava somente circunscrito aos
Estados. bom que fique ntido que a responsabilidade penal internacional dos indivduos no exclui em
absoluto a responsabilidade do Estado, que no raro quem est por traz da atuao criminosa daquele
(MAZZUOLI, 2011, pg. 963-964). JULGAR. Em princpio, o Estado no responde pelos danos decorrentes
de atos praticados por seus cidados. Entretanto, o dever de reparar o prejuzo pode emergir se ficar
provado que o ente estatal deixou de cumprir, como afirma Rezek, seus deveres elementares de
preveno e represso (Portela, 2011, pg. 333). Para Andr de Carvalho Ramos (trecho ministrado em
aula) em relao a esses deveres penais do individuo: o indivduo violou normas internacionais, violou
condutas essenciais. O Estado para reparar aquilo que aquele indivduo ter que investigar, perseguir,
punir. A relao que um dos deveres de reparao do Estado vai ser a garantia de no repetio,
investigar, perseguir e punir. Por exemplo, o crime de desaparecimento forado um crime jus cogens, o
dever do Estado de reparar, fazendo cessar o desaparecimento forado, localizando os restos mortais,
investigando e punindo o autor. Se o estado nada fizer, a jurisdio internacional penal que vai ser
acionada.


11.c. Tortura como crime internacional. Definio do art. 1 da Conveno da ONU contra a Tortura
de 1984 e definio do art. 2 da Conveno Interamericana contra a Tortura: convergncias e
divergncias.

Tortura tanto um crime internacional no contexto de guerra, sendo a prtica considerada um
crime de guerra quando cometida por pessoal das foras armadas e foras ocupantes contra militares,
pessoas hors de combat (soldados incapazes de exercer funo militar por estarem detidos, doentes etc)
ou uma populao civil, quanto considerada crime fora do contexto de um conflito armado. Desta forma,
tortura um crime internacional em todos os tempos e em todas as circunstncias, sendo considerada
atualmente um crime internacional de jus cogens. (BASSIOUNI, 2003, p. 147. Traduo livre.).
A tortura encontra-se igualmente prevista no Estatuto de Roma, classificado no rol dos crimes
contra a humanidade enumerados no art. 7, quando cometido no quadro de um ataque, generalizado ou
sistemtico, contra qualquer populao civil, havendo conhecimento desse ataque. A definio adotada
pelo Estatuto encontra-se no pargrafo 2, letra e do mesmo artigo, verbis: entende-se o ato por meio do
qual uma dor ou sofrimentos agudos, fsicos ou mentais, so intencionalmente causados a uma pessoa que
esteja sob a custdia ou o controle do acusado; este termo no compreende a dor ou os sofrimentos
resultantes unicamente de sanes legais, inerentes a essas sanes ou por elas ocasionadas.
No que se refere aos conceitos de tortura trazidos pela Conveno da ONU e Conveno
Interamericana, seguem os dispositivos pertinentes para cotejo:
Conveno contra a tortura e outros tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes
da ONU de 1984
Artigo 1. 1. Para os fins desta Conveno, o termo "tortura" designa qualquer ato pelo qual uma
violenta dor ou sofrimento, fsico ou mental, infligido intencionalmente a uma pessoa, com o fim de se obter
dela ou de uma terceira pessoa informaes ou confisso; de puni-la por um ato que ela ou uma terceira
pessoa tenha cometido ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir ela ou uma terceira pessoa;
ou por qualquer razo baseada em discriminao de qualquer espcie, quando tal dor ou sofrimento
imposto por um funcionrio pblico ou por outra pessoa atuando no exerccio de funes pblicas, ou ainda
por instigao dele ou com o seu consentimento ou aquiescncia. No se considerar como tortura as dores
ou sofrimentos que sejam consequncia, inerentes ou decorrentes de sanes legtimas.
Conveno Interamericana contra a Tortura
Artigo 2. Para os efeitos desta Conveno, entender-se- por tortura todo ato pelo qual so infligidos
intencionalmente a uma pessoa penas ou sofrimentos fsicos ou mentais, com fins de investigao criminal,
como meio de intimidao, como castigo pessoal, como medida preventiva, como pena ou com qualquer
outro fim. Entender-se- tambm como tortura a aplicao, sobre uma pessoa, de mtodos tendentes a
anular a personalidade da vtima, ou a diminuir sua capacidade fsica ou mental, embora no causem dor
fsica ou angstia psquica.
No estaro compreendidos no conceito de tortura as penas ou sofrimentos fsicos ou mentais que
sejam unicamente conseqncia de medidas legais ou inerentes a elas, contanto que no incluam a
realizao dos atos ou a aplicao dos mtodos a que se refere este artigo.
A definio de tortura contida na Conveno das Naes Unidas, embora no contenha uma
declarao completa acerca de todas as condutas classificveis como tortura sob a tica do direito
internacional, prov um ponto de partida til na identificao de caractersticas particulares de conduta
relacionada forma mais grave de violao
Os elementos da conduta classificvel como tortura extrados da Conveno das Naes Unidas so:
ao ou omisso no qualificvel como legtima; inteno; dor severa e sofrimento; propsito e vinculao
do agente ou responsvel, direta ou indiretamente, com o Estado.
Pontos de convergncia entre ambas as convenes: os elementos que integram os conceitos so
similares; o propsito da tortura no limitado extrao de informaes no processo de investigao
criminal (a lista de propsitos contida na conveno das Naes Unidas exemplificativa, embora de
escopo ligeiramente menos amplo que a da Conveno Interamericana: na primeira empregada a
frmula para propsitos tais como ou for such purposes as no original em ingls; na segunda, ou com
qualquer outro fim. Ademais, ambas dispem que se encontra afastada a caracterizao da tortura
quando esta for decorrncia de aplicao de sanes legais.
Relevante anotar que a verso adotada no decreto brasileiro que incorporou a conveno
das Naes Unidas omitiu a frmula geral ora referida, dando conotao de uma enumerao
taxativa ao texto.
Ponto de divergncia: O uso de drogas ou outras tcnicas para diminuir a resistncia considerado
tortura pela Conveno Interamericana, enquanto uma interpretao ortodoxa do texto da conveno das
Naes Unidas afasta a caracterizao de tal conduta como tortura, porquanto exigida nesta ltima a
presena de dor ou sofrimento.

12.a. Direito Internacional Penal e Direito Penal Internacional: divergncias e convergncias.
Implementao direta e indireta do Direito Internacional Penal.

DIREITO INTERNACIONAL PENAL E DIREITO PENAL INTERNACIONAL. DIVERGNCIAS. O
Direito Internacional Penal o ramo do Direito Internacional que visa a reprimir atos que ofendam
valores basilares na convivncia internacional. Tem como objeto preciso o combate aos chamados crimes
internacionais, com o intuito de promover a defesa da sociedade internacional, dos Estados e da
dignidade humana contra aes que possam provocar danos a bens jurdicos cuja proteo permite que a
convivncia se desenvolva dentro de um quadro de segurana e de estabilidade, como a manuteno da
paz, a proteo dos direitos humanos, a preservao ambiental, etc. O Direito Penal Internacional o
ramo do Direito das Gentes que regula a cooperao internacional no combate criminalidade. Visa a
combater crimes ocorridos dentro dos Estados e cujo enfrentamento pode exigir o apoio de outros entes
estatais, como os ilcitos transnacionais ou atos que demandem investigaes no exterior.

CONVERGNCIAS. Para o procurador da Repblica Marcelo Mulller essa distino no faz mais
tanto sentido porque no h ponto de corte ontolgico ou epistemolgico entre a aplicao do direito
penal transnacional e a instituio pelos Estados de um sistema internacional de direito criminal. So
profundamente imbricados. Para Andr de Carvalho Ramos (trecho de aula) a nota caracterstica desse
direito penal internacional o impacto transfonteirio. Ento, a nota caracterstica so os valores
essenciais, o crime de genocdio, por exemplo, pode ter sido cometido contra uma parte do seu prprio
povo, mas mesmo assim o direito internacional se interessa. Vnculo que une vrios pases, que se encaixa
dentro de uma linha de defesa da humanidade.

IMPLEMENTAO DIRETA E INDIRETA DO DIREITO INTERNACIONAL PENAL. Implementao
direta quando o Estado assume essa misso de punir aquele que violou valores da comunidade
internacional como um todo, atravs de investigao e punio dos seus autores. A lgica vai ser
extraditar ou punir. J na implementao indireta, o direito internacional ir punir. Organizaes
internacionais vo investigar, mandar prender, vo processar, punir e vo mandar para cadeia; execuo
de pena supervisionada por rgo internacional. Exemplos: TPI da Iugoslvia, TPI de Ruanda, TPI
permanente (trecho de aula Dr. Andr de Carvalho Ramos).


12.b. Relao do Direito Internacional e o Direito Interno. Correntes doutrinrias. Como o Direito
Interno v o Direito Internacional. Como o Direito Internacional v o Direito Interno. A
Constituio brasileira e o Direito Internacional.

Com a expanso do D. Internacional (passou a regular quase todos campos da atividade humana),
acentuou-se seu relacionamento com o direito interno.
Um dos impactos desse novo D. Internacional no D. Interno o bloqueio de competncias, atravs
do qual um tratado internacional com dispositivos genricos usado como mecanismo de bloqueio de
discusso e produo normativa interna.
O Estado assume o compromisso internacional e retira de sua agenda interna a possibilidade de dar
nova orientao normativa ao assunto. A transferncia de competncia fenmeno conexo, atravs do
qual desenvolvimentos futuros de uma determinada matria so frutos do trabalho de organismos
internacionais, amparados nos dispositivos genricos de um determinado tratado (produz direito
derivado do tratado).
Outro fenmeno decorrente da expanso do D. Internacional o controle de convencionalidade das
normas nacionais, pelo qual as normas locais tm sua compatibilidade aferida face s normas
internacionais. Internacionalmente, esse controle pode ser feito de modo unilateral pelos Estados partes
do tratado, ou atravs de mecanismos coletivos (com procedimento, devido processo legal e
imparcialidade). Por isso, o mecanismo coletivo de controle de convencionalidade mais legtimo e,
portanto, prefervel (ex: controle efetuado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos).
Essa relao entre o Direito Internacional e o Direito Interno deve ser analisada sob os dois primas.
Como o D. Interno v o D. Internacional: o tema estudado a partir de duas correntes doutrinrias
(dualismo e monismo). Caracteriza o monismo a possibilidade de aplicao direta e automtica das
normas de Direito Internacional pelos agentes do Poder Estatal (para essa corrente d. interno e
internacional integraram o mesmo sistema).
O monismo se divide em duas correntes. Para o monismo nacionalista, em caso de conflito deve
prevalecer o direito interno de cada Estado. Para o monismo internacionalista, h o primado do d.
Internacional, a que se ajustariam as ordens internas (REZEK, 2000, pg. 4).
J a corrente dualista exige uma transformao do Direito Internacional em Direito Interno, por
meio de norma legislativa interna, que incorporaria as normas expostas no instrumento internacional
(incorporao, transformao ou recepo). Completa separao entre Direito Interno e Internacional.
Em regra, cabe verificar na Constituio de cada Estado a viso interna da norma internacional.
No Brasil, o STF entende que necessria a incorporao interna das normas internacionais atravs
de um decreto de execuo presidencial, mas no exige a edio de lei interna para incorporar a norma
internacional. Por isso, parte da doutrina entende que o STF adotou a corrente do dualismo moderado ou
monismo moderado (Mazzuoli, 2010). Outros entendem que essa opo do STF dualista (Ndia de
Arajo, citado por RAMOS, 2004, pg. 301).
A Constituio brasileira no possui regra especfica entre dualismo ou monismo. Tambm no
prev a figura do decreto presidencial para a entrada em vigor do tratado. A CF/88 prev apenas a
participao do Legislativo e Executivo no processo de formao do tratado. Internacionalmente, o tratado
entra em vigor com a ratificao, salvo previso diversa pelo prprio tratado. Por tal razo, doutrina critica
a posio do STF ao exigir o decreto presidencial, desconsiderando que o tratado j est em vigor
internacionalmente em momento anterior.
Em relao a hierarquia normativa do tratado internacional (ainda considerando a viso do D
Interno), o STF entende que, regra geral, o status normativo de lei ordinria. Doutrina internacionalista
critica essa posio por permitir que lei posterior interna supere o tratado (treaty override), em violao
ao compromisso internacional assumido (denncia o meio prprio para revogar tratado).
Em relao aos tratados de direitos humanos, o STF passou a entender que possuem carter
supralegal. Se forem incorporados seguindo o rito do art. 5, 3, da CF, possuem status de emenda
constitucional.
Como o Direito Internacional v o Direito Interno: a prtica reiterada dos Estados e das Cortes
Internacionais de considerar a norma interna um mero fato, que expressa a vontade do Estado (CIJ
considerou esse fundamento ao julgar o caso barcelona traction, citado de passagem por RAMOS, 2004,
pg. 302).
Direito Internacional possui suas prprias fontes normativas. Estado considerado uno perante a
comunidade internacional. D. Interno s ser utilizado se a norma internacional a ele fizer remisso.
Atos normativos internos so expresses da vontade de um Estado, que devem ser compatveis com
seus engajamentos internacionais anteriores, sob pena de ser o Estado responsabilizado
internacionalmente. Norma interna, incluindo a Constituio, no pode ser alegada para justificar
descumprimento de tratado (artigo 26 da Conveno de Viena). Jurisprudncia das Corte Internacionais
nesse sentido.

nica exceo: Estado somente pode alegar, para afastar a aplicao do tratado, que seu
consentimento se deu em violao manifesta a respeito de norma de seu D. Interno de importncia
fundamental sobre competncia para concluir tratados (art. 46 da Conveno de Viena). Exemplo, no caso
brasileiro, tratado ratificado sem a prvia aprovao do Congresso Nacional (ratificao imperfeita ou
inconstitucionalidade extrnseca).
Constituio brasileira e o D. Internacional: Nossa Constituio no contesta a expanso e
institucionalizao do D. Internacional. Dispositivos constitucionais fazem referncia genrica a temas de
D. Internacional (proteo do meio ambiente, direitos humanos etc). Casos de abertura constitucional ao
D. Internacional.
Clusulas constitucionais abertas que permitem a compatibilidade do Direito Constitucional
brasileiro face ao D. Internacional. Diversas normas internacionais produzidas, ento, so justificadas
como densificao normativa de sentimentos constitucionais amplos (RAMOS, 2004, pg. 314).
Constituio cumprida, assim, pelo recurso s normas internacionais (RAMOS, 2004, pg. 314).


12.c. Conflitos internacionais e conflitos no-internacionais. Art. 3 comum s quatro Convenes
de Genebra. Condies para a aplicao do Protocolo II de 1977. Convergncias entre as garantias
mnimas aplicveis a conflitos no-internacionais e o regime de derrogaes excepcionais do art.
27 da Conveno Americana de Direitos Humanos e do art. 4 do Pacto Internacional de Direitos
Civis e Polticos.

Conflitos intencionais e conflitos no-internacionais Segundo SHAW (881) No passado, a distino
entre os conflitos armados internacionais e os no internacionais baseava-se na diferena entre as
relaes entre os Estados, que constituem o escopo propriamente dito do direito internacional, e os
assuntos intra-Estados, tradicionalmente entregues jurisdio interna dos prprios Estados e, portanto,
inacessveis em princpio regulamentao jurdica internacional. No entanto, essa distino vem
desaparecendo nas ltimas dcadas. Isso pode ser observado, no mbito do direito humanitrio, na
extenso gradual da aplicao dessas normas aos conflitos armados internos.

Art. 3 comum as quatro Convenes de Genebra Apesar das convenes serem voltadas para os
conflitos entre Estados, o art. 3 j previa regras e garantias mnimas para os conflitos no internacionais:
1) As pessoas que no tomem parte diretamente nas hostilidades, incluindo os
membros das foras armadas que tenham deposto as armas e as pessoas que tenham
sido postas fora de combate por doena, ferimento, deteno, ou por qualquer outra
causa, sero, em todas as circunstncias, tratadas com humanidade, sem nenhuma
distino de carter desfavorvel, baseada na raa, cor, religio ou crena, sexo,
nascimento ou fortuna, ou qualquer outro critrio anlogo.
Para este efeito, so e manter-se-o proibidas, em qualquer ocasio e lugar
relativamente s pessoas acima mencionadas:
a) As ofensas contra a vida e integridade fsica, em especial o homicdio sob todas as
formas, as mutilaes, os tratamentos cruis, torturas e suplcios;
b) A tomada de refns;
c) As ofensas contra a dignidade das pessoas, em especial os tratamentos humilhantes
e degradantes;
d) As condenaes proferidas e as execues efectuadas sem prvio julgamento,
realizadas por um tribunal regularmente constitudo, que oferea todas as garantias
judiciais reconhecidas como indispensveis pelos povos civilizados.
2) Os feridos, os doentes e os nufragos sero recolhidos e tratados.

Condies para a aplicao do Protocolo II de 1977 Segundo SHAW (885), aplicvel a todos os
conflitos armados no internacionais que ocorram no territrio de um Estado-parte entre suas foras
armadas e foras armadas dissidentes. Estas ltimas devem estar sujeitas a um comando responsvel e
exercer um controle sobre parte de seu territrio que as habilite a empreender operaes militares
continuadas e coordenadas e a implementar na prtica o Protocolo II. Este no se aplica a situaes de
distrbios internos, como tumultos e desordens, atos de violncia isolados e espordicos e outros atos de
natureza semelhante que no sejam conflitos armados.

Convergncias entre as garantias mnimas aplicveis a conflitos no-internacionais e o regime de
derrogaes excepcionais do art. 27 da Conveno Americana de Direitos Humanos e do art. 4 do
Pacto Intencional de Direitos Civis e Polticos Ambos os dispositivos autorizam a suspenso da
aplicao dos respectivos tratados em situaes excepcionais (guerra, perigo pblico ou, genericamente,
qualquer emergncia pblica que ameace a existncia da nao). No entanto, ambos expressamente
probem que sejam adotadas medidas discriminatrias (raa, cor, sexo, idioma, religio ou origem social)
ou incompatveis com outras obrigaes de direito internacional. Tal disposio, por si s, j garantiria a
aplicao das garantias mnimas previstas pelo art. 3 das Convenes de Genebra e pelo 2 Protocolo
Adicional, porm ao permitirem a derrogao excepcional, ambos os tratados expressamente excluem
certos direitos e garantias de tais derrogaes como o direito ao reconhecimento da personalidade
jurdica, direito vida, direito integridade pessoal (inclusive vedao tortura e tratamento cruel),
proibio da escravido e da servido, princpio da legalidade e da retroatividade, liberdade de
conscincia e religio, proteo da famlia, direito ao nome, direitos da criana, direito nacionalidade e
direitos polticos. O conjunto dos direitos e garantias cuja derrogao expressamente vedada termina
sendo ainda mais amplo que as garantias mnimas das Convenes de Genebra e Protocolos Adicionais.


13.a. Crimes internacionais: conceito e classificao. Dever de perseguir e pretenso punitiva da
comunidade internacional.

Crimes internacionais: conceito e classificao: BASSIOUNI estabelece cinco critrios
materiais para a construo do conceito de crime internacional, infrao internacional e delito
internacional (utiliza essa classificao tripartite, segundo o professor MARCELO MILLER). Assim tambm
a Comisso de Direito Internacional, ao elaborar Minta de Cdigo Penal Internacional, em 1980
(CRETELLA NETO, 2008, p. 61).
Critrios para caracterizar a conduta como crime internacional: a) conduta atinge bem jurdico
internacional relevante, particularmente a paz e segurana internacional; ou b) conduta ofende valores
partilhados pela comunidade internacional de modo a chocar o sentimento da humanidade. Se a conduta
se enquadrar em qualquer desses critrios, BASSIOUNI considera crime internacional.
O terceiro e quarto critrio material abaixo indicado vai subsidiar o que o autor chama de delito
internacional. So eles: c) conduta tem implicao transnacional por envolver mais de um Estado; d)
conduta atinge bem jurdico ou sujeito passivo objeto de proteo internacional. O ltimo subsidia a noo
de infrao internacional: e) bem jurdico pode ser mais adequadamente protegido tendo em vista as
caractersticas da conduta por meio da represso internacional.
Trata-se de conceito doutrinrio. No h positivao de direito internacional sobre esse tema.
Caracterstica relevante do crime internacional a sua imprescritibilidade. O Estatuto de Roma
prev a imprescritibilidade dos crimes nele previstos. Outro vetor normativo sobre o tema a Conveno
de 1967 sobre a imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade. Essa Conveno tem poucos Estados
partes, mas tais codificaes tambm serviriam para revelar um costume.
Alguns crimes internacionais podem atingir o status de jus cogens. Segundo BASSIOUNI, no h
consenso sobre os mtodos para verificar a existncia do jus cogens.
O autor afirma que a derivao de um crime de jus cogens para a poltica do Estado
fundamentalmente distingue tais crimes de outros crimes internacionais. Afirma que condutas que afetam o
interesse da comunidade internacional como um todo, porque ameaam a paz e segurana da humanidade
e porque chocam a conscincia da humanidade, ligadas a determinado Estado (por ao ou omisso),
podem ser enquadradas como crime de jus cogens.
Alm disso, para saber se atingiu o nvel de jus cogens, cabe examinar os instrumentos legais
incriminadores, o nmero de Estados que incorporam a proibio, nmero de processos instaurados para
reprimir o ato e exame de outras fontes de pesquisa do DI (princpios gerais, costumes e opinio dos
autores).
Como visto, a caracterizao como jus cogens e mesmo a de crime internacional no decorre do
direito positivo. Assim, deixa em aberto diferentes interpretaes e busca de interesses em cada situao
concreta. Problema da segurana jurdica e necessidade de reprimir tais condutas.
Uma abordagem de valor neutro impossvel; assim, a nica soluo prtica a codificao do
DPI (BASSIOUNI).

Dever de perseguir e pretenso punitiva da comunidade internacional:
Crimes internacionais que chegam ao nvel de jus cogens constituem obrigaes universais (erga
omnes), que so inderrogveis. Incluem dever de processar ou extraditar, a no aplicabilidade de regras de
prescrio, a no aplicao de quaisquer imunidades, aplicao universal dessa obrigao em tempo de
paz ou guerra, jurisdio universal contra responsveis por tais crimes.
Ainda no h consenso se a obrigao erga omnes representa direito do Estado em perseguir ou
verdadeiro dever (obrigao) em reprimir crime considerado de jus cogens. Para BASSIOUNI, por ser
norma imperativa de direito internacional, a consequncia do jus cogens criar obrigao erga omnes,
que representa dever do Estado para com a comunidade internacional como um todo em perseguir tais
crimes ou extraditar.
Essa definio de obrigao erga omnes como dever do Estado para a comunidade internacional
como um todo encontrado no julgamento do caso (no penal) Barcelona Traction, pela Corte
Internacional de Justia.
Quanto ao dever de perseguir ou extraditar, qualquer Estado estaria obrigado a no aceitar a
impunidade de responsveis por crimes de jus cogens.


13.b. Domnio martimo. Mar Territorial. Zona Contgua. Plataforma Continental. Zona Econmica
Exclusiva. Ilhas costeiras e ocenicas. Navios e aeronaves no Direito Internacional.

DOMNIO MARTIMO. O mar desempenha 2 funes importantes: meio de comunicao e reservatrio de
recursos. Atualmente, o grande tratado sobre direito do mar a Conv. Montego Bay (1982). Alm do alto
mar, das zonas a ele relacionadas e do mar territorial, existem as guas internas, que so pertencentes ao
territrio terrestre dos Estados (esto aqum da linha de base). Nas guas internas, existe concorrncia de
jurisdio: a do Estado em que situada a poro de gua e a do Estado da bandeira da embarcao: um
navio mercante parado em guas internas est sujeito jurisdio local, mas crimes cometidos a bordo de
navios, bem como questes referentes disciplina da tripulao, podem ser jurisdicionadas pelo Estado da
bandeira. Se for uma embarcao militar (belonave), em regra somente o Estado da bandeira tem
jurisdio, mesmo em guas internas estrangeiras. O estudo do domnio martimo se faz sob 2
perspectivas: a das guas propriamente ditas (mar territorial, zona contgua e zona econmica exclusiva)
a das pores de terras cobertas por guas (plataforma continental e fundos marinhos, estes abordados
em outro resumo). MAR TERRITORIAL. 1) Conceito: a contar da linha de base at 12 milhas (se se tratar
de Estados adjacentes ou opostos, adota-se o critrio da equidistncia). 2) Regime jurdico: soberania
plena, limitada apenas pelo direito de passagem inocente em tempos de paz. 3) Passagem inocente: 3.1)
Conceito: navegao pelo mar territorial com a finalidade de atravess-lo, sem adentrar guas internas, ou
de prosseguir para esse mar ou dele vir, sem adentrar guas internas, ou de prosseguir desse mar, ou dele
vir, para adentrar guas internas; 3.2) Limites: paradas so permitidas, (i) desde que temporrias e (ii) de
natureza corriqueira ou por motivo de perigo; o Estado litorneo pode suspender o direito de passagem
inocente por motivos de segurana, desde que isso (i) seja temporrio, (ii) seja plenamente anunciado e
(iii) no obstaculize, de modo algum, o trfego por estreitos internacionais; submarinos precisam subir
superfcie quando em mar territorial para caracterizar passagem inocente; v. ainda art. 21 da Conv.
Montego Bay; 3.3) Obrigaes do Estado litorneo: no impedir nem dificultar a passagem e dar
publicidade de qualquer perigo navegao no mar territorial de que tiver cincia; 3.4) Jurisdio em caso
de passagem inocente: para jurisdio penal, v. art. 27, Conv. Montego Bay; para jurisdio civil, v. art. 28
da Conv. Montego Bay. ZONA CONTGUA. 1) Conceito: a partir da linha de base at 24 milhas.
Antigamente, pela Conv. Direito do Mar de 1958, entendia-se como parte do alto mar em que os Estados
litorneos poderiam exercer alguns direitos; atualmente, na Conv. Montego Bay, compreende-se dentro do
complexo da zona econmica exclusiva. 2) Regime jurdico: jurisdio restrita a assuntos alfandegrios,
sanitrio e de imigrao. Funcionando, pois, como zonas intermedirias de fiscalizao. ZONA
ECONMICA EXCLUSIVA. 1) Conceito: comea no limite externo do mar territorial, mas no pode se
estender para alm de 200 milhas contadas da linha de base (portanto, se o Estado reclamar um mar
territorial de 12 milhas, a zona econmica exclusiva medir 188 milhas contadas da linha de base). 2)
Regime jurdico: o Estado litorneo tem (i) direito de soberania para fins de explorao e aproveitamento
de recursos naturais vivos e no vivos (mas precisa declarar expressamente sua vontade neste sentido) e
(ii) jurisdio relativa para construo e uso de ilhas artificiais, instalaes e estruturas (em relao s
ilhas, instalaes e estruturas, o Estado tem direito a aplicar suas leis e regulamentos alfandegrios; nas
demais partes da ZEE, o Estado litorneo no pode aplicar suas leis), investigao cientfica marinha e
proteo ambiental; os demais Estados possuem direito de liberdade de navegao, sobrevoo, instalao
de cabos e oleodutos (liberdades tpicas da alto mar). PLATAFORMA CONTINENTAL. 1) Conceito: leito e
subsolo ocenico que se estende at o bordo exterior da margem continental, como prolongamento
natural da massa continental, e, se o bordo for menor, leito e subsolo ocenico at uma distncia de 200
milhas contadas da linha de base; sua importncia diz respeito plenitude de recursos naturais,
especialmente minerais. 2) Regime jurdico: direitos soberanos (exclusivos, portanto) para a explorao
de recursos naturais, sendo desnecessria declarao neste sentido. Segundo a Conv. Montego Bay, os
direitos do Estado litorneo sobre a plataforma continental no afetam o eventual status de alto mar das
guas sobrejacentes e nem do espao areo acima delas. ILHAS COSTEIRAS E OCENICAS. As ilhas tm
direito mar territorial, zona contgua, ZEE e plataforma continental se forem naturais; as artificiais no
conferem este direito. Ilhas separadas por distncia menor do que 24 milhas geram faixa contnua de mar
territorial (contado pelos bordos extremos do agrupamento). Se se tratar de meros rochedos que no
permitem o desenvolvimento da vida humana, no do ensejo a contagem de mar territorial, zona
contgua, ZEE e plataforma continental. NAVIOS E AERONAVES NO DIREITO INTERNACIONAL. Navios
so engenhos flutuantes dotados de alguma forma de autopropulso. Navios e aeronaves podem ser
mercantes (privados ou eventualmente pblicos, mas destinados ao comrcio; seu regime depende de
onde se encontram ver demais resumos) e de guerra (pertencem s Foras Armadas de um dado Estado
e devem ostentar sinais claros de sua natureza, devem estar tambm sob o comando de oficiais
identificados, com submisso de sua tripulao disciplina militar; encontram-se sempre sob a jurisdio
do Estado de bandeira e gozam de imunidade mesmo quando em trnsito por mares territoriais alheios ou
quando estacionados em portos de terceiros Estados).

13.c. Organizao das Naes Unidas. Desenvolvimento e principais rgos. Corte Internacional de
Justia. Organizaes regionais das Amricas.
Desenvolvimento e principais rgos A Organizao das Naes Unidas foi idealizada ao final da 2
Guerra Mundial pelos aliados nos encontros de Dumbarton Oaks e Yalta, sendo sua carta constitutiva
negociada entre abril e junho de 1945, com a efetiva criao da ONU em 24 de outubro de 1945. A Carta de
So Francisco previu seis rgos como os principais: Assemblia Geral, Conselho de Tutela, Conselho de
Segurana, Secretaria, Conselho econmico e Social e a Corte Internacional de Justia.
O conselho de segurana o rgo executivo da ONU, com a misso primria de manuteno da paz e
segurana internacionais. formado por quinze membros, cindo dos quais permanentes (EUA, Reino
Unido, Rssia, China e Frana). Os cinco membros permanentes possuem poder de veto. Segundo o art. 27
da Carta a ONU, as decises do Conselho sobre todos os assuntos, exceto os temas regimentais, devem ser
tomadas pelo voto afirmativo de nove membros, incluindo os votos favorveis dos membros permanentes.
Com o tempo, se interpretou o art. 27 de modo que a absteno de um membro permanente no
implicasse em veto automtico.
A Assemblia Geral formada por representantes de todos os Estados-membros. O art. 18 estabelece que
cada membro tem direito a um voto e as decises importantes so tomadas por maioria de 2/3 e a
demais por maioria simples dos membros presentes e votantes. Exceto em determinados assuntos
internos, como o oramento, a assemblia no tem o poder para obrigar seus membros.
Conselho Econmico e Social tem competncia para discutir uma grande variedade de temas (art. 62), mas
dispe de poder limitado e suas resolues no so vinculantes. Possui diversos rgos subsidirios
(notadamente a antiga comisso de direitos humanos).
O Secretariado formado pelo Secretrio-Geral e demais funcionrios e assessores, sendo responsvel
pelas diversas funes administrativas necessrias ao funcionamento da ONU. De acordo com o art. 97 o
Secretrio-Geral nomeado pela Assemblia Geral mediante recomendao unnime do Conselho de
Segurana .
O Conselho de Tutela foi criado para supervisionar o processo de descolonizao ps Segunda Guerra, sob
o sistema da tutela. Com a independncia de Palau, em 1994, o conselho suspendeu suas operaes.
Corte internacional de Justia Em 1920 foi criado o Tribunal permanente de justia internacional
(TPJI), sendo substitudo pela Corte Internacional de Justia (CIJ), rgo vinculado ONU. Segundo SHAW
(792) trata-se, essencialmente, de uma continuao do TPJI, dotada virtualmente do mesmo estatuto e
jurisdio e com uma linha contnua de jurisprudncia, no se fazendo distino entre litgios decididos
pelo TPJI e pela CIJ. A CIJ, com sede na Haia, composta por 15 juzes eleitos para um perodo de 9 anos,
com renovao de 1/5 da Corte a cada 3 anos. Os Estados que j no possurem um juiz de sua
nacionalidade na CIJ podem escolher um juiz ad hoc para a causa em que forem parte.
A CIJ decide causas com base no Direito Internacional, como existe na data da deciso, no podendo criar
Direito. As questes de competncia da Corte so decididas pela prpria CIJ, e fixada levando em conta
os fatores da data de propositura da demanda. Apenas controvrsias jurdicas (de direito ou de fato)
podem ser submetidas Corte. A CIJ tambm possui competncia consultiva, que pode ser provocada por
alguns organismos da ONU. A CIJ no se envolve na execuo de suas decises, pois tendo a Corte julgado
que um Estado assumiu um compromisso relativo a sua conduta futura, no funo da Corte conjecturar
que ele possa no cumpri-lo (SHAW 821). Com o descumprimento da deciso a outra parte pode apelar
ao Conselho de segurana, que pode fazer recomendaes ou tomar decises de efeito vinculativo
(SHAW, 822).
Organizaes regionais das Amricas
Organizao dos Estados Americanos (OEA) foi concebida essencialmente como um sistema de segurana
coletivo em que um ataque contra um membro considerado um ataque contra todos. Atualmente
reproduz em escala regional os objetivos da ONU, com manuteno da paz e promoo do
desenvolvimento e direitos humanos. So ligados OEA a Corte e a Comisso interamericana de Direitos
Humanos.
Alm da OEA h um grande nmero de organizaes americanas cujo propsito promover a integrao e
o desenvolvimento econmico de seus membros, tais como o MERCOSUL, NAFTA, ALADI, UNSUL, etc


14.a. Dvidas estatais e garantia de credores no direito internacional. Doutrina Drago. Clusula
Calvo. Clusula de estabilizao.

DVIDAS ESTATAIS E GARANTIA DE CREDORES NO DIREITO INTERNACIONAL. Na prtica,
muitas das situaes que envolvem relaes comerciais entre Estados e partes privadas classificam-se na
categoria de acordos bilaterais. Esses contratos visam incentivar os investimentos de forma que sejam
protegidos os interesses fundamentais tanto do Estado exportador de capital quando do Estado
importador de capital. (SHAW, 2010, pg. 617). A Conveno de Fundao da Agncia Multilateral de
Garantia dos Investimentos, de 1985, que entrou em vigor em 1988, trata dos investimentos estrangeiros
e do equilbrio entre os interesses dos Estados envolvidos. Essa Agncia faz parte do grupo do Banco
Mundial e fornece um seguro (garantias) contra o risco poltico aos investidores e credores. Todos os
membros do Banco Mundial podem associar-se. A Agncia que afiliada ao Banco Mundial tem a
finalidade de incentivar o fluxo de investimentos para fins produtivos entre os pases-membros, em
particular para os pases em desenvolvimento. Essencialmente, isso deve ser feito mediante a previso de
cobertura de seguro contra riscos no comerciais, como, por exemplo, restries sobre a transferncia
de moeda, medidas de desapropriao, rompimentos de contratos governamentais e perdas resultantes
de guerras ou distrbios civis (SHAW, 2010, pg. 621).
DOUTRINA DRAGO. A formao histrica do princpio da no-interveno inclui a concepo da
Doutrina Drago, formulada pelo Ministro das Relaes Exteriores da Argentina, no incio do sculo
passado. Essa doutrina nasce a partir de um protesto dessa autoridade argentina contra o bloqueio e o
bombardeio dos portos venezuelanos por embarcaes alems, inglesas e italianas, em ao militar que
tinha o intuito de forar a Venezuela a pagar dvidas que tinha com esses trs pases. A Doutrina Drago
pugna contra o emprego da fora armada por um ou mais Estados quando voltado a obrigar outros entes
estatais a pagarem dvidas que estes assumiram. O pensamento foi acolhido na Conferncia de Paz da
Haia, de 1907 pelo tratado conhecido como Conveno Porter, em homenagem ao General Porter da
delegao norte-americana. A Conveno Porter mitigou os efeitos da Doutrina Drago defendendo a
possibilidade do emprego da fora armada para cobrana de dvida em duas hipteses: 1) quando o ente
estatal devedor no aceitar a arbitragem para solucionar a querela referente ao dbito ou 2) quando
tendo aceitado a arbitragem se recuse a cumprir o laudo arbitral. A Conveno Porter encontra-se
derrogada por chocar-se com princpios consagrados na Carta da ONU que veda o uso da fora salvo em
caso de legtima defesa ou ao militar determinada pela ONU.
CLUSULA CALVO. A proteo diplomtica o instituto no qual o Estado decide acolher
(endosso) a reclamao apresentada por um nacional (nacionalidade efetiva) seu que haja sofrido dano,
dirigindo contra o infrator o pedido de indenizao. A clusula calvo significa que todo estrangeiro que
queira fazer negcios em um determinado Estado deve renunciar antes futura proteo diplomtica.
Afirma que no vai pedir o endosso. As arbitragens internacionais decidiram que era ineficaz, pois no se
pode renunciar a direito alheio. Direito do Estado patrial. Desenvolvida na Argentina, no sculo XIX, pelo
Ministro das Relaes Exteriores Carlos Calvo, normalmente constava de contratos que envolviam
governos latino-americanos e pessoas fsicas e jurdicas estrangeiras.
CLUSULA DE ESTABILIZAO. a fixao de regimes jurdicos entre Estados e seus
investidores. A estabilidade desses regimes jurdicos era aplicada aos contratos internacionais, tambm
outro ponto importante. De um lado a clusula calvo vai proteger o direito dos Estados que recebem o
investimento estrangeiro, por outro lado essas clusulas de estabilizao deveriam proteger o
investidor. Justamente dando a ele a certeza de que o seu regime jurdico contratual no seria rompido
afetando seus contratos. Segurana jurdica. (trecho de aula do Dr. Andr de Carvalho Ramos).
Palavras-chave: dvidas uso da fora Carta da ONU.


14.b. Princpios da fixao da Jurisdio internacional. Territorialidade e extraterritorialidade.
Jurisdio universal: conceito, limites e controvrsias.

PRINCPIOS DA FIXAO DA JURISDIO INTERNACIONAL. princpio corrente, no Direito
Internacional, que o Estado tem autoridade para impor sua jurisdio a todos quantos estejam eu seu
territrio. Sua origem remonta antiga regra do sistema feudal: par in parem non habet imperium (ou
judicium), ou seja, entre iguais no h jurisdio. O Estado estrangeiro no poderia ser julgado pelas
autoridades de outro Estado contra sua vontade. A jurisdio uma caracterstica essencial talvez a
principal da soberania do Estado, pois um exerccio de autoridade que pode criar, modificar ou
extinguir relaes e obrigaes jurdicas. Princpio da jurisdio interna: o princpio da soberania dos
Estados determina que, embora o Estado seja supremo internamente, isto , dentro de suas fronteiras
territoriais, ele no deve intervir nos assuntos internos de outro Estado. Princpios da jurisdio penal.
1) O princpio territorial: a aptido do pas a iniciar processo por transgresses cometidas em seu
territrio uma manifestao lgica e perfeitamente justa da ordem internacional de independncia dos
Estados, uma vez que as autoridades de um Estado so responsveis pelo cumprimento da lei e pela
manuteno da boa ordem nesse Estado. 2) Princpio da nacionalidade: o conceito de nacionalidade
importante, visto que determina os benefcios a que as pessoas tm direito e as obrigaes que devem
cumprir. 3) Princpio da personalidade passiva: um Estado pode avocar sua jurisdio o julgamento
de um indivduo por crimes cometidos em outro pas que afetaram ou afetaro cidados do Estado em
questo. 4) Princpio da proteo: um Estado pode exercer, fora de seu territrio, jurisdio sobre
estrangeiros que tenham cometido algum ato considerado prejudicial segurana do mesmo Estado. 5)
Princpio da universalidade: todo e qualquer Estado tem jurisdio para julgar determinadas infraes.
O fundamento que os crimes envolvidos so considerados particularmente ofensivos a toda a
comunidade internacional. (SHAW, 2010).

TERRITORIALIDADE. O Estado exerce poder soberano sobre seu territrio, abrangendo pessoas
e bens que ali se encontram, no importando sua nacionalidade ou tempo de permanncia no territrio
estatal e, sobretudo, o eventual no-reconhecimento do indivduo da aplicabilidade do poder do Estado
sobre si. Para Kelsen (2010, pg. 269) a limitao do domnio de validade da ordem coercitiva chamada
Estado a determinado territrio significa que essa ordem, a ordem jurdica nacional, deve, conforme o
Direito Internacional, se restringir em princpio a esse territrio: o territrio do Estado. Sobre o
territrio assim entendido, o Estado soberano tem jurisdio geral e exclusiva. A generalidade da jurisdio
significa que o Estado exerce no seu domnio territorial todas as competncias de ordem legislativa,
administrativa e jurisdicional. A exclusividade significa que, no exerccio de tais competncias, o Estado
local no enfrenta a concorrncia de qualquer outra soberania (REZEK, 2008, pg. 161-162).

EXTRATERRITORIALIDADE. Um Estado pode exercer seu poder coercitivo, em princpio, contra
qualquer pessoa em seu territrio [...]. Essa norma de Direito Internacional, contudo, est sujeita a
excees, as quais so fundamentadas pelo denominado instituto da extraterritorialidade. A)
Extraterritorialidade como restrio do domnio pessoal de validade da ordem jurdica nacional:
conforme o Direito Internacional geral, certos indivduos gozam do privilgio de exceo do poder
coercitivo ou, como comumente se diz, da jurisdio penal, civil e administrativa do Estado em cujo
territrio se encontram. [...] esse fator especfico que explica o termo extraterritorialidade, que
materializa uma fico jurdica de que alguns indivduos devem ser tratados como se no estivessem no
territrio do Estado em que, de fato, esto. B) Chefes de Estados estrangeiros e representantes como
sujeitos que gozam do privilgio da extraterritorialidade: o privilgio da extraterritorialidade est
garantido por Direito Internacional geral a chefes de Estado e aos representantes diplomticos. C) Outras
pessoas privilegiadas: Foras armadas de um Estado podem estar em territrio de outro Estado, em
tempos de guerra ou em tempos de paz, com base em tratado que confira a uma das partes contratantes o
direito de manter tropas em territrio de outra parte contratante, ou de cruzar seu territrio com tropas.
Nesses casos, os membros das foras armadas esto excludos da jurisdio do Estado em cujo territrio
se encontrem, permanecendo submetidos jurisdio de seu prprio Estado. [...] Os Estados podem por
intermdio de acordos internacionais, conferir iseno de sua jurisdio a pessoas que dela no gozam
pelo Direito Internacional geral, tais como mebros de Tribunais internacionais ou cnsules. (KELSEN,
2010).

JURISDIO UNIVERSAL. CONCEITO. Consiste no poder do Estado sobre condutas realizadas
fora do seu territrio que violaram valores essenciais da comunidade internacional como um todo.
Diferena entre a jurisdio internacional tradicional e a jurisdio extraterritorial universal que no h

nenhuma exigncia de um elemento nacional. Na jurisdio universal, pode-se ter como torturador um
estrangeiro, a vtima um estrangeiro, a conduta sendo realizada em outro Estado, sem vnculo algum com
o Brasil, e mesmo assim o Brasil vai aplicar sua lei, vai julgar e vai punir, com base em valores essenciais.
(trecho de aula do Dr. Andr de Carvalho Ramos)

LIMITES E CONTROVRSIAS. A jurisdio universal nunca gerou grande controvrsia quando
abrangeu condutas consideradas por todos os Estado condutas que, por economia, um Estado podia julgar
em nome do outro, como o caso da pirataria. Ela comea a criar controvrsia quando a jurisdio
universal acaba abrangendo esses valores essenciais, que so os crimes jus cogens, porque muitos desses
autores dessas violaes so agentes estatais que agiram usando a fora do Estado. Quem autorizaria um
estado a exercer essa jurisdio universal? Duas vises: 1) alguns pases como Blgica e Espanha
acreditaram que um costume internacional que vinha de Nuremberg. Uma nova jurisdio internacional,
qualificada, porque ela abrangia esses valores essenciais, seria com base em costume internacional. 2) a
Corte Internacional de Justia no aceitou, afirmou que era necessrio tratado internacional. Exemplo,
Conveno contra a tortura, o artigo 4 obriga o Estado que capture o torturador a extraditar ou julgar
mesmo que o torturador tenha cometido o crime contra outro Estado. O Brasil obrigado, de acordo com
nosso Cdigo Penal
139
a punir esses crimes que esto previstos em tratados, mesmo que seja em jurisdio
universal. (trecho de aula ministrada por Andr de Carvalho Ramos).

Caso Yerodia Repblica Democrtica do Congo v. Reino da Blgica: Em 2000 o Ministro do
Congo utiliza rdio para incitar o genocdio. ONG e sobreviventes ingressam com ao contra ele na
Blgica, onde h jurisdio universal podendo julgar pessoa de qualquer nacionalidade. Expedido o
mandado de priso por juiz de Bruxelas o Congo ingressa na CIJ que decide que no existe exceo ao
princpio da imunidade absoluta de jurisdio e inviolabilidade pessoal de Ministro das Relaes
Exteriores.

Palavras-chave: CIJ imunidade de Ministro de Estado das Relaes Exteriores absoluta.

139
Art. 7 do Cdigo Penal. Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: [...] II a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimir;

14.c. Represso internacional ao trabalho e comrcio escravo: histrico, base normativa e trabalho
escravo contemporneo.

Represso internacional ao trabalho e comrcio escravo: histrico, base normativa e trabalho
escravo contemporneo:
Escravido instituio jurdica do direito das gentes, mediante a qual um ser humano, privado da
liberdade e, pois, de qualquer trao de personalidade, equiparado a objetos, a coisas (CRETELLA NETO, 2008,
pg. 524).
Trabalho escravo ou forado, nessa linha, toda modalidade de explorao do trabalhador em que esteja
impedido, moral, psicolgica e/ou fisicamente, de abandonar o servio, no momento e pelas razes que
entender apropriados, a despeito de haver, inicialmente, ajustado livremente a prestao de servios
(monografia de FIRME, site OIT no Brasil). O trao caracterstico a perda da liberdade. Condies ruins de
trabalho, violao a diversos direitos trabalhista, pode configurar trabalho degradante, no trabalho escravo ou
forado, caso no haja a perda da liberdade.
Formas contemporneas de escravido: segundo a ONU (Relatrio de 2001), a escravido compreende
hoje grande variedade de violaes de direitos humanos. Alm da escravido tradicional e do trfico de
escravos, a escravido moderna compreende a venda de crianas, a prostituio infantil, a pornografia infantil, a
explorao de crianas no trabalho, a mutilao sexual de meninas, o uso de crianas em conflitos armados, a
servido por dvida, o trfico de pessoas e a venda de rgos humanos, a explorao de prostituio e certas
prticas de aparthaid e regimes coloniais.
Em relao ao trabalho escravo contemporneo, o elemento primordial para sua caracterizao de
natureza econmica (FIRME). O empregador busca locupletar-se s custas da explorao do trabalhador, e esse
se sente obrigado a saudar as dvidas fraudulentamente constitudas com o empregador durante a relao de
trabalho, de modo a estar impedido (moralmente ou psicologicamente) a abandonar o trabalho.
Histrico e base normativa: durante a maior parte da histria da humanidade, povos subjugados foram
reduzidos condio de escravos e empregados como mo-de-obra para todo tipo de tarefa. No incio, pessoas
eram feitas escravas como consequncia de guerras. Com os descobrimentos, o trfico de negros era, em si, uma
empreitada comercial, visando produo de bens agrcolas (CRETELLA NETO, 2008, p. 528).
A partir de 1810 alguns tratados internacionais entre pases europeus comearam a coibir o trabalho
escravo. No incio do sculo 20, registra-se o Acordo Internacional para a Represso ao Trfico de Escravas
Brancas, visando reprimir especialmente o trfico de mulheres e meninas para fins de prostituio.
Em seguida, a Conveno sobre Escravatura, concluda em Genebra em 1926, combate a escravido e o
comrcio de pessoas para tal fim (trfico de escravos).
No mbito da OIT, foi editada a Conveno sobre Trabalho Forado ou Obrigatrio (Conveno n 29 da
OIT, 1932) e a Conveno sobre Abolio do Trabalho Forado (Conveno n 105 da OIT, 1959).
A Declarao Universal dos DH de 1948 probe a escravido e o trfico de escravos em todas suas
formas. Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos repete a proibio.
Conveno Interamericana sobre DH, Conveno Europia e Carta Africana em igual sentido.
Em 1956 foi editada Conveno Suplementar para esclarecer que a proibio atinge outras prticas
similares violadoras da liberdade e dignidade da pessoa, ainda que no enquadradas na definio de escravido
prevista na Conveno de Genebra de 1926, como as servides por dvidas e o trfico de mulheres.
As convenes de Genebras sobre Direito Internacional Humanitrio consideram a escravatura e o trfico
de escravos,qualquer que seja a sua forma, como modalidade de crime de guerra.
No Estatuto do TPI a escravido, conforme mencionada no art. 7.1.c, est includa nos crimes contra a
Humanidade.
Segundo o Tribunal Penal Internacional para a ex- Iugoslvia, julgamento realizado em 2002, a
escravido praticada no contexto de um conflito armado pode ser punida como crime de guerra.
A escravido e o trfico de escravos so considerados, assim, crimes internacionais.
No chamado caso Jos Pereira, o Brasil assinou um acordo de soluo amistosa com a Comisso
Interamericana de Direitos Humanos reconhecendo sua responsabilidade internacional pela violao de direitos
humanos praticada por particulares. Nesse caso, Jos Pereira exercia trabalho escravo e teve sua liberdade
cerceada por capangas de uma Fazenda no Par. Ao tentar fugir, junto com um colega, sofreu tentativa de
homicdio. Seu colega apelidado de Paran no sobreviveu. Foi reconhecida a violao de diversos dispositivos
da Conveno Americana, como violao ao direito vida, liberdade, integridade pessoal, ao trabalho e
justa remunerao, proibio de escravido e servido, garantias judicias e proteo judicial (violao dever
de proteo, investigao e punio, diante da impunidade dos responsveis).
Vrias das propostas assinadas nesse acordo perante a Comisso Interamericana foram includas
internamente no Plano Nacional de Erradicao do Trabalho Escravo (2003).


15.a. Tribunais internacionais ad hoc e tribunais mistos. Princpio da primazia da jurisdio penal
internacional e suas mitigaes. Dever de cooperar com os tribunais internacionais.

TRIBUNAIS AD HOC: possuem carter temporrio e no permanente. Como por exemplo: 1)
Tribunal de Nuremberg, institudo pelo Acordo de Londres em 1945/46, para julgar as atrocidades
cometidas pelos nazistas no Holocausto; 2) Tribunal Militar Internacional de Tquio, para julgar os crimes
de guerra e crimes contra a humanidade praticados por autoridades polticas e militares no Japo
imperial; 3) Tribunal criado em 1990, por deliberao do Conselho de Segurana institudo em carter
temporrio para julgar as atrocidades praticadas no territrio da antiga Iugoslvia; 4) Tribunal criado em
1990, por deliberao do Conselho de Segurana para julgar as inmeras violaes de direitos de idntica
gravidade perpetrados em Ruanda. (MAZZUOLI, 2011).

TRIBUNAIS MISTOS. Temos trs tribunais mistos em funcionamento, criados pelo Conselho de
Segurana: 1) Serra Leoa para julgar as graves violaes de direitos humanitrios. 2) Lbano para
investigar o assassinato do primeiro ministro. 3)- Tribunal para o Camboja composto por juzes
nacionais e juzes internacionais.

PRINCPIO DA PRIMAZIA DA JURISDIO PENAL INTERNACIONAL E SUAS MITIGAES. A
grande inovao dos tribunais ad hoc da Iugoslvia e da Ruanda foi o princpio da primazia. A critrio do
tribunal na coliso entre a jurisdio do TPI da Iugoslvia e a jurisdio da Srvia, quem prevalece, se
quiser, a do tribunal. O tribunal, pela sua criao, ele tem primazia. Quem est por traz dele o conselho
de segurana, resoluo vinculante. Ningum pode se opor a uma resoluo vinculante do Conselho de
Segurana, porque todos esses pases so membros da ONU. Por isso cooperao vertical, entregar,
localizar documentos, bens, ouvir testemunhas, assistncia jurdica, entrega, inclusive eventual execuo
da penal. (trecho de aula do Dr. Andr de Carvalho Ramos)

DEVER DE COOPERAR COM OS TRIBUNAIS INTERNACIONAIS. Na medida em que um Estado
ratifica uma conveno multilateral, como o TPI, que visa trazer um bem estar que a sociedade
internacional reivindica h anos, ele no est fazendo mais do que, efetivamente, praticando um ato de
soberania. Os tribunais internacionais no so foros vinculados a uma soberania em particular. Com
efeito, so entes criados voluntariamente pelos prprios Estados para exercer jurisdio sobre si e, desse
modo, contribuir para o tratamento de temas de interesse comum. Nesse sentido, os entes estatais que
conceberam um tribunal internacional abrem mo, livremente, de uma parcela de sua prpria soberania,
admitindo que tais rgos se manifestem sobre questes que os envolvam (PORTELA, 2011, pg. 846). O
art. 91, 2, alnea c, do Estatuto, impe uma regra clara de cooperao dos Estados com o Tribunal, no
sentido de que as exigncias para a entrega de algum ao Tribunal no podem ser mais rigorosas do que
as que devem ser observadas pelo pas em caso de um pedido de extradio.

Palavras-chave: TPI tribunal permanente Justia Penal Internacional.


15.b. Desapropriao e seus reflexos no direito internacional. Proteo de nacionais
desapropriados por Estado estrangeiro. Indenizao devida. Casos da Fbrica de Chorzov (CPJI,
1928) e Barcelona Traction (CIJ, 1970).

DESAPROPRIAO NO DIREITO INTERNACIONAL. A desapropriao de bens estrangeiros suscita um
conflito entre2 interesses bem definidos: o dos investidores estrangeiros (que desejam proteo e
segurana para investirem no exterior) e o dos pases importadores de capital (que precisam ter ateno
com os impactos financeiros nacionais de grandes investimentos estrangeiros, tal como a drenagem da
moeda). Em DIP, desapropriao significa algo mais do que a total tomada da propriedade, abrangendo
tambm certos atos que no chegam ao ponto de retirar completamente a posse direta dos bens (p. ex.,
qualquer influncia injustificada no uso, gozo ou disposio de bens que permita deduzir que o
proprietrio no poder exercer tis faculdades por um perodo razovel de tempo e, ainda, o confisco da
maioria das aes com direito a voto de uma companhia). A desapropriao de bens estrangeiros uma
medida legtima no DIP, desde que adimplidas algumas condies. Sobre tais condies, ganha destaque o
CASO FBRICA DE CHORZOV, em que ficou definido que a desapropriao de bens estrangeiros deve
sempre ocorrer por uma razo de utilidade pblica (como, p. ex., em uma situao de guerra), liquidao
judicial ou medida semelhante. Alm disso, como segundo requisito para sua validade, costuma-se afirmar
que a desapropriao no pode ficar caracterizada como uma medida de tratamento discriminatrio em
face do estrangeiro (seja em relao ao nacional, seja em relao a estrangeiros de terceiros Estados).
Ainda neste caso, o TPJI decidiu que qualquer medida de tomada forada de bens deve ser acompanhada
de uma INDENIZAO imediata, adequada e eficaz, sendo que, atualmente, esta proposio considerada
um princpio geral de direito para o DIP. As obrigaes decorrentes da desapropriao de bens
estrangeiros no so obrigaes erga omnes, mas caracterizam-se por suscitar apenas os interesses dos
Estados envolvidos, vis-a-vis. Foi isso que ficou decidido no CASO BARCELONA TRACTION, no ponto
pertinente a este tpico de estudo. Por serem obrigaes que se estabelecem apenas entre os Estados em
carter sinalagmtico, ganha importncia o conceito de nacionalidade do bem, para fins de PROTEO DE
BENS NACIONAIS NO ESTRANGEIRO: para a nacionalidade de companhias, a CIJ, nesse mesmo caso,
entendeu que deve valer como critrio o lugar de sua constituio, compreendendo-se a companhia como
sujeito diretamente afetado pela conduta (e no seus scios ou acionistas, sendo assim irrelevante, para a
proteo diplomtica, a nacionalidade deles). Para evitar alguns efeitos danosos da desapropriao,
comum que se firmem acordos bilaterais ou multilaterais de investimento no exterior, os quais trabalham
com a ideia de incentivo ao capital e bens estrangeiros, com estabelecimento de condies favorveis ao
investimento. Muitas disputas acerca da desapropriao de bens estrangeiros foram resolvidas
diretamente pelos Estados envolvidos por uso de acertos de pagamento por soma global (lump-sum), com
valor total muito abaixo do valor de mercado dos bens. Existe a Conv. Fundao da Agncia Multilateral de
Garantia de Investimentos (1985), que procura regulamentar justamente aspectos de investimentos
estrangeiros no exterior, a fim de buscar um equilbrio. Essa agncia faz parte do Banco Mundial e oferece
um seguro aos investidores e credores contra o risco poltico de desapropriao.


15.c. Responsabilidade no-penal de indivduos no direito internacional por sua participao em
graves violaes de direitos humanos.

Desde os horrores praticados no bojo da segunda grande conflagrao mundial, o mundo
procurou criar e fortalecer mecanismos de proteo dos direitos humanos, a fim de evitar que tais
barbaridades se repitam na histria da humanidade.
Mas essa visualizao de combate a esse tipo de violao possui raiz histrica j no ps primeira
grande guerra, pois ali se buscou estruturar mecanismos para punir os brutais ataques, em especial os
realizados contra os armnios. E, embora essa tentativa no tenha se concretizado, deu subsdio para a
efetivao dessa punio no ps segunda guerra mundial. Logo, a criao do Tribunal de Nuremberg,
ainda que visto por alguns como tribunal de exceo, tem legitimao histrica no movimento ocorrido no
ps primeira guerra. Assim, cada vez mais tem se reprovado violaes de direitos humanos.
O curso da histria revela que os Estados so os grandes responsveis por tais violaes. Essa
prtica nefasta pode se manifestar tanto por aes como por omisses. Ou seja, direitos humanos podem
ser violados por atos praticados por agentes estatais como por omisses quando o Estado deveria agir
para obstar ataques a direitos humanos.
Assim, sendo materializada a responsabilidade estatal, haver a responsabilizao do respectivo
Estado, que ser tanto a de fazer cessar o ataque como de buscar restaurar no mais que puder ao estado
anterior os direitos humanos que foram objeto da violao. Mas o Estado nem sempre ser
responsabilizado diretamente pela violao, afinal pode no ter sido esta praticada por um agente seu
nem tivesse o Estado condies de agir para impedir o ataque. De qualquer forma, havendo violao a
direitos humanos, ainda que no possa isso ser atribudo ao Estado, este deve agir para proteger e
promover os direitos humanos atingidos.
A responsabilidade pode se manifestar com relao ao agente violador tanto penal como
civilmente. A jurisprudncia internacional tem se encaminhado no sentido de exigir a persecuo penal
dos acusados de violao de direitos humanos, funcionando a jurisdio penal internacional de forma
complementar s dos Estados. Nessa linha, a Corte Interamericana tem rechaado constantemente as leis
de anistia referente a atos de violao de direitos humanos, havendo inclusive julgado recentemente caso
envolvendo a guerrilha do Araguaia, em que se manifestou contrariamente ao julgamento do STF
validando a Lei que concedia anistia a fatos ocorridos durante o regime militar.
Na esfera civil (no penal), vrias medidas podem ser impostas aos violadores de direitos
humanos. Assim sendo, o responsvel particular deve ser impelido pelas instncias oficiais a atuar no
sentido de, se possvel, fazer desaparecer os efeitos da violao, restaurar a situao ao status anterior
quo ante, indenizar a vtima no que couber e promover meios de esta retomar a sua vida anterior e
continuar a sua caminhada rumo realizao como pessoa.
Havendo violaes de direitos humanos no diretamente imputadas ao Estado, este ainda assim
deve agir para, no mnimo, fazer cessar o ataque e impedir novas ocorrncias dessa natureza.
A obrigao de faceta negativa implica em absteno de ingerncia no mbito de proteo dos
direitos humanos. Essa foi a primeira manifestao de proteo, em que se impunha ao Estado a no-ao
arbitrria na vida das pessoas.
Mas esse direcionamento vertical progrediu para alcanar tambm um sentido horizontal, de
modo que indivduos tambm no podem violar direitos humanos de outrem. As obrigaes de matriz
positiva compem um modelo tridimensional: dever de respeitar, dever de proteger e dever de garantir.
O desdobramento dessas obrigaes se materializa sob cinco aspectos: - cessao da violao de
direito; - omisso de futuras violaes de direito; - restituio natural; - indenizao e satisfao. A
indenizao tomar forma quando a restituio natural (restabelecimento da situao ao seu estado
anterior) no for possvel. Satisfao implica em medidas que assumem formas imateriais, tais como
manifestao oficial de desculpas ou criao de memoriais destinados a relembrar violaes a fim de que
sirva de alerta para a no repetio.
O Estatuto de Roma, conquanto norma penal, traz em seu bojo, artigo 75, dispositivo de efeito
no-penal, qual seja a reparao em favor das vtimas, a qual se consolidar por meio de restituio,
indenizao ou reabilitao.
Na legislao brasileira, so exemplos desses efeitos no-penais os artigos 45, 1 e o 91, I, ambos
do Cdigo Penal e o artigo 387, inciso IV, do Cdigo de Processo Penal, inserido com essa redao pela Lei
11.719/2008.
Por fim, a Lei 11.340/2006, que foi editada tendo em vista que o Brasil aderiu a Convenes
Internacionais de proteo mulher, traz vrias conseqncias no-penais em relao ao agente que
incorreu em violao no mbito domstico a direitos humanos de pessoa do sexo feminino.

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

GII | Direito Internacional Privado | 5 tpicos | 15 subtpicos Pgina 304
1.a. Direito Internacional Privado. Evoluo histrica.
Conflito de leis e espcies de normas. .......................................... 305
1.b. Qualificao. Elementos de Conexo no contexto
brasileiro. Reenvio. Questo Prvia. ............................................. 306
1.c. Interpretao e aplicao do direito estrangeiro. Prova
do direito estrangeiro. Ordem Pblica e excees aplicao
do direito estrangeiro. ......................................................................... 307
2.a. Cooperao jurdica internacional. Evoluo e
fundamentos. Via diplomtica. Via Autoridade Central. Via do
contato direto e cooperao internacional entre Ministrios
Pblicos. ..................................................................................................... 308
2.b. Assistncia jurdica. Convenes bilaterais e
multilaterais. ............................................................................................ 309
2.c. Extradio. Entrega. Execuo de Sentenas Cveis e
Criminais Transferncia de presos. ............................................... 310
3.a. Efeitos civis do sequestro de crianas. Competncia da
Justia Federal. Atribuies do Ministrio Pblico Federal e
da Advocacia Geral da Unio. Autoridade Administrativa
Central. ........................................................................................................ 311
3.b. Carta rogatria: juzo delibatrio, medidas cautelares
com contraditrio diferido, atos executrios e atos no-
executrios. .............................................................................................. 312
3.c. Auxlio direto e juzo de mrito. Competncia da Justia
Federal e atribuies do Ministrio Pblico Federal.
Distino da cooperao policial. Meios de auxlio:
videoconferncia, quebra de sigilo, interceptao telefnica.
Partilha de ativos ("asset sharing"). .............................................. 313
4.a. Comunicabilidade do estado civil. Homologao de
sentena de divrcio............................................................................. 314
4.b. Prestao de alimentos no estrangeiro. Conveno de
Nova York de 1956. Atribuies do Ministrio Pblico
Federal como autoridade central. .................................................. 315
4.c. Redes internacionais de cooperao judiciria e entre
ministrios pblicos. Cooperao formal e informal. A Iber-
Rede. A Associao Ibero-Americana de Ministrios Pblicos.
A Reunio Especializada de Ministrios Pblicos do
Mercosul..................................................................................................... 316
5.a. Limites aplicao do direito estrangeiro no Brasil.
Ordem pblica. Moral e bons costumes. Garantias
fundamentais. .......................................................................................... 317
5.b. Princpio da especialidade e dupla incriminao como
condio de assistncia jurdica em matria penal. Exceo
de crime poltico. .................................................................................... 318
5.c. Priso preventiva para fins de deportao, expulso e
extradio. Competncia e pressupostos.................................... 319


GII | Direito Internacional Privado | Sumrio | ndice Pgina 305
1.a. Direito Internacional Privado. Evoluo histrica. Conflito de leis e espcies de normas.

Embora consagrada, a expresso direito internacional privado costuma ser criticada,
pois o ramo jurdico a que se refere integraria o direito interno e abrangeria, p. ex., questes processuais,
alheias ao direito privado. De fato, o objeto do direito internacional privado inclui:
(1) conflito de leis interespacial ou interpessoal (possibilidade de aplicao simultnea
de mais de um sistema jurdico para regular determinada situao para Dolinger (1997, p. 23),
podem colidir at mesmo sistemas pessoais diversos, como os baseados em etnias);
(2) conflito de jurisdies;
(3) cooperao jurdica internacional, incluindo o reconhecimento de sentenas estrangeiras.
Na Frana, diversamente do que ocorre nos EUA, parte da doutrina inclui no DIPRI: (1)
nacionalidade, i.e., caracterizao dos nacionais do Estado; (2) condio jurdica do estrangeiro no Pas;
por outro lado, exclui-se o que no corresponde ao direito privado, como, p. ex., extradio.
Atualmente, a exemplo de Vallado, a doutrina brasileira tende a congregar a opo
americana e a francesa, com algumas variaes.
Scs. XII e ss.: comrcio entre cidades do norte da Itlia e entre provncias francesas cria
situaes de conflito de leis no espao. 1849: a consolidao cientfica do DIPRI d-se em 1849, em obra
de Savigny, que prope encontrar a sede da relao jurdica para determinar se aplicvel a lei nacional ou
estrangeira: Abandonando o unilateralismo, a idia que o legislador s poderia criar normas que se
aplicassem em seu territrio e a seus nacionais, Savigny pregava a igualdade entre direitos e uma
comunidade de direito entre as naes, a permitir o bilateralismo, isto , a aplicao em p de
igualdade da lei nacional ou da lei estrangeira (MARQUES, 2008, p. 335). Na Amrica Latina, busca-
se de modo pioneiro a codificao do DIPRI, a exemplo do Cdigo Bustamante. Posteriormente, as cortes
norte-americanas criticam a indiferena com o resultado material na soluo do conflito de leis no mtodo
europeu e, nos anos 60, passam a considerar o resultado material na escolha da norma a ser aplicada
especialmente em matria contratual e de responsabilidade civil (busca da justia substancial no caso
concreto Caso Babcock/1963: troca da regra de conexo clssica lex loci delicti pela flexvel proper
law of the tort). Na Europa, atualmente, a evoluo do DIPRI, propulsionada pelas normas comunitrias,
levou ao pluralismo de mtodos (recurso a regras materiais de DIPRI e regras alternativas) e
flexibilizao das normas de conflito (clusulas de exceo e adoo de princpios como o da
proximidade). A evoluo recente do DIPRI na Amrica Latina, foi provocada pela OEA (CIDIPs), iniciativas
do Mercosul e reformas legislativas em alguns pases. No Brasil, o DIPRI tradicional est incorporado Lei
de Introduo s Normas do Direito Brasileiro, e a evoluo faz-se sentir especialmente nos tratados.
Atualmente, as espcies de normas de DIPRI no se limitam a princpios (tal qual a ordem
pblica) e regras de conexo clssicas (ou rgidas). Para alcanar resultados materialmente equitativos,
hoje o DIPRI conta tambm com: (1) normas materiais: regulam a conduta, solucionando diretamente o
caso; (2) normas narrativas: sem regular conduta, ditam diretrizes e fins, para a interpretao de outras
normas (soft law); normas alternativas, como, p. ex., a aplicao da lei favorvel ao consumidor; normas
flexveis: permitem ao juiz ou partes valorar elementos do caso concreto, para determinar a lei aplicvel,
p. ex. aplicando o princpio da proximidade.

PALAVRAS-CHAVE: Direito internacional privado. Conflito de leis interespacial (Dolinger:
ou interpessoal). Vallado alarga objeto do DIPRI. Comrcio local na Itlia e Frana (XII ...). Savigny 1849.
Cdigo Bustamante (AL). Princpios e regras de conexo clssicas (relativa indiferena com o resultado
material). Babcock/1963. Pluralismo de mtodos. Normas materiais, narrativas, alternativas e flexveis.


1.b. Qualificao. Elementos de Conexo no contexto brasileiro. Reenvio. Questo Prvia.

Qualificao segundo PORTELA (2011, 572), o ato pelo qual delimitado o objeto de conexo,
ou seja, o instituto ao qual se referir um elemento de conexo. Ou seja, a qualificao etapa anterior
escolha da norma aplicvel ao fato ou relao jurdica. a conceituao e classificao de um instituto
jurdico, como o casamento ou a capacidade. O Brasil adota a qualificao pela lex fori, ou seja, conceitua o
objeto de conexo por meio de seu prprio ordenamento jurdico, salvo para as hipteses do art. 8, caput
e 9 da LINDB, em que adota para esta conceituao a lex causae (local de situao do bem ou de
constituio da obrigao).
Questo prvia um elemento prejudicial, que deve ser analisado antes da questo de fundo. Ex.
a questo prvia da sucesso a filiao. No DIPriv a questo prvia por excelncia a capacidade.
possvel que a questo prvia seja regida por um ordenamento diferente do que reger a prpria questo
de fundo. Ex. Lei do Brasil regendo a capacidade de pessoa domiciliada no Brasil (lex domicilli) e lei da
Argentina regendo a obrigao assumida por esta pessoa neste pas (lex causae).
Reenvio, tambm chamado de conflito negativo de leis, retorno, remisso, devoluo, opo,
renvoi ou remission, ocorre quando a lei do pas que o DIPriv do pas de envio indica como aplicvel define
o ordenamento jurdico de um terceiro pas, ou do prprio pas de envio, como regente ao fato. Primeiro
ocorre o envio, para depois ocorrer o reenvio que pode ser de primeiro grau, ou assim por diante Ex.
DIPriv do pas A indica como aplicvel ao fato o direito do pas B (envio), porm o DIPriv do pas B indica
como aplicvel ao fato o direito do pas C (reenvio de primeiro grau), se o DIPriv do pas C indicar como
aplicvel ao fato o DIPriv de outro pas, ocorrer um reenvio de segundo grau. Assim, o reenvio de
primeiro grau envolve 2 Estados, o de segundo grau, 3 Estados, e assim por diante. O Brasil veda o reenvio,
consoante o disposto no art. 16 da LINDB.
O Elemento de Conexo indica a norma aplicvel relao jurdica. Relaciona o ordenamento
jurdico com o fato. As normas indiretas, aquelas que indicam o direito aplicvel a um determinado caso,
trazem elementos de conexo entre o fato e o ordenamento jurdico aplicvel. Convencionou-se,
internacionalmente, que a lex fori indicar a norma aplicvel, ou seja, a lei do pas indica o elemento de
conexo aplicvel ao fato ou relao jurdica. A Lei de Introduo s Normas de Direito Brasileiro - LINDB
(antiga LICC) indica os elementos de conexo aplicveis no Brasil para determinados fatos, denominados
de conceito-quadro ou objeto de conexo.

LINDB
Conceito-Quadro ou Objeto de
Conexo
Elemento de Conexo
Art. 7, caput
Pessoa, capacidade, nome e
direitos de famlia
Domiclio (lex domicilli), via de regra, ou
Residncia ou onde se encontrar, em carter
subsidirio (art. 7, 8)
Art. 7, 1
Formalidades de celebrao do
casamento e impedimentos
dirimentes
Lei do local da celebrao do casamento
locus regit actum
Art. 7, 3 Invalidades do casamento Domiclio Conjugal
Art. 7, 4 Regime de bens Domiclio Conjugal
Art. 8, caput Bens Imveis
Situao do bem
Lex rei sitae
Art. 8, 1 Bens mveis Domiclio do Proprietrio
Art. 8, 2 Bens empenhados - penhor Domiclio de quem tem a posse
Art. 9, caput Obrigaes contratuais
Lei do local da constituio da obrigao
Lcus regit actum ou lex loci contractus
Art. 9, caput Obrigaes extracontratuais
Lei do local da ocorrncia do ato ilcito
lex loci delicti comissi
Art. 9, 1
Formalidades especiais de
execuo. Ex. escritura pblica
para transferncia de bens
imveis.
Lei do local da execuo da obrigao
Art. 9, 2 Contratos entre ausentes. Lei do Local de Residncia do proponente.
Art. 10, caput Sucesses Lei do domiclio do de cujus
Art. 10, 1
Benefcio ao cnjuge e filhos
brasileiros
Lei mais benfica dentre a lei de domiclio do de
cujus e a lei brasileira
Art. 10, 2 Capacidade para suceder Lei do domiclio do herdeiro ou legatrio.
Art. 11 Pessoa Jurdica Lei do local da constituio da Pessoa Jurdica


1.c. Interpretao e aplicao do direito estrangeiro. Prova do direito estrangeiro. Ordem Pblica e
excees aplicao do direito estrangeiro.

A lei estrangeira pode regular questes jurdicas nacionais de duas formas: pela sua aplicao
direta pelo juiz brasileiro, equiparada lei do foro, e pela aplicao indireta, atravs de sentenas
prolatadas no estrangeiro e que gerem efeitos no territrio nacional.
Segundo L. R. Barroso, a norma estrangeira, quando deve ser aplicada diretamente, deve ser
aplicada como seria no Estado de origem, conforme decidiu a CPIJ em 1929, nos casos Serbian Loans e
Brazilian Loans. Deve-se, portanto, aplicar a norma estrangeira segundo a interpretao doutrinria e
jurisprudencial que lhe dada em seu pas. Dessa forma, na aplicao do direito estrangeiro, deve-se
prestigiar inicialmente a Constituio do pas de origem, pronunciando a inconstitucionalidade caso o juiz
estrangeiro puder faz-lo ou seja, o controle de constitucionalidade em face da constituio estrangeira
h de ser exercido quando o controle difuso for admissvel no pas de origem da lei. Segundo o mesmo
autor, a norma estrangeira tambm deve respeitar a Constituio local para ser aplicada. O respeito
Constituio se insere no conceito de ordem pblica.
Sendo caso de aplicao de direito estrangeiro, o juiz dever faz-lo de ofcio. Contudo, se ele no
conhecer a lei estrangeira, poder exigir de quem a invoca prova do texto e da vigncia. A prova do direito
estrangeiro pode ser feita por doutrina, pareceres, publicaes oficiais, cartas rogatrias... O Brasil parte
da Conveno sobre Prova e Informao acerca do Direito Estrangeiro, de 1979, que regula a cooperao
entre os Estados sobre a matria. Eventualmente o direito estrangeiro pode sofrer adaptao ao direito
ptrio, especialmente quando tratar de institutos e categorias aqui inexistentes.

Ordem Pblica e excees aplicao do direito estrangeiro: O art. 17 da LINB dispe que [a]s
leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil,
quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pblica e os bons costumes. A reserva da ordem
pblica um conceito indeterminado, que constitui uma clusula de exceo que se prope a corrigir a
aplicao do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado incompatvel com os
princpios fundamentais da ordem interna. Afirma Barroso que a violao Constituio sempre uma
violao ordem pblica, mas a recproca nem sempre verdadeira, pois o conceito de ordem pblica
mais amplo.


2.a. Cooperao jurdica internacional. Evoluo e fundamentos. Via diplomtica. Via Autoridade
Central. Via do contato direto e cooperao internacional entre Ministrios Pblicos.

A Cooperao Jurdica Internacional (CJI):

Tradicionalmente realizada por meio de canais diplomticos, que consiste na troca de pedido
de auxlio por meio dos ministrios de relaes exteriores dos interessados s misses diplomticas, ou
outros meios competentes de transmitir aos rgos da estrutura interna dos governos dos Estados
soberanos o pedido de cooperao;

Via autoridade central, so estruturas mais modernas, adicionais, visando o melhor
funcionamento da cooperao entre Estados soberanos, para PGR autoridade central a designada para
gerenciar o envio e o recebimento de pedidos de auxlio jurdico, adequando-os e os remetendo as respectivas
autoridades nacionais e estrangeiras competentes. No Brasil, a autoridade central examina os pedidos ativos
e passivos, sugerindo adequaes, exercendo uma sorte de juzo de admissibilidade administrativo, tendente
a acelerar e melhorar a qualidade dos resultados da cooperao (PORTELA:2011). No Brasil a autoridade
central principal o Departamento de Recuperao de Ativos e Cooperao Jurdica Internacional (DRCI)
da Secretaria Nacional de Justia/MJ (decreto 6.061/07). Se o assunto for estrangeiros (naturalizao,
expulso, etc.) cabe ao Departamento de Estrangeiros (DEEST). Alguns tratados prevem o PGR como
autoridade central
140
; outros tratados elegem a Secretaria de Direitos Humanos da Presidncia da
Repblica como autoridade Central
141
.

Auxlio Direto: O auxlio direto consubstancia-se na realizao de uma diligncia de natureza
administrativa no Brasil ou na busca de prolao de uma deciso judicial brasileira relativa a litgio que tem
lugar em Estado estrangeiro. Nesse ltimo caso, no se trata de reconhecimento e execuo de uma deciso
judicial estrangeira no Brasil, mas da obteno de uma deciso judicial genuinamente brasileira. utilizado
mediante previso em tratado ou por compromisso de reciprocidade e usado apenas na cooperao
desenvolvida entre Autoridades Centrais (Ministrio da Justia:2009). Se o auxlio direto for por via judicial
a AGU ou PGR
142
(depende da previso de tratado, se inexistente, cvel vai para AGU e penal para PGR). A
autoridade competente atua perante o juzo federal de 1 instncia; auxlio direito por via administrativa
ocorre quando a lei no aponta ao ato a ser praticado nenhuma reserva jurisdicional, podendo ser enviado
a rgo administrativo especfico competente, ou se no existente, pode ser praticado pela prpria
autoridade central, que envia as informaes, tanto no auxilio judicial como administrativo, a Autoridade
Central do Estado Requerente.

Cooperao Internacional entre MP(s): implementada atravs de redes de cooperao
jurdica que tm a finalidade de solucionar, conforme define a PGR, algumas dificuldades que existem na
cooperao entre os Estados. O acesso a informaes, o cumprimento de prazos e procedimentos jurdicos
especficos em cada pas e a busca por solues de auxlio so temas que buscam tratar. Atualmente o Brasil
faz parte de 3 redes: A Rede Iberoamericana de Cooperao Judicial(IberRED), a Rede de Cooperao
Jurdica e Judiciria Internacional dos Pases de Lngua Portuguesa(Rede Judiciria da CPLP), Rede
Hemisfrica de Intercambio de Informaes para o Auxlio Jurdico Mtuo em Matria Penal de Extradio.

Palavras-chave: Cooperao Internacional- Auxlio Direto- Ministrio Pblico.

140
Ex: Tratado de auxlio mtuo em Matria Penal entre o Governo Portugus e o Brasil (decreto 1.320/94), e o decreto 6.747/09 de Assistncia Mtua em Matria Penal entre
Brasil e Canad.
141
Ex: Conveno sobre os Aspectos Civis do Seqestro Internacional de Crianas de 1980.
142
Conveno de Nova Iorque sobre a Prestao de Alimentos no Estrangeiro (1956) indica a PGR como autoridade Central, embora matria seja cvel.

2.b. Assistncia jurdica. Convenes bilaterais e multilaterais.

Corolrio do direito de acesso justia, a assistncia jurdica um direito constitucionalmente
previsto no art. 5, LXXIV, e dever ser garantida a todos que comprovarem insuficincia de recursos,
sejam brasileiros ou estrangeiros. O Brasil tem lei especfica que regula a assistncia jurdica gratuita no
mbito do ordenamento interno, assim como instituio constitucionalmente prevista para esse fim
(Defensoria Pblica).
Importa ao Direito Internacional Privado enfrentar, portanto, a assistncia jurdica gratuita em dois
aspectos: a) dos residentes no Brasil buscando assistncia judiciria no estrangeiro; b) residentes no
exterior buscando assistncia para atuar no judicirio brasileiro
143
. O pedido de assistncia jurdica pode
tramitar com base em Acordo de Cooperao Jurdica Internacional por intermdio de Autoridade Central;
ou com base em Reciprocidade ou pela via diplomtica.
Havendo acordos bilaterais ou multilaterais prevendo a assistncia jurdica, os residentes nos
pases diversos tero suas relaes reguladas no termo do acordo, cujas autoridades sero constitudas
conforme a organizao de cada Estado, no Brasil, em geral, a assistncia Jurdica Internacional, de
brasileiros e estrangeiros, em mbito federal, prestada pela Defensoria Pblica da Unio, que inclusive
mantm convnio com Ministrio das Relaes Exteriores para que os consulados auxiliem os brasileiros
residentes no estrangeiro, para efetivao do direito de acesso justia.
As convenes disciplinadoras da matria da qual o Brasil signatrio so: Convnio de
Cooperao Judiciria em Matria Civil entre Brasil e Espanha, Acordo de Cooperao em Matria Civil
entre Brasil e Frana, Tratado Relativo Cooperao Judiciria e ao Reconhecimento e Execuo de
Sentenas em Matria Civil entre Brasil e Itlia, Acordo sobre o Benefcio da Justia Gratuita e a
Assistncia Jurdica Gratuita entre os Estados-Partes do MERCOSUL, a Repblica da Bolvia e a Repblica
do Chile, Conveno de Haia sobre o Acesso Internacional Justia (esperando ratificao).
Esses acordos visam no apenas a iseno, parcial ou total, de custas judiciais entre os pases
signatrios, mas tambm a desobrigao de pagamento de cauo, depsito, ou qualquer outro tipo de
garantia, pelo estrangeiro ou no residente no pas, para iniciar ao judicial; iseno de custas no
cumprimento de pedidos de cooperao jurdica internacional; auxlio de advogados ou instituies de
assistncia judiciria, entre outros.
Palavras-chave: Assistncia Jurdica- Convenes- Residentes no Brasil- Residentes no Exterio.

143
Brasileiros residentes no exterior podem buscar, para qualquer tipo de assistncia judiciria, auxlio no consulado do Brasil, que dar o encaminhamento adequado, conforme
o caso.

2.c. Extradio. Entrega. Execuo de Sentenas Cveis e Criminais Transferncia de presos.

Extradio: uma medida de cooperao judiciria internacional, para permitir a entrega de
indivduo para outro Estado, para que possa responder a processo penal ou cumprir pena. A extradio
pressupe que exista, no pas requerente, sentena penal transitada em julgado ou processo penal com
priso decretada. Quando o Brasil requerido, deve ser decretada a priso do extraditando, para que o
pedido tramite. A extradio tem como base jurdica tratado de extradio entre os pases ou promessa de
reciprocidade. Para realizar promessa de reciprocidade, necessrio que o Poder Executivo do outro pas
tenha competncia constitucional para tanto (foi o que impediu a extradio de Ronald Biggs para o Reino
Unido). Pelo tratado de 1984, a tortura sempre crime extraditvel entre os signatrios, que no
extraditaro para pas onde haja risco de tortura. O terrorismo tambm no considerado crime poltico
para fins de extradio. O casamento e filhos no Brasil no impedem a extradio. No Brasil, adotou-se o
sistema "belga", ou "da contenciosidade limitada", de modo que o STF s examina a legalidade da
extradio, em seus aspectos formais. Dessa forma, a efetiva entrega discricionria, sendo deciso
soberana do pas, decidida pelo Presidente da Repblica (caso Batisti). A deciso do STF s vincula quando
reconhece irregularidades na extradio. So requisitos da extradio: dupla tipicidade, inexistncia de
prescrio em nenhum dos pases, no ser crime poltico ou de opinio, comutao da pena de morte em
recluso mxima de 30 anos, que o extraditando no seja torturado ou submetido a tribunal de exceo,
respeito ao princpio da especialidade (o extraditando no pode ser processado ou crime diverso do que
motivou a extradio). O extraditado no pode ser entregue a terceiro pas sem autorizao do Brasil. O
Brasil no extradita se for competente para julgar o crime. Se houver pena para ser cumprida aqui, a
extradio ser deferida, mas a entrega s ocorrer aps o cumprimento. Nenhum brasileiro ser
extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao, ou de
comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei. Em caso de
opo da nacionalidade, suspende-se a extradio at a concluso do processo de opo, pois se
reconhecida, a nacionalidade ser nata.
- Entrega: instituto previsto no Estatuto de Roma, que visa localizao, captura e entrega ao TPI
de pessoa perseguida criminalmente. Difere da extradio que ato de colaborao horizontal, entre
Estados, enquanto a entrega o ato de colaborao vertical. Dessa forma, no h impedimento de
entrega de nacionais, pois o TPI faz parte do prprio judicirio brasileiro, alm de estar previsto na
Constituio que o Brasil se submeter a jurisdio do TPI a cuja criao tenha manifestado adeso.
- Execuo de Sentenas Cveis e Criminais: Qualquer provimento, inclusive no judicial,
proveniente de uma autoridade estrangeira s ter eficcia no Brasil aps sua homologao pelo STJ. As
sentenas penais podem ser executadas no Brasil em seus efeitos civis, de reparao do dano. atribuio
do Presidente do STJ homologar sentenas estrangeiras e conceder exequatur s cartas rogatrias,
com base em juzo de delibao. Porm, havendo contestao, o processo ser submetido a julgamento
pela Corte Especial do STJ e distribudo a um de seus Ministros. So requisitos da homologao de
sentena estrangeira no Brasil requer: a) haver sido proferida por autoridade competente; b) terem
sido as partes citadas ou haver-se legalmente verificado a revelia; c) ter transitado em julgado; e d) estar
autenticada pelo cnsul brasileiro e acompanhada de traduo por tradutor oficial ou juramentado no
Brasil. Aps transitada em julgado a deciso que homologar a sentena estrangeira, cumpre ao
interessado requerer a extrao da Carta de Sentena, com a qual se poder proceder execuo da
sentena estrangeira na Justia Federal competente. No mbito do Mercosul, foi firmado o Protocolo de
Las Leas" de Cooperao e Assistncia Jurisdicional em Matria Civil, Comercial, Trabalhista e
Administrativa, concludo por Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai, aplicvel ao reconhecimento e
execuo das sentenas e dos laudos arbitrais pronunciados nas jurisdies desses Estados nas citadas
matrias, bem como aos efeitos civis de sentenas penais. Segundo o protocolo, o pedido de
reconhecimento e execuo de sentenas e de laudos arbitrais por parte das autoridades jurisdicionais
ser tramitado por via de cartas rogatrias e por intermdio da autoridade central. O procedimento
facilitado no elide, contudo, a necessidade de homologao perante o Superior Tribunal de Justia.
- Transferncia de presos: modalidade de cooperao internacional que permite que o condenado
num pas cumpra pena privativa de liberdade em outro, do qual, em regra, nacional. A transferncia de
condenados pressupe a existncia de tratado, bem como da prvia concordncia do condenado. O
objetivo da transferncia humanitrio, que a execuo penal se d junto ao pas do qual nacional,
prximo de sua famlia e de seu ambiente scio-cultural. De modo geral os tratados celebrados pelo Brasil
contemplam, implcita ou explicitamente, sete condies: (i) nacionalidade da pessoa condenada
correspondente ao estado recebedor; (ii) trnsito em julgado da sentena. (iii) lapso mnimo de pena
pendente de cumprimento, em geral seis meses; (iv) consentimento da pessoa condenada; (v) dupla
incriminao do fato como crime; (vi) conformidade com a ordem jurdica do estado receptor. (vii)
concordncia dos estados partes com a transferncia.

3.a. Efeitos civis do sequestro de crianas. Competncia da Justia Federal. Atribuies do
Ministrio Pblico Federal e da Advocacia Geral da Unio. Autoridade Administrativa Central.

EFEITOS CIVIS DO SEQUESTRO INTERNACIONAL DE CRIANAS. matria tratada na Conveno da
Haia de Conveno sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianas (1980), promulgada no
Brasil pelo Decreto n. 3.413/00. So objetivos centrais da Conveno a) assegurar o retorno imediato de
crianas ilicitamente transferidas para qualquer Estado Contratante ou nele retidas indevidamente; e b)
fazer respeitar de maneira efetiva nos outros Estados Contratantes os direitos de guarda e de visita
existentes num Estado Contratante. A Conveno aplica-se a qualquer criana que tenha residncia
habitual num Estado Contratante, imediatamente antes da violao do direito de guarda ou de visita. A
aplicao da Conveno cessa quando a criana atingir a idade de dezesseis anos. Considera-se
transferncia ou a reteno ilcita de uma criana considerada ilcita quando a) tenha havido violao a
direito de guarda atribudo a pessoa ou a instituio ou a qualquer outro organismo, individual ou
conjuntamente, pela lei do Estado onde a criana tivesse sua residncia habitual imediatamente antes de
sua transferncia ou da sua reteno; e b) esse direito estivesse sendo exercido de maneira efetiva,
individual ou em conjuntamente, no momento da transferncia ou da reteno, ou devesse est-lo sendo
se tais acontecimentos no tivessem ocorrido. Quando uma criana tiver sido ilicitamente transferida ou
retida nos termos do Artigo 3 e tenha decorrido um perodo de menos de 1 ano entre a data da
transferncia ou da reteno indevidas e a data do incio do processo perante a autoridade judicial ou
administrativa do Estado Contratante onde a criana se encontrar, a autoridade respectiva dever ordenar
o retorno imediato da criana. A autoridade judicial ou administrativa respectiva, mesmo aps expirado o
perodo de 1 ano referido no pargrafo anterior, dever ordenar o retorno da criana, salvo quando for
provado que a criana j se encontra integrada no seu novo meio. Quando a autoridade judicial ou
administrativa do Estado requerido tiver razes para crer que a criana tenha sido levada para outro
Estado, poder suspender o processo ou rejeitar o pedido para o retorno da criana. O simples fato de
que uma deciso relativa guarda tenha sido tomada ou seja passvel de reconhecimento no Estado
requerido no poder servir de base para justificar a recusa de fazer retornar a criana nos termos desta
Conveno, mas as autoridades judiciais ou administrativas do Estado requerido podero levar em
considerao os motivos dessa deciso na aplicao da presente Conveno. A autoridade central, no
Brasil, a Secretaria de Direitos Humanos (SDH) art. 1 do Decreto n. 3.951/01 , assessorada
juridicamente e representada, em juzo, pela AGU (art. 131 da CR88). Segundo o art. 3 do Decreto n.
3.951/01, [f]ica criado o Conselho da Autoridade Central Administrativa Federal contra o Sequestro
Internacional de Crianas, do qual pode fazer parte um membro da Procuradoria-Geral da Repblica (p.
nico, inc. I). So atribuies da autoridade central as prevista nos arts. 7 da Conveno e 2 do Decreto.
3.951/01 (este mais detalhado do que o primeiro dispositivo).


3.b. Carta rogatria: juzo delibatrio, medidas cautelares com contraditrio diferido, atos
executrios e atos no-executrios.

CARTA ROGATRIA. A carta rogatria o instrumento de cooperao jurdica internacional que tem por
objeto o cumprimento, pelo Judicirio nacional, de ordem emanada do Poder Judicirio onde tramitou ou
deva tramitar o processo principal (ordem esta relativa a atos de impulso processual ou de produo de
prova, cautelares e, hoje em dia, com o Mercosul, at homologao de sentena estrangeira). O
cumprimento se d mediante o exequatur, hoje da competncia do STJ (v. Resoluo STJ n. 9, de 2005)
no se exige exequatur para cumprimento de medidas administrativas.

JUZO DELIBATRIO. Verifica-se, para concesso de exequatur, (i) competncia internacional da
autoridade rogante (para o STF e STJ, inexistncia de jurisdio brasileira exclusiva), (ii) regularidade da
citao do ru (para o STF, formalidade cumprida apenas com utilizao de carta rogatria), (iii) trnsito
em julgado e (iv) ofensa ordem pblica ou soberania nacional.

MEDIDAS CAUTELARES COM CONTRADITRIO DIFEREIDO. O tpico pode se referir a dois institutos:
concesso de medida cautelar em sede de rogatria (possvel segundo o STJ) e exequatur de medida
cautelar via rogatria (questo controversa; v. a seguir).

ATOS EXECUTRIOS E NO EXECUTRIOS. A posio jurisprudencial dominante no STF era no sentido
de que medidas cautelares, antecipatrias de tutela ou liminares, revestidas de carter executrio, no
poderiam ter eficcia no Brasil na via da homologao de sentena estrangeira, uma vez que (a) no se
tratava de medida definitiva ou (b) de decises de mrito. O problema que o STF tambm entendia que
cartas rogatrias passivas executrias (= que buscassem exequatur para decises que impliquem
constrio pessoal ou patrimonial por um ato executrio, ou de fora) seriam vedadas, por ofensa a ordem
pblica brasileira (estas decises teriam verdadeira natureza de sentena, mas no poderiam ser
submetidas homologao de sentena estrangeira em razo dos bices j apontados, de modo que
submet-las ao procedimento das rogatrias equivaleria a burlar a restrio feita pelo ordenamento
jurdico ptrio no sentido da impossibilidade de homologao). A jurisprudncia do STF j havia
suportado excees a este entendimento, cunhadas pelo prprio STF, no que diz respeito s rogatrias do
Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares (Mercosul), considerando possveis cartas rogatrias
executrias quando os tratados firmados expressamente as admitissem. Atualmente, o STJ poder
oferecer entendimento diverso, a considerar o teor do art. 7 da Resoluo STJ n. 9.


3.c. Auxlio direto e juzo de mrito. Competncia da Justia Federal e atribuies do Ministrio
Pblico Federal. Distino da cooperao policial. Meios de auxlio: videoconferncia, quebra de
sigilo, interceptao telefnica. Partilha de ativos ("asset sharing").

AUXLIO DIRETO E JUZO DE MRITO. Trata-se instituto relativo cooperao jurdica internacional
passiva. Aproxima-se da carta rogatria porque tem por objetivo a comunicao de atos processuais, a
obteno de prova e a efetivao das medidas cautelares interlocutrias. Aproxima-se tambm da
homologao de sentena estrangeira porque tambm pode ter como objeto a propositura de ao de
conhecimento em territrio nacional e nos moldes. Contudo, se distingue das duas medidas porque o ato
produzido sempre de carter interno, dispensando, por isso, juzo de delibao. Trata-se de instituto
com forte grau de comprometimento com o resultado a ser obtido (a tentativa promover, em territrio
nacional, a medida, judicial ou administrativa, que seja mais adequada para atingir os objetivos que a
parte solicitante do auxlio direto deseja alcanar). Normalmente, costuma-se restringir o uso da
expresso auxlio direto s hipteses em que a cooperao jurdica internacional requer a produo de
atos jurisdicionais (a necessidade de prtica de atos meramente administrativos denomina-se
cooperao administrativa).

COMPETNCIA DA JUSTIA FEDERAL E ATRIBUIES DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL. A
competncia da Justia Federal se justifica com base no art. 109, inc. III, da CR88. Tambm pode ser
defendido que, nas hipteses em que rgo da Unio funcionar como autoridade central, a competncia da
JF se justifica com base no art. 109, inc. I, CR88. O mecanismo do auxlio direto pressupe a existncia de
autoridades centrais, normalmente uma estrangeira e uma nacional. Contudo, possvel que o
interessado, ao invs de submeter seu pleito autoridade central estrangeira (a do seu foro), para que
esta submeta autoridade central nacional (no caso, a do Brasil), venha a submeter diretamente seu pleito
autoridade central nacional. O MPF funciona como autoridade central, em matria penal, nos acordos
bilaterais entre Brasil e Portugal e entre Brasil e Canad e neles esto previstas suas funes como
autoridade central (v., p. ex., Decreto n. 1.321, 1994) , e, em matria civil, na Conveno de Nova Iorque
sobre a Prestao de Alimentos no Estrangeiro. As atribuies do MPF enquanto autoridade central nesses
casos so semelhantes as previstas no Decreto n. 4.991/04, que disciplina a atividade do DRCI enquanto
autoridade central na quase totalidade dos acordos existentes.

DISTINO DA COOPERAO JURDICA POLICIAL. A cooperao jurdica policial promovida
internacionalmente pela Interpol, que no se trata de uma polcia internacional, mas de simples banco de
dados que compila as informaes referentes aos mandados de busca e de priso expedidos pelos
Estados-membros desta organizao, facilitando a captura dos procurados. Trata-se, portanto, de
cooperao administrativa.

MEIOS DE AUXLIO DIRETO. So os mais diversos, normamente previstos em tratados genricos (como
as Convenes de Mrida e de Palermo v. p. ex., Captulo IV da Conv. de Mrida e art. 18 da Conv. de
Palermo) ou em tratados especficos (como nos acordos bilaterais j citados). Apenas importante
lembrar que, se para a consecuo da medida desejada for necessria, segundo nosso ordenamento
jurdico, a interveno judicial, no ser possvel cooperao meramente administrativa (ser necessrio
acionar o Judicirio, por meio da autoridade competente).

PARTILHA DE ATIVOS. Alguns tratados preveem, grosso modo, a possibilidade de que os ativos
recuperados com base em cooperao jurdica internacional venham a ser partilhados entre os Estados
participantes da cooperao. Sobre o ponto, ganham relevncia o Captulo V da Conv. de Mrida e o art. 14
da Conv. de Palermo. Existem previses da mesma espcie em acordos bilaterais (como, p. ex., o art. XVI
do Acordo de Assistncia Judiciria em Matria Penal entre o Governo da Repblica Federativa do entre o
Brasil e o Governo dos Estados Unidos da Amrica Decreto n. 3.810, 2001).


4.a. Comunicabilidade do estado civil. Homologao de sentena de divrcio.

O estado da pessoa regulado, com base no artigo 7 da LIDB, pela lei do seu domiclio. A LIDB
estabelecia originariamente a comunicabilidade, independente de homologao, das sentenas
meramente declaratrias de estado. Assim, de regra, qualquer ato jurdico relativo a alterao do estado
civil ser eficaz no Brasil demandando, no caso do casamento, apenas o registro.
Quanto eficcia no Brasil de casamento realizado no estrangeiro, a doutrina diverge sobre se o
registro no Brasil uma condio de eficcia ou mero meio de prova. Dolinger afirma que o casamento
seria eficaz desde a sua celebrao no estrangeiro, e que o registro necessrio to-somente para fazer
prova. A obrigatoriedade do registro do casamento de brasileiros em outros pases uma hiptese na
qual remanesce o critrio da nacionalidade, segundo Nadia de Araujo, sendo a jurisprudncia no sentido
de vedar o registro no caso de envolver apenas estrangeiros, salvo posterior naturalizao. A validade do
casamento no estrangeiro, entretanto, no fica afetada pela ausncia de registro, tendo em vista a regra lex
loci celebrationis.
Com relao sentena de divrcio, o pargrafo nico do artigo 15 da LIDB dispensa a
homologao de sentenas declaratrias do estado de pessoa, de forma que bastaria, em tese, a parte
juntar a sentena estrangeira diretamente ao processo de habilitao para novo casamento no Brasil.
Entretanto, o STF, avaliando exatamente esta situao, decidiu que toda sentena estrangeira deve ser
homologada, quaisquer que sejam os efeitos postulados pela parte interessada, em deciso do Ministro
Celso de Mello. Ficou decidido que esse dispositivo da LIDB restou derrogado pelo art. 483 do CPC.
dada ainda a opo de, em vez de proceder com o reconhecimento do divrcio feito no exterior,
pode-se fazer o divrcio direto no Brasil. Desta forma h um novo divrcio, seguindo leis brasileiras e no
mais uma homologao do divrcio estrangeiro. Segundo Yussef Cahali: no homologada a sentena
estrangeira de divrcio, subsiste na sua eficcia o vnculo matrimonial de modo a possibilitar que os
cnjuges aqui domiciliados postulem a dissoluo do vnculo matrimonial segundo a lei brasileira, embora
j divorciado o casal no estrangeiro.
Alm disso, o STJ, atualmente responsvel pela homologao de sentenas estrangeiras, decidiu
que o divrcio ocorrido no estrangeiro pode e precisa ser homologado ainda que tenha se dado por ato
diverso de sentena, como foi o caso de homologao de escritura de divrcio ocorrido no Japo. A
comunicabilidade do divrcio, portanto, sempre submetida homologao pelo STJ.


4.b. Prestao de alimentos no estrangeiro. Conveno de Nova York de 1956. Atribuies do
Ministrio Pblico Federal como autoridade central.

PRESTAO DE ALIMENTOS NO ESTRANGEIRO. A Conveno de Nova York sobre Prestao de
Alimentos no Estrangeiro (1956) foi promulgada, internamente, pelo Decreto n. 56.826/65. Tem como
objetivo facilitar a uma pessoa, doravante designada como demandante, que se encontra no territrio de
uma das Partes Contratantes, a obteno de alimentos aos quais pretende ter direito por parte de outra
pessoa, doravante designada como demandado, que se encontra sob jurisdio de outra Parte Contratante.
Os organismos utilizados para este fim sero doravante designados como Autoridades Remetentes e
Instituies Intermedirias. A autoridade central denominada, nesta Conveno, como instituio
intermediria. No Brasil, a autoridade central o MPF, por fora do art. 26 da Lei n. 5.478/68
dispositivo que tambm define a competncia da Justia Federal para os casos fundados na Conveno
(alm do que determina o art. 109, inc. III, da CR88). So funes do MPF, enquanto autoridade central, as
designadas pela Conveno como de competncia da instituio intermediria, ganhando relevncia o art.
VI.


4.c. Redes internacionais de cooperao judiciria e entre ministrios pblicos. Cooperao formal
e informal. A Iber-Rede. A Associao Ibero-Americana de Ministrios Pblicos. A Reunio
Especializada de Ministrios Pblicos do Mercosul.

Na pgina do MPF (http://ccji.pgr.mpf.gov.br/atuacao-da-ccji/redes-de-cooperacao-juridica )
consta a informao que o Brasil participa de trs redes: a Iber-Rede, a Rede Judiciria da CPLP e a Rede
Hemisfrica, esta ltima restrita matria penal e de extradio.
A Iber-Rede atinge mais de 500 milhes de cidados em 22 pases ibero-americanos. A Iber-Rede
tem por objetivos otimizar a cooperao jurdica em matria penal e civil, bem como manter e estabelecer
um sistema de informao sobre os sistemas legais da comunidade da Iber-Rede, atuando de maneira
informal, complementar, horizontal, flexvel e baseada na confiana mtua.
A Rede Judiciria da CPLP tem os seguintes objetivos: a) Facilitar, agilizar e optimizar a
cooperao judiciria entre os Estados membros; b) Estabelecer, de forma progressiva, um sistema
integrado e actualizado de informao sobre os diferentes sistemas jurdicos da Comunidade dos Pases de
Lngua Oficial Portuguesa, bem como sobre a cooperao judiciria internacional em geral; c) Estabelecer
contactos com organismos internos e internacionais e colaborar em actividades de formao levadas a
cabo pelos Estados membros ou por organismos internacionais; d) Promover a aplicao efectiva e prtica
das convenes de cooperao judiciria internacional em vigor entre dois ou mais Estados membros.
A Rede hemisfrica foi constituda em 2004 na 5
a
Reunio de Ministros da Justia da OEA. A
Cooperao visa a assistncia legal mtua em matria criminal e de extradio. A OEA est empenhada em
estimular a adeso de todos os pases membros da organizao rede.
A AIAMP (www.aiamp.net) foi fundada em 1954, congrega os Ministrios Pblicos da Ibero-
Amrica, incluindo Portugal e Espanha, e tem por objetivos estreitar os vnculos de cooperao,
solidariedade e aprimoramento profissional dos membros dos Ministrios Pblicos. Para atender esse
ltimo objetivo o Instituto Ibero-americano de Ministrios Pblicos foi constitudo em 1998,
desenvolvendo atividades de capacitao e aprimoramento tcnico-jurdico de servidores e membros dos
Ministrios Pblicos da Amrica.
A Reunio Especializada de Ministrios Pblicos do Mercosul surgiu de uma deciso do Conselho
do Mercosul em 2005 com objetivo de otimizar e agilizar aes conjuntas dos Ministrios Pblicos dos
Estados-Partes do Mercosul, notadamente no combate ao crime organizado, trfico de drogas e
terrorismo. Cada Estado-Parte exerce a presidncia de maneira rotativa, pro tempore, por um perodo de 6
meses. As reunies ocorrem semestralmente e so antecedidas de uma reunio preparatria. Mais
detalhes: http://www.ministeriopublico.gov.py/reunion/pdf/rempm.pdf .


5.a. Limites aplicao do direito estrangeiro no Brasil. Ordem pblica. Moral e bons costumes.
Garantias fundamentais.

Ordem Pblica e excees aplicao do direito estrangeiro.
O art. 17 da LINB dispe que [a]s leis, atos e sentenas de outro pas, bem como quaisquer
declaraes de vontade, no tero eficcia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem
pblica e os bons costumes.
A reserva da ordem pblica um conceito indeterminado, que constitui uma clusula de exceo
que se prope a corrigir a aplicao do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um
resultado incompatvel com os princpios fundamentais da ordem interna. Enquanto o conceito de ordem
pblica no direito interno funciona como princpio limitador da vontade das partes, cuja liberdade no
admitida em determinados aspectos da vida privada, no DIP a ordem pblica impede a aplicao de leis
estrangeiras, o reconhecimento de atos realizados no exterior e a execuo de sentenas proferidas por
tribunais de outros pases. A violao ordem pblica tambm impede o atendimento a pedidos de
cooperao realizados por Pases estrangeiros. Afirma L.R. Barroso que a violao Constituio sempre
uma violao ordem pblica, mas a recproca nem sempre verdadeira. Dessa forma, a violao da
Constituio, e especialmente de direitos fundamentais, impede a aplicao de lei ou ato estrangeiro, por
violao ordem pblica. Contudo, o conceito de ordem pblica mais amplo, podendo incluir matria
estranha Constituio. A ordem pblica um conceito jurdico indeterminado, que atualmente tem sido
definido como o conjunto de princpios fundamentais de determinado ordenamento jurdico, no se
confundindo com religio, bons costumes e moral subjetiva. H que ser dada interpretao restritiva ao
instituto, sob pena dele ser usado indevidamente como uma barreira a cooperao jurdica internacional.
Nessa linha, j decidiu o STJ que no ofende a soberania do Brasil ou a ordem pblica conceder exequatur
para citar algum a se defender contra cobrana de dvida de jogo contrada e exigida em Estado
estrangeiro, onde tais pretenses so lcitas.
Tambm impede a aplicao do direito estrangeiro a Fraude lei, que uma situao criada
artificialmente, e por meio de um falso conflito de leis provoca-se a aplicao de uma lei que no seria a
competente, para poder exercer os direitos da decorrentes.
Ainda impedem a aplicao da lei estrangeira as instituies desconhecidas, caracterizadas pela
previso em norma estrangeira de matria no regulada pela lei nacional (ex. trust). Quando no for
possvel a adaptao, aplicando-se um instituto similar do direito ptrio, a instituio desconhecida
impedir a aplicao da lei estrangeira.


5.b. Princpio da especialidade e dupla incriminao como condio de assistncia jurdica em
matria penal. Exceo de crime poltico.

Princpio da especialidade limita a concesso da extradio ao processo e julgamento do
extraditando apenas aos fatos constantes do pleito extraditrio; possvel o deferimento parcial da
extradio, admitindo responsabilizao do indivduo por apenas alguns dos atos indicados no pedido
(PORTELA, 2011:298).
Dupla incriminao, ou princpio da identidade ou dupla tipicidade: por esse princpio impe-se
que o pedido extraditrio esteja baseado em um ato delituoso tratado como crime tanto no Estado
solicitante como no solicitado (art.77,II, Estatuto do Estrangeiro EE). Observa-se ser desnecessria a
coincidncia absoluta entre os delitos, bastando que na essncia a conduta seja tratada como crime nos
dois Estados (PORTELA, 2011:297). .No Brasil a CF no art. 5,XLVII, veda penas perptuas, cruis,
desumanas, de morte e de banimento, assim, s ser concedida a extradio, no caso de prevista uma
dessas penas ao crime embasador do pleito extraditrio, se houver comutao da pena. A mesma idia,
embora de forma menos pacfica
144
, consagra a comutao da pena, tambm, no caso das penas no Estado
solicitante ultrapassarem o limite de 30 anos de priso (art. 91,III,EE), ou que no aplicam o concurso
formal de crimes
145
. Frisa-se, ademais, na impossibilidade de extradio por contraveno, e penas
inferiores a um ano. O Supremo tambm nega a extradio quando, no Estado requerente, o extraditando
tenha sido julgado ou esteja sujeito a julgamento por tribunal ou juzo de exceo.
A Constituio de 1988 veda, art. 5, LII, a extradio de estrangeiro por crime poltico ou de
opinio, sendo aquele cujo fundamento em ato vinculado a um movimento poltico voltados contestao
da ordem poltica e social vigente ou implantao de nova ordem poltica e social (PORTELA,2011:298).
Em vista da subjetividade desse conceito, em especial quando conexo o crime poltico com o
comum, o Brasil se utiliza do Princpio da Preponderncia para concesso da extradio, quando o crime
comum constituir o fato principal
146
, sob a perspectiva do STF (EE, art. 77,1), podendo o Tribunal:
"deixar de considerar crimes polticos os atentados contra Chefes de Estado ou quaisquer autoridades,
bem assim os atos de anarquismo, terrorismo/ sabotagem, seqestro de pessoa, ou que importe
propaganda de guerra ou de processos violentos para subverter a ordem poltica ou social." (EE, art. 77,
2).
O art. 11 de Conveno Interamericana Contra o Terrorismo, de 2002, e o art. 4 VIII, da CF /88,
descaracteriza a natureza poltica do terrorismo, conforme entendimento sedimentado no STF.
No considerado crime poltico o genocdio (Conveno para Preveno e Represso do Crime de
Genocdio); assim como o mero fato da existncia de conflitos de ordem pessoal com a autoridade do seu
pas de origem (EXT. 830, Ellen Greice, 11.02.2002).

Palavras-chave: Extradio- Princpios- Especialidade- Dupla Incriminao- Crime Poltico.

144
Embora a jurisprudncia entenda que no impede a extradio o tratamento mais rigoroso do ilcito no Estado requerente (STF, EXT.766).
145
O STF tem decises impondo a aplicao do concurso formal, mas tambm defendendo a prescindibilidade da observncia do seu modelo legal (BALTAZAR,2008:169)
146
Crimes polticos podem ser puros; relativos ou complexos, nesse caso quando conexos com o crime comum.

5.c. Priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio. Competncia e pressupostos.

A priso preventiva para fins de deportao, expulso e extradio tem natureza jurdica cautelar.
Por isso, para PACELLI (2011, adendo), essa modalidade de priso s cabvel quando a situao se
enquadrar nas hipteses dos arts. 312 e 313 do CPP.
O art. 61 do EE trata da priso para fins de deportao. Fazendo-se a filtragem constitucional do
dispositivo, v-se que no foi recepcionada pela vigente Constituio ordem de priso emanada pelo
Ministro da Justia, o que s pode ser feito por autoridade judicial (art. 5, LXI, CRFB/88), observada as
hipteses que justificam a segregao cautelar, como dito alhures. Tambm foi revogado o art. 319 do CPP
que permitia interpretar esta modalidade de priso como administrativa. Compete, portanto, ao Juiz
Federal a decretao de priso preventiva para fins de deportao, mediante requerimento da autoridade
policial federal, quando presentes os pressupostos do art. 312 do CPP. Atente-se que parte da doutrina
indica tratar-se de modalidade de priso de natureza civil.
O art. 69 do EE trata da priso para fins de expulso, o qual tambm no foi recepcionado pela
CRFB/88 no que tange possibilidade de decretao pelo Ministro da Justia. Como cedio, esta
modalidade de priso cautelar s possvel se decretada por Magistrado, e quando for exigvel nos termos
da legislao processual penal. Igualmente, os arts. 73 e 74 tambm no foram recepcionados pela Carta
Magna.
O art. 81, por sua vez, trata da priso para fins de extradio, o qual no foi recepcionado na
parte em que dita caber ao Ministro da Justia ordenar a priso do extraditando, pelo motivo que j foi
dito, ordem de priso reservada autoridade judicial, que no caso, o STF, ou seja, apenas o Pretrio
Excelso pode ordenar a expedio de mandado de priso a extraditando. Compete, assim, ao Ministro
Relator no STF decretar priso preventiva para fins de extradio.
Segundo BALTAZAR, a extradio uma medida de natureza compulsria, que pressupe a
priso do extraditando, nos termos dos arts. 81, 82 e 84 do EE e do art. 108 do RISTF, a fim de assegurar a
efetivao da extradio, em caso de deferimento. A jurisprudncia pacfica do STF trata a priso para
fins de extradio como compatvel com a CRFB/88. Ou seja, tradicionalmente, trata a Corte a priso
preventiva como condio de procedibilidade do processo de extradio, s podendo ser relativizada em
casos excepcionais, onde fique comprovado no haver risco de frustrao da efetivao da medida se
julgada procedente, adotando-se, para tanto, algumas medidas cautelares, como a apreenso do
passaporte. Logo, o pressuposto tradicional aceito pela jurisprudncia do STF para a decretao da
priso a prpria existncia do procedimento extradicional. Tal natureza vem sendo, aos poucos,
mitigada, ao passo que, em observncia aos direitos fundamentais e ao princpio da proporcionalidade, a
priso preventiva deveria ser decretada somente quando justificada nos termos dos pressupostos do art.
312 do CPP, o que lhe traria natureza de priso processual cautelar.
O STF pode revogar a priso, caso instado a complementar a documentao, o Estado requerente
permanea inerte. Os arts. 86 e 87 do EE determinam que autorizada a extradio pelo STF e concedida
esta pelo Presidente da Repblica, cabe ao Estado requerente, no prazo de 60 dias, adotar as medidas
necessrias para retirada do extraditando do territrio nacional, sob pena de revogao da priso, por
renncia tcita ao pedido de extradio, como assim entende o STF. O perodo em que o extraditando
esteve preso cautelarmente para fins de extradio deve ser computado na detrao penal da pena a ser
cumprida no Estado requerente.
PROTEO INTERNACIONAL DE DIREITOS HUMANOS

GII | Proteo Int. de Direitos Humanos | 11 tpicos | 33 subtpicos Pgina 320
1.a. Violao de direitos humanos e responsabilidade
internacional do Estado. ..................................................................... 321
1.b. Relao entre violao de direitos humanos e crimes
internacionais conexos: apartheid, tortura, desaparecimento
forado, genocdio, trabalho e comrcio escravo, crimes de
guerra e crimes contra a humanidade. ........................................ 322
1.c. Proteo internacional dos direitos humanos e a reserva
de jurisdio interna do Estado: limites e aplicabilidade do
art. 2, para. (7), da Carta da ONU. ................................................. 323
2.a. Princpio da universalidade dos direitos humanos e o
relativismo cultural. Gramticas diferenciadas de direitos. O
ius cogens internacional em matria de direitos humanos.
........................................................................................................................ 324
2.b. Princpio da indivisibilidade dos direitos humanos. A
teoria das "geraes" de direitos. Diferenas entre
obrigaes decorrentes da garantia de direitos civis e
polticos e obrigaes decorrentes da garantia de direitos
econmicos, sociais e culturais. ....................................................... 325
2.c. Direitos humanos e garantias constitucionais
fundamentais: convergncias e divergncias conceituais.
Tratamento diferenciado entre direitos fundamentais e
direitos sociais na Constituio Federal. ..................................... 326
3.a. Relao entre o regime de proteo internacional de
direitos humanos, o direito internacional humanitrio, o
direito de minorias, o direito de refugiados e o direito
internacional penal. .............................................................................. 327
3.b. Eficcia vertical e horizontal de direitos humanos
("Drittwirkung"). Obrigao de respeitar e de garantir
respeito a direitos. ................................................................................. 329
3.c. As Naes Unidas e a promoo universal dos direitos
humanos: inteligncia do art. 1, para. (3), da Carta da ONU.
Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos
Humanos. ................................................................................................... 330
4.a. Procedimentos especiais no mbito do Conselho de
Direitos Humanos da ONU. Os procedimentos das Resolues
ECOSOC 1235 e 1503. As relatorias especiais. O sistema de
"peer review". .......................................................................................... 331
4.b. Sistema de monitoramento multilateral de direitos:
relatrios peridicos, comunicaes interestatais, peties
individuais e investigaes motu proprio. ................................. 332
4.c. Direitos humanos e obrigaes erga partes e erga omnes.
Direito de Estados interferirem em situaes de graves
violaes de direitos. ............................................................................ 333
5.a. Sistema interamericano de direitos humanos. A
Declarao Americana dos Direitos e Deveres Humanos. A
Comisso Interamericana de Direitos Humanos: origem,
composio e competncias. A Corte Interamericana de
Direitos Humanos: composio e competncias. Medidas
provisrias. Procedimento de fixao de reparaes.
Exequibilidade domstica das decises da Corte
Interamericana de Direitos Humanos. ......................................... 334
5.b. Carta Democrtica Interamericana de 2001. Natureza
jurdica. Direito democracia e obrigao de sua promoo.
Democracia e direitos humanos. .................................................... 338
5.c. Protocolo de San Salvador. Monitoramento pelo Conselho
Interamericano de Educao, Cincia e Cultura, pelo
Conselho Interamericano Econmico e Social e pela
Comisso Interamericana de Direitos Humanos. Competncia
da Corte Interamericana de Direitos Humanos. ...................... 339
6.a. Derrogaes implcitas e derrogaes explcitas de
direitos humanos. Estado de emergncia. Condies para
suspenso de direitos. Direitos inderrogveis. Conceitos de
segurana e ordem pblica, direitos de outros, sade pblica,
moral pblica como critrio de delimitao do gozo de
direitos. ....................................................................................................... 340
6.b. Acesso Justia. Princpios de Braslia adotados pela
Cpula Judicial Ibero-americana. .................................................. 342
6.c. "Tortura e penas ou tratos cruis, desumanas ou
degradantes" como conceito integral. Diferenciao entre os
elementos do conceito na jurisprudncia da Corte Europeia
de Direitos Humanos (caso irlands) e seus reflexos no art.
16 da Conveno da ONU contra a Tortura de 1984. ........... 343
7.a. Direitos comunicativos. Conceito, limites e espcies.
Formas de violao de direitos comunicativos. ...................... 344
7.b. Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do
Direito Internacional. Conveno 169 da Organizao
Internacional do Trabalho. Conveno sobre a Proteo e
Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005.
Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de
2007. ........................................................................................................... 345
7.c. Valor do tratado de direitos humanos na Constituio
Federal. Hierarquia supralegal. Tratados "equivalentes a
emendas constitucionais." ................................................................ 346
8.a. Pena de morte. Restries no direito internacional e, em
especial, na Conveno Americana de Direitos Humanos. 347
8.b. Histria e evoluo organizacional do regime
internacional de proteo dos direitos humanos. ................. 348
8.c. Proteo dos direitos das pessoas portadoras de
deficincia no direito internacional. A Conveno da ONU
sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu
protocolo facultativo. .......................................................................... 349
9.a. Instituies e tratados de direitos humanos de que o
Brasil parte. .......................................................................................... 350
9.b. Anistias auto-concedidas no direito internacional.
Coliso com o dever de perseguir. Diferenciao no tocante a
perdo, graa e indulto. ...................................................................... 352
9.c. Incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal: competncia para processo e julgamento, hipteses
de cabimento atribuio do Procurador-Geral da Repblica.
Interveno federal para garantia dos direitos humanos:
condies para decretao e escopo da medida. .................... 353
10.a. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher (Conveno de Belm
do Par de 1994): definio de violncia contra a mulher,
obrigaes dos Estados-Parte e sistema de monitoramento. A
Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006 ("Lei Maria da Penha"):
origem e escopo. .................................................................................... 354
10.b. Poltica Nacional de Direitos Humanos. O 3 Plano
Nacional de Direitos Humanos. O Conselho de Defesa dos
Direitos da Pessoa Humana - CDDPH. O Ministrio Pblico e a
defesa dos direitos humanos. .......................................................... 355
10.c. Direito autodeterminao dos povos (art. 1 comum
aos dois Pactos Internacionais da ONU de 1966): conceito e
convergncia com o princpio de autodeterminao dos
povos (art. 1, para. (2) da Carta da ONU e Resoluo 2625
(1970) da Assembleia Geral da ONU). ......................................... 357
11.a. Adequao do arcabouo legal brasileiro aos
compromissos assumidos com o regime de proteo
internacional dos direitos humanos. ........................................... 358
11.b. Experimentao humana. Limites bioticos. Casos de
convergncia com o conceito de tortura. ................................... 359
11.c. Os Pactos Internacionais da ONU de 1966. Direitos
protegidos e sistemas de monitoramento. ................................ 360


GII | Proteo Int. de Direitos Humanos | Sumrio | ndice Pgina 321
1.a. Violao de direitos humanos e responsabilidade internacional do Estado.

De acordo com Andr Ramos de Carvalho (Revista CEJ, Braslia, n. 29, p. 53/63, abr./jun. 2005) as
decises da Corte Interamericana de Direitos Humanos podem impor at mesmo a modificao de nossa
Constituio. Essa tese coloca por terra a ideia ainda presente nos manuais de Direito Constitucional de
que o Poder Constituinte Originrio juridicamente ilimitado.
A responsabilizao do Estado essencial para reafirmar a juridicidade das normas de proteo
internacional dos direitos humanos.
Elementos da responsabilidade internacional: 1) fato internacionalmente ilcito; 2) resultado
lesivo; e 3) nexo causal entre o fato ilcito e o dano.
Fato ilcito: descumprimento dos deveres bsicos de garantia e respeito aos direitos humanos
consagrados em convenes internacionais.
Resultado lesivo: prejuzos materiais e morais causados vtima e seus familiares.
A imputao da responsabilidade antes de tudo uma operao jurdica. Assim, mesmo uma
deciso com trnsito em julgado ou uma norma constitucional podem acarretar a responsabilizao do
Estado. O Chile foi condenado a alterar o art. 19 de sua Constituio, relativo liberdade de expresso.
Nesse sentido, para evitar a responsabilidade do Estado por ato do Legislativo necessrio
implementar o controle de convencionalidade das leis e da Constituio.
Conforme leciona o Prof. Canado Trindade (ASIL Proceedings, 1998, p. 200-201) a Conveno
Americana de Direitos Humanos estabelece o dever de preveno a fim de impedir a repetio de
violaes dos direitos humanos, incluindo o dever de harmonizar a legislao nacional com as normas de
proteo internacional. O caso Surez Rosero paradigmtico no sistema de proteo interamericano por
ter sido a primeira vez que uma deciso de um tribunal internacional de direitos humanos determinou a
modificao de uma lei nacional.
A obrigao convencional de proteo dos direitos humanos o princpio fundamental da
responsabilidade internacional do Estado, de modo que o argumento da separao de poderes no isenta
o Estado da obrigao de reparar o dano, ainda que no possa desconstituir uma deciso judicial com
trnsito em julgado.
Atos ultra vires: praticados por agentes pblicos, mas extrapolando as competncias legais. O
Estado responde pelo dano decorrente da atuao ilegal (ultra vires) por ter selecionado tais agentes
pblicos.
Atos omissivos em face de condutas de particulares: o Estado responde por no adotar as medidas
necessrias a coibir os abusos praticados pelos particulares. Exemplo: caso Jos Pereira resultou na
condenao do Brasil por no evitar o trabalho escravo.
Ato judicial que acarreta responsabilizao: deciso tardia ou inexistente, bem como deciso
violadora das normas de Direitos Humanos.
Reparao: preferencialmente o retorno ao status quo ante. A reparao pecuniria tem utilizado
o critrio do "projeto de vida", diferenciando-se da ideia dos lucros cessantes.
Cessao do ilcito: independente da reparao.
Modalidades de satisfao: 1) reconhecimento da ilegalidade pelo Estado; 2) indenizao punitiva
em benefcio da vtima; e 3) obrigaes de fazer.
Garantia de no-repetio: graves violaes. Neste caso, implica no dever de investigar, processar
e punir.
Sanes pela comunidade internacional. Questo controversa a da sano unilateral, pois pode
dar margem sanes seletivas.


1.b. Relao entre violao de direitos humanos e crimes internacionais conexos: apartheid,
tortura, desaparecimento forado, genocdio, trabalho e comrcio escravo, crimes de guerra e
crimes contra a humanidade.

A Comisso de Direito Internacional da ONU define crime internacional como o descumprimento,
pelo Estado, de uma obrigao essencial para a salvaguarda de interesses fundamentais da sociedade
internacional e cuja transgresso , por esse motivo, reconhecida como grave pelos membros dessa
coletividade.
Embora o conceito acima seja incompleto, por no levar em conta a personalidade internacional
dos indivduos, os deveres que estes devem cumprir na vida social inclusive no mbito internacional e
o princpio da responsabilidade individual, que uma das marcas do Direito Penal com um todo, deixa ele
entrever a ntima correlao que a idia de crimes internacionais tem com a violao aos direitos
humanos (valores e interesses fundamentais tutelados em favor da dignidade humana).
O desenvolvimento da noo de crimes internacionais fenmeno que remonta segunda metade
do sculo XIX, quando teve incio um esforo internacional de humanizao da guerra. Entretanto, a
consolidao do conceito fenmeno posterior ao final da II Guerra Mundial e decorre diretamente da
formao de um sistema internacional de proteo dos direitos humanos e de um mecanismo
internacional de segurana coletiva administrado pela ONU.
Com efeito, a construo da idia de crimes internacionais tambm fenmeno tpico de um
mundo em que h certa convergncia em relao a uma pauta mnima de valores e no qual h muitas
questes que dizem respeito a mais de um Estado especfico ou a toda a sociedade internacional. a
conscincia comum em relao necessidade de se deferir especial tutela a certos valores (v.g., igualdade
de gnero, de raa, etnia; inviolabilidade de crenas e convices religiosas; liberdade do ser humano e
autodeterminao dos povos, etc) que conduziu o DIP preocupao de tipificar como criminosas as
condutas transgressoras dos valores/bens/direitos relacionados com a dignidade humana.
Neste sentido, Flvia Piovesan anota que o Tribunal de Nuremberg (1945-1946) significou um
poderoso impulso ao movimento de internacionalizao dos direitos humanos. Ao final da II Guerra e aps
intensos debates sobre o modo pelo qual poderiam os alemes ser responsabilizados pela guerra e pelos
brbaros abusos do perodo, os aliados chegaram a um consenso, com o Acordo de Londres de 1945, pelo
qual ficava convocado um Tribunal Militar Internacional para julgar os criminosos de guerra. Ainda como
contribuies histricas para reprimir os crimes internacionais, vale citar o Tribunal Penal Internacional
para a ex-Iugoslvia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda, criados na dcada de 90 do sculo
passado para processar e julgar indivduos por atos cometidos nos conflitos ocorridos nesses dois pases.
Ainda de acordo com Piovesan, a adoo da Conveno para a Preveno e Represso ao Crime de
Genocdio, em 8 de dezembro de 1948, que afirmou ser o genocdio um crime contra a ordem
internacional, iniciando-se, ento, os esforos para a criao de um Tribunal Penal Internacional
permanente. De acordo com o artigo 6 da Conveno, as pessoas acusadas de genocdio sero julgadas
pelos tribunais competentes do Estado em cujo territrio foi o ato cometido ou pela corte penal internacional
competente com relao s Partes Contratantes que lhe tiverem reconhecido a jurisdio. Todos esses
eventos convergiram esforos internacionais para a criao de um organismo intergovernamental
permanente, o Tribunal Penal Internacional (TPI), competente para examinar quatro tipos de ilcitos,
desde que sejam de maior gravidade e que afetem a comunidade internacional em seu conjunto: crimes de
guerra, crimes contra a humanidade, crimes de agresso e genocdio.
No mbito do Sistema Global de proteo de Direitos Humanos, cumpre ainda enumerar diversos
tratados destinados a conferir especial proteo aos valores caros Sociedade Internacional. neste
cenrio que se apresentam: a Conveno Internacional sobre a Eliminao de todas as formas de
Discriminao Racial (ONU, 1965); a Conveno sobre a Eliminao de todas as formas de Discriminao
contra a Mulher (ONU, 1979); a Conveno sobre os Direitos da Criana (ONU, 1989); a Conveno sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia (ONU, 2006); a Conveno Internacional sobre a Proteo dos
Direitos de todos os Trabalhadores Migrantes e dos Membros de suas Famlias (Resoluo n 45/158, AG
da ONU, 1990); a Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas cruis, desumanos e
degradantes (ONU, 1984), a Conveno para a Preveno e Represso do Crime de Genocdio (1948).


1.c. Proteo internacional dos direitos humanos e a reserva de jurisdio interna do Estado:
limites e aplicabilidade do art. 2, para. (7), da Carta da ONU.

Inteligncia do art. 1, para. (3), da Carta da ONU: O dispositivo estabelece que entre os
objetivos da ONU est realizar a cooperao internacional, resolvendo os problemas internacionais de
carter econmico, social, cultural ou humanitrio, promovendo e estimulando o respeito pelos direitos
do homem e pelas liberdades fundamentais para todos, sem distino de raa, sexo, lngua ou religio. A
inteligncia do dispositivo desejada pelo examinador parecer no sentido de que as questes econmicas
sociais culturais e humanitrias esto intimamente ligadas ao respeito dos direitos humanos. No h
plenitude de direitos humanos sem a soluo de tais problemas. O artigo tambm deixa claro que a
questo dos direitos humanos deve ser objeto de cooperao internacional, no se limitando cada Estado
a resolver internamente seus problemas, alm no ser possvel a discriminao na promoo dos mesmos.
Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos Foi objeto da questo 57
na fase objetiva em que o examinador considerou que a declarao no formalmente vinculante, mas
indicativo de amplo consenso internacional, integrando o chamado soft law.
Como esta questo gerou certa confuso, especialmente porque alguns autores simplesmente
consideram a declarao universal sem fazer mais consideraes, cabem alguns comentrios.
O contedo da Declarao repetido e ampliado por inmeros tratados de direitos humanos,
gerais ou especficos, universais ou regionais. Tais tratados so formalmente vinculantes para os Estados
que deles fazem parte. Por outro lado, muito do contedo da declarao costume ou princpio de direito
internacional. O fato de um determinado direito ou obrigao estar inserido na declarao forte
indicativo de que ele vinculante por outros motivos (tratado, costume ou princpio), porm isto no faz
da Declarao em si formalmente vinculante, ainda que a maior parte de seu contedo vincule os Estados
por outros motivos.
SHAW (93), traz uma explicao acerca da soft Law: Essa terminologia pretende indicar que o
instrumento ou disposio de que se trata no por si s uma "lei", mas sua importncia dentro da
estrutura geral do desenvolvimento jurdico internacional tal que ele merece ateno particular O
"direito suave" no direito, e no podemos nos esquecer disso; mas no necessrio, por exemplo, que
um documento seja um tratado vinculante para que possa exercer influncia na poltica internacional. A
Ata Final de Helsinque, de 1975, um exemplo de primeira ordem. No era um acordo de cumprimento
obrigatrio, mas exerceu influncia incalculvel na Europa Central e Oriental, sublinhando o papel e a
importncia dos direitos humanos. Certas reas do direito internacional geraram mais "direito suave" do
que outras, na medida em que produziram instrumentos importantes, mas sem poder vinculante.
Podemos citar aqui, particularmente, o direito econmico e o direito ambiental internacionais. O uso
desses documentos, como quer que sejam chamados -recomendaes, diretrizes, cdigos de conduta ou
padres, por exemplo -, significativo para assinalar a evoluo e a fixao de diretrizes, que podero a
certa altura ser convertidas em normas legalmente obrigatrias. Tais diretrizes so importantes e
influentes, mas, por si, no constituem normas jurdicas.


2.a. Princpio da universalidade dos direitos humanos e o relativismo cultural. Gramticas
diferenciadas de direitos. O ius cogens internacional em matria de direitos humanos.

Princpio da universalidade dos DH e o relativismo cultural: o processo de internacionalizao dos
direitos humanos visto como uma conquista da sociedade internacional. A forma pela qual o Estado trata seus
nacionais deixou de ser um problema domstico. Indivduo passa a ser visto como sujeito de Direito
Internacional.
Essa internacionalizao tem por precedentes histricos as normas de direito humanitrio, a Ligas das
Naes e a Organizao Internacional do Trabalho.
Contudo, a verdadeira consolidao da proteo internacional de direitos humanos surge aps a Segunda
Guerra Mundial, como reposta aos horrores cometidos nesse perodo.
Reconstruo dos direitos humanos, como referencial e paradigma tico que aproxime o direito da
moral. O valor da pessoa humana como valor fonte do direito.
Nessa linha, as declaraes de direitos que se sucederam (como a Declarao Universal de DH de 1948)
tm a pretenso de estabelecer valores universais. A condio de pessoa o requisito nico e exclusivo para a
titularidade de direitos (PIOVIZAN, 2011, pg. 196).
Entretanto, a concepo universal sofre resistncia dos adeptos do movimento do relativismo cultural.
Para esses, a noo de direito fundamental est ligada ao sistema poltico, cultural, econmico e social vigente
em determinada. O pluralismo cultural impediria a formao de uma moral universal.
Cada cultura forma seus prprios valores. A ideia de universalidade, nessa tica, uma verso
imperialista de tentar fazer com que valores de uma determinada cultura sejam gerais.
Entretanto, os instrumentos internacionais de direitos humanos so claramente universalistas
(PIOVIZAN, 2011, pg. 209).
A prerrogativa de exercer a prpria cultura um direito fundamental (reconhecido na prpria
Declarao Universal de 1948), mas nenhuma concesso feita s peculiaridades culturais quando houver
risco de violao de direitos humanos fundamentais.
Mnimo tico irredutvel que no pode ser violado em nome do relativismo cultural.
Alguns, como Boaventura de Sousa Santos, defendem um dilogo entre as culturas para se construir uma
concepo multicultural dos direitos humanos. Catlogo de valores universais no etnocntricos, alcanados
por meio de um dilogo intercultural aberto. Construo de um universalismo pluralista ou universalismo de
confluncia (PIOVIZAN, 2011, pg. 213/214).
Gramticas diferenciadas de direitos:
No artigo A Gramtica dos Direitos Humanos, do prof. Oscar Vilhena Vieira, publicado no Boletim
Cientfico da ESMPU, julho/setembro 2002, pg. 13, a expresso gramtica dos direitos utilizada como
sinnimo de linguagem dos direitos.
PIOVIZAN, em artigo publicado no mesmo Boletim, pg. 37, tambm utiliza a expresso gramtica dos
direitos humanos como sinnimo de linguagem ou interpretao dos direitos humanos.
Nessa linha, a meu ver, gramticas diferenciadas de direitos so as diferentes linguagens produzidas ao
longo da histria ou pelos diferentes povo.
A evoluo histrica dos direitos humanos deve ser vista em tpico prprio. Por sua vez, a viso
multicultural ou o relativismo cultural foi abordado acima.
O ius cogens internacional em matria de direitos humanos:
Norma de jus cogens se sobrepem autonomia da vontade dos Estados. Na definio do art. 53 da
Conveno de Viena, jus cogens (norma imperativa de D. Internacional geral) uma norma aceita e
reconhecida pela comunidade internacional como um todo, como norma da qual nenhuma derrogao
permitida e que s pode ser modificada por norma ulterior de D. Internacional geral da mesma natureza.
norma de hierarquia superior. Tratado anterior ou posterior que contrarie uma norma de jus cogens
nulo (art. 53 c.c. art. 64, ambos da Conveno de Viena).
essa categoria de normas no se aplica a figura do persistent objector (utilizado para demonstrar que
o Estado no est obrigado a observar determinado costume ou tratado por ter se manifestado contrrio, de
forma consistente e expressa).
A Conveno de Viena no exemplifica ou prev o contedo das normas de jus cogens.
O que claro, at agora, que se trata de um grupo pequeno de normas universais que abrange tambm
alguns DHI. Entre outras, encontra-se a proibio de genocdio, da tortura, da escravido e da
discriminao racial, conforme reconhecido pela CIJ, no caso Barcelona Traction (Manual de DH da
ESMPU, pg. 103).
A Corte Interamericana de Direitos Humanos j reconheceu o carter de jus cogens de diversos
dispositivos da Conveno Americana de Direitos Humanos (ex., pargrafo 137 da sentena da CIDH no caso
guerrilha do Araguaia).
Outra caracterstica do ius cogens seu efeito erga omnes: o descumprimento pode ser sancionado
at por Estados cujos direitos no tenham sido violados.
A maioria dos DIH no possui status de jus cogens (Manual ESMPU, pg. 104, que cita o caso julgado
pela CIJ, imunidade ex chefe de Estado, Rep. Congo vs Blgica).

2.b. Princpio da indivisibilidade dos direitos humanos. A teoria das "geraes" de direitos.
Diferenas entre obrigaes decorrentes da garantia de direitos civis e polticos e obrigaes
decorrentes da garantia de direitos econmicos, sociais e culturais.

A Declarao Universal dos Direitos Humanos estabelece a indivisibilidade dos direitos humanos,
combinando o discurso liberal com o discurso social da cidadania. Tal indivisibilidade e interdependncia
reafirmada na Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Declarao de Viena, 1993). A pessoa humana
o sujeito central do desenvolvimento, ao passo que a pobreza extrema e a excluso social constituem
violaes aos direitos humanos.
A Declarao de Viena consigna que a democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos
humanos e liberdades fundamentais so conceitos interdependentes. H inclusive uma recomendao s
agncias de fomento ao desenvolvimento para que avaliem o impacto de suas polticas na fruio dos
direitos humanos.
Flvia Piovesan combate a doutrina tradicional que distingue os direitos econmicos, sociais e
culturais dos direitos civis e polticos, sustentando que todos so autoaplicveis.
A assim chamada teoria das geraes de direitos decorre de uma incompreenso surgida a partir
de uma metfora usada por Karel Vasak numa conferncia na dcada de 1950.
Atualmente prefere-se usar o termo dimenses para difereciar os direitos civis e polticos,
consagrados na fase liberal do Estado de Direito, daqueles reconhecidos a partir das lutas sociais ao longo
do sculo vinte. Muitos autores descrevem o direito ao meio ambiente, ao desenvolvimento e ao
patrimnio cultural como direitos de terceira gerao e ainda h quem acrescente uma quarta e quinta
gerao, em fase de consolidao.
Diferente dos direitos civis e polticos, considerados absolutos no que tange a sua
autoaplicabilidade, os direitos econmicos, sociais culturais consagrados no PIDESC tm como
caracterstica a realizao progressiva, conforme os recursos de cada Estado. Alm disso, a forma de
acompanhamento da efetivao exclusivamente atravs de relatrios resulta em mera condenao
poltica, o que confere baixa efetividade, razo pela qual na Declarao de Viena consta a recomendao
para que seja aceita a petio individual como instrumento de cobrana da efetivao do PIDESC.
No obstante assente a ideia de que vedado o retrocesso social, ou seja, prevalece o efeito
catraca em matria de direitos econmicos, sociais e culturais, constituindo condies materiais para a
efetiva fruio dos direitos civis e polticos.
A doutrina mais recente entende que os DESC so direitos subjetivos pblicos, ainda que de
efetivao complexa como reconhece Lus Roberto Barroso. Em consonncia com o Direito Internacional
dos Direitos Humanos o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento, ADPF 45, de que a clusula da
reserva do possvel no pode resultar na nulificao ou aniquilao de direitos fundamentais, preservando
assim o ncleo essencial dos direitos econmicos, sociais e culturais ao assegurar o mnimo existencial.
Nesse sentido, Deborah Duprat, na ADPF em defesa da pessoa deficiente argumenta que o mnimo
existencial constitui um pressuposto para a liberdade, bem como para a participao democrtica na vida
pblica.


2.c. Direitos humanos e garantias constitucionais fundamentais: convergncias e divergncias
conceituais. Tratamento diferenciado entre direitos fundamentais e direitos sociais na
Constituio Federal.

Direitos humanos internacionais = a soma dos direitos civis, polticos [1 gerao], econmicos,
sociais [2], culturais e coletivos [3] estipulados pelos instrumentos internacionais e regionais e
pelo costume internacional (PETERKE, 2010, pp. 88 e 89). Direitos civis = toda forma de garantia que
protege a integridade fsica e psquica. Direitos polticos = toda forma de garantia que protege a
participao na vida poltica e social. Direitos econmicos = direitos humanos referentes produo, ao
desenvolvimento e administrao de materiais para as necessidades da vida. Direitos sociais =
reclamaes aos governos a fim de que propiciem o bem-estar a todos que residem em seus territrios.
Direitos culturais = direito de preservar e gozar da identidade cultural e do desenvolvimento (ARAGO,
2010, pp. 356 e 357).
Divergem direitos humanos e garantias fundamentais constitucionais, porque uns tm previso
em tratados e costume internacional, assegurados por mecanismos internacionais de superviso e
controle e, indiretamente, por mecanismos internos; outras na Constituio, assegurados por
mecanismos constitucionais. Alm disso, os direitos humanos possuem, por definio, alcance universal;
j as garantias fundamentais o possuem em regra, como corolrio do princpio da dignidade humana
(exceo: restries aos direitos polticos de estrangeiros). Finalmente, direitos humanos costumam ser
declarados de modo vago, para propiciar o acordo entre diferentes pases.
A diferenciao [entre direitos humanos e direitos fundamentais] perde a importncia em
virtude do processo de aproximao e mtua relao entre o direito internacional e o direito interno
na temtica dos direitos humanos (RAMOS, 2007, p. 128), como ocorre nos arts. 5, 2 e 3, e 109, 5,
da CR.
A CR 88 incluiu os direitos sociais no ttulo dos direitos e garantias fundamentais (art. 6 e ss.,
complementado pelo ttulo da ordem social). At ento, esses direitos eram tratados como normas
programticas; aps, afirmaram-se como autnticos direitos fundamentais.
Diversamente dos direitos fundamentais clssicos, cujo contedo determinado pela CR, a maior
parte das normas consagradoras de direitos sociais no definem aquilo que o cidado pode exigir em
juzo a partir delas. Os direitos sociais de implantao sempre onerosa podem, ento, ser realizados
de vrias formas e demandam que se reconhea um vasto espao de liberdade de conformao do
legislador, em razo do princpio democrtico e da escassez de recursos (SARMENTO, 2010, pp. 564,
565 e 567).
Mas a clusula da reserva do possvel [...] encontra insupervel limitao na garantia [...] do
mnimo existencial [...]. A noo de mnimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados
preceitos constitucionais (CF, art. 1, III, e art. 3, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretizao revela-se capaz de garantir condies adequadas de existncia digna, em ordem a
assegurar, pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, tambm, a prestaes positivas
originrias do Estado, viabilizadoras da plena fruio de direitos sociais bsicos [...]. [DUDH], de 1948
(Artigo XXV). A PROIBIO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTCULO CONSTITUCIONAL
FRUSTRAO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS. - O
princpio da proibio do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de carter social, que
sejam desconstitudas as conquistas j alcanadas pelo cidado ou pela formao social em que ele vive.
(ARE 639337 AgR / SP, 2 T, 08.2011, rel. Celso Mello)

PALAVRAS-CHAVE: Tratados e costume internacional. Alcance universal. Vagueza. Direitos
humanos e direitos fundamentais: aproximao e mtua relao. De norma programtica a direito
fundamental social. Margem de liberdade do legislador. Reserva do possvel. Mnimo existencial e
proibio de retrocesso.

3.a. Relao entre o regime de proteo internacional de direitos humanos, o direito internacional
humanitrio, o direito de minorias, o direito de refugiados e o direito internacional penal.

Direitos Humanos: garantias fundamentais, particularmente de natureza civil e poltica,
inicialmente reconhecidas no plano interno dos pases e que, ao depois, foram consagrados, em tratados e
convenes, no plano internacional;
Direito Humanitrio: regulao do tratamento destinado aos soldados feridos ou nufragos, aos
prisioneiros, ao pessoal voltado aos servios de socorros e aos no combatentes, i.e., s populaes civis
em tempos de conflitos armados;
Direitos dos Refugiados: regulao do direito de asilo ou de refgio.
Direito das Minorias: parte dos direitos humanos que se destina a proteger os direitos de
membros de minorias tnicas, religiosas ou lingusticas, ainda que no nacionais do Estado em que se
encontram, assegurando-lhes o usufruto de sua cultura, a prtica de sua religio e o uso de sua lngua.
Direito Internacional penal: conjunto de normas que possibilita a punio de crimes, delitos e
infraes internacionais.
Embora constituam regimes formalmente distintos cada qual com sua peculiar normatizao
substantiva e processual interagem de modo a formar um sistema funcionalmente integrado.
No plano substantivo, essa interao revela-se, por exemplo, no art. 3, comum s quatro
Convenes de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio, que consagra direitos humanos bsicos,
uma pauta mnima de humanidade, a serem respeitados tanto em tempos de paz como em tempos de
conflitos armados. Em igual senda, determinadas garantias fundamentais da pessoa humana encontram-se
consagradas nos dois Protocolos Adicionais de 1977 s Convenes de Genebra. Tambm as normas
relativas aos direitos inderrogveis art. 4(2) do Pacto de Direitos Civis e Polticos, art. 27 da Conveno
Americana sobre Direitos Humanos, art. 15(2) da Conveno Europia de Direitos Humanos, bem como o
j mencionado art. 3 das Convenes de Genebra sobre Direito Internacional Humanitrio , que so
aplicveis indistintamente tanto no mbito dos Dir. Humanos como no do Dir. Humanitrio.
O mesmo se passa com o Direito dos Refugiados (cuja existncia deve-se, em grande medida,
violao de direitos humanos, que, por sua vez, gera a fuga de nacionais de seus pases) e os Direitos
Humanos. Aplicam-se, assim, as disposies relativas ao sistema de proteo dos Direitos Humanos antes
do processo de solicitao de asilou ou refgio, durante o seu curso e depois de seu trmino (na fase final
das solues durveis). Dada a inter-relao acima assinalada, em nada surpreende que muitos dos
direitos humanos universalmente consagrados se apliquem diretamente aos refugiados, por exemplo, os
arts. 9 e 13-15 da Declarao Universal dos Direitos Humanos, e o art. 12 do Pacto de Direitos Civis e
Polticos). Em via de mo dupla, tambm preceitos do Direito dos Refugiados aplicam-se ao domnio dos
Direitos Humanos, como o caso do princpio da no-devoluo (vide art. 33 da Conveno sobre o
Estatuto dos Refugiados, art. 3 da Conveno das Naes Unidas contra a Tortura, e o art. 22(8) e (9) da
Conveno Americana sobre Direitos Humanos).
No plano operacional, o Alto Comissariado das Naes Unidas para os Refugiados ACNUR e o
Comit Internacional da Cruz Vermelha CICV trabalham em conjunto para enfrentar questes atinentes
aos direitos humanos e ao direito humanitrio, inclusive com a prestao de assistncia, por parte do
CICV, a detidos ou prisioneiros polticos em decorrncia no de guerra, mas de represso poltica interna.
Tambm em matria de Direito dos Refugiados nota-se essa operao conjunta. A partir da criao do
ACNUR, passou o CICV a exercer papel complementar ao daquele, nas diversas crises humanitrias
ocorridas em diferentes partes do mundo. Em verdade, um sem-nmero de clusulas das Convenes de
Genebra e de seus Protocolos Adicionais lida especificamente com refugiados (i.e. arts. 44 e 70(2) da
Conveno IV e art. 73 do Protocolo I) ou a eles se relacionam indiretamente (arts. 25-26, 45 e 49 da
Conveno IV; art. 33 do Protocolo I; e art. 17 do Protocolo II). Ademais, resolues adotadas por
sucessivas Conferncias Internacionais da Cruz Vermelha vezeiramente dispem sobre a assistncia a
refugiados e deslocados.
A aplicao das normas relativas ao Direito dos Refugiados e ao Direito Humanitrio no exclui a
aplicao concorrente das normas relativas aos Direitos Humanos (dado seu carter de generalidade), o
que restou reconhecido na II Conferncia Mundial de Direitos Humanos (Viena, junho de 1993). A
obrigao passa a ser incondicional e partilhada por todos.
Princpios comuns ao Direito Internacional dos Direitos Humanos e ao Direito Internacional
Humanitrio: inviolabilidade da pessoa (englobando o direito vida, integridade fsica e mental e aos
atributos da personalidade); no-discriminao (de qualquer tipo); segurana da pessoa (abarcando a
proibio de represlias, de penas coletivas e de tomada de refns; observncia das garantias judiciais, da
inalienabilidade dos direitos e da responsabilidade individual).
O chamado Direito das Minorias serve como contraponto e mitigao do Direito dos Povos.
Enquanto este ltimo relaciona-se com o direito das populaes de se autogerirem e de se
autodeterminarem, formando um Estado nacional, aquele o Direito das Minorias relaciona-se com os

deveres cometidos nao assim constituda, o Estado, no sentido de respeitar as eventuais
particularidades religiosas, culturais ou lingsticas de determinada parcela da populao desse mesmo
Estado. Assim, o direito de autodeterminao e de autogesto (Direito dos Povos) encontra-se
juridicamente limitado pelo dever correlato de respeitar a livre expresso de eventuais minorias (Direito
das Minorias). A matria, depois do fim da Primeira Guerra, passou a ser objeto de acordos internacionais
especficos, no mbito da Liga das Naes e da ONU. A vigente Resoluo 47/135, de 18 de dezembro de
1992, da Assemblia Geral da ONU, adota a Declarao dos Direitos das Pessoas Pertencentes a Minorias
Nacionais ou tnicas, Religiosas e Lingsticas. Nesse documento, s minorias, em regra, no
reconhecida capacidade jurdica coletiva, isto , no lhes reconhecida personalidade jurdica de direito
pblico internacional. Os direitos proclamados dirigem-se, precipuamente, aos indivduos pertencentes a
essas minorias. Entretanto, h concesses importantes ao reconhecimento da existncia de direitos
coletivos das minorias, como, por exemplo, o de criar e gerir suas prprias associaes (art. 2, pargrafo
4). Esse reconhecimento, ainda que eventual, de direitos coletivos, a novidade histrica trazida pela
mencionada Resoluo da ONU, que sinaliza, talvez, nova tendncia para o tratamento futuro da matria.
Importante notar que o Direito das Minorias no autoriza movimentos em favor de secesso. A uma,
porque seria contraditrio com a prpria idia da existncia da minoria. A duas, porque implicitamente
vedado pelo art. 8, pargrafo 4, da prpria Resoluo (i.e. que garante o princpio manuteno da
integridade territorial dos pases pactantes). Outro ponto importante da referida Resoluo a ausncia
de definio legal do termo minoria, cujo contedo alvo de acirrada e histrica controvrsia tanto de
natureza poltica quanto doutrinria. De se destacar ainda uma gama de normas protetoras dos direitos
dos povos indgenas (categoria minoritria especfica), sobretudo a Conveno n 169 da OIT.
A violao a direitos humanos garantidos em tratados internacionais, como o so aqueles
previstos pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, pelo Direito Humanitrio e pelo Direito dos
Refugiados, pode gerar responsabilizao penal internacional, conforme determinam as regras de
competncia complementar (princpio da complementaridade) do Tribunal Penal Internacional
Permanente TPIP, criado pelo Estatuto de Roma. No caso de pases que no tenham aderido ao TPIP,
pode-se cogitar da responsabilizao penal mediante a constituio de Tribunais ad hoc, segundo deciso
especfica do Conselho de Segurana da ONU. Neste ltimo caso, diferentemente do que ocorre com o
TPIP, a competncia do Tribunal Internacional revela primazia sobre a competncia dos Tribunais
nacionais.


3.b. Eficcia vertical e horizontal de direitos humanos ("Drittwirkung"). Obrigao de respeitar e
de garantir respeito a direitos.

No h divergncia em relao projeo de direitos fundamentais sobre as relaes entre os
cidados e os poderes pblicos, a denominada eficcia vertical dos direitos fundamentais.
A eficcia horizontal (privada ou externa) refere-se projeo dos direitos fundamentais s
relaes entre particulares.
Teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera privada: Esta teoria foi
defendida inicialmente na Alemanha na dcada de 50. Os direitos fundamentais podem ser invocados
diretamente nas relaes privadas, independentemente de qualquer mediao por parte do legislador,
ressalvando-se a necessidade de ponderar o direito fundamental em jogo com a autonomia privada dos
particulares envolvidos no caso.
Parmetros para a ponderao de interesses: o fato de os particulares serem tambm titulares de
direitos fundamentais, desfrutando de autonomia privada constitucionalmente protegida, impe uma
srie de adaptaes e especificidades na incidncia dos direitos humanos no campo privado. Quanto
maior a desigualdade, mais intensa ser a proteo do direito fundamental em jogo e menor a tutela da
autonomia privada, variando a ponderao de interesses tambm em funo da natureza da questo
constitucional.
No Brasil predomina a teoria da eficcia direta e imediata dos direitos fundamentais na esfera
privada, com a vinculao direta dos particulares aos direitos fundamentais, aceita pela maioria da
doutrina (Jos Adrcio, Sarmento, Barroso) e na jurisprudncia a tese que o STF vem adotando, antes
sem mencionar diretamente tal teoria, mas j constando em julgados mais recentes (STF, RE 201819/RJ,
Rel. p/ Acrdo Min. Gilmar Mendes, j. 11/10/2005).
Sobre a eficcia horizontal existem ainda as seguintes teorias:
Na Alemanha prevalece a teoria da eficcia indireta (mediata) dos direitos
fundamentais na esfera privada, que nega a possibilidade de aplicao direta nas relaes privadas,
segundo essa teoria, a Constituio no investe os particulares em direitos subjetivos privados, mas ela
contm normas objetivas, cujos efeitos de irradiao levam impregnao das leis civis por valores
constitucionais.Ao Judicirio sobraria o papel de preencher as clusulas indeterminadas criadas pelo
legislador, levando em considerao os direitos fundamentais ou rejeitar, por inconstitucionalidade, a
aplicao de normas privadas incompatveis com tais direitos. Prevalece tal teoria na ustria e na Frana.
Teoria dos deveres de proteo. Na Alemanha, autores (Canaris, Isensee) consideram que o
Estado tem a obrigao no apenas de abster-se de violar os direitos fundamentais, mas tambm de
proteg-los diante de leses e ameaas provenientes de terceiros, inclusive particulares;
Teoria da convergncia estatista, de Jurgen Schwabe (Alemanha-1971): sempre o Estado o
responsvel ltimo por leses a direitos fundamentais que tm origem nas relaes privadas;
Robert Alexy tentou conciliar as correntes, pois todas elas reconhecem que as gradaes da
eficcia dos direitos decorrem da ponderao de interesses, propondo um modelo de trs nveis de
efeitos: o nvel dos deveres do Estado, o nvel dos direitos frente ao Estado e o nvel de relao entre os
particulares.
Obrigao de respeito aos direitos humanos, para a Corte Interamericana de Direitos
Humanos, caracteriza-se como dever de carter eminentemente negativo, de absteno de condutas
violadoras dos direitos humanos; continua a Corte, na sentena do Caso Velasquez Rodriguez, que o
exerccio da funo pblica tem limites que derivam dos direitos humanos, atributos inerentes
dignidade humana e em conseqncia, superiores ao poder do Estado (RAMOS,2004:41).
Obrigao de garantia se relaciona com uma obrigao de fazer. Para a Corte Interamericana,
ainda no Caso Velasquez Rodriguez, essa obrigao manifesta-se de forma preponderantemente positiva,
tendo por contedo o dever dos Estados Partes de organizarem o aparato governamental e, em geral, todas
as estruturas atravs das quais se manifesta o exerccio do poder pblico, de maneira tal que sejam capazes
de assegurar juridicamente o livre e pleno exerccio dos direitos humanos (RAMOS,2004:42).

Palavras-Chave: Drittwirkung- horizontal- obrigaes- respeito - garantia.


3.c. As Naes Unidas e a promoo universal dos direitos humanos: inteligncia do art. 1, para.
(3), da Carta da ONU. Valor normativo da Declarao Universal dos Direitos Humanos.

Os pases aliados, em outubro de 1944, reuniram-se na cidade de Dumbarton Oaks para
estabelecer as diretrizes de uma nova organizao internacional em que se garantisse a paz e a segurana
internacional aps a guerra. Essas diretrizes ficaram conhecidas como Dumbarton Oaks Proposals e
serviram de inspirao para elaborao da Carta da ONU. O Dumbarton Oaks Proposals fazia referncia
apenas em uma passagem ao termo direitos humanos. J a Carta das Naes Unidas, desenvolvendo
melhor o tema, fez referncia a mencionada expresso em 5 passagens: art. 1., pargrafo (3); art. 13,
pargrafo (1), alnea (b); art. 55, alnea (c); art. 60; art. 62, pargrafo (2).
Embora ocorram as citadas referncias, a Carta da ONU no definiu em que consistiam os
direitos humanos. Por isso, a Comisso responsvel pela organizao inicial da ONU, j em
setembro/1945, recomendou ao Conselho Econmico e Social instituir uma Comisso de Direitos
Humanos com a finalidade de elaborao de um Bill of Rights internacional e assim foi feito resultando
na DUDH.
A DUDH foi adotada por unanimidade fato que refora sua fora poltica. Dos 56 pases
representados na sesso da Assemblia, 48 votaram a favor e houve oito abstenes. composta de 30
artigos. Combinou, de forma indita, o discurso liberal com o discurso social contemplando tantos os
direitos civis e polticos (at o artigo 21), quanto os direitos econmicos, sociais e culturais (dos artigos 22
em diante). A Declarao cria um padro mnimo para proteo dos direitos humanos no mbito mundial.
Na Comisso de Direitos Humanos, houve acalorado debate para definir se a Bill of Rights
teria a forma de tratado(vinculante) ou de declarao que explicitaria o conceito de direitos humanos
contido na Carta da ONU. Ao prevalecer a forma de declarao, ficou clara a opo por um documento
formalmente no vinculante. Desta forma, a declarao, ao se revestir da forma de uma resoluo da
Assembleia Geral da ONU, se consolidou como recomendao, diretriz poltica de ao dos estados(...)Do
ponto de vista estritamente formal, a Declarao Universal dos Direitos Humanos , consequentemente,
parte do assim denominado soft law, direito suave, nem vinculante, mas, nem por isso desprezvel nas
relaes internacionais. (Arago)
Embora formalmente no vinculante, h entendimento doutrinrio que confere DUDH
natureza obrigatria seja como costume, seja como jus cogens. Sobre a possibilidade de entender a DUDH
como costume internacional e, por conseguinte, materialmente vinculante, Dr. Arago pontifica: Em
resumo, possvel afirmar que um ncleo de direitos da Declarao Universal dos Direitos Humanos tem
fundamento vinculante no direito internacional costumeiro. J com relao a outros [p.ex. direitos iguais
no matrimnio e possibilidade de mudana de religio em pases islmicos], fato, porm, que o consenso
sobre sua aceitao como norma jurdica direcionada proteo obrigatria pelos estados ainda no se
acha consolidado, por mais que em foros internacionais se afirme recorrentemente o carter universalista
da declarao.
Em relao ao entendimento da DUDH ser tida como jus cogens, Dr. Arago entende que
alguns direitos elencados na declarao teriam essa natureza e que os direitos da DUDH que no integram
o jus cogens servem de norte para elaborao de normas internacionais e internas sobre direitos humanos.
Destaque-se, por oportuno, o entendimento parcialmente divergente de Mazzuoli:
Formalmente, por ser Resoluo da Assemblia-Geral, apenas uma recomendao.[Entretanto]
possvel (mais que isso, necessrio) qualificar a Declarao Universal como norma de jus cogens
internacional(MAZZUOLI, 2010, P. 861).
A declarao tem qualidade de fonte jurdica (inspirao) dos tratados internacionais de
direitos humanos. Alm dessa repercusso no mbito internacional, h tambm, nos textos das
constituies dos pases com a incorporao Lei Maior dos direitos proclamados na DUDH.
Sobre a relao entre a DUDH e o artigo 1, 3 da Carta da ONU tm-se: Para ns, a
Declarao Universal de 1948 integra a Carta da ONU, na medida em que passa a ser sua interpretao
mais fiel, no que tange qualificao jurdica da expresso direitos humanos e liberdades fundamentais
(Mazzuoli, 2010, p. 859).
Destaque-se que a Conferncia de Viena de 1993 teve o propsito de revigorar a memria da Declarao
Universal de 1948 - reiterando o universalismo, afastando a idia do relativismo cultural em matria de
direitos humanos (5 da declarao) - e trazer outros princpios, tais como, indivisibilidade,
interdependncia, inter-relacionariedade.


4.a. Procedimentos especiais no mbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU. Os
procedimentos das Resolues ECOSOC 1235 e 1503. As relatorias especiais. O sistema de "peer
review".

Item 1. Procedimentos especiais no mbito do Conselho de Direitos Humanos da ONU: O Conselho
rgo central na proteo de direitos humanos da ONU, sucessor da Comisso de Dir. Humanos criado por
Resoluo da Assemblia Geral da ONU em 2006 (motivo: excessiva politizao). vinculado Assemblia
Geral, enquanto o antecessor era vinculado ao ECOSOC. A atual composio permite maior rotatividade e
meios p/ evitar que grandes violadores sejam membros. Funes: codificao dos dir. humanos, promover
educao em dir. humanos, consultoria e fiscalizao e monitoramento de dir. humanos, atravs de 3
mecanismos: a) reviso peridica universal (marca: universalidade e igualdade entre os Estados) b)
procedimentos especiais (marca: independncia dos mandatrios) e c) procedimentos de reclamao
(marca: acessibilidade) - antigo procedimento 1503 da Comisso (reclamaes de indivduos). Os
procedimentos especiais so investigaes independentes realizadas por um perito/expert ou por um
grupo de especialistas. Tm a finalidade de elucidar e relatar violaes graves aos dir. humanos e pode
abranger Est. especficos (mandatos nacionais) ou temas (mandatos temticos). Assume formas variadas:
grupo de trabalho, relator especial, representante especial, inqurito, comisso de peritos etc. Existe uma
flexibilidade tanto p/ criao como p/ funcionamento dos procedimentos especiais, sendo que a resoluo
5/1 do Conselho cria apenas princpios gerais. H, atualmente, 30 procedimentos especiais relativos a
temas (escravido, venda de crianas etc.) e 8 relativos a Estados (Ex: Somlia, Sudo, Haiti etc.). O
Conselho de Dir. Hum. encaminha anualmente suas concluses em cada procedimento especial
Assemblia Geral, em razo do que o Estado violador no propriamente punido, mas apenas exposto
perante a comunidade internacional. Da afirmar-se que se trata de uma sistemtica de soft law.
Item 2. Os procedimentos das Resolues ECOSOC 1235 e 1503: Tais procedimentos foram criados
pelas resolues 1235 e 1503 do ECOSOC (Conselho Econmico e Social) e so utilizadas pelo Conselho de
Dir. Humanos quando do recebimento de informao acerca de graves e sistemticas violaes de direitos
humanos, tais como genocdio, apartheid, discriminao tnica e racial etc. Admitem reclamaes
individuais. O procedimento 1503 era o originalmente processado na antiga Comisso de Dir. Hum. e deu
origem ao procedimento de reclamaes perante o Conselho de Dir. Humanos, embora se considere que,
em essncia, o procedimento 1503 fora mantido, alterando-se a denominao. A comunicao no pode
ser annima, embora prescinda do consentimento do Estado a que se refere. Tem em sua estrutura o
Grupo de Trabalho sobre Comunicaes (juzo de admissibilidade) e o Grupo de Trabalho sobre Situaes,
que tem a funo de formular um parecer sobre o caso e recomendao e encaminh-lo ao Conselho de
Dir. Hum. Possui carter confidencial, embora possa haver publicidade em caso de inequvoca falta de
coop. do Estado. A Resoluo 5/1 do Conselho disciplinou os critrios de admissibilidade das
comunicaes individuais: a) ausncia de fundamentao poltica e conformidade do objeto c/ a Carta da
ONU, Declarao Univ. dos Dir. Hum. e outros instrumentos internac. de dir. hum. aplicveis; b) descrio
dos fatos especficos e direitos afetados; c) ausncia de linguagem abusiva; d) identificao dos autores da
comunicao (pessoa/grupo de pessoas vtima ou que tenha conhecimento direto da violao); e) no ser
baseada exclusivamente em informaes jornalsticas; f) o caso no pode estar sendo tratado em outro
procedimento especial, rgo de fiscalizao de tratados, outros procedimentos da ONU ou de sistemas
regionais similares; g) prvio esgotamento dos recursos internos, salvo se inefetivos ou
desarrazoadamente demorados. Quando o procedimento 1503 no consegue por fim violao de dir.
humanos em pauta, o Conselho pode invocar o procedimento 1235, por meio do qual pode realizar um
debate pblico anual sobre as graves violaes aos direitos em questo. Se tambm restar infrutfero, o
Conselho pode solicitar a aprovao de resoluo acerca da condenao pblica do fato, o que mancha a
reputao dos lderes de Estado e desacredita suas legitimidades enquanto lideranas polticas.
Item 3. As relatorias especiais: Relator especial um expert escolhido por um rgo do sistema
universal da ONU p/ preparar relatrios regulares sobre a situao dos dir. hum. de um determinado pas
(relator especial p/ um determinado pas) ou uma temtica de dir. hum. especfica (relator temtico). Se a
pessoa for escolhida pelo Secretrio Geral da ONU, pode ser chamada tambm de representante especial.
Uma funo similar pode ser desempenhada pelo expert independente. O Conselho de Dir. Humanos tem
poderes p/ instituio de relatores especiais.
Item 4. O sistema de peer review: trata-se da reviso peridica universal, procedimento obrigatrio a
todos os Estados membros da ONU, realizado no mbito do Conselho de Direitos Humanos, segundo o qual
cada Estado informa periodicamente ao Conselho acerca da situao dos direitos humanos em seu
territrio. Relatrios podem ser enviados tambm por parte de ONGs (shaddow report). apontado como
a principal inovao do novo rgo de direitos humanos da ONU em razo de seu carter universal (todos
os Estados so analisados) e na medida em que se dota de um mecanismo de peer review
(reviso/avaliao pelos pares), por meio do qual os Estados membros podem examinar o desempenho
dos seus pares em matria de dir. humanos (exposio sem precedentes ao escrutnio internacional).

4.b. Sistema de monitoramento multilateral de direitos: relatrios peridicos, comunicaes
interestatais, peties individuais e investigaes motu proprio.

O sistema de monitoramento multilateral de direitos humanos (special enforcement
machinery) consiste em variados procedimentos de verificao, investigao e combate s ofensas a esses
direitos. Estes mecanismos convencionais esto previstos para vrios Comits especficos de defesa dos
direitos humanos. Um exemplo o Comit de Direitos Humanos do PIDCP. Compe o chamado sistema
vertical de proteo, tendo em vista que a responsabilidade de efetuar o monitoramento atribuda a
rgos internacionais.
Segunda PIOVESAN (2011, 222), por meio de relatrios peridicos (reports), o Estado-parte
esclarece o modo pelo qual est conferindo cumprimento s obrigaes internacionais assumidas. Os
Comits analisam os relatrios e tecem comentrios e observaes gerais a respeito, para, conforme o
caso, submeter a outra instncia.
Pelo mecanismo das comunicaes interestatais (inter-state communicantions) um Estado-parte
pode acusar o cometimento de violao de direitos humanos por outro Estado-parte. Na maioria dos
Pactos os Estados devem aceitar este mecanismo, por meio de declarao especfica, ou por um protocolo
facultativo, que expresse aceitar esta competncia ao respectivo Comit, salvo no caso da Conveno
Europia de Direitos Humanos, onde obrigatria a aceitao deste mecanismo perante a Corte. No caso
do Comit de Direitos Humanos, a aceitao de comunicaes interestatais facultativa para cada Estado-
membro. Para que o Comit possa analisar uma comunicao deste tipo, ambos Estados, denunciador e
denunciado, devem reconhecer e aceitar a competncia do Comit para tanto. Alm disso, o
procedimento das comunicaes interestatais pressupe o fracasso das negociaes bilaterais e o
esgotamento dos recursos internos. obrigatria a aceitao das comunicaes interestatais no Comit de
Direitos Humanos do PIDCP.
O mecanismos das peties individuais (ou comunicaes individuais) permite a indivduos
apresentar peties denunciando diretamente violaes de direitos enunciados nos respectivos Pactos.
Este sistema de peties, segundo Canado Trindade, cristalizou a capacidade processual internacional
dos indivduos. Tambm s admitida quando os Estados reconhecem a competncia do Comit para
tanto, atravs de declaraes ou Pactos Facultativos, salvo na Comisso Interamericana de Direitos
Humanos, onde obrigatria a aceitao deste mecanismo. Esta via de acesso tambm destinada a
pessoas coletivas, como representantes da sociedade civil e ONGs. pressuposto para sua aceitao o
esgotamento prvio dos recursos internos. Alm deste, tambm requisito de admissibilidade que no
haja litispendncia internacional, ou seja, que no haja outro rgo de monitoramento analisando a
questo em mbito internacional. Em tese, h um prazo para o Estado submeter ao Comit explicaes
sobre a denncia. O Comit analisa as informaes, faz as diligncias necessrias e profere deciso. As
decises dos Comits neste procedimento no so obrigatrias, mas possuem um peso poltico expressivo
de presso sobre os estados (Power of embarassment).
O mecanismo das investigaes motu prprio ou in loco previsto apenas no Comit contra a
Tortura, no Comit sobre a Eliminao da Discriminao contra a Mulher e, recentemente, no Comit
sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, no que tange ao sistema global. Consiste em procedimento
instaurado no mbito do respectivo Comit, para apurar violaes sistemticas dos direitos previstos nos
correspondentes Pactos, no territrio de um Estado-parte. um procedimento sigiloso. Para SHAW (2010,
251), neste processo, deve solicitar a cooperao do Estado envolvido; com a concordncia deste, poder
inclusive promover uma visita a seu territrio. As concluses da investigao, acrescidas de comentrios
ou sugestes adequadas, sero comunicadas pelo Comit ao Estado. A investigao pode ocorrer sem o
envio de experts para o territrio do Estado-parte, mas se houver esse envio, a ela ser in loco. Tambm
requer a aceitao dos Estados-parte desta competncia aos Comits que realizaro a investigao, o que
feito por meio de declarao expressa ou protocolo facultativo. No caso do Comit contra a Tortura, para
instaurar uma investigao prpria, necessrio que exista indicao fundamentada de que ocorre prtica
sistemtica de tortura no territrio de um Estado-parte. Cabe destacar que o procedimento de
investigao, instaurado por meio de inqurito do Procurador do TPI, consoante previsto no Estatuto de
Roma, tambm recebe por alguns doutrinadores o nome de investigao motu prprio.


4.c. Direitos humanos e obrigaes erga partes e erga omnes. Direito de Estados interferirem em
situaes de graves violaes de direitos.

Obrigaes erga omnes so normas que obrigam todos os Estados, isto , toda a comunidade de Estados.
Vigoram como direito costumeiro internacional. Trata-se de bens jurdicos cuja proteo de interesse e de
responsabilidade de todos. Quando as obrigaes vinculam apenas em relao aos Estados-Partes de um
tratado internacional de direitos humanos, fala-se em obrigaes erga omnes inter partes (Arago,
2010:361).
A doutrina, didaticamente, na mesma linha do conceito acima, divide em obrigaes primrias ou verticais
as decorrentes de deveres do Direito Internacional dos Direitos Humanos advindos da relao entre os
Estado(s)-Parte(s) e os indivduos; secundrias ou horizontais so as:

a) obrigaes relacionadas aos deveres entre Estado(s)-Parte(s) e outro Estado(s)-Parte(s),
obrigaes erga omnes inter partes;
b) obrigaes entre os Estado(s)-Parte(s) e a Comunidade de Estados, que so as obrigaes erga
omnes.

A regra na prtica internacional, conforme parecer consultivo da Corte Internacional de Justia, que
somente a parte para a qual devido uma obrigao internacional pode reclamar o seu cumprimento
devido (RAMOS,2004:338).
Essa no idia que prevalece, todavia, quando da violao de direitos humanos, assim, a Corte
Internacional de Justia, no caso Barcelona Traction, traou importante distino entre obrigaes de um
Estado para com a comunidade como um todo (erga omnes) e entre um Estado e outro na esteira da
proteo diplomtica. Essa diferenciao delineou as obrigaes erga omnes
147
como normas que
albergam interesse jurdico de toda a comunidade internacional, por isso sua violao enseja
responsabilidades que extrapolam as obrigaes entre Estado-infrator e seus indivduos, ou entre aquele e
o Estado-vtima. Tal percepo, pautada no conceito de obrigaes erga omnes, est assente no projeto de
2001 da Comisso de Direito Internacional das Naes Unidas sobre Responsabilidade Internacional, mais
especificamente no seu artigo 48.1, onde um Estado pode invocar a responsabilizao de outro Estado,
mesmo sem qualquer interesse material lesado
148
: a) quando houver descumprimento de obrigao que
protege um interesse coletivo de um grupo de Estados, no qual se inclui o Estado lesado; ou b) quando
houver descumprimento de obrigao pertencente comunidade internacional como um todo.
Esse interesse de agir em nome da comunidade internacional ou em nome prprio, reconhecido aos
Estados no caso de obrigaes erga omnes, polmico, e pode ser entendido de trs modos distintos:

1) Limitado: quando o Estado-terceiro dispe de procedimentos coletivos para responsabilizao
internacional do Estado violador de direitos humanos. Consta na Conveno Americana, Europia,
do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, entre outros. Se o Estado violador no se
submeti a procedimentos coletivos, a violao ser combatida como se a violao fosse de uma
norma internacional qualquer, pelos mecanismos unilaterais tradicionais.
2) Moderado: a utilizao de contramedidas pelo Estado-terceiro como se fosse para defender
interesse prprio, mas apenas quando determinados direitos humanos fundamentais
149
so
violados. Essa terminologia restrita a poucos direitos, abarcando o conceito de violaes graves
e sistemticas, bem como de direitos insuscetveis de qualquer derrogao
150
.
3) Amplo o modo que permite ao Estado-terceiro se socorrer das contramedidas em face de toda e
qualquer violao, quer seja sistemtica ou no, de direito protegido.
Palavras-chave: obrigaes erga omnes - Estado juridicamente interessado- interesse de agir- Barcelona
Traction- comunidade internacional.

147
Exemplos fornecidos pela Corte de obrigaes erga omnes: proibio de atos de agresso, de genocdio; deveres de proteo a direitos bsicos da pessoa humana contra a
escravido e discriminao racial.
148
A Comisso de Direito Internacional diferenciou os termos Estado materialmente lesado e o Estado juridicamente lesado (erga omnes), assim como a Corte Internacional de
Justia diferenciou, no caso Barcelona Traction, os termos interesse jurdico genrico e interesse de agir (erga omnes) construindo a doutrina de legitimao do Estado-terceiro
para responsabilizao dos Estados violadores de direitos humanos, afinal, se toda a comunidade internacional juridicamente lesada por tais violaes, o interesse de agir de
toda essa comunidade.
149
Seo 702 do Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States.
150
Resoluo de Santiago de Compostela do Instituto de Direito Internacional, 1989, art. 2, pargrafo 3.

5.a. Sistema interamericano de direitos humanos. A Declarao Americana dos Direitos e Deveres
Humanos. A Comisso Interamericana de Direitos Humanos: origem, composio e competncias.
A Corte Interamericana de Direitos Humanos: composio e competncias. Medidas provisrias.
Procedimento de fixao de reparaes. Exequibilidade domstica das decises da Corte
Interamericana de Direitos Humanos.

Sistema interamericano de direitos humanos: Instrumentos regionais reforam a proteo
global, mediante novos mecanismos que consideram a tradio poltica, histrica, cultural e jurdica da
regio. A OEA criou seus prprio sistema de DH (interamericano). Duas bases legais principais: Carta da
OEA e a Conveno Americana de DH.
A Carta da OEA, de 1948, prev como princpio da organizao os direitos fundamentais dos
indivduos, mas no define o que entende por direitos fundamentais individuais. Esses direitos forma
previstos na Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, aceita pela OEA em 1948, apenas
como uma forma no obrigatria, no integrante da Carta (Manual de DH da ESMPU, pg. 73).
Em 1960, a OEA estabeleceu a Comisso Interamericana de DH, primeiramente como unidade
autnoma, par fins de promoo dos DH proclamados na Declarao.
Dez anos depois a Comisso tornou-se organismo da OEA, reforando sua importncia.
No desempenho de suas funes, a Comisso recebeu peties individuais, completou estudos
sobre a situao nos Estados e conduziu investigaes independentes no local.
A Conveno Americana de D. Humanos (CADH) foi aprovada em 1969 e entrou em vigor em
1978. a Conveno para proteo de DH mais abrangente.Prev dois rgos para a proteo dos DH: a
Comisso e a Corte Interamericana de DH.

A Comisso Interamericana de D. Humanos: origem, composio e competncias: A
Comisso permanece um rgo da OEA, entretanto atua tambm como rgo da CADH. composta por
sete peritos votados pela assemblia geral da OEA, que so escolhidos pelas suas qualidade individuais,
no como representantes de seus governos.
Tarefa de promover o respeito e a defesa dos DH no continente americano. Instrumentos para
tanto: pode apresentar recomendaes aos Estados-partes; est habilitada a conduzir investigaes in
loco; preparar relatrios; analisar peties individuais de qualquer pessoa ou grupo, vtimas ou no; e,
por fim, pode analisar os procedimentos intergovernamentais, se os Estados envolvidos assinaram
protocolo facultativo admitindo esse procedimento.
A Comisso pode considerar uma petio somente aps o esgotamento dos recursos internos ou
se demonstrado que a lei interna no disponibiliza recursos adequados. Admitida a petio e esgotada a
investigao, a Comisso esfora-se para a soluo amigvel. Se alcanada essa soluo, a Comisso
encaminha o informe para publicao pela secretaria da OEA. Se no for possvel a conciliao, elabora
relatrio com suas concluses e encaminha ao Estado parte, que tem o prazo de trs meses para conferir
cumprimento s recomendaes. Aps o prazo e no solucionado pelas partes, o caso apresentado
Corte.

A Corte Interamericana de DH: composio e competncia: composta por sete juzes, eleitos
por seis anos, por escrutnio secreto na assemblia geral da OEA apenas pelos Estados partes da
Conveno Americana.
Corte exerce competncia decisiva consultiva e contenciosa sobre o Estado-parte em todas
interpretaes e aplicaes da conveno. No plano consultivo, qualquer Estado membro da OEA pode
solicitar o parecer da Corte. No plano contencioso, para estar sujeito jurisdio da Corte o Estado deve
no apenas ser parte Conveno Americana, como tambm entregar uma declarao reconhecendo a
jurisdio obrigatria da Corte.
Podem submeter um caso Corte o Estado- parte da Conveno ou a Comisso. No pode ser
apresentada petio individual diretamente Corte. Decises da Corte so finais, irrecorrveis. Estados
comprometem-se a cumprir as decises.
Caso Estado no cumpra, resta a Corte apresentar o caso na assembleia geral da OEA para adoo
de medidas polticas contra o Estado-parte.

Medidas provisrias:
Medidas de urgncia que podem ser adotadas pela Corte. Em casos de extrema gravidade e
urgncia, e quando se fizer necessrio evitar danos irreparveis s pessoas, a Corte, nos assuntos de que
estiver conhecendo, poder tomar as medidas provisrias que considerar pertinentes. Se se tratar de
assuntos que ainda no estiverem submetidos ao seu conhecimento, poder atuar a pedido da Comisso
(art. 63, 2, da Conveno).
Tem por finalidade assegurar a efetividade dos direitos humanos.


Procedimento de fixao de reparaes:
Caso a sentena sobre o mrito no houver decidido especificamente sobre as reparaes, a Corte
determinar a oportunidade para sua posterior deciso e indicar o procedimento (Artigo 56, do
Regulamento da Corte de IDH).
Abre-se uma nova etapa no procedimento, a de reparaes, colhendo-se os elementos de
informao para a fixao da medida adequada. As vtimas e familiares podem apresentar argumentos de
forma autnoma, assim como os Estados e Comisso.
Aps sentena de reparao, a Corte arvora-se no direito de supervisionar o cumprimento do
julgado (JAYME, 2005, pg. 98). Etapa de superviso.
Por fim, se for comunicada sobre o acordo entre as partes, a Corte analisar a justia desse acordo
e dispor o que couber sobre a matria (art. 56, do Regulamento da Corte IDH).

Exequibilidade domstica das decises da CIDH:
A efetividade da proteo internacional dos DH est absolutamente condicionada ao
aperfeioamento das medidas nacionais de implementao das decises da Corte. As decises devem
produzir efeitos jurdicos imediatos e obrigatrios na ordem domstica, cabendo ao Estado sua fiel
execuo e cumprimento, em conformidade com o princpio da boa-f, que orienta a ordem internacional
(PIOVIZAN, 2011, pg. 341). Desrespeitada tal obrigao, atualmente resta a responsabilizao poltica
perante a OEA.

Sistema Americano: o sistema interamericano de proteo dos direitos humanos se divide em
dois subsistemas. O primeiro subsistema normalmente denominado Sistema da OEA tem por base a
Carta da OEA e a Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem; o segundo subsistema
comumente denominado Sistema da Conveno Americana tem por base a Conveno Americana de
Direitos Humanos. A existncia desses dois subsistemas deve-se, por um lado, ao fato de que rgos e
procedimentos foram criados no mbito da OEA, tendo por jurisdio todos os Estados- Membros da
Organizao; e, de outro lado, quando elaborada a Conveno Americana sobre Direitos Humanos, esta
previu tambm a existncia de rgos e procedimentos especficos. Uma das diferenas mais marcantes
entre os dois subsistemas a Corte Interamericana de Direitos Humanos, que, de maneira geral, somente
atua com base na Conveno Americana, e no com base na Carta da OEA e na Declarao Americana
embora essa limitao de atuao esteja pouco a pouco se esfacelando na prtica.
Declarao Americana de Direitos e Deveres do Homem de 1948: tem funo normativa, no
mero ato poltico, a partir da reviso da Carta da OEA (Buenos Aires 1967) e do Pacto de San Jose. At a
Conveno Americana de Direitos Humanos entrar em vigor, em 1978, a Carta da OEA, juntamente
Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem, representaram a base legal para a defesa dos
direitos humanos no continente americano.
Comisso Interamericana de DH: Foi na V Reunio de Consulta dos Ministros das Relaes
Exteriores, realizada em 1959, que foi criado um rgo exclusivamente dedicado aos direitos humanos: a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos, com sede em Washington. Esta iniciou seus trabalhos,
contudo, apenas em 1960, com a aprovao de seu primeiro Estatuto pelo Conselho da OEA. Durante os
primeiros anos da dcada de 1960, a Comisso lutou para expandir suas competncias. Essa ampliao de
poderes ficou definitivamente consagrada com o Protocolo de Buenos Aires, de 1967, que emendou a
Carta da OEA. Nesse instrumento, a Comisso Interamericana se tornou rgo principal da OEA de defesa
dos DH ( rgo da OEA e da Conveno Americana de DH). Em 1969 veio o Pacto de So Jos da Costa
Rica que no foi assinado pelos EUA e o Canad. Os dois pases aceitam a Comisso, mas no aceitam a
jurisdio da Corte. A Comisso composta de 7 membros; eleitos pela Assemblia Geral da OEA a ttulo
pessoal, com mandato de 4 anos, sendo permitida uma reeleio. Durante o perodo do mandato, os
membros da Comisso gozaro, nos Estados-Partes da OEA, de privilgios diplomticos reconhecidos pelo
direito internacional para o exerccio de suas funes. Funes: (a) estimular a conscincia dos direitos
humanos na Amrica; (b) formular recomendaes aos Governos para que promovam medidas
progressivas a favor dos direitos humanos; (c) preparar estudos e informaes que julgue pertinente s
suas funes; (d) solicitar informaes dos Governos sobre as medidas tomadas em matria de direitos
humanos; (e) atender s consultas formuladas por um Estado sobre questes de direitos humanos nesse
mesmo Estado, requeridas por meio da Assemblia-Geral da OEA; (f) preparar um relatrio anual sobre a
situao dos direitos humanos nas Amricas; (g) efetuar verificaes in loco em um Estado com sua
anuncia ou a seu convite; (h) examinar comunicaes que lhes sejam dirigidas, solicitar dos Estados
informaes sobre o ocorrido e formular-lhes recomendaes. Outras funes e atribuies, por sua vez,
sem excluir aquelas gerais do art. 18, so prprias do Sistema da Conveno Americana: (a) receber
peties que contenham denncias por violao da Conveno Americana; (b) comparecer Corte
Interamericana de Direitos Humanos nos casos previstos na Conveno Americana; (c) solicitar medidas

provisrias Corte Interamericana a fim de evitar danos irreparveis aos indivduos; (d) consultar a Corte
Interamericana sobre a interpretao da Conveno Americana ou de outros tratados sobre direitos
humanos no continente americano; (e) submeter Assemblia-Geral da OEA projetos de protocolos
adicionais ou emendas Conveno Americana. Por fim, a Comisso reserva a si funes e atribuies
relativas aos Estados-Membros da OEA que no participam da Conveno Americana (Sistema da OEA) no
art. 18 de seu Estatuto: (a) fiscalizar alguns dispositivos da Declarao Americana; (b) receber peties
individuais, solicitar informaes aos Estados e formular-lhes recomendaes; (c) verificar previamente,
no caso das peties individuais, se foram devidamente esgotados os recursos internos disponveis. O
sistema de peties individuais tambm previsto no Sistema da OEA. Pode-se dizer que o processamento
das peties o mesmo daquele existente no Sistema da Conveno Americana, com uma nica diferena:
a Comisso no pode enviar suas concluses Corte Interamericana. O Pacto da So Jos estabelece trs
funes e atribuies relevantes que no esto previstas no Sistema da OEA: (a) a possibilidade de
analisar peties interestatais (em clusula facultativa: o Estado demandante e o demandado tenham
expressamente aceito essa possibilidade, conforme art.45); (b) a possibilidade de levar peties
individuais a fim de serem julgadas pela Corte Interamericana de Direitos Humanos; (c) a possibilidade de
solicitar pareceres Corte Interamericana de Direitos Humanos.
Corte interamericana de DH: A Corte Interamericana nasce no como rgo da OEA, mas como
rgo de fiscalizao da Conveno Americana de Direitos Humanos. A Assemblia-Geral da OEA aprovou
a oferta da Costa Rica para que a Corte se instalasse nesse pas, na cidade de So Jos. So garantidos aos
juzes as imunidades conferidas pelo direito internacional aos agentes diplomticos para o melhor (e
independente) desempenho de suas funes. Assim como acontece na Corte Internacional de Justia, a
Conveno Americana permite que os Estados envolvidos nos casos julgados pela Corte Interamericana
possam designar juzes ad hoc. TA Corte composta por 7 membros eleitos pelos signatrios do Pacto de
So Jos da Costa Rica com mandato de 6 anos permitida uma reeleio. Funes: jurisdio consultiva e
contenciosa deflagrados por Estados e Comisso (o individuo no tem legitimidade ad processum).
Medidas Provisrias: a prpria Conveno Americana, em seu art. 63 (2), prev a possibilidade
de a Corte Interamericana determinar medidas provisrias, que se justificam quando, em casos de
extrema gravidade e urgncia, seja necessrio evitar danos irreparveis s pessoas. As sentenas da Corte
possuem o carter definitivo e so inapelveis. Isso significa que o no cumprimento de uma sentena da
Corte gera para o Estado condenado uma segunda responsabilizao internacional. Embora impassveis
de recurso, a prpria Conveno Americana permite que a Corte aprecie os pedidos de interpretao de
suas sentenas (art. 67). A fase de reparao acontece a critrio da Corte. Algumas vezes, em uma mesma
sentena, se determina o mrito da questo e a reparao adequada. Outras vezes, no entanto, quando a
sentena no dispe a respeito de reparaes, uma outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o
Estado realmente responsvel pela violao da Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte
dever estipular uma reparao em razo do ato ilcito. As trs formas mais comuns de reparaes
ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituio, na ntegra, quando se estabelece que as coisas devem
voltar ao estado anterior ao da violao; a determinao da soltura de um preso ou a devoluo de uma
propriedade a algum so exemplos disso; (b) a compensao, que muitas vezes se d na forma de
indenizao por danos materiais ou morais a algum que sofreu um prejuzo; (c) a satisfao, que
normalmente acontece quando a reparao no se pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por
exemplo, na forma de obrigao de punir os responsveis diretos pela violao, a anulao de um processo
judicial inteiro ou a obrigao de editar uma lei em conformidade com a Conveno Americana. Por
ltimo, importante lembrar que a Corte tem monitorado a execuo de suas decises por parte dos
respectivos direitos internos. Do mesmo modo que acontece com a Comisso Interamericana, a Corte
pode, em seu relatrio anual Assemblia-Geral da OEA, informar sobre o descumprimento de alguma das
suas decises para que esta tome as medidas que julgue cabveis na situao. A Assemblia Geral pode,
ento, discutir o assunto e adotar medidas polticas contra Estado-parte.
Decises da CIDH: As sentenas da Corte possuem o carter definitivo e so inapelveis. Isso
significa que o no cumprimento de uma sentena da Corte gera para o Estado condenado uma segunda
responsabilizao internacional. Embora impassveis de recurso, a prpria Conveno Americana permite
que a Corte aprecie os pedidos de interpretao de suas sentenas (art. 67). A fase de reparao acontece
a critrio da Corte. Algumas vezes, em uma mesma sentena, se determina o mrito da questo e a
reparao adequada. Outras vezes, no entanto, quando a sentena no dispe a respeito de reparaes,
uma outra fase se inaugura no procedimento. Caso seja o Estado realmente responsvel pela violao da
Conveno Americana de Direitos Humanos, a Corte dever estipular uma reparao em razo do ato
ilcito. As trs formas mais comuns de reparaes ocorrem quando a Corte determina: (a) a restituio, na
ntegra, quando se estabelece que as coisas devem voltar ao estado anterior ao da violao; a
determinao da soltura de um preso ou a devoluo de uma propriedade a algum so exemplos disso;
(b) a compensao, que muitas vezes se d na forma de indenizao por danos materiais ou morais a
algum que sofreu um prejuzo; (c) a satisfao, que normalmente acontece quando a reparao no se

pode expressar em termos financeiros; ela ocorre, por exemplo, na forma de obrigao de punir os
responsveis diretos pela violao, a anulao de um processo judicial inteiro ou a obrigao de editar
uma lei em conformidade com a Conveno Americana. Por ltimo, importante lembrar que a Corte tem
monitorado a execuo de suas decises por parte dos respectivos direitos internos. Do mesmo modo que
acontece com a Comisso Interamericana, a Corte pode, em seu relatrio anual Assemblia-Geral da
OEA, informar sobre o descumprimento de alguma das suas decises para que esta tome as medidas que
julgue cabveis na situao. A Assemblia Geral pode, ento, discutir o assunto e adotar medidas polticas
contra Estado-parte. A sentena que estabelece indenizao compensatria deve ser executada pelo pas
respectivo pelo processo interno vigente para execuo de sentenas contra o Estado.


5.b. Carta Democrtica Interamericana de 2001. Natureza jurdica. Direito democracia e
obrigao de sua promoo. Democracia e direitos humanos.

A Carta Democrtica Interamericana foi aprovada pelos Estados Membros da OEA durante
uma Sesso Extraordinria da Assembleia Geral realizada em 11 de setembro de 2001 (Lima/ Peru).
Expressa um consenso regional sobre a democracia representativa como forma de governo compartilhada
pelos povos das Amricas e, nessa qualidade, corresponde a diretriz de soft law regional (natureza
jurdica). Por soft law, deve-se entender a parte do direito internacional pblico que no configura o
verdadeiro direito positivo (hard law). Norma que no tem fundamento no direito pblico e cuja violao
no implica responsabilidade dos Estados. Direito sem vinculao jurdica, porm importante para a
construo do direito internacional costumeiro.
Direito democracia e obrigao de sua promoo: Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948, art. 21 (Toda pessoa tem o direito de tomar parte no governo de seu pas);
Declarao americana dos direitos e deveres do homem de 1948, art. 20; Pacto de direitos civis e
polticos das Naes Unidas de 1966, arts. 2 (Estados-Partes devem respeitar e garantir direito
democracia e adotar leis e outras medidas para torn-lo efetivo) e 25 (participar da conduo dos
assuntos pblicos, votar e ser eleito e ter acesso s funes pblicas); Conveno americana sobre direitos
humanos de 1969, art. 23; Carta africana dos direitos humanos e dos povos, art. 13; Parte operativa I da
Declarao de Viena de 1993, par. 8 (A democracia, o desenvolvimento e o respeito aos direitos
humanos e liberdades fundamentais so conceitos interdependentes que se reforam mutuamente. [...] A
comunidade internacional deve apoiar o fortalecimento e a promoo de democracia e o desenvolvimento
e respeito aos direitos humanos e liberdades fundamentais no mundo inteiro).
Indissociabilidade entre democracia e direitos humanos: diz o art. 3 da Carta
Democrtica Interamericana: So elementos essenciais da democracia representativa, entre outros, o
respeito aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, o acesso ao poder e seu exerccio com
sujeio ao Estado de Direito, a celebrao de eleies peridicas, livres, justas e baseadas no sufrgio
universal e secreto como expresso da soberania do povo, o regime pluralista de partidos e
organizaes polticas, e a separao e independncia dos poderes pblicos. Democracia no
apenas ser eleito democraticamente, mas tambm governar democraticamente, com respeito aos direitos
humanos de todos. Assim, as eleies so um componente da democracia, que nelas naturalmente no se
esgota, porque esta requer ademais o Estado de Direito, o governar para o bem comum, com a participao
de toda a sociedade civil e com leis justas (CANADO TRINDADE, 1999, p. 235). Ademais, a democracia
pressupe mais do que sufrgio universal e alternncia no poder: fruio de direitos bsicos por todos os
cidados, para que sejam parceiros livres e iguais na conduo dos assuntos pblicos (SARMENTO,
2010, pp. 560 e 561).
Por outro lado, a democracia constitucional, como forma de governo, a melhor garantia
institucional de respeito aos direitos humanos (CANADO TRINDADE, 1999, p. 209): A democracia
indispensvel para o exerccio efetivo das liberdades fundamentais e dos direitos humanos, em
seu carter universal, indivisvel e interdependente [...] (art. 7 da Carta).

PALAVRAS-CHAVE: Soft law. Pacto de direitos civis e polticos das Naes Unidas de 1966.
Indissociabilidade entre democracia e direitos humanos. Democracia constitucional. Garantia
institucional.


5.c. Protocolo de San Salvador. Monitoramento pelo Conselho Interamericano de Educao, Cincia
e Cultura, pelo Conselho Interamericano Econmico e Social e pela Comisso Interamericana de
Direitos Humanos. Competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos.


6.a. Derrogaes implcitas e derrogaes explcitas de direitos humanos. Estado de emergncia.
Condies para suspenso de direitos. Direitos inderrogveis. Conceitos de segurana e ordem
pblica, direitos de outros, sade pblica, moral pblica como critrio de delimitao do gozo de
direitos.

Derrogaes so restries feitas ao exerccio de direitos humanos, por meio da permisso,
prevista nos ajustes internacionais, de derrogaes de algumas obrigaes previstas no prprio pacto ou
na conveno em situaes de crise. A doutrina faz uma comparao entre as derrogaes de direitos
humanos e as restries ao exerccio destes direitos em circunstncias normais. Os direitos de reunio, p
ex, podem ser restringidos para fins legtimos em quaisquer circunstncias. Assim, as restries so
chamadas de restries ordinrias. As restries extraordinrias seriam as derrogaes, que configuram
restries ao exerccio/gozo de direitos humanos em situaes de crise particularmente grave que exijam
a introduo destas medidas.
As normas derrogatrias, portanto, estabelecem delicado equilbrio entre, por um lado, as
necessidades do Estado e, por outro, o direito dos indivduos a que a maioria dos seus direitos e
liberdades seja efetivamente protegida em situaes de emergncia pblica e a ter garantias de que o
exerccio dos restantes direitos no est sujeito a restries indevidas.
As derrogaes podem ser classificadas como explcitas e implcitas, sendo estas ltimas as que
tornam restrito o exerccio do direito pela interpretao do ato que impe a derrogao. J as explcitas
decorrem expressamente do comando que menciona quais direitos se encontram restritos e so as que as
convenes hoje vigentes admitem, uma vez que determinam que os atos que as impem sejam
especficos nas obrigaes derrogadas (ou nos direitos que ficaro restritos). Os art. 4, I, do Pacto
Internacional sobre Direitos Civis e Polticos, o art 27, I, da Conveno Americana sobre DH e o art. 15, I,
da Conveno Europia dos DH prevem expressamente a possibilidade de derrogao das obrigaes
contidas em seus textos em situaes de crise.
Art 4 I Em tempo de uma emergncia pblica que ameaa a existncia da nao e cuja
existncia seja proclamada por um acto oficial, os Estados Partes no presente Pacto podem tomar, na
estrita medida em que a situao o exigir, medidas que derroguem as obrigaes previstas no presente
Pacto, sob reserva de que essas medidas no sejam incompatveis com outras obrigaes que lhes impe o
direito internacional e que elas no envolvam uma discriminao fundada unicamente sobre a raa, a cor,
o sexo, a lngua, a religio ou a origem social.
Art 27, I Em caso de guerra, de perigo pblico, ou de outra emergncia que ameace a
independncia ou segurana do Estado Parte, este poder adotar disposies que, na medida e pelo tempo
estritamente limitados s exigncias da situao, suspendam as obrigaes contradas em virtude desta
Conveno, desde que tais disposies no sejam incompatveis com as demais obrigaes que lhe
impem o Direito Internacional e no encerrem discriminao alguma fundada em motivos de raa, cor,
sexo, idioma, religio ou origem social.
O conceito de emergncia: uma situao de crise onde h uma ameaa existncia da nao. De
se destacar, contudo, que o conceito da Conveno Interamericana mais amplo, uma vez que em vez de
se referir a uma ameaa existncia da nao, autoriza derrogaes em caso de guerra, de perigo pblico,
ou de outra emergncia que ameace a independncia ou segurana do Estado Parte. O perigo pblico
tem uma acepo mais ampla, posto que engloba situao que no constitua necessariamente uma ameaa
segurana interna ou externa, mas que possa ocorrer. Assim, nesta Conveno, as derrogaes so
possveis quando h estado de emergncia, caracterizado pela ameaa segurana e independncia do
Estado.
Duas condies fundamentais so apontadas (pelo Comit da ONU de DH): 1) a situao dever
constituir uma emergncia pblica que ameace a existncia da nao (incluindo, no caso na Conveno
Interamericana, um perigo pblico); 2) O Estado Parte dever ter proclamado oficialmente o estado de
emergncia.
Princpios: ameaa excepcional, proclamao oficial, inderrogabilidade de certos direitos,
proporcionalidade ou necessidade estrita (as medidas que derrogam as obrigaes pactuadas s so
lcitas quando obedecerem a estrita medida em que a situao de emergncia o exigir), compatibilidade
com outras obrigaes jurdicas internacionais, no discriminao, notificao internacional.
Requisitos (tanto do PIDCP quanto da Conv. Ineram.): 1) notificar imediatamente os outros
Estados Partes; 2) apresentar informaes sobre as disposies suspendidas (derrogadas), descrevendo-
as de forma suficientemente detalhada, 3) indicao dos motivos da suspenso.
Direitos inderrogveis: os textos do arts. Citados acima fazem meno expressa a alguns direitos
(obrigaes pactuadas) que no podem ser derrogados: (no PDCP) direito a vida, proibio da tortura e
das penas ou tratamentos cruis, desumanos e degradantes bem como experincias mdicas ou cientficas
sem o livre consentimento da pessoa; proibio da escravatura, trfico de escravos e escravido; direito de
no ser preso por incapacidade para cumprir uma obrigao contratual; proibio de retroatividade da lei

penal; direito ao reconhecimento da personalidade jurdica; liberdade de pensamento, conscincia e
religio (admite, contudo, algumas restries, art 18, III); direito a no ser sujeito pena de morte - (na
Conv Interam.) direito a integridade pessoal; proibio da escravido e servido; proibio de
retroatividade da lei penal; princpio da legalidade; direito ao reconhecimento da personalidade jurdica;
liberdade de conscincia e religio (admite, contudo, algunas restries, art 12); proteo famlia; direito
ao nome; direito nacionalidade; direitos polticos e garantias judiciais indispensveis para o exerccio de
tais direitos.
OBS: quanto s garantias processuais, importante ressaltar que o Pacto estabelece que os direitos
inderrogveis ho de ser assegurados por garantias processuais, incluindo, muitas vezes garantias
judiciais, sobretudo o julgamento por tribunal independente e imparcial (no caso M Gonzlez del Rio c.
Peru defendeu o Comit de DH que ser julgado por tribunal independente e imparcial direito absoluto
que no admite exceo), adotando-se o conceito de processo justo da Conv. de Genebra dir. humanitrio
. Reconhece, como no mbito da Conv Inter., portanto, o direito pleno ao habeas corpus e o aceso ao
judicirio. J a Conv. Interam. estabelece que as garantias judiciais indispensveis para a proteo de tais
direitos Tb so inderrogveis. Estabeleceu o Tribunal Interamericano que h de se assegurar, sempre:
1)recurso simples e rpido ou qualquer outro recurso efetivo perante juzes e Tribunais competentes
(instituto processual conhecido nos pases na OEA como amparo), 2) acesso a recorrer a um juiz ou
tribunal competente para julgar da legalidade da priso, quando a pessoa estiver privada de liberdade
(habeas corpus, que tido como um dos componentes do instituto do amparo), 3) processo justo do art 8
(tb se adota o conceito de processo justo da Conv de Genebra). No Caso Neira Alegria e outros (Peru) a
Corte Interam. Embora reconhecendo o direito do Estado de usar a fora, estabeleceu o dever de respeito
da vida e da dignidade humanas, sobretudo queles que esto sob custdia do prprio Estado e reiterou a
impossibilidade de suspenso do Habeas corpus mesmo durante estados de emergncia.
Muito embora tais obrigaes assumidas pelo pacto tenham sido expressamente mencionadas
como no passveis de derrogao, mesmo em estados de emergncia, no se pode disso concluir que no
os nicos que no admitem derrogao. Direitos e obrigaes que so inerentes ao Direito Internacional
dos DH (ex: obrigao de reparar danos, dispensar tratamento digno e humano aos presos, no
discriminao) e os direitos previstos no direito internacional humanitrio, por ex, no so derrogveis,
embora no previstos expressamente nestes artigos. O PIDCP e a Conveno, assim como a Conv Europeia
prevem que as medidas derrogatrias no devero ser incompatveis com outras obrigaes impostas ao
Estado Parte pelo Direito Internacional (art. 4, I; 27, I e 15, I, respec.). A expresso outras obrigaes
impostas pelo Dir Internacional significa qualquer obrigao jurdica derivada de tratado internacional ou
costume, ou mesmo dos princpios gerais de direito, que seja relevante para o gozo de direitos humanos e
liberdade fundamentais afetados pela derrogao (sobretudo as normas de direito humanitrio).
O respeito ao contedo material do direito juridicamente protegido, dever ser sempre
assegurado, uma vez que ainda que determinados direitos possam ser sujeitos a restries mais severas
em perodos de crise, as restries no podem anular o contedo material dos direitos inerentes pessoa
humana.
Conceitos e delimitao do gozo de direitos este tpico diz respeito s revogaes ordinrias
e est previsto no art 29, II, da DUDH. So restries ao exerccio de direitos em circunstncias normais.
Estabelece o art. que: No exerccio destes direitos e no gozo destas liberdades ningum est sujeito seno s
limitaes estabelecidas pela lei com vista exclusivamente a promover o reconhecimento e o respeito dos
direitos e liberdades dos outros e a fim de satisfazer as justas exigncias da moral, da ordem pblica e do
bem-estar numa sociedade democrtica.
Ordem Pblica a situao e o estado de legalidade normal, em que as autoridades exercem suas
precpuas atribuies e os cidados as respeitam e acatam. Constituir-se-ia assim pelas condies mnimas
necessrias a uma conveniente vida social, a saber: segurana pblica, salubridade pblica e tranqilidade
pblica. Do ponto de vista formal, a ordem pblica o conjunto de valores, princpios e normas que se
pretende sejam observados em uma sociedade. Do ponto de vista material, ordem pblica a situao de
fato ocorrente em uma sociedade, resultante da disposio harmnica dos elementos que nela interagem,
de modo a permitir um funcionamento regular e estvel, que garanta a liberdade de todos. A segurana
pblica a garantia que o Estado proporciona de preservao da ordem pblica diante de toda espcie
violao que no contenha conotao ideolgica. o conjunto de processos polticos e jurdicos,
destinados a garantir a ordem pblica na convivncia de homens em sociedade.
O que o artigo da DUDH quer significar, primordialmente, que as restries aos direitos
efetuadas nas ordens internas dos pases que integram a sociedade internacional e mesmo na ordem
jurdica internacional, s devem ser ocorrer por meio da lei, e o objetivo de tais limitaes deve ser
exclusivamente o de proporcionar o bem estar no convvio em sociedade, tendo como parmetro, estas
limitaes, o respeito aos direitos e liberdades dos outros indivduos, os justos ditames da moral e a
garantia da ordem pblica.


6.b. Acesso Justia. Princpios de Braslia adotados pela Cpula Judicial Ibero-americana.

O acesso Justia constitui direito fundamental reconhecido em diversos documentos
internacionais e tambm incorporado aos ordenamentos constitucionais de diversos pases que adotaram
como regime poltico a Democracia.

No mbito internacional, cumpre destacar a previso contida no art. 18 da Declarao Americana
dos Direitos do Homem de 1948 (Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar
os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a
justia a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuzo, quaisquer dos direitos
fundamentais consagrados constitucionalmente) e o art. VIII da Declarao Universal dos
Direitos Humanos de 10 dezembro do mesmo ano (Todo ser humano tem direito a receber dos
tribunais nacionais competentes remdio efetivo para os atos que violem os direitos
fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituio ou pela lei.). No mesmo sentido, o
Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos de 1966 (art. 2.3, letras a, b e c) e a
Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jos de 1969, art.8, 1, da CADH).
Na CRFB/88, o acesso Justia foi alado garantia de direito fundamental individual (art. 5,
XXXV), voltada a proteger o cidado contra leso ou ameaa (tutela de preveno ou inibitria)
proveniente do Poder Pblico ou de particulares.

Mauro Cappelletti e Bryant Garth dividem o estudo do acesso Justia em trs momentos
bastante bem definidos, a que denominam ondas de acesso justia. A primeira delas voltou-se
essencialmente para garantir o acesso de pessoas economicamente desfavorecidas ao Judicirio,
o que foi feito atravs de mecanismos de assistncia judiciria gratuita e eliminao/reduo dos
custos de acesso ao sistema judicial (no Brasil, a edio da Lei n 1.060/50) e criao de rgos
estatais incumbidos de assistir a populao (v.g. Defensoria Pblica).
A 2 onda marcada pela preocupao de ofertar mecanismos de proteo aos direitos
supraindividuais, vocacionados tutela de a defesa do meio-ambiente, dos consumidores, do patrimnio
cultural, histrico e artstico, moralidade administrativa. Por fim, a 3 onda de acesso caracterizou-se pelo
fomento s medidas de efetivao de direitos por meio de mecanismos alheios estrutura judicial do
Estado, resgatando os meios extrajudiciais de composio dos conflitos (arbitragem, juzos de conciliao,
mediao).

As chamadas 100 Regras de Braslia, fruto do trabalho das Cortes Superiores de Justia dos
pases Iberoamericanos, aprovadas por ocasio da XIV Cpula Judicial Iberoamericana realizada em 2008,
foram elaboradas luz dessas perspectivas das ondas de acesso Justia. A elaborao das citadas regras
contou com a participao da Associao Ibero-americana de Ministrios Pblicos.

Em suma, os princpios de Braslia exprimem a inteno de se promover uma poltica judicial que
atenda s especificidades de grupos vulnerveis luz das regras internacionais de direitos
humanos. Entende-se por vulnerveis aquelas pessoas que, por razo da sua idade (v.g., crianas,
adolescentes e idosos), gnero, estado fsico ou mental, ou por circunstncias sociais (ex: vtimas
de delito), econmicas, tnicas e/ou culturais (ex: comunidades indgenas), encontram especiais
dificuldades em exercitar com plenitude perante o sistema de justia os direitos reconhecidos
pelo ordenamento jurdico.
Cumpre arrolar as seguintes medidas concretas para garantir o acesso Justia: a) assistncia
tcnica jurdica, inclusive por meio de gratuidade; b) simplificao dos procedimentos; c) padronizao de
formulrios para proposituras de determinadas aes; d) rpida colheita de provas; e) medidas de gesto
de processos (ex: prioridade de tramitao); f) fomento a adoo de formas alternativas de resoluo de
conflitos; g) difuso de informao e conhecimento, notadamente em relao s vtimas de atos
criminosos; h) estmulo s formas prprias de justia na resoluo de conflitos surgidos no mbito da
comunidade indgena; i) utilizao de termos e estruturas gramaticais simples e compreensveis nas
intimaes/notificaes; j) garantia de assistncia por pessoal especializado (profissionais em Psicologia,
Trabalho Social, intrpretes, tradutores) e segurana pessoal; l) proteo intimidade (imagem e dados)
das pessoas em situao de vulnerabilidade; m) colaborao entre os atores intervenientes no processo
judicial; n) adoo de medidas de cooperao internacional, inclusive com Organizaes Internacionais e
Agncias de Cooperao; o) utilizao de manuais de boas prticas setoriais/ p) uso de novas tecnologias
(ex: processos eletrnicos).


6.c. "Tortura e penas ou tratos cruis, desumanas ou degradantes" como conceito integral.
Diferenciao entre os elementos do conceito na jurisprudncia da Corte Europeia de Direitos
Humanos (caso irlands) e seus reflexos no art. 16 da Conveno da ONU contra a Tortura de 1984.

Diversos instrumentos internacionais estabelecem a proibio da prtica de tortura e outros
maus-tratos, mas no estabeleceram um conceito nico para o instituto. A diversidade de fatores locais e
temporais justificam essas pequenas variaes.
A Declarao Universal de DH de 1948, de pretenso universal, estabelece que ningum ser
submetido a tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante. De igual modo e com
pequenas variaes, prev a Conveno Europia de DH (1950); o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos (1966); a Conveno Americana de DH (1978); e a Carta Africana de DH e dos Povos (1981).
Tais Convenes no restringem o meio como a tortura pode ser praticada, mas tambm no
definem seus elementos, como a eventual necessidade de elemento subjetivo, o motivo ou finalidade do
ato para a caracterizao da tortura.
A Corte Europeia de DH (CEDH) passou a estabelecer distino entre tortura, tratamento
desumano e tratamento degradante, a partir da anlise das circunstncias do caso (efeitos causados,
durao do tratamento sofrido etc.).
A partir do caso irlands (Irlanda vs. Reino Unido), a CEDH passou a adotar o grau de gravidade
do ato como critrio para classific-lo como tortura, ou tratamento desumano ou degradante. Diferena de
intensidade do sofrimento infligido. O mais intenso caracteriza tortura, seguido do tratamento desumano
e, por fim, o degradante.
No caso irlands a CEDH entendeu que as tcnicas usadas no interrogatrio pelo Reino Unido
contra suspeitos irlandeses, tais como, exposio a barulho, privao de sono, alimento e bebida, etc.,
constituam tratamento desumano e degradante, mas no poderiam ser classificados como tortura, pois
no haviam ocasionado sofrimento de intensidade e crueldade particulares implcitas pela palavra tortura
como tal compreendida (http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/artigos/Fernanda%20DH.pdf).
J nos anos 70, a ONU comeou a tomar medidas especficas contra a tortura (Manual DH ESMPU,
pg. 49). Em 1984, foi editada a Conveno da ONU contra Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou Degradantes.
A Conveno prev o conceito de tortura e admite a existncia de outras formas de maus-tratos,
compartilhando do entendimento da CEDH.
O artigo 1 da Conveno considera tortura qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos,
fsicos ou mentais, so infligidos internacionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de uma terceira
pessoa, informaes ou confisses; de castig-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido ou
seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo
baseado em discriminao de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos so infligidos por um
funcionrio pblico ou outra pessoa no exerccio de funo pblica, ou por usa instio, ou com o seu
consentimento ou aquiescncia. O dispositivo, ainda, no considera tortura dor ou sofrimento decorrente
de sano legtima.
A definio prev o critrio da intensidade da dor ou sofrimento. Exige, ainda, determinada
finalidade do ato e a vinculao de agente ligado, direta ou indiretamente, ao Estado.
O artigo 16 da Conveno da ONU expressamente prev que cada Estado-parte se comprometer
a proibir outros atos que constituam tratamentos ou penas cruis, desumanos ou degradantes que no
constituam tortura tal como definida no art. 1.
Como visto, no h uma definio a priori de tais atos.
Esses conceitos esto sujeitos a uma interpretao evolutiva. A CEDH, no caso Selmouni vs.
France (1999), entendeu que levando em conta que a Conveno 'um instrumento vivo que deve ser
interpretado luz das condies hodiernas', a Corte considera que certos atos que eram classificados no
passado como 'tratamento desumano ou degradantes' em oposio tortura poderiam ser classificados de
forma diferente no futuro. Ela adera viso de que os altos e crescentes padres requeridos na rea de
proteo dos direitos humanos e liberdades fundamentais, de acordo e inevitavelmente, requerem maior
firmeza na determinao da violao de valores fundamentais s sociedades democrticas. Entendimento
esse reafirmado pela Corte Interamericana de DH
(http://www.cedin.com.br/revistaeletronica/artigos/Fernanda%20DH.pdf).
Por fim, vale registrar que tortura representa grave violao de DH e agresso direta dignidade
humana. considerada crime universal. Assim, qualquer Estado parte deve iniciar investigao em caso
de suspeita de tortura. Se a suspeita proceder, deve extraditar ou punir o responsvel, se invivel a
extradio (aplicao do princpio aut dedere aut iudicare) - Manual DH da ESMPU, pg. 50.
O art. 2 da Conveno da ONU consagra a ideia de que no h possibilidade de derrogar a
proibio contra tortura. Nenhuma circunstncia, por mais excepcional que seja, pode ser invocada como
justificativa para tortura.

7.a. Direitos comunicativos. Conceito, limites e espcies. Formas de violao de direitos
comunicativos.

Conforme leciona o Professor Francisco Gomes de Matos, da UFPE, direitos comunicativos so o
conjunto de direitos destinados: (a) livre expresso das opinies pelos indivduos; (b) ao livre acesso do
indivduo s opinies e informaes alheias; (c) salvaguarda dos traos tnico-culturais inerentes
linguagem (os chamados direitos lingsticos); (d) proteo da qualidade da comunicao interpessoal e
(e) garantia de ambientes de discusso democrtica no mbito social (MATOS, direitos comunicativos).
Os direitos comunicativos tm relao natural com o art. 19 da DUDH, que garante a liberdade de
expresso e opinio, bem como com os documentos que protegem as diversas linguagens como
instrumentos de manifestao cultural (a exemplo da Conveno 169 da OIT e da Declarao Universal de
Direitos Lingusticos, firmada em Barcelona, em 1996, sob os olhares da UNESCO). So, portanto, a um s
tempo, direitos individuais-civis e tambm direitos coletivos-culturais.
Em suma, trata-se do direito de ouvir e ser ouvido, de discutir livremente no ambiente social, de
comunicar-se democraticamente e de faz-lo utilizando a linguagem que melhor lhe aprouver, incluindo-
se a defesa das lnguas tradicionais dos grupos culturais.
Esse conceito pode ser relacionado com o que Habermas chamou de Teoria da Ao
Comunicativa, no mbito dos direitos humanos. Para Habermas, a discusso com qualidade que legitima
as normas, as decises e os direitos. Para se atingir essa discusso com qualidade, tendente formao de
um consenso, apresentam-se quatro requisitos da fala ideal entre os interlocutores: (a) igualdade
comunicativa: mesma capacidade de se comunicar; (b) igualdade de fala: mesma chance de se expressar;
(c) igualdade de veracidade e sinceridade: mesma inteno ao manifestar idias e sentimentos; e (d)
igualdade da correo de normas: mesma possibilidade de opor-se, dar permisso, proibir, fazer ou
desfazer promessas (RIBEIRO, p. 52).
Essa linha remonta, inclusive, ao conceito antigo de democracia dos gregos, que se compunha
historicamente de isonomia (normas iguais para todos, igualdade formal), isotinia (igual direito de acesso
aos cargos pblicos) e isagoria (igualdade de participao na gora, local de discusses e debates
pblicos). A isagoria pode ser citada como precedente histrico remoto dos direitos comunicativos.
Os limites dos direitos comunicativos compem uma lista aberta, podendo-se citar, dentre outros:
(a) a vedao ao hate speech (discurso de dio, de preconceito), conforme postura do STF; (b) a vedao a
que o uso de uma lngua em um Estado exclua em absoluto a possibilidade de utilizao de outras lnguas
pelos diversos grupos culturais (Declarao Universal de Direitos Lingsticos); (c) a vedao a que o
exerccio do direito de se comunicar por parte de um sujeito afaste ou impea o exerccio isonmico do
direito de se comunicar por parte dos demais (ou seja, vedao de monoplio dos canais comunicativos).
Dentre as espcies de direitos comunicativos, possvel citar, exemplificativamente: (a) direito
liberdade de expresso e manifestao do pensamento; (b) direitos lingsticos: direito preservao,
utilizao e livre difuso das diversas lnguas, como instrumentos de manifestao tnico-cultural, sem
discriminao ou preconceito, incluindo-se, nos termos da Declarao Universal de Direitos Lingsticos, o
direito de utilizar suas lnguas em Juzo, de ter intrpretes, de manifestar-se dentro ou fora dos grupos
culturais com a lngua materna, de ensino e aprendizado da lngua materna nas escolas; (c) direito livre
discusso e ao livre debate, como instrumento da democracia moderna (remontando idia histrica de
isagoria dos gregos e idia moderna de Democracia Comunicativa de Habermas).
Por fim, as formas de violao aos direitos comunicativos tambm compem um rol aberto,
podendo-se exemplificar: (a) interrupo do discurso de outrem; (b) discriminao de outrem em razo
de suas opinies; (c) impedimento de que o ouvinte pea ou obtenha explicaes ou interaja no discurso;
(d) violao ao carter cooperativo da linguagem (segundo o qual a fala deve ser com o grupo, e no s
para o grupo; (e) discriminao ou impedimento de utilizao de linguagens peculiares de grupos tnico-
culturais minoritrios na sociedade (violaes diversas aos direitos lingsticos); (f) cerceamento
liberdade de expresso e pensamento. Essas so algumas das violaes aos chamados deveres
comunicativos ou responsabilidades comunicativas (deveres de respeitar os direitos comunicativos de
outrem).


7.b. Povos indgenas e comunidades tradicionais em face do Direito Internacional. Conveno 169
da Organizao Internacional do Trabalho. Conveno sobre a Proteo e Promoo da
Diversidade das Expresses Culturais de 2005. Declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos
Indgenas de 2007.

Observao: este ponto est intimamente relacionado com o ponto 8C de Direito Internacional
Pblico, inclusive com subtpicos redundantes. Ante as restries de espao e o escopo dos resumos,
evitou-se repetir o que j foi dito, em especial com relao aos povos indgenas propriamente ditos, a
conveno 169 da OIT e a declarao da ONU sobre os Direitos dos Povos Indgenas de 2007. Recomenda-
se a leitura (ou releitura daquele ponto, antes da leitura do presente, visto serem complementares).

Sobre comunidades tradicionais
O Decreto n 6.040, de 07 de fevereiro de 2007, conceitua as comunidades e povos tradicionais
como grupos culturalmente diferenciados e que se reconhecem como tais. Possuem formas prprias de
organizao social, ocupam e usam territrios tradicionais, alm de recursos naturais, como condio para
sua reproduo cultural, social, religiosa, ancestral e econmica. Para tanto, se utilizam de conhecimentos,
inovaes e prticas geradas e transmitidas pela tradio. Assim, so exemplos de comunidades
tradicionais no Brasil: povos indgenas, quilombolas, populaes ribeirinhas, ciganos, povos de terreiro,
dentre outras.
Assim, o conceito de comunidade tradicional mais amplo, incluindo outros grupos alm dos povos
indgenas.
Os povos indgenas so uma questo eminentemente das Amricas (em especial Brasil, EUA e
Canad) comunidades tradicionais existem em praticamente todos os Estados, mas tendem a ser tratadas
pelo Direito Internacional como minorias.
Tradicionalmente, enquanto se devotou relativamente grande ateno aos povos indgenas, as
demais comunidades tradicionais foram tratados como as demais minorias pertencentes aos Estados. Ou
seja, desde os primrdios do Direito Internacional dos Direitos Humanos existiu a preocupao com a
preservao e no perseguio das minorias, tendo as comunidades tradicionais se beneficiado
indiretamente de tal proteo, porm a proteo s minorias sempre teve um foco mais em questes
tnicas e religiosas e menos em questes de modo de vida ou expresses culturais diferenciadas.
Para se compreender a diferena, basta tomar como exemplo as populaes ribeirinhas ou
quilombolas. Em que pese tenham composio tnica tpica do Brasil e professem religies amplamente
aceitas nacionalmente, ainda assim possuem uma cultura e organizaes sociais prprias, diferenciadas da
do restante da nao.
Assim, em que pese a sobrevivncia (integridade fsica) dos grupos tradicionais seja, h muito,
objeto do direito internacional, seja atravs de disposies de proteo ao indivduo, seja atravs de
disposio de protees a minorias, o grande marco da preservao da cultura propriamente considerada
destes grupos se deu com a Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses
Culturais de 2005.
Notadamente, antes de tal conveno, as comunidades tradicionais receberam particular ateno
no mbito da Organizao Mundial do Comrcio no tocante propriedade intelectual de tais grupos,
existindo disposies especiais no TRIPS acerca do conhecimento tradicional.

Conveno sobre a Proteo e Promoo da Diversidade das Expresses Culturais de 2005.
Trata-se de conveno negociada no mbito da UNESCO (Organizao das Naes Unidas para a
Educao a Cincia e a Cultura) que visa proteger a prpria diversidade cultural da humanidade. Tem um
foco distinto dos demais tratados de direitos humanos, j que no visa a proteo de indivduos ou grupos
de indivduos propriamente considerados, e sim as manifestaes culturais dos mesmos.
importante notar que a conveno no visa apenas proteo das expresses culturais das
comunidades tradicionais e sim todas as expresses culturais de toda a humanidade, e fomentar o
desenvolvimento cultural em geral porm possui certas disposies especficas acerca das comunidades,
culturas e conhecimentos tradicionais, notadamente no prembulo e arts. 2 3 (princpio da igual
dignidade e respeito em todas as culturas).


7.c. Valor do tratado de direitos humanos na Constituio Federal. Hierarquia supralegal. Tratados
"equivalentes a emendas constitucionais."

O tratado de direitos humanos no ordenamento jurdico brasileiro deve ser considerado sobre
dois ngulos: os incorporados antes da EC 45/04 e os incorporados aps a promulgao da EC 45/04 com
observncia do rito institudo no art. 5, 3, da CFRB/88.
Para Flavia PIOVESAN, Canado TRINDADE e Celso de Mello, os tratados sobre direitos humanos
incorporados antes da vigncia da EC45/04 tm status de norma materialmente constitucional, o que se
faz com base no art. 5, 2 do Texto Constitucional (PIOVESAN: 2011, 104-108). Este dispositivo
chamado de clusula constitucional aberta, o que permite incorporar os tratados internacionais sobre
direitos humanos ao bloco de constitucionalidade brasileiro.
Uma parcela minoritria da doutrina (Augustn Gordillo, Andr Gonalves Pereira e Fausto de
Quadros) admite que os tratados internacionais sobre direitos humanos tenham status supranacional ou
supraconstitucional.
Faa-se um adendo, para destacar que desde 1977 (RE 80.004) e reforado em 1995 (HC 72.131),
o STF entende pela paridade entre os tratados internacionais e a lei ordinria, ainda que sejam
aqueles sobre direitos humanos.
Porm, a partir do julgamento do RHC 79.785, em 2000, voto do Ex-Ministro Seplveda Pertence e
consagrado no julgamento do RE 466.343, em 2009, com voto condutor do Ministro Gilmar Mendes, foi
consolidado pelo STF o entendimento de que os tratados de direitos humanos esto abaixo da
Constituio, mas acima das leis federais, com um status supralegal. Seria, a norma supralegal uma nova
espcie normativa, com elevado status no nosso ordenamento jurdico, estando acima das demais espcies
normativas, salvo da Constituio Federal, qual deve se curvar, uma vez que nenhuma norma, ainda que
proveniente de tratado internacional de direitos humanos, poderia contrariar o texto constitucional
vigente.
Logo, h 4 teorias para os tratados de direitos humanos incorporados sem a observncia do art.
5, 3, da CRFB/88: a) norma supraconstitucional (doutrina minoritria); b) norma infralegal
equivalente lei ordinria (entendimento prevalente no STF at 2000; c) norma materialmente
constitucional (PIOVESAN, TRINDADE e Ministros vencidos no STF no julgamento do RE 466.343); e a
tese vigente hoje d) normas supralegais (entendimento atual da maioria do STF).
Finalmente, os tratados sobre direitos humanos, incorporados aps a vigncia da EC 45/04, e que
tenham sido incorporados pelo rito especial ditado no art. 5, 3, tero equivalncia de emenda
constitucional, ou seja, sero normas, material e formalmente constitucionais.
At o momento, apenas a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu
Protocolo Facultativo foram incorporados pelo Brasil com o rito qualificado, o que se deu por meio do
Decreto Legislativo n 186/2008, que trouxe um grande plexo de normas estrutura formal de nossa
Constituio.
Importante destacar o entendimento de PIOVESAN, de que os tratados internacionais com status
apenas materialmente constitucional seriam passiveis de denncia pelo Brasil, ao contrrio dos tratados
material e formalmente constitucionais (art. 5, 3), que no seriam passiveis de denncia, haja vista
integrarem o Texto Constitucional Vigente, que no admite o retrocesso, com a revogao de direitos e
garantias fundamentais constitucionalmente consagrados.


8.a. Pena de morte. Restries no direito internacional e, em especial, na Conveno Americana de
Direitos Humanos.

Os especialistas em direitos humanos afirmam que a pena de morte institucional caminha para seu
completo banimento, sendo que poucos pases ainda a adotam em situaes de normalidade as
organizaes no governamentais de direitos humanos assinalam que 25 pases utilizaram a pena de morte
nos ltimos anos. Em 2007, a Anistia Internacional apontou que aproximadamente 3.350 prisioneiros
estavam condenados morte, sendo que as execues esto concentradas (90%) nos seguintes Estados:
China, Estados Unidos, Ir, Iraque, Paquisto e Sudo. Nas Amricas, desde 1990, houve progressos, e Canad,
Mxico e Paraguai aboliram a pena de morte em situaes ordinrias. (RAMOS,2010:250).
No Brasil, a pena de morte est prevista no art. 5, XLVII, a, da CF/88, permitindo a sua imposio
apenas em casos de guerra formalmente declarada(art. 84, XIX, CF).
Andr de Carvalho Ramos aponta trs fases de regulao jurdica da pena de morte de importante
anlise, uma vez que representam, tambm, a evoluo das normas internacionais sobre o tema:

A primeira fase ele denomina de convivncia tutelada, onde se verifica a imposio da pena de
morte em situaes ordinrias. Pases de tradio liberal adotavam a medida, como Inglaterra e Estados
Unidos, o que influenciou os primeiros documentos de direitos humanos internacional a sua tolerncia,
como se v no artigo 6o do Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, com cinco pargrafos que
tratam exclusivamente da restrio imposio da pena de morte. No mesmo sentido, devem ser
mencionadas as Convenes Europia e Americana de Direitos Humanos
151
, que tambm possuem regulao
impondo limites ao uso da pena capital pelos Estados, essas restries podem ser assim divididas
(RAMOS,2010:249):
1) Natureza do crime. S crimes graves e comuns podem prever pena de morte, impedindo-se sua
banalizao e aplicao a crimes polticos ou comuns conexos a delitos polticos.
2) Vedao da ampliao. Os pases contratantes no podem ampliar a aplicao da pena a outros
delitos aps a ratificao desses tratados.
3) Devido processo legal penal. Exige-se rigoroso crivo judicirio para sua aplicao, devendo o Estado
prever o direito solicitao de anistia, indulto ou comutao da pena, vedando-se a aplicao da pena
enquanto pendente recurso ou solicitao de indulto, anistia ou comutao da pena.
4) Vedaes circunstanciais. As citadas normas vedam a aplicao da pena de morte a pessoas que, no
momento da comisso do delito, tiverem menos de dezoito anos de idade ou mais de setenta ou, ainda, s
mulheres grvidas.

A segunda fase do banimento com excees, prevendo a pena de morte apenas nos casos de
crimes militares em tempo de paz ou de guerra, o que prev o Segundo Protocolo Facultativo do Pacto de
Direitos Civis e Polticos. O Protocolo Adicional Conveno Americana de Direitos Humanos
relativo Abolio da Pena de Morte, igualmente faculta a adeso com reserva para previso da pena
de morte apenas em caso de guerra por crimes de natureza militar extremamente grave.
A terceira fase do banimento em qualquer circunstncia, o Protocolo n.13 da Conveno
Europia De Direitos Humanos veda sumariamente a pena de morte, sem reservas.
Temas circundantes imposio da pena de morte merecem rpida meno:
A espera demasiada no corredor da morte considerada tratamento desumano,
o que fez a Corte Europia de Direitos Humanos vedar a extradio de foragidos de pases como
EUA, detidos em pases Europeus, sem a comutao da pena (Caso Soering).
Os Estados Unidos foram seguidamente processados e condenados na Corte Internacional
de Justia, ofensa ao devido processo legal, por no cumprir o bsico comando do artigo 36 da
Conveno de Viena sobre Relaes Consulares, que prev, justamente, o direito do estrangeiro
detido de ser informado do seu direito assistncia do Consulado de seu pas. A Corte IDH, opinio
consultiva 16/2006, solicitada pelo Mxico, se manifestou no mesmo sentido, apontando violao do
artigo 4o do Pacto de San Jos da Costa Rica, que se refere ao direito de no ser privado da vida de
modo arbitrrio (RAMOS,2010:251).

Palavras- chave: Pena de Morte- crimes de guerra- Banimento-Conveno Americana.

151
Ver artigo 4 da Conveno Americana de Direitos Humanos (Pacto San Jose da Costa Rica).

8.b. Histria e evoluo organizacional do regime internacional de proteo dos direitos humanos.

Na antiguidade, embora houvesse traos iniciais precursores dos direitos humanos, vigorava a
idia de que tais direitos s pertenceriam aos membros das respectivas comunidades, no beneficiando os
estrangeiros. Por isso, no havia a universalidade, caracterstica fundamental dos direitos humanos.
(PORTELA, p. 702-705)
Com o incio da era crist, passou-se a difundir a idia de universalidade.
Na Idade Mdia, a Igreja Catlica passou a preconizar o direito a interveno humanitria, que
consistia na possibilidade de ao em territrio alheio, se houvesse violao a direitos humanos. Trata-se
de instituto essencial para o histrico do DIDH.
Na Idade Moderna, surgem o Iluminismo e a Revoluo Francesa como cones da defesa desses
direitos, cuja primeira grande difuso foi no seio das vrias constituies nacionais criadas nessa poca
(sculo XVIII).
Na segunda metade do sculo XIX, advm os primeiros tratados internacionais de Direitos
Humanos, chamando-se a ateno para o Direito Humanitrio, cujos marcos iniciais so: (a) o livro
Lembranas de Solferino, de Henry Dunant (1862); (b) o chamado cdigo Lieber, de Lieber (1863) e o
surgimento da Cruz Vermelha.
Em 1870, a Conferncia de Berlim constitui o primeiro passo para o fim do trabalho escravo. A
preocupao no era propriamente humanstica; derivava, em verdade, dos interesses econmicos da
Inglaterra. Mesmo assim, terminou havendo reflexos no campo dos direitos humanos.
No incio do sculo XX, surgem as primeiras organizaes internacionais nessa seara: a OIT
(1919) e a Liga das Naes (1919). A OIT remanesce at hoje e tem documentos fundamentais, como a
Conveno 169 (povos indgenas). A Liga das Naes, entretanto, fracassou em seu propsito de garantir a
paz, o que se evidenciou com a II Guerra Mundial. Dentre os principais motivos para sua, possvel
apontar o fato de que suas decises somente poderiam ser tomadas por unanimidade e tambm o fato de
que Estados importantes como os EUA no integravam a Liga.
Os marcos principais para o fortalecimento do regime internacional de proteo a direitos
humanos foram a II Guerra Mundial, o perodo ps-guerra e o processo de criao da ONU.
Nesse processo, os passos primordiais foram: (a) Conferncia de Dumbarton Oaks, em 1944:
traou diretrizes que, no ano seguinte, inspirariam a Carta da ONU (Dumbarton Oaks Proposals). Embora
de forma tmida, j se fez referncia aos direitos humanos; (b) Carta de So Francisco, em 1945: fez
referncias mais genricas aos direitos humanos, para facilitar a realizao do acordo de criao da ONU;
(c) Conferncia de Londres: criou o Tribunal de Nuremberg, precursor histrico do TPI; (d) Declarao
Universal de Direitos Humanos, em 1948: foi criada para delinear o arcabouo de direitos humanos, que
havia sido tratado de forma tmida e geral na Carta da ONU (ARAGO, p. 1-5).
As principais evolues da ONU em relao Liga das Naes so: (a) a adeso dos principais
Estados do mundo; e (b) o fato de que as votaes no necessitam ser unnimes, e o Conselho de
Segurana tem poder para decidir sobre sanes inclusive com uso de foras militares a Estados que
colocam em risco a segurana e paz mundiais. Nesse sentido, h interpretaes no sentido de que a
violao sistemtica a direitos humanos uma forma de ameaa segurana e paz mundiais e justifica,
portanto, a interveno da ONU.
Alm da ONU que responde pelo sistema global de proteo a Direitos Humanos , h tambm
os sistemas regionais de defesa desses direitos. So eles: o sistema interamericano (OEA, Comisso IDH e
Corte IDH); o sistema europeu (Corte Europia de Direitos Humanos e a prpria Unio Europia); o
sistema africano; e, de maneira bastante incipiente, o sistema asitico.
H, ainda, instituies ligadas ONU, porm com personalidade prpria: UNESCO (educao,
cincia e cultura); FAO (eliminao da fome) UNICEF (direitos das crianas) e OIT (trabalho), por exemplo.
Importante lembrar, por fim, a Cruz Vermelha, com relevante funo no Direito Humanitrio.


8.c. Proteo dos direitos das pessoas portadoras de deficincia no direito internacional. A
Conveno da ONU sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia e seu protocolo facultativo.

A Conveno foi aprovada em 2006. O Brasil ratificou-a em 2009. Pessoas com deficincia e
no portadoras de deficincia, conforme uma vez ouvi uma ativista rechaar este ltimo termo so
pessoas com deficincias fsicas, psquicas, mentais ou sensoriais, que, em conjunto com diversas
barreiras, podem impedir a participao plena e igualitria com outros na sociedade. Observe-se que tal
conceito mais amplo e inclusivo do que a definio de pessoa deficiente constante na LOAS para fins de
benefcio assistencial, superando o aspecto clnico da deficincia, razo pela qual DEBORAH DUPRAT no
exerccio de PGR ingressou com ADPF questionando o dispositivo da LOAS que ora se acha em
contrariedade Conveno.
Princpios: 1) respeito pela dignidade, independncia, liberdade de escolhas e autonomia
individual; 2) no-discriminao; 3) plena e efetiva participao e incluso na sociedade; 4) respeito pela
diferena e aceitao das pessoas com deficincia como parte da diversidade humana e da humanidade; 5)
igualdade de oportunidades; 6) acessibilidade; 7) igualdade entre o homem e a mulher; 8) respeito pelas
capacidades em desenvolvimento de crianas com deficincia e respeito pelo seus direito a preservar sua
identidade.
A incluso social da pessoa com deficincia a meta mais abrangente a ser alcanada.
Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, Procurador Regional do MPT, afirma que a motivao da
Conveno centraliza-se no princpio da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos
humanos. Para o referido Procurador a Conveno rompe as barreiras institucionais e sociais que
agravam a pobreza e excluso das pessoas com deficincia.
O Protocolo Facultativo visa dar maior efetividade no acompanhamento da implementao da
Conveno. O Brasil subscreveu tal Protocolo que reconhece a competncia do Comit sobre os direitos
das pessoas com deficincia para receber peties individuais, alm de conter mecanismos de
investigao das denncias.


9.a. Instituies e tratados de direitos humanos de que o Brasil parte.

SISTEMA GLOBAL DE PROTEO

A. Carta das Naes Unidas, adotada e aberta assinatura pela Conferncia de So Francisco em
26.6.1945, assinada pelo Brasil em 21.9.1945
152
;
B. Declarao Universal dos Direitos Humanos, adotada e proclamada pela Resoluo n 217-A (III) da
Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1948, assinada pelo Brasil na mesma data;
C. Conveno Relativa Escravatura Assinada em Genebra a 25 de Setembro de 1926 e Emendada
pelo Protocolo Aberto Assinatura ou Aceitao na Sede das Naes Unidas. (em vigor desde
06/01/1966)
153

D. Conveno para a Represso do Trfico de Pessoas e do Lenocnio e Protocolo Final. (em vigor
desde 10/08/1959)
154

E. Conveno para a Preveno e a Represso do Crime de Genocdio (1948). Ratificada pelo Brasil
em 4.9.1951.
F. Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, adotado pela Resoluo n 2.200-A (XXI) da
Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, ratificado pelo Brasil em 24.1.1992
155
;
G. Protocolo Facultativo Relativo ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Polticos (1966)
Aprovado pelo Decreto Legislativo 311/2009. At outubro de 2010 o Brasil ainda no tinha ratificado.
H. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, adotado pela Resoluo n 2.200-
A (XXI) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 16.12.1966, ratificado pelo Brasil em 24.1.1992
156
;
I. Conveno relativa ao Estatuto dos Refugiados de 1951, convocada pela Resoluo 429 (V) da
Assemblia Geral das Naes Unidas, de 14 de dezembro de 1950, foi promulgada pelo Decreto n 50.215
de 28 de janeiro de 1961.
J. Protocolo sobre o Estatuto dos Refugiados (1966)
K. Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes,
adotada pela Resoluo n 39/46 da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10.12.1984, ratificada pelo
Brasil em 28.9.1989
157
;
L. Protocolo facultativo Conveno contra Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruis,
Desumanos ou degradantes foi ratificado pelo Brasil em 11.01.2001.
M. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra a Mulher, adotada
pela Resoluo n 34/180 da Assemblia Geral das Naes Unidas em 18.12.1979, ratificada pelo Brasil
em 01.02.1984
158
;
N. Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
Contra a Mulher (15.10.1999) ratificado pelo Brasil em 28.06.2002.
O. Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Racial, adotada pela
Resoluo n 2.106-A (XX) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 21.12.1965, ratificada pelo Brasil
em 27.3.1968;
P. Conveno sobre os Direitos da Criana, adotada pela Resoluo n L 44 (XLIV) da Assemblia Geral
das Naes Unidas em 20.11.1989, ratificada pelo Brasil em 24.9.1990
159
;
Q. Protocolo facultativo Conveno sobre os Direitos das Crianas referente venda de crianas,
prostituio infantil e pornografia infantil (Decreto 5.007, de 08/03/2004)
R. Conveno 169 da Organizao Internacional do Trabalho (OIT) sobre Povos Indgenas e tribais.
(Decreto 5051, de 19/04/2004)
S. Protocolo de Preveno, Supresso e Punio do Trfico de Pessoas, especialmente Mulheres e
Crianas, complementar Conveno das naes Unidas contra o Crime Organizado (Decreto 5017,
de 12/03/2004)
T. Conveno Internacional sobre os Direitos das pessoas com deficincia e seu protocolo
facultativo, assinados pelo Brasil em 2007 (Decreto 6949 de 25/08/2009)
U. Estatuto de Roma cria o Tribunal Penal Internacional sendo aprovado em 17 de julho de 1998, na
Conferncia de Roma. O Brasil assinou em 07 de fevereiro de 2000.
160

SISTEMA INTERAMERICANO

152
Aprovada no Brasil pelo Decreto-lei n 7.935, de 04.09.1945, e promulgada pelo Decreto n 19.841, de 22.10.1945
153
http://dai-mre.serpro.gov.br/
154
http://dai-mre.serpro.gov.br/
155
Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 226, de 12.12.1991, e promulgado pelo Decreto n 592, de 06.07.1992
156
157
158
promulgada pelo Decreto 4.377, de 13.09.2002, que revogou o Decreto n 89.460, de 20.03.1984;
159
Aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo n 28, de 14.09.1990, e promulgado pelo Decreto n 99.710, de 22.11.1990
160
O Congresso Nacional o aprovou atravs do Decreto legislativo n 112 de 06 de junho de 2002, sendo promulgado pelo decreto presidencial n 4.388, em 26 de setembro de
2002.


A. Carta da OEA (Decreto 30.544, de 14/02/1952) e a Declarao Americana dos Direitos e Deveres
do Homem;
B. Conveno Americana sobre Direitos Humanos(22.11.1969) Pacto de So Jos da Costa Rica
ratificao pelo Brasil em 25.09.1992 (Decreto 678, de 06/11/1992).
C. Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos em Matria de Direitos
Econmicos, Sociais e Culturais (17.11.1988) Protocolo de So Salvador: ratificado pelo Brasil em
21.08.1996.
D. Protocolo Conveno Americana sobre Direitos Humanos Referente Abolio da Pena de
Morte (1990);
E. Conveno Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (9.12.1985) ratificada pelo Brasil em
20.7.1989.
F. Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (1994);
G. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher (foi
celebrada em Belm no dia 6.6.1994): ratificado pelo Brasil em 27.11.1995.
H. Conveno Interamericana sobre Trfico Internacional de Menores (Decreto 2740, de
20/08/1998)
I. Conveno Interamericana para a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao Contra as
Pessoas Portadoras de Deficincia: foi firmada em 1999 (Decreto 3956, de 08/10/2011).

ENTIDADES DE PROTEO DE DIREITOS HUMANOS:

No Sistema Global de proteo dos direitos humanos, o Brasil integra a ONU e se submete
ao Tribunal Penal Internacional - TPI (Decreto 4388, de 25/09/2002). Em relao ao sistema regional, o
Brasil faz parte do Sistema Interamericano. Nesse sistema, o Brasil integra a OEA e se submete Corte
Interamericana de Direitos Humanos. Destaque-se que o Brasil reconheceu a competncia obrigatria da
Corte Interamericana de Direitos Humano por meio do Decreto 4463, de 08/11/2002. Tal reconhecimento
por prazo indeterminado, mas s abrange os fatos ocorridos aps 10/12/1998, data em que a
Declarao de Reconhecimento da Competncia Obrigatria da Corte Interamericana de Direitos
Humanos foi depositada junto a Secretaria-Geral da OEA. O reconhecimento foi feito sob reserva de
reciprocidade.


9.b. Anistias auto-concedidas no direito internacional. Coliso com o dever de perseguir.
Diferenciao no tocante a perdo, graa e indulto.

Anistias auto-concedidas: A jurisprudncia da Corte Interamericana de Direitos humanos, ao
interpretar a Conveno Americana de Direitos Humanos, afirma que as leis que concedem tais anistias
perpetuam impunidade, propiciam uma injustia continuada, impedem s vtimas e aos seus familiares o
acesso justia e o direito de conhecer a verdade e de receber a reparao correspondente, o que
constituiria uma manifesta afronta Conveno Americana (PIOVIZAN, 2011, pg. 334).
Nenhum dispositivo do direito interno, como lei de Anistia, prescrio, irretroatividade da lei penal,
coisa julgada, ne bis in idem ou qualquer excludente de responsabilidade, pode eximir o Estado de seu
dever de conduzir eficazmente a investigao penal para esclarecer os fatos, definir as correspondentes
responsabilidades penais e impor as sanes penais cabveis.
Esse dever de perseguir est expresso na sentena que condenou o Brasil proferida pela CIDH, no
caso Gomes Lund ou caso Guerrilha do Araguaia (pargrafo 256 da sentena).
Desde o caso Velasquez Rodriguez vs Honduras, julgado em 1987 (leading case da CIDH) a Corte
vem afirmando a incompatibilidade das Leis de Anistias (anistias auto-concedidas pelos Estados no final
de seus regimes autoritrios) com a Conveno Americana de DH.
Segundo a Corte, a obrigao de investigar violaes de direitos humanos encontra-se dentro das
medidas positivas que o Estado deve adotar para garantir os direitos reconhecidos na Conveno.

Dever de investigar e punir os responsveis h muito alcanaram o carter de jus cogens
(pargrafo 137 da sentena da CIDH no caso Araguaia).
Igual obrigao reconhecida no sistema universal de proteo dos DH e demais sistemas regionais
(casos citados na mesma sentena da CIDH no caso Araguaia).
A deciso do STF na ADPF 513 no pode impedir o cumprimento da deciso da Corte Internacional.
Lei de anistia passou no controle de constitucionalidade, mas no no de convencionalidade.
A CIDH no revisa ou reforma as decises do STF. So sistemas distintos, que no se colidem.
A CF/88 reconhece a jurisdio da CIDH (artigo 7 da ADCT) e acolhe os tratados de direitos
humanos (artigo 5, 2 e 3). O estudo promovido pela 2 CCR do MPF concluiu que o corolrio natural
do reconhecimento de um tribunal internacional cumprir suas sentenas. Os Estados se obrigam a
cumprir a Conveno Americana de DH de acordo com a interpretao dada pela CIDH.
No sistema interamericano, em caso de graves violaes de direitos humanos, o dever do Estado
parte de investigar e, se o caso, julgar o punir os responsveis garantia prevista no artigo 1.1 (obrigao
de respeitar os direitos) , 2 (dever de adaptar o direito interno) , 8.1 (garantias judiciais) e 25.1
(proteo judicial), todos da Conveno Americana.

Diferenciao no tocante a perdo, graa e indulto:
Uma das mais antigas formas de extino da pretenso punitiva a indulgncia do prncipe,
conferida por circunstncias polticas, econmicas e sociais. Se expressa por trs modos: anistia, graa e
indulto.
Anistia reservada, especialmente, para os crimes polticos ou coletivos. Nada impede, porm, que
seja utilizada excepcionalmente para crimes comuns. Sob a CF/88, no pode ser utilizada para os crimes
enumerados no artigo 5, XLIII, da CF (STF, ADPF 153).
A concesso de anistia de competncia da Unio, conforme art. 21, XVII, da CF, e se encontra no
rol de atribuies do Congresso Nacional (art. 48, VIII, CF). Pode ser concedida a qualquer momento,
retroagindo para beneficiar os agentes.
Indulto e graa (indulto individual) so de competncia do Presidente da Repblica, conforme art.
84, XII, CF. Graa concedida individualmente a uma pessoa especfica, sendo que o indulto concedido
de maneira coletiva a fatos determinados pelo chefe do Executivo Federal (GRECO, 2011, pg. 689).
Apenas nos casos expressamente previstos em lei, se admite o perdo judicial. Como o nome diz,
concedido pelo juiz no caso concreto e de acordo com o parmetro legal.


9.c. Incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal: competncia para processo
e julgamento, hipteses de cabimento atribuio do Procurador-Geral da Repblica. Interveno
federal para garantia dos direitos humanos: condies para decretao e escopo da medida.

O incidente de deslocamento de competncia IDC fruto da EC 45/2004, a qual inseriu no
art. 109 da CRFB/88 o 5, para possibilitar, nas causas de grave violao de direitos humanos, o
deslocamento da competncia para a Justia Federal. Trata-se de incidente processual, que deve ser
provocado pelo Procurador-Geral da Repblica perante o STJ, em qualquer fase do inqurito ou processo.
A finalidade precpua assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte.
Isso ocorre porque somente o Estado o responsvel internacionalmente, independentemente, de
que a ofensa a direitos humanos tenha ocorrido no mbito de competncia interna de um Ente Federado,
como o Estado ou Municpio. Desse modo, quando se verificar que a Justia Estadual no tem condies de
adequadamente investigar, processar e julgar a grave violao a direitos humanos, caber ao PGR iniciar o
incidente para deslocamento da competncia para a Justia Federal, haja vista ser a Unio, o rgo central
que representa a Repblica Federativa do Brasil internacionalmente (art. 21, I, CRFB/88).
O julgamento do IDC-1 pelo STJ acabou por fixar os requisitos para o processamento do incidente.
Consignou-se neste julgamento que a medida deve ser concedida apenas no caso de inrcia, de
negligncia, de falta de vontade poltica ou de condies reais do Estado-membro, por suas instituies, de
proceder devida persecuo penal. O IDC-1, referente ao caso do assassinato da missionria Dorothy
Stang, foi negado pelo STJ, uma vez que o Estado do Par estaria sendo diligente com o processamento dos
acusados, bem como a concesso da medida poderia representar atraso ao processo, que j estava
bastante encaminhado. Consignou-se, todavia, que todo homicdio doloso tem repercusso nacional e
internacional como grave violao de direitos humanos, notadamente o direito vida.
Em outubro de 2010, foi julgado o IDC-2, foi concedido pelo STJ o deslocamento da competncia
para processo e julgamento do homicdio perpetrado contra o ex-vereador Manoel Mattos, na Paraba.
Neste IDC-2, foi fixado que para a concesso do deslocamento devem estar presentes:
- existncia de crime que acarrete grave violao de direitos humanos;
- risco de responsabilizao internacional por descumprimento de obrigaes decorrentes de
tratados internacionais de direitos humanos (com observncia ao princpio da proporcionalidade); e
- incapacidade das instncias e autoridades locais de oferecer respostas efetivas.
Ficou consignado, tambm, que a competncia, aps deslocamento, ser da unidade da Justia
Federal, de primeira instncia, com jurisdio no local do fato.
Quanto interveno federal para garantia dos direitos humanos, encontramos tal medida
prevista no RISTF e no art. 34, VII, b, da CRFB/88, que trata da interveno da Unio, nos Estados ou no
Distrito Federal, parra assegurar a observncia de princpios constitucionais sensveis, dentre eles, os
direitos da pessoa humana. Nos termos do art. 36, III, a decretao da interveno federal depender de
provimento, pelo STF, de representao do Procurador-Geral da Repblica, seu nico legitimado ativo. Ou
seja, cabe a iniciativa ao Procurador-Geral da Repblica, ficando a cargo do Plenrio do Supremo Tribunal
Federal apurar a inconstitucionalidade do ato impugnado por ofensa aos princpios sensveis (controle
jurdico). Esta medida conhecida como representao interventiva ou ao direta de
inconstitucionalidade interventiva, por meio da qual se busca a integridade da ordem jurdica.
Provida a representao pelo STF, a matria remetida ao Presidente da Repblica, que estar
obrigado a decretar a interveno por meio de decreto (competncia privativa art. 84, X, CRFB/88), que
especificar a amplitude, o prazo e as condies de execuo, nomeando interventor se necessrio. O
decreto ser submetido ao Congresso Nacional (controle poltico art. 49, IV, CRFB/88) para apreciao
no prazo de 24 horas, podendo ser sustado por meio de decreto legislativo, salvo se o decreto interventivo
se limitar a suspender a execuo da norma ou ato impugnado no Estado-membro, situao que dispensa
o controle poltico a posteriori pelo Congresso.
Na IF114/MT, o STF entendeu que no seria o caso da medida extrema da interveno, pois o
Estado estaria apurando o crime cometido em ofensa a direitos humanos.
O STF, portanto, constata e declara se h ofensa ou no a princpios sensveis na lei ou ato
impugnado, para que o Presidente da Repblica possa, ento, decretar a medida. No se trata, portanto, de
julgamento em abstrato de constitucionalidade. A procedncia da representao interventiva, portanto,
no retira, por si s, a eficcia da norma impugnada do ordenamento jurdico e nem tem efeitos erga
omnes.


10.a. Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher
(Conveno de Belm do Par de 1994): definio de violncia contra a mulher, obrigaes dos
Estados-Parte e sistema de monitoramento. A Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006 ("Lei Maria da
Penha"): origem e escopo.

Conveno de Belm do Par. Definio de violncia contra a mulher:
A Conveno define a violncia contra a mulher como qualquer ao ou conduta, baseada no gnero, que
cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou psicolgico mulher, tanto na esfera pblica, como na
privada.
Classifica essa violncia baseada no gnero, contra a mulher, como grave violao de direitos humanos,
inclusive a que ocorre no espao privado.
Obrigaes dos Estados-Partes:
Adotar medidas eficazes para GARANTIR e PROMOVER os direitos assegurados pela Conveno.
Sistema de monitoramento:
Relatrios e peties Comisso Interamericana de Direitos Humanos, sendo que estas ltimas podem ser
apresentadas por qualquer pessoa, grupo de pessoas, ou entidade no-governamental.

A Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha): origem e escopo (PIOVISAN, 2010, Temas de DIH).
Em 1983, na cidade de Fortaleza, Maria da Penha foi vtima de duas tentativas de homicdio cometidas por
seu ento companheiro. As agresses sofridas culminaram por deix-la paraplgica, aos 38 anos.
Apesar de condenado pelo Tribunal do Jri local, aps 15 anos o ru ainda permanecia em liberdade,
diante da interposio de sucessivos recursos processuais contra a deciso condenatria. Tal situao
motivou a apresentao de petio conjunta de entidades brasileiras (Centro para a Justia e o Direito
Internacional e Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher) Comisso
Interamericana de Direitos Humanos, a qual, no ano de 2001, em deciso indita, condenou o Estado
Brasileiro, por negligncia e omisso em relao violncia domstica. Alm disso, nessa deciso,
recomendou-se ao Estado, dentre outras medidas, prosseguir e intensificar o processo de reforma, a fim
de romper com a tolerncia estatal e o tratamento discriminatrio com respeito violncia domstica
contra as mulheres no Brasil.
Foi a primeira vez que um caso de violncia domstica levou condenao de um pas, no mbito do
Sistema Interamericano de Proteo dos Direitos Humanos.
Em virtude disso, finalmente, houve a priso do ru (19 anos aps a prtica do crime) e as medidas
recomendadas pela Comisso Interamericana (como, por exemplo, medidas reparatrias, campanhas de
preveno, etc.) foram objeto de termo de compromisso firmado entre as entidades peticionrias e o
Estado Brasileiro.
Em 2004, institui-se um Grupo de Trabalho Interministerial para elaborar proposta de medida legislativa
e outros instrumentos para coibir a violncia domstica contra a mulher. Tal proposta, encaminhada ao
Congresso Nacional em 2004, fazia enftica referncia ao caso Maria da Pena.
Finalmente, em 7 de agosto de 2006, foi adotada a Lei 11.340 (tambm denominada Lei Maria da Penha).
Tal lei tem o objetivo de coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher e, para tanto, estabelece
medidas para a preveno, assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia.


10.b. Poltica Nacional de Direitos Humanos. O 3 Plano Nacional de Direitos Humanos. O Conselho
de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH. O Ministrio Pblico e a defesa dos direitos
humanos.

Em 1993, a comunidade internacional atualizou a compreenso sobre os elementos bsicos dos
instrumentos sobre direitos humanos na Conferncia de Viena, da ONU. Esta conferncia de Viena firmou
acordo sobre a importncia de que os Direitos Humanos passassem a ser contedo programtico da ao
dos Estados nacionais. Por isso, recomendou que os pases formulassem e implementassem Programas e
Planos Nacionais de Direitos Humanos.
Funo dos planos: Os planos e programas de direitos humanos so instrumentos avaliao de
polticas pblicas e de pactuao das demandas da sociedade; recursos para definir metas, orientar e
consolidar as estratgias de ao do Estado nesse campo, alm de contribuir para indicar sociedade civil
caminhos de monitoramento das polticas pblicas.
As diretrizes nacionais que orientam a atuao do poder pblico no mbito dos Direitos Humanos
foram desenvolvidas a partir de 1996, ano de lanamento do primeiro Programa Nacional de Direitos
Humanos PNDH I. Primeiro programa de proteo e promoo dos direitos humanos na Amrica Latina.
Passados mais de dez anos do fim da ditadura, as demandas sociais da poca se cristalizaram com maior
nfase na garantia dos direitos civis e polticos. O Programa foi revisado e atualizado em 2002, sendo
ampliado com a incorporao dos direitos econmicos, sociais e culturais, o que resultou na publicao do
segundo Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH II.
A terceira verso do Programa Nacional de Direitos Humanos PNDH-3 representa mais um
passo para concretizar a promoo dos Direitos Humanos. Entre seus avanos mais robustos, destaca-se a
transversalidade e inter-ministerialidade de suas diretrizes, de seus objetivos estratgicos e de suas aes
programticas, na perspectiva da universalidade, indivisibilidade e interdependncia dos direitos.
O PNDH-3 est estruturado em seis eixos orientadores, subdivididos em 25 diretrizes, 82
objetivos estratgicos e 521 aes programticas, que incorporam ou refletem os 7 eixos, 36 diretrizes e
700 resolues aprovadas na 11 Conferncia Nacional de Direitos Humanos, realizada em Braslia entre
15 e 18 de dezembro de 2008, como coroamento do processo desenvolvido no mbito local, regional e
estadual. Eixos orientadores: 1. Interao Democrtica entre Estado e Sociedade Civil; 2. Desenvolvimento
e Direitos Humanos; 3. Universalizar Direitos em um Contexto de Desigualdades; 4. Segurana Pblica,
Acesso Justia e Combate Violncia; 5. Educao e Cultura em Direitos Humanos; 6 .Direito Memria e
Verdade. Prope a integrao e o aprimoramento dos fruns de participao existentes, bem como a
criao de novos espaos e mecanismos institucionais de interao e acompanhamento. No mbito da
poltica econmica e nos exerccios oramentrios, foi feito grande esforo para assegurar aos brasileiros
o mais elementar entre todos os Direitos Humanos, que a alimentao garantida a todas as famlias
pobres.
O Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana - CDDPH, um rgo colegiado, criado pela
Lei n 4.319, de 16 de maro de 1964, com representantes de setores representativos, ligados aos direitos
humanos, e com importncia fundamental na promoo e defesa destes direitos no Pas.
O Conselho tem por principal atribuio receber denncias e investigar, em conjunto com as
autoridades competentes locais, violaes de direitos humanos de especial gravidade com abrangncia
nacional, como chacinas, extermnio, assassinatos de pessoas ligadas a defesa dos d. h., massacres, abusos
praticados por polcias militares, etc. Para tanto, o Conselho constitui comisses especiais de inqurito e
atua por meio de resolues. Tambm promove estudos para aperfeioar a defesa e a promoo dos dh e
presta informaes a organismos internacionais de defesa destes direitos.
Apesar dessas dificuldades a histria do CDDPH reflexo da prpria histria poltica brasileira e
do processo de organizao das organizaes de sociedade civil. Fundado em 1964 numa conjuntura de
crise, o Conselho ter de enfrentar e muitas vezes se opor ao quadro institucional de um regime de
exceo, como foram os governos militares entre 1964 e 1985.
Desse modo o CDDPH chega aps trinta e seis anos de sua criao com sua clara insero nos
mecanismos de proteo nacional, regional e internacional dos direitos humanos. O que havia comeado
como uma iniciativa de rgos que protege os cidados do arbtrio do estado, no final do sculo se
configurava como uma instituio nacional capaz de contribuir de forma permanente para a promoo e
proteo dos direitos humanos no Brasil.
MP e a Defesa dos DH: Procuradores da Repblica vm desenvolvendo atividades que objetivam
assegurar o efetivo respeito pelos poderes pblicos e pelos particulares em geral aos direitos do
consumidor, ao meio ambiente, criana e ao adolescente; s pessoas portadores de deficincia; s
minorias tnicas (ndios, ciganos, comunidades descendentes de imigrantes, comunidades religiosas) etc.
Curadorias so criadas em todas as capitais, e em vrias comarcas de maior movimentao processual,
gerando uma especializao, permitindo o melhor conhecimento e maior atuao nas reas referidas. No
mbito federal a experincia foi iniciada com a instituio da Coordenadoria da Defesa dos Direitos

Difusos, Coletivos e Individuais Indisponveis, simplificada na sigla CODID. Hoje, tais atribuies no
mbito do Ministrio Pblico Federal so articuladas pelo Procurador Federal dos Direitos do Cidado, a
nvel central, em Braslia, e pelos Procuradores Regionais dos Direitos do Cidado, um em cada Estado. A
inovao trazida pela LC n. 75/93 foi a instituio de procurador dos direitos do cidado, que atua nos
moldes em que o fazem os ombudsmen nrdicos, defensores del pueblo espanhis. A diferena que o
Procurador dos Direitos do Cidado um membro do MPF, designado para um mandato de 2 (dois) anos,
e com prerrogativas de requisitar informaes; instaurar inquritos; investigar; acompanhar diligncias;
requisitar servidores pblicos federais para atuao temporria e especfica; notificar violaes a direitos
individuais, coletivos ou sociais; expedir recomendaes aos poderes pblicos para fazer com que se
abstenham de agir ou faam cessar violaes a direitos constitucionais dos cidados, etc.
A atividade do Procurador dos Direitos do Cidado extrajudicial. Esse rgo no pode agir
perante o Poder Judicirio. E, quando, no exerccio de suas funes, perceber que h uma violao a
direitos constitucionais que pode ser combatida pela atuao de outros rgos do MP, a este sero
encaminhadas as informaes, para que possa adotar as medidas cabveis na espcie.


10.c. Direito autodeterminao dos povos (art. 1 comum aos dois Pactos Internacionais da ONU
de 1966): conceito e convergncia com o princpio de autodeterminao dos povos (art. 1, para.
(2) da Carta da ONU e Resoluo 2625 (1970) da Assembleia Geral da ONU).

O conceito de autodeterminao dos povos, desde sua adoo, vem sendo confirmado em
repetidas oportunidades, sendo que a Carta das Naes Unidas consagra o princpio de Autodeterminao
em seu artigo 1, pargrafo 2, e no artigo 55, e ainda se refere implicitamente a este princpio na seo
referida s colnias e outros territrios dependentes. O referido conceito vem, ademais, adquirindo um
maior desenvolvimento em virtude de numerosas resolues da Assemblia Geral.
A frmula que emprega a Carta compreende a igualdade de direitos e a autodeterminao dos
povos, das naes que se completam e que resultam inseparveis, porm no d uma resposta sobre o
contedo concreto do principio em si, ou o significado da palavra povos. Por sua mera incorporao na
Carta da ONU, no devemos presumir, sem certeza, que o conceito de autodeterminao se converteu em
princpio vinculante do ponto de vista legal, em direito internacional convencional, especialmente em
casos direta e indiretamente referentes ao processo de descolonizao.
Uma contribuio importante para a definio do direito de autodeterminao como direito
humano fundamental previsto na Carta da ONU, convergindo de forma direta com ela, foi a adoo dos
Pactos Internacionais sobre os Direitos Econmicos, Sociais e Culturais e ainda sobre os Direitos Civis e
Polticos. Em seu artigo primeiro, ambos repetem o Direito de os povos determinarem livremente seu
estatuto poltico, assegurarem livremente o seu desenvolvimento econmico, social e cultural e disporem
livremente de suas riquezas e de seus recursos naturais, sem prejuzo, porm, de suas obrigaes
internacionais, inclusive aquelas decorrentes da participao em esquemas de cooperao com outros
povos ( 1 e 2), e convocam os Estados Membros, incluindo aqueles que tm responsabilidade na
administrao de Territrios sem governo prprio, para que promovam e respeitem este direito ( 3).
Cabe assinalar que a Carta se referia ao princpio de autodeterminao e no ao direito. A incluso de
um artigo a respeito, nos Pactos, implica o seu reconhecimento como um Direito Humano Fundamental.
Entende-se que a Declarao de princpios do Direito Internacional, referindo-se a Relaes
Amistosas e Cooperao entre os Estados segundo a Carta das Naes Unidas, adotada pela Assemblia
Geral pela Resoluo 2625 (XXV), de 24 de outubro de 1970, constitui a redao mais autorizada e ampla
dos princpios de igualdade e autodeterminao realizada at o presente momento.
De acordo com esta declarao, os princpios de Igualdade de Direitos e de autodeterminao dos
povos que a Carta das Naes Unidas contempla compreendem o direito para determinar livremente,
sem interferncias externas, seu status poltico e seu desenvolvimento econmico, social e cultural, assim
como o dever de respeitar este direito de acordo com as disposies da Carta. A declarao continua com
uma enumerao dos modos de implementao do direito a autodeterminao: o estabelecimento de um
Estado soberano e Independente, a livre Associao, ou a integrao com um Estado Independente, ou
ainda, a modificao do Status poltico livremente escolhido pelo seu povo.
Em conseqncia, deve ser considerada como o instrumento mais importante e no qual se
desenvolve e se sustenta legalmente um conceito mais amplo da autodeterminao. Porm, nas novas
circunstncias que se desenvolvem nas relaes internacionais, o texto da Declarao dever ser
interpretado de forma diferente para dar lugar a usos novos que reflitam a conscincia que se est
formando na Comunidade Internacional.
No obstante, as Naes Unidas tm limitado a aplicao de seus instrumentos sobre o exerccio
do direito de autodeterminao a casos em que se reconhece a legitimidade da luta dos povos coloniais e
dos povos sujeitos a dominao estrangeira exclusivamente. Em repetidas oportunidades, foi sublinhado
que necessrio evitar uma redao do princpio que possa ser interpretada como uma ampliao de seu
alcance para ser aplicvel a povos que formam parte de um Estado Independente, porquanto o conceito
deve ajudar a unir os povos de forma voluntria e democrtica, e no a quebrar uma entidade nacional j
existente. Assim, h internacionalistas que afirmam que Autodeterminao simplesmente DEMOCRACIA.


11.a. Adequao do arcabouo legal brasileiro aos compromissos assumidos com o regime de
proteo internacional dos direitos humanos.

A Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados ( qual o Brasil aderiu recentemente, em
dezembro de 2009, por meio do Decreto 7.030) prev que os Tratados devem ser cumpridos de boa-f
(pacta sunt servanda) artigo 26 e as disposies de direito interno no podem obstar o cumprimento
de um tratado assumido artigo 27. Caso haja dissonncia entre essas ordens e o Estado de mantenha
inerte em atuar para materializar a necessria adequao, isso poder desaguar em responsabilidade
internacional do Estado.
Assim, os Tratados em gerais trazem a previso de que os Estados devero adequar o seu
ordenamento aos ditames do instrumento internacional avenado. Como no poderia ser diferente, as
Convenes sobre direitos humanos trazem similar obrigatoriedade. A Conveno Americana sobre
Direitos Humanos (Pacto de So Jos da Costa Rica) traz essa exigncia no seu artigo 2 (dever de adotar
disposies de direito interno). Logo, tendo assumido obrigaes perante o ordenamento internacional de
proteo dos direitos humanos, o Estado tem a obrigao de alinhar o seu arcabouo jurdico de acordo
com o direcionamento constante no respectivo instrumento internacional a que aderiu.
A Lei 9.455/1997 (trata dos crimes de tortura) decorreu de o Brasil ter aderido Conveno
Interamericana para prevenir e punir a Tortura e Conveno contra a Tortura e outros Tratamentos ou
Penas Cruis, Desumanos ou Degradantes (da ONU).
J a Lei 11.340/2006 (que combate a violncia domstica e familiar contra a mulher) fruto da
adeso do Brasil Conveno sobre a Eliminao de Todas as formas de Discriminao contra a Mulher
(da ONU) e Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra a Mulher.
Quanto adeso do Brasil ao Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma, h certa
discusso sobre a plena adequao do ordenamento interno brasileiro.
Por primeiro, h a questo da potencial entrega de brasileiro nato para ser julgado pelo TPI,
sendo que a CR/88 veda a extradio desse tipo de brasileiro. Mas h a superao desse bice pelo fato do
prprio Estatuto diferenciar a Entrega (que ocorre em relao ao TPI) da Extradio (que se realiza em
relao a outro Estado).
H tambm contenda sobre a imprescritibilidade dos delitos mencionados no Estatuto de Roma,
afinal h linha doutrinria no Brasil que defende a imprescritibilidade apenas dos delitos mencionados
como tais na CR/88. No entanto, h posicionamento que advoga que, no obstante a Constituio elenque
apenas dois delitos como imprescritveis, isso no constituiria em vedao qualificao de outros crimes
como imprescritveis, at porque o direito, tal qual a sociedade, dinmico e isso pode representar
requisito indispensvel para efetiva proteo e promoo dos direitos humanos.
Essa adequao, conforme afirmado inicialmente, no discricionria. A Corte Interamericana,
recentemente, decidiu que a Lei de anistia editada no Brasil invlida (Caso Lund), de modo que, nesse
aspecto, o ordenamento brasileiro est obtuso em relao defesa dos direitos humanos diante da prtica
de tortura, em especial ocorrida no perodo militar. A referida Corte j havia decidido nessa mesma linha
em relao a uma lei peruana de anistia (Caso Loayza Tamayo).
H dissenso sobre se a deciso da Corte Interamericana deve ou no se sobrepor do STF que
julgou vlida a lei brasileira de anistia. Os contrrios a essa sobreposio argumentam que isso feriria a
soberania do Brasil e, ademais, o STF no subordinado Corte. Mas, retomando a idia inicial, os
Tratados assumidos devem ser observados, e o Brasil, assim, se comprometeu a acatar as decises da
Corte Interamericana, o que no representa desprestgio Suprema Corte Brasileira, mas apenas exerccio
de funes distintas. H quem proponha uma superao para esse impasse por meio de uma atuao do
Legislativo, de modo que revogando a lei de anistia estaria ultrapassada qualquer incongruncia entre a
deciso da Corte Interamericana e a do STF, podendo (e devendo) o Brasil cumprir aquela deciso sem
qualquer ofensa ao que decidido pela nossa Corte Suprema, j que a deciso do STF j teria perdido o seu
objeto.


11.b. Experimentao humana. Limites bioticos. Casos de convergncia com o conceito de tortura.

Biotica uma tica aplicada, chamada tambm de tica prtica, que visa a dar conta dos conflitos
e controvrsias morais implicados pelas prticas no mbito das Cincias da Vida e da Sade do ponto de
vista de algum sistema de valores (chamado tambm de tica).
A realizao de pesquisas por profissionais da rea de sade envolve em grande parte seres
humanos. Porm a histria da pesquisa envolvendo seres humanos percorreu caminhos perversos e
duvidosos, apresentando episdios cercados de misticismo e crueldade. Apesar disto, houve momentos de
lucidez e justia humanitria, em que se tentou estabelecer padres adequados para o estudo em
humanos.
Inicialmente, em 1901, na Prssia, foi editada a Instruo sobre intervenes mdicas com
objetivos outros que no diagnstico, teraputica ou imunizao, que proibia a realizao de
intervenes caso o paciente fosse menor ou no fosse totalmente competente em sua capacidade de
fornecer o consentimento e/ou se este consentimento fosse fornecido sem informaes adequadas sobre a
pesquisa.
Por mais inusitado que possa parecer, no ano de 1931, o Governo Alemo possua um detalhado
regulamento sobre procedimentos teraputicos diferenciados de experimentao humana. Visava coibir o
abuso e o desrespeito dignidade humana nas pesquisas. Isso, entretanto, no foi respeitado durante a
Segunda Guerra Mundial, perodo durante o qual surgiram pesquisas envolvendo seres humanos na
Alemanha Nazista, que ultrapassaram todos os limites de responsabilidade. Com a divulgao das
atrocidades envolvendo mdicos e pesquisadores alemes, a comunidade mundial organizou-se para
julg-los, como criminosos de guerra, no Tribunal de Nuremberg, em 1947, pela PRTICA DE TORTURA,
dentre outros crimes de guerra.
Em conseqncia do julgamento de Nuremberg, a pesquisa mdica envolvendo seres humanos teve
um marco deontolgico no ano de 1947, que foi o surgimento do Cdigo de Nuremberg. Este, em linhas
gerais, abrangia temas como o consentimento voluntrio, informaes essenciais para os sujeitos da
pesquisa e a no induo participao.
Porm, apesar do conhecimento dos horrores acontecidos nos campos de concentrao e da
elaborao do Cdigo de Nuremberg, a realizao de pesquisas com seres humanos que feriam os
princpios ticos fundamentais continuou.
No ano de 1966, foi criado um novo documento pela Associao Mdica Mundial, conhecido como
Declarao de Helsinque. Ela estabeleceu as bases mnimas necessrias realizao de pesquisas
envolvendo seres humanos.
Nada obstante, apesar da existncia do Cdigo de Nuremberg e da Declarao de Helsinque, muitas
pesquisas ainda continuaram a ser realizadas cometendo atrocidades em seres humanos. A Declarao de
Helsinque sofreu algumas revises durante as Assemblias Mdicas Mundiais, sendo a primeira realizada
no Japo no ano de 1975, seguida pela reviso na Itlia em 1983, Hong Kong em 1989, frica do Sul em
1996 e, por ltimo, na Esccia no ano de 2000.
O Conselho para Organizaes Internacionais de Cincias Mdicas (CIOMS) e a Organizao Mundial
de Sade (OMS), objetivando nortear, do ponto de vista tico, a conduo de pesquisas envolvendo seres
humanos, de acordo com os princpios enunciados pela Declarao de Helsinque, publicou no ano de 1993
as Diretrizes ticas Internacionais para Pesquisas Biomdicas Envolvendo Seres Humanos, abordando temas
como a necessidade de consentimento ps-esclarecimento individual, dentre outras.
Estando o Brasil inserido no Tratado do Mercado Comum do Sul, o Mercosul, foi elaborada
a Resoluo N 129/96, intitulada de Boas Prticas Clnicas - Grupo Mercado Comum (MERCOSUL),
abordando a Pesquisa em Farmacologia Clnica nos aspectos de autorizao, requisitos ticos e a
necessidade de obteno de informao pr-clnica e clnica.
Os princpios bioticos relacionados experimentao humana so: AUTONOMIA (consentimento
livre e esclarecido); BENEFICNCIA (comprometimento com o mximo benefcio e mnimo risco); NO
MALEFICNCIA (evitar danos) e JUSTIA (seleo do sujeito da pesquisa; garantia de igual considerao
dos interesses envolvidos com vantagem significativa para o sujeito da pesquisa e mnimo nus para os
vulnerveis).


11.c. Os Pactos Internacionais da ONU de 1966. Direitos protegidos e sistemas de monitoramento.

A DUDH previu direitos, mas no instrumentos (tribunal internacional ou interno) por meio dos
quais se pudesse exigi-los. Alm disso, por ser uma declarao, a DUDH, do ponto de vista formal, no
vinculante. Destarte, para conferir protees aos direitos humanos consagrados na DUDH, vem sendo
firmados vrios tratados de direitos humanos se destacando o Pacto Internacional de Direitos Civis e
Polticos PIDCP e Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais PIDESC. Eles
judicializaram, sob a forma de tratado internacional, os direitos previstos pela DUDH.
Criaram-se, com os pactos de 1966, mecanismos de monitoramento dos direitos humanos, por
meio da Organizao das Naes Unidas, a exemplo dos relatrios temticos (ou reports) em que cada
Estado relata ONU o modo pelo qual est implementado os direitos humanos no pas, e das comunicaes
interestatais, em que um dos Estados-partes no acordo alega que outro Estado-parte incorreu ou est
incorrendo internamento em violao de direitos humanos consagrados pelo compromisso firmado entre
ambos.(MAZZUOLI, 2010, 869). Ademais, em relao aos pases que ratificarem o Protocolo Facultativo
do PIDCP, o Comit poder apreciar peties individuais que denunciem violaes de direitos humanos
praticadas nos referidos Estados.
O PIDCP confere obrigatoriedade jurdica aos direitos civis e polticos previstos na DUDH.
Protege e dar instrumentos aos denominados direitos de primeira gerao. Alm de mais rigoroso na
afirmao da obrigatoriedade do Estado em respeitar mencionados direitos, o PIDCP apresenta rol de
direitos civis mais amplo do que o da DUDH.
O Comit de Direitos Humanos exerce papel fundamental como mecanismo de superviso e
monitoramento das obrigaes assumidas pelos Estados ao ratificarem o PIDCP. Os Estados apresentam
relatrios ao Secretrio Geral da ONU que os encaminha ao Comit. Em referidos documentos so
elencados os fatores e as dificuldades que prejudiquem a implementao do Pacto. O Comit estuda os
relatrios e transmite aos Estados seus prprios relatrios. Alm dessa atribuio, o Comit tem a funo
conciliatria (competncia para receber as queixas de um Estado contra outro por violao ao
cumprimento das obrigaes do tratado e buscar soluo amigvel) e a funo investigatria que
decorre do Protocolo facultativo consistente na possibilidade de se receber peties individuais em caso
de violao dos direitos humanos consagrados no tratado (international accountability). Tal previso
sedimentou a capacidade processual internacional dos indivduos. Para fazer uso dessa prerrogativa, o
indivduo deve: esgotar previamente os recursos internos (local remedies rule); a mesma questo no
pode est submetida a outra instncia internacional (inexistncia de litispendncia internacional). O
protocolo facultativo foi aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 311/2009
161
(MAZZUOLI, 2010,
874)
Em sntese, so mecanismos de controle: Relatrios: o Estado uma vez por ano relata a situao dos
direitos humanos no seu territrio; Comunicaes interestatais/reclamaes interestatais: um Estado
comunica o descumprimento de direitos humanos realizado por outro Estado; peties
individuais/comunicaes individuais: as prprias vtimas das violaes dos direitos humanos peticiona
para as cortes internacionais, reclamando a salvaguarda de seus direitos.
Alm do controle dos rgos do tratado (Comit), h o controle realizado por rgos com
competncia ampla voltada proteo dos direitos humanos em todas as reas como o Alto Comissariado
das Naes Unidas para os Direitos Humanos e o Conselho de Direitos Humanos atravs da reviso
peridica universal, dos procedimentos especiais e do procedimento de reclamaes.
O PIDESC, alm de dar jurisdicidade aos direitos sociais contidos na DUDH, ampliou o rol de
referidos direitos. As normas do PIDESC tm natureza programtica. Por este Pacto, os Estados
reconhecem direitos aos cidados, no estando desde j garantidos (MAZZUOLI, 2010, 875). O
compromisso de assegurar os direitos at o mximo dos recursos disponveis. So direitos de
realizao progressiva, entretanto tal fato no bice a acionabilidade desses direitos nas cortes
internacionais. Monitoramento: Relatrios apresentados pelos Estados. No PIDESC no h previso das
queixas interestatais e das peties individuais ao Comit. Entretanto, em 2008, foi elaborado o
protocolo facultativo ao PIDESC, que permite que o Comit receba peties individuais sobre
violaes de direitos econmicos, sociais e culturais. (p. 44 do Manual de Direitos Humanos do MPU).

161
Ateno: O Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais, p. 39, destaca que o Brasil no faz parte do Protocolo facultativo. Entretanto importante acrescentar a
existncia do Decreto 311/09. Segundo Mazzuoli, embora exista a referida aprovao legislativa, o Brasil ainda no ratificou o protocolo (informao de outubro de 2010)
DIREITO ECONMICO E DO CONSUMIDOR

GIII | Direito Econmico e Consumidor | 11 tpicos | 33 subtpicos Pgina 361
1.a. Direito econmico. Conceito. Objeto. Competncia
legislativa. .................................................................................................. 362
1.b. Ordem econmica: princpios constitucionais. ............... 363
1.c. A livre concorrncia. .................................................................... 364
2.a. Regulao da atividade econmica: teoria jurdica
(evoluo) e princpios gerais. ......................................................... 365
2.b. Agncia reguladora independente: caractersticas. Poder
regulatrio e fiscalizatrio. Defesa do consumidor. .............. 366
2.c. Regimes jurdicos das telecomunicaes, energia eltrica
e transportes pblicos federais. ...................................................... 367
3.a. Apropriao privada dos meios de produo. ................. 368
3.b. Jazidas, em lavra ou no. Recursos minerais.
Propriedade. Explorao e aproveitamento. Autorizao e
concesso. Limites. Interesse nacional. ....................................... 369
3.c. Interveno estatal no domnio econmico: competncia.
........................................................................................................................ 370
4.a. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor. .................... 371
4.b. Princpios e direitos bsicos da Lei n 8.078/90. ........... 372
4.c. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC. .......... 373
5.a. Empresas estatais: prestadoras de servios pblicos.
Regime jurdico. ...................................................................................... 374
5.b. Liberdade de iniciativa econmica. Limitaes e
condicionamentos. ................................................................................ 375
5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurdica.
Propsito, princpios e instrumentos. Soluo de
controvrsias entre Estados-Partes. ............................................. 376
6.a. A proteo sade e segurana do consumidor. ........ 377
6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vcio do produto.
........................................................................................................................ 378
6.c. A decadncia e a prescrio aplicadas s relaes de
consumo. .................................................................................................... 379
7.a. Atuao estatal na economia. Monoplio natural. ......... 380
7.b. Empresas estatais exploradoras de atividade econmica:
regime jurdico. ....................................................................................... 381
7.c. Advocacia da concorrncia. ....................................................... 382
8.a. Abuso do poder econmico: preveno, procedimentos.
........................................................................................................................ 383
8.b. Concentrao de mercado: fuso, incorporao,
integrao e outras formas. Limites e requisitos. ................... 384
8.c. Abuso do poder econmico: domnio de mercados e
eliminao da concorrncia. ............................................................. 385
9.a. Abuso do poder econmico: instrumentos de represso.
Processo e procedimentos administrativos. A atuao do
Ministrio Pblico Federal perante o Conselho
Administrativo de Defesa Econmica - CADE. .......................... 386
9.b. O liberalismo econmico e o Estado intervencionista. 387
9.c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos
horizontais. Cartis. .............................................................................. 388
10.a. O conceito de fornecedor. ....................................................... 390
10.b. O direito do consumidor na prestao de servios
pblicos. ..................................................................................................... 391
10.c. A responsabilidade solidria dos causadores do dano.
........................................................................................................................ 392
11.a. Abuso do poder econmico: aumento arbitrrio de
preos. ......................................................................................................... 393
11.b. O Estado como agente normativo e regulador de
atividade econmica. ........................................................................... 394
11.c. Concentrao econmica. Monoplios privados,
oligoplios e trustes............................................................................. 395


GIII | Direito Econmico e Consumidor | Sumrio | ndice Pgina 362
1.a. Direito econmico. Conceito. Objeto. Competncia legislativa.

Conceito: Conjunto das normas do sistema do Direito Positivo (ou a prpria cincia que se ocupa do seu
estudo) que tem por objeto a juridicizao da poltica econmica do Estado. Conceito restrito:
associado interveno do estado no domnio econmico, seja pela sua atuao direta, seja pela regulao
do comportamento dos atores privados. Conceito amplo: regulao das relaes humanas propriamente
econmicas, englobando outros ramos do Direito (Civil, Trabalho, etc.). Topologia: Segundo Washington
Peluso Albino, o Direito Econmico no se enquadra nem como D. Pblico nem como D. Privado,
caracterizando-se como Direito de Sntese.

Objeto: O D. Econmico regula: a) explorao direta da atividade econmica pelo Estado; b) monoplios
estatais; c) servios pblicos delegados iniciativa privada (D. Regulatrio); d) polticas de incentivo
atividade econmica privada; e) defesa da concorrncia (D. Concorrencial); f) planejamento econmico.

Competncia: A competncia para legislar acerca de Direito Econmico concorrente da Unio, Estados e
DF, cabendo quela estabelecer normas gerais (art. 24, I, c/c 1, CF).

Palavras-chave: JURIDICIZAO DA POLTICA ECONMICA DO ESTADO INVERVENO NO DOMINIO
ECONMICO ATUAO DIRETA REGULAO DO MERCADO COMPETNCIA CONCORRENTE.


1.b. Ordem econmica: princpios constitucionais.

Ordem econmica (Eros Grau): Acepes: 1) Como realidade ftica econmica; 2) como conjunto de
normas e leis, de qualquer natureza (jurdicas, econmicas, morais, etc.), que regem o comportamento dos
atores econmicos; 3) Como ordenao jurdica da economia, definindo o modo de produo e o modo
de repartio do produto da atividade econmica. A expresso ordem econmica no art. 170 da CF
designa o mundo do ser e define como este deve ser moldado, de acordo com os fundamentos e
princpios nele elencados, visando alcanar o fim da norma (aspecto funcional).

Fundamentos: 1) Valorizao do trabalho humano: 2) Livre iniciativa
162
. Trao marcante: Busca pela
harmonizao entre capital e trabalho. Fim: A ordem econmica visa assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social.

Princpios: 1) Soberania nacional; 2) Propriedade privada: modo de produo capitalista; 3) Funo
social da propriedade; 4) Livre concorrncia: regime de competio entre empresas, sem que qualquer
delas goze de privilgios jurdicos em relao s outras
163164
. A interveno do Estado na economia serve,
muitas vezes, para a prpria manuteno da concorrncia, em face de condutas de particulares em
detrimento do sistema concorrencial (trustes, dumping, cartis, etc.). 5. Defesa do consumidor: A
concorrncia enseja melhoria dos produtos e servios ofertados. 6. Defesa do meio ambiente
165
,
inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e dos
seus processos de elaborao e prestao. 7. Reduo das desigualdades regionais e sociais; 8. Busca
do pleno emprego; 9.Tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no pas
166
(level playing field)
167
.

Palavras-chave: ORDENAO JURDICA DA ECONOMIA MODO DE PRODUO MODO DE
REPARTIO DO PRODUTO DA ATIVIDADE ECONMICA FUNDAMENTOS: TRABALHO E LIVRE
INICIATIVA FIM: VIDA DIGNA PRINCPIOS ART. 170, CF.

162 Tabelamento: O STF decidiu que pode o Estado regular a poltica de preos de bens e de servios, com base na defesa do consumidor e da reduo das
desigualdades (ADI 319-QO, 1993).
163 Livre iniciativa e cobrana de tributos: O STF entende que no se deve utilizar medidas gravosas livre iniciativa (ex. interdio de estabelecimento, apreenso
de mercadorias) como substitutivo dos mecanismos normais de cobrana de crditos tributrios (cf. Smulas 70, 323 e 547 do STF). Todavia, o STF entendeu ser constitucional a
suspenso de empresa de cigarros cuja inadimplncia contumaz seja apta a afetar profundamente as condies de livre concorrncia e iniciativa (ADI 3952).
164 Lei municipal e comrcio local: Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo
em determinada rea (Smula 646 do STF).
165 Importao de pneus usados: O STF declarou inconstitucionais, em sede de ADPF, interpretaes judiciais que autorizem a importao de pneus usados (ADPF
101, Inf. 538). A importao somente possvel de pases do Mercosul.
166 Aps a EC/6, descabe fazer distino entre empresa brasileira e empresa brasileira de capital nacional.
167 Supersimples (LC 123): O STF entendeu constitucional a iseno dada s microempresas e empresas de pequeno porte quanto s contribuies sociais patronais
(ADI 4.033, 2011).

1.c. A livre concorrncia.

A livre concorrncia um princpio geral da atividade econmica previsto expressamente no
art.170, IV da CRFB. um princpio constitucional impositivo (Canotilho).
Segundo Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a livre concorrncia de que trata o art. 170, IV da CRFB
como um dos princpios da ordem econmica no aquela exigncia estrita de pluralidade de agentes e
influncia isolada e dominadora de um ou uns sobre outros. Trata-se, modernamente, de um processo
comportamental competitivo que admite gradaes tanto de plurialidade quanto de fluidez. este
elemento comportamental a competitividade que define a livre concorrncia. A competitividade
exige, por sua vez, descentralizao de coordenao como base da formao dos preos, o que supe livre
iniciativa e apropriao privada dos bens de produo. Neste sentido, a livre concorrncia forma de
tutela do consumidor, na medida em que competitividade induz a uma distribuio de recursos a mais
baixo preo. Do ponto de vista poltico, a livre concorrncia garantia de oportunidades iguais a todos
os agentes, ou seja, uma forma de desconcentrao do poder. Por fim, de um ngulo social, a
competitividade deve gerar extratos intermedirios entre grandes e pequenos agentes econmicos, como
garantia de uma sociedade mais equilibrada (sem grifos no original).
A livre iniciativa ampla, porm, como se observa do pargrafo nico do art. 170, tambm legal
( assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de
autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei). A livre concorrncia intimamente
ligada livre iniciativa (v. Sum. 646 STF: Ofende o princpio da livre concorrncia lei municipal que
impede a instalao de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada rea).
Para se exemplificar a importncia da livre concorrncia, pode-se dizer que, no havendo
concorrncia, abre-se um cenrio para que o ofertante se imponha ao demandante, abusando do seu
poder de mercado, elevando preos sem qualquer oposio, reduzindo a qualidade dos bens e acarretando
a diminuio do nvel de emprego e gerao de riquezas e divisas, provocando o engessamento das
tecnologias, entre diversas outras mazelas.
No entanto, o tempo provou ser falsa a velha ideia de que a livre concorrncia o antdoto
natural contra os males do mercado. A prpria Escola de Chicago (que, grosso modo, sustenta uma
interveno mnima) j vem flexibilizando a rigidez de suas convices.
cedia a importncia de se instituir outros mecanismos, alm das regras de mercado, para
modular ou dosar a concorrncia, sobressaindo, assim, a relevncia do princpio da livre concorrncia.
A livre concorrncia no ilimitada, o Estado pode e deve utilizar o seu poder para corrigir as
possveis distores deste princpio.
Note-se que no h necessria vinculao entre a noo de concorrncia e de mercado do estado
liberal burgus. A disciplina da competio no concomitante ao surgimento do mercado liberal, mas,
sim, muito anterior. Deve se ter em mente a concorrncia como fenmeno verificado quando duas ou
mais pessoas esto dispostas a trocar, comprar ou vender a terceiros o mesmo bem ou bens
intercambiveis.
Para identificar as origens da concorrncia a doutrina traa trs passos principais da evoluo, que
resultam nos trs vetores do direito concorrencial, segundo Paula Forgioni: 1 - a determinao de regras
para o comportamento dos agentes econmicos por razes prticas, visando a resultados imediatos e
eficazes, eliminando distores tpicas; 2 - a regulamentao do comportamento para proteger o
mercado de seu efeito autodestrutivo (correo de efeitos tpicos danosos visando manuteno do
sistema); 3 - a regulamentao da concorrncia como instrumento de implementao de uma poltica
pblica (visando no apenas manuteno, mas tambm a conduo do sistema).
A livre concorrncia e a livre iniciativa, a que fazem referncia a CRFB e a Lei 8.884 no conflitam
com a necessidade de atuao estatal para garantir a manuteno do sistema e conduzi-lo, mas
complementam-na: o princpio da livre concorrncia, no significa uma liberdade anrquica, mas sim
social. Ou seja, a livre concorrncia s pode ser compreendida e aplicada juntamente com os outros
interesses tutelados constitucionalmente. A CRFB/88 no deixa dvidas de que a concorrncia no Brasil
instrumento para o alcance de outro bem maior, qual seja assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social.


2.a. Regulao da atividade econmica: teoria jurdica (evoluo) e princpios gerais.

Regulao: etimologia, dois sentidos: 1) estabelecer regras e 2) dirigir, governar. uma funo
administrativa que se traduz, segundo Diogo de Figueiredo, no exerccio de competncia administrativa
normativa que sujeita atividades a regras de interesse pblico, como corolrio da funo de controle,
voltada observncia dessas prescries. Diferentemente da regulamentao, a regulao a produo
de normas para o plano concreto, e no para o plano abstrato. Na ADI 3273, o Min Aires Britto trata da
agencia reguladora do petrleo e diz que sua funo no normatizar, mas normalizar o setor que a Lei
Maior submeteu a regime de monoplio da Unio. No para regular em sentido legislativo, mas para
regularizar em sentido administrativo as atividades constitutivas do referido monoplio (...).
Para Maria Sylvia, a regulao em sentido amplo, seria toda forma de organizao da atividade
econmica atravs do Estado, seja a interveno atravs da concesso de servio pblico, regulando sua
utilizao, ou o exerccio do poder de policia (editando regras no exerccio deste poder).
Para a maior parte da doutrina a regulao uma espcie do gnero interveno (por ordenao),
aplicando-se s atividades econmicas cuja titularidade , em princpio, da iniciativa privada. Neste
conceito no se inclui, segundo Alexandre Arago, a atividade direta do Estado como produtor de bens ou
servios ou como fomentador das atividades econmicas.
Atividade econmica em geral: atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a
utilizao de bens e servios, recursos escassos.
Eros Grau defende o termo atividade econmica como um gnero (atividade econ. Latu sensu) dos
quais servios pblicos e atividade econmica stricto sensu so espcie, posto que ambos conceitos de
referem a atividade voltada satisfao de necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios,
recursos escassos.
Teoria jurdica (evoluo): a regulao da atividade econmica em sentido amplo teve
comprovado crescimento no presente contexto histrico, tendo em vista o refluxo da hipertrofia do
Estado, devolvendo-se tanto a prestao de servios pblico iniciativa privada, quanto demarcando-se a
interveno por atuao direta do estado no domnio econmico apenas nos casos, tal qual estabelece o
art. 173, caput, da CRFB (imperativos de segurana nacional ou relevante interesse coletivo) . Muito
embora no incio da vigncia de nossa Carta o modelo de Estado ainda fosse de grande presena deste no
exerccio de atividades econmicas em sentido amplo, a Reforma Administrativa da dcada de 1990
iniciou um forte processo de desestatizao, para no se usar o termo de privatizao: deixar ao setor
privado as atividades que potencialmente podem gerar lucros, e ao setor pblico to semente a sua
regulao e fiscalizao. Emerge uma idia de subsidiariedade, segundo Diogo de Figueiredo, que significa
reconhecer a prioridade da atuao dos corpos sociais sobre os corpos polticos no atendimento de
interesses gerais, s passando cometimentos a estes depois que a sociedade, em seus diversos nveis de
organizao, demandar sua atuao subsidiaria.
Maria Sylvia destaca que em nosso direito a funo de regulao existe desde longa data e cita
Manoel Gonalves Ferreira Filho que menciona o exerccio da funo desde o inicio do sculo passado, a ex
do Comissariado de alimentao Pblica (1918), Instituto Nacional do Sal e mais recentemente o Banco
Central e o Conselho Monetrio Nacional. Ela Tb prevista no texto originrio da CRFB (art 174, caput).
Quando trata de agncias reguladoras, a autora trata de dois tipos de regulao: (1) a de edio de regras
no exerccio genrico do poder de polcia administrativo e (2) edio de regras para a prestao do servio
pblico concedido, quando o poder pblico concede a prestao de servios pblicos e regula sua
utilizao.
Princpios gerais: Da subsidiariedade, princpio fundamental da interveno estatal na
economia e, como tal se aplica regulao. Pressupe-se a necessidade de atuao estatal para que haja
uma atuao equitativa e eficiente dos agentes econmicos. Da reserva legal: para a parte da doutrina que
inclui no conceito de regulao a prestao direta da atividade econmica pelo Estado, o art. 173 da CRFB
teria estabelecido uma reserva legal, posto que s a admite quando presentes os imperativos de segurana
nacional ou relevante interesse coletivo, que merecem prvia ponderao legislativa.
Princpios especficos da regulao: a ideia central de a regulao permita a difuso do
conhecimento econmico, em busca de um desenvolvimento econ. Tal atingir tal objetivo, instrumental
aos objetivos da ordem econmica, cita-se o princ. da redistribuio expandir o consumo pela sociedade
(art.170, VII), da diluio dos centros de poder econmico (170, IV e V) e da cooperao troca de
informaes principalmente para atingir o melhor proveito social (art 114, 2).


2.b. Agncia reguladora independente: caractersticas. Poder regulatrio e fiscalizatrio. Defesa do
consumidor.

De origem relativamente antiga, as agncias reguladoras tm como principal marco a Interstate
Commerce Commission, criada nos Estados Unidos da Amrica do Norte em 1887 para regulamentar os
servios interestaduais de transporte ferrovirio.
Agncia reguladora - pessoa jurdica de Direito pblico interno, em regra, constituda sob a forma
de autarquia especial, cuja finalidade regular e fiscalizar a atividade de determinado setor da economia
do pas.
A CF prev expressamente a criao de Agncia Reguladora na rea de Telecomunicaes e de
Petrleo.
Constitudas, em regra, como Autarquia com regime jurdico especial maior autonomia, forma de
provimento de seus cargos diretivos. No so, porm, totalmente independentes. Sujeitas a tratamento
semelhante ao das autarquias, passiveis de semelhantes controles.
Atribuies principais so:
elaborao de normas disciplinadoras do setor regulado e execuo da poltica setorial
determinada pelo Poder Executivo, de acordo com os condicionamentos legislativos;
fiscalizao do cumprimento, pelos agentes do mercado, das normas reguladoras;
gesto de contratos de concesso e termos de autorizao e permisso de servios pblicos
delegados, principalmente fiscalizando o cumprimento dos deveres inerentes outorga, aplicao da
poltica tarifria etc.
Caractersticas das Agncias: autonomia, existncia de um poder normativo, presena de atividade
fiscalizadora, poder de sano e julgamento (decide, na esfera administrativa, conflitos que emergem no
seio das relaes econmicas entre os agentes delas participantes).
Suas decises em relao matria regulada no so passveis de reviso por ministrio ou
secretaria aos quais estejam vinculados, mas to somente pelo Poder Judicirio.
O poder regulatrio das agncias reguladoras um corolrio da prpria mutabilidade do fenmeno
econmico e financeiro que na maioria das vezes precisa de aes e decises rpidas e diligentes. visto
pela Doutrina e Jurisprudncia como discricionariedade tcnica, de modo a se restringir s especificaes
tcnicas em relao matria regulada, no tendo poder de lei em relao possibilidade de inovao no
ordenamento jurdico.
Apresenta tambm competncia fiscalizadora, consistindo esta no poder de fiscalizar o
cumprimento das regras e contratos que esto sob sua esfera de atuao, decorrncia do poder de polcia.
Quanto autonomia da agncia, observa-se, como regra, o mandato a termo de seus dirigentes.
Segundo o STF, ADI 1949 MC, inconstitucional norma estadual que estabelece Assembleia
Legislativa o poder de destituio dos conselheiros da agncia reguladora autrquica, antes do final do
perodo da sua nomeao a termo. No mesmo julgado, destaca-se que a investidura a termo plenamente
compatvel com a natureza das funes das agncias reguladoras, sendo incompatvel com a demisso ad
nutum pelo Poder Executivo.
A tarefa estatal de proteger o consumidor tem sido atribuda em grande medida s Agncias Reguladoras,
principalmente aps a reforma administrativa (final da dcada de 1990). Dentre outros rgos de
regulao institudos nesse perodo, a Lei 9.961/2000 criou a Agncia Nacional de Sade Suplementar
(ANS), a Lei 9.427/1996 criou a Agncia Nacional de Energia Eltrica (ANEEL), e a Lei 9.472/1997
instituiu a Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL).
Em todos esses casos, as leis instituidoras estabeleceram como finalidade dos rgos reguladores
promover a defesa do interesse pblico e dos consumidores, estimulando a competitividade entre os
concessionrios e procurando garantir qualidade, eficincia, continuidade, confiabilidade e isonomia na
prestao dos servios, bem como sua constante atualizao e progressiva universalizao.
Nessa tarefa, as Agncias Reguladoras so responsveis por harmonizar os conflitos de interesses
entre os diversos atores envolvidos com o servio pblico regulado, sendo indispensvel a utilizao de
procedimentos de participao na elaborao dos atos normativos.

Palavras-Chave: Desestatizao, regulao e consumidor.


2.c. Regimes jurdicos das telecomunicaes, energia eltrica e transportes pblicos federais.

A Constituio Federal atribuiu Unio, em seu art. 21, os servios pblicos atinentes s
telecomunicaes, energia eltrica e o transporte pblico nas modalidades areo, ferrovirio, aquavirio e
rodovirio interestadual e internacional de passageiros. Segue a redao dos dispositivos pertinentes:
Art. 21. Compete Unio:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso, os servios de
telecomunicaes, nos termos da lei, que dispor sobre a organizao dos servios, a criao de um rgo
regulador e outros aspectos institucionais;(Redao dada pela Emenda Constitucional n 8, de 15/08/95:)
XII - explorar, diretamente ou mediante autorizao, concesso ou permisso:
b) os servios e instalaes de energia eltrica e o aproveitamento energtico dos cursos de gua, em
articulao com os Estados onde se situam os potenciais hidroenergticos;
c) a navegao area, aeroespacial e a infra-estrutura aeroporturia;
d) os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou
que transponham os limites de Estado ou Territrio;
e) os servios de transporte rodovirio interestadual e internacional de passageiros;
Consoante dispe a Carta Magna, a explorao dos servios pode se dar de forma direta ou
mediante autorizao, concesso ou permisso. Atualmente, tem sido adotada a poltica de regulao dos
setores, mediante privatizao das estatais prestadoras dos servios, constituio de agncias reguladoras
e atribuio da execuo dos servios iniciativa privada, nas formas admitidas pelo texto constitucional,
mediante prvia licitao (Lei n 8.987/95).
Em razo disso, foram institudas as seguintes agncias: Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANATEL (telecomunicaes Lei n 9.472/97), Agncia Nacional de Energia Eltrica ANEEL (Energia
eltrica - Lei n 9.427/ 1996), Agncia Nacional de Transportes Terrestres ANTT (transportes
ferrovirio e rodovirio federal) e Agncia Nacional de Transportes Aquavirios ANTAQ (transporte
aquavirio) (ambas criadas pela Lei n 10.233/2001), bem como Agncia Nacional de Aviao Civil
ANAC (transporte areo Lei n 11.182/2005).
Tais agncias tm como atribuies a implementao das polticas nacionais dos setores regulados
definidas pelo Governo Federal, o disciplinamento, a outorga e a fiscalizao da execuo dos servios
regulados, aplicao de multas, regulao econmico-financeira das tarifas cobradas dos usurios dos
servios (equilbrio entre preo e custos, incentivando a manuteno simultnea de preos razoveis e
incentivos ao investimento), regulao da qualidade dos servios, atingimento de metas especficas do
setor regulado, participao de usurios na formulao de polticas etc.
No que se refere competncia legislativa para formulao de polticas nacionais regentes dos
referidos servios, esta foi atribuda Unio, consoante se extrai dos seguintes dispositivos
constitucionais, a seguir transcritos:
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
IV - guas, energia, informtica, telecomunicaes e radiodifuso;
IX - diretrizes da poltica nacional de transportes;
X - regime dos portos, navegao lacustre, fluvial, martima, area e aeroespacial;
XI - trnsito e transporte;
No que se refere energia eltrica, cumpre anotar, ainda, que a Unio possui o domnio dos
potenciais de energia hidrulica, embora os resultados da explorao de recursos hdricos para fins de
gerao de energia eltrica sejam assegurados aos Estados e Municpios, ainda que sob a forma de
compensao financeira (vide CF, art. 20, VIII e 1).


3.a. Apropriao privada dos meios de produo.

A Carta Magna definiu a propriedade privada e a sua funo social como princpios da ordem
econmica (170, incs. II e III). No obstante, no art. 5, incs. XXII e XXIII, da CF/88 existem normas
idnticas, alm de vrios outros dispositivos constitucionais relacionados, nos quais a propriedade
tratada como direito individual. Segundo Eros Roberto Grau, tal entendimento constitui uma impreciso,
pois existe distino entre funo individual (justificada na garantia de subsistncia do indivduo e de
sua famlia) e funo social (justificada pelos seus fins, seus servios, sua funo) da propriedade (GRAU,
2004, p. 216.). Jos Afonso da Silva tambm comenta que as normas constitucionais relativas
propriedade denotam que esta no pode mais ser considerada como um direito individual nem como
instituio de Direito Privado, e conclui: por isso, deveria ser prevista apenas como uma instituio da
ordem econmica, como instituio de relaes econmicas, como nas Constituies da Itlia (art. 42) e de
Portugal (art. 62) (SILVA, 2001, p. 273.).
Assim, deve-se ter em mente que a propriedade privada vertida sob a tica de principio da
ordem econmica aquela que se insere no processo produtivo, envolvendo basicamente a propriedade
dita dinmica dos bens de consumo e dos bens de produo (ARAUJO; SERRANO JUNIOR, 2006, p. 467).
Quanto aos bens de consumo (aqueles que so consumidos no mercado para satisfazer as necessidades
humanas), nos dizeres de Jos Afonso da Silva, estes so imprescindveis prpria existncia digna das
pessoas, e no constituem nunca instrumentos de opresso, pois satisfazem necessidades diretamente
(SILVA, 2001, p. 790 e 791.). J quanto os bens de produo (aqueles que iro gerar outros bens ou
rendas), para Eros Roberto Grau, a partir destes que se realiza a funo social da propriedade. Por isso se
expressa, em regra, j que os bens de produo so postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de
empresa, como funo social da empresa (GRAU, 2004, p. 216.).
Em linhas gerais, significa dizer que se garante a propriedade privada dos bens de produo, vez
que o Brasil adota um sistema capitalista, contudo seu uso est condicionado consecuo de um fim, qual
seja assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social (art.170 da CF/88).
Eros Roberto Grau tambm menciona que o princpio da funo social da propriedade impe ao
proprietrio, ou quem detenha o controle da empresa, o dever de exerc-lo em benefcio de outrem, e no
apenas de no o exercer em prejuzo de outrem. Assim, este princpio impe um comportamento positivo,
prestao de fazer e no meramente de no fazer aos detentores do poder que deflui da propriedade,
integrando, dessarte, o conceito jurdico positivo da propriedade (GRAU, 2004, p. 222-223.)
Em suma, a Constituio condiciona a iniciativa econmica privada ao princpio da funo social,
de modo que o desenvolvimento nacional assegure, simultaneamente, a existncia digna de todos,
conforme ditames da justia social, pelo que se pode afirmar que a liberdade de iniciativa s se legitima
quando voltada efetiva consecuo desses fundamentos, fins e valores de ordem econmica. Disso
decorre, ainda, o princpio da necessidade que informa a participao do Estado brasileiro na economia
(art. 173), pois a preferncia da empresa privada cede sempre atuao do Poder Pblico quando no
cumpre a funo social que a Constituio lhe impe.


3.b. Jazidas, em lavra ou no. Recursos minerais. Propriedade. Explorao e aproveitamento.
Autorizao e concesso. Limites. Interesse nacional.

Jazida - toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando superfcie ou
existente no interior da terra, que seja vivel. Depsito natural de minerais que existe concentrado em
certos pontos da superfcie do globo terrestre, ou no subsolo.
Subsolo - camadas geolgicas mineralizadas, superficiais ou no, por vezes contendo minerais
com utilidade econmica.
Mina - jazida em explorao pelo homem. o aproveitamento econmico da jazida, trabalhos de
extrao subterrneos ou de superfcie.
Considera-se jazida toda massa individualizada de substncia mineral ou fssil, aflorando
superfcie ou existente no interior da terra, e que tenha valor econmico; e mina, a jazida em lavra, ainda
que suspensa. (Art. 4 CM).
Lavra - conjunto de operaes coordenadas objetivando o aproveitamento industrial da jazida,
desde a extrao das substncias minerais teis que contiver, at o beneficiamento das mesmas (art. 36
do CM). Mina , pois, a jazida em lavra.
So bens da Unio os recursos minerais, inclusive os do subsolo e que compete a ela,
privativamente, legislar sobre minas, jazidas e outros recursos minerais e metalurgia. (art. 20, IX, e art. 22,
inc. XII, da CF). Embora compreenda bem da Unio, a sua explorao econmica no atividade exclusiva
desse ente poltico.
As jazidas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica pertencem Unio,
garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra (art. 176 da CF).
A propriedade do solo distinta da dos recursos naturais, pois estes pertencem apenas Unio -
'princpio da separao' (Art. 20, inc. IX, da CF). Na da CF, o Cdigo Civil de 2002 estipula (arts. 1229 e
1230), que a propriedade do solo, embora alcance a do subsolo til ao exerccio da propriedade, no
abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais.
Mass se assegura ao concessionrio a propriedade do produto da 'lavra', e ao proprietrio do solo
superficial a participao no resultado da mesma (art. 176, 2, da CF).
Direito de prioridade: de explorao com base na precedncia de entrada no Departamento
Nacional de Produo Mineral DNPM - do requerimento de autorizao de pesquisa em rea considerada
livre, ou de concesso de lavra de jazida declarada em disponibilidade, (art. 16, Decreto n 62.934/68).
Formas de explorao das substncias minerais:
I Regime de permisso da lavra garimpeira: independe de prvia pesquisa mineral, casos
em que a jazida j est aflorada (art. 1, p. nico, da Lei n 7.805/1989). II - Regime de autorizaes e
concesses: depende de prvia pesquisa mineral, compreende 2 etapas: 1) Autorizao de
Pesquisa Mineral: 2) Concesso da lavra: depende de portaria de concesso do Ministro de Estado de
Minas e Energia. III Regime de Licenciamento: destina-se a substncias de emprego imediato na
construo civil (areia, cascalho etc.), facultado exclusivamente ao proprietrio do solo ou a
quem dele obtiver expressa autorizao (Artigos 1 e 2 da Lei no 6.567/78). IV Regime de
Extrao: aplica-se s pessoas jurdicas de direito pblico, sendo-lhes permitida a extrao de
substncias minerais de emprego imediato na construo civil, para uso exclusivo em obras pblicas
por elas executadas diretamente.
V Regime de Monoplio: pesquisa e lavra das jazidas de petrleo, gs natural e outros
hidrocarbonetos fluidos, bem como a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a
industrializao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus derivados.
Limites: afora a necessidade de consentimento estatal, a necessidade corrente do prvio
licenciamento ambiental, estando submetida, tambm, ao estudo de impacto ambiental (inc. IV, do I
o
, do
art. 225, da Constituio).
Tambm o fato de que a pesquisa e a lavra s podem ser efetuadas por brasileiros ou por
empresas constitudas no Brasil com sede e administrao no Pas e no interesse nacional, com condies
especficas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indgenas (art. 176,
1
o
, da CF).

Palavras-chave: Mina, Lavra, Explorao


3.c. Interveno estatal no domnio econmico: competncia.

Na Constituio Federal, a competncia para legislar sobre direito econmico concorrente (Art.
24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: I - direito tributrio,
financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico). Alm disso, os municpios tm competncia subsidiria
que pode ser aplicada matria econmica (Constituio Federal, Art. 30. Compete aos Municpios: I -
legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislao federal e a estadual no que couber).
Assim, a resposta correta parece ser a de que todos os entes federativos teriam competncia para intervir
no domnio econmico.
Ateno para o fato de que, a depender da forma de interveno, essa competncia exclusiva.
Por exemplo, apenas a Unio pode intervir mediante contribuio (CIDE), nos termos do art. 149 da
Constituio (Art. 149. Compete exclusivamente Unio instituir contribuies sociais, de interveno no
domnio econmico e de interesse das categorias profissionais ou econmicas, como instrumento de sua
atuao nas respectivas reas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuzo do previsto
no art. 195, 6, relativamente s contribuies a que alude o dispositivo).
Convm trazer algumas classificaes importantes sobre a interveno do Estado na economia.
Isso ajudar a estruturar a resposta de competncia.
Hely Lopes Meirelles classifica a interveno do Estado, genericamente, como sendo (i) no
domnio econmico (tambm chamada de interveno dinmica, por incidir na atividade da empresa) ou
(ii) na propriedade privada (tambm chamada de interveno esttica, pois incide sobre os demais bens
localizados no territrio do Estado).
Sobre a interveno no domnio econmico, Diogo de Figueiredo classifica a atuao do Estado
em: (i) regulatria (o Estado, por meio de leis, atua regulando determinado setor), (ii) concorrencial (o
Estado atua em regime de igualdade com o particular), (iii) monopolista (quando o Estado reserva para si
determinada atividade), (iv) interveno sancionatria (visa a prevenir e a reprimir abusos econmicos
utilizando o poder de polcia).
Eros Roberto Grau tem a classificao mais famosa. Para ele, o Estado pode intervir no domnio
econmico das seguintes formas: (i) absoro (regime de monoplio), (ii) participao (atua
paralelamente com os particulares), (iii) direo (atua por instrumentos normativos leis e atos
infralegais) e (iv) induo (atua mediante benesses creditcias, tais como benefcios fiscais).
Atentar que apenas possvel o Estado atuar por absoro atravs da Unio e nas hipteses de
monoplio previstas na Constituio (art. 177). Para o Estado atuar por participao, fora das hipteses
previstas na Constituio, deve haver o requisito de segurana nacional ou de relevante interesse coletivo
(art. 173). A atividade de direo est prevista no art. 174 da Constituio.

Palavras-chave: interveno no domnio econmico - classificao - competncia


4.a. Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.

O Sistema Nacional de Defesa do Consumidor (SNDC) composto por rgos federais, estaduais,
do Distrito Federal e municipais e por entidades privadas de defesa do consumidor. Institudo pela Lei n
8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC), tal sistema tem o objetivo de possibilitar a articulao
dos rgos pblicos e privados que possuem a atribuio e o dever de tutelar o consumidor, obtendo-se a
almejada eficcia social da lei.
168

Dentre os rgos e entidades que, direta ou indiretamente, defendem o consumidor, destacam-se:

(i) Ministrio Pblico: atua por meio da Promotoria de Justia de Defesa do
Consumidor e conta com uma srie de instrumentos legais, tais como inqurito civil,
procedimento de investigao preliminar, termo de ajustamento de conduta, ao coletiva etc.;
(ii) Defensoria Pblica: atende aos consumidores lesados que no possuem recursos
suficientes para contratar advogado particular, tanto no plano individual como coletivo;
(iii) Delegacias do Consumidores: rgos da polcia civil que tm por atribuio
principal apurar, por meio do inqurito policial ou termo circunstanciado, as infraes penais
praticadas contra as relaes de consumo;
(iv) PROCON: rgos estaduais e municipais de defesa do consumidor, cuja principal
atribuio aplicar, diretamente, as sanes administrativas, elencadas no art. 56 do CDC, aos
fornecedores. Tambm exerce importante trabalho de informao dos direitos do consumidor e
de conciliao entre as partes;
(v) Associaes civis: so associaes privadas, sem fins lucrativos, institudas por
iniciativa de um grupo de pessoas para a defesa individual ou coletiva dos direitos e interesses do
consumidor, para educar o consumidor, realizar atividades de difuso e pesquisa cientfica deste
ramo do direito, enfim, promover, direta ou indiretamente, a maior eficcia do direito do
consumidor no Pas.
169
;
(vi) Departamento de Proteo e Defesa do Consumidor (DPDC): tem como objetivo
promover a integrao e harmonia entre os diversos rgos integrantes do SNDC, atuando
tambm na educao para o consumo, na organizao e manuteno do Sistema Nacional de
Informaes de Defesa do Consumidor (SINDEC) e na aplicao das sanes previstas no art. 56;
(vii) Agncias: rgos estatais criados para fiscalizar determinadas atividades
econmicas que, naturalmente, afetam os interesses dos consumidores.

Em uma viso restrita, o SNDC seria composto apenas pelo DPDC, pelos Procons e pelas
associaes privadas.
Todos os rgos pblicos de defesa do consumidor possuem o dever de organizar e divulgar
relao de fornecedores que no respeitam os direitos dos consumidores (art. 44), pelo menos uma vez ao
ano, com o fito de permitir que o consumidor se informe e evite leses a seus direitos.

Palavras-chave: sistema de defesa do consumidor rgos.

168
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
Pg. 320
169
BENJAMIN, Antnio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de Direito do Consumidor. 2.tir. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.
334.

4.b. Princpios e direitos bsicos da Lei n 8.078/90.

Os princpios do CDC esto no art. 4 e os direitos bsicos do consumidor esto listados no art. 6.
Mencionam-se abaixo os dispositivos legais com algumas explicaes ou jurisprudncias do STJ.
Quanto aos princpios, tem-se (i) reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado
de consumo (STJ: O ponto de partida do CDC a afirmao do Princpio da Vulnerabilidade do Consumidor,
mecanismo que visa a garantir igualdade formal-material aos sujeitos da relao jurdica de consumo Resp
586316. Todo consumidor vulnervel, mas nem todo consumidor hipossuficiente, caracterstica que
depende de anlise casustica). (ii) ao governamental no sentido de proteger efetivamente o
consumidor. (iii) harmonizao dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econmico e
tecnolgico, de modo a viabilizar os princpios nos quais se funda a ordem econmica, sempre com base
na boa-f e equilbrio nas relaes entre consumidores e fornecedores (sobre a boa-f, importante
conhecer o princpio duty to mitigate de loss, reconhecido pelo STJ no REsp 758518, que significa o dever
anexo do credor de mitigar o prprio prejuzo); (iv) educao e informao de fornecedores e
consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas melhoria do mercado de consumo; (v)
incentivo criao pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurana de
produtos e servios, assim como de mecanismos alternativos de soluo de conflitos de consumo; (vi)
coibio e represso eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a
concorrncia desleal e utilizao indevida de inventos e criaes industriais das marcas e nomes
comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuzos aos consumidores; (vii) racionalizao e
melhoria dos servios pblicos; (viii) estudo constante das modificaes do mercado de consumo.
So direitos bsicos do consumidor: (i) a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos
provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; (ii) a
educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de
escolha e a igualdade nas contrataes; (iii) a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e
servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem
como sobre os riscos que apresentem; (iv) a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos
comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e servios; (v) a modificao das clusulas contratuais que estabeleam
prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas; (vi) a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais,
individuais, coletivos e difusos; (vii) o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas
preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a
proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; (viii) a facilitao da defesa de seus direitos,
inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for
verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias
(STJ: Para a ministra Nancy Andrighi, a inverso do nus da prova seria regra de julgamento, possvel de
ser efetivada diretamente na sentena. J para o Ministro Luis Felipe Salomo seria regra de instruo,
devendo ser invertida antes da sentena pelo juiz, para que as partes tenham a oportunidade de provar.
Este ltimo o entendimento que vem prevalecendo); (x) a adequada e eficaz prestao dos servios
pblicos em geral.

Palavras-chave: princpios do CDC direitos dos consumidores


4.c. Banco de dados e cadastro de consumo. SINDEC.

Dentre os arquivos de consumo, os bancos de dados e os cadastros de consumidores,
disciplinados pelo CDC em seu art. 43, so de suma importncia para o ramo do direito consumerista.
Apesar de ambos serem considerados entidades de carter pblico, eles diferenciam-se quanto origem e
ao destino da informao: enquanto nos cadastros a fonte da informao o prprio consumidor e o
destino um fornecedor especfico, nos bancos de dados a fonte so os fornecedores e o destino o
mercado (fornecedores).
O CDC, no 1 do art. 43, estabelece que as informaes devem ser objetivas, claras, verdadeiras e
em linguagem de fcil compreenso, no podendo os bancos de dado de proteo ao crdito conter
informaes negativas referentes a perodo superior a cinco anos. Tambm estipula que consumada a
prescrio relativa cobrana de dbitos do consumidor, no sero fornecidas, pelos respectivos Sistemas de
Proteo ao Crdito, quaisquer informaes que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crdito junto
aos fornecedores e garante ao consumidor os direitos ao acesso, retificao e comunicao em relao
aos arquivos de consumo.
No Brasil, pode-se apontar o Sistema Nacional de Informaes de Defesa do Consumidor
(SINDEC) que , em sntese, um banco de dados gerenciado pelo DPDC com informaes importantes
sobre fornecedores provenientes dos PROCONs estaduais. O SINDEC institui uma base de dados nacional e
estadual que disponibiliza informaes e grficos em tempo real, cria novos mecanismos para a incluso dos
rgos municipais e ainda estabelece a base tecnolgica necessria para a elaborao de Cadastros
Estaduais e Nacional de Reclamaes Fundamentadas, previstos no Cdigo de Defesa do Consumidor.
170

J com relao aos bancos de dados de consumo, destacam-se os de proteo ao crdito (SPC,
Serasa, CCF etc.), que tm por principal objeto a coleta, o armazenamento e a transferncia a terceiros
(credor potencial) de informaes pessoais dos pretendentes (consumidores) obteno de crdito.
171
.
Com isso, diminuem o desconhecimento em relao ao consumidor e permitem maior agilidade na
concesso de emprstimos, assumindo grande importncia haja vista o valor que o crdito possui para
todo o sistema econmico.
Por fim, cumpre ressaltar que as atividades das entidades de proteo ao crdito no so
ilimitadas. O desrespeito aos limites jurdicos balizados pelo CDC e pelos direitos privacidade e honra
da atuao dos bancos de dados de proteo ao crdito enseja sanes administrativas, penais e civis.

Palavras-chave: Banco de dados cadastro de consumo - SINDEC

170
239.
171
240.

5.a. Empresas estatais: prestadoras de servios pblicos. Regime jurdico.

As empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas pblicas), sejam prestadoras de
servios pblicos, sejam exploradoras de atividade econmica, por serem pessoas jurdicas de direito
privado sob o controle do Estado, no esto inteiramente submetidas ao regime de direito privado e nem
inteiramente submetidas ao regime de direito pblico. Conforme ensina Jos dos Santos Carvalho Filho,
seu regime tem certa natureza hbrida. Porm, quando se trata do aspecto relativo prestao do servio
pblico, predominam as normas do direito pblico, principalmente em razo do princpio da continuidade
dos servios pblicos.
No Brasil cabe ao Estado a prestao de servios pblicos, diretamente, ou atravs de delegao
(concesso ou permisso), na forma do art. 175 da CRFB. Eros Grau ensina que a prestao do servio
pblico uma espcie do gnero atividade econmica (lato senso).
H divergncia doutrinria acerca da conceituao do que seja servio pblico. O cerne da questo
reside na excluso daquelas atividades que no constituem uma prestao de utilidade ou comodidade
material singularmente fruvel pelos administrados. Hely Lopes Meirelles inclui no conceito atividades
como as de polcia, de defesa nacional, de iluminao pblica, servios administrativos e servios uti
universi. J Celso Antnio Bandeira de Mello inclui apenas os servios uti singuli.
Patrimnio: para Di Pietro e Hely Lopes Meirelles, os bens pertencentes a estas estatais, quando
afetados prestao do servio pblico, so bens pblicos de uso especial. Carvalho Filho discorda,
aduzindo que, embora a afetao gere uma ou outra proteo especial, isso no os torna bens pblicos,
sendo, ainda assim, bens privados. Quando no estejam diretamente afetados, no h dvidas de que
sejam bens privados, no gozando das prerrogativas prprias dos bens pblicos (imprescritibilidade,
impenhorabilidade, alienabilidade condicionada...).
Responsabilidade civil: o art. 37, 6 da CRFB estabelece a responsabilidade objetiva para as
entidades prestadoras de servio pblico
Privilgios fiscais no extensivos aos do setor privado: Di Pietro, Gasparini e Celso Antnio
sustentam que o nivelamento do regime tributrio somente aplicvel s entidades que prestam
atividade econmica em sentido estrito, podendo haver privilgios s prestadoras de servios pblicos
(STF, RE 580264/RS - assentou a incidncia da imunidade recproca de impostos estaduais sociedade de
economia mista que atua na rea de prestao de servios de sade. Apesar de se tratar de pessoa jurdica
de direito privado, a sua atividade ligada sade no tem carter econmico, mas sim de servio pblico.
Ademais, no caso, a Unio a controladora de 99,99% do capital social, o que revela ainda mais o carter
no privado do servio prestado). Jos dos Santos Carvalho Filho entende que todas as estatais devem se
sujeitar ao mesmo regime tributrio aplicvel ao setor privado, pois exercem atividade econmica lato
senso.
Correios: O STF, reiteradamente, j reconheceu que a ECT prestadora de servio pblico, de
prestao obrigatria e exclusiva do Estado, motivo por que est abrangida pela imunidade tributria
recproca (RE 407099, RE 424227, RE 407099, RE 398630, RE 364202, RE 354897, entre tantos outros)
Na ADPF 46 restou mais uma vez consignado que a ECT prestadora de servio pblico,
estabelecendo-se a distino entre monoplio e privilgio: A atividade econmica em sentido amplo
gnero que compreende duas espcies, o servio pblico e a atividade econmica em sentido estrito.
Monoplio de atividade econmica em sentido estrito, empreendida por agentes econmicos privados. A
exclusividade da prestao dos servios pblicos expresso de uma situao de privilgio. Monoplio e
privilgio so distintos entre si; no se os deve confundir no mbito da linguagem jurdica, qual ocorre
no vocabulrio vulgar. A Constituio do Brasil confere Unio, em carter exclusivo, a explorao do
servio postal e o correio areo nacional [artigo 21, inciso X]. O servio postal prestado pela Empresa
Brasileira de Correios e Telgrafos ECT, empresa pblica, entidade da Administrao Indireta da Unio,
criada pelo decreto-lei n. 509, de 10 de maro de 1.969. imprescindvel distinguirmos o regime de
privilgio, que diz com a prestao dos servios pblicos, do regime de monoplio sob o qual,
algumas vezes, a explorao de atividade econmica em sentido estrito empreendida pelo
Estado. A Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos deve atuar em regime de exclusividade na
prestao dos servios que lhe incumbem em situao de privilgio, o privilgio postal. Os regimes
jurdicos sob os quais em regra so prestados os servios pblicos importam em que essa atividade seja
desenvolvida sob privilgio, inclusive, em regra, o da exclusividade.
O STJ, no HC 21.804, no fez a mesma distino entre monoplio e privilgio, considerando
monoplio da Unio os servios postais, e considerando vlida a atribuio desse monoplio por lei
ordinria.


5.b. Liberdade de iniciativa econmica. Limitaes e condicionamentos.

A liberdade de iniciativa econmica ou livre iniciativa constitui verdadeiro pilar do sistema
capitalista, envolvendo tanto a liberdade de indstria e comrcio (liberdade de empresa) como a
liberdade de contrato. Cuida-se de um dos princpios reitores da ordem econmica brasileira (art. 170
caput) e fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1, IV). Com efeito, de acordo com o pargrafo
nico do art. 170, assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica,
independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.
Durante o Estado Liberal a liberdade de iniciativa significava a garantia aos proprietrios da
possibilidade de usar e trocar seus bens de forma ilimitada. O carter absoluto do ento direito de
propriedade permitia aos sujeitos regularem suas relaes da forma que tivessem por mais conveniente,
desenvolvendo livremente a atividade escolhida. No campo contratual, a livre iniciativa refletia-se na
autonomia da vontade e na fora obrigatria dos contratos. Ocorre que a necessidade de propiciar
melhores condies de vida aos trabalhadores, os abusos cometidos no uso da liberdade de iniciativa e a
falcia da harmonia natural dos interesses do Estado Liberal fizeram surgir condicionamentos da
iniciativa privada, em busca da justia social.
Assim, no Estado Democrtico de Direito, preocupado com a realizao da justia social, a livre
iniciativa limita-se liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo Poder
Pblico. O princpio da dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, o objetivo de erradicar
a pobreza e reduzir as desigualdades, e a funo social da propriedade privada acabam por restringir a
livre iniciativa, na medida em que esta s ser legtima enquanto exercida no interesse da justia social.
Alm do mais, o exerccio da liberdade de iniciativa h de fazer-se em conformidade com as normas de
proteo ambiental e de defesa do consumidor. Ser ilegtima e, portanto, passvel de controle estatal,
toda iniciativa econmica exercida com o objetivo de puro lucro e realizao pessoal do empresrio.
O Poder Pblico pode, nos termos de lei, limitar a liberdade de iniciativa atravs das seguintes
medidas:
a) Imposio da necessidade de autorizao para o exerccio de determinada atividade econmica.
Nos termos do pargrafo nico do art. 170 da CF esta medida exige a edio de lei;
b) Interveno direta na produo e comercializao de certos bens e servios nos casos de
relevante interesse coletivo (art. 173, caput, da CF);
c) Controle do abastecimento;
d) Tabelamento de preos nos casos em que a iniciativa privada no tem condies de mant-los em
condies de mercado;
e) Edio de normas de ordem pblica em alguns contratos, como os de trabalho, consumo e,
locao, por exemplo.


5.c. Mercado Comum do Sul (MERCOSUL). Natureza jurdica. Propsito, princpios e instrumentos.
Soluo de controvrsias entre Estados-Partes.

Em 26/03/1991, foi firmado entre Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai o Tratado de Assuno
para a Constituio do Mercado Comum do Sul MERCOSUL, que se caracteriza pelo regionalismo aberto,
incremento do comrcio intrazona e estmulo s trocas com terceiros pases. So Estados Associados:
Bolvia, Chile, Peru, Colmbia e Equador. Em 04/07/2006, foi assinado o Protocolo de Adeso da
Venezuela, ainda no ratificado pelo Paraguai.
Natureza jurdica: uma organizao intergovernamental que possui personalidade jurdica
de Direito Internacional, titular de direitos e sujeito a obrigaes. O sistema de tomada de
decises requer o regime de aprovao consensual. As normas do Mercosul devem ser
incorporadas aos ordenamentos jurdicos de cada Estado-Parte e somente entraro em vigor aos
Estados-Partes trinta dias depois da comunicao da Secretaria Administrativa.
Estrutura institucional do MERCOSUL:
1. Conselho do Mercado Comum CMC, rgo superior do MERCOSUL.
2. Grupo Mercado Comum GMC, que o rgo executivo do MERCOSUL.
3. Comisso de Comrcio do MERCOSUL CCM, rgo auxiliar do GMC.
4. Parlamento do MERCOSUL, que foi criado no como rgo de representao dos Parlamentos
dos Estados-Partes, mas como rgo de representao dos povos, independente e autnomo e, a partir
de 2014, o Parlamento ser integrado por representantes eleitos por sufrgio universal, direto e secreto.
5. Foro Consultivo Econmico-Social FCES.
6. Secretaria Administrativa do MERCOSUL SAM, rgo de apoio operacional do MERCOSUL, com
sede permanente na cidade de Montevidu.
Propsitos: a livre circulao de bens, servios e fatores produtivos, mediante a eliminao de
barreiras tarifrias e no tarifrias circulao desses fatores produtivos; o estabelecimento de uma
Tarifa Externa Comum (TEC) e a adoo de uma Poltica Comercial Comum em relao a terceiros
Estados ou agrupamentos de Estados; a coordenao de polticas macroecnomicas e setoriais entre
os Estados e o compromisso de harmonizao das legislaes em determinadas reas.
Princpios: gradualidade na integrao; flexibilidade da poltica de comrcio exterior; equilbrio
entre os setores produtivos, atravs de clusulas de salvaguarda e reciprocidade e solidariedade
derivada da comunho de interesses originada de um tratado de integrao.
Instrumentos: Principais protocolos adicionais ao Tratado de Assuno: Protocolo de Braslia
(17.12.91), dispondo sobre o mecanismo de Soluo de Controvrsias; Protocolo de Ouro Preto
(17.12.94), sobre a estrutura institucional do MERCOSUL; Protocolo de Olivos (18/02/2002), alterando o
mecanismo de Soluo de Controvrsias, e Protocolo de Ushuaia (24/07/1998), reafirmando o
compromisso democrtico entre os Estados assinados.
Soluo de Controvrsias baseia-se no Protocolo de Olivos para a Soluo de Controvrsias no
Mercosul (PO), de 18/02/2002 (Decreto 4.982/04), que tem as seguintes vantagens em relao ao
sistema anterior do Protocolo de Braslia:
1. Criao de um Tribunal Permanente de Reviso (TPR): O TPR foi instalado em 13/08/2004,
em Assuno, Paraguai, responsvel pelas decises proferidas no sistema do Mercosul. Possui trs
funes principais: a funo de instncia recursal, pois no elimina a figura dos tribunais arbitrais ad
hoc, mas apenas lhes agrega o rgo jurisdicional de recursos; a de rgo de instncia nica, pois os
tribunais arbitrais ad hoc sero suprimidos apenas nos casos em que as partes, voluntariamente, decidam
se submeter, em nica instncia, ao TPR, casos em que os laudos do TPR sero obrigatrios para os
Estados-Partes na controvrsia; e a funo consultiva, pois o Protocolo de Olivos estabelece a
possibilidade de o TPR funcionar como uma jurisdio consultiva. O PO estabelece que os Estados-Partes
procuraro resolver uma controvrsia mediante prvias negociaes diretas (art. 4), no prazo mximo de
quinze (15) dias, salvo acordo entre as partes. Iniciada a controvrsia, os Estados-Partes devem informar
ao GMC, por meio da Secretaria Administrativa do Mercosul, as negociaes realizadas e os resultados
obtidos. Frustradas as negociaes diretas, qualquer dos Estados-Partes poder deflagrar diretamente o
procedimento arbitral, perante o TPR; 2. Implementao de medidas compensatrias, nas hipteses
de no-cumprimento do Laudo do Tribunal Arbitral; 3. Reclamao dos particulares; 4. Eleio de
foro: nas controvrsias que possam ser simultaneamente submetidas apreciao da Organizao
Mundial do Comrcio (OMC) e do Protocolo de Olivos, os Estados-Partes do Mercosul, de comum acordo,
podero optar por qualquer deles, mas aps a escolha o foro torna-se obrigatrio, no havendo
possibilidade de retratao; 5. Interveno opcional do GMC; 6. Criao de normas procedimentais
inspiradas no modelo da OMC.


6.a. A proteo sade e segurana do consumidor.

O direito do consumidor de no ser exposto a perigos que atinjam sua integridade fsica implica no
dever do fornecedor de no colocar e/ou retirar do mercado produtos e servios que possam representar
riscos, alm do pagamento de indenizao por danos efetivos que possam j ter ocorrido. dever dos
fornecedores informar os consumidores, de modo legvel e apropriado, sobre os diferentes produtos e
servios, com a especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem
como sobre os riscos que apresentam. Informaes sobre sade e segurana de produtos e servios devem
estar disposio de forma direta e imediata. Portanto, as informaes devem ser: corretas (verdadeiras),
claras (de fcil entendimento), precisas (necessrias, teis, concisas), ostensivas (de fcil percepo) e em
lngua portuguesa. As informaes devem fornecer dados sobre: caractersticas, qualidades, composio,
preo (quanto custa, formas de pagamento, taxas de juros).
O CDC, em seu art. 6., inciso I, filia-se a esse propsito apresentando um dever geral de segurana
que labora em favor dos consumidores e terceiros que possam vir a ser atingidos por qualquer prtica
ligada relao de consumo. Seu direcionamento amplo, mas com destaque para o foco eminentemente
preventivo, ou seja, voltado para a proteo contra o risco (e no restrito a proteo contra o dano). O
simples risco, mesmo que hipottico, j representa um dano, vez que atenta contra a proteo da
confiana do consumidor e, no mnimo, retira das pessoas a tranqilidade advinda da segurana. Em
matria de proteo sade e segurana dos consumidores vige a noo geral da expectativa legtima, de
que os produtos e servios devem atender as expectativas de segurana de que deles legitimamente se
espera.
Em termos de responsabilidade do fornecedor surge a teoria da qualidade, que comporta duas
vertentes: a proteo do patrimnio do consumidor (com tratamento dos vcios de qualidade por
inadequao) e a proteo da sade do consumidor (com tratamento dos vcios de qualidade por
insegurana).
Os produtos ou servios que acarretam riscos incomuns e incalculveis sade ou segurana dos
consumidores no devem ser colocados no mercado. A exceo so aqueles que, em decorrncia de sua
natureza e fruio, impliquem riscos considerados normais e previsveis (art. 8, CDC). Em relao
segurana dos produtos e servios, Antonio Herman Benjamin prope a seguinte diviso;
1. periculosidade inerente: quando a insegurana presente for normal e previsvel, no ensejando
indenizao, por exemplo, uma faca de cozinha;
2. periculosidade adquirida: os produtos e servios tornam-se perigosos em razo de um defeito
adquirido e caso sanado este defeito no apresentariam riscos anormais aos consumidores. So defeitos
de fabricao, de concepo (do design ou projeto) e de comercializao;
3. periculosidade exagerada: so os produtos e servios considerados defeituosos por fico, pois,
em princpio, no apresentam defeitos, mas que a informao aos consumidores no serve para mitigar os
riscos, por exemplo, um brinquedo que apresente grandes possibilidades de sufocar uma criana.
O fornecedor deve informar, nas embalagens, rtulos ou publicidade, sobre os riscos do produto
sade do consumidor (art. 9, CDC). um direito do consumidor ser informado a respeito dos dados
indispensveis sobre produtos ou servios, para que possa decidir conscientemente sobre o que adquire
ou utiliza. Pode ocorrer tambm que, durante o processo que vai desde o fabricante at o consumidor,
surjam novas circunstncias que motivem a apario de riscos. Se depois que o produto for colocado
venda o fornecedor tiver conhecimento de seu perigo, dever comunicar tal fato, imediatamente, s
autoridades competentes e aos consumidores (art. 10, pargrafo 1, CDC), por meio de anncios
publicitrios em rdios, tevs, jornais, etc. (art. 10, pargrafo 2, CDC, recall).
No uma mera questo de reparar quando lesar, mas de no aceitar sequer o risco de vir a lesar.
Deste modo, se um produto ou servio, na forma como foi concebido e/ou est sendo fornecido,
considerado defeituoso por no apresentar a segurana que dele se pode esperar, evidente que no deve
existir no mercado.
A simples imposio legal estabelecida pela teoria da qualidade no suficiente para garantir que
todos os fornecimentos tenham segurana absoluta, principalmente em se tratando de sociedades ainda
em desenvolvimento. Tecnicamente, inclusive, existe a possibilidade de tolerncia para riscos inerentes
(quando normais e previsveis), porm dever do fornecedor nesses casos, tudo fazer para minimiz-los a
ponto de serem mantidos dentro de limites plenamente justificados e tolerveis. Expressamente, diz o
CDC, no art. 10: O fornecedor no poder colocar no mercado produto ou servio que sabe ou deveria saber,
apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade sade ou segurana. E tal dever no se restringe
apenas para produtos ou servios com extremado grau de nocividade ou periculosidade, mas sim a todo e
qualquer desvio de segurana que extrapole os limites razoveis/viveis legalmente, consoante prescreve
o art. 8. do CDC.


6.b. A responsabilidade civil pelo fato e pelo vcio do produto.

O CDC adota a responsabilidade objetiva do fornecedor (fabricante, produtor, construtor e
importador). A ocorrncia da culpa irrelevante e sua verificao desnecessria, pois no interfere na
responsabilizao. Basta ao consumidor demonstrar o evento danoso, o dano ressarcvel e o nexo causal.
Todavia, o CDC estabelece que os profissionais liberais somente respondem mediante a verificao da
culpa (art. 14, 4). Tal se d em razo de tais profissionais no se comprometerem a alcanar os
resultados pretendidos pelos clientes, mas sim a usar as melhores tcnicas e a diligncia regular
(obrigao de meio).
Na responsabilidade pelo fato do produto ou do servio (responsabilidade por acidentes de
consumo) no h, em regra, responsabilidade do comerciante, pois este no tem interferncia quanto aos
aspectos intrnsecos dos produtos que comercializa, porm, o comerciante passa a integrar a cadeia de
responsabilidade (chamamento subsidirio) nos seguintes casos (art. 13, I, II e III): a) Quando o
fornecedor no puder ser identificado; b) Quando o produto for fornecido sem a identificao clara; c)
Quando no conservar adequadamente produtos perecveis. A doutrina (Benjamin) entende que, em todos
esses casos h responsabilidade solidria do comerciante, pois sua incluso visa favorecer o consumidor.
Excluso da responsabilidade (art. 12 3): a) Prova de que o fornecedor no colocou o produto
no mercado ou no executou o servio; b) O defeito inexiste: se o dano no decorre do defeito no h
obrigao de indenizar; c) Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro: o uso negligente ou anormal do
produto. A culpa concorrente no exclui a responsabilidade do fornecedor, mas reduz o quantum
indenizatrio. Tambm o caso fortuito ou a fora maior excluem a responsabilidade por quebrarem a
relao de causalidade entre o defeito e o dano. O CDC no trouxe esta hiptese, mas tambm no a negou,
de modo que Benjamin entende no ter sido afastado, neste ponto, o sistema tradicional de
responsabilizao civil. So considerados consumidores todas as vtimas do evento, os chamados
bystanders, que no adquiriram o produto ou servio, mas foram atingidos por seus defeitos (art. 17).
O CDC proibiu as clusulas de irresponsabilidade ou de no indenizar (art. 25). Quanto ao
denominado risco de desenvolvimento (defeitos que, em face do estado de da cincia e da tcnica poca
de sua colocao no mercado, eram desconhecidos e imprevisveis), a doutrina no o considera como
excludente de responsabilidade.
Responsabilidade pelo vcio do Produto ou Servio. O vcio do produto ou servio no traz
potencialidade danosa, mas refere-se a anomalias que afetam a sua funcionalidade. Concerne aos
produtos e servios que se revelam inadequados s suas finalidades, porque contm vcios de
quantidade ou qualidade. Procura-se resguardar o patrimnio do consumidor dos prejuzos
relacionados com a falta de conformidade ou qualidade dos produtos ou servios. A
responsabilidade por vcio aquela atribuda ao fornecedor por anormalidades que, sem
causarem riscos sade e segurana do consumidor, afetam a funcionalidade do produto ou do
servio nos aspectos qualidade e quantidade, tornando-os imprprios ou inadequados ao consumo
ou lhes diminuindo o valor.
A inadequao, no vcio de qualidade, pode ocorrer por impropriedade do produto (deteriorao,
adulterao, falsificao), diminuio do seu valor ou por disparidade informativa. O produto
inadequado quando incapaz de satisfazer a legtima expectativa do consumidor. J os vcios de
quantidade so aqueles em que o contedo lquido do produto for inferior s indicaes constantes do
recipiente, embalagem ou mensagem publicitria. Os servios so imprprios quando se mostram
inadequados para os fins que deles se esperam e tambm quando h disparidade qualitativa entre o
servio executado e a oferta.
O CDC adotou o regime da garantia legal, que independe de qualquer conveno entre as partes,
determinando que o fornecedor coloque no mercado de consumo produtos ou servios de boa qualidade,
sem vcios ou defeitos. Regra geral, todos os fornecedores so solidariamente responsveis pela
ocorrncia dos vcios, sem benefcio de ordem. Somente em duas situaes ocorre a responsabilizao
direta e imediata do comerciante (fornecedor direto): a) No caso de fornecimento de produtos in natura,
salvo se houver identificao clara de seu produtor (art. 18 5); b) Quando a pesagem ou a medio so
feitas pelo vendedor e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais (art. 19
2).
O ressarcimento cabe ao consumidor que poder exigir, no sendo sanado o vcio em trinta dias: a)
Substituio do produto por outro da mesma espcie, em perfeitas condies de uso; b) A restituio
imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuzo de eventuais perdas e danos
(redibio); c) Abatimento proporcional do preo. Sendo impossvel a substituio do produto, o
consumidor poder exigir a substituio por outro de espcie, marca ou modelo diversos,
complementando o pagamento ou obtendo restituio da diferena. Se o vcio referir-se quantidade o
consumidor poder ainda exigir a complementao do peso ou medida (art. 19, II).


6.c. A decadncia e a prescrio aplicadas s relaes de consumo.

Prescrio significa a extino da pretenso, atinge to-somente a exigibilidade, e no a existncia do
direito material, nem da ao. A pretenso surge a partir da violao de um direito subjetivo, isto , de um
direito correspondente a um dever de outrem. Por isto possvel dizer que a prescrio a consolidao
de uma leso a um direito subjetivo pelo decurso do tempo. A decadncia significa o exaurimento de
direitos potestativos, ou seja, direitos que no correspondem a um dever, mas sim a um estado de sujeio
da outra parte, como ocorre nos casos de revogao do mandato, separao do cnjuge, invalidao de
negcios jurdicos etc. Os direitos potestativos no se ligam a aes condenatrias, e sim
(des)constitutivas.
No CDC, a decadncia refere-se ao direito de reclamar por vcios aparentes ou ocultos do produto
ou servio (art. 26), enquanto a prescrio diz respeito pretenso pela reparao de danos por fato
do produto ou do servio (art. 27). Os prazos de decadncia so de 30 dias, tratando-se de produtos ou
servios no durveis, ou 90 dias, para os durveis (art. 26, I e II). O termo inicial do prazo muda conforme
o vcio seja aparente ou oculto: na primeira hiptese, conta-se da entrega do produto ou do trmino da
execuo dos servios (art. 26, 1); na segunda, do momento em que ficar evidenciado o defeito (art. 26,
3).
Para Zelmo Denari, a responsabilidade do fornecedor por vcios ocultos no pode ser eterna. Assim,
surgido o vcio oculto enquanto vigente o prazo de garantia (fase de preservao), pode o consumidor
exigir a substituio das partes viciadas at a data-limite da garantia, ou, sucessivamente, valer-se das
faculdades previstas no art. 18, 1 do CDC no prazo decadencial de 30 ou 90 dias, conforme a natureza
no-durvel ou durvel do produto ou servio. Porm, se o vcio oculto se manifestar depois de esgotado
o prazo de garantia (fase de conservao ou degradao), h uma presuno relativa de escoamento da
vida til do produto, e assim o consumidor no poder acionar o fornecedor. A presuno relativa
porque o Judicirio poder avaliar a valia e extenso do termo de garantia previsto no art. 50 do CDC,
tendo em vista o binmio desgaste/ao do tempo relativo ao produto em questo. O STJ entende que o
termo a quo do prazo de decadncia para as reclamaes de vcios no produto d-se aps a garantia
contratual (Resp 547.794).
Porm, autores como Leonardo de Medeiros Garcia e Antonio Herman Benjamin afirmam que o
prazo s comea a correr quando o vcio oculto se manifesta, sem ressalvar o trmino da garantia,
aplicando-se o critrio da vida til do produto ou servio, a ser analisada pelo juiz no caso concreto:
assim, caso ainda no se tenha esgotado a vida til do produto, o consumidor pode reclamar por vcios
ocultos, em 30 ou 90 dias a partir de sua manifestao, ainda que esta tenha ocorrido vrios anos depois
da aquisio do bem. Nesses casos, o limite temporal da garantia legal aberto. Portanto, embora os
prazos do CC sejam maiores (art. 445 e 1), conclui-se que a disciplina do CDC mais favorvel, pois o
prazo s comea a correr da manifestao do vcio e ainda pode ser obstado (art. 26, 2). Assim, no faz
sentido a aquisio de garantia estendida, comumente oferecida para eletrodomsticos. Pela mesma
razo, no mais necessrio recorrer interpretao de que os prazos de garantia legal e contratual
deveriam ser somados, como se fazia na vigncia do CC/16: basta utilizar o critrio da vida til do
produto.
O art. 26, 2 do CDC prev causas que obstam a decadncia: a reclamao formulada pelo
consumidor ao fornecedor at a resposta negativa, e a instaurao de inqurito civil at seu
encerramento. A reclamao pode ser feita por qualquer meio: verbalmente, telefone, internet etc., desde
que o consumidor consiga provar. J quanto ao inqurito civil, basta que o vcio esteja sob investigao
direta ou indireta do MP para obstar a decadncia, ainda que no haja a instaurao formal de inqurito
civil, por exemplo, se o fato estiver sendo investigado por peas de informao, procedimentos
preliminares etc.
Discute a doutrina se tais causas seriam interruptivas ou suspensivas do prazo. Para Nelson Nery e
Zelmo Denari seriam causas suspensivas, pois o prprio Cdigo prev o lapso temporal com seus termos
inicial e final (da reclamao at a resposta, ou da instaurao do inqurito at seu encerramento), o que
demonstra sua natureza suspensiva, pois, do contrrio, no seria necessrio prever o termo final, mas
apenas o inicial, que seria interruptivo. J para Cludia L. Marques e Leonardo R. Bessa, seriam causas
interruptivas, tendo em vista a exigidade dos prazos e interpretao mais favorvel aos consumidores.
Prevalece na jurisprudncia a primeira posio.
J o prazo de prescrio da pretenso reparao por danos causados por fato do produto ou do
servio de cinco anos, contados a partir do conhecimento do dano e de sua autoria (CDC, art. 27), e no
da simples violao ao direito (CC, art. 189). No importa que a leso se prolongue no tempo, como no
caso de danos provocados pelo cigarro: o prazo corre a partir do conhecimento do dano e da autoria.
Trata-se de responsabilidade por acidente de consumo em razo de defeito de segurana (CDC, arts. 12, 14
e 17). Por isto, em caso de inadimplemento que no caracterize acidente de consumo, no se aplica o
prazo de cinco anos do CDC.

7.a. Atuao estatal na economia. Monoplio natural.

Atividade econmica e servio pblico: Atividade econmica lato sensu (gnero) compreende 2
espcies: a) atividade econmica em sentido estrito; b) servios pblicos.

Interveno no domnio econmico: Os servios pblicos so o domnio prprio do Estado; as
atividades econmicas em sentido estrito o domnio prprio dos particulares. Interveno no domnio
econmico a interferncia do Estado nestas. Os servios pblicos sero prestados pelo Estado,
diretamente ou por delegao a particulares. H, tambm, servios pblicos abertos iniciativa privada
(sade, educao, assistncia).

Formas de interveno (CF/88): A interferncia do Estado pode se dar por: 1) explorao direta (art.
173, caput, CF); ou 2) atuao como agente normativo e regulador (art. 174, CF), por meio de: 2.1)
fiscalizao; 2.2) incentivo; 2.3) planejamento (determinante para o setor pblico e indicativo para o
setor privado).

Formas de interveno (Eros Grau): 1) Interveno por absoro ou participao: explorao
direta do Estado, seja pela criao de um monoplio (absoro); seja pela atuao ao lado dos particulares
(participao), concorrendo em iguais condies (cf. art. 173, 2, CF). 2) Interveno por direo: o
Estado utiliza meios coercitivos (sanes negativas) para direcionar as condutas dos particulares (ex.
tabelamento de preos). 3) Interveno por induo: O Estado manipula sanes positivas (premiais)
para estimular determinados comportamentos de atores privados (ex. subsdios, isenes). Explorao
direta do Estado: S ser permitida quando necessria: a) aos imperativos da segurana nacional; b) ou
a relevante interesse coletivo (conforme definido em lei).

Monoplio Natural: Excepcional situao de mercado em que os custos fixos so demasiadamente
elevados em relao aos custos variveis. Os custos unitrios do produto ou servio fornecido so maiores
num mercado concorrencial que num mercado monopolizado. Ex: duas empresas fornecem gua para a
mesma localidade; cada uma dela tem os mesmos custos fixos (infraestrutura), mas dividem o mercado, o
que implica aumento dos custos unitrios para cada consumidor. A soluo jurdica para o imbrglio a
regulamentao estatal, seja pela criao de um monoplio governamental ou de um monoplio
privado com regulao de preos. Nesses casos, restringe-se a livre iniciativa e concorrncia, em
favor do princpio da defesa do consumidor.

Palavras-chave: ATIVIDADE ECONMICA EM SENTIDO ESTRITO INTERVENO NA ECONOMIA
EXPLORAO DIRETA SEGURANA NACIONAL RELEVANTE INTERESSE COLETIVO AGENTE
NORMATIVO E REGULADOR FISCALIZAO INCENTIVO PLANEJAMENTO MONOPLIO NATURAL
DEFESA DO CONSUMIDOR.


7.b. Empresas estatais exploradoras de atividade econmica: regime jurdico.

As empresas estatais (prestadoras de servios pblicos ou exploradoras de atividade econmica)
submetem-se a regime de natureza hbrida. Porm, quando se trata do aspecto relativo ao exerccio em si
da atividade econmica, predominam as normas do direito privado.
No Brasil a regra geral que a atividade econmica compete livre iniciativa, e no ao
Estado. O Estado no deve se imiscuir na atividade econmica, a no ser que seja extremamente
necessrio. O artigo 173 da CRFB o que prev a possibilidade de que o Estado desempenhe
atividade econmica.
A atuao concorrencial do Estado no campo da atividade privada restritiva, porque s pode
ser feita nas situaes ali apontadas, e supletiva, porque s pode ser desempenhada pelo Estado quando
a iniciativa privada no for suficiente para o bom andamento do mercado em questo.
Os bens pertencentes a estas estatais so privados, no gozando das prerrogativas prprias dos
bens pblicos.
De fato, quase todo o tratamento jurdico destas estatais dado pelo direito privado: so regidas
pelas normas de direito privado, a fim de no furtarem-se lgica sistmica que rege o mercado. H,
porm um mnimo de direito pblico (termo utilizado por Maral Justen Filho) que incide nos aspectos
ligados ao controle administrativo resultante da vinculao pessoa federativa): autorizao legal para
instituio; controle pelo Tribunal de Contas; controle e fiscalizao do Congresso; necessidade de
concurso pblico para escolha de seus empregados, que so celetistas; necessidade de licitao, mesmo
que de forma mais simplificada, e apenas para a atividade meio.
As estatais econmicas so passveis de mandado de segurana, quanto aos aspectos que so
regidos pelo direito pblico (ex.: smula 333 do STJ). Por exemplo, no h que se falar em mandado de
segurana contra ato do gerente do Banco do Brasil na manuteno da conta-corrente, mas possvel a
impetrao de um writ contra a preterio em concurso pblico realizado para esta sociedade de
economia mista. J a ao popular cabvel em face de qualquer empresa estatal, por ato lesivo ao
patrimnio pblico. Alm disso, estas estatais so legitimadas propositura de ao civil pblica.
Tal como ocorre com as estatais prestadoras de servios pblicos, as estatais econmicas no
podem sofrer falncia, por expressa vedao legal (art.2, I, Lei 11.101). Jos dos Santos Carvalho Filho e
Celso Antnio Bandeira de Mello, entre outros, criticam esta impossibilidade de falncia das estatais
exploradoras de atividade econmica, por ser discriminao no autorizada pelo texto constitucional,
violadora do art.173, 1, II da CRFB. A justificativa dos defensores da impossibilidade de falncia reside
no argumento de que mesmo antes da vedao expressa, os interesses por trs da criao de uma estatal
econmica so interesses pblicos, que suplantam os interesses dos credores, e por isso no seriam
sujeitas falncia, de qualquer forma, mesmo se a lei no vedasse. De qualquer forma, os credores podem
cobrar subsidiariamente do ente federativo a que seja vinculada a estatal.
Responsabilidade civil: Carvalho Filho ensina que o art. 37, 6 da CRFB estabelece a
responsabilidade objetiva apenas para as entidades prestadoras de servio pblico, e, portanto, para as
exploradoras de atividade econmica a responsabilidade ser a regulada pela lei civil, e no
necessariamente ser objetiva.
As estatais econmicas, por bvio, no se furtam ao alcance do CDC, no que for aplicvel, eis que
se pem no mercado de consumo, devendo respeitar seu regramento.


7.c. Advocacia da concorrncia.

Dentre as incumbncias principais do CADE, esto o dever legal de (i) prevenir e de (ii) reprimir o
abuso do poder econmico, bem como o de (iii) educar a sociedade acerca dos benefcios de uma ordem
econmica livre e competitiva. Essa atividade educativa tambm conhecida como advocacia da
concorrncia ou advocacy.
A atividade repressiva, tambm conhecida como controle de condutas, est prevista no Ttulo V
(Das Infraes da Ordem Econmica) da Lei 8.884/94 (tambm o Ttulo V na Lei 12.529/2011) e ser
exercida mediante o julgamento pelo CADE dos processos administrativos instaurados e instrudos pela
Secretaria de Direito Econmico do Ministrio da Justia (SDE/MJ) atentar que na nova sistemtica da
Lei 12.529/2011, a Superintendncia-Geral absolver as funes exercidas antes pela SDE/.
A atividade preventiva, ou controle de estruturas, exercida atravs da anlise de atos de
concentrao, nos termos do Art. 54 da Lei 8.884/94 (art. 88 da Lei 12.529/2011). Aqui o CADE verifica a
potencialidade de prejuzos concorrncia decorrente da concentrao econmica e, se for necessrio,
pode impor restries aos agentes econmicos ou at mesmo reprovar a operao analisada.
A atividade educativa, ou advocacia da concorrncia, ou advocacy, cujo fundamento legal est no
novo inciso XVIII do art. 7 da Lei 8884/94 (inciso XIV do art. 9 da Lei 12.529/2011), o qual prescreve
como competncia do CADE instruir o pblico sobre as formas de infrao da ordem econmica, tambm
de suma importncia para a preservao do princpio da livre concorrncia.
que apenas possvel falar realmente em livre mercado no Brasil a partir da vigncia da atual
Constituio e, sobretudo, depois das reformas administrativas ocorridas durante a dcada de 90,
momento no qual o Estado, em diversos setores, deixou de intervir diretamente na economia como agente,
passando a ser um ente predominantemente regulador. Tabelamento e congelamentos de preos pelo
Estado eram, na dcada de 80, polticas econmicas corriqueiras.
Para uma grande maioria dos cidados, temas como livre concorrncia, mercado relevante,
poder de mercado, posio dominante e antitruste no so comuns. Por isso o CADE, na tentativa de
difundir a ideia de proteo concorrncia como princpio constitucional, promove aes e diversas
atividades para conscientizar a sociedade acerca da sua atuao.
Para tanto, o CADE, por exemplo, promove palestras e eventos sobre direito econmico e
concorrencial, publica revista peridica
172
para fomentar o debate doutrinrio sobre o direito antitruste e
incentivar a produo acadmica sobre a matria, bem como promove, semestralmente, o intercmbio de
estudantes e de profissionais de vrios pases na sua sede
173
, para que faam estgio de um ms
trabalhando em alguns de seus departamentos.

Palavras-chave: atividade educativa advocacia da concorrncia advocacy.

172
Trata-se da Revista de Direito da Concorrncia, publicada pela IOB.
173
possvel encontrar maiores informaes acerca do programa de intercmbio do CADE (PinCADE) no site: http://www.cade.gov.br/pincade/.

8.a. Abuso do poder econmico: preveno, procedimentos.

No Brasil, no se pune a posio dominante em si, mas somente o seu abuso.
O art. 173, 4 da CRFB dispe que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. J o art. 20 da
Lei 8.884 estipula que constituem infrao da ordem econmica os atos que tenham por objeto ou possam
ter por efeito o exerccio de forma abusiva de posio dominante. A posio dominante decorrente de
processo natural, ou seja, da vantagem competitiva, no configura o ilcito previsto no art. 20, II da Lei
8.884, conforme se verifica do 1 do mesmo dispositivo.
O poder econmico, no direito da concorrncia, deve ser visto como potestas. No se quer dizer
que o poder econmico confere a seu titular um direito potestativo, uma vez que o poder econmico um
fato. Porm, a capacidade de atuao com um comportamento independente e indiferente, e a
posio de sujeio que lhe correlata uma caracterstica da potest. A noo de independncia
est relacionada com o grau de presso competitiva a que a empresa est sujeita. As decises da
empresa com posio dominante so em grande medida insensveis s aes e reaes dos concorrentes,
dos clientes e dos consumidores.
PREVENO e PROCEDIMENTOS: A Lei 8.884/94 est voltada preveno e represso s
infraes contra a ordem econmica.
O art. 52 prev a possibilidade de tanto o Secretrio da SDE quanto o Conselheiro-Relator do
processo no CADE, por iniciativa prpria ou mediante provocao do Procurador-Geral do CADE,
proferirem medidas preventivas contendo ordens de cessao, podendo fixar multa diria, quando
houver indcio ou fundado receio de que o representado, direta ou indiretamente, cause ou possa causar
ao mercado leso irreparvel ou de difcil reparao, ou torne ineficaz o resultado final do processo. Dessa
deciso cabe recurso voluntrio ao Plenrio do CADE, sem efeito suspensivo, no prazo de 5 dias.
cabvel tambm que os agentes econmicos privados e o MP valham-se diretamente da esfera
judicial para obstar a conduta prejudicial ao mercado (art. 29).
O SBDC lida principalmente com duas ordens de questes: (i) apurao e julgamento de condutas;
e (ii) anlise de prticas visando sua eventual apovao.
Apurao sobre eventual infrao ordem econmica: tem origem atravs de representao
formulada por qualquer interessado ou por ato de ofcio da SDE. Cabe SDE apurar os fatos (mediante
averiguao preliminar ou, se j houver indcios suficientes, abrindo processo administrativo) e proferir
parecer. Cabe ao CADE julgar sobre a licitude ou ilicitude da conduta. Eventualmente a SEAE pode emitir
parecer, sugerindo ou no a condenao (a SEAE apenas se manifesta quando considera sua anlise
econmica relevante).
Pedidos de autorizao para atos restritivos da concorrncia: so normalmente apresentados
pelos partcipes da avena. Cabe SDE e SEAE a emisso de parecer (positivo ou negativo, bem como
sobre as condies a serem eventualmente exigidas em contrapartida). Cabe ao CADE a deciso final.
Note-se que somente os atos que possam limitar ou prejudicar a livre concorrncia, ou resultar na
dominao de mercados relevantes, que podem ser objeto de autorizao (atos subsumidos aos incisos I
e II do art. 20), mas no aqueles enquadrados nos incisos III e IV (aumentar arbitrariamente os lucros ou
exercer de forma abusiva posio dominante).
Realizado o ato, a lei antitruste permite trs tipos de acordo entre os entes pblicos e as
empresas:
a) Compromisso de cessao (art.53): em havendo dvidas sobre a ilicitude da prtica a
administrao pode abrir mo do prosseguimento do processo administrativo se o administrado se
comprometer a fazer cessar imediatamente a prtica. um instrumento consensual pelo o qual se busca
restabelecer o funcionamento regular do mercado, sem que seja necessria uma punio, e sem confisso
de matria de fato ou reconhecimento de eventual ilicitude.O MPF atua controlando o atendimento do
interesse pblico pelas clusulas do compromisso de cessao.
b) Compromisso de desempenho (art.58): acordo celebrado entre o CADE e as empresas que
pretendem ver aprovados acordos ou concentraes, mediante o estabelecimento de restries, ou seja, as
empresas assumem compromissos que visam a assegurar que os benefcios previstos para aquela prtica
efetivamente tero lugar. Aplica-se a mesma ressalva feita aos pedidos de autorizao (somente cabe
compromisso de desempenho nos atos passveis de autorizao).
c) Acordo de lenincia (art.35-B): a Unio, por meio da SDE, acorda com um dos partcipes do
conluio que, diante de sua confisso e entrega de provas do cartel, sua pena ser abrandada. Condies: (i)
a colaborao deve ser efetiva com as investigaes; (ii) h de resultar a identificao dos demais
partcipes e a obteno de informaes e documentos que comprovem a infrao; (iii) no pode ser feito o
acordo com aquele que esteve frente do cartel; (iv) o denunciante deve ser o primeiro a delatar; (v) o
denunciante deve cessar sua participao; (vi) as provas devem ser necessrias SDE para assegurar a
condenao; e (vii) o denunciante deve comparecer a todos os atos a que for solicitado.

8.b. Concentrao de mercado: fuso, incorporao, integrao e outras formas. Limites e
requisitos.

A noo de concentrao est diretamente atrelada a de mercado relevante, razo pela qual se
deve falar rapidamente sobre esse conceito. Mercado relevante o ambiente concorrencial no qual os
agentes econmicos competem e os consumidores buscam determinado produto.
O mercado relevante ser determinado em termos dos produtos e/ou servios que o compem
(dimenso do produto) e da rea geogrfica para qual a venda destes produtos economicamente vivel
(dimenso geogrfica). Para definir determinado mercado relevante, utiliza-se o teste do monopolista
hipottico: busca-se pelo menor grupo de produtos e pela menor rea geogrfica necessrios para que
um suposto monopolista esteja em condies de impor um pequeno porm significativo e no
transitrio aumento de preos.
Os agentes que atuam em um determinado mercado apresentam a chamada participao de
mercado ou market share. Geralmente calculada a participao pelo volume total de vendas em
quantidades de produtos ou em valores vendidos. O mercado mais concentrado que existe o de
monoplio (o agente detm 100% de participao ou market share) e o menos concentrado o de
concorrncia perfeita (os agentes so tomadores de preo), segundo a microeconomia.
Dito isso, pode-se falar do conceito de concentrao. Concentrao no sentido amplo dividida
em concentrao em sentido estrito (ou concentrao horizontal) e em integrao vertical. Concentrao
horizontal quando um agente que atua em determinado mercado relevante adquire outro do mesmo
mercado relevante (seja por meio de aquisio de ativos, seja por aquisio de participao societria. O
importante que adquira o controle da produo). Exemplo: Nestl comprando a Garoto. J a integrao
vertical quando uma empresa que atua em um mercado montante (upstream) ou jusante
(downstream) adquire outra no mercado jusante ou montante. Ex. A Fiat, fabricante de carro (mercado
jusante) adquire a Pirelli (fabricante de pneu, insumo da fabricao de carro, mercado montante).
H basicamente dois ndices que calculam o grau de concentrao de um mercado: o CH4
(utilizado pela autoridade antitruste brasileira) e o HHI (utilizado pela Federal Trade Commission,
autoridade antitruste americana. Na prtica, no Brasil, tambm se utiliza o HHI).
O CH4 encontrado atravs da soma da participao dos quatro maiores agentes econmicos de
dado mercado relevante. Se o CH4 for > 75%, pode se falar em um mercado concentrado. J o HHI (ndice
Herfindahl-Hirschman) calculado pela soma dos quadrados das participaes dos agentes no mercado
relevante. Mercados com HHI maiores que 1800, segundo o FTC, so considerados concentrados.


8.c. Abuso do poder econmico: domnio de mercados e eliminao da concorrncia.

De acordo com a Escola de Harvard, inspirada na lio de Montesquieu de que todo homem que
possui poder levado a dele abusar, as empresas com poder econmico tendem a us-lo para
implementar condutas anticompetitivas.
No Brasil, no se pune a posio dominante em si, mas somente o seu abuso.
O art. 173, 4 da CRFB dispe que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.
O art. 20 da Lei 8.884 dispe que constituem infrao da ordem econmica os atos que tenham por
objeto ou efeitos (i) limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre
iniciativa; (ii) dominar mercado relevante de bens ou servios; (iii) aumentar arbitrariamente os lucros;
ou (iv) exercer de forma abusiva posio dominante.
A letra do art. 20 levaria condenao de todas as prticas restritivas da concorrncia, o que no seria
benfico para a economia, pois algumas podem trazer desenvolvimento e benefcios para os
consumidores. Por isso o art. 54 prev a possibilidade de concesso de autorizao para prticas
restritivas da concorrncia ou que possam resultar na dominao de mercados relevantes, ou seja, que
afrontem os incisos I e II do art. 20. Registre-se que atos que violem os incisos III e IV no podem ser
objeto de autorizao.
O inciso I d concreo ao mandamento do artigo 170 da CRFB, tutelando a livre concorrncia e a livre
iniciativa. Assim, qualquer ato praticado ser considerado ilcito se, de algum modo, prejudicar a livre
iniciativa ou a livre concorrncia.
Os incisos II e IV, ao tratarem do domnio de mercado e abuso de posio dominante, tambm acabam
por tutelar a livre concorrncia e a livre iniciativa. Isso porque a busca por uma posio dominante e at
mesmo o domnio do mercado, se fundados em uma vantagem competitiva, no so considerados atuao
ilcita (art. 20, 1). Da mesma forma, nem todo ato praticado por uma empresa em posio dominante
ser considerado ilcito. Porm, se tais atos consubstanciam prtica prejudicial livre concorrncia ou
livre iniciativa, sero considerados ilcitos.
Nestes termos, considerando que as prticas previstas nos incisos II e IV somente sero vedadas se
prejudicarem a livre concorrncia ou a livre iniciativa, tais hiptese j estariam subsumidas ao inciso I, de
modo que, segundo Paula Forgioni, so desnecessrias as previses destes incisos.
Por fim, o inciso III tutela o consumidor, alm de tutelar tambm a livre iniciativa e a livre
concorrncia. Os lucros, em que pese serem fator de fomento concorrncia, se decorrerem de abusos em
detrimento do consumidor, podem ser reprimidos, pois configuram abuso do poder econmico.
Assim, pode-se dizer que o artigo 20 da Lei 8.884 possui duas almas: a proteo livre iniciativa
e livre concorrncia e a proteo do consumidor.
A diferena entre um mercado concentrado e um mercado competitivo apenas uma questo de grau.
O domnio de mercados e a eliminao da concorrncia se operam principalmente atravs da celebrao
de acordos e das concentraes, que podem propiciar, entre outros efeitos a imposio de preos
excessivos, imposio de preos abaixo do custo, imposio de preos de aquisio de matrias-primas
dos concorrentes, vendas casadas, etc.


9.a. Abuso do poder econmico: instrumentos de represso. Processo e procedimentos
administrativos. A atuao do Ministrio Pblico Federal perante o Conselho Administrativo de
Defesa Econmica - CADE.

A Constituio Federal, em seu art. 170, prev a livre concorrncia como princpio da ordem
econmica e, em seu art. 173, 4, estabelece que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise
dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Esse o
fundamento constitucional do CADE, rgo administrativo com jurisdio em todo o territrio nacional,
com sede e foro no Distrito Federal, criado pela Lei n 4.137 de 1962, transformado em autarquia federal
pela Lei n 8.884 de 1994 e, agora, reestruturado pela Lei n 12.529 de 2011. Administrativamente, a
punio por infraes (controle repressivo) e a anlise de atos de concentrao (controle preventivo) pelo
CADE so os grandes instrumentos de represso, que no afastam a punio na esfera penal (Lei
8.137/1990) ou na esfera cvel (mediante aes civis pblicas).
O Regimento interno do CADE (art. 23 do atual RI-CADE) descreve detalhadamente todos os
processos/procedimentos administrativos que operacionalizam o controle antitruste. Seguem os
procedimentos com alguns comentrios.

I o Acordo de Lenincia (Art. 35-B da Lei 8.884/94): Assemelha-se delao premiada,
celebrado pela Unio, por intermdio da SDE (e no pelo CADE). O grande ponto aqui que o
acordo de lenincia pode impedir o oferecimento de denncia (Art. 35-C, Lei 8.884/94). O MPF
reivindica, por isso, maior participao nesse procedimento. Indiretamente, tolheria a jus puniendi
penal do Estado, presentado pelo MP.
II - o Ato de Concentrao (Art. 54 da Lei 8.884/94): atravs dele que o CADE realiza a anlise de
atos de qualquer forma manifestados que possam causar prejuzos concorrncia, notadamente
concentraes econmicas (fuses, cises e incorporaes).
III o Auto de Infrao (Arts. 25, 26 e 26-A da Lei 8.884/94): algumas sanes dependem da
instaurao de um ato de infrao, tais como a multa por prestar informaes enganosas ao CADE
ou por se omitir diante da requisio de informaes.
IV a Consulta (art. 59 da Lei 8.884/94). A Lei previa, mas o art. foi revogado pela Lei 9.069. O
CADE mantm no seu RI e prevalece na autarquia o entendimento de que o procedimento ainda
existe com disciplinamento infralegal. O grande detalhe que a consulta deve versar sobre atos
em tese. Na prtica, j houve pouqussimas consultas no CADE.
V - a Medida Cautelar. Instrumento de natureza cautelar, prevista no RI-CADE para suspender
efeitos de operaes econmicas que podem prejudicar a concorrncia. deferida no bojo dos
atos de concentrao pelo Conselheiro-relator, ad referendum do Plenrio do CADE.
VI a Medida Preventiva (Art. 52 da Lei 8.884/94). Medida deferida pelo Secretrio da SDE ou
pelo Conselheiro Relator para suspender prtica anticompetitiva. deferida no bojo de processo
administrativo.
VII o Processo Administrativo. Principal processo sancionador do CADE. Visa aplicao de
sanes pela prtica de infraes ordem econmica.
VIII o Recurso Voluntrio. o recurso cabvel do deferimento da Medida Preventiva. julgado
pelo Plenrio do CADE.
IX a Averiguao Preliminar (Art. 30 da Lei 8.884/94). Procedimento prvio ao processo
administrativo, o qual serve para coligir provas mnimas para um processo sancionador. Do
arquivamento da Averiguao h recurso de ofcio ao CADE.

Alm disso, existem os Termos de Compromisso de Desempenho (TCD Art. 58 da Lei 8.884/94)
e os Termos de Compromisso de Cessao (TCC Art. 53 da Lei 8.884/94), que so instrumentos de
soluo negociada de conflito no mbito de atos de concentrao e de processos administrativos,
respectivamente.
H atuao especfica do Ministrio Pblico Federal perante o CADE (Art. 12 da Lei
8.88494). O PGR, aps oitiva do Conselho Superior, designa membro que tem assento no Plenrio do CADE
(os trs ltimos eram procuradores regionais da repblica da 1 Regio). Em 2009 foi assinado um acordo
de cooperao conjunta entre MPF e CADE para disciplinar essa atuao. Esse acordo prev a
possibilidade de manifestao do MPF, administrativamente, em todos os processos da autarquia.

Palavras-chave: proteo ao abuso econmico processos administrativos atuao
administrativa do MPF.


9.b. O liberalismo econmico e o Estado intervencionista.

DIREITO ECONMICO 9.B LIBERALISMO ECONMICO E INTERVENCIONISMO
Liberalismo econmico: Modelo que se pauta na ideia de restries ao do Estado na ordem
econmica no que concerne : 1) explorao direta da atividade econmica (Estado Absentesta); 2) uso
de mecanismo que influenciem diretamente o mercado. No se admitia ao Estado intervir na ordem
natural da economia (lema fisiocrata laissez faire, laissez passer).

Intervencionismo: O Estado intervencionista constitui-se como uma reformulao do Estado capitalista.
Caracteriza-se pela: 1) Figura do Estado Empresrio, inclusive com a criao de monoplios estatais. 2)
Regulao da economia, por meio de direcionamento ou induo dos agentes privados. 3) Ampliao da
esfera de atividades qualificadas como servios pblicos. 4) Associao entre Estado e capital (ex.: bancos
pblicos de financiamento, manobras para evitar falncias recente crise americana).

Razes da transio: 1) Surgimento do capitalismo monopolista (e a necessidade de sua conteno,
para a preservao da prpria concorrncia Sherman Act); 2) Acirramento dos conflitos sociais. Marcos
da transio: Constituio do Mxico de 1917 e Constituio de Weimar de 1919).

Palavras-chave: LIBERALISMO RESTRIES AO ESTADO ORDEM NATURAL INTERVENCIONISMO
ESTADO-EMPRESRIO REGULAO AMPLIAO DOS SERVIOS PBLICOS ASSOCIAO
ESTADO/CAPITAL SHERMAN ACT CONSTITUIO MXICO 1917 CONSTITUIO WEIMAR


9.c. Condutas anticoncorrenciais: acordos verticais e acordos horizontais. Cartis.

Os acordos entre agentes (concorrentes ou no) tendem a viabilizar a condies monopolsticas,
permitindo uma posio de indiferena e independncia, e, por isso, so tradicionalmente regulamentados
pelas legislaes antitruste. Na sistemtica da Lei 8.884, os acordos que tenham por objeto ou efeito algum
dos incisos do artigo 20 so tidos por ilcitos (inclusive os acordos celebrados por pequenos agentes,
detentores de reduzido ou nenhum poder econmico).
Os acordos costumam ser divididos em horizontais e verticais.
ACORDOS HORIZONTAIS so aqueles celebrados entre agentes que atuam em um mesmo mercado
relevante (geogrfico e material) e esto, portanto, em direta relao de concorrncia.
Cartis: nas palavras de Liefmann, so acordos ou unies voluntrias entre empresas independentes
da mesma espcie e com o fim de domnio monopolstico de mercado. Apesar do acordo, as empresas
conservam sua independncia administrativa e financeira. Note-se que algumas vezes os cartis visam
apenas a influir sobre o mercado, e no necessariamente domin-lo.
Conclui-se, assim, que os cartis so acordos entre concorrentes, atuais ou potenciais, destinados a
arrefecer ou neutralizar a competio entre eles e que tm seu objeto ou efeito tipificado no artigo 20 da
Lei 8.884.
Argumentos favorveis aos cartis: em tempos de crise, os cartis visam a eliminar a concorrncia
ruinosa, predatria, destrutiva, que pode levar agentes a sarem do mercado, gerando prejuzo no para as
empresas, mas a toda coletividade. Ademais, o cartel, significando estabilidade de preos, implica o
aumento do grau de segurana e previsibilidade, revertendo-se a favor da coletividade, e, ainda, aumenta a
fora dos agentes econmicos para negociar com seus fornecedores.
Argumentos contrrios aos cartis: falncias e desemprego causados por uma concorrncia ruinosa
no podem ser evitados legitimamente atravs de atos das empresas atingidas que visam a restringir esta
concorrncia. Considera-se que estes males so preferveis aos que podem resultar da entrega a
particulares de poder de controlar a vida econmica do pas por meio de restries da concorrncia.
Principal tipo de cartel: cartel de preo (acordo de fixao de preos, quer acima, quer abaixo do
preo de mercado ou de custo).
Subtipos de cartel de preo: (i) acordos entre agentes em posio de igualdade e (ii) acordos de price
leadership (quando os agentes seguem o preo praticado pela empresa que detm posio dominante no
mercado. Neste caso, nem sempre a prtica do price leadership configura ato colusivo. Ao contrrio, pode-
se estar diante de tpico abuso de posio dominante, em que os concorrentes encontram-se em posio
de sujeio e os agentes detentores de posio dominante estabelecem mecanismos coercitivos para
obrigar as pequenas empresas a seguir os preos, que acabam por ser impostos mediante a utilizao de
fora ou intimidao, ou, ainda pode ser que a sujeio decorra da prpria estrutura do mercado
relevante. Com efeito, neste caso no se pode falar sequer em acordo, tendo em vista a imposio
praticada pelo agente).
Paralelismo consciente: muitas vezes os preos semelhantes podem decorrer no de um acordo,
mas do funcionamento normal daquele setor econmico. O fenmeno do paralelismo consciente traz um
dos principais problemas das autoridades antitruste: no possvel a condenao dos agentes econmicos
por terem agido de forma racional, respondendo a estmulos do mercado, sem que tenham se lanado na
prtica de qualquer ato ilcito. Justamente por essa dificuldade de averiguao da licitude dos
comportamentos, foi introduzido na Lei Antitruste o acordo de lenincia.
Cartis de exportao: unio de agentes exportadores para enfrentar a concorrncia internacional.
So bastante comuns e inclusive incentivados por vrios governos. Os pases de origem dos agentes
geralmente no aplicam a eles a lei antitruste ou concedem isenes ou autorizaes. Justifica-se a
complacncia governamental pelo fato de que os efeitos do cartel de exportao no so sentidos no
mercado interno, afetando estruturas e consumidores estrangeiros, no protegidos pela lei antitruste
nacional.
ACORDOS VERTICAIS so aqueles celebrados entre agentes que atuam em mercados relevantes
diversos, muitas vezes complementares, das diversas fases da cadeia produtiva da extrao da matria-
prima at o consumidor final. Ou seja, a disciplina dos acordos verticais trata da concorrncia entre no
concorrentes, uma vez que envolvem agentes que atuam em estgios diversos da mesma cadeia. Mesmo
assim, possvel que a atuao conjunta cause praticamente os mesmos efeitos que derivariam de prtica
concentracionista.
Quando um agente no detm todas as etapas de produo e distribuio de seus produtos ele lana
mo de contratos com terceiros (que, por exemplo, fornecem matrias-primas contratos de distribuio
ou atuam no escoamento da produo contratos de distribuio). Para melhor adaptar a relao
contratual s sua necessidades, os agentes costumam apor determinadas clusulas nos acordos verticais,
conhecidas como restries verticais, que diminuem a liberdade de atuao do fornecedor ou do

distribuidor. As restries mais comuns so: (i) exclusividade; (ii) diviso territorial; (iii) restries sobre
preos de revenda; e (iv) vendas casadas.
Efeitos pr-concorrenciais: alguns (como os adeptos da Escola de Chicago) alegam que os acordos
verticais fomentam a concorrncia entre os produtores, uma vez que: (i) implicariam na reduo de custos
na distribuio; (ii) facilitariam a entrada de novos players no mercado de distribuio; (iii) impediriam a
ao de free riders (agentes que se apossam indevidamente da vantagem competitiva desenvolvida por
outro); (iv) evitariam a concentrao de distribuidores; (v) permitiriam a preservao da imagem do
produto.
Efeitos anticoncorrenciais: refutando os benefcios dos acordos verticais, possvel identificar: (i)
fechamento do mercado; (ii) aumento dos custos dos concorrentes; (iii) facilitao de cartis; (iv)
diminuio das opes do consumidor; (v) explorao de falhas de informao aos consumidores; (vi)
aumento dos preos para os consumidores.


10.a. O conceito de fornecedor.

O conceito de fornecedor est previsto no artigo 3 do CDC, que dispe no seu caput que fornecedor
toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes
despersonalizados, que desenvolvem atividade de produo, montagem, criao, construo,
transformao, importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao de
servios.
O conceito de fornecedor, como se v, tremendamente abrangente. Para se reconhecer algum como
fornecedor a chave a expresso desenvolvem atividade, ou seja, somente ser fornecedor quem
pratica determinada atividade com habitualidade. Este o elemento que, se ausente, elimina a condio
de fornecedor. Se a prestao do servio ou a venda do produto no for atividade profissional do
prestador ou vendedor, no h relao de consumo. Por exemplo, o vendedor de carros profissional
claramente fornecedor, regulado pelo CDC (mesmo se informal, empresrio irregular); a agncia de
viagens que vende seu prprio carro, contudo, no fornecedor, sendo por isso a relao regida pelas
regras da compra e venda do CC (STJ, AGA 150829/DF).
Cludia Lima Marques diferencia o conceito de fornecedor de produtos e de servios, indicando que
no primeiro caso necessria profissionalizao, o que no ocorre na prestao de servios, bastando
que esta atividade seja habitual ou reiterada, e que seja remunerada. Observe-se que no h previso da
necessidade de remunerao no fornecimento de produtos, pelo o que os produtos gratuitos podem estar
sujeitos ao CDC (ex.: brindes, amostras grtis, prmios, milhagem). A remunerao dos servios pode ser
direta ou indireta, abrangendo as situaes em que h sinalgma escondido (STJ, REsp 566468/RJ).
Veja que at mesmo o poder pblico (por si prprio ou por suas empresas pblicas, ou ainda as
concessionrias de servios pblicos), poder se amoldar figura de fornecedor no fornecimento de
produtos ou servios. As Cortes Superiores tm feito uma distino com base na forma de remunerao do
servio pblico: se remunerado por taxa, a relao tributria, e contribuinte no consumidor pelo
que o Estado no fornecedor, nesse caso. Se o servio pblico for concedido, passando a ser
remunerado por preo pblico, tarifa, os Tribunais Superiores entendem que o Estado, lato sensu, ,
ento, fornecedor, aplicando-se o CDC. (STF, AgR no RE 248191/SP e STJ, REsp 200801215413).
Esse critrio comporta crticas, porque o CDC, em todos os dispositivos que trata do Poder Pblico,
no fez essa diferenciao, no havendo motivo para a jurisprudncia faz-lo. Todavia, tem prevalecido, e
o CDC s pode ser invocado por prestadores de servios concedidos ou delegados inclusive a atividade
notarial (REsp 1163652 / PE). Sobre a responsabilidade do tabelio, porm, a questo ainda um pouco
controvertida, havendo precedente que a afasta, sem aplicar o CDC, reputando-a subjetiva (STJ, REsp
1044841 / RJ).
O conceito abrange, ainda, os entes despersonalizados (ex.: Itaipu Binacional, que um consrcio
entre os governos de Brasil e Paraguai, com regime jurdico sui generis). Segundo Jos Geraldo Brito
Filomeno (CDC comentado pelos autores do anteprojeto), associaes desportivas e condomnios,
despersonalizados ou no, no podem ser considerados fornecedores na relao com seus membros, uma
vez que o seu objetivo social deliberado pelos prprios interessados.
Fornecedor equiparado: ampliao do campo de aplicao do CDC, por meio de viso alargada do
art. 3 do CDC. Segundo Leonardo Bessa, o terceiro intermedirio na relao de consumo principal, que
atua frente a um consumidor como se um fornecedor fosse, deve assim ser considerado. Ex.: bancos de
dados.


10.b. O direito do consumidor na prestao de servios pblicos.

A aplicao do Direito Consumerista aos servios pblicos uma decorrncia fundamental do
movimento de liberalizao econmica ocorrido a partir da dcada de 1980. Inserida a concorrncia na
prestao dos servios pblicos, estes passaram a ser atividades total ou parcialmente regidas pelo
mercado, sendo necessria, consequentemente, a aplicao, pelo menos em parte, do Direito do
Consumidor, que constitui um dos pilares da disciplina jurdica do mercado.
Apesar das peculiaridades inerentes ao regime jurdico dos servios pblicos (polticas tarifrias,
jus variandi da Administrao Pblica, etc.), a aplicao do CDC aos servios pblicos no pode ser
excluda, ate porque h dispositivos legais expressos nesse sentido
174
.
A aplicao do CDC, no entanto, no absoluta. Se assim fosse, desnaturaria os servios pblicos
enquanto sistema social, subvertendo-lhes a natureza, privilegiando os interesses de consumidores
individualmente considerados e postergando os seus objetivos maiores de solidariedade social, tendo em
vista que eles no so atividades econmicas comuns, sujeitas liberdade de empresa e desconectadas da
preocupao de manuteno de um sistema prestacional coletivo.
Quando o Poder Concedente for os Estados ou os Municpios, h tambm um problema federativo
na aplicao sem ressalvas do CDC, uma lei da Unio que subordinaria as leis dos outros entes federativos
sobre os seus prprios servios pblicos.
O STJ vem expressamente identificando as relaes das quais participam usurios de servios
pblicos especficos e remunerados como uma relao de consumo, tendo havido decises nesse sentido
em relao aos usurios de pedgio pela manuteno de rodovias (REsp n 467.883), aos usurios de
servios de distribuio domiciliar de gua potvel (REsp n 263.229) e dos correios (REsp n 527.137),
entre outros, tendo adotado a postura de aplicar o CDC aos servios pblicos no que couber, por exemplo,
no REsp n 485.842/RS (Rel. Min. Eliana Calmon).
A disciplina do Direito do Consumidor apenas se aplicar na omisso do Direito Administrativo e
na medida em que no haja incompatibilidade com os princpios fundamentais norteadores do servio
publico. Apesar das dificuldades prticas que esta soluo pode gerar, o que certo a impossibilidade de
aplicao pura e simples, de modo automtico, do Cdigo de Defesa do Consumidor CDC no mbito dos
servios pblicos
175
.

Palavras-chave: Servio Pblico Cdigo do Consumidor.

174
Citam-se aqui os arts. 4, II (melhoria dos servios pblicos como princpio da Poltica Nacional das Relaes de Consumo), 6, X (prestao adequada dos servios pblicos
como direito dos consumidores), e 22 (obrigao do Estado e de seus delegatrios pela prestao de servios adequados) do CDC. Mesmo no abrangendo todos os servios
pblicos (ficaram de fora os uti universii, custeados atravs da arrecadao de tributos), o CDC deu um primeiro passo prevendo sua aplicao aos servios pblicos remunerados
de forma especfica (os uti singulii). O art. 7, caput, da Lei n
o
8.987/95 (Lei de Concesses e Permisses de Servios Pblicos), por sua vez, faz remisso genrica aplicao do
CDC aos usurios de servios pblicos.
175
JUSTEN FILHO, Maral. Teoria Geral das Concesses de Servio Pblico. Ed. Dialtica. So Paulo, 2003, pgs. 558 e 560.

10.c. A responsabilidade solidria dos causadores do dano.

O artigo 7, pargrafo nico, do CDC, estabelece que tendo mais de um autor a ofensa, todos
respondero solidariamente pela reparao dos danos previstos nas normas de consumo.
O dispositivo consagra essa ampla solidariedade na cadeia de fornecimento porque o norte geral
no buscar apenas a exata configurao do nexo adequado de causalidade dos prejuzos sofridos pelo
consumidor, mas sim promover a maior possibilidade de que este seja efetivamente reparado.
Como a responsabilidade objetiva, o consumidor prejudicado poder intentar a ao de
reparao contra todos os que estiverem na cadeia de responsabilidade, ou seja, contra todos aqueles que
foram responsveis pela colocao do produto no mercado ou pela prestao do servio (princpio da
solidariedade legal entre os causadores de danos ao consumidor). Esta a regra geral
claro que, havendo o custeio do prejuizo por um dos devedores solidarizados pela lei, mas que
no foi o efetivo causador do prejuzo, haver possibilidade de regresso em face de quem o causou.
O CDC distingue a responsabilidade pelo fato da responsabilidade e pelo vcio do produto ou
servio.
O art. 12 do CDC traz os responsveis pelo fato do produto, e ali se v que foi suprimida a figura
do comerciante, transportada a responsabilidade deste para o art. 13. No art. 12 do CDC, esto os
responsveis diretos, e essa responsabilidade objetiva, como a prpria literalidade do dispositivo indica,
e o art. 13 estabelece a responsabilidade subsidiria dos comerciantes por esses fatos. Apesar de
consagrada, a classificao como subsidiria perigosa, porque, segundo Gustavo Tepedino, dentre
outros, poder-se-ia entender que o comerciante ser responsabilizado em caso de insuficincia de
patrimnio dos responsveis diretos do artigo 12, o que no verdade: apenas quando existir uma das
hipteses do artigo 13 que se fala em responsabilidade do comerciante.
Herman Benjamin entende que se trata de uma hiptese de responsabilidade subsidiria
solidria, ou seja, quando o comerciante for imputvel, o que ocorre somente nos casos elencados no
art.13, se-lo- solidariamente com os demais da cadeia que puderem ser identificados. Por outro lado, h
quem diga que no possvel tal desenho de responsabilidade, porque nos casos dos incisos I e II do
art.13, trata-se de produtos annimos, e no inciso III, a responsabilidade exclusiva do comerciante, que
quem deu causa ao defeito. Todavia, prevalece a leitura de Herman Benjamin, partindo de uma anlise
processual: se, no curso de um processo em que se imputa o comerciante por um defeito de produto que
no se pde identificar o fabricante, se descobrir tal fabricante, o comerciante permanecer no plo
passivo, ou seja, ser supervenientemente solidariamente responsvel.
No que tange ao vcio, quando se identifica um feixe de relaes jurdicas voltadas ao consumidor
final, se aplica a regra insculpida no art. 18 do CDC que prev a solidariedade entre todos os participantes
da cadeia de consumo. Todos os fornecedores so coobrigados e solidariamente responsveis pelos vcios
de qualidade, pois, conforme afirma Zelmo Denari, "por um critrio de comodidade e convenincia o
consumidor poder voltar-se contra o fornecedor imediato, quer se trate de industrial, produtor,
comerciante ou simples prestador de servios" (CDC comentado pelos autores do anteprojeto).
O regresso sempre possvel quando h solidariedade, mas no cabe denunciao da lide nas
lides consumeristas, na forma do art. 88 do CDC.
No h possibilidade de haver qualquer tipo de discusso estranha que no seja aquela entre
consumidor e fornecedor responsvel solidrio. Assim, descabe tambm o chamamento ao processo do
art. 77 do CPC (a nica hiptese em que o CDC admite o chamamento ao processo aquela prevista no art.
101, II: chamamento ao processo do segurador pelo ru que houver contratado seguro de
responsabilidade).


11.a. Abuso do poder econmico: aumento arbitrrio de preos.

A possibilidade de impor preos no equitativos uma das caractersticas da posio
dominante.
H a proibio da fixao artificial, sendo indiferente se o preo praticado acima ou abaixo do
custo, mas a imposio de preos excessivos o mais tpico indcio de abuso de posio dominante.
Paula Forgioni ensina que o aumento abusivo de preos geralmente decorre do abuso da posio
dominante detida pelo agente econmico, que se aproveita da ausncia de um ambiente concorrencial
para aumentar arbitrariamente seus lucros.
A prtica regulamentada pelo art. 21, XXIV da Lei 8.884 e deve ser entendida conjuntamente
com a auferio de lucros abusivos (art. 20, III).
Em que pese o fato de os preos altos e os lucros excessivos, em tese, atuarem como sinalizador
para potenciais concorrentes, atiando-os entrada no mercado (razo pela qual muitos sustentam que o
controle de preos no implica necessariamente a proteo livre concorrncia), no Brasil a lei antitruste
no tutela apenas a livre concorrncia, mas reprime o abuso do poder econmico e veda expressamente o
aumento arbitrrio de lucros. Assim, a partir do momento em que o aumento no equitativo decorre de
abuso de poder econmico e produz efeito tipificado no art. 20, cabe ao CADE reprimi-lo. Isso refuta a
crtica daqueles que sustentam que a coibio de preos excessivos transformaria a autoridade antitruste
em um comissrio de preos.
Para enfrentar as dificuldades da caracterizao do preo como excessivo ou no-equitativo, as
autoridades antitruste costumam considerar alguns referenciais, como o preo de custo do produto, o
preo de produtos similares anteriormente produzidos, o preo praticado para produtos intercambiveis,
e a existncia de qualquer ajuste ou acordo que permita a fixao artificial do preo. Note-se que so
critrios abertos, meramente indicativos, previstos expressamente pargrafo nico do art.21.


11.b. O Estado como agente normativo e regulador de atividade econmica.

Ler este item em conjunto com o item 3.C.
O papel normativo e regulador do Estado classificado pelo jurista Diogo de Figueiredo como
uma interveno regulatria e pelo professor Eros Roberto Grau como uma interveno por direo.
Ocorre quando o Estado edita normas gerais (lei em sentido estrito ou atos normativos) para disciplinar a
atividade dos agentes econmicos.
Na verdade, em todo e qualquer mercado existe algum nvel de regulao estatal. Desde a
fabricao de alimentos at a produo de energia eltrica existem normas que disciplinam as atividades
econmicas. Por exemplo, as normas da ANVISA e do INMETRO incidem na produo de alimentos,
enquanto a ANEEL regula a produo de energia. Ocorre muito freqentemente aqui o fenmeno da
deslegalizao (atos infralegais que criam direitos e obrigaes para os agentes econmicos).
A competncia para legislar sobre direito econmico concorrente (Art. 24 da Constituio
Federal) e, alm disso, os municpios teriam competncia subsidiria que pode ser aplicada matria
econmica (Art. 30 da Constituio). Assim, parece que todos os entes polticos poderiam editar normas
que tenham impacto direto na atividade econmica.
interessante ter uma viso geral acerca das formas de posicionamento econmico do Estado.
176

No Estado Liberal, o Estado apenas garante o direito dos agentes econmicos de exercerem a livre
iniciativa. No h atuao direta do Estado na economia. No Estado Intervencionista Econmico (modelo
influenciado pelo Keynesianismo), o Estado tambm atua com o fito de garantir o exerccio da livre
iniciativa dos agentes, mas j cobe atos abusivos de poder econmico. No Estado Intervencionista Social
(Welfare State), a interveno do estado na atividade econmica tem por fim garantir que sejam
efetivadas polticas de carter assistencialista, para promover aos hipossuficientes as necessidades
bsicas. O Estado Intervencionista Socialista a forma mxima de interveno do Estado. Adota-se uma
poltica econmica planificada. O poder pblico assume o centro do direcionamento econmico, com a
apropriao coletiva dos bens de produo.
No Estado regulador, o ente estatal prioritariamente garante e regula a atividade econmica, que
volta a se basear na livre-iniciativa e na liberdade de mercado, bem como na desestatizao das atividades
econmicas e na reduo sistemtica de encargos sociais, com o fito de se garantir equilbrio nas contas
pblicas. Contudo, no desvia o poder pblico da contextualizao social, garantindo-se, ainda, que este
possa focar esforos nos servios pblicos essenciais.

Palavras-chave: Estado regulador poder normativo.

176
FIGUEIREDO, Leonardo Vizeu. Lies de Direito Econmico. Rio de Janeiro: Forense, 2011, pp. 38 e ss.

11.c. Concentrao econmica. Monoplios privados, oligoplios e trustes.

O tema um dos mais controvertidos no direito concorrencial, uma vez que, ao mesmo tempo em que a
concentrao pode servir para diminuir o grau de competio no mercado, por atribuir poder econmico
empresa (sendo uma espcie de efeito autodestrutvel do mercado), ela tambm pode trazer inovao e
desenvolvimento, na medida em que: (i) pode trazer a reduo dos custos de produo e dos riscos da
atividade; (ii) pode viabilizar o melhor aproveitamento dos recursos disponveis; (iii) pode ser o meio mais
eficiente de preservar a continuidade das atividades de uma empresa); (iv) pode propiciar a conquista de
mercados externos; (v) pode propiciar o aproveitamento de sinergias em benefcio da sociedade.
A concentrao expressa o aumento de riquezas em poucas mos. A idia de concentrao relaciona-se
com o aumento do poder econmico de um ou mais agentes do mercado.
Em regra o termo concentrao empregado para identificar situaes em que os partcipes (ou ao
menos um deles) perde sua autonomia (atravs de fuso, incorporao, etc) ou constituem uma nova sociedade
ou grupo econmico, cujo poder de controle ser compartilhado, ou, ainda, quando uma empresa adquire ativos
ou parcela do patrimnio de outra. Deve-se lembrar, tambm, das chamadas concentraes virtuais, que no
envolvem transferncia do direito de propriedade (no implicam alienao de ativos ou mesmo do poder de
controle do agente). o caso das joint ventures.
No obstante, em regra, estabelecem-se como requisitos para a operao de concentrao: (i) existncia de
pelo menos dois agentes em um primeiro momento dotados de autonomia decisria; (ii) unificao posterior de
tais centros decisrios em um centro unitrio constitudo por um partcipe ou por um novo ente; e (iii)
ocorrncia de modificao na estrutura proprietria ou de gesto de um dos partcipes.
Monoplios privados, Oligoplios e Trustes:
Monoplio: pressupe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econmicas a ele
correspondentes. O monoplio na atividade econmica a negao de um mercado competitivo.
A expresso posio monopolista, porm, utilizada para referir no apenas aquela do agente econmico
que o nico a atuar no mercado relevante (monoplio em sentido estrito), mas tambm daquele que detm
poder econmico tal que lhe permita atuar de forma independente e com indiferena existncia ou
comportamento de outros agentes (monoplio em sentido lato). Ou seja, no necessria a completa ausncia
de concorrncia no mercado, bastando que a concorrncia no seja de tal grau a ponto de influenciar
significativamente o comportamento do monopolista.
O monoplio estatal atribuio conferida ao Estado para o desempenho exclusivo de certa atividade
econmica (e no de servios pblicos, que se revestem do regime de privilgios), tendo em vista as exigncias
do interesse pblico. Em razo dos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia, o monoplio estatal s
admitido nas hipteses constitucionalmente previstas, como, por exemplo, no art. 177 da CRFB. Tambm por
este motivo o monoplio privado no admitido constitucionalmente, uma vez que tem por fim, em
sntese, o aumento dos lucros e o interesse privado (enquanto o monoplio estatal tem sempre por intuito a
proteo do interesse pblico).
Propriedade intelectual: tradicionalmente tida como uma ilha de proteo do agente, na qual lhe
assegurado o monoplio de explorao. H, porm, um paradoxo, na medida em que ao mesmo tempo em que
a garantia propriedade intelectual estimula o desenvolvimento tecnolgico, capaz de gerar situaes
propensas ao abuso. Ensina Paula Forgioni que, por importarem em restrio da livre concorrncia, os direitos
de propriedade intelectual devem ser encarados como exceo. A concesso de exclusivos deve ser tida como
instrumento concorrencial, e no como forma de beneficiar o agente econmico com poder ilimitado de
propriedade (j se fala em funo social da propriedade intelectual).
Petrleo: Segundo Eros Grau, o fato de a propriedade e o monoplio da atividade do petrleo pertencerem
Unio no impede que o particular desenvolva atividade econmica a ele relacionada. Vide ADI 3366/DF que
trata da possibilidade de atribuio pela Unio a terceiros do domnio do resultado da lavra das jazidas de
petrleo, gs natural e outros, sem qualquer ofensa reserva de monoplio.
Oligoplio um meio termo entre o mercado monopolizado e aquele com ampla competitividade, sendo
um mercado com reduzido nmero de agentes atuando, que, se por um lado traduzem um ambiente frtil
para a ocorrncia dos cartis, por outro propcio ocorrncia de paralelismo consciente, uma vez que
permite a identificao do comportamento do concorrente e uma veloz reao.
Truste o termo atualmente utilizado para caracterizar, em sntese, a unio de agentes econmicos com o
objetivo de dividir o mercado, seja atravs da fuso ou incorporao de empresas, seja atravs de uma
organizao empresarial de grande poder de presso no mercado. Ou seja, a expresso utilizada para designar
as empresas ou grupos que, sob uma mesma orientao, mas sem perder a autonomia, se renem com o
objetivo de dominar o mercado e suprimir a livre concorrncia e tambm os grandes grupos ou empresas que
controlam todas as etapas da produo, desde a retirada de matria-prima da natureza at a distribuio das
mercadorias.
Na histria, os trustes surgem da incerteza e instabilidade dos cartis (que podem ser quebrados a
qualquer momento). Neles os agentes econmicos que atuam em um mesmo mercado transferem o poder
derivado de suas aes para um trustee, que assume a administrao centralizada dos agentes econmicos,
impedindo de maneira segura, a concorrncia entre eles.

DIREITO CIVIL

GIII | Direito Civil | 15 tpicos | 45 subtpicos Pgina 396
DIREITO CIVIL
1.a. Da aplicao da lei no tempo e no espao. Das fontes do
direito. ......................................................................................................... 397
1.b. Das obrigaes quanto s suas modalidades. .................. 398
1.c. Da inseminao artificial. Da alterao de sexo. Da
pesquisa cientfica em seres humanos. ........................................ 400
2.a. Da hermenutica jurdica........................................................... 402
2.b. Dos contratos em geral. Funo social e funo
econmica. Novos princpios do direito dos contratos. ....... 404
2.c. Da posse e da propriedade. Aquisio, efeitos, perda e
limitaes constitucionais. ................................................................ 405
3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de
interdio. ................................................................................................. 407
3.b. Do mandato, da gesto de negcios e da representao.
........................................................................................................................ 408
3.c. Do condomnio e da empreitada. ............................................ 409
4.a. Dos bens. Registro pblico. ....................................................... 410
4.b. Da fiana, do depsito e da corretagem. ............................. 411
4.c. Da alienao fiduciria em garantia e do contrato de
transporte. Da responsabilidade do transportador areo.
Conveno de Varsvia para a Unificao de Certas Regras
Relativas ao Transporte Areo Internacional de 1929 e seus
protocolos adicionais. .......................................................................... 412
5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da
ausncia: sucesso provisria e sucesso definitiva. ............ 414
5.b. Da compra e venda e de suas clusulas especiais. Da
promessa de compra e venda, do direito real do promitente
comprador. ............................................................................................... 415
5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio
ambiente, ao consumidor e a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico e paisagstico. ................................. 416
6.a. Dos fatos jurdicos, dos atos jurdicos e dos negcios
jurdicos...................................................................................................... 419
6.b. Da troca, da doao, do jogo e da aposta. ........................... 421
6.c. Do direito de superfcie, da enfiteuse, das servides, do
uso e da habitao. ................................................................................ 422
7.a. Da prescrio e da decadncia, do enriquecimento ilcito
e do pagamento indevido. .................................................................. 423
7.b. Da locao, do mtuo e do comodato. ................................. 426
7.c. Da relao de parentesco e dos alimentos. Da filiao e da
guarda dos filhos. ................................................................................... 427
8.a. Do seguro e da promessa de recompensa. ......................... 428
8.b. Da cesso de crdito, das arras e da transao................ 429
8.c. Da sonegao e das colaes. Dos legados, do inventrio e
da partilha. Anulao da partilha. .................................................. 430
9.a. Atos jurdicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da
fraude a credores e da onerosidade contratual. Dos atos
ilcitos e sua reparao. ....................................................................... 431
9.b. Da extino das obrigaes. Do inadimplemento. Da
clusula penal e dos juros. Das perdas e danos. ...................... 436
9.c. Da sucesso legtima. Da vocao hereditria. Da herana
jacente e vacante. Do testamento, dos codicilos, dos
testamentos especiais. Das substituies e da deserdao.
........................................................................................................................ 437
10.a. Forma e prova dos atos jurdicos. Das modalidades dos
atos jurdicos, da evico e dos vcios redibitrios. ............... 438
10.b. Das obrigaes por declarao unilateral de vontade.
Liquidao das obrigaes e correo monetria. ................. 439
10.c. Da transformao, da incorporao, da fuso e da ciso
das sociedades. Da sociedade limitada e da sociedade
annima. .................................................................................................... 440
11.a. Do inadimplemento das obrigaes e da
responsabilidade contratual. ........................................................... 443
11.b. Do regime de bens entre os cnjuges. Da dissoluo da
sociedade e do vnculo conjugais. Causas legais da separao
litigiosa. Efeitos da separao judicial e do divrcio. ........... 445
11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoo. Adoo por
casais homoafetivos. Conveno da Haia Relativa Proteo
das Crianas e Cooperao em Matria de Adoo
Internacional de 1993......................................................................... 447
12.a. Das pessoas jurdicas. Das associaes e das fundaes.
....................................................................................................................... 448
12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese. ............................ 450
12.c. Do poder familiar: conceito, exerccio, suspenso e
extino. .................................................................................................... 452
13.a. Dos registros pblicos. ............................................................ 453
13.b. Do estabelecimento. ................................................................. 454
13.c. Dos direitos de vizinhana. .................................................... 455
14.a. Do casamento civil. Do casamento religioso com efeitos
civis. Do casamento de estrangeiros e no exterior. Dos efeitos
jurdicos e do regime de bens do casamento. Do casamento
inexistente, nulo e anulvel. ............................................................. 456
14.b. Da teoria da impreviso, do caso fortuito e da fora
maior. .......................................................................................................... 458
14.c. Do contrato estimatrio, da prestao de servios e da
constituio de renda. ......................................................................... 459
15.a. Do concubinato. Da unio estvel. Da unio
homoafetiva. ............................................................................................ 460
15.b. Dos ttulos de crdito. Do concurso de credores. ........ 461
15.c. Das sociedades dependentes de autorizao oficial. Das
sociedades simples e da sociedade cooperativa. Sociedades
nacionais e estrangeiras. ................................................................... 463

DIREITO CIVIL

GIII | Direito Civil | Sumrio | ndice Pgina 397
1.a. Da aplicao da lei no tempo e no espao. Das fontes do direito.

A lei passa por trs fases: a de elaborao, a da promulgao e a da publicao. Por fico jurdica
do art.3. ningum se escusa de cumprir a lei, alegado que no a conhece O artigo 1
o
. trata do incio de
vigncia temporal das leis.

Artigo 1
o
. Salvo disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o Pas 45 dias depois de
oficialmente pblicada
1
o
. Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida,se inicia 3 meses
depois de oficialmente publicada.
2
o
. A vigncia das leis, que os governos estaduais elaborem por autorizao do Governo Federal,
depende a aprovao deste e comear no prazo que a legislao estadual fixar. Isso no existe mais
desde a CF 37
3
o
. Se antes de entrar em vigor, ocorrer nova publicao de seu texto, destinada a correo, o prazo
deste artigo e dos pargrafos anteriores comear a correr da nova publicao.
4
o
. As correes a texto de lei j em vigor consideram-se lei nova.

Questo surge sobre a possvel revogao pela LC 95/98 (art. 8) da hiptese de vacatio legis
tcita prevista no artigo 1
o
., da LICC. Existem trs hipteses de vacatio legis: ter sido fixada data posterior
para momento de incio de efeitos; dever entrar em vigor 45 aps publicada, em face de omisso de norma
explcita; e estar pendente de regulamento, explcita ou implicitamente (normas de eficcia limitada).
Normalmente a norma vige para o futuro, entretanto, como exceo pode existir o fenmeno da
Ultratividade. Essa questo relevante na medida em que posto o conflito existente entre o PROGRESSO
SOCIAL x PRINCPIO DA SEGURANA E DA ESTABILIDADE SOCIAL. Ocorre a intertemporalidade
conflitual de normas jurdicas quando duas normas - a lei revogada e a lei revogadora - parecem se colocar
em posio potencial de regular um mesmo fato da realidade. Cabe ao direito intertemporal dar soluo a
este conflito, fixando o alcance das normas que se sucedem.
O princpio bsico dessa matria o princpio da no-retroatividade da leis (Lex prospicit, non
respicit) (Tempus regit actum). Entretanto, algumas leis afastam-se excepcionalmente desta regra e
retrocedem no tempo, alcanando fatos pretritos ou os seus efeitos. Para disciplinar essas hipteses a
doutrina efetuou uma clssica distino entre retroatividade mxima (quando a lei nova ataca a coisa
julgada e os fatos consumados), mdia quando a lei nova atinge os efeitos pendentes de ato jurdico,
verificados antes dela, e mnima quando a lei nova atinge apenas os efeitos dos atos anteriores,
produzidos aps a data em que ela entra em vigor. Desta feira a fora retroativa da lei no tem sempre a
mesma intensidade. Questo fundamental sobre a aplicao temporal das leis reside na Revogao, que
pode ser expressa; tcita o artigo 9
o
. da LC 95/98 no acabou com a hiptese de revogao tcita, isso
porque, mesmo que a nova lei no mencione expressamente a revogao dos dispositivos, o ordenamento
jurdico no comporta a existncia de duas leis que fossem antagnicas. Total = Ab-Rogao e Parcial =
Derrogao A repristinao a restaurao da norma revogada pela revogao da norma revogadora.
Vedao de sua existncia no ordenamento, por fora do 2
o
. do artigo 2
o
., LICC. A lei revogada NO se
restaura pela revogao da lei revogadora, SALVO se a nova lei revogadora disser que ocorre ( 3
o
., do
artigo 2
o
.). Aplicao Espacial de Normas Jurdicas. Pela LICC, sero solucionados os conflitos decorrentes
da aplicao espacial de normas, que esto relacionadas noo de soberania dos Estados, por isso, que
a LICC considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. Deve ser estudada no Direito
Internacional Privado, mas vale registrar que o Brasil adota o princpio da territorialidade moderada, ou
seja, lei brasileira adotada, mas admite-se a aplicao, em certos casos, de lei estrangeira. O critrio
da extraterritorialidade admisso de aplicao no territrio nacional de lei de outro Estado de acordo
com os tratados internacionais. ESTATUTO PESSOAL quando as normas de um Estado acompanham o
seu nacional para regular seus interesses em outro pas, o Brasil admite isso em algumas relaes. A
deciso proferida em pas estrangeiro ser homologada desde que no contrarie a soberania nacional e os
princpios basilares do ordenamento jurdico ptrio (exequatur = exequatur a medida necessria para o
cumprimento no Brasil de diligncia pedida em carta rogatria). FONTES DO DIREITO: significa em sua
essncia de onde provm, nasce o direito. Classificam-se em Histricas (so usadas para se investigar a
origem histrica do direito/lei); Atuais (usadas pelas partes para invocar direitos e pelo Estado/Juiz para
fundamentar decises); Formais (a lei, a analogia, o costume e os princpios gerais do direito Dentre as
formais a lei a fonte principal, as demais so acessrias); no-formais (a doutrina e a jurisprudncia),
Diretas ou imediatas (lei e costume, que por si s geram a regra jurdica) e indiretas (doutrina e
jurisprudncia, que contribuem para que a norma seja elaborada).

DIREITO CIVIL

1.b. Das obrigaes quanto s suas modalidades.

- Obrigao positiva (de dar coisa certa ou incerta; de fazer);
- Obrigao negativa (de no fazer).
A obrigao de dar coisa certa abrange, em regra, os acessrios dela, embora no mencionados
(princpio da gravitao jurdica: o acessrio segue o principal).
Responsabilidade civil pela perda ou deteriorao da coisa certa: se a coisa (certa) se perder,
sem culpa do devedor, antes da tradio, ou pendente condio suspensiva, fica resolvida a obrigao para
ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responder este pelo equivalente e perdas e
danos. Se o devedor for culpado, outra opo para o credor ser aceitar a coisa no estado em que se acha,
com direito a reclamar, tambm, indenizao das perdas e danos (em teoria das obrigaes, as perdas e
danos ter que indenizar o credor, alm de devolver o preo pressupem culpa do devedor). Se, em vez
de perda, houve deteriorao da coisa, no sendo o devedor culpado, poder o credor resolver a
obrigao, ou aceitar a coisa, abatido de seu preo o valor que se perdeu.
Obrigao de dar coisa incerta: indicada apenas pelo gnero (na verdade, espcie) e
quantidade, falta-lhe a qualidade da coisa. Em geral, a escolha feita pelo devedor, que deve faz-la pela
mdia (nem a pior nem a melhor). Esse ato de escolha denominado concentrao do dbito ou
concentrao da prestao devida.
No possvel ao devedor, antes da escolha, numa obrigao de dar coisa incerta (chamada de
genrica antes da opo), alegar caso fortuito ou fora maior, j que o gnero no perece antes da escolha.
Obrigao de no fazer: quando se cria a obrigao de no construir e esta registrada no
Cartrio de Imveis, constitudo o direito real sobre coisa alheia chamado servido.
Obrigao natural (ou imperfeita): aquela em que, embora existam credor e devedor,
desprovida de coercibilidade jurdica. Exs.: dvida de jogo, dvida prescrita. No permitem ao de
repetio (salvo se a quantia foi ganha por dolo, ou se foi paga por menor ou interdito). O nico efeito
jurdico da obrigao natural denomina-se soluti retentio, que significa a reteno do pagamento. Isso
porque, se o devedor paga por uma obrigao natural, o credor pode reter esse pagamento.
Obrigao de meio: devedor se obriga a empreender a sua atividade, sem garantir o resultado
esperado (exs.: trabalho do advogado, do mdico, salvo na cirurgia plstica esttica, em que a obrigao
de resultado).
Obrigao de resultado: aquela em que o devedor assume a realizao do fim projetado (ex.:
engenheiro contratado para fazer obra, empreitada especfica, j que ele assume o resultado final).
Obrigao solidria: na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de credores ou devedores,
cada um com direito ou obrigado a toda a dvida. O credor que receber todo o crdito fica obrigado a
repassar aos outros credores solidrios suas cotas. O devedor que pagar toda a dvida tem direito de
regresso junto aos demais devedores solidrios. Na solidariedade ativa, qualquer dos credores pode
perdoar toda a dvida, respondendo em face dos outros credores. Na passiva, se o credor renunciar
solidariedade em face de um dos devedores, s poder cobrar-lhe a sua parte da dvida (pois no houve
perdo); quanto aos outros devedores, ainda unidos em solidariedade, ter o credor o direito de cobrar o
restante da dvida. Ainda na solidariedade passiva, o devedor demandado pode opor ao credor as excees
que lhe forem pessoais e as comuns a todos, no lhe aproveitando as excees pessoais a outro codevedor.
Solidariedade no se presume: resulta da lei ou da vontade das partes.
A obrigao de alimentos, em geral, conjunta, mas no solidria, salvo se se tratar de idoso
(obrigao solidria por causa do disposto na Lei n. 10.741/03).
O STJ entende que h solidariedade passiva entre o proprietrio e o condutor do veculo pelo fato
da coisa.
Obrigao in solidum no sinnimo de obrigao solidria. Ocorre quando duas ou mais dvidas
decorrem do mesmo fato, mas no h solidariedade entre os devedores (ex.: num incndio causado por
terceiro em imvel segurado, tanto o terceiro quanto o segurador so devedores da reparao dos danos
perante o proprietrio).
Obrigao alternativa: aquela que tem objeto mltiplo, de maneira que o devedor se exonera
cumprindo uma das prestaes devidas (a escolha cabe ao devedor, se outra coisa no se estipulou). No
se confunde com a obrigao de dar coisa incerta (denominada genrica antes da escolha da espcie). Na
alternativa, se, antes da escolha, uma das coisas perece, a prestao concentra-se na outra possibilidade.
Obrigao facultativa: aquela que tem um nico objeto mas o devedor tem a faculdade de
substituir a prestao prevista por outra de natureza diversa, prevista subsidiariamente. O credor no tem
direito de exigir a prestao facultativa subsidiria. Se o objeto da obrigao principal deixa de existir por
caso fortuito ou fora maior, a obrigao se extingue, ela no se concentra na outra prestao, como
ocorreria na alternativa. Isto porque, na obrigao facultativa, a prestao subsidiria uma faculdade do
devedor.
DIREITO CIVIL

Obrigao divisvel: aquela que admite cumprimento fracionado ou parcial da prestao.
Havendo mais de um devedor ou credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas
obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores.
Obrigao indivisvel: aquela que s pode ser cumprida por inteiro, j que a prestao tem por
objeto uma coisa ou um fato no suscetvel de diviso (indivisibilidade natural, legal ou negocial). Se,
havendo dois ou mais devedores, a prestao for indivisvel, cada um ser obrigado pela dvida toda. Mas
isso no significa que essa obrigao ser solidria, j que a indivisibilidade refere-se ao objeto e a
solidariedade refere-se aos sujeitos. Se, na obrigao indivisvel, houver mais de um credor, o devedor se
exonera pagando a todos conjuntamente ou a apenas um dos credores, desde que este lhe d cauo de
ratificao dos outros credores.

DIREITO CIVIL

1.c. Da inseminao artificial. Da alterao de sexo. Da pesquisa cientfica em seres humanos.

A inseminao artificial o procedimento em que se realiza a concepo in vivo, no prprio corpo da
mulher.

J na fertilizao na proveta a concepo laboratorial, realizada fora do corpo feminino, apenas
ocorrendo a implantao de embries j fecundados.
Ambas as modalidades podem se concretizar de forma homloga (utiliza-se de material gentico do
prprio cnjuge ou companheiro, com a sua expressa anuncia) ou heterloga (onde o smen de
terceiro); sempre a ttulo gratuito.
Antecipao do feto anencfalo permitida pois no h possibilidade de vida.
Aborto eugnico quando o feto tem alguma deformidade (no permitido).
Presuno per is est (1597), presume-se que o filho do marido da mulher.
INSEMINAO ARTIFICIAL HOMLOGA material gentico do pai e da me, do prprio casal que
pretende ter o filho. tido como filho mesmo q falecido o marido; mas no vai herdar nada, porque s
herdeiro quem seja pessoa (j esteja concebido ao tempo da morte) a nica hiptese de filho que no
vai herdar mas pode deixar herana por testamento; disposio em favor de prole eventual, mas esse
filho tem q nascer at 2 anos aps a morte (1800 4).
FECUNDAO ARTIFICIAL s deixa o semm.
EMBRIO EXCEDENTRIO j foi concebido, congela o vulo j fecundado. Vai ter sucesso, mesmo que
a me coloque este embrio na barriga anos aps a morte do pai, pois o filho foi concebido antes da
abertura da sucesso. (Na Alemanha proibida a utilizao de embrio excedentrio, s pode a
fecundao imediata).
INSEMINAO ARTIFICIAL HETERLOGA o material gentico no do marido, de 3, mas o marido
consente e autoriza, ele ser o pai scio afetivo; o pai o pai cultural, e no o pai gentico. A criana no
pode ajuizar ao de paternidade, mas pode ajuizar ao de conhecimento de origem gentica, onde se
declara quem o seu ascendente, mas esse no se torna o seu pai, no gerando qualquer direito.
O tero humano no pode ser comercializado, no existe barriga de aluguel; o que existe gestao de
substituio (ou cesso de tero), que tem que ser gratuita, de parente at 2 grau, e que a me original
no tenha condies de engravidar.
DA ALTERAO DE SEXO
O transexual e o direito mudana de seu registro civil de nascimento:
A orientao jurisprudencial que prevalece contemporaneamente no sentido de permitir a redesignao
do estado sexual e do nome, no caso de cirurgia de mudana de sexo (transgenitalizao), sem qualquer
referncia ao status anterior da pessoa. O fundamento autorizador dessa mudana do estado sexual no
registro civil aps a cirurgia de transgenitalizao de ordem constitucional, buscando assegurar a
dignidade humana e a igualdade substancial.
O MPF ajuizou ao civil pblica junto Justia Federal da 4 Regio em 2001 para que os transexuais
passasem a ter direito cirurgia pelo SUS. A ao foi extinta sem julgamento de mrito em primeira
instncia, e julgada procedente pelo TRF 4.
Sete anos depois da ao, a Portaria do Ministrio da Sade n 1.707, de 19 agosto de 2008, disps que a
cirurgia para mudana de sexo (transgenitalizao) faria parte da lista de procedimentos do Sistema nico
de Sade (SUS).
Ao pede que seja dada interpretao ao artigo 58 da Lei n 6.015/73 conforme a Constituio
Em seu ltimo dia como procuradora-geral da Repblica, Deborah Duprat props ontem, 21 de julho, ao
Supremo Tribunal Federal ao direta de inconstitucionalidade (ADI 4275) para que seja dada
interpretao conforme a Constituio ao art. 58 da Lei 6.015/73, na redao dada pela Lei 9.708/98, e se
DIREITO CIVIL

reconhea o direito dos transexuais a substiturem o prenome e sexo no registro civil, independentemente
da realizao de cirurgia de transgenitalizao. Ela diz que impor a uma pessoa a manuteno de um
nome em descompasso com a sua identidade , a um s tempo, atentatrio sua dignidade e
comprometedor de sua interlocuo com terceiros, nos espaos pblicos e privados.

Segundo Deborah Duprat o no reconhecimento do direito dos transexuais troca de prenome e sexo
correspondente sua identidade de gnero viola preceitos fundamentais da Constituio como os
princpios da dignidade da pessoa humana (art. 1, inciso III), da vedao discriminao odiosa (art. 3,
inciso IV), da igualdade (art. 5, caput), da liberdade e da privacidade (art. 5, caput, e inciso X).
PESQUISA CIENTFICA EM SERES HUMANOS
Direito integridade fsica ESPCIE DE DIREITO DA PERSONALIDADE
As partes do corpo humano, vivo ou morto, integram a personalidade humana, caracterizando coisa extra
commercium, vedando-se todo e qualquer ato de disposio a ttulo oneroso (199 4 CF e 1 Lei
9434/97). Entretanto, admitem-se atos de disposio de partes do corpo humano, vivo ou morto, a ttulo
gratuito, se no causar prejuzo ao titular e tendo em vista um fim teraputico, altrustico ou cientfico (13
e 14 CC).
A questo das pesquisas cientficas envolvendo seres humanos muito tormentosa, existindo casos em
que as pessoas so usadas de cobaia, a troco de dinheiro, e depois largadas, sofrendo as conseqncias dos
experimentos levados a cabo em seu prprio corpo. Esta matria tratada pelo denominado BIODIREITO.
Atualmente, no Brasil, as diretrizes gerais para a realizao de pesquisas envolvendo seres humanos esto
traadas na Resoluo 196/96, do Conselho Nacional de Sade, cujo contedo revela absoluta sintonia
com o ordenamento jurdico brasileiro (CF, CC, CP, ECA, etc.) e, tambm, com documentos internacionais
elaborados e divulgados com o objetivo de assegurar a proteo dos interesses dos sujeitos de
pesquisas e da coletividade como um todo.
O primeiro documento internacional contendo recomendaes sobre os aspectos ticos que deveriam
nortear a realizao de pesquisas envolvendo seres humanos foi o Cdigo de Nuremberg, elaborado aps a
divulgao das atrocidades ocorridas nos campos de concentrao nazistas. Tal documento, datado de
1947, apontou para a necessidade de consentimento livre e esclarecido do sujeito da pesquisa, bem como
de realizao de testes prvios em animais, para a ponderao de riscos e para o esclarecimento sobre o
processo e responsabilizao do pesquisador em caso de danos causados ao sujeito.
Atividades que envolvam OGM relacionadas manipulao de organismos vivos SO VEDADAS A
PESSSOAS FSICAS EM ATUAO AUTNOMA E INDEPENDENTE (apenas entidades de direito pblico ou
privadas e com AUTORIZAO DA CTNBio Comisso Tcnica Nacional de Biosseguraa).
proibido (art. 6):
Engenharia gentica em clula germinal humana, zigoto humano e embrio humano;
Clonagem humana
A permisso de utilizao de clulas tronco embrionrias em pesquisas e estudos cientficos pela Lei de
Biossegurana (art. 5) foi objeto da ADI n 3510 (j. 29.05.2008, Relator Min. Ayres Britto), tendo o STF
entendido que a norma no constitui um desprestgio da vida, mas sim a reverncia a seres humanos que
sofrem com males incurveis, em uma manifestao do CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. O Tribunal
aduziu que o embrio in vitro no detm quaisquer terminaes nervosas, falecendo da potencialidade
de desenvolvimento para a vida independente.

DIREITO CIVIL

2.a. Da hermenutica jurdica.

A hermenutica jurdica est relacionada aplicao do direito, aos processos de interpretao, s
tcnicas a serem aplicadas. Para se aplicar o direito a um caso concreto faz-se necessrio interpret-lo. As
normas jurdicas so gerais e abstratas e elaboradas para sofrerem interpretao na sua aplicao s
situaes concretas.
A hermenutica possui as seguintes tarefas:

a) INTERPRETAR AS NORMAS
b) VERIFICAR A EXISTNCIA DE LACUNAS JURDICAS, E INDICAR OS
INSTRUMENTOS INTEGRADORES
c) AFASTAR CONTRADIES OU ANTINOMINAS JURDICAS, INDICANDO OS
CRITRIOS IDNEOS PARA SOLUCION-LA

INTERPRETAO DAS NORMAS
Interpretar descobrir o sentido da norma, determinar o seu contedo e delimitar o seu exato
alcance.
A acepo mais correta para interpretao a da CONSTRUCTION, usada pelo ingleses e norte-
americanos. Pela construction se busca a soluo associando o direito e o caso, examinados em conjunto,
buscando a soluo justa.
Classificam-se os critrios interpretativos em 2 diferentes grupos, tendo como referncia as
fontes ou os meios.

NO QUE PERTINE S FONTES, A INTERPRETAO PODER SER:
a) jurisprudencial ou judicial, aquela fixada pelos tribunais;
b) doutrinria ou doutrinal, realizada pelos cientistas do d., pelos estudiosos;
c) autntica ou literal, realizada pelo prprio legislador, atravs de outro ato normativo, como no
ex. da edio de uma lei interpretando outra norma j editada;
d) administrativa quando realizada pela administrao pblica no exerccio de seu mister de
concretizar no mundo as disposies abstratas da lei.

QUANTO AOS MEIOS, A INTERPRETAO PODER SER:
a) gramatical ou literal, realizada atravs das regras de lingstica, analisando o texto normativo
pelas regras gramaticais, buscando o seu sentido filolgico ( o mais pobre dos mtodos interpretativos,
sendo, no raro, repelido at mesmo pela lei);
b) lgica, na qual desenvolve-se um raciocnio lgico, transcendendo a letra fria da lei, com o fito
de fixar o alcance e extenso da lei a partir das motivaes polticas, histricas e ideolgicas;
c) histrica, com a averiguao da origem do texto a ser interpretado, desde os projetos de lei e
votaes;
d) sociolgica, tb dita teleolgica, quando se procura adaptar a lei s exigncias atuais e concretas
da sociedade;
e) sistemtica, que a interpretao partindo da idia de q a lei no existe isoladamente, devendo
ser alcanado o seu sentido em consonncia com as demais normas q inspiram aquele ramo do d.
Os critrios acima estudados no so hierarquizados, de forma que nenhum se sobrepe aos
demais. No so excludentes, pois se complementam ao permitir a anlise da norma sob diversos prismas
para que se chegue ao contedo e alcance precisos, consentneos com o direito.
A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Lei 4657/52, art. 5) determina q em toda
atividade interpretativa sejam considerados os fins sociais visados pela lei, optando nitidamente pela
afirmao de uma finalidade social do direito, revelando que o legislador considera primordial valores
sociais sobre os individuais.

QUANTO AO RESULTADO DA ATIVIDADE INTERPRETATIVA PODER SER:
a) ampliativo, b) restritivo, ou c) declarativo, a depender do elastecimento, ou no, do alcance do
texto.

INTEGRAO DAS NORMAS
Tem guarida entre ns a vedao ao non liquet (127 CPC, 7 CDC, 8 CLT, 107 CTN); ou seja,
provocado o Estado-juiz (atravs do exerccio do d. de ao), no poder o magistrado eximir-se de
proferir deciso, alegando ausncia de norma jurdica. A prpria lei (LICC 4), partindo da real
possibilidade de omisso normativa, indica os meios pelos quais sero supridas as lacunas.
DIREITO CIVIL

Os mtodos de integrao esto contemplados na LICC art. 4, q estabelece uma ordem
preferencial e taxativa. Assim, so mecanismos de integrao: a) a analogia; b) os costumes; c) os
princpios gerais do direito.
A analogia o procedimento lgico de constatao, por comparao, das semelhanas entre
diferentes casos concretos, chegando a juzo de valor. o processo de aplicao a uma hiptese no
prevista em lei de disposio concernente a um caso semelhante.
Analogia legis (se utiliza de uma regra especfica); analogia juris (se utiliza de todo o sistema
jurdico).
No h de se confundir a analogia com a interpretao extensiva, uma vez que nesta se aplica a
norma a situaes compreendidas implicitamente em seu contedo, o que no ocorre na analogia.
Costume, por sua vez, a conduta reiterada a partir da falsa impresso de existir norma jurdica a
respeito da matria. Os dois elementos caracterizadores do costume so o objetivo (prtica reiterada) e o
subjetivo ou psicolgico (a convico de estar seguindo uma norma jurdica).
O sistema jurdico reconhece o costume secundum legem e o costume praeter legem, inadmitindo
o costume contra legem, em face da impossibilidade de alegao do erro de d. (LICC 3).
Alm dos mtodos de integrao previstos na LINDB, o CPC 127 resolveu contemplar hiptese de
integrao, somente aplicvel em seu mbito de incidncia, q a equidade, q s poder ser utilizada se e
qdo a lei permitir. A equidade a aplicao do d. como justo, benvolo, a partir do sentimento de justia.
Pretende-se q na aplicao da lei o juiz a aplique da maneira q mais se ajuste ao sentimento de justia do
caso sob exame.
Tb o CDC autoriza o uso da equidade (7 e 51 IV), e a CLT em sede trabalhista (8).

EQUIDADE somente pode ser usa SE e QUANDO A LEI PERMITIR expressamente

DIREITO CIVIL

2.b. Dos contratos em geral. Funo social e funo econmica. Novos princpios do direito dos
contratos.
Conceito clssico: Contrato um negcio jurdico bilateral ou plurilateral que visa criao,
modificao ou extino de direitos e deveres com contedo patrimonial. Elementos: 1) Alteridade
177
:
ao menos duas pessoas; 2) Composio de interesses contrapostos: distinguir do Convnio; 3)
Patrimonialidade
178
.
Classificao: 1) a) Unilateral (apenas uma das partes assume deveres perante a outra); b)
Bilateral (direitos e deveres recprocos); c) Plurilateral. 2) a) Oneroso (mtua vantagem); b) Gratuito.
3) a) Consensual (aperfeioa-se com simples manifestao de vontade); b) Real (depende da tradio).
4) a) Comutativo (prestaes conhecidas ou estimadas); b) Aleatrio (sorte ou lea). 5) a) Tpico
179

(tratamento legal mnimo); b) Atpico. 6) a) Adeso
180
(estipulante determina o contedo negocial,
cabendo outra parte aceit-lo ou no); b) Paritrio (contedo discutido por ambas as partes). 7) a)
Formal / informal: Exigncia, ou no, de forma legal; b) Solene / no solene: Exigncia ou no de
solenidade pblica (ex.: escritura pblica nos contratos de compra e venda de imveis de valor superior a
30 S.M.).
Princpios: 1) Autonomia privada: Permite ao indivduo a autorregulamentao de seus
interesses. A liberdade de contratar, em regra, ilimitada, salvo excees (ex. art. 497 do CC). A liberdade
contratual (contedo), no entanto, limitada pela funo social e pela ordem pblica. 2) Funo
econmica: A funo mais destacada dos contratos a econmica: circulao de riqueza (e do
patrimnio). 3) Funo social: Preceito de ordem pblica, fundada na solidariedade, que permite a
relativizao da fora obrigatria dos contratos (pacta sunt servada), pelo juiz (atividade integrativa).
Dupla eficcia: 3.1 Eficcia interna: a) Proteo dos vulnerveis; b) Vedao onerosidade excessiva; c)
Proteo dignidade humana; c) Nulidade das clusulas abusivas; d) Tendncia conservao contratual.
3.2 Eficcia externa: a) Proteo dos direitos difusos e coletivos (ex. funo socioambiental); b) Eficcia
do contrato perante terceiros. 4) Princpio da relatividade dos efeitos contratuais (res inter alios):
Em regra, os atos dos contratantes no aproveitam nem prejudicam a terceiros (comporta excees).
Boa-f subjetiva: Concepo psicolgica da boa-f. fonte de interpretao de atos e negcios
jurdicos (arts. 112 e 113 do CC).
Boa-f objetiva (comportamento tico): clusula geral, que est relacionada aos chamados
deveres anexos ou laterais, quais sejam: a) dever de cuidado em relao outra parte; b) dever de
respeito; c) dever de informao; d) proteo da confiana; e) lealdade e probidade; f) dever de
colaborao; g) razoabilidade. Funes da boa-f: a) Interpretativa; b) Controle: a violao da boa-f
objetiva constitui abuso de direito; c) Integrao: a boa-f deve ser observada at na fase pr-
contratual
181
. Corolrios: 1) Supressio (Verwirkung): Renncia tcita de direito ou posio jurdica, pelo
seu no exerccio com o tempo (ex. local do pagamento art. 330 do CC). 2) Surrectio (Erwirkung): a
correlativa aquisio de direito ou posio jurdica, em razo da supressio da contraparte. 3) Tu quoque:
Um contratante se vale de um ato lcito em face da contraparte, aps a prtica de um ato ilcito (ex. o
contratante alega exceptio non adimpleti contractus
182
tendo dado causa ao inadimplemento da outra
parte). 4) Venire contra factum proprium: Pressupe dois comportamentos isoladamente lcitos; a
ilicitude do segundo somente existe por ser contraditrio em relao ao primeiro comportamento, em
prejuzo da confiana e lealdade. 5) Duty to mitigate the loss: O credor deve evitar o agravamento do
prprio prejuzo
183
. 6) Adimplemento substancial (substantial performance): Se o contrato foi
substancialmente cumprido ou se o inadimplemento foi mnimo, mostra-se abusivo o requerimento de
resciso contratual.
Formao: 1) Negociaes ou puntuao: possvel responsabilizao civil (controvrsia
acerca da natureza contratual ou extracontratual); 2) Proposta (oblao) (arts. 427 a 435); 3) Contrato
preliminar (arts. 462 a 466); 4) Contrato definitivo. Extino (Nelson Nery): Resilio: Extino do
contrato por simples declarao de uma ou ambas as partes. Engloba o distrato (consensual), a denncia,
a revogao e a renncia. Resoluo: extino do contrato por descumprimento de uma das partes.
Resciso: Extino do contratos pela existncia de vcios na formao do negcio (nulidade e
anulabilidade). Violao positiva da obrigao: A obrigao cumprida de forma parcial ou defeituosa,
dando ensejo exceptio non rite adimpleti contractus.

177 Autocontrato: O art. 117 do CC prev a possibilidade de o mandatrio, desde que autorizado para tanto, celebrar contrato consigo mesmo. Entretanto, a alteridade
remanesce, eis que continua sendo necessria a presena de, no mnimo, duas pessoas para seu aperfeioamento (ex. mandatrio vende bem do mandante para si mesmo).
178 Parte da doutrina afasta esse elemento fundada num conceito ps-moderno de contrato (despatrimonializao do Direito Civil).
179 Conceitos de contrato tpico/atpico no se confundem com os de nominado/inominado.
180 No confundir com contrato-tipo ou formulrio, que apenas um modelo de contrato a ser preenchido.
181 Lembre-se do caso dos tomates: agricultores X CICA (cf. google).
182 A clusula solve et repete consiste na renncia exceo de contrato no cumprido.
183 Ex. clssico: credor de astreintes no as executa visando obter maiores ganhos (enriquecimento ilcito). Juiz pode reduzi-las (STJ, AgRg no Ag. 1.075.142/RJ).
DIREITO CIVIL

2.c. Da posse e da propriedade. Aquisio, efeitos, perda e limitaes constitucionais.

Noo de posse: Posse a situao de fato regulada pelo direito na qual o possuidor tem o
exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. Teorias e natureza jurdica:
Teoria subjetiva (Savigny): A posse depende da conjugao dos elementos corpus (deteno fsica) e
animus (a inteno de ser dono). Teoria Objetiva (Ihering): Adotada pelo CC/02 (cf. conceito supra),
entende que apenas o corpus, compreendido como conduta de dono, elemento da posse. Discute-se sua
natureza: real ou pessoal. Bevilqua entende tratar-se de direito de natureza especial
184
.

Deteno: O possuidor exerce o poder de fato em razo de interesse prprio; o detentor em razo
de interesse (e em nome) alheio, no cumprimento de ordens ou instrues.

Composse: Exerccio simultneo da posse sobre a mesma coisa. Pode ser pro diviso (quando h
diviso de fato para o uso da coisa) ou pro indiviso.

Posse direta e indireta: Refere-se ao exerccio direto (locatrio) ou indireto (locador, nu
proprietrio) de poder sobre a coisa. Ambas constituem posse jurdica (jus possidendi
185
).

Posse justa e injusta: Posse justa a no violenta, clandestina ou precria. A posse justa
permite o manejo das aes possessrias. Os atos violentos, clandestinos ou precrios no induzem em
posse, seno depois de cessada a violncia ou clandestinidade. A posse pode ser injusta em face do
legtimo possuidor, porm justa em face de terceiros. Quanto precariedade, a doutrina entende que esta
pode vir a se transmudar em violncia e, cessada esta, se caracterizar como posse.

Posse de boa-f e de m-f: Refere-se boa-f subjetiva. A boa-f no depende de justo ttulo;
havendo justo ttulo, aquela presumida (iuris tantum). A posse de boa-f pode tornar-se de m-f.
Considera-se cessada a boa-f com a citao para a causa.

Aquisio: Com o exerccio, em nome prprio, de qualquer dos poderes inerentes propriedade.
A posse adquirida de modo derivado preserva o mesmo carter e os vcios anteriores, diferente daquela
adquirida de modo originrio. A posse pode ser adquirida pela prpria pessoa
186
ou por terceiro em nome
de outrem, ainda que sem mandato, dependendo de ratificao. Perda: se d quando cessa o poder sobre
o bem. Contra o ausente, a perda s ocorre quando este toma notcia e se abstm de retomar a coisa ou
violentamente repelido.

Recuperao de coisas mveis (ou ttulos ao portador): Regra: Aquele que foi injustamente
desapossado pode reivindicar a coisa de quem quer que a detenha, ainda que de adquirente de boa-f.
Exceo: No poder exercer esse direito, perante terceiro de boa-f, em casos de: a) alienao feita em
leilo, estabelecimento comercial, ou outras circunstncias em que o alienante se afigure dono (art.
1.268); b) for vtima de estelionato ou apropriao indbita. Nesses casos, ter de ajuizar ao contra o
autor do ilcito.

Efeitos da posse: 1) Proteo possessria: legtima defesa, desforo imediato, aes
possessrias
187
. 2) Frutos: O possuidor de boa-f ter direito aos frutos percebidos
188
; os frutos
pendentes e colhidos antecipadamente devem ser restitudos, deduzidas as despesas de produo e
custeio. O possuidor de m-f responde por todos os frutos, mesmo os frutos percebidos, tambm
deduzindo-se as despesas com produo e custeio. 3) Produtos: Sempre devem ser restitudos, estando o
possuidor de boa ou m-f. 4) Responsabilidade: O possuidor de boa-f no responde pela perda ou
deteriorao da coisa, a que no der causa. O possuidor de m-f responde pela perda ou deteriorao da
coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do
reivindicante. 5) Benfeitorias: O possuidor de boa-f tem direito de ser indenizado pelas benfeitorias
necessrias e teis, podendo levantar as volupturias, desde que sem prejuzo da coisa. O possuidor de
m-f tem direito a ser indenizado apenas pelas benfeitorias necessrias, no podendo levantar as

184 Relevncia prtica: Para o ajuizamento de aes reais imobilirias, exige-se consentimento do cnjuge (art. 10 do CPC), devendo ambos figurarem como litisconsortes
passivos necessrios em aes de tal natureza (art. 10, 1, I). Diversamente, como a posse considerada direito de natureza especial (e no direito real), a participao do
cnjuge, nas aes possessrias, somente indispensvel nos casos de composse ou de ato por ambos praticado (art. 10, 2).
185 Jus possidendi ou posse causal: a conferida por ttulo ou direito. Jus possessionis: a posse autnoma, independente de ttulo, decorrente de simples situao de fato.
186 O incapaz deve estar representado ou assistido.
187 O guardio da coisa pode exercer a autotutela, mas no a proteo por meio de aes possessrias. A proteo possessria ser tratada em ponto de Direito Processual Civil
(12.b).
188 Os frutos civis reputam-se percebidos diariamente.
DIREITO CIVIL

volupturias
189
. O possuidor de boa-f poder exercer o direito de reteno da coisa at ser restitudo do
valor das benfeitorias necessrias e teis por ele realizadas.

Propriedade: o direito real de usar, gozar (ou fruir), dispor e reaver a coisa (ao petitria). A
propriedade pode ser plena, quando nela esto conjugados todos seus atributos, ou restrita, nas hipteses
de nus real, direito real na coisa alheia ou se tratar de propriedade resolvel. Caracteres: O direito de
propriedade : 1) Exclusivo: o titular pode afastar da coisa terceiros; 2) Ilimitado ou absoluto: o
proprietrio tem amplo poder sobre a coisa; 3) Perptuo: no se extingue pelo no uso.

Aquisio: A) Imveis: a.1) Registro pblico; a.2) Usucapio; a.3) Acesso; a.4 Sucesso. B)
Mveis: b.1) Tradio; b.2) Ocupao; b.3) Tesouro; b.4) Especificao; b.5) Confuso, comisto e
adjuno; b.6) Usucapio; b.7) Sucesso.

Usucapio: Pressupostos: coisa suscetvel de usucapio
190
, posse
191
e decurso do tempo. A
posse deve ser mansa e pacfica. Deve, ainda, ser contnua e ininterrupta (manuteno da conduta de
dono perante a coisa). Accessio possessionis: Direito de o possuidor acrescer sua posse o tempo da
posse de seus antecessores, por meio de negcio jurdico ou transmisso mortis causa. A) Usucapio de
imveis: A.1) Ordinria: Depende da existncia de justo ttulo e boa-f. Prazo de 10 anos ou de 5 anos
(cf. art. 1.242). A.2) Extraordinria: 15 anos ou 10 anos (cf. art. 1.238). A.3) Especial rural (pro labore)
requisitos: a) 5 anos; b) rea rural de at 50 ha; c) torn-la produtiva com trabalho ou moradia; d) no
ser proprietrio de outro imvel (art. 191, CF; art. 1.239 CC); A.4) Urbana (pro misero): a) 5 anos; b)
rea urbana de at 250 m2; c) utilizada para moradia; d) no ser proprietrio de outro imvel (art. 183,
CF; art. 1.240, CC). B) Usucapio de mveis: B.1) Ordinria: 3 anos, justo ttulo e boa-f; B.2)
Extraordinria: 5 anos. C) Usucapio urbana coletiva: Prevista no art. 10 e ss. do Estatuto das Cidades
(L. 10.257), uma forma de usucapio alusiva a reas urbanas de mais de 250m2, ocupadas por populao
de baixa renda, em que no possvel individualizar as reas de posse. Nesse caso, surge um condomnio
entre os possuidores. D) Usucapio indgena: 10 anos; rea mxima de 50 h.

Desapropriao judicial privada: Prevista no art. 1.228, 4, do CC, que dispe que o
proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na
posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela
houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse
social e econmico relevante. O juiz fixar a justa indenizao cabvel ao proprietrio.

Acesses naturais: 1) Ilhas: Acrescem aos terrenos ribeirinhos na proporo das respectivas
testadas; em se formando entre a linha que divide o lveo e uma das margens, a propriedade do
respectivo terreno ribeirinho. 2) Aluvio: o acrscimo lento de terras ao imvel. O favorecido no
obrigado a indenizar. 3) Avulso: Acrscimo abrupto de parte de um prdio em outro. O favorecido deve
indenizar ou aquiescer que se devolva a parte acrescida. Prazo para reclamar de 1 ano. 4) Abandono do
lveo: acresce aos ribeirinhos na proporo da testada.

Acesses industriais: So as construes e plantaes. A) O proprietrio que semeia ou constri
com sementes ou materiais alheios adquire a propriedade destes, tendo de reembolsar o que utilizou e
respondendo, ainda, por perdas e danos, em caso de m-f. B) Quem semeia, planta ou edifica em terreno
alheio perde para o proprietrio as plantaes ou construes, tendo direito a indenizao, se de boa-f. Se
de m-f, o proprietrio poder optar pela obrigao de quem plantou ou construiu em retornar ao status
quo ante ou permanecer com as acesses, sem indenizar. C) Ver regras especiais nos casos de a
plantao/construo exceder consideravelmente o valor do imvel (cf. Arts. 1.258 e 1.259).

Perda: O direito de propriedade s perdido pela vontade do dono (alienao, renncia,
abandono) ou por outra causa legal (ex. usucapio, perecimento, desapropriao).
Propriedade resolvel: aquela que pode ser extinta em funo do implemento de termo ou
condio (ex. doao com clusula de reverso, com efeitos ex tunc) ou pela ocorrncia de causa
superveniente (ex. revogao da doao por ingratido).

189 O reivindicante poder optar, no clculo do valor das benfeitorias realizadas pelo possuidor de m-f, entre o seu valor atual e o valor do custo (com atualizao STF). Se
feitas por possuidor de boa-f, deve ser considerado o valor atual.
190 No suscetveis de usucapio as coisa fora do comrcio (ex. bens pblico).
191 Trata-se da posse ad usucapionem, com nimo de dono. A posse ad interdicta permite manejo de possessrias, mas no usucapio.
DIREITO CIVIL

3.a. Da tutela e da curatela. Dos interditos. Processo de interdio.
Conceito de tutela: segundo MHD, trata-se de um mnus pblico conferido a algum visando
proteo de menores no emancipados e no sujeitos ao poder familiar. No se confunde com representao (<
de 16 anos) ou com assistncia (16 18 anos), pois a tutela uma administrao geral dos interesses de
qualquer < de 18. Tartuce conceitua como um direito assistencial para defesa do menor. O ECA consagra a
tutela como uma das formas de colocao em famlia substituta.
Classificao: a) tutela testamentria (atribuda pelos pais em conjunto por testamento ou qq
instrumento idneo, valendo frisar q a falta de poder familiar de qq dos pais acarreta sua nulidade absoluta); b)
tutela legtima (conferida segundo ordem do art. 1731); c) tutela dativa (na falta, na excluso, na escusa ou na
remoo
192
dos citados anteriormente, cabe ao juiz nomear tutor idneo e residente no domiclio do menor).
Obs: segundo princpio do melhor interesse da criana e o princ. da prot. Integral, pode o juiz recusar o tutor
nomeado pelos pais (a) ou o tutor legtimo (b) E nomear tutor dativo (c).
Princpio da unicidade da tutela: mesmo com pluralidade de irmos, s cabe um tutor. Se houver
designao de vrios tutores pelos pais, o primeiro designado assume o mnus e os demais so chamados
subsidiariamente com a sada dos anteriores.
Crianas sem parentes (art. 1734 + ECA): ser nomeado tutor pelo juiz (tutela dativa) OU sero
includos em programa de colocao familiar (famlia substituta - ECA).
Recusa da tutela por estranho: pode recusar se houver parente idneo no lugar (art. 1737)
Incumbncia do tutor (art. 1740 e 1747) SEM autorizao judicial: educao, alimento, adimplir
deveres normais dos pais com oitiva do menor se for > de 12 anos, represent-lo ou assisti-lo, reclamar ao juiz
que proceda a correes ao menor, receber suas rendas, conservar seus bens e alienar aqueles destinados a
venda. COM autorizao judicial: pagar dvidas, aceitar herana, transigir, defesa judicial do menor e venda de
bens mveis no destinados a venda. Nestes casos, o ato ineficaz at deciso ulterior do juiz. Na venda de
imveis, esta s possvel com prvia avaliao e autorizao judiciais e se houver manifesta vantagem, sob
pena de nulidade absoluta (nulidade virtual, pois probe a prtica sem cominar sano, art. 166, II, CC). So
causas de nulidade absoluta previstas expressamente (art. 1749): dispor dos bens a ttulo gratuito, adquiri-
los para si ou tornar-se concessionrio de direito do menor.
Protutor: fiscal do tutor (recebe indenizao mdica). Cotutor: segundo MHD, a tutela indivisvel,
mas pode haver delegao parcial na hiptese do art. 1743 (bens complexos, etc).
Responsabilidade: Juiz (direta na falta de nomeao de tutor e subsidiria na falta de remoo do
mprobo ou da estipulao de garantia). Tutor (objetiva em relao a atos do menor e subjetiva em relao a
atos da tutela). Juiz + protutor: subjetiva e solidria pelos danos acarretados pelo tutor, em razo do dever de
fiscalizao (art. 1752). Foi revogada a hipoteca legal e agora s h cauo se o $ for alto e o tutor no for
reconhecidamente idneo.
Extino: maioridade, emancipao, poder familiar, fim do prazo (2 anos prorrogveis no interesse do
menor e tutor), escusa superveniente e remoo (MP tem iniciativa pra esta).
Conceito de curatela: direito assistencial voltado defesa dos interesses de maior incapaz. Tal como a
tutela um mnus pblico q no se confunde com a representao e assistncia.
Quando o incapaz (mental, enfermidade) for menor, h divergncia se seria curatela ou tutela.
Rol taxativo de curatelados art 1767: os que no tiverem o necessrio discernimento, os sem des.
mental completo, os toxicmanos, os prdigos e os q n puderem exprimir sua vontade.
Legitimados na interdio: cnjuge, pais, tutores, qq parente ou MP (este s na ausncia, omisso ou
incapacidade dos anteriores e se houver doena mental grave do interditando).
Processo de interdio: O interditando citado para comparecer em juzo para o juiz analisar sua
situao com o auxlio do perito. Deve o interditando apresentar defesa em 5 dias desta audincia. O MP
defensor do interditando, salvo se foi autor da interdio, hiptese em que cabe ao juiz designar curador
especial p defesa. O interditando ou seu herdeiro pode nomear advogado. Aps a defesa, o perito apresenta
laudo em audincia de instruo e julgamento. O juiz nomeia como curador o cnjuge ou companheiro no
separado de fato ou judicialmente (direito subjetivo destes), ou, em sua falta, o pai ou a me, ou, em seguida, o
descendente mais prximo. Na falta dessas pessoas, cabe ao juiz a nomeao. O curador exerce a curatela tb
sobre os filhos do interditado. A sentena gera efeitos desde a prolao, ainda que haja recurso (ex nunc). MHD
defende que os atos anteriores interdio so anulveis se o interessado comprovar a existncia da
incapacidade desde a data do negcio. Tartuce defende que no pela boa-f objetiva. A sentena deve ser
registrada no RPN e publicada 3x na imprensa oficial. Alterando-se a condio do interditando pode este
autonomamente requerer o levantamento da interdio, com audincia de instruo, perito, registro da
sentena com sua publicao 3x na imprensa oficial.
Curatela do nascituro: possvel quando o pai for falecido e a me grvida no tiver poder familiar. Se
esta for interditada, cabe ao seu curador ser o do nascituro.
Curatela do enfermo ou deficiente fsico: estes podem requerer a nomeao de curador para cuidar
de todos ou de alguns de seus negcios, na impossibilidade de faz-lo.
Curatela do prdigo: se limita ao poder de emprestar, transigir, dar quitao, hipotecar, alienar,
demandar ou ser demandado em juzo e aos atos que no sejam mera administrao.

192
Falta = ausncia; Excluso = falta de legitimidade (rol presente no art. 1735); Escusa = poder potestativo de em 10 dias o nomeado se eximir desse mnus (rol presente no
art. 1736); Remoo = retirada do tutor negligente, mprobo ou incapaz.
DIREITO CIVIL

3.b. Do mandato, da gesto de negcios e da representao.

Representao: tratada nos arts. 115/120 do CC. A representao legal regulada em leis especficas e
a convencional prevista na parte especial do CC: mandato. Trata-se de instituto atravs do qual um indivduo
(representante) pratica atos em nome de outrem (representado), o que se pode dar em benefcio somente do
representado (representao legal) ou de ambos (mandato oneroso). A representao legal constitui um mnus
pblico, sendo um poder-dever constitudo diretamente por lei e instituto personalssimo. A representao
convencional manifestao da autonomia da vontade do interessado. anulvel o negcio celebrado em
conflito de interesses com o representado ou o celebrado com o prprio representante, salvo se o representado
ou a lei assim permitir. O prazo pra anulao (decadencial) de 180 dias.
Conceito de mandato: trata-se de um contrato atravs do qual se transfere poderes a outrem para agir
em nome do outorgante quanto a atos e administrao de seus interesses. Difere de procurao, pois esta o
instrumento atravs do qual o contrato de mandato celebrado. A firma reconhecida s necessria se houver
requerimento da outra parte d negcio a ser celebrado.
Natureza jurdica: Contrato unilateral, pois s haveria obrigaes ao mandatrio (Venosa). Contrato
bilateral imperfeito, pois, no incio, so unilaterais, mas podem se tornar bilaterais, ex: eventual pagamento de
despesas ao mandatrio pelo mandante (Tartuce). Contrato bilateral, pois h a possibilidade de remunerao
ao mandatrio (MHD). So ainda contratos consensuais, comutativos (deveres j previamente estipulados), no
solenes (pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito). Obs: seguem a forma exigida p a prtica do ato. Ex:
venda de imvel acima de 30 SM exige instrumento pblico, logo, mandato deve ser feito p instrumento pblico.
O STJ no pacfico em consider-lo como contrato de consumo (CDC).
Classificao: 1)legal (decorre da lei), judicial (nomeado pelo juiz. Ex: inventrio) ou convencional
(autonomia da vontade); 2)oneroso/gratuito; 3)singular/plural (o plural pode ser conjunto [exige atuao d
todos no mesmo ato], solidrio [qq um representa todos], fracio nrio [ao de cada um delimitada] e sucessivo
[um s atua na falta do outro]), 4) expresso/ tcito, 5)verbal/escrito e 6)geral/especial (este obrigatrio p
ato q exceda a adm ordinria), como transigir, hipotecar. O rel. incapaz pode ser mandatrio, regido pelo art.
180 CC.
Deveres do mandatrio: agir c diligncia, indenizar qq prejuzo (resp subj), prestar contas, no pode
compensar prejuzo c benefcio trazido ao mandante, deve concluir negcio inadivel ainda q tenha havido
morte ou incapacidade de qq das partes (cabe isso ao herdeiro).
Deveres do mandante: satisfazer obrigaes contradas pelo mandatrio, pagar sua remunerao e
despesas por ele antecipadas (h direito de reteno p isto). Se o valor da $ n for previsto, cabe a do uso do
lugar (operabilidade) ou arbitramento pelo juiz.
Responsabilidade: Em regra, o mandante responde pelo ato, salvo se o mandatrio agir em seu
prprio nome. Se o ato exceder o mandato ou inexistir sua previso, assim como ocorrer um substabelecimento
vedado, ele ser ineficaz p o mandante, salvo se este o ratificar (p. da conservao), o q gera efeitos ex-tunc. Sem
ratificao, o mandatrio gestor de negcios. Se o ato no exceder, mas violar instruo do mandante, eficaz
p o mandante, mas o mandtrio deve pagar perdas e danos. No subst, se este for vedado, responde o
substalecente ainda q haja fora maior, salvo se provar q o dano ocorreria ainda assim; se for permitido,
responde o substcente s por culpa na escolha; se o mandato for omisso, a resp. do subscente objetiva indireta
(pois deve o substabelecido agir com culpa, ainda q n haja culpa por parte do substabelecente na escolha).
Substabelecimento pode ocorrer p qq forma, salvo se o ato a ser praticado exigir uma forma especfica, como no
caso da venda de imvel acima de 30 SM. Obs: quem celebra com mandatrio sabendo q limitao de poder, no
tem ao contra ningum, salvo se este prometeu ratificao (ningum pode se beneficiar da prpria torpeza).
Extino: revogao ou renncia (so feitas de forma unilateral, pelo mandante e mandatrio respect),
morte ou interdio ( contrato personalssimo, mas no se extingue p esta causa se for contrato em causa
prpria), trmino do prazo ou concluso do negcio.
Irrevogabilidade: se houver esta clusula, cabem perdas e danos; se for mandato em causa prpria,
negcio j concludo ou clusula no exclusivo interesse do mandatrio, ser ineficaz a revogao. Pode a
revogao ser tcita com nomeao de outro mandatrio. Obs: o 3 ou qq das partes no prejudicado por
mudanas ocorridas sem sua cincia (morte, incapacidade).
Conceito de gesto de negcios: um ato unilateral ou quase contrato (Tartuce), na medida em que
no h a celebrao de uma pluralidade de vontades, j que o gestor age no interesse de um 3 sem sua
autorizao e sem previso de qualquer remunerao (ato benvolo).
Responsabilidade do gestor de negcios: o gestor deve agir conforme vontade presumvel do dono do
negcio, sob pena de resp. subjetiva. Se agir contra vontade manifesta ou presumvel do DN, a resp. objetiva e
responde por fora maior, salvo se provar q o dano ocorreria mesmo s/ sua atuao. Se os prejuzos excederem
os benefcios, pode o DN exigir restituio do status quo ante ou indenizao pela diferena. A resp. do gestor
por 3 objetiva. Se o DN concordar com a gesto, ratifica os atos (ex-tunc) com o ressarcimento de todas as
despesas efetuadas pelo gestor (transmuda-se p contrato de mandato); mas, se discordar, cabe perdas e danos.
No caso de alimentos, o DN deve ressarcir o gestor ainda que ele no ratifique os atos.

DIREITO CIVIL

3.c. Do condomnio e da empreitada.

1)Conceito de condomnio: ocorre quando h mais de um proprietrio sobre uma mesma coisa,
atribuindo-se a cada condmino uma parte ideal. Os direitos dos condminos frente a 3 total (alienar, usar,
gozar, dispor, perseguir), independente de sua cota, mas em relao aos demais condminos, o seu direito
autolimitado pelo do outro (Washington de Barros). 2)Natureza jurdica: para a maioria da jurisprudncia
ente despersonalizado com capacidade processual. Para Gustavo Tepedino e para Frederico Henrique Lima
pessoa jurdica, pois isto decorre das necessidades econmicas atuais, pelo fato de os condomnios se
apresentarem com caractersticas de associaes (grandes piscinas, vasta rea recreativa) e por ser necessrio
lhes reconhecer oportunidade de adquirir imveis atravs da adjudicao de imveis de inadimplentes. En 90
do CJF: deve ser reconhecida personalidade jurdica ao condomnio edilcio nas relaes inerentes s atividades de
seus interesses. 3)Classificao: o condomnio pode ser voluntrio (acordo de vontade), eventual (imposto
sem manifestao de vontade das partes. Ex: legado) ou necessrio (determinado por lei ou pela
indivisibilidade do bem. Ex: muro q separa 2 casas). Pode ser universal (compreende todo o bem) ou
particular (compreende determinada coisa ou seus efeitos). Ainda pode ser pro diviso (suscetvel de diviso
fsica. Ex: apartamento em relao ao prdio) ou pro indiviso (insuscetvel de diviso corprea. H uma fraca
ideal. Ex: hall de entrada). Obs: STJ entende que o cnjuge pode cobrar aluguel do outro que ficou com a posse
exclusiva do imvel antes da partilha. O STJ entende que no pode haver ao possessria entre condminos,
pois todos exercem sua posse de forma indistinta sobre o bem. Para o STJ, no h que se falar em relao de
consumo no condomnio. 4)Indiviso: o condmino a qq tempo pode requerer a diviso da coisa, se no
amigvel, por ao de diviso. Se a coisa for indivisvel, cabe alienao judicial com rateio dos valores. Podem os
condminos estipular indivisibilidade por at 5 anos. O juiz pode permitir a diviso antes desse prazo por
razes graves. Na venda, h o direito de preempo: havendo empate do preo do condmino em relao a
estranho, vence o cond. Entre condminos, vence o q fez mais benfeitorias ou o de maior cota, sucessivamente.
5)Condomnio edilcio: se caracteriza pela existncia de partes comuns (no podem ser vendidas. Ex:
hall de entrada) ao lado de partes exclusivas (podem ser vendidas e no h direito de preempo. Ex: apto). No
condomnio geral, qq parte do bem pode ser vendida (sempre com direito de preempo), salvo clusula de
indivisibilidade por at 5 anos (o que impede a diviso do bem neste perodo). Se o bem for indivisvel, inexistir
clusula de indivisibilidade, e os demais condminos se opuserem venda de parcela dele, cabe ao alienante
entrar com ao de diviso para a respectiva alienao judicial do bem com distribuio das cotas de cada um.
6)Conveno de condomnio: pode ser feita ou por escritura pblica ou instrumento particular. S. 260 do STJ: A
conveno de condomnio aprovada, ainda que sem registro, eficaz para regular as relaes entre os condminos.
Para ela gerar efeitos p/ 3, deve ser registrada. Os promitentes compradores e cessionrios tambm devem
observ-la, sendo equiparados aos proprietrios. 7)direitos dos condminos: usar, fruir e dispor das partes
exclusivas; usar as comuns; votar se estiver quite (o STJ entende que viola a dignidade humana impedir o uso
de rea comum pelo inadimplente); 8)deveres: contribuir, no realizar obras q comprometam a segurana e
sossego, no alterar a fachada. Pode haver cobrana de multa de 5x contribuio p ato grave de condmino
(antissocial). En 91 do CJF: pode a conveno ou assemblia vedar locao de vaga de garagem a estranho. As
despesas condominiais so propter rem. 9)sndico: convocar assemblia, diligenciar a conserv. dos bens, cobrar
taxa, elaborar oramento, prestar contas e fazer seguro do edifcio. 10) assemblia: ordinria (aprovar
oramento e taxa; analisar prestao de contas; eleger sndico) e extraordinria (tema relevante e urgente).
Convocao: sndico ou dos condm.
11) extino do condomnio: pode-se dar por destruio, reconstruo ou desapropriao.
Conceito de empreitada: forma especial de prestao de servio por meio da qual algum
(empreiteiro) se compromete a realizar obra, mediante remunerao, a favor de outrem (dono da obra). No se
confunde com prestao de servio, pois esta personalssima (na empreitada possvel a subempreitada).
Pode ser empreitada sob administrao (empreiteiro s administra a obra: obrigao de meio), de mo-de-obra
(empreiteiro fornece a mo-de-obra, mas no o material: obrigao de meio [resp subj) ou mista [empreiteiro
fornece mo-de-obra + material obrigao de resultado (resp objet)]. Obs: se o contrato for regido pelo CDC,
pode haver resp. objetiva se for PJ ou subjetiva se for profissional. Obs2: se o empreiteiro inutilizar os bens com
culpa deve indenizar. Se a coisa perecer antes da entrega, o empreiteiro n recebe o preo da obra. Natureza
jurdica: contrato sinalagmtico, consensual, informal, oneroso e comutativo. Garantia: o prazo d 5 anos pela
solidez d obra e o dono tem 180 dias p ajuizar ao contra o empreiteiro (ambos decadenciais).
O en 181 do CJF reza q alm destes prazos h o prazo d 3 anos do CC e de 5 anos de CDC p ao de
reparao de danos p o dono da obra prejudicado. O dono pode rejeitar a obra se o empreiteiro se afastou de
suas instrues; pode requerer abatimento do preo, caso o servio n tenha sido prestado a contento. Preo:
aumento no custo da obra no implica aumento n preo, salvo se o dono visitava a obra e nunca protestou
(teoria da quebra da base obj d negcio-Karl Larenz). Suspenso da obra: pode-se dar por culpa do dono (com
pagamento de indenizao e despesas j feitas ao empreiteiro); por fora maior; por dificuldades imprevisveis
q acarretem onerosidade excessiva sem complemento do preo; por modificaes vultosas no projeto por
pedido do dono ainda que este arque com o $ do acrscimo.

DIREITO CIVIL

4.a. Dos bens. Registro pblico.

BENS: Bem o interesse juridicamente tutelado pela norma, o que o titular do direito quer
alcanar.Existem duas posies solidificadas que distinguem coisa de bem, entretanto, o novo CC acabou com
essa celeuma jurdica e passou a utilizar a terminologia nica de BENS, assim, essa discusso est superada. Os
bens no patrimoniais j foram estudados no captulo de direitos da personalidade; no captulo de bens, so
tratados os patrimoniais. Pablo: ao conceito de COISA fica restrito o conceito relacionado MATERIALIDADE.
Sendo que BENS ficam com um conceito mais amplo (relao jurdica).
PATRIMNIO: conceito que engloba todos os bens, com contedo pecunirio. Mas a doutrina mais
nova tem repensado esse conceito, para conceber a expresso patrimnio de maneira adjetiva: patrimnio
jurdico, que mais ampla em relao gama de relaes jurdicas tuteladas pelo direito.
CLASSIFICAO DOS BENS - BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS Bens corpreos e incorpreos
Bens mveis (natureza, por antecipao e por determinao legal) e imveis {por natureza, artificialmente, por
acesso fsica (plantaes e construes) ou acesso intelectual (so coisas mveis que so imobilizadas, por
exemplo, o maquinrio de uma indstria) e por definio legal (direitos reais e a sucesso aberta)} Bens
fungveis e infungveis - Bens consumveis e inconsumveis Bens divisveis e indivisveis, que podem ser
fisicamente indivisveis e juridicamente indivisveis .Bens singulares e coletivos, que considerados em sua
coletividade, so as universalidades, de fato ou de direito - BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS Bens
principais e acessrios. Pertenas (artigos 93 e 94) bem acessrio que no segue o principal como regra,
salvo por determinao da lei manifestao de vontade e circunstncia do caso; Espcies de bens acessrios
FRUTOS (utilidades que o bem principal produz de tempos em tempos, sem perder a sua substncia.
RENOVVEIS. Podem ser naturais, industriais e civis. Pendentes, percebidos ou colhidos, percipiendos, estantes
e consumidos. PRODUTOS (bem principal periodicamente produz, mas, com perda de sua substncia. Ex:
pedreira, salina, jazida. NO-RENOVVEIS). BENFEITORIAS( obras realizadas em um bem que j existe. Podem
ser necessrias, teis e volupturias) BENS EM RELAO AO SEU TITULAR: Os bens podem ser pblicos (de
uso comum, especial e dominical) ou particulares (pertencentes aos particulares)
REGISTROS PBLICOS Registro pblico a denominao genrica dada a todo servio concernentes
aos registros institudos por lei, para autenticidade, segurana, validade e publicidade dos atos jurdicos ou
contratos. Pode ser de natureza civil ou comercial. Compete privativamente Unio legislar sobre registros
pblicos (art. 22, XXV), sendo gratuito para os reconhecidamente pobres, na forma da lei, o registro civil de
nascimento e a certido de bito (art. 5, LXXVI). A delegao do servio de registro e notarial uma ato
administrativo complexo, irrevogvel desde o ato perfeito e acabado da outorga, s podendo ser cassada nas
hipteses legais, obedecido o devido processo legal. O registrador e o notrio no so servidores da
administrao direta, mas ocupem cargos pblicos, conforme definiu o Pleno do STF. Ler artigos 9 (registro) e
10 (averbao) do CC Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015, de 31/12/1973): algumas disposies gerais.
Espcies: o registro civil de pessoas naturais; o registro civil de pessoas jurdicas; o registro de ttulos e
documentos; o registro de imveis. Os Registros Pblicos tm em mira constituir formalidades, essenciais ou
no para a validade do ato em si mesmo, ou apenas para sua eficcia perante terceiros (erga omnes).
Esquematicamente, podemos dizer que a formalidade do registro pode ser: formalidade essencial (eficcia inter
partes); formalidade para mera oponibilidade perante terceiros (eficcia erga omnes) formalidade cautelar
(autenticidade, segurana). As anotaes e as averbaes obrigatrias, entretanto, sero efetivadas ex officio, se
no houverem sido requeridas.
Registro de Imveis. No direito brasileiro no basta o contrato para a transferncia ou aquisio do
domnio. O domnio s se transfere pela tradio, se for coisa mvel (art. 1.267) e pelo registro do ttulo
translativo, se for coisa imvel (art. 1.245). Princpios que regem o Registro de Imveis. Publicidade; fora
probante (f pblica) ou presuno; princpio da legalidade; princpio da territorialidade, princpio da
continuidade (pelo qual somente se admite o registro de um ttulo se a pessoa que nele aparece como alienante
a mesma que figura como o seu proprietrio); princpio da prioridade (que protege quem primeiro registra
seu ttulo); princpio da especialidade, previsto no art. 225 da LRP, que exige a minuciosa individualizao, no
ttulo, do bem a ser registrado, princpio da inscrio, cuja idia central a de que a constituio, transmisso e
desconstituio dos direitos reais sobre imveis por atos inter vivos s se operam com a publicidade no registro
imobilirio, o princpio da instncia, que no permite que o oficial proceda a registros de ofcio, mas somente a
requerimento do interessado, ainda que verbal (LRP, art. 13). A Dvida pedido de natureza administrativa,
formulada pelo oficial, a requerimento do apresentante de ttulo imobilirio, para que o juiz decida sobre a
legitimidade de exigncia feita como condio de registro pretendido.- Matrcula, registro e averbao. A atual
LRP, pretendendo melhor individualizar os imveis, instituiu a matrcula, exigindo a sua realizao antes do
registro, quando o imvel sofrer a primeira alterao na titularidade aps a sua vigncia (arts. 176, 1, e
228).O registro sucede matrcula e o ato que efetivamente acarreta a transferncia da propriedade. O
nmero inicial da matrcula mantido, mas os subsequentes registros recebero numeraes diferentes, em
ordem cronolgica, vinculados ao nmero da matrcula-base. A averbao qualquer anotao feita margem
de um registro, para indicar as alteraes ocorridas no imvel.

DIREITO CIVIL

4.b. Da fiana, do depsito e da corretagem.

Conceito e natureza jurdica da fiana: trata-se de contrato celebrado entre uma parte (fiador) que se
obriga a outra (credor) em razo de dvida de um terceiro (afianado) a partir de seu patrimnio pessoal,
constituindo-se, assim, uma garantia fidejussria ou pessoal. Na fiana h a responsabilidade (haftung) sem o
dbito (schuld). um contrato unilateral (s o fiador tem deveres), gratuito (em regra), comutativo, formal (s
escrito), no solene (prescinde de escritura pblica) e acessrio (obedece regra da gravitao jurdica:
acessrio segue o princ.). Na fiana por tempo indeterminado, o f pode se exonerar a qq tempo, mas fica
obrigado nos 60 dias ss. Prorrogada a locao, a partir da L 12112/09, a F segue automtica, mas se for por
tempo indeterm, o f pode se exonerar notificando o credor e ainda se obriga n 120 dias ss.
Fiana x aval: a F contrato acessrio x o A relao jurdica autnoma/a F contrato x o A
obrigao cambial/na F, em regra, h benefcio de ordem x no A sempre h solidariedade.
Regras da fiana: pode abarcar dvidas futuras, mas o fiador s pode ser demandado qdo ela se tornar
certa e lquida. Em regra, total (abarca juros, multa), mas pode ser menos onerosa e por valor menor da obrig
principal. Qdo esta for nula, isto repercute n fiana, salvo se a nulidade resultar de incapacidade pessoal (se for
mtuo feito a menor, a F ainda vlida). O fiador pode ser rejeitado se for inidneo, no residir no municpio ou
no tiver bens livres. A sua no substituio causa vencmto antecipado da dvida. 3 excees ao benefcio de
ordem: 1)renncia;2)caso se obrigou como devedor solidrio;3)se o devedor for insolvente. A renncia em
contrato de adeso nula (En 364 CJF). Entre fiador e devedor, a regra a subsidiariedae (benef de ordem).
Entre os fiadores, a regra a solidariedade. O q pagar a dvida se sub-roga nos direitos do credor, mas s pode
cobrar a cota d cada fiador. A extino da fiana pode se dar: a) c/ a morte do fiador (contrato personalssimo),
mas os herdeiros respondem nos limites da herana pelas obrigaes vencidas at o dia da morte; b) alegao
de excees (nulidade, incapacidade, compensao, prescrio); c) se por ato do credor no for possvel ao
fiador se sub-rogar em seus direitos; d) se ocorrer dao em pagamento; e) se o fiador apontar bens livres do
devedor e por culpa do credor no puderem ser executados; f) por distrato (amigvel).
Conceito e natureza jurdica da corretagem: trata-se de negcio jurdico pelo qual uma das partes
(corretor) se obriga a concluir um ou mais negcios em benefcio de outrem (comitente) sem qualquer relao
de dependncia, mas observadas as instrues deste. A corretagem bilateral (sinalagmtico), oneroso,
consensual, acessrio (depende da realizao de outro), aleatrio (com riscos) e informal (prescinde at de
forma escrita). Da comisso: o art. 725 dispe que o corretor receber sua comisso ainda que haja desistncia
posterior das partes. O STJ tem julgado q indica q a comisso, neste caso, seria indevida (Resp 753566/RJ). O
STJ reza q o corretor tem direito a receber a comisso por intermediaes por ele realizadas, mas s firmadas
pelas partes aps o fim do contrato de corretagem. Pode haver clusula de corretagem exclusiva, hiptese em
que, mesmo q o contrato seja celebrado de forma direta entre as partes, o corretor receber sua comisso. Pode
haver corretagem conjunta e a comisso ser paga em partes iguais, salvo disposio em contrrio.
Conceito e natureza jurdica do depsito: trata-se de negcio por meio do qual uma parte
(depositrio) se obriga a guardar um bem de outrem (depositante) de forma voluntria ou
obrigatria/necessria (por imposio legal ou por calamidade pblica). Se o bem for infungvel, diz-se regular.
Se fungvel, diz-se irregular (aplicando-se as regras do mtuo). um contrato unilateral e gratuito (em regra,
pois tb h depsito oneroso e bilateral), comutativo (de antemo as partes sabem seus deveres e prestaes
no h lea), personalssimo, real (aperfeioa-se com a entrega do bem e no com a celebrao da avena) e
informal (a lei no exige forma escrita, mas a sua prova deve se dar somente de forma escrita). O depsito no
se confunde com o comodato, pois neste o bem pode seu usado pelo comodatrio.
Depsito voluntrio: se a coisa for depositada em nome de 3, no pode o depositrio restituir a coisa
ao depositante sem sua anuncia (do 3). Deve o depositrio devolver a coisa assim q o depositante requerer,
salvo: direito de reteno dos valores devidos ao depositrio (perdas e danos, despesas); se a coisa for
embargada judicialmente ou sobre ela pender execuo; houver motivo razovel de que a coisa foi dolosamente
obtida. Pode haver mais de um depositrio e presume-se que a diviso foi igualitria (concursu partes fiuntu). Se
o depositrio delegar o depsito a 3 com anuncia do depositante responde de forma subjetiva pela escolha
dele. Extino: pode se dar por resoluo voluntria (o bem foi entregue lacrado e o depositrio violou o sigilo, o
depositrio usou ou vendeu o bem sem consentimento do depositante), por compensao em relao a depsito
anterior, com a morte ( personalssimo, devendo os herdeiros restituir o bem), por incapacidade
superveniente ( uma resoluo involuntria, logo, no gera perdas e danos). Ainda: o depositrio no responde
por caso fortuito e fora maior.
Depsito necessrio: para MHD, este o depsito realizado diante de fatos imprevistos e irremovveis
que levam a pessoa a entregar o bem a um desconhecido pra evitar sua runa.
Pode ser classificado: legal (realizado no desempenho de obrigao decorrente de lei); miservel
(efetuado em razo de calamidades); hospedeiro ( aquele q incide sobre as malas dos hspedes. O hoteleiro
tem resp objetiva por atos de seus prepostos).
Priso do depositrio infiel: o STF declarou a inconstitucionalidade da priso em decorrncia de
inadimplemento de contrato garantido por alienao fiduciria (RE 466.343/SP). Em 2009, foi editada a SV 25:
ilcita a priso civil do depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade do depsito. Esta SV adotou a tese de
Gilmar Mendes (hierarquia supralegal dos tratados de DHs). Piovesan e Andr Ramos entendem q teriam
hierarquia constitucional (art 5 p 2 CF/88).
DIREITO CIVIL

4.c. Da alienao fiduciria em garantia e do contrato de transporte. Da responsabilidade do
transportador areo. Conveno de Varsvia para a Unificao de Certas Regras Relativas ao
Transporte Areo Internacional de 1929 e seus protocolos adicionais.

Propriedade fiduciria direito real de garantia sobre bens mveis ou imveis, atravs do qual
o devedor transfere ao credor fiducirio a propriedade resolvel do bem (tempo determinado), de modo
que, quitada a obrigao, extingue-se a propriedade. O credor fiducirio ser proprietrio resolvel e
possuidor indireto. So institutos distintos: alienao fiduciria (contrato que institui a garantia) e
propriedade fiduciria (a garantia real instituda).
Caractersticas: a) o credor fiducirio pode ser PF ou PJ; b) desdobramento da posse (h
constituto possessrio); c) tradio brevi manu aps o pagamento (aquele que possua em nome alheio
passa a possuir em nome prprio); d) resolubilidade da propriedade fiduciria; e) gera patrimnio de
afetao (juridicamente diferenciado em relao aos bens do titular pois no responde pelas dvidas do
credor fiducirio); f) proibio do pacto comissrio (MHD afirma na edio 2010 do CC anotado que a
clusula invlida em razo do art. 1365); g) sub-rogao do terceiro que paga o crdito (fugindo da regra
geral do art. 304 do CC, pouco importa se interessado ou no).
Regime legal: O CC trata da propriedade fiduciria de bens mveis infungveis em termos gerais. O
Cdigo consolidou vrias disposies do DL 911/69, e disps que demais espcies de propriedade
fiduciria esto submetidas disciplina das leis especiais, somente se aplicando as suas disposies
naquilo que no for incompatvel. Bens mveis: aplica-se o Cdigo Civil, a Lei 4.728/65 (art. 66-B, que
regula a alienao fiduciria de bens mveis no mbito do mercado financeiro e de capitais ou em garantia
de crditos fiscais e previdencirios) e o decreto-lei 911/69 (que, alterado pela lei 10.931/04, subsiste em
relao disciplina processual). A lei 10.931/04 tambm permitiu a alienao fiduciria de bem mvel
fungvel. Bens imveis: Lei 9.514/97.
Propriedade fiduciria no CC (arts. 1361 a 1368-A do CC): Propriedade resolvel de coisa mvel
infungvel que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor. Constitui-se com o registro do
contrato celebrado por instrumento pblico ou particular (Registro Ttulos e Documentos ou repartio
competente para licenciamento de veculos). O devedor (fiduciante e alienante) fica com a posse direta da
coisa, tendo o jus utendi e fruendi (ele arca com despesas de conservao). Fiduciante possuir em nome
do fiducirio/credor (conserva a coisa com obrigaes de depositrio). Pagando o valor total, o
devedor/fiduciante adquirir a propriedade desde o momento do registro da alienao fiduciria. O
instrumento escrito deve conter: total do dbito; juros, se houver; descrio da coisa. Vencida a dvida, o
credor/fiducirio deve vender a coisa a terceiro a fim de se pagar. Fiduciante/devedor continua obrigado
pelo remanescente da dvida.
Smula vinculante 25: ilcita a priso civil de depositrio infiel, qualquer que seja a modalidade
de depsito.

Sumulas do STJ sobre alienao fiduciria: Smula 28 (PODE TER POR OBJETO BEM QUE
JA INTEGRAVA O PATRIMONIO DO DEVEDOR); Smula 72 (A COMPROVAO DA MORA
IMPRESCINDIVEL A BUSCA E APREENSO DO BEM); Smula 92 (A TERCEIRO DE BOA-FE
NO OPONIVEL A ALIENAO FIDUCIARIA NO ANOTADA NO CERTIFICADO DE REGISTRO
DO VEICULO AUTOMOTOR); Smula 245 (A notificao destinada a comprovar a mora nas
dvidas garantidas por alienao fiduciria dispensa a indicao do valor do dbito); Smula
284 (A purga da mora s permitida quando j pagos pelo menos 40% (quarenta por cento)
do valor financiado) Smula 384 (Cabe ao monitria para haver saldo remanescente
oriundo de venda extrajudicial do bem).
Contrato de transporte (arts. 730 a 756 do CC): Algum se obriga, mediante retribuio, a
transportar, de um lugar para outro, pessoas ou coisas. Dispe o art. 732 que so aplicveis preceitos da
legislao especial e tratados internacionais, desde que no contrariem o CC (MHD critica que tratados
internacionais tenham carter subsidirio na disciplina do CC).
O contrato de transporte consensual, bilateral e oneroso, realizando-se, em regra, sob a forma de
contrato de adeso. Conjugando mais de um meio de transporte, chama-se intermodal. H contrato
cumulativo quando efetuado sucessivamente por vrios transportadores, cabendo um percurso a cada um
(responsabilidade ser solidria).
Transporte pblico Quando exercido por particulares mediante autorizao, permisso ou
concesso, regido por tais atos e normas regulamentares (prestao indireta de servio pblico, sem
prejuzo do disposto no CC. Aplica-se, em caso de dano, o art. 37, par 6
o
da CR/88 (responsabilidade
objetiva fundada no risco administrativo) inclusive para o transportador areo.
Transporte de pessoas: Transportador se obriga a remover pessoa e sua bagagem de um local a
outro, mediante remunerao. Transportador responde objetivamente por danos, pagando indenizao
DIREITO CIVIL

varivel, conforme natureza e extenso dos prejuzos ( nula clusula excludente de responsabilidade).
Culpa de terceiro no excludente de responsabilidade. No se aplicam as normas sobre o contrato ao
transporte gratuito. O transportador no pode, em regra, recusar passageiros. Transportador tem direito
de reter bagagem para garantir o pagamento do valor da passagem.
Transporte de coisas: Remetente entrega ao transportador determinado objeto para que,
mediante pagamento de frete, seja remetido a outra pessoa em local diverso. A responsabilidade civil
objetiva do transportador relativa integridade da carga limitar-se- ao quantum constante do
conhecimento de frete (risco do transporte por conta do transportador, exceto em caso de culpa do
remetente ou fora maior).

Responsabilidade do transportador areo:
Cdigo Brasileiro de aeronutica Vo domstico. Teoria objetiva (risco da
atividade, podendo desonerar-se nas hipteses previstas na lei -> se a morte ou leso resultar,
exclusivamente, do estado de sade do passageiro ou se o acidente decorrer de sua culpa
exclusiva). Alguns dispositivos, a exemplo do que limita responsabilidade por danos causados a
terceiros, perderam eficcia em razo do art. 37, par. 6
o
do CR/88. (Carlos Roberto Gonalves,
Responsabilidade Civil)
Conveno de Varsvia Transportador areo internacional. Responsabilidade
subjetiva, com culpa presumida do transportador areo. Indenizao limitada a valor mximo.
CDC aplicado pelo STJ.

Conveno de Varsvia na jurisprudncia (GRAVE ISSO PORQUE PROVAVELMENTE SER
PERGUNTADO O BVIO): STJ tem diversos julgados no sentido de que no se aplica a tarifao da
indenizao em caso de extravio de bagagem em vo internacional e que cabvel indenizao por dano
moral (aplica-se o CDC). STF, no entanto, considera que em obedincia ao disposto no art. 178 da CF (A
lei dispor sobre a ordenao dos transportes areo, aqutico e terrestre, devendo, quanto ordenao
do transporte internacional, observar os acordos firmados pela Unio, atendido o princpio da
reciprocidade), prevalece o que dispe a Conveno de Varsvia no que diz respeito ao prazo
prescricional de dois anos (e no de cinco). Tribunais, interpretando os dispositivos da conveno, tem
atribudo responsabilidade objetiva ao transportador internacional, no elidvel nem pela fora maior.

DIREITO CIVIL

5.a. Das pessoas naturais. Dos direitos da personalidade. Da ausncia: sucesso provisria e
sucesso definitiva.

PESSOAS NATURAIS: o ser humano considerado como sujeito de direitos e deveres (CC, art.
1). Toda pessoa dotada de personalidade, isto , tem capacidade para figurar numa relao jurdica,
adquirindo direitos e contraindo obrigaes (personalidade). Capacidade: a maior ou menor extenso
dos direitos de uma pessoa. , portanto, a medida da personalidade. Espcies: de direito ou de gozo, que
a aptido que todos possuem de fato ou de exerccio (tambm chamada de ao): que a aptido para
exercer, por si s, os atos da vida civil. No se confunde com a legitimao. Esta a aptido para a prtica
de determinados atos jurdicos. Incapacidade: a restrio legal ao exerccio dos atos da vida civil.
Espcies: Absoluta art.3 do CC e Relativa art.4 do CC, alguns atos podero ser praticados pelos maiores
de 16 e menores de 18 sem a assistncia do seu representante legal. Exemplo: fazer testamento (art.
1860) e ser testemunha (art. 228, I). Cessao da incapacidade: cessa quando desaparece a sua causa. Se
esta for a menoridade, cassar em dois casos, pela maioridade, aos 18 anos e pela emancipao, que pode
ser: a) voluntria: concedida pelos pais, se o menor tiver 16 anos completos; b) judicial: a concedida por
sentena; c) legal: a decorrente de determinados fatos previstos em lei, tais como: pelo casamento.
Comeo da personalidade natural: a personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida;
Antes do nascimento no h personalidade, mas o CC ressalva o direito do nascituro, desde a concepo. O
nascituro pode praticar atos necessrios sua conservao, como titular de direito eventual (art. 130).
Individualizao da pessoa natural: Pelo nome: prenome, sobrenome e agnome: sinal que distingue
pessoas de uma mesma famlia (Jnior, Neto). Pelo estado: O estado da pessoa a soma de suas
qualificaes Seus aspectos podem ostentar carter individual, familiar e poltico. Pelo domiclio:
domiclio a sede jurdica da pessoa. o local onde responde por suas obrigaes. Espcies: necessrio ou
legal e voluntrio. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia com a inteno manifesta de mud-lo
(art. 74, CC). Extino da personalidade natural: ocorre pela morte (morte irreversvel de acordo com
os avanos da medicina) (artigo 6), que pode ser: Real e Presumida (ausncia art. 6, 2
a
parte e morte
presumida art. 7.

DIREITOS DA PERSONALIDADE: so direitos decorrentes diretamente da dignidade da
pessoa humana, (elenco meramente enunciativo).
Natureza Jurdica: Criao do direito positivo (Positivistas); Direitos inatos (Jusnaturalistas)
majoritria titularidade: viso antropomrfica, j que, voltado para a proteo do ser humano. Em
relao pessoa jurdica, o artigo 52 estabelece que a pessoa jurdica ser titular de direitos da
personalidade, que sejam compatveis com a sua natureza. Caractersticas absolutos; Indisponibilidade;
Irrenunciabilidade Intransmissibilidade; Oponibilidade erga omnes; Generalidade; Extra-
patrimonialidade; Imprescritibilidade; Impenhorabilidade; vitaliciedade; Na CF/88, esto expressos os
seguintes direitos da personalidade, ou seja, tm tutela constitucional (artigo 5
o
., X): Honra, Imagem e
Privacidade Em caso de conflito entre tais direitos princpio da razoabilidade e ponderao de interesses

AUSNCIA: (artigo 22 e seguintes): situao de algum que desapareceu do seu domiclio sem
que se tenham notcias do que de desapareceu e que no deixou representante, permitindo a transmisso
para os herdeiros, mesmo sem a existncia de comprovao de morte provvel. Qualquer interessado ou
MP podem requerer. Sucesso Provisria (art. 26) decorrido um ano da arrecadao ou trs anos se o
ausente deixou representante ou curador, os interessados podem requerer a sucesso provisria. O
patrimnio do ausente fica sob a posse de seus herdeiros, que no tm a disponibilidade dos bens, no
podendo alien-los, a no ser por autorizao do juiz, para em casos de evitar a deteriorao dos bens,
preservando seu valor econmico. Aberta a sucesso provisria, j gera efeitos patrimoniais, mas no
podem os bens ser vendidos, podem ser utilizados os frutos, a venda somente pode ocorrer com
autorizao judicial Sucesso Definitiva: O prazo de 10 anos, durante os quais o ausente pode voltar e
retomar seu patrimnio integralmente. Esse prazo dever ser reduzido para 05 anos, quando o
desaparecido j contava com 80 anos; Aberta essa fase a propriedade dos bens do ausente se transfere aos
herdeiros, mas existe ainda um prazo de espera, consiste em um novo prazo de 10 anos, no qual o ausente
ainda pode voltar e retomar o seu patrimnio, Efeitos no patrinominais: No CC/16, a ausncia tinha
somente essa funo patrimonial. No CC/02, a ausncia passa a ter um efeito que o anterior no tinha:
efeito pessoal familiar. Desta feira, o casamento vlido, ou seja, o vnculo matrimonial, pode ser dissolvido
pelo divrcio e pela morte de um dos cnjuges, tanto a real como a presumida do ausente, nos casos em
que a lei autoriza a abertura de sucesso definitiva (arts. 1571, 1 e 6, segunda parte).

DIREITO CIVIL

5.b. Da compra e venda e de suas clusulas especiais. Da promessa de compra e venda, do direito
real do promitente comprador.

Trata-se de um negcio jurdico bilateral, por meio do qual o vendedor transfere a propriedade de
coisa mvel ou imvel ao comprador mediante o pagamento de um preo. A compra e venda por si s j
ttulo suficiente para exigir o cumprimento da obrigao (simples consensualidade). As obrigaes so
entregar a coisa e o pagamento pela coisa. Elementos: consentimento; coisa: os direitos podem ser
negociados, mas o termo correto a CESSO DE DIREITOS; preo: (fictcio descaracteriza o contrato para
doao, por exemplo, venda de apartamento por R$ 1,00).
A lei deixa as partes livres para a fixao do preo do contrato, inclusive ao arbtrio de terceiro. O
que a lei no admite que uma das partes tenha o arbtrio exclusivo de fixar o preo (artigos 485 e 489),
nesse caso a clusula e o contrato sero nulos. Aquisio da propriedade: o contrato de compra e venda
no direito brasileiro gera apenas efeitos OBRIGACIONAIS. Isso significa que, para haver efetiva
transferncia da propriedade necessrio, alm do contrato uma solenidade de transferncia (TRADIO
para os bens mveis ou REGISTRO para os bens imveis). Caractersticas do contrato: Contrato tpico:
contrato tpico ou nominado; Contrato solene ou no-solene: pode ser um contrato solene ou no-solene
dependendo do objeto do contrato; Contrato bilateral; Contrato sinalagmtico; Contrato consensual ou
formal; Contrato comutativo ou aleatrio: Clusulas especiais da compra e venda Retrovenda Art. 505 CC
- O vendedor de coisa imvel pode reservar-se o direito de recobr-la no prazo mximo de decadncia de
trs anos, restituindo o preo recebido e reembolsando as despesas do comprador; O direito de retrato,
que cessvel e transmissvel a herdeiros e legatrios, poder ser exercido contra o terceiro adquirente.
Venda a contento e da sujeita prova - Art. 509 CC A venda feita a contento do comprador entende-se
realizada sob condio suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se reputar perfeita,
enquanto o adquirente no manifestar seu agrado. Art. 510 CC Tambm a venda sujeita a prova presume-
se feita sob a condio suspensiva de que a coisa tenha as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja
idnea para o fim a que se destina. Preempo ou preferncia - Art. 513 CC A preempo, ou preferncia,
impe ao comprador a obrigao de oferecer ao vendedor a coisa que aquele vai vender, ou dar em
pagamento, para que este use de seu direito de prelao na compra, tanto por tanto. O direito de
preferncia no se pode ceder nem passa aos herdeiros.
Venda com reserva de domnio - A reserva de domnio uma clusula inserida em contrato de
compra e venda de bem mvel a prazo, na qual o vendedor pode reservar para si a propriedade, at que o
preo esteja integralmente pago (artigo 521). Essa clusula estabelece uma propriedade resolvel porque
est submetida a um acontecimento futuro e incerto para ser realmente transmitido o negcio. Estando
caracterizada a mora, o vendedor poder cobrar o preo ou ajuizar a reintegrao de posse. Na alienao
fiduciria em garantia busca e apreenso e pode-se converter a ao em ao de depsito (isso no pode
ser feito na venda com reserva de domnio). A reserva de domnio uma exceo regra geral de
transmisso da propriedade por tradio. Havendo inadimplemento do comprador, deve haver prvia
constituio em mora, por protesto ou interpelao judicial. Venda sobre documentos Art. 529 CC Na
venda sobre documentos, a tradio da coisa substituda pela entrega do seu ttulo representativo e dos
outros documentos exigidos pelo contrato ou, no silncio deste, pelos usos.
DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA, DO DIREITO REAL DO PROMITENTE COMPRADOR
Tambm denominado de compromisso ou promessa irretratvel ou irrevogvel de venda, o contrato
pelo qual o compromitente-vendedor se obriga a vender ao compromissrio-comprador determinado
imvel, pelo preo, condies e modos avenados, obrigando-se a outogar-lhe a escritura definitiva
quando houver o adimplemento da obrigao. Pago o preo e preenchidas as condies do negcio, tem o
promitente comprador direito real sobre o imvel (alheio), tendo direito a reclamar a escritura definitiva,
ou sua adjudicao compulsria, se houver recusa por parte do promitente vendedor. Distino com
outros institutos: Difere do domnio, pois, na promessa de compra e venda, o titular no tem os poderes
inerentes da propriedade. Em que pese alguns doutrinadores o classificarem como direito real de garantia,
Maria Helena Diniz entende ser na verdade Direito Real de Aquisio. Tambm distingui-se do contrato
preliminar, pois a adjudicao compulsria s admitida nas obrigaes de dar, havendo no contrato
preliminar mero direito obrigacional de fazer o contrato definitivo. Requisitos especficos:
Irretratibilidade do contrato; Preo pago vista ou em prestaes peridicas; Registro no cartrio
imobilirio. Efeitos jurdicos: Oponibilidade erga omnes; Transmissibilidade a herdeiros; Direito de
Sequela; Imisso na posse; Purgao da mora; Cessibilidade da promessa; Adjudicao compulsria
Execuo: Pela escritura definitiva ou por sentena constitutiva de adjudicao compulsria. Formas de
Extino: pela execuo voluntria do contrato; pela execuo compulsria; pelo distrato; pela resoluo;
pela impossibilidade superveniente; pelo vcio redibitrio; pela evico.

DIREITO CIVIL

5.c. Da responsabilidade por danos causados ao meio ambiente, ao consumidor e a bens e direitos
de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico.

RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS AO MEIO AMBIENTE
Princpio do poluidor pagador no quer dizer pagar para poder poluir. No estabelece uma liceidade para o
ato poluidor, como se algum pudesse afirmar: poluo, mas pago. Pode-se identificar no princpio do poluidor
pagador 2 rbitas de alcance: a) busca evitar a ocorrncia de danos ambientais (carter preventivo); b) ocorrido
o dano, visa sua reparao (carter repressivo). Na rbita repressiva do princpio do poluidor pagador h
incidncia da responsabilidade civil. Este princpio determina a incidncia de alguns aspectos do regime jurdico
da responsabilidade civil aos danos ambientais:
a) A responsabilidade civil objetiva haver dano mesmo q este no derive de um ato ilcito, em
matria ambiental interessa a verificao do dano e do nexo de causalidade, independentemente
da ilicitude ou no da conduta, para a configurao da responsabilidade civil;
b) Prioridade da reparao especfica do dano ambiental o ressarcimento do dano ambiental pode
ser feito de duas formas: atravs da reparao natural ou especfica, em q h o ressarcimento in
natura, ou pela indenizao em dinheiro. Primeiramente deve-se verificar se possvel o retorno
ao statu quo ante por via da especfica reparao, e s depois de infrutfera tal possibilidade q
deve recair a condenao sobre um quantum pecunirio;
c) Solidariedade para suportar os danos causados ao m.a. h poluio com a degradao da
qualidade ambiental, ou seja, com a ocorrncia de qualquer alterao adversa das caractersticas
do m.a., e segundo o 225 CF dever do Poder Pblico e da coletividade preservar e defender o m.a.,
assim, qualquer um que de alguma forma foi causador de dano ambiental pode ser sujeito passivo
numa ao de responsabilidade civil por dano ambiental, sendo esta responsabilidade solidria
pelo 1518 CC.
RESPONSABILIDADE PELO DANO AMBIENTAL:
a) Responsabilidade civil:
Objetiva dano + nexo de causalidade (teoria do risco da atividade)
Independe de culpa e da ilicitude da conduta
No admite excludentes
Respondem solidariamente o autor do dano e seu sucessor
Visa a reparao de dano ambiental
b) Responsabilidade administrativa:
Independe de culpa, como regra, mas necessria a ilicitude da conduta (infrao)
Admite excludentes (caso fortuito, fora maior, culpa exclusiva de 3)
pessoal
c) Responsabilidade penal:
Subjetiva
sempre pessoal
*DANO RICOCHETE leso a direito pessoal do homem por intermdio do dano causado ao m.a.
Segundo o STJ a obrigao de reflorestar o imvel rural mantendo a reserva legal obrigao propter rem, ou
seja, de quem proprietrio do imvel, sendo o proprietrio do imvel obrigado a efetuar o reflorestamento da
rea degradada mesmo que o desmatamento tenha ocorrido anteriormente (Embargos de Divergncia no RESP
n 218.781/PR)
Quando se cobra a responsabilidade pelo dano ambiental atravs de ACP no necessrio o litisconsrcio no
plo passivo da ao entre os causadores do dano, pode-se ajuizar apenas contra um dos causadores do dano,
eis que se trata de obrigao solidria a sua reparao, e, assim, este poder busca uma indenizao em face dos
demais causadores do dano em ao de regresso (STJ, 2 Turma, REsp 880.160-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell
Marques, julgado em 4/5/2010).
O Estado responde solidariamente pelos danos ambientais oriundos de omisso na fiscalizao, tendo direito de
regresso contra o responsvel direto pelo dano (STJ. REsp 1.071.741-SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 24/3/2009).
Segundo a Lei 6938/81, tambm os scios (gerentes e mandatrios) da empresa tm responsabilidade pelo
dano ao m.a. causado pela p.j., mas respondem de forma subsidiria, ou seja, apenas depois de exauridos os
bens da empresa.
PODER PBLICO responsabilidade SOLIDRIA
SCIOS DA EMPRESA responsabilidade SUBSIDIRIA
INVERSO DO NUS DA PROVA (CDC) EM CAUSAS AMBIENTAIS:
Segundo o STJ, em ACP relativa a dano ambiental, cabe inverso do nus da prova, devendo o empreendedor da
atividade potencialmente lesiva demonstrar a segurana do empreendimento:
(STJ. REsp 972.902-RS, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 25/8/2009).

RESPONSABILIDADE POR DANOS AO CONSUMIDOR
RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR DO PRODUTO E DO SERVIO NO CDC
DIREITO CIVIL

Uma das prerrogativas conferidas ao consumidor a responsabilidade civil objetiva. No h necessidade de
demonstrao de dolo ou culpa nas relaes de consumo.
Em determinados casos a prova difcil de ser feita pelo consumidor. O juiz, ao seu critrio, poder inverter o
nus da prova, se constatar a verossimilhana das alegaes ou a hipossuficincia do consumidor.
Teoria do risco: fundamenta a teoria da responsabilidade objetiva. Todo aquele que coloca um produto ou
desempenha uma atividade no mercado cria um risco de dano a terceiro. Concretizado o dano surge o dever de
indenizao, independente de dolo ou culpa demonstrados. Aquele que aufere lucro com a atividade
desenvolvida dever arcar com os riscos desta atividade.
Parcela da doutrina diferencia vcio de defeito, outra parcela no faz esta diferena.
Para esta primeira corrente, que faz a diferenciao, o vcio consiste na mera inadequao do produto ou
servio para os fins a que se destina.
Ex: compra de uma televiso LCD. Vou ligar a TV e ela no liga. H um vcio na TV.
Esta primeira corrente, por outro lado, entende que defeito est relacionado com a insegurana do produto.
Ex: compro a TV e, quando a ligo, a TV explode. A TV causou uma insegurana, causou danos fsicos na pessoa
do comprador.
O CDC SEGUE ESTA PRIMEIRA CORRENTE. Ou seja, o CDC diferencia vcio de defeito. Vcio ligado
inadequao utilidade do produto ou servio, e defeito ligado segurana que o produto ou servio deve
proporcionar.
O CDC prev duas modalidades de responsabilidade. Responsabilidade pelo fato do produto e do servio (fato
do produto o acidente do consumo) est relacionado ao defeito, insegurana do produto ou servio; e
responsabilidade pelo vcio do produto ou do servio.
Teoria do risco de desenvolvimento: possvel o fornecedor de um produto descobrir, aps a colocao do
produto no mercado de consumo, que ele causa prejuzo aos terceiros. Neste caso o fornecedor pode alegar a
teoria do risco de desenvolvimento como causa excludente de responsabilidade? Para a grande maioria da
doutrina no possvel alegar a teoria do risco do desenvolvimento como causa excludente da
responsabilidade.
Inovao tecnologica no gera produto defeituoso: o produto no considerado defeituoso se outro mais
moderno for colocado no mercado.
Responsabilidade do comerciante: art. 13 do CDC.
Quando o fabricante, construtor ou produtor no forem identificados, quando a identificao no for clara,
quando no conservar adequadamente os produtos perecveis.
A denunciao da lide possvel? O art. 88 do CDC veda a denunciao da lide nesta hiptese. Aquele que pagou
pode entrar com uma outra ao para requerer o direito de regresso, ou continuar na mesma ao, mas aps o
pagamento do consumidor lesado. Porque iria prolongar muito a demanda e no o que se espera de um
processo para proteo do consumidor lesado.
Causas excludentes de responsabilidade no CDC: o fornecedor do produto ou do servio pode alegar alguma
causa para se eximir da responsabilidade? SIM, nas hiptese prevista no art. 12, 3, CDC.
I - que no colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Causa excludente de responsabilidade: caso fortuito e fora maior excluem a responsabilidade do fornecedor?
Excluem se ocorrerem aps a colocao do produto ou do servio no mercado de consumo.
Responsabilidade pelo fato do servio: fornecedor de servio responde independentemente da existncia de
culpa pelos danos causados aos consumidores (art. 14). Tudo o que foi dito para o produto defeituoso serve
para o servio defeituoso.
Causas excludentes de responsabilidade do fornecedor do servio:
I - que, tendo prestado o servio, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
A jurisprudncia diz que diante de culpa concorrente da vtima no h excluso da responsabilidade, mas esta
atenuada.
Caso fortuito e fora maior:
Ex: assalto a mo armada no interior de nibus coletivo. Pode a famlia da vtima entrar com ao de
indenizao contra e empresa prestadora de servio? causa excludente de responsabilidade este fato de
terceiro?
O STJ entende que fato de terceiro que no tem conexo com o transporte (ex: assalto), causa
excludente de responsabilidade da concessionria. Isto posicionamento majoritrio do STJ.
Diferentemente ocorre no fato de que em determinada regio sempre ocorre assalto. A empresa sabe que ali
sempre ocorre assalto. Ento ela no pode alegar fato fortuito, porque a obrigao da concessionria mudar a
rota.
Assalto dentro de um banco. O assaltante leva cheque de um cliente do banco, e o nome deste negativado.
Pode o banco alegar causa excludente de responsabilidade? NO. Porque este fato de terceiro tem conexo com
o servio prestado. dever do banco garantir a segurana do dinheiro, do cheque e do carto de crdito dos
clientes.
DIREITO CIVIL

A segurana prestao essencial da atividade bancria, logo o banco no pode alegar caso fortuito e fora
maior nos casos de assaltos.
Ou seja, o fato de 3, para no excluir a responsabilidade do prestador de servio, no pode estar relacionado
com servio em si.
O assalto mo armada, por si s, no fato de terceiro capaz de excluir a responsabilidade do fornecedor de
servio. Tem que ser analisado o caso concreto. No caso de transporte causa excludente, porque no tem
relao com o servio prestado. Mas em relao a agencia bancria a relao diferente, uma vez que a
atividade essencial dela a segurana do dinheiro, do cheque do cliente.
FORTUITO EXTERNO exclui a responsabilidade (no tem relao com o servio prestado)
FORTUITO INTERNO no exclui a responsabilidade (tem relao com o servio prestado)
Responsabilidade do profissional liberal: a exceo regra, uma vez que aqui a responsabilidade
subjetiva, fundada na idia de culpa. Art. 14, 4, CDC. Falou em profissional liberal a culpa tem que ser
analisada. Em regra a atividade do profissional liberal de meio. Mas em determinadas hipteses ele
desempenha atividade de resultado. Nestes casos, a responsabilidade deixa de ser subjetiva e passa a ser
objetiva. Uma coisa uma cirurgia plstica reparadora de uma pessoa que sofreu acidente de trnsito
atividade de fim, e no de resultado. J a cirurgia plstica de embelezamento atividade de resultado. O mdico
se compromete a atingir o resultado, e, se este no ocorre, sua responsabilidade objetiva.
Responsabilidade pelo vcio:
Os vcios do CDC so diferentes dos vcios redibitrios do CC. No CDC os vcios podem ser aparentes ou ocultos.
O CC, quando fala em vcio redibitrio, se refere aos vcios ocultos. O CDC no exige vcio de natureza grave e
nem que ele seja contemporneo data da celebrao do contrato. J o CC exige que o vcio j exista desde a
poca da celebrao do contrato. No art. 18 o CDC utiliza a expresso fornecedores no gnero, no
especificando qual o tipo de fornecedor. Assim, este artigo se aplica a todos os fornecedores. A responsabilidade
solidria. Os vcios podem ser de qualidade e de quantidade.
Vcios de qualidade: so os que tornam os produtos imprprios ou inadequados para o consumo, lhes diminuem
o valor ou se quando ocorre disparidade entre as indicaes constantes no rtulo. Diante do vcio de qualidade
pode o consumidor exigir a substituio das partes viciadas. Se o vcio no for sanado no prazo de 30 dias - art.
18, 1, CDC. O prazo de 30 dias absoluto? NO. As partes podem convencionar um outro prazo, desde que
seja de no mnimo 07 dias e no mximo 180 dias. 2 do art. 18 do CDC. Em regra o consumidor tem que
esperar o prazo de 30 dias ou o outro prazo convencionado. Se em regra, h exceo. Exceo: art. 18, 3, CDC
> a substituio das partes viciadas puder comprometer a qualidade ou caractersticas do produto, diminuir-lhe o
valor ou se tratar de produto essencial.
E nos produtos in natura, como funciona esta situao? Produtos in natura so aqueles que vm diretamente do
campo, sem passar pelo processamento de industrializao. Art. 18, 5, CDC. Exceo regra de
responsabilidade solidria. o fornecedor imediato que responder.
Vcio de quantidade: contedo lquido inferior s indicaes constantes do recipiente, embalagem,
rotulagem, ou mensagem publicitria.
Diante de um vcio de quantidade, quais direitos so conferidos ao consumidor?
1. Abatimento proporcional do preo.
2. Complementao do peso ou da medida.
3. Substituio do produto por outro de mesma espcie, marca ou modelo. Se no existir outro da mesma
espcie, marca ou modelo, segue-se a regra do art. anterior.
4. Restituio da quantia paga, sem prejuzo das perdas e danos.
Exceo regra da responsabilidade solidria: 2 - ser responsvel o fornecedor imediato se este fizer a
pesagem ou a medio e o instrumento utilizado no estiver aferido segundo os padres oficiais.

RESPONSABILIDADE POR DANOS CAUSADOS A BENS E DIREITOS DE VALOR ARTSTICO, ESTTICO,
HISTRICO E PAISAGSTICO.
A proteo ao patrimnio cultural brasileiro, que inclui os bens de natureza material e imaterial, prevista no
art. 216 da CF. Os bens de valor artstico, esttico, histrico e paisagstico fazem parte do conceito de meio
ambiente, que se divide em meio ambiente natural e artificial, de modo que valem as regras de responsabilidade
por danos causados ao meio ambiente natural, quando se trata de bens e direitos de valor artstico, esttico,
histrico e paisagstico. O instrumento para a defesa destes bens a Ao Civil Pblica, nos termos do art. 1 da
Lei n 7.347/85.
DIREITO CIVIL

6.a. Dos fatos jurdicos, dos atos jurdicos e dos negcios jurdicos.

Fato jurdico em sentido amplo:
1. Fato jurdico em sentido estrito:
1.1 Ordinrio;
1.2 Extraordinrio.
2. Ato-fato;
3. Aes humanas:
3.1 Ato jurdico em sentido amplo:
3.1.1 Ato jurdico em sentido estrito;
3.1.2 Negcio jurdico.
3.2 Ato ilcito.

Fato jurdico em sentido amplo todo acontecimento, natural ou humano, apto a criar,
modificar ou extinguir relaes jurdicas. Nem todo fato material fato jurdico, porque fato jurdico
apenas aquele relevante para o direito.
O fato jurdico em sentido amplo divide-se em fato jurdico em sentido estrito (que, por sua vez,
subdivide-se em ordinrio e extraordinrio), ato-fato e ao humana (essa bifurca-se em ato jurdico em
sentido amplo e ato ilcito).
O fato jurdico em sentido estrito todo acontecimento natural relevante para o direito. So
fatos da natureza, que no dependem da vontade do homem. Podem ser ordinrios, que so os comuns
(nascimento, morte natural, decurso do tempo, p. ex.), ou extraordinrios, os quais tm carga de
imprevisibilidade ou inevitabilidade (p. ex., inesperado furaco no litoral que causa efeitos jurdicos).
Ato-fato jurdico uma categoria intermediria, tem algo do fato da natureza e algo da ao do
homem. No ato-fato, embora o comportamento derive do homem e deflagre efeitos jurdicos, desprovido
de voluntariedade e conscincia em direo ao resultado jurdico existente. Ex.: uma pessoa, ao
contemplar um quadro num museu, tem uma micro-hemorragia no nariz e espirra sangue na obra-prima.
Realizou um comportamento humano voluntrio? ato ou fato jurdico? Ato reflexo voluntrio ou no?
Isso um ato (provm do homem) ou um fato (provm da natureza)? H comportamentos que esto
entre o fato e o ato, que so o ato-fato.
As aes humanas tambm so fatos jurdicos e subdividem-se em ato jurdico em sentido amplo
e ato ilcito. Ato jurdico em sentido amplo toda ao humana voluntria e lcita que deflagra efeitos na
rbita jurdica. O ato jurdico em sentido amplo sofre uma subdiviso: ato jurdico em sentido estrito (ato
no negocial, um simples comportamento humano voluntrio e consciente, cujos efeitos esto
previamente determinados em lei; no h autonomia negocial ou livre iniciativa; so meros atos materiais,
comportamentos humanos, atos reais, atos da vida, atos de comunicao; p. ex., percepo de um fruto,
apropriando-se dele) e negcio jurdico (dotado da liberdade na escolha de seus efeitos, fruto da
autonomia privada, embora a autonomia hoje esteja limitada por valores constitucionais, j que foi
reconstruda a partir da constitucionalizao do direito civil; p. ex., testamento, contrato).
As duas principais teorias que explicam o negcio jurdico so a voluntarista (o ncleo do negcio
jurdico a vontade interna, a inteno do declarante; influenciou fortemente o CC/02) e a objetiva ou da
declarao (o ncleo do negcio jurdico a vontade externa que se declara). Ocorre que as duas vontades
tm que ser consideradas, o negcio o que se pensa e o que se declara. As teorias se conjugam. Se o que
foi declarado no correspondeu ao pensado, porque houve um vcio de vontade (erro, dolo, etc.).
Plano da existncia do negcio jurdico: pressupostos existenciais ou elementos constitutivos do
negcio jurdico. So eles: manifestao de vontade (soma da vontade interna com a vontade externa que
se declara), agente, objeto e forma (oral, escrita, ou linguagem mmica).
Obs.: A forma pressuposto de existncia, mas a forma prescrita em lei requisito de validade
(negcio ad solemnitatem); ex.: na compra e venda de imvel de valor superior a 30 salrios mnimos
(atribudo pelas partes contratantes e no o valor arbitrado pela Administrao Pblica, com finalidade
tributria), o negcio solene, exige escritura pblica como requisito de validade. Se a forma for exigida
para prova do negcio (matria de processo civil), este denominando ad probationem.
O silncio: em regra, no traduz manifestao de vontade. Excepcionalmente, pode gerar efeitos
jurdicos (art. 111 do CC).
Plano da validade do negcio jurdico: pressupostos de validade so pressupostos de qualidade do
negcio jurdico, a fim de que ele tenha aptido para gerar efeitos, nada mais so do que os pressupostos
de existncia qualificados.
Para ser vlido o negcio, a manifestao de vontade tem que ser totalmente livre e de boa f
(sem os defeitos do negcio jurdico: erro, dolo, coao moral, leso, estado de perigo, simulao e fraude
contra credores), o agente tem que ser capaz e legitimado, o objeto tem que ser lcito (compatibilidade
DIREITO CIVIL

com a lei e com o padro mdio de moralidade), possvel e determinado (ou ao menos determinvel) e a
forma deve ser prescrita ou no defesa em lei.
A invalidade gnero, a nulidade e a anulabilidade so espcies.
Plano da eficcia do negcio jurdico: os elementos que interferem na eficcia jurdica do negcio
so chamados de acidentais, porque podem ou no ocorrer. So eles: condio, termo e modo ou encargo.
Condio: acontecimento futuro e incerto que subordina a eficcia do negcio jurdico. Deve ser
estipulada pelas partes, no pode ser imposta por lei. Pode ser suspensiva ou resolutiva, no pode ser
ilcita. A condio meramente potestativa ilcita, porque deriva do exclusivo arbtrio de uma das partes.
A simplesmente potestativa tambm depende da vontade de uma das partes, mas alia-se a fatores
circunstanciais que a amenizam, por isso no ilcita.
Termo: acontecimento futuro e certo que interfere na eficcia jurdica do negcio. Diferentemente
da condio suspensiva, o termo inicial suspende apenas o exerccio, mas no os direitos e obrigaes
decorrentes do negcio.
Modo ou encargo: nus que se atrela a uma liberalidade. O encargo no suspende a aquisio nem
o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como
condio suspensiva.

DIREITO CIVIL

6.b. Da troca, da doao, do jogo e da aposta.

DA TROCA OU PERMUTA (A simples leitura do artigo seguinte, com a parte do resumo do
contrato de compra e venda o que basta!)
Art. 533. Aplicam-se troca as disposies referentes compra e venda, com as seguintes
modificaes:
I - salvo disposio em contrrio, cada um dos contratantes pagar por metade as despesas
com o instrumento da troca;
II - anulvel a troca de valores desiguais entre ascendentes e descendentes, sem
consentimento dos outros descendentes e do cnjuge do alienante.
DA DOAO - a doao, prevista nos artigos 538 e seguintes, o negcio jurdico pelo qual o
doador, por esprito de liberalidade, transfere bens ou valores do seu patrimnio ao donatrio, que os
aceita. Caractersticas Unilateralidade - A doao com encargo no torna o contrato bilateral, o contrato
continua sendo unilateral, porque o encargo no uma contra prestao; Formalidade - em geral, feita
por escrito, exceto quando configurada a hiptese do art. 541 do CC imediata tradio, bem mvel e de
pequeno valor luz do patrimnio do doador requisito subjetivo). O nascituro e o incapaz podem ser
parte no contrato de doao, desde que aceita pelo representante legal (nascituro), ou dispensada quando
haja a doao pura. A jurisprudncia tem admitido a doao por procurao, desde que o mandato no
seja genrico, ou seja, a procurao deve especificar o objeto e o donatrio (RT 495/44 e RT 472/95).
Doao Inoficiosa
Art. 549. Nula tambm a doao quanto parte que exceder de que o doador, no momento da
liberalidade, poderia dispor em testamento. (VIOLAO DA LEGTIMA)
uma doao nula por violao da legtima; os outros herdeiros podero impugn-la. Qual o
prazo para que os herdeiros ingressem com a ao? PABLO: imprescritvel a declarao de nulidade,
mas os efeitos patrimoniais sofrem limitao, estando submetidos ao prazo prescricional geral de 10 anos.
O STJ: tem entendido que doao inoficiosa ANULVEL estando submetida ao prazo de anulatria de 20
anos, mas essa jurisprudncia anterior ao NCC, no qual no existe mais esse prazo de 20 anos.
Adaptando-se essa jurisprudncia ao NCC, o prazo da anulatria de 02 anos (artigo 179). Doao
Universal - Est relacionada com o ESTATUTO JURDICO DO PATRIMNIO MNIMO, que consiste em uma
tese desenvolvida por LUIZ EDSON FACHIN segundo a qual as normas civis devem buscar resguardar um
mnimo de patrimnio para que cada pessoa tenha uma existncia digna. As normas do bem de famlia
esto relacionadas com esse estatuto. evidente que se trata de repercusso do princpio da dignidade da
pessoa humana. Pode haver doao de tudo com reserva de usufruto. A aceitao da doao simples pode
ser de forma expressa ou tcita. O artigo 539 refere-se ao que alguns autores chamam de aceitao ficta:
intimado a declarar se aceita ou no, esgotado o prazo sem manifestao, reputa-se aceita a doao
simples. Mas, o mesmo silncio nas doaes onerosas, significa recusa. Pelo artigo 111, o silncio importa
anuncia quando os usos e costumes permitirem e no for necessria manifestao expressa. Extino: A
forma mais comum o cumprimento do contrato. O contrato pode ser extinto por revogao. O direito de
revogar cabe ao doador, um direito personalssimo e irrenuncivel. Cumpre-nos mencionar que o Cdigo
Civil Brasileiro admite a revogao da doao por duas ordens de motivos (art. 555): por inexecuo do
encargo, na doao modal e por ingratido do donatrio

DO JOGO E DA APOSTA (a simples leitura dos artigos abaixo esclarecem o assunto):

Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no
obrigam a pagamento; mas no se pode recobrar a
quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi
ganha por dolo, ou se o perdente menor ou interdito.
1
o
Estende-se esta disposio a qualquer
contrato que encubra ou envolva reconhecimento,
novao ou fiana de dvida de jogo; mas a nulidade
resultante no pode ser oposta ao terceiro de boa-f.
2
o
O preceito contido neste artigo tem aplicao,
ainda que se trate de jogo no proibido, s se
excetuando os jogos e apostas legalmente permitidos.
3
o
Excetuam-se, igualmente, os prmios
oferecidos ou prometidos para o vencedor em
competio de natureza esportiva, intelectual ou
artstica, desde que os interessados se submetam s
prescries legais e regulamentares.
Art. 815. No se pode exigir reembolso do que se
emprestou para jogo ou aposta, no ato de apostar ou
jogar.
Art. 816. As disposies dos arts. 814 e 815 no se
aplicam aos contratos sobre ttulos de bolsa,
mercadorias ou valores, em que se estipulem a
liquidao exclusivamente pela diferena entre o
preo ajustado e a cotao que eles tiverem no
vencimento do ajuste.
Art. 817. O sorteio para dirimir questes ou
dividir coisas comuns considera-se sistema de
partilha ou processo de transao, conforme o caso.

DIREITO CIVIL

6.c. Do direito de superfcie, da enfiteuse, das servides, do uso e da habitao.

A propriedade o direito real mais amplo, pois composto pelos poderes de usar, fruir, dispor e reaver.
Os direitos reais de gozo ou fruio so aqueles compostos to s de parcela dos poderes inerentes
propriedade (direitos de superfcie, servido, usufruto, uso, habitao, concesso de direito real de uso e
concesso de uso p fins especiais de moradia). A enfiteuse foi revogada com o CC de 2002 (art. 2038), mas h
ainda as reguladas por leis especficas (como ocorre com terrenos de marinha) e as criadas no CC/16 (por este
regidas). A enfiteuse o mais amplo dos direitos reais aps a propriedade, pois nela se transfere o domnio til
(usar, dispor, gozar e reaver) do senhorio ao enfiteuta pelo pagamento anual de foro e sempre que o bem for
alienado cabe direito de preferncia ao senhorio ou recebimento por este de laudmio (compensao pelo no
exerccio do direito de preferncia deste na compra).
Direito de superfcie: trata-se de direito real por meio do qual o proprietrio (fundieiro) cede a
outrem (superficirio) o direito de plantar ou construir sobre seu imvel, de forma gratuita ou onerosa, por
tempo determinado ou no, mediante escritura pblica registrada em cartrio. No compreende o direito de
fruir sobre o subsolo, salvo conveno em contrrio. A cota paga ao dono chamada de solarium. O direito de
superfcie pode ser hipotecado, usucapido, alienado ou transmitido a herdeiros, segundo MHD. Nas
transferncias, no h pagamento de laudmio como ocorria com a enfiteuse (a superfcie veio p substitu-la
como direito real tb amplo). H direito de preempo do dono pela compra do direito de superfcie e do
superficirio pela compra do imvel. MHD entende que, se a preempo for violada, cabe depsito do preo pelo
detentor do direito de preempo para haver o bem OU cabe a este cobrar perdas e danos. A destinao diversa
do terreno ao pactuado gera extino da superfcie. Se for desapropropriad, cabe rateio entre o dono e o
superficirio. Com o fim da superfcie, as obras ficam com o dono.
Servido: trata-se de instituto de direito real por meio do qual um prdio (serviente) proporciona
utilidade a outro (dominante), o qual pode se originar por ato inter vivos ou causa mortis (testamento), por
sentena judicial ou por usucapio (servido aparente por mais de dez anos [ordinria] p quem tem ttulo ou
por mais de 20 anos [extraordinria] p quem n tem ttulo. Obs: o En 251 do CJF reza q o prazo deva ser de 15
anos por ser regra geral da usucapio extraordinria). Servido x passagem forada: direito real x direito de
vizinhana; instituio e remunerao facultativas x obrigatrias; se dar para qualquer tipo de utilidade x
restringe-se a imvel encravado. Pode-se dizer que a passagem forada seja uma espcie de servido
obrigatria. Classificao segundo MHD: rural/urbana; positiva (fazer)/negativa (no fazer); contnua
(independe de ato humano. Ex: de gua)/descontnua (depende de ato humano. Ex: passagem); aparente/no
aparente. Pode o dono d prdio dominante fazer obras necessrias conservao d servido. Se a resp das
obras couber ao serviente, pode este se exonerar abandonando seu imvel (abandono liberatrio). A servido
regida pelo princpio da menor onerosidade ao imvel serviente e pelo princpio da indivisibilidade, o qual reza
que a servido subsiste ainda que ocorra a diviso do imvel dominante ou do imvel serviente em suas
respectivas partes. Extino: cancelamento no registro; renncia; tiver cessado a sua utilidade; qdo o dono do
prdio serviente resgatar a servido; reunio dos prdios serviente e dominante (confuso real); pela
usucapio. Uso: trata-se de direito real pelo qual se transfere, de forma gratuita ou onerosa, o uso sobre a coisa
(se for imvel deve haver o registro). No h direito de dispor, reaver ou fruir, exceto neste ltimo caso quando
for para atender s necessidades bsicas do usurio e de sua famlia (patrimnio mnimo de Edson Fachim).
Extino: pela renncia ou morte do usurio; pelo termo de sua durao; pela extino da pessoa jurdica, em
favor de quem o uso foi constitudo, ou, se ela perdurar, pelo decurso de trinta anos da data em que se comeou
a exercer; pela cessao do motivo de que se origina; pela destruio da coisa; pela confuso; por culpa do
usurio, quando aliena, deteriora, ou deixa arruinar os bens, no lhes acudindo com os reparos de conservao;
pelo no uso da coisa. Constitudo o uso em favor de duas ou mais pessoas, extinguir-se- a parte de cada uma
das qdo falecerem, salvo se, houver previso de sua transferncia ao usurio sobrevivente. A morte do
proprietrio no extingue o direito real de uso. Habitao: o mais restrito dos direitos reais de fruio, pois s
pode habitar (parcela do poder de usar). Pode ser convencional (contrato ou testamneto) ou legal (ex: direito
do companheiro ou cnjuge, inclusive separao total de bens). gratuito, no se podendo exigir quantia do
habitante nem este pode alugar ou ceder o imvel. possvel a habitao a mais de uma pessoa, no podendo
qq habitante se opor a isso. As regras de extino so as mesmas do direito real de uso.
BNUS: Concesso de direito real de uso previsto nos arts. 7 e 8 do decreto 271/67: incide sobre
terrenos pblicos ou particulares, remunerado ou gratuito, por tempo certo ou indeterminado, como direito
real resolvel, para fins especficos de regularizao fundiria de interesse social (urbanizao, industrializao,
cultivo sustentvel, proteo de comunidades tradicionais). Concesso de uso para fins de moradia (MP
2220/01): tem este direito concesso de uso quem possuiu, at 2001, como seu e para habitao de sua
famlia imvel pblico de at 250 m2 situado em rea urbana, desde que: o possua j h 5 anos, de forma
ininterrupta e sem oposio, e no possua outro imvel urbano ou rural. Estes institutos visam corrigir a
ocupao irregular por muitos anos de prdios pblicos por vrias famlias, j que estes prdios so
insuscetveis de usucapio.

DIREITO CIVIL

7.a. Da prescrio e da decadncia, do enriquecimento ilcito e do pagamento indevido.

Da prescrio.
No se pode dizer que a prescrio ataca a ao ou que a ao prescreve. A prescrio no
fulmina o direito de ao. O direito de pedir ao Estado um provimento jurisdicional no prescreve. A
prescrio ataca a pretenso, que no se confunde com o direito material do qual surge, nem com o
direito de ao (que formal). A pretenso nasce quando o direito prestao descumprido. Violado o
direito subjetivo, surge para o titular a pretenso (o STJ, entretanto, abraou a tese da actio nata, segundo
a qual o termo inicial do prazo prescricional no , necessariamente, a violao do direito, mas o
conhecimento dessa violao). E morre no ltimo dia do prazo prescricional. Assim, a pretenso, nascida
do direito prestao violado, traduz o poder jurdico conferido ao credor de, coercitivamente,
exigir o cumprimento da prestao. Se o prazo prescricional j correu, h ao, mas no mais pretenso.
Segundo o art. 189 do CC, Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela
prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Nem todo direito subjetivo prescreve. No prescrevem os direitos subjetivos extrapatrimoniais e
absolutos. S se submetem prescrio os direitos subjetivos patrimoniais e relativos. A prescrio um
instituto de interesse privado, porque diz respeito a interesses econmicos, patrimoniais, e, por isso,
admite renncia (tcita ou expressa), mas no antes de consumada.
Os prazos prescricionais sempre so legais. O CC traz os prazos prescricionais em dois artigos
apenas, o 205 e o 206. Todos os outros prazos do Cdigo so decadenciais. O art. 205 traz o prazo
prescricional mximo, geral, extintivo, que agora de dez anos. E o art. 206 traz vrios prazos especiais de
prescrio.
Os prazos prescricionais no admitem alterao (art. 192 do CC), o que se coaduna com a
inadmissibilidade de renncia antecipada.
Se a prescrio de interesse privado, os prazos podem ser suspensos ou interrompidos. As
causas impeditivas e suspensivas da prescrio so as mesmas, a diferena o momento em que ocorrem
(no incio e no curso do prazo, respectivamente).
A interrupo da prescrio, nos termos do art. 202 do CC, s pode ocorrer uma vez. Tal regra,
entretanto, s se aplica s hipteses extrajudiciais interruptivas (protesto cambial e confisso de dvida).
Para as hipteses judiciais, a prescrio ser interrompida tantas vezes quantas admita a legislao
processual (3 vezes, at que ocorra a perempo). O inciso III do art. 202, ao admitir que o protesto
cambial interrompe a prescrio, prejudicou a Smula 153 do STF, que dizia exatamente o contrrio.
Notificao extrajudicial no interrompe a prescrio, porque o inciso V trata apenas de ato judicial.
Quando a prescrio interrompida por ato judicial, retoma-se o prazo com o trnsito em julgado; mesmo
que o processo seja extinto sem resoluo de mrito, a prescrio est interrompida.
A prescrio pode ser alegada pelo devedor a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdio.
Pode ser discutida em tribunais superiores quando houve prequestionamento ou em razo de efeito
translativo do recurso. Segundo a regra atual do CPC, o juiz pronunciar de ofcio a prescrio, seja o
direito disponvel ou indisponvel. Entretanto, a prescrio no deixou de ser matria de defesa. O art. 191
do CC estabelece que o devedor pode renunciar prescrio. O Enunciado 295 do CJF/STJ, da IV Jornada
de Direito Civil, dispe que a renncia prescrio pelo devedor dever continuar vigente. luz do
princpio da cooperatividade, recomendvel, estando em curso o processo, que o juiz, antes de
pronunciar de ofcio a prescrio, abra prazo ao credor (para demonstrar que prescrio no h) e ao
devedor (para que, querendo, exera faculdade de renncia).
Prescrio intercorrente aquela que se consuma dentro do prprio processo. No processo
civil, no se admite seu reconhecimento, j que a mora decorre, geralmente, do prprio Judicirio.
Entretanto, quando o processo ficar paralisado por culpa do autor, por tempo suficiente para que
ocorresse a prescrio, o STJ passou a entender que haver a prescrio intercorrente, e o juiz, ento,
dever extinguir o processo com resoluo do mrito. Antes disso, porm, o autor deve ser intimado
pessoalmente (e no na pessoa de seu advogado).
H tambm prescrio intercorrente na ao rescisria parada por cinco anos (S. 264 do STF) e na
Lei de Execuo Fiscal (juiz pode decret-la de ofcio; admissvel aqui porque quem demorou a julgar foi
o prprio titular da pretenso, o Estado).
O art. 2.028 do CC estabelece que Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este
Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido
na lei revogada. Do contrrio (transcurso de menos da metade), aplica-se o prazo do CC/2002, que,
segundo a maioria da doutrina e o STJ, conta-se a partir da entrada em vigor do novo CC, e no do
momento em que o direito descumprido.

Da decadncia.
DIREITO CIVIL

Decadncia ou caducidade a perda de um direito que no foi exercido pelo seu titular no prazo
previsto em lei. Para entend-la, preciso saber o que direito potestativo (ou direito formativo, segundo
Francisco Amaral). O direito potestativo no tem contedo prestacional. Trata-se de um direito que
traduz um mero poder de interferncia na esfera jurdica de terceiro, sem que este nada possa
fazer (estado de sujeio). No se viola prestao alguma no direito potestativo e, por isso, no surge
pretenso. Embora seu titular no espere prestao correspondente, quando o direito potestativo
exercido, interfere na esfera jurdica de terceiro.
Existe direito potestativo sem prazo para o seu exerccio, a exemplo do direito de renunciar
mandato. Quando renuncia, o mandatrio interfere na esfera jurdica do mandante, que nada pode fazer.
Existem, contudo, direitos potestativos com prazo para exerccio. E sempre que o direito potestativo tiver
prazo para exerccio, o prazo ser decadencial. Prazo decadencial, portanto, o prazo para exerccio
de um direito potestativo.
O direito potestativo de interesse pblico, porque, quando o titular manifesta a sua vontade, os
efeitos decorrem para todos. Por isso, a decadncia tambm de interesse pblico. Por ser de interesse
pblico, decadncia no admite renncia.
Em geral, os prazos decadenciais so curtos. Todos os prazos que no esto nos arts. 205 e 206 do
CC so decadenciais.
No h, no ordenamento jurdico brasileiro, como regra, causas que suspendem ou interrompem a
decadncia (j que ela de ordem pblica). Mas existem excees: o art. 26, 2, do CDC regula causas que
obstam o curso do prazo decadencial; no corre a decadncia contra os absolutamente incapazes (CC, art.
208).
Os prazos decadenciais no podem ser alterados pela vontade das partes. A decadncia deve ser
reconhecida de ofcio pelo juiz.
Assim como a prescrio, a decadncia pode ser conhecida a qualquer tempo ou grau de
jurisdio (nas vias extraordinrias, tambm s se houve prequestionamento ou por fora do efeito
translativo do recurso).
H tambm, ao lado da decadncia legal, a decadncia convencional, voluntria ou contratual,
que significa a perda de um direito reconhecido contratualmente, que no foi exercido no seu prazo.
Assim, diz respeito a uma relao jurdica intrapartes e, por isso, de interesse privado. Logo, a
decadncia convencional admite renncia (mas no prvia), alterao, suspenso e interrupo do prazo,
e o juiz no pode conhec-la de ofcio.
Destarte, h prazos decadenciais legais e prazos decadenciais convencionais. P. ex., o prazo de 4
anos para o exerccio do direito potestativo de anular o contrato (desconstituir a relao jurdica) por
erro, dolo ou vcio de vontade decadencial legal (art. 178 do CC). Por outro lado, quando as partes
estabelecem que o contratante tem o prazo de 30 dias para exercer o direito de desistir do negcio
(direito potestativo), h prazo decadencial convencional.
Havendo um prazo de decadncia convencional, obsta-se a contagem do prazo de decadncia
legal, que s se inicia aps o trmino daquele.

Correlao entre prescrio e decadncia e os diferentes tipos de ao
1) Aes declaratrias Toda ao declaratria imprescritvel, sem exceo. Exs.: Investigao
de paternidade, Usucapio (modo originrio de aquisio), Declarao de nulidade absoluta de negcio
jurdico (art. 169 do CC).
2) Aes constitutivas (positivas ou negativas): a) Com prazo em lei: prazo de decadncia. Ex.:
Anulao de contrato ( desconstitutiva, prazo decadencial de 4 anos: art. 178, II, do CC); b) Sem prazo em
lei: no se extingue. Ex.: Divrcio (desconstitutiva).
3) Aes condenatrias Submetem-se a prazo de prescrio, do art. 206 (especfico: 1 ano Ex.:
Cobrana de seguro; 2 anos Execuo de alimentos; 3 anos Ex.: Reparao de dano moral ou material; 4
anos Prestao de contas de tutor; 5 anos Cobranas em geral) ou do 205 do CC (genrico: 10 anos.
Exs.: Ao de sonegados e Ao de petio de herana).
Observao: O CC estabeleceu uma clusula geral de decadncia para as aes anulatrias
(desconstitutivas) sem prazo. Est no art. 179: 2 anos.
S. 494 do STF (ao anulatria de compra e venda de ascendente para descendente): no
prescrio, decadncia (ao desconstitutiva); o prazo no de 20 anos, de 2 anos (art. 179 do CC).
Art. 745 do CC (ao indenizatria, ajuizada pelo transportador, em caso de informao inverdica
sobre a mercadoria transportada): apesar de no estar nos arts. 205 ou 206 do CC, o prazo de 120 dias
prescricional, e no decadencial, j que ao condenatria.

Do enriquecimento ilcito e do pagamento indevido.
O pagamento indevido espcie do gnero enriquecimento sem causa. tambm fonte
obrigacional (CC/02), e no efeito das obrigaes (CC/16).
DIREITO CIVIL

Na ao de repetio de indbito (actio in rem verso), quem pagou indevidamente deve provar que
assim o fez, salvo no caso de contrato de abertura de crdito em conta-corrente (Smula 322 do STJ).
Se o pagamento indevido foi um bem imvel, que posteriormente foi alienado, o alienante deve
entregar apenas o valor recebido, se estiver de boa-f; mas, se estiver de m-f, deve entregar o valor
recebido e pagar perdas e danos. O proprietrio pode, em vez disso, exigir o prprio imvel de volta (ao
reivindicatria) se o bem ainda se encontrar com o alienante, se este o transferiu a ttulo gratuito, ou
oneroso a terceiro adquirente de m-f.
Pagamento objetivamente indevido: erro quanto existncia ou extenso da obrigao.
Pagamento subjetivamente indevido: feito pessoa errada, o que no impede a ao de repetio de
indbito.
No possvel repetio de indbito no caso de obrigao natural (ou incompleta) pagamento
de dvida prescrita ou judicialmente inexigvel, emprstimo para jogo ou aposta no ato de se apostar,
mtuo feito a menor de idade e juros no estipulados (art. 591 do CC) ou quele que deu algo para obter
fim ilcito, imoral ou proibido por lei.
O CC/02, ao contrrio do CC/16, veda expressamente o enriquecimento sem causa. Essa inovao
est baseada nos princpios da eticidade, da funo social das obrigaes e da boa-f objetiva.
Toda situao de pagamento indevido gera enriquecimento sem causa, mas nem toda conduta
visando ao enriquecimento sem causa pressupe pagamento indevido (ex.: invaso de um imvel com o
fim de adquirir sua propriedade).
Enunciado 35 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: enriquecer-se custa de outrem, como
consta no art. 884 do CC, no significa, necessariamente, que houve empobrecimento dessa outra pessoa.
Enriquecimento sem causa: falta causa jurdica para o enriquecimento. Enriquecimento ilcito: o
enriquecimento funda-se num ilcito. Todo enriquecimento ilcito sem causa, mas nem todo
enriquecimento sem causa ilcito (ex.: um contrato desproporcional, que pode no ser ilcito).
A ao de enriquecimento sem causa subsidiria (art. 886 do CC). Se existir no ordenamento
norma que respalde a obrigao de indenizar, aquela ao no ser utilizada.

DIREITO CIVIL

7.b. Da locao, do mtuo e do comodato.

Da locao.
Quanto locao de imveis urbanos, verificar a Lei n. 8.245/91, com as modificaes da Lei n.
12.112/09, uma vez que a extenso deste resumo no comporta a abordagem de tal matria.]
Na locao de coisas, uma das partes se obriga a ceder outra, por tempo determinado ou no, o uso e
gozo de coisa no fungvel (porque, se for fungvel, no h como se exigir restituio do bem), mediante certa
retribuio.
contrato bilateral, oneroso e comutativo (vantagens previamente conhecidas). Em regra,
consensual e no exige forma.
So regidas pelo CC, e no pela Lei do Inquilinato, as locaes de: vaga autnoma de garagem, espao
publicitrio ou outdoor, apart-hotel, hotel residncia e flat.
Havendo prazo estipulado para locao, locador no pode reaver o bem locado antes do prazo, nem o
locatrio pode devolver antes. Se o locador exigir antes, dever perdas e danos. Se o locatrio devolve antes do
prazo, incorrer em multa. Entretanto, se a obrigao foi cumprida em parte, a multa deve ser reduzida
proporcionalmente.
Alienao da coisa locada: possvel a venda, j que a locao no retira do locador a disponibilidade
do bem. Se o bem foi vendido a terceiro de boa-f, que no sabia que a coisa estava locada, o comprador no se
vincula locao (o locatrio ter prejuzo e dever cobr-lo do locador), salvo se tal contrato foi registrado no
cartrio de ttulos e documentos (bem mvel) ou no de imveis.
Benfeitorias: salvo disposio contratual contrria, as benfeitorias necessrias introduzidas pelo
locatrio, ainda que no autorizadas pelo locador, bem como as teis, desde que autorizadas, sero indenizveis
e permitem o exerccio do direito de reteno.
Transmisso do contrato de locao: morrendo o locador ou o locatrio, transfere-se a seus herdeiros a
locao por tempo determinado.
A sublocao, emprstimo ou cesso devem ser previamente autorizados pelo locador.
Deteriorao ou perecimento da coisa: sem culpa do locatrio, extingue-se o contrato de locao. Se
com culpa, alm do valor do aluguel, so devidas as perdas e danos. H presuno relativa de culpa do locatrio.
Este pode provar que no teve culpa.
Do mtuo.
o contrato de emprstimo pelo qual se transfere o domnio de coisa fungvel e consumvel (h
tambm a fungibilidade e/ou consumibilidade intelectual) para algum. No h o dever de restituir a prpria
coisa emprestada. O que o muturio dever devolver coisa da mesma espcie, quantidade e qualidade.
O mutuante tem que ser proprietrio, pois transferir a propriedade.
Regra do res perit domino: se a coisa perecer quem perder o muturio, pois houve a transferncia do
domnio. Assim, os riscos naturalmente correm por conta do muturio.
Classificao do contrato de mtuo: real (exige a tradio, a efetiva entrega da coisa), unilateral
(obrigaes para apenas uma das partes), no solene (salvo se for oneroso, caso em que exigir a forma escrita)
e gratuito (em regra, salvo disposio expressa em contrrio ou emprstimo em dinheiro, pois nesse caso
presumem-se embutidos os juros, sendo chamado mtuo feneratcio, que presumidamente oneroso por conta
da capitulao dos juros).
O que determina a onerosidade do mtuo ser a vontade expressa das partes ou a finalidade
econmica. Todo mtuo oneroso exige a tradio e receber o nome de feneratcio.
Prazo do mtuo: sempre temporrio, sob pena de ser doao. O prazo estipulado pelas partes.
O mutuante pode exigir uma garantia dada pelo muturio se houver notria mudana de sua situao
econmica.
Do comodato.
O comodato emprstimo de coisa infungvel e no consumvel. Emprstimo para uso da coisa e
posterior restituio (se o bem fosse fungvel ou consumvel, no haveria restituio). Pressupe a entrega da
coisa, pelo comodante, ao comodatrio.
Para se aperfeioar, o comodato exige capacidade da partes, mas no a propriedade do bem. O
comodante no precisa ser dono, basta que tenha o uso e a fruio da coisa para emprest-la. O usufruturio, o
enfiteuta e o superficirio, portanto, podem dar em comodato.
Classificao do contrato de comodato: real, unilateral, gratuito e no solene (basta a entrega da coisa
para que se aperfeioe). A exceo est no caso de tutor, curador ou administrador de bens de terceiro, pois,
neste caso, o CC exige uma solenidade especfica, qual seja, a autorizao judicial para dar em comodato bem do
tutelado, curatelado ou terceiro.
Todo comodato demanda um prazo determinado, sob pena de se tornar uma doao.
O prazo do comodato o convencionado pelas partes. No havendo prazo especifico, presume-se que o
comodato ter o prazo necessrio para utilizao efetiva da coisa.
O contrato de comodato intuitu personae, baseado na confiana do comodante em relao ao
comodatrio.

DIREITO CIVIL

7.c. Da relao de parentesco e dos alimentos. Da filiao e da guarda dos filhos.

PARENTESCO: relao vinculatria entre pessoas que descendem de um mesmo tronco comum
ou, ainda, entre cnjuge ou companheiro e os parentes do outro e adotante e adotado. Espcies de
parentesco: a) natural ou consanguneo mesmo tronco ancestral, linha reta ou colateral at 4 grau; a.1)
germanos ou unilaterais; b) afim decorrncia legal, liame entre um consorte ou companheiro com os
parentes consanguneos ou civis do outro; c) civil adoo, socioafetivo. Agnao: parentesco linha
paterna. Cognao: parentesco linha materna. Obs.: no h parentesco entre cnjuges/companheiros.
Contagem de graus: Linha reta e Linha colateral . Parentesco transversal: Igual (irmos) ou desigual (tio
e sobrinho).
FILIAO: vnculo entre pais e filhos (parentesco em linha reta, 1o grau ou socioafetiva)
Classificao (somente didtica, jurdica no!):
matrimonial: questo da presuno legal juris tantum da paternidade (art. 1.597 CC)
possibilidade de ao negatria de paternidade (somente o apontado pai pode ajuiz-la);
extramatrimonial: esprios (adulterinos ou incestuosos) ou natural.
Reconhecimento: ato declaratrio Pode ocorrer de modo voluntrio ou judicial (investigao
de paternidade e investigao de maternidade
Prova da condio de filho: certido do termo de nascimento, inscrito no Registro Civil; ou
qualquer modo admissvel em direito (art. 1.605, I e II).
ALIMENTOS - prestaes para satisfao das necessidades vitais de quem no pode prov-las por
si. Fundado no princpio da solidariedade social e familiar e dignidade da PH.
Obrigao alimentar (poder familiar) x Dever alimentar (cnjuges/companheiros)
Classificao:
Quanto causa jurdica da obrigao: a) legais/legtimos/de direito de famlia; b)
indenizatrios/ressarcitrios/judiciais; c) contratuais; d) voluntrios/causa mortis.
Quanto abrangncia da prestao: a) civis/cngruos/ necessarium personae: necessidades
morais e intelectuais do credor; b) naturais/necessrios/humanitrios/ necessarium vitae: estritamente
necessidades bsicas do credor.
Quanto finalidade: a) provisrios: liminar em ao de alimentos em ao pelo rito especial; b)
provisionais ou ad litem: natureza cautelar, destinados a manter a parte; c) definitivos/regulares: fixados
na sentena; d) gravdicos: Lei n 11.804, de 2007: alimentos ao nascituro (teoria concepcionista)
Pressupostos: possibilidade, necessidade e proporcionalidade.
Caractersticas da obrigao : reciprocidade: exceto em relao aos pais e filhos menores;
transmissibilidade; divisibilidade (Obs.: se credor idoso: obrigao solidria); condicionalidade (clusula
rebus sic stantibus):
Caractersticas do direito: personalssimo; intransfervel; imprescritvel; incompensvel;
irrepetveis; impenhorvel; irrenunciveis; intransacionvel.
Quem presta: ascendentes aos descendentes; descendentes aos ascendentes e colaterais at
segundo grau (na falta de ascendentes ou descendentes)
Obs.: * enunciado 342 JDC obrig. alimentar avorenga * afinidade no gera obrigao alimentar; *
idoso e sua famlia sem condies econmicas de prover sustento: Poder Pblico Est. Idoso; *
exonerao da penso ao filho maior de 18 anos: no opera automaticamente (STJ);
Possibilidade de priso civil: art. 733, l , do CPC. O cumprimento integral da pena de priso
no exime o devedor do pagamento das prestaes alimentcias vincendas ou vencidas e no pagas (art.
733, 2, CPC). Smula 309/STJ.
Indignidade do credor: tipicidade finalstica: aplica regras da doao e da sucesso
GUARDA DOS FILHOS
Classificao: a) unilateral (genitor-guardio + genitor-visitante), b) compartilhada (exerccio
conjunto do poder familiar) ou c) alternada (ora sob custdia de um, ora sob custdia de outro. Menor em
constante deslocamento. Pouco utilizada e recomendada).
- Proteo da pessoa dos filhos: dever de assistncia educacional, moral e material, sempre no
melhor interesse do filho menor ou do maior incapaz.
- Direito de visita: o genitor que no detiver a guarda, desde que no tenha perdido o poder
familiar, tem assegurado os direitos de visita e fiscalizao da educao e manuteno dos filhos. Lei n
12.398, de 2011 que alterou o CC estendeu o direito de visita aos avs.
- Alienao parental: Lei n 12.318, de 2010 - interferncia na formao psicolgica da criana ou
do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avs ou pelos que tenham a criana ou
adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilncia para que repudie genitor ou que cause prejuzo ao
estabelecimento ou manuteno de vnculos com este.

DIREITO CIVIL

8.a. Do seguro e da promessa de recompensa.

Conceito de seguro: trata-se de contrato atravs do qual uma parte (segurador) se compromete a
garantir interesse legtimo de outrem (segurado) atravs do pagamento de quantia (prmio), cujo interesse
pode recair sobre pessoa ou coisa. Natureza jurdica: contrato sinalagmtico (bilateral), oneroso, consensual
(se constitui pela avena e no pela entrega do bem), aleatrio (h riscos) e no formal (O CC reza que pode ser
comprovado por documento, ex: bilhete, logo, prescinde de formalizao). Regras gerais: A aplice o
instrumento do contrato de seguro, a qual pode ser nominal, ordem ou ao portador. O cosseguro ocorre
quando os riscos so cobertos por mais de uma seguradora. O resseguro ocorre quando uma seguradora
contrata outra temendo os riscos do 1 seguro. Aplicao da boa-f objetiva: art. 762: nulo o seguro q
garante riscos provenientes de ato doloso do segurado; art. 763: no receber indenizao o segurado q estiver
em mora, mas o En 371 do CJF dispe q o inadimplemento mnimo ou adimplemento substancial no autorizam
a resoluo do contrato. En 376: a resoluo em razo de mora do segurado exige interpelao prvia; art. 765:
deve ser observada a boa-f na concluso e na execuo do seguro; art. 766: perde o direito garantia o
segurado q presta informaes inexatas e, se houver m-f, pode haver resoluo do contrato. En 372: cabe
seguradora a prova desta m-f e do conhecimento da informao; art. 769: deve o segurado comunicar a
supervenincia de qq causa q agrave os riscos e a seguradora tem o direito de resolver o contrato nos 15 dias
seguintes; art. 770: se houver reduo considervel dos riscos, pode haver diminuio do prmio (prescinde de
fato imprevisvel e extraordinrio, bastando to somente a desproporo negocial); art. 771: dever do
segurado agir para minorar as perdas (duty to mitigate the loss); art. 773: se o segurador sabia da inexistncia
dos riscos, cabe pagamento em dobro (pelo enriquecimento ilcito) e nulidade contratual. Embriaguez do
segurado elide o dever de indenizar da seguradora? Sim: 3 Turma do STJ resp 973725. No: 4 turma do STJ
resp 1012490. Sm. 465 STF: salvo efetivo agravamento dos riscos, o segurador no se exime do dever de
indenizar pela falta de sua prvia comunicao acerca da transferncia do veculo. Seguro de dano: visa a
assegurar interesse relacionado a uma coisa. A indenizao no pode ultrapassar o valor do interesse, sob pena
de enriquecimento ilcito, mas pode haver duplo seguro, hiptese em que a soma destes dois n pode ultrapassar
o valor do interesse assegurado. Ainda pode haver o seguro parcial, pelo qual s parte do valor do interesse
coberto. Salvo disposio em contrrio, no se asseguram defeitos internos do bem (esta resp do fabricante).
O seguro de dano no personalssimo, logo, admite cesso sem necessidade de autorizao da seguradora (se
o instrumento for nominativo, exige comunicao prvia). Cabe sub-rogao legal pelo segurador na ao de
cobrana contra o causador do dano, salvo se o causador for cnjuge, ascendente ou descendente do segurado
(no seguro de pessoa, no cabe qq sub-rogao pelo segurador). O STJ entende que a denunciao da lide no
seguro de resp civil facultativo. O art. 787 probe ao segurado confessar sua responsabilidade, transigir com o
prejudicado ou pagar diretamente os prejuzos, sem autorizao da seguradora. En 373: embora vedados pelo
CC a confisso, a transao e o pagamento direto pelo segurado, isto no elide o dever de indenizar da
seguradora. Sero somente ineficazes aqueles institutos (confisso, etc) qto seguradora. Seguro de pessoa:
visa assegurar a pessoa em relao a riscos sua sade, sua vida (morte, acidentes, doenas). A indenizao
pode ser livremente estipulada (sem limite) e em mais de uma seguradora. lcita a substituio de
beneficirio, salvo renncia desta faculdade pelo segurado ou se o seguro for garantia de uma obrigao. No
caso de no haver indicao do beneficirio, ser paga metade ao cnjuge ou companheiro e a outra metade aos
herdeiros segundo ordem de sucesso legtima. No seguro de vida ou por incapacidade, a indenizao no est
sujeita s dvidas do segurado, nem se considera herana. nulo contrato de seguro q exclui a cobertura de
suicdio, mas pode haver carncia de 2 anos, hiptese na qual ser devolvida somente a reserva tcnica. O STF
entende que o suicdio n premeditado, mesmo que ocorra durante a carncia, acobertado pelo seguro (S. 105).
En 187 do CJF: h presuno relativa de que o suicdio cometido nos 2 primeiros anos seja premeditado. Mesmo
se previsto no contrato, o segurador n pode se eximir da cobertura dos seguintes riscos: transporte mais
arriscado, prtica de esportes, servio militar ou atos de humanidade em benefcio de outrem. Seguro de vida
em grupo: o estipulante o nico responsvel para com o segurador e qq mudana q acarrete novos nus aos
participantes deve ser aprovada por destes. MHD entende que despesas de tratamento mdico, luto e funeral
no podem ser cobertas por seguro de vida, mas sim por seguro de dano.
Conceito de promessa de recompensa: ato unilateral pelo qual uma pessoa (promitente) se obriga a
entregar coisa ou pagar quantia em benefcio de quem realize servio ou preencha certa condio. Ainda que a
pessoa no haja com o intuito de receber a recompensa, ainda assim faz jus a ela. possvel revogao da
promessa, desde que ainda no tenha havido o seu cumprimento e seja dada a mesma publicidade feita na
oferta. Se algum tiver despendido gastos p seu cumprimento antes da revogao, cabe reembolso de tais
valores. Se mais de uma pessoa executou o servio ou implementou a condio ser paga a recompensa quele
que o fez primeiramente, e, se forem feitas simultaneamente, cabe diviso do prmio em partes iguais. Se o
prmio for bem indivisvel, haver sorteio e o ganhador deve pagar metade do valor do bem ao no
contemplado. Em concurso de trabalhos e obras, pode haver previso de que os direitos patrimoniais de sua
explorao caibam ao promitente.

DIREITO CIVIL

8.b. Da cesso de crdito, das arras e da transao.

Conceito de cesso de crdito: trata-se de negcio jurdico pelo qual um crdito transferido a
outrem (cessionrio) pelo credor originrio (cedente) sem necessidade de anuncia do devedor. No se
confunde com a novao, pois n se trata de obrigao nova, j que no h extino do vnculo obrigacional,
mas mudana no seu plo ativo. Tambm no se confunde com a sub-rogao, pois esta gratuita e
espcie de pagamento e no de transferncia de crdito. Regras gerais: A cesso pode ser gratuita
(doao) ou onerosa (regra geral). Todos os elementos da obrigao so transferidos, salvo disposio em
contrrio (princpio da gravitao jurdica). Pode o crdito ser incessvel se a lei assim dispuser
(alimentos) ou por previso em conveno (esta clusula n pode ser imposta a 3 de boa-f se n constar no
contrato expressamente). P/ a cesso ter eficcia perante 3s deve ser feita por instrumento pblico ou
por particular segundo os requisitos do art. 654 do CC (qualificao das partes, local e data da cesso,
objetivo da transmisso e indicao do q foi transferido). Prescinde de autorizao do devedor, mas s
tem eficcia contra ele se for notificada a cesso. Se houver pluralidade de cesses, deve o devedor pagar
ao que portar o ttulo de cesso ou, no caso de previso em escrituras pblicas, o notificado
primeiramente tem preferncia. O devedor que pagar ao credor originrio antes de ser notificado da
cesso ou da penhora do crdito se exime da obrigao. Pode o devedor manejar excees q tinha contra o
credor originrio, nascidas at a data da cesso, bem como as q tenha em face do cessionrio. Em regra, o
cedente n responde pela solvncia do devedor, mas sempre pela existncia do crdito na cesso onerosa.
Se a cesso for gratuita s responde pela existncia se houver m-f de sua parte. Se o cedente se obrigou
pela solvncia, diz-se que o crdito pro solvendo, na medida em que a extino da obrigao fica
condicionada adimplncia do devedor. Em regra, a cesso pro soluto, na qual ocorre a quitao
imediata do dbito em relao ao cedente. Na pro solvendo, a responsabilidade do cedente se limita ao
valor que recebeu pela cesso (+ juros + despesas de cobrana). A cesso pode decorrer de lei (acessrio
segue o principal), de ordem judicial (herana) ou de conveno (ex: factoring). A cesso pode ser total
(principal + juros + garantia) ou parcial (parte do principal, ou s principal).
Conceito de arras: trata-se de valor entregue por uma das partes a fim de trazer presuno de
celebrao de contrato definitivo. Podem ser confirmatrias: visam confirmar o contrato celebrado e no
h previso de arrependimento por qq das partes, motivo pelo qual as arras, neste caso, funcionam como
penalidade e adiantamento de indenizao mnima, a qual pode ser complementada se no for suficiente p
abarcar todas as perdas e danos; ou podem ser penitenciais (visam assegurar direito de arrependimento e
so uma antecipao das perdas e danos, sem possibilidade de complementao, ainda que os danos sejam
maiores. uma pr-fixao da indenizao). Se o descumprimento contratual for do devedor, cabe perda
das arras, se for do credor, cabe pagamento das arras em dobro.
Conceito de transao: contrato por meio do qual as partes extinguem uma obrigao por meio
de concesses mtuas. Natureza Jurdica: bilateral, oneroso, consensual, comutativo, formal (exige, no
mnimo, forma escrita) e no solene (em regra, pois, se o objeto for imvel ou a obrigao estiver em
litgio judicial, exige-se escritura pblica. Neste ltimo caso, deve haver homologao pelo juiz). Regras
gerais: Pode ser judicial ou extrajudicial. Parte da doutrina entende que cabe transao qto aos valores
dos alimentos, mas Tartuce entende q no, pois se trata de direito existencial (da personalidade). Em
regra, s gera efeitos inter partes com as seguintes excees: se feita por um dos credores solidrios,
desobriga o devedor em relao aos demais credores; se feita em benefcio de s 1 devedor solidrio,
desobriga os demais co-devedores; se feita sem anuncia do fiador, desobriga-o. Se ocorrer evico, no h
restaurao da obrigao, mas s perdas e danos ao evicto. No se confunde com novao, pois esta um
negcio jurdico bilateral pelo qual se d um pagamento indireto, enquanto a transao contrato
bilateral que diminui a obrigao. Tambm no se confunde com dao em pagamento, a qual forma de
pagamento indireto (negcio jurdico bilateral) com a mera substituio do bem. Em regra, no se aplica o
princpio da conservao contratual, salvo se os direitos forem contestados e independentes entre si. O
art. 849 elenca hipteses de anulabilidade da transao (dolo, coao, erro essencial quanto pessoa ou
coisa. Se o erro for de direito, no se anula questes que foram controvertidas entre as partes). Venosa
entende que este rol exemplificativo e se aplicam transao todas as formas de nulidade e
anulabilidade do CC (fraude contra credores, leso, etc). A transao nula se dispuser sobre objeto sobre
o qual incida coisa julgada ou se for descoberto ulteriormente que nenhuma das partes tinha direito sobre
a coisa.

DIREITO CIVIL

8.c. Da sonegao e das colaes. Dos legados, do inventrio e da partilha. Anulao da partilha.

SONEGAO - consiste na ocultao intencional de bens que deveriam ser inventariados ou levados
colao. A pena de sonegados, por sua vez, vem a ser uma sano ou penalidade civil imposta para os casos
mencionados, de ocultao de bens da herana, gerando a perda do direito sobre os bens ocultados. Para essa
imposio, exige-se a presena de dois elementos: a) objetivo: ocultao dos bens; b) subjetivo: m-f/dolo.
Bens sonegados sujeitos sobrepartilha.
*Ao de sonegados: meio judicial para obrigar o sonegador a apresentar os bens que ocultou
maliciosamente aplica punio no participa da diviso do bem sonegado. *Prazo prescricional: 10 anos
*Legitimados: interessados na herana e no inventrio.
COLAO - o ato pelo qual os descendentes e o cnjuge sobrevivente promovem a devoluo ao acervo
hereditrio dos valores recebidos junto ao falecido, a ttulo de doao, para a subsequente incluso na partilha,
para que esta seja levada a efeito com igualdade entre os herdeiros descendentes e cnjuge sobrevivente.
Doador pode expressamente dispor que doao sai da parte disponvel: dispensa a colao. Se no devolve:
sonegadores. Objetivo: igualar a legtima dos herdeiros necessrios com base na equidade e na vontade
presumida do de cujus (princpio da igualdade entre os quinhes).
Obrigao de colacionar: descendentes (sucessveis por direito prprio ou os que receberam por
direito de representao) e cnjuge sobrevivente (s quando concorrer com os descendentes).
Realizada por substncia/espcie/in natura (bem doado se integra herana) e por
estimao/imputao/ideal (restituio em dinheiro do valor correspondente)
Valor do bem = tempo em que a liberalidade foi feita (Obs.: Enunciado 119 CJF)
Prazo: 10 (dez) dias, a contar de sua citao, para manifestar-se sobre as primeiras declaraes (art
1014 do CPC).
Dispensa da colao: a) dispensa determinada pelo doador que dispe ter realizado com base na parte
disponvel; b) gastos ordinrios do ascendente com o descendente enquanto menor; c) doaes remuneratrias;
d) benfeitorias acrescidas aos bens doados. e) frutos e rendimentos dos bens, at a data do falecimento do autor
da herana.
LEGADOS: tpico da sucesso testamentria: sucesso a ttulo singular. Assemelha-se doao
todavia somente opera aps a morte. Testador Onerado Legatrio (pode ser pessoa estranha ou no
sucesso legtima)
Caso legatrio seja tambm herdeiro legtimo: legado precpuo ou prelegado.
Espcies: Quanto modalidade: a) puro e simples;b) condicional; c) a termo; d) modal (encargo); e)
subcausa.
Quanto ao objeto: a) legado de coisa alheia: posteriormente adquirida ou determina que seja adquirida
ou ordena que herdeiro/legatrio entregue coisa sua ao legatrio (sublegado gera direito de reembolso); b)
coisa comum: s recebe em relao parte do testador; c) de coisa singularizada; d) de universalidade; e) de
coisa localizada; f) de crdito; g) de alimentos; h) quitao de dvida; i) de usufruto; j)de imvel.
Efeitos: s ter posse aps a partilha, ainda que a propriedade j tenha desde a abertura da sucesso;
direito de pedir legado; direito aos frutos e juros da coisa certa legada desde a morte; escolha do legado
(legatum optiones: escolha do legatrio. Legatum electiones: testador indica herdeiro para escolher. Legado
alternativo: cabe ao herdeiro a escolha entre 2 ou mais coisas diversas)
No necessita aceitao expressa, todavia cabe renncia.
Caducidade: ineficcia face causa superveniente (ex: modificao substancial do bem, alienao
voluntria da coisa pelo testador em vida, perecimento ou evico da coisa etc)
INVENTRIO: processo judicial tendente relao, descrio, avaliao e liquidao de todos os bens
pertencentes ao de cujus ao tempo de sua morte, para distribu-los entre
seus sucessores. Processo de inventrio: abertura nomeao do inventariante citao dos
interessados primeiras declaraes avaliao dos bens inventariados declaraes finais do inventariante
liquidao dos impostos.
Arrolamento: processo de inventrio simplificado. Inventrio negativo: modo de provar a inexistncia
de bens do extinto casal. Inventrio Extrajudicial: art. 982
PARTILHA: diviso oficial do monte lquido, apurado durante o inventrio, entre os sucessores do de
cujus, para lhes adjudicar os respectivos quinhes hereditrios.
Espcies de partilha: amigvel, judicial ou em vida.
NULIDADE DA PARTILHA: observncia de requisitos formais: mesmas causas que inquinam de
ineficcia os negcios jurdicos ao de nulidade relativa:
prazo decadencial de um ano (resciso de partilha amigvel): coao, erro, dolo,
estadi de perigo, leso, fraude a credores. Prazo decadencial de dois anos (partilha judicial) contado
do trnsito em julgado para rescisria: mesmas situaes acima arroladas.
Realiza nova partilha
Nulidade absoluta: se exclui herdeiro necessrio.

DIREITO CIVIL

9.a. Atos jurdicos. Dos defeitos, nulidade e anulabilidade, da fraude a credores e da onerosidade
contratual. Dos atos ilcitos e sua reparao.

ATO JURDICO
Em sentido lato, os atos jurdicos derivam, necessariamente, de uma atuao do ser humano ou de sua
exteriorizao de vontade, produzindo efeitos reconhecidos pelo direito (fato jurdico humano voluntrio). So
aqueles que, derivando da exteriorizao da vontade do agente, se dirigem obteno de um resultado jurdico
concreto (no vedado por lei). Elementos caracterizadores do ato jurdico em sentido amplo: a) ato humano de
vontade; b) exteriorizao da vontade pretendida; c) conscincia dessa exteriorizao de vontade; d) que essa
vontade exteriorizada dirija-se obteno de resultado permitido (no proibido) pela ordem jurdica. Dividem-
se os atos jurdicos em: ato jurdico stricto sensu e negcio jurdico. Enquanto o ato jurdico em sentido estrito
(ou ato no-negocial) tem consectrios previstos em lei, afastando, em regra, a autonomia privada (neles a
inteno est em segundo plano, ganhando realce a conseqncia desejada), o negcio jurdico (ou ato negocial)
ato de autonomia privada, com os quais o particular regula por si os prprios interesses. Quando a autonomia
da vontade no exercer influncia nos efeitos decorrentes ter-se- ato jurdico sentido estrito, cujo efeito se
produz ex lege, sem considerar a vontade do agente; j se o resultado depender da vontade (ex voluntate), caso
de negcio jurdico. Aplicam-se as regras dos negcios jurdicos (dada a maior complexidade e riqueza
estrutural) aos atos jurdicos lcitos no negociais (em sentido estrito), 185 CC.
A invalidade do negcio jurdico
Dentro do plano da validade do negcio jurdico esto includas no apenas hipteses de nulidades (166 e 167),
mas, tambm, as anulabilidades (171). Por isso, tanto as nulidades quanto as anulabilidades so espcies do
gnero invalidade do negcio jurdico. As invalidades (desconformidade com o ordenamento jurdico)
dependem de expressa previso legal. Desatendidos os requisitos de validade (104), o negcio jurdico ser
invlido e, portanto, eivado de nulidade ou anulabilidade.

NULIDADES ANULABILIDADES
Fundamenta-se em razes de ordem pblica Fundamenta-se em razes de ordem privada
Pode ser declarada de ofcio pelo juiz, a
requerimento do MP, ou de qq interessado
Somente poder ser invocada por aquele a quem
aproveite, no podendo ser reconhecida de ofcio
No suscetvel de confirmao suscetvel de confirmao ou reduo
No convalesce pelo passar do tempo Prazo decadencial de 4 anos
No produz efeitos Produz efeitos, eqto no for anulado
Reconhecida atravs de ao meramente
declaratria
Reconhecida atravs de ao desconstitutiva, sujeita
a prazo decadencial
Admite converso substancial Admite sanao pelas prprias partes
ex: simulao ex: agente incapaz relativamente, erro, dolo, coao,
estado de perigo, leso, ou fraude contra credores

Converso substancial do negcio jurdico
Alm de admitir a ratificao dos negcios jurdicos anulveis (172) e a reduo dos negcios jurdicos
acometidos de nulidade parcial (184), admite-se a converso substancial dos negcios jurdicos (170). Trata-se
de hiptese de acolhimento do princpio da conservao dos atos e negcios jurdicos (princpio da
fungibilidade). A converso substancial o meio jurdico atravs do qual, respeitados certos requisitos,
transforma-se um negcio jurdico invlido absolutamente (nulo) em outro, com o intuito de preservar a
inteno das partes q declaram vontade. No se trata de medida de sanao de invalidade absoluta do negcio
jurdico (at pq a nulidade insanvel). Na verdade, no se convalida a nulidade do negcio. Apenas aproveita-
se a vontade declarada para a formao de um ato, a princpio nulo, transformando-o em outro, para o qual
concorrem os requisitos formais e substanciais, sendo perfeitamente vlido e eficaz. To-somente autoriza-se o
aproveitamento (pelo juiz) da vontade emitida para a celebrao de um negcio, q nulo, para q produza
efeitos em outra espcie negocial, ds que a finalidade perseguida esteja respeitada. A converso pertine, com
exclusividade, aos negcios jurdicos nulos, uma vez que os anulveis podem ser convalidados pela simples
manifestao de vontade das partes interessadas, sendo desnecessria a aplicao da teoria do aproveitamento.
Admite-se, no entanto, a converso do negcio anulvel, nas hipteses em que no seja possvel a sua
ratificao, como nos casos de anulabilidade por incapacidade relativa do agente. A converso, tratando-se de
aproveitamento de ato nulo, clama reconhecimento judicial, se presentes os seus pressupostos. Somente o juiz
pode declarar o aproveitamento da vontade manifestada em negcio nulo. A legitimidade para reclamar sua
admissibilidade tanto das partes quanto dos terceiros interessados, no podendo ser invocada por quem deu
causa nulidade, nem tampouco conhecida ex officio.
A simulao (167)
A simulao a declarao enganosa de vontade, visando produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.
Na simulao h um descompasso, um desencontro, entre a declarao de vontade e o verdadeiro resultado
objetivado pelas partes. A simulao revela-se como o intencional e propositado desacordo entre vontade
declarada (tornada exterior) e a vontade interna (pretendida concretamente pelo declarante), fazendo com que
DIREITO CIVIL

seja almejado um fim diverso daquele afirmado. Aparenta-se um negcio jurdico q, na realidade, no existe ou
oculta-se, sob uma determinada aparncia, o negcio verdadeiramente desejado. Duas espcies de simulao: a)
absoluta ou b) relativa. A simulao absoluta tem lugar quando o ato negocial praticado para no ter eficcia.
Ou seja, na realidade, no h nenhum negcio, mas mera aparncia (ex: compromisso de compra e venda de
imvel fictcio celebrado pelo locador, apenas para possibilitar uma ao de despejo). J a simulao relativa
oculta um outro negcio (que fica dissimulado), sendo aquela em que existe inteno do agente, porm a
declarao exteriorizada diverge da vontade interna. Em ambas as hipteses a simulao gera nulidade do
negcio jurdico, no produzindo efeitos. A simulao causa de nulidade negocial (167). Entretanto, quando se
tratar de simulao relativa, subsistir o negcio dissimulado, se for vlido na substncia e na forma.
Quando a simulao no gera prejuzo a terceiros (inexistindo prejudicados) e no frauda a lei, diz-se tratar de
simulao inocente ou tolervel (ex: escritura q conste q o preo foi pago em moeda, quando foi pago com
cheque j compensado). Discute-se se a simulao inocente ou no causa de invalidade do negcio jurdico.
Apesar da ausncia de disposio legal, somente havendo prejuzo de terceiros, ou infringncia lei, poder se
consubstanciar a simulao (que ser, portanto, necessariamente maliciosa).
Defeitos do negcio jurdico
As hipteses em que o negcio jurdico esteja inquinado de algum vcio so chamadas de defeitos do negcio
jurdico, que podem se apresentar sob a forma de vcios do consentimento (de vontade) ou vcios sociais. Os
vcios de consentimento dizem respeito a hipteses nas quais a manifestao de vontade do agente no
corresponde ao ntimo e verdadeiro intento do agente. Ou seja, detecta-se mcula na vontade declarada,
exteriorizando divergncia entre a vontade que se percebe e o real desejo do declarante. So vcios de vontade o
erro, o dolo, a coao, a leso e o estado de perigo. J nos vcios sociais a vontade exteriorizada em
conformidade com a inteno do agente. No entanto, h uma deliberada vontade de prejudicar terceiro ou
burlar a lei, motivo pelo qual o vcio no interno, mas externo, de alcance social. A fraude contra credores ex.
de vcio social.
Defeitos do n.j.:
.vcios do consentimento (vontade): erro, dolo, coao, leso, estado de perigo (DECLE)
.vcio social: fraude contra credores
Simulao no mais defeito do n.j., como era no CC/1916, pois ela no mais causa de anulabilidade, mas sim
de nulidade
a) Erro ou ignorncia (138 a 144)
Qdo a pessoa tem uma falsa viso sobre as circunstncias elementares do n.j. q realizou
Erro = falsa noo
Ignorncia = completo desconhecimento
Para o CC erro e ignorncia se equivalem, gerando anulabilidade do n.j.
Erro vcio subjetivo X vcio redibitrio, q vcio objetivo; no erro a coisa no aquela q vc quer, no vcio
redibitrio a coisa a q vc quer mas no funciona.
No CC/1916, alm de substancial o erro deveria ser escusvel (desculpvel, qualquer um poderia cair nesse
erro) para poder gerar anulabilidade, mas o CC/02 abandonou o critrio da escusabilidade do erro, passando a
adotar a cognoscibilidade (no se olha apenas para quem declara a vontade, mas tb para quem recebe a
declarao de vontade). Para anular o n.j. o erro tem q ser substancial e a outra parte tem q ter condio de
perceber q o declarante da vontade age em erro diretriz da eticidade e da socialidade derivao da boa-f
objetiva e da teoria da confiana)
Princpio da conservao do n.j. (144) > o erro no anula quando a parte q ganhou com o erro do outro se
prontifica a realizar o n.j. do modo q a outra parte queria
b) Dolo (145 a 150)
Enquanto no erro h uma (espontnea) falsa impresso das circunstncias do negcio, no dolo tem-se vcio de
consentimento em que o agente induzido a se equivocar em virtude de manobras ardilosas e maliciosas
perpetradas por outrem. Ou seja, o erro provocado por terceiro. todo artifcio ou ardil empregado por uma
das partes, ou por terceiro, com o fito de induzir outrem prtica de um ato. No necessrio q haja prejuzo
para aquele que, induzido em erro, manifesta a vontade atravs do dolo. Basta que o artifcio, o ardil, utilizado
tenha sido suficiente para fazer o agente celebrar negcio que, em condies regulares, no celebraria.
(Erro tem que gerar prejuzo para anular o negcio X Dolo anula independente de ter ou no causado
prejuzo)
Para a anulao do negcio por dolo de terceiro preciso q a parte a quem aproveite o dolo tivesse (ou devesse
ter) conhecimento do mesmo. A parte ludibriada, ainda q o negcio subsista (ex: por falta de conhecimento da
parte em favor de quem aproveite), ter ao de reparao de danos contra o terceiro.
c) Coao (151 a 155)
Coao toda a presso fsica ou moral exercida contra algum, de modo a for-lo prtica de um
determinado negcio jurdico, contra a sua vontade, tornando defeituoso o negcio. a coao fator externo
apto a influenciar a vtima no sentido de realizar, efetivamente, o negcio que a sua vontade (interna e livre)
no deseja.
Enquanto no erro o declarante se engana sozinho, espontaneamente, e no dolo levado a se equivocar, por
fora de manobras ardilosas, na coao o agente sofre intimidao moral: ou pratica o ato ou sofrer as
conseqncias decorrentes da ameaa que lhe imposta.
DIREITO CIVIL

A coao dividida em 2 tipos distintos:
a) coao fsica, a chamada vis absoluta, caracterizada por uma presso resultante de uma fora exterior
suficiente para tolher os movimentos do agente, fazendo desaparecer sua vontade;
b) coao moral, tambm dita vis compulsiva, caracterizada pela existncia de uma ameaa sria e idnea de
algum dano (de ordem material ou moral), a ser causado ao declarante ou a pessoa afetivamente ligada a ele,
viciando a sua vontade.
Enquanto na hiptese de vis absoluta (coao fsica) o negcio inexistente, porque no h qualquer declarao
de vontade (nem mesmo qualquer vontade na vtima), no caso da coao moral (vis compulsiva) o negcio
anulvel, porque houve um vcio, defeito, na declarao de vontade, decorrente da coao sofrida, uma vez que
no se tolheu por completo a liberdade volitiva.
No so causas da anulao do negcio jurdico por coao a ameaa de exerccio regular de direito e o temor
reverencial (153). Tambm no constitui defeito a ameaa a um mal impossvel ou remoto, assim como de mal
evitvel ou menor do que o ato extorquido.
A coao exercida por terceiro somente ser causa de anulabilidade do ato se o beneficirio dela tivesse ou
devesse ter cincia (154).
d) Leso (157)
sempre um prejuzo resultante da exagerada desproporo das prestaes existentes nos negcios jurdicos.
Leso CC anulabilidade
Leso CDC nulidade
Configura-se a leso quando algum obtm lucro exagerado, desproporcional, aproveitando-se da falta de
malcia (inexperincia) ou da situao de necessidade do outro contratante. Prende-se idia de justia
contratual.
.leso ocorre no momento da gnese do contrato, e leva sua anulabilidade
.onerosidade excessiva ocorre no decorrer do contrato, e leva sua reviso
e) Estado de perigo (156)
O estado de perigo a projeo do estado de necessidade do direito penal na seara negocial. Caracteriza-se o
estado de perigo quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou pessoa de sua famlia, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigao onerosamente excessiva. O estado de perigo ocorre no momento
em que se declara a vontade, assumindo obrigao excessivamente onerosa, por conta da necessidade de salvar
a si ou a algum a quem se liga por vnculo afetivo.
O estado de perigo e a coao (moral) se distinguem porque na coao a ameaa ou violncia oriunda de
pessoa interessada na prtica do ato (uma das partes do negcio ou terceiro), enquanto no estado de perigo a
ameaa provm de simples circunstncia ftica, que exerce contundente influncia sobre a vontade do agente
que declarar a vontade).
Na leso a necessidade econmica, no estado de perigo se visa salvar uma vida. Tem de demonstrar o dolo de
aproveitamento da pessoa que contrata com a outra que age sobre o estado de perigo
Coao o prprio coator cria o perigo, faz a ameaa
E.P. a pessoa q se aproveita no cria o perigo, mas se aproveita da situao
O E.P. surgiu com o CC/02, valendo apenas para o n.j. realizado a partir de janeiro/2003.
f) Fraude contra credores (158 a 165)
A alienao fraudulenta de bens o gnero do qual se apresentam como espcies a fraude contra credores (ou
fraude pauliana), a fraude de execuo e a alienao de bem penhorado.
A fraude contra credores o artifcio malicioso empregado pelo devedor com o fito de impor prejuzo ao credor,
impossibilitando-o de receber o crdito, pelo esvaziamento ou diminuio do patrimnio do devedor. Exige-se
que o passivo do devedor tenha se tornado superior ao ativo, por conta de atos praticados pelo titular com o
propsito de lesar o seu credor.
Na fraude pauliana o devedor dilapida, maliciosamente, o seu patrimnio, reduzindo-o insolvncia, de modo a
prejudicar credores. Seus elementos caracterizadores so: a) a diminuio ou esvaziamento do patrimnio do
devedor, at a sua insolvncia (elemento de ndole objetiva, chamado de eventus damni); b) o intuito malicioso
do devedor de causar o dano (elemento de cunho subjetivo, nominado de consilium fraudis).
O credor somente lograr invalidar a alienao se provar a m-f do terceiro adquirente, isto , a cincia deste
da situao de insolvncia do alienante.
O ordenamento jurdico, no entanto, presume a m-f do adquirente em hipteses nas quais a insolvncia for
notria ou quando houver motivo para ser conhecida por ele.
So hipteses em que se presume o nimo fraudulento (requisito caracterizador da fraude contra credores): a)
na transmisso gratuita de bens (158, ex: doao); b) na remisso (perdo) de dvidas; c) na celebrao de
contratos onerosos do devedor com terceiros (159) em casos nos quais a insolvncia seja notria, pblica; d) na
antecipao de pagamentos (162); e) no pagamento de dvida ainda no vencida, por colocar alguns dos
devedores em posio desfavorvel, quebrando a igualdade (162); f) na outorga de d. preferenciais a um dos
credores (163), como a instituio de hipoteca ou penhor em favor de um dos credores.
O meio idneo disponibilizado pelo legislador para o reconhecimento da fraude contra credores a ao
pauliana, tambm chamada de ao revocatria, que possui natureza desconstitutiva, submetida ao prazo
extintivo (decadencial) de 4 anos, comum s aes anulatrias do negcio jurdico por defeito (178).
DIREITO CIVIL

H, entrementes, uma outra posio doutrinria mais moderna e acertada entendendo que o ato praticado
em fraude contra credores plenamente vlido, preenchendo os requisitos do plano da validade, apenas sendo
ineficaz em relao ao credor do alienante, uma vez que no poder lhe ser objetado, permitindo-lhe buscar no
patrimnio do terceiro adquirente o bem alienado em fraude, de modo a assegurar seus direito creditcios
(posio defendida por Yussef Said Cahali, Alexandre Freitas Cmara, e Cndido Rangel Dinamarco). Assim, a
sentena pauliana no anularia o ato, mas to somente retira a sua eficcia em relao ao credor. Tal soluo,
no obstante ser mais tcnica e razovel, no a adotada pelo sistema jurdico de direito positivo, que,
nitidamente, opta pela anulabilidade do negcio celebrado com fraude contra credores.
A legitimidade ativa para a ao pauliana daquele que j era credor ao tempo da prtica do ato de alienao,
enquanto a legitimidade passiva recai no somente sobre o devedor que fraude o interesse do credor, mas, por
igual, sobre aquele que com ele celebrou o negcio e os terceiros adquirentes que hajam procedido com m-f
(161), formando um litisconsrcio passivo necessrio, em razo da natureza da relao jurdica.
A natureza da sentena pauliana, segundo o entendimento tradicional da doutrina (que patrocina a
anulabilidade do negcio), constitutiva negativa (desconstitutiva).
A fraude contra credores no poder ser discutida nos embargos de terceiros e em nenhuma outra ao
porque o negcio fraudulento vlido e originariamente eficaz, somente, podendo ser desconstitudo por
deciso judicial, capaz de lhe retirar a eficcia nociva ao credor. Smula 195 STJ Em embargos de terceiro no se
anula ato jurdico, por fraude contra credores.

FRAUDE CONTRA CREDORES FRAUDE DE EXECUO ALIENAO DE BEM
PENHORADO
Instituto de d. material,
contemplado no CC
Instituto processual, regido pelo
CPC
Instituto processual, relacionado
Execuo e regido pelo CPC
Interesse puramente particular Interesse do particular e do
Estado-Juiz
Interesse pblico estatal e do
particular
Constitui defeito do negcio
jurdico, sendo atacvel apenas
pelo interessado, com sano
civil
No constitui defeito do negcio
jurdico, gerando apenas a sua
ineficcia em relao ao credor
No constitui defeito do negcio
jurdico, apenas tornando ineficaz o
ato em fraude em relao ao credor
No constitui crime Constitui crime e ato atentatrio
dignidade da Justia
Constitui crime
Atos praticados so anulveis,
segundo o CC (embora alguns
entendam ineficazes)
Atos praticados so ineficazes em
relao ao credor lesado
Atos praticados so ineficazes em
relao ao credor lesado
Exige ao pauliana para o seu
reconhecimento
Dispensa a ao pauliana,
podendo ser conhecida de ofcio
nos prprios autos da execuo
Dispensa a ao pauliana, podendo
ser conhecida de ofcio nos
prprios autos da execuo
Exige elemento objetivo (dano) e
subjetivo (conluio fraudulento)
Exige apenas o elemento objetivo
(dano)
No exige qualquer elemento,
bastando a alienao de bem que
sofreu constrio judicial

No CC/1916 apenas o credor quirografrio (desprovido de garantia) podia ajuizar ao pauliana, agora tambm
o credor com garantia real pode se valer da pauliana, desde q referente parte do crdito q exceda garantia.
Na fraude contra credores, sendo o n.j. gratuito, basta a presena do eventus damini e ser o credor quirografrio
(ou real excedendo a garantia); sendo o n.j. oneroso, necessrio ainda a scienti fraudis (a insolvncia deve ser
conhecida pelo contratante para q se possa anular o n.j. oneroso).
Fraude contra credores ao pauliana anulabilidade
Fraude execuo simples petio ineficcia relativa
Alienao de bem penhorado ineficcia absoluta (659 4 CPC) dispensa o eventus damni
ONEROSIDADE EXCESSIVA
A onerosidade excessiva causa de extino do negcio jurdico, nos termos dos arts. 478 480 do CC. A
resoluo por onerosidade excessiva deve ser requerida em juzo pelo prejudicado, e apenas ir implicar a
resoluo contratual acaso o ru no se oferea a modificar equitativamente as condies do contrato. a clara
preferncia do CC pelo adimplemento contratual, com eventuais correes, ao invs da pura e simples resoluo
e indenizao, visa-se consagrar a funo social do contrato, levando as partes ao seu adimplemento. Para ser
aplicada a onerosidade excessiva devem estar presentes os seguintes requisitos:
o contrato de execuo continuada ou diferida
o prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa
o extrema vantagem para outra parte
o acontecimentos extraordinrios e imprevisveis como causa da onerosidade excessiva
ATO ILCITO RESPONSABILIDADE CIVIL
Ato ilcito um dos pressupostos da resp. civil (+culpa, dano, e nexo causal) na teoria subjetiva (pois na teoria
objetiva, baseada no risco, no necessrio o ilcito).
DIREITO CIVIL

Ato ilcito: elemento objetivo antijuridicidade (conduta contrria ao ordenamento jurdico). Neminem laedere
= ningum pode prejudicar os outros; elemento subjetivo imputabilidade (discernimento). S capaz de
cometer ato ilcito a pessoa q tem condies de entender a antijuridicidade de sua conduta (ao / omisso)
O q delimita a resp. civil no o grau de culpa, mas sim a extenso do dano (944). O d. civil no est preocupado
em punir o causador do dano, mas sim em indenizar a vtima. O q interessa a extenso do dano, e no a culpa
da vtima. Mas o juiz pode reduzir a indenizao se o grau de culpa for mnimo (944 p.u.). Serve apenas para
reduzir no caso de culpa mnima, no vale para aumentar no caso de dolo, o mximo da indenizao pela
extenso do dano, no importa o dolo.
Culpa no d. civil culpa lato sensu, abrange dolo e culpa, sem distinguir entre culpa mnima ou mxima (salvo
944 p.u. q reduz a indenizao por culpa mnima).
186 clusula geral de ilicitude subjetiva (exige culpa)
187 clusula geral de ilicitude objetiva
Ato ilcito: subjetivo (186) > requer culpa, sempre ilegal (viola formalmente uma norma, antijuridicidade na
origem, j nasce ilcito); .objetivo (187) > no importa a existncia ou no de culpa, basta q a conduta seja
censurvel; no h ilegalidade (no viola uma norma, a pessoa tem o direito subjetivo), h ilegitimidade (apesar
de no violar formalmente uma norma viola materialmente as exigncia ticas do ordenamento jurdico)(hoje
no mais se pode dizer que tudo que no proibido permitido; entre o proibido e o permitido existe o abuso);
o ato jurdico na origem e antijurdico na prtica, quem defini o abuso de direito o juiz, e no a lei, porque ele
uma clusula geral (norma intencionalmente vaga, aberta).
a) O abuso de direito na ordem civil-constitucional e sua relao com a boa-f objetiva
O CC/02, inovando em relao ao antecessor, consagrou expressamente a teoria do abuso de direito: Tb comete
ato ilcito o titular de um direito q, ao exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econmico
ou social, pela boa-f ou pelos bons costumes (187). A postura legal do abuso de direito permite afirmar que se
trata da imposio de limites ticos ao exerccio de direitos subjetivos. No h direito absoluto em nosso
sistema jurdico, devendo todo exerccio de direito respeitar os fins sociais e econmicos, observando a boa-f.
Modalidades especficas de atos abusivos
1) A proibio de comportamento contraditrio (venire contra factum proprium)
O venire contra factum proprium se traduz como o exerccio de uma posio jurdica em contradio com o
comportamento assumido anteriormente. Havendo real contradio entre dois comportamentos, significando o
segundo quebra injustificada da confiana gerada pela prtica do primeiro, em prejuzo da contraparte, no
admissvel da eficcia conduta posterior.
2) A supressio (Verwirkung) e a surrectio (Erwirkung)
A supressio (=suprimir, perder) o fenmeno da perda, supresso, de determinada faculdade jurdica pelo
decurso do tempo, ao revs da surrectio que se refere ao fenmeno inverso, isto , o surgimento de uma
situao de vantagem para algum em razo do no exerccio por outrem de um determinado direito, cerceada
a possibilidade de vir a exerc-lo posteriormente.
3) O tu quoque
Ocorre o tu quoque qdo algum viola uma determinada norma jurdica e, posteriormente, tenta tirar proveito da
situao, com o fito de se beneficiar. H um acentuado aspecto de deslealdade, malcia, gerando a ruptura da
confiana depositada por uma das partes no comportamento da outra, por conta dos critrios valorativos antes
utilizados.

DIREITO CIVIL

9.b. Da extino das obrigaes. Do inadimplemento. Da clusula penal e dos juros. Das perdas e
danos.

Da extino das obrigaes: estas podem ser extintas por meio da prescrio, pelo adimplemento ou
pelo inadimplemento. O adimplemento se d atravs do pagamento direto (pagmto em conformidade c/ os
sujeitos, objeto, local e prazo estipulados) ou pelo pagmto indireto (pagmto em consignao, imputao do
pagmto, pagmto c/ sub-rogao, dao em pagmto, novao, compensao, confuso e remisso de dvidas). Do
inadimplemento: o descumprimento por 1das partes de algum dos elementos q formam a obrigao (partes,
objeto, local, tempo). Pode ser relativo (mora) em q h apenas um descumprimto de parte da obrigao (de
algum s deus elementos: parte, prazo, objeto, local), ainda havendo utilidade na sua prestao, ou pode ser
absoluto, no qual a obrigao n pode mais ser cumprida, no havendo utilidade na sua prestao. En162 do CJF:
a averiguao da utilidade deve respeitar a boa-f objetiva e n segundo o mero interesse subjetivo do credor.
Ainda h o inadimplemento por violao positiva do contrato (pelo descumprimento no da obrigao
pactuada, mas sim dos deveres anexos criados pelo princpio da boa-f objetiva, os quais so, segundo Clvis
Couto e Silva: dever de informao, de proteo, de vigilncia, de cooperao, de assistncia e de lealdade. A
anlise da utilidade deve observar a teoria do adimplemento substancial, a qual reza que deve haver a
manuteno do negcio mesmo com o inadimplemento da obrigao, caso este seja mnimo. O inadimplemento
relativo (mora) pode ocorrer por culpa do credor (mora accipiendi) ou do devedor (mora solvendi). A mora
acarreta a responsabilizao do culpado qto aos prejuzos causados, mais juros, correo monetria, honorrios
de advogado e penas convencionais (clusula penal). Tambm responsabilizado por danos decorrentes de
caso fortuito e fora maior, salvo se provar q o dano ocorreria ainda q n tivesse havido a mora. A mora pode ser
ex re ou automtica (ocorre qdo a obrigao for positiva, lquida e com data fixada p o adimplemento, ou seja,
prescinde ao credor qq providncia p constituio do devedor em mora dies interpellat pro homine), ex
persona ou mora pendente (ocorre quando a obrigao no previr termo final p execuo da obrigao,
necessitando o credor adotar alguma providncia p constituir o devedor em mora, como notificao,
interpelao ou protesto judicial ou extrajudicial) e, ainda, irregular ou presumida (ocorre nas obrigaes
decorrentes de ato ilcito desde a data q este ato foi praticado). Nas obrigaes negativas, a mora se constitui
desde a data em que praticado o ato de cuja realizao o devedor deveria se abster. Efeitos da mora do credor:
afastar a responsabldade do devedor pela conservao da coisa, exigindo-se dolo p/ responsablzao; obrigar o
credor ao pagamento de despesas feitas pelo devedor na conservao da coisa; e sujeitar o credor ao preo mais
favorvel ao devedor qdo ele oscilar no tempo decorrido do vencimento ao recebimento da obrigao pelo
credor. Pode o devedor, na mora accipiendi, ajuizar ao de consign. em pagmto. A mora simultnea do credor e
do devedor provoca a compensao das moras. MHD distingue purgao da mora de cessao da mora. Aquela
ato voluntrio para afastar os efeitos da mora desde a data da purgao (ex nunc), j esta extingue os efeitos da
mora desde o seu nascimento, projetando-se p/ o futuro (ex tunc), como ocorre na novao, na renncia, na
remisso de dvidas. O inadimplemento absoluto ocorre com a total inutilidade da obrigao para o credor ante
o descumprimento de algum dos elementos da obrigao (ex: prazo). Neste caso, em vez d haver a satisfao da
obrigao, h a condenao de quantia pecuniria visando a compensar o prejuzo do credor. Perdas e danos:
a indenizao paga quele prejudicado por efeito direto e imediato de ato de outrem. Compe-se de danos
emergentes ou positivos (o q efetivamente perdeu) e lucros cessantes ou danos negativos (o q razoavelmente
deixou de lucrar) + juros, correo monet, custas, honorrios, pena convencional. Dos juros: trata-se de frutos
civis devidos pelo uso de capital alheio. Podem ser convencionais ou legais, moratrios (inadimplemento
parcial) ou compensatrios (utilizao consentida do capital). En 20 CJF: a taxa de juros moratrios do art 406
(taxa a ser aplicada na falta d taxa estipulada) deve ser de 1% ao ms (CTN) e no a taxa SELIC pela falta de
segurana jurdica desta. S. 596 STF: entidades do SFN n esto sujeitas lei de usura. S. 283 STJ:
administradoras de carto de crdito n esto sujeitas lei de usura. Entendimentos do STJ: estipulao de taxa
de juros remuneratrios> q 12% ao ano no por si s abusiva/ admitida a reviso destas taxas se ocorrer
abusividade exagerada/ O art. 591, o qual determina q a taxa de juros do mtuo feneratcio seja limitada quela
prevista p a mora da fazenda (art. 406), no se aplica s instituies financeiras/ No sendo previstos juros nos
contratos bancrios, no se aplica o art. 406, mas sim a taxa mdia de mercado. O art. 405 reza q os juros so
contados desde a citao, mas isto n se aplica na resp extracontratua (s. 54 STJ) e nem nas obrigaes lquidas e
vencidas (pois estas prescindem de interpelao o vencimto interpela pelo homem). Como os juros pertencem
ao plano da eficcia, a eles se aplicam a lei vigente na poca de sua incidncia, assim, 6% at o CC/16 e 12% a
partir do CC/02. Da clusula penal: penalidade civil pelo descumprimento total (multa compensatria) ou
parcial (multa moratria) da obrigao q incide independente de culpa. Visa garantir o cumprimento da
obrigo (intimidao c/ multa) e fixa d forma antecipada as perdas e danos (no se admite indenizao
suplementar, salvo previso em contrrio na conveno). A multa moratria de 10% em regra (lei da usura) e
d 2% p/ CDC e p/ dvidas d condomnio (art. 1336 CC). A multa compens. de no mx o valor do principal. Pode
o juiz reduzir a multa se a obrig for cumprida em parte ou se manifestamente excessiva. En 356 CJF: o juiz pode
fazer isso de ofcio. En 355: n pode ter renncia deste direito, pois d ordem pblica. Na multa morat: principal
+ multa. Na multa compens: principal ou multa.

DIREITO CIVIL

9.c. Da sucesso legtima. Da vocao hereditria. Da herana jacente e vacante. Do testamento, dos
codicilos, dos testamentos especiais. Das substituies e da deserdao.

Da Sucesso Legtima: Ocorre a sucesso legtima (ou ab intestato) em caso de inexistncia,
invalidade ou caducidade do testamento e em relao aos bens que eventualmente no forem objeto dele.
Nesses casos, ocorre a sucesso por fora de lei, transmitindo-se a herana para familiares ou, na ausncia
desses, para a Fazenda Pblica.
Representa a vontade presumida do de cujos e tem carter supletivo.

Da Vocao Hereditria: O chamamento dos sucessores legtimos efetiva-se de acordo com uma
seqncia de preferncias legalmente estabelecida: a ordem de vocao hereditria.
Ver CC, art. 1.829 e seguintes.

Da Herana Jacente e Vacante:

a) Herana Jacente: jacente a herana quando, aberta a sucesso, no existe testamento e
tampouco so conhecidos herdeiros legtimos (CC, art. 1.819)

b) Herana Vacante: declarada vacante a herana jacente se, mesmo aps todas as diligncias
cabveis, no se habilitarem herdeiros, no prazo de um ano, na forma do art. 1.820 do CC.

Do Testamento: Testamento ato de ltima vontade, por meio do qual o autor dispe sobre a
totalidade de seus bens ou parte deles, para depois de sua morte, podendo estabelecer outras
disposies (ex: reconhecimento de filho).
Ver CC, art. 1.857 e 1.858.
Natureza jurdica: negcio jurdico unilateral.
Caractersticas: ato personalssimo; solene, causa mortis e revogvel.

Formas ordinrias de testamento:
a) Pblico
b) Cerrado
c) Particular

Dos Codicilos: Ato de ltima vontade, consubstanciado em escrito particular assinado e datado,
destinado a disposies de pequeno valor, conforme CC, 1.881.

Dos Testamentos Especiais: Formas especiais de testamento que somente podem ser usadas em
situaes especficas previstas em lei.
Formas especiais de testamento:
a) Martimo (CC, art. 1.888)
b) Aeronutico (CC, art. 1.889).
c) Militar (CC, art. 1.893)

Das Substituies:

a) Substituio Vulgar ou Ordinria: a indicao, pelo testador, de certa pessoa para
recolher a herana ou o legado, caso o nomeado no queira ou no possa aceitar (CC, 1.947).

b) Substituio Fideicomissria: pode o testador instituir herdeiros ou legatrios,
estabelecendo que, por ocasio de sua morte, a herana ou o legado se transmita ao fiducirio,
resolvendo-se o direito deste, por sua morte, a certo tempo ou sob certa condio, em favor de
outrem, que se qualifica de fideicomissrio (CC, 1.951).

Da Deserdao: ato unilateral pelo qual o testador exclui herdeiro necessrio, mediante
disposio testamentria, tendo como pressuposto a ocorrncia de uma das causas legalmente previstas
em rol taxativo (numerus clausus), nos artigos 1.962 e 1.963 do CC.

PALAVRAS-CHAVE: sucesso legtima; vocao hereditria, herana jacente, herana vacante;
testamento, codicilo, substituies; deserdao.

DIREITO CIVIL

10.a. Forma e prova dos atos jurdicos. Das modalidades dos atos jurdicos, da evico e dos vcios
redibitrios.

Conceito de ato jurdico: tudo que ocorrer no plano ftico, diz-se fato. Caso este acontecimento tenha
relevncia para o Direito, diz-se fato jurdico. Se houver manifestao humana (vontade), diz-se ato jurdico, q
pode ser lcito ou ilcito. Se no houver esta manifestao, diz-se fato jurdico em sentido estrito (ex: morte). Se
o ato jurdico j tiver seus efeitos previstos em lei, diz-se ato jurdico estrito (ex: reconhecimento de filho). Se a
vontade humana puder modificar e criar estes efeitos, diz-se negcio jurdico. (ex: casamento). O ato-fato
jurdico (Pontes de Miranda) aquele em que a vontade irrelevante, por isso um ato jurdico (ato c/
vontade) e concomitante fato jurdico (s importa sua produo ftica). Ex: compra de doces por criana. A
estrutura do ato composta por elementos essenciais (plano da existncia (objeto, vontade, sujeito e forma), de
validade (capacidade, livre consentimento, objeto lcito, possvel e determinado; e respeito forma) e acidentais
(plano da eficcia tb chamados de modalidades dos atos). Estes elementos so: condio (evento futuro e
incerto q condiciona a aquisio e gozo do direito [suspensiva] ou j permite o gozo do direito at a sua
implementao [resolutiva]), termo (evento futuro e certo q condiciona o gozo do direito, mas j a sua aquisio
de logo) e encargo (obrigao de prestar um nus a fim de receber o bnus acordado. Pode ser suspensiva ou
resolutiva (neste caso, se a pessoa n cumpre o encargo, cabe revogao da liberalidade). Da forma do ato
jurdico: o conjunto de requisitos que devem ser preenchidos como condio validade do ato. Em regra, os
atos tm forma livre (princpio da liberdade das formas), mas pode haver imposio de forma especial p se
atingir maior segurana jurdica ao ato. A forma do ato pode ser feita por testamento, escritura pblica, escrito
particular ou termo judicial. A supresso da forma acarreta a nulidade do ato. Se a forma for livre, diz-se
consensual, se no, diz-se formal. Da prova do ato jurdico: o conjunto de elementos pelos quais se objetiva
demonstrar juridicamente um ato jurdico. Se o ato tiver forma determinada, deve-se comprov-lo a partir dela
(ex: escritura pblica), se no, pode-se comprovar com confisso, documento, testemunha, presuno ou
percia. Os requisitos da prova so: admissibilidade e adequao (ex: a confisso s pode ser feita pelo titular ou
por representante c/ poder p isso). As certides expedidas por escrivo ou tabelio faro a mesma prova que os
originais e se retiradas de processo judicial so instrumentos pblicos. As declaraes constantes de
documentos assinados gozam de presuno relativa de veracidade quanto ao seu signatrio. O instrumento
particular assinado vincula as partes, mas p/ ter efeitos sobre 3 deve ser registrado no registro pblico. A falta
de ttulo de crdito no autoriza sua comprovao por meio de prova. A prova exclusivamente testemunhal s
se admite em negcios cujo valor no ultrapasse 10 SM, mas ela admitida como subsidiria ou complementar
da prova por escrito independentemente do valor do negcio. No podem ser testemunhas: menor de 16 anos;
cego e surdo cuja deficincia impea a percepo do fato; os q no tiverem o necessrio discernimento p a
prtica de atos da vida civil; o interessa, amigo ou inimigo de qq das partes; e o parente, consangneo ou afim,
em linha reta ou colateral, at o 3 grau de alguma das partes; mas o juiz pode considerar o testemunho de qq
delas na prova de atos q s elas conheam. No se obriga o depoimento dos seguintes fatos: aqueles q devam
guardar por sigilo; que causem desonra prpria ao depoente ou a seu cnjuge, parente sucessvel ou amigo
ntimo, ou que os coloque em perigo de vida ou de dano patrimonial imediato. A recusa percia determinada
pelo juiz substitui a prova q se objetivava produzir (ex: recusa a exame de DNA implica reconhecimento da
paternidade). Aprova dispensada qto a fatos notrios (de conhecimento da cultura geral. Ex: maro tem 31
dias) e fatos incontroversos (presuno absoluta ou confessado pelas partes). Dos vcios redibitrios: so
aqueles que desvalorizam a coisa ou as tornam imprprias ao uso. Para proteo daquele que recebeu a coisa
com estes vcios so previstas as aes edilcias: ao quanti minoris ou ao estimatria (faz jus ao abatimento
no preo) e a ao redibitria (faz jus devoluo do $ pago + perdas e danos). S as perdas e danos exigem
culpa ou dolo. Como as aes edilcias so constitutivas negativas, os prazos p seu ajuizamento so
decadenciais. O prazo p vcio aparente d 30 dias p bem mvel e 1 ano p bem imvel contado do recebimento e,
se j estava na posse do bem (traditio brevi manu), 15 dias p mvel e 6 meses p imvel contados da data da
alienao. No vcio oculto, so 180 dias p bens mveis e 1 ano p imveis, contados do aparecimento do vcio. Se
houver garantia contratual, o comprador deve notificar em 30 dias da data do aparecimento do vcio, sob pena
de perda desta garantia. MHD diz q a notificao aps 30 dias s acarreta a perda da garantia convencional e a
garantia legal (aes edilcias) comea a correr aps passados estes 30 dias. Da evico: a perda de bem por
algum (evicto) em razo de ato judicial ou administrativo q o atribui a 3 (evictor). Surge p o alienante a
responsabilidade pela indenizao do evicto. Na hasta pblica, a resp do ru da ao e, subsidiariamente, do
autor beneficiado com a alienao judicial do bem em hasta. A evico j decorre de lei, mas as partes podem
refor-la ou atenu-la (MHD defende o respeito ao mximo do $ do bem p se evitar enriquecimento ilcito). A
excluso da resp pela evico deve ser feita de forma expressa e no se aplica quele q n sabia do risco ou n o
assumiu, reembolsando o valor pago. Se a evico parcial for considervel cabe resciso do contrato ou
abatimento, se n for considervel cabe s perdas e danos. Questes processuais da evico: A denunciao da
lide n obrigatria p exercer evico (STJ). En 29 do CJF e tese de Dinamarco: possvel denunciao de todos
os alienantes anteriores (denunciao per saltum). Pode o evicto deixar de apresentar defesa se o denunciado n
contestar/recorrer.

DIREITO CIVIL

10.b. Das obrigaes por declarao unilateral de vontade. Liquidao das obrigaes e correo
monetria.

Das obrigaes por declarao unilateral de vontade: a declarao unilateral fonte de
obrigao e se caracteriza pela vinculao de uma parte a uma obrigao sem que haja um acordo mtuo
entre uma pluralidade de partes. O contrato se caracteriza pelo encontro ou pelo choque de uma
pluralidade de vontades entre os negociantes. A declarao unilateral se forma com a to simples emisso
da vontade de uma nica pessoa e j gera efeitos assim q a parte a quem se destina dela tenha
conhecimento. Ex: promessa de recompensa, gesto de negcios, enriquecimento sem causa e pagamento
indevido (cada uma destas cobrada em outro subitem).

Da Liquidao das obrigaes: a obrigao lquida quando certa qto sua existncia e
determinada qto ao seu objeto. A obrigao ilquida justamente aquela que ainda precisa ser submetida
sobre um processo de apurao a fim de delimitar seu quantum. A liquidao pode se dar de forma
convencional (por acordo entre as partes), de forma legal ( aquela cujo quantum determinado por lei.
Ex: art. 948 do CC: a indenizao por morte deve abranger despesas com tratamento mdico, funeral, luto
e prestao de alimentos s pessoas q o morto devia pelo tempo restante da durao provvel da vida da
vtima. Ex2: a indenizao em razo de leso sade engloba o valor do tratamento e dos lucros cessantes
e, se restar seqela, cabe pagamento tb de penso fixada em razo da perda pela incapacidade) ou de
forma judicial (fixada pelo juiz com auxlio de perito se desejar). S com a liquidao se podem cobrar os
juros pela mora do devedor (art. 407). A compensao e a imputao do pagamento exigem obrigaes
lquidas. O art. 475 do CC expe que, no caso de o adimplemento da obrigao restar impossvel nos
termos contratados, ser convertida em perdas e danos com liquidao do valor devido. Os atos ilcitos
(fato lesivo voluntrio + dano + nexo) so ilquidos e devem ser submetidos liquidao para fixao do
quantum debeatur q permita a mxima restaurao do status quo ante.

Da correo monetria: a tcnica por meio da qual se objetiva recompor a moeda que teve seu
poder aquisitivo alterado ao longo dos anos em razo da inflao. O passar do tempo provoca alteraes
no poder de compra da moeda e, tendo em vista o princpio da reparao integral, a correo monetria
deve incidir sobre o valor indenizado a fim de restaurar o status quo ante. Vale salientar que o CC expe q
a taxa de juros, quando no fixada previamente pelas partes ou derivar de lei, deve ser aquela aplicada
para a mora do pagamento de impostos devidos fazenda. O CTN prev a taxa como de 1% ao ms. Com a
lei 9250/95 instituiu-se a taxa SELIC como taxa a ser aplicada na mora da fazenda. A doutrina diverge
sobre a aplicao da SELIC ou do CTN (1%), mas a corrente dominante entende q deve ser aplicada a taxa
de 1% pela segurana jurdica, pois a SELIC varia conforme deciso de rgo econmico, bem como pelo
fato de a SELIC j trazer uma correo monetria automtica o que dificultaria sua incidncia em casos em
que somente a correo fosse devida e no os juros, como ocorre no pagamento dos juros moratrios na
desapropriao (estes juros s incidem aps o prazo do precatrio e a correo incide desde a fixao do
montante at o pagamento do precatrio smula 561 do STF).

DIREITO CIVIL

10.c. Da transformao, da incorporao, da fuso e da ciso das sociedades. Da sociedade limitada
e da sociedade annima.

Operaes societrias so mutaes no tipo ou na estrutura da sociedade empresria.
Compreendem a transformao, incorporao, fuso e ciso.
Se essas operaes envolverem uma sociedade institucional (annima ou comandita por aes)
seguem a disciplina prevista na LSA (arts. 220 a 234). Do contrrio, aplicam-se as regras previstas no
Cdigo Civil. Embora prevista no Ttulo do Captulo X (Da Transformao, da incorporao, da fuso e da
ciso das sociedades), a ciso no foi regulada expressamente, aplicando-se a disciplina prevista na Lei
6.404/76.
TRANSFORMAO ocorre quando h mudana de tipo societrio, ou seja, de uma S/A para
LTDA ou vice-versa. Tambm h transformao caso haja alterao de aberta para fechada ou vice-versa.
No ocorre a dissoluo ou liquidao da sociedade (extino), j que permanece a mesma pessoa jurdica,
porm, submetida ao regime do novo tipo adotado. No h qualquer prejuzo ao direito dos scios. Em
regra, depende do consentimento de todos os scios, salvo se for previsto no ato constitutivo, caso em que
o scio dissidente ter o direito de retirada ou recesso da sociedade.
INCORPORAO uma ou mais sociedades desaparecem para integrar uma sociedade que j
existente, vale dizer, uma sociedade (incorporada) absorvida pela outra (incorporadora). Ex. Nestl
incorporando a Garoto. Se houver concentrao de mercado, haver apreciao do CADE (20% do
mercado relevante).
FUSO ocorre quando duas ou mais sociedades se fundem para formar uma NOVA sociedade. Se
gerar concentrao de mercado, haver apreciao de CADE (20% do mercado relevante).
CISO operao pela qual a sociedade transfere parcelas do seu patrimnio para uma ou mais
sociedades, constitudas para esse fim ou j existentes, podendo ocorrer ou no a sua extino. Se for total,
a sociedade desaparece formando duas ou mais sociedades. Se for parcial, a sociedade continua existindo,
mas, parte dela ou se incorpora outra sociedade que j existe ou forma uma nova sociedade. Como estas
trs ltimas operaes societrias podem prejudicar os direitos dos credores, o art. 1122 do CC/02
assegura aos credores o direito de pedir a anulao destes atos. Trata-se de um prazo decadencial (90
dias). Caso a sociedade deposite o seu valor ou garanta a sua execuo, fica obstada a pretenso
anulatria, prosseguindo a ao de cobrana, pois a sociedade pode reputar a dvida indevida.
SOCIEDADE ANNIMA - As sociedades annimas so espcies de sociedades estatutrias,
tambm chamadas de institucionais. Constituem-se, assim, por meio de um estatuto social e seu capital
est dividido em fraes denominadas aes. Cada scio titular de determinado nmero de aes, sendo
chamado de acionista. Est regulamentada por uma lei prpria, a Lei 6404/76. Ela sempre empresria
por fora lei, independentemente do seu objeto social. Caber ao estatuto social da companhia a definio
precisa e completa do seu objeto social. Por serem sociedades institucionais ou estatutrias, elas sero
sempre sociedades de capital. CC/02, Art. 1.160. A sociedade annima opera sob denominao designativa
do objeto social, integrada pelas expresses "sociedade annima" ou "companhia", por extenso ou
abreviadamente. Uma das principais caractersticas das sociedades annimas a limitao da
responsabilidade dos scios. Como dispe o art. 1 da LSA, a companhia ou sociedade annima ter o
capital dividido em aes, e a responsabilidade dos scios ou acionistas ser limitada ao preo de emisso
das aes subscritas ou adquiridas ( regra repetida pelo art. 1.088 do CC/02). Ex.: o credor aciona a
sociedade (sem bens), depois aciona os scios, somente ser acionado cada um que tenha subscrito e no
integralizado o capital, no h solidariedade entre os scios. Tipos de sociedades annimas:
ABERTA aquela que negocia seus valores mobilirios no mercado de capitais (formado pela
bolsa de valores e pelo Mercado de balco). Para tanto, necessria uma prvia autorizao e registro
perante a Comisso de Valores Mobilirios (CVM).
FECHADA aquelas que no negociam seus valores mobilirios no mercado de capitais. Poder
ser constituda por duas modalidades: por subscrio pblica: impe-se para as sociedades abertas; por
subscrio particular: aplica-se s sociedades annimas que no oferecero ao pblico suas aes. So
requisitos preliminares para a constituio de uma Sociedade annima, independentemente da
modalidade de constituio: subscrio de pelo menos duas pessoas, de todas as aes em que se divide o
seu capital social. A subscrio irretratvel; Realizao, como entrada, em dinheiro, de 10%, no mnimo,
do preo de emisso das aes subscritas. Nas instituies financeiras essa porcentagem de 50%; O
fundador ter 5 dias, contados do recebimento das quantias, em nome do subscritor e a favor da
sociedade, para fazer o depsito no estabelecimento bancrio autorizado pela CVM; Arquivamento do
estatuto social da empresa na Junta comercial e publicao pela imprensa de seus atos
constitutivos;Transferncia para a companhia, por transcrio no registro pblico competente, dos bens
com que o subscritor tenha contribudo para a formao do capital social. Valores mobilirios (ttulos
emitidos) pelas sociedades annimas:
DIREITO CIVIL

AES so bens mveis que representam fraes em est dividido o capital social, concedendo
ao seu titular um complexo de direitos e deveres. So indivisveis em relao companhia.
DEBNTURES so valores mobilirios que conferem a seus titulares direito de crdito contra a
companhia, nas condies constantes da escritura de emisso e, se houver, do certificado. So ttulos
emitidos pela S/A para negociar junto ao pblico, levantando capital para sociedade, como se fosse um
emprstimo feito para a Sociedade (captao de recursos). ttulo executivo extrajudicial elencado no
CPC (artigo 585, I).
PARTES BENEFICIRIAS - so ttulos negociveis, sem valor nominal e estranhos ao capital
social. So emitidos para captar recursos ou remunerar servio prestado. um direito de crdito eventual,
at um limite de 10% do lucro da empresa, dependendo da existncia ou no de obteno de lucro pela
sociedade. Somente podem ser emitidas por sociedades fechadas (Lei 10303/01).
BNUS DE SUBSCRIO so valores mobilirios que conferem ao titular, nas condies
constantes do certificado, o direito de preferncia para subscrever novas aes por ocasio do aumento do
capital social autorizado no estatuto, antes de qualquer outro. No um direito de crdito, ,
simplesmente, um direito de preferncia, que precede inclusive o acionista.
COMMERCIAL PAPER so espcies de notas promissrias e servem para a captao de recursos
no mercado de capital, sendo restitudos aos investidores em curto prazo. Esse prazo de, no mnimo, 30
e, no mximo, 180 dias, para a restituio dos valores recebidos em mercado pela companhia. Tais ttulos
somente se transferem por endosso em preto e com a clusula sem garantia.
So rgos principais das sociedades annimas: ASSEMBLIA, CONSELHO DE
ADMINISTRAO, DIRETORIA e CONSELHO FISCAL

DISSOLUO, LIQUIDAO E EXTINO DAS SOCIEDADES INSTITUCIONAIS:
A dissoluo poder ocorrer:- De pleno direito: ocorrer nas seguintes hipteses: a) trmino do
prazo de durao; b) em qualquer caso especfico previsto no estatuto; c) por deliberao da assemblia
geral; d) pela existncia de um nico acionista, verificada em AGO, se no mnimo de dois no for
reconstitudo at do ano seguinte; e) e pela extino, na forma da lei, da autorizao para funcionar. - Por
deciso judicial: ocorrer quando: a) for anulada a sua constituio em ao proposta por qualquer
acionista; b) for provado que no poder alcanar o seu objetivo em ao proposta por acionistas que
representem 5% ou mais do capital social; c) for decretada a falncia, na forma da respectiva lei. - Por
deciso da autoridade administrativa competente: ocorrer nos casos e na forma prevista em lei especial,
tal como na falta de autorizao devida para a negociao de aes no mercado de capitais.
SOCIEDADE LIMITADA O novo CC/02 (artigos 1052 e seguintes) trouxe um novo delineamento
para esse tipo societrio, que sofreu uma grande modificao, tornando-se muito burocrtica.
DENOMINAO no se chama mais sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sendo revogado o
Decreto 3708/19, passando, portanto, a denominar-se, somente, sociedade limitada. Trata-se de uma
sociedade contratual, constituda por um contrato social, cujo capital social dividido em cotas. No caso
das sociedades limitadas, poder adotar firma ou denominao, ambas trazendo a palavra limitada ou
sua abreviatura Ltda.. A sua ausncia determinada a sociedade solidria e ilimitada dos administradores
que a utilizarem ( 3 do art. 1158 do CC/02). Em se tratando de denominao, a sociedade pode se
utilizar um nome fantasia, mas o ramo da atividade dever necessariamente estar presente. As cotas so
fraes que sero subscritas pelos scios. Esses scios, com a subscrio, comprometem-se
integralizao do montante correspondente s suas cotas, mediante o efetivo fornecimento de dinheiro,
bens ou crditos para a formao do capital social e constituio do primeiro patrimnio da sociedade,
necessrio ao incio das atividades empresariais.
CARACTERSTICAS: Contratual regida por contrato social. De pessoas ou de capital de acordo
com a determinao do contrato social sobre o tratamento dispensado aos scios.
NOME EMPRESARIAL pode ser tanto a razo / firma social quanto a denominao social.
RESPONSABILIDADE DOS SCIOS (artigo 1052) a responsabilidade de cada scio restrita ao
valor de suas cotas, mas todos respondem solidariamente para integralizao do capital social (total do
capital social subscrito e no integralizado).
CAPITAL SOCIAL (artigo 1055) dividido em quotas (cotas), que so as unidades do capital
social. As quotas podem ser iguais ou desiguais, podendo ter valores diferentes. Essas cotas podem ser
integralizadas com bens, dinheiro ou cheque, sendo vedada a contribuio ao capital social por meio de
prestao de servios (artigo 1055, 2). O scio tem o dever de integralizao das quotas que
subscreveu, sob pena de tornar-se scio remisso (artigo 1058), podendo ter suas quotas tomadas pelos
demais scios ou transferidas a terceiros. Alm disso, pode executar o scio ou exclu-lo (artigo 1004), ou
sua participao pode ser reduzida ao quantum foi pago.
ADMINISTRAO (artigo 1060 e seguintes) Grande avano foi inserido no artigo 1060, ao
firmar que o administrador (antigo scio-gerente) pode ser nomeado no contrato ou em ato separado. Ele
pode ou no ser scio, essa definio constar no contrato, que dever estipular essa possibilidade, ou
DIREITO CIVIL

seja, para que possa ser no-scio o contrato deve permitir, caso seja silente dever ser scio (artigo 1061,
1 parte). Se o contrato permitir administradores no scios, a designao deles depender da aprovao:

Scio Contato aprovao de 2/3 do capital, salvo disposio
contratual diversa ( 1)
Ato separado + 50% do capital, maioria absoluta
Administrador
Contato + 50% do capital, maioria absoluta
No-scio Ato separado - + 50% do capital, maioria absoluta

CONSELHO FISCAL um rgo de EXISTNCIA facultativa, pode ou no existir. Caso ele no exista, a
assemblia ir desempenhar suas atividades. Ler artigos pertinentes do CC sob pena de se dilatar
demasiadamente a abordagem do tema, desvirtuando os objetivos do presente trabalho.

DIREITO CIVIL

11.a. Do inadimplemento das obrigaes e da responsabilidade contratual.

O inadimplemento das obrigaes pode ser absoluto (descumprimento total, desdobra-se em
inadimplemento culposo e inadimplemento fortuito) ou relativo.
O inadimplemento absoluto fortuito deriva de fato no imputvel ao devedor, decorrente de caso
fortuito ou fora maior. Salvo se o devedor tiver expressamente se responsabilizado por isso (ex.:
companhias de seguro), a consequncia do descumprimento fortuito a extino da obrigao sem perdas
e danos.
O inadimplemento absoluto culposo deriva de fato imputvel ao devedor (culpa ou dolo), a quem
se impe, ento, o dever de pagar perdas e danos (dano emergente ou positivo e lucro cessante ou dano
negativo), sem prejuzo de eventual tutela jurdica especfica.
A regra da teoria das obrigaes (campo da responsabilidade contratual) que o inadimplemento
culposo gera dever de pagar perdas e danos. Entretanto, h um movimento na doutrina mais moderna
para banir a noo de culpa em determinados pontos. Porque o contrato no gera apenas uma obrigao
principal (dar, fazer e no fazer), mas, tambm, deveres anexos, acessrios ou colaterais (que derivam da
boa-f objetiva e so clusulas implcitas em qualquer contrato; so eles o dever de informao, de
lealdade, de assistncia e de sigilo), o descumprimento desses deveres (violao positiva do contrato) gera
o descumprimento da obrigao e consequente responsabilidade civil sem aferio de culpa,
responsabilidade objetiva (inadimplemento objetivo, o credor no precisa provar que o devedor teve
culpa no descumprimento).
Vejamos o Enunciado 24 do CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: Em virtude do princpio da boa-
f, positivado no art. 422 do novo Cdigo Civil, a violao dos deveres anexos constitui espcie de
inadimplemento, independentemente de culpa.
O inadimplemento relativo (j que ainda permite o cumprimento da obrigao) configura a mora,
a qual ocorre quando o pagamento no feito no tempo, lugar e forma convencionados.
Tipos de Mora: a) do credor (mora accipiendi ou credendi); b) do devedor (mora solvendi ou
debendi).
Se a mora for recproca (tanto de credor quanto do devedor), a doutrina sugere que se opere uma
espcie de compensao.
A mora do credor deve ser analisada objetivamente, independentemente de investigao sobre
sua culpa ou dolo. Assim, se o credor, diante de uma oferta real de pagamento, recusa-se a receber, no h
que se perquirir o elemento anmico, a inteno dele.
A mora do credor subtrai do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservao da coisa,
obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao
mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua
efetivao.
A mora do devedor traduz o retardamento culposo do cumprimento da obrigao. Requisitos da
mora do devedor: 1) existncia de dvida lquida e certa, 2) vencimento da dvida (exigibilidade), 3) culpa
do devedor (fato ou omisso imputvel ao devedor, o que exclui o caso fortuito e a fora maior), salvo os
casos de responsabilidade objetiva (ex.: contrato de transporte) e 4) viabilidade do cumprimento tardio
da obrigao (se, por fora da mora, a prestao se tornar desinteressante para o credor, no houver mais
utilidade nenhuma, no existir inadimplemento relativo mora , mas, sim, descumprimento absoluto da
obrigao).
Quando a obrigao tem vencimento certo, a constituio do devedor em mora opera-se de pleno
direito (dies interpellat pro homine: o dia do vencimento interpela a pessoa), h mora ex re ou automtica.
Quando no h termo, a mora se constitui mediante interpelao do devedor, pelo credor, judicial ou
extrajudicialmente (mora ex persona ou pendente). H, ainda, a mora irregular ou presumida, que ocorre
nas obrigaes provenientes de ato ilcito (o devedor est em mora desde a prtica do ato).
A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que, na alienao fiduciria, a mora constitui-se ex
re, isto , decorre automaticamente do vencimento do prazo para pagamento. Assim, o comunicado que o
banco expede ao devedor, via cartrio de protestos, apenas comprobatrio da mora que j existe.
Efeitos da mora do devedor: 1) responsabilidade civil pelos prejuzos causados ao credor em
virtude da mora, mais juros, atualizao dos valores monetrios e honorrios de advogado; e 2)
responsabilidade civil pela integridade da coisa devida (perpetuatio obligationis).
O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestao, embora essa impossibilidade
resulte de caso fortuito ou de fora maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar iseno de
culpa (na mora, e no no fortuito, ou seja, provar que procurou o credor mas este no pde ou no quis
receber a prestao no termo) ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente
desempenhada.

DIREITO CIVIL

Do Inadimplemento das Obrigaes: Inadimplemento a inexecuo, descumprimento ou
cumprimento incompleto de uma obrigao anteriormente avenada.
Espcies:

a) Inadimplemento Parcial
b) Inadimplemento Total ou Absoluto
c) Violao Positiva do Contrato

Inadimplemento Parcial: mora no cumprimento da obrigao, por fato ou omisso imputvel ao
Credor (mora accipiendi, creditoris ou credendi) ou ao Devedor (mora solvendi, debitoris ou debendi).
Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-
lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer (CC, art. 394).

Inadimplemento Total ou Absoluto: hiptese na qual a obrigao no pode mais ser cumprida,
tornando-se intil ao credor.

Violao Positiva do Contrato: cumprimento inexato ou defeituoso da obrigao. No consiste
no atraso ou na inexecuo definitiva, mas em deficincias da prestao que desempenhada, todavia no
pelo modo que fora estabelecida, havendo ofensa a sua qualidade.
Dentro da idia de violao positiva, pode ser enquadrada a quebra dos deveres anexos (laterais
ou secundrios) de conduta, decorrentes da boa-f objetiva.

Responsabilidade Contratual: O inadimplemento tem como conseqncia a responsabilidade
contratual da parte inadimplente.
Em caso de inadimplemento parcial, o responsvel deve indenizar os prejuzos causados, mais
juros moratrios e atualizao monetria (ver CC, art. 395).
No inadimplemento total, o responsvel deve responder pelo valor correspondente ao objeto
obrigacional, acrescido de perdas e danos, juros compensatrios e demais cominaes previstas no art.
389 do CC.

Observao: O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior,
se expressamente no se houver por eles responsabilizado. Pargrafo nico. O caso fortuito ou de fora
maior verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.
(CC, art. 393).

PALAVRAS-CHAVE: obrigao; inadimplemento; responsabilidade contratual.

DIREITO CIVIL

11.b. Do regime de bens entre os cnjuges. Da dissoluo da sociedade e do vnculo conjugais.
Causas legais da separao litigiosa. Efeitos da separao judicial e do divrcio.

1) Noo: Conjunto de normas que delineiam a feio patrimonial do casamento. 2) Princpios:
2.1 Autonomia privada: Os nubentes podem estipular o regime de bens, por meio do pacto
antenupcial
193
. Caso no haja estipulao, o regime ser o da comunho parcial (regime legal ou
supletrio). possvel, ainda, a combinao de normas de diferentes regimes. Essa combinao no
poder, contudo, importar na adoo de regimes distintos para cada um dos cnjuges (ambos devem estar
sujeitos ao mesmo regime). 2.2 Mutabilidade justificada: possvel a alterao do regime, mediante
autorizao judicial, em pedido motivado de ambos os cnjuges. A modificao no pode prejudicar
direitos de terceiros.

Outorga conjugal: Alguns atos e negcios exigem outorga conjugal (uxria ou marital) para a sua
prtica: a) alienar ou gravar de nus real os bens imveis; b) pleitear, como autor ou ru, acerca desses
bens e direitos; c) prestar fiana ou aval; d) fazer doao
194
, no remuneratria, de bens comuns, ou dos
que possam integrar futura meao. A falta de outorga gera nulidade relativa
195
, estando sujeita a ao
anulatria no prazo de 2 (dois) anos, a partir da dissoluo da sociedade conjugal. Caso injustificada a falta
de outorga, o juiz supri-la. A outorga conjugal dispensada no regime de separao absoluta
196
.

Administrao dos bens: Quando um dos cnjuges no puder exercer a administrao dos bens,
caber ao outro: a) gerir os bens comuns e os do consorte; b) alienar os bens mveis comuns; c) alienar os
bens imveis comuns e os do consorte, com autorizao judicial. Economia domstica: O cnjuge pode,
sem autorizao do outro, adquirir as coisas necessrias para a economia domstica ou obter emprstimo
para o mesmo fim. Os cnjuges sero solidariamente responsveis pelas dvidas contradas para tal fim.

Regime de bens: 1) Comunho parcial: o regime legal de bens, desde a Lei do Divrcio de 77
(antes era o da comunho universal). Opera a comunicabilidade dos bens adquiridos a ttulo oneroso na
constncia do matrimnio, por um ou ambos os cnjuges. Preserva-se a incomunicabilidade do patrimnio
exclusivo de cada um, bem como dos bens adquiridos a ttulo gratuito (herana ou doao) ou por causa
anterior (bens adquiridos antes do casamento ou sub-rogados em seu lugar), por um dos cnjuges. 2)
Comunho universal: Comunicabilidade quase total dos patrimnios dos cnjuges, inclusive dos bens
adquiridos antes do casamento. Porm, so incomunicveis, entre outros: a) bens herdados ou recebidos
em doao, com clusula de incomunicabilidade, por um dos cnjuges; b) bens gravados de fideicomisso;
c) dvidas anteriores ao casamento, salvo as relativas aos aprestos ou que tenham se revertido em bem
comum. 3) Participao final nos aquestos: Haver a possibilidade meao apenas dos bens adquiridos
a ttulo oneroso pelo casal ao longo do casamento. Difere da comunho parcial de bens, sobretudo pelo
fato de que, nesta ltima, os bens adquiridos a ttulo oneroso por apenas um dos cnjuges se comunicam.
Em princpio, exige-se outorga conjugal para prtica dos atos do art. 1.647, o que pode ser dispensado, por
fora de pacto antenupcial. 4) Separao convencional: Os bens permanecem sob administrao
exclusiva de cada um dos cnjuges, podendo livremente alien-los ou grav-los de nus reais. 5)
Separao obrigatria: Ocorre nas seguintes hipteses: a) casamento celebrado com inobservncia das
causas suspensivas; b) casamento de pessoa maior de 70 anos; c) casamento em que houve suprimento
judicial. A S. 377 do STF estabelece que, na separao obrigatria, comunicam-se os bens adquiridos na
constncia do casamento.

Dissoluo do casamento (causas terminativas): Nos termos do art. 1.571 do CC, a dissoluo
do casamento pode se dar: I- pela morte de um dos cnjuges
197
; II- pela nulidade ou anulao do
casamento; III- pela separao judicial*; IV- pelo divrcio.

Dissoluo do casamento e a EC 66/2010: Antes da EC 66, o casamento poderia ser dissolvido
pelo divrcio, em duas situaes: 1) precedido de separao judicial (ou cautelar de separao de corpos)
por mais de 1 (um) ano; 2) separao de fato por mais de 2 (dois) anos. Havia duas categorias de divrcio:
1) divrcio-converso (indireto); 2) divrcio direto. Pela nova redao do art. 226, 6, o casamento civil
pode ser dissolvido pelo divrcio. Assim, o divrcio pode ser realizado diretamente, sem
condicionamentos.

193 O pacto antenupcial contrato solene, que deve ser feito por escritura pblica no Cartrio de Notas. Para gerar efeitos erga omnes, deve ser averbado em livro
especial no Registro de Imveis.
194 No impede as doao feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia prpria (art. 1.647, pargrafo nico, CC).
195 A doutrina majoritria entende que, apenas no caso do aval, a falta de outorga no gera nulidade relativa do negcio, mas sim ineficcia em relao ao cnjuge que
no deu a outorga.
196 Embora haja divergncia, para a doutrina majoritria, o regime de separao absoluta alcana apenas a separao convencional e no a separao obrigatria.
197 O 1 do art. 1.571 prev a hiptese de dissoluo do casamento em virtude de morte presumida de um dos cnjuges, com ou sem declarao de ausncia.
DIREITO CIVIL


Separao e EC 66/2010: Parte considervel da doutrina entende que, com o advento da EC
66/2010, a separao de direito (judicial ou extrajudicial) deixou de existir no nosso ordenamento
jurdico, remanescendo apenas a separao de fato e o divrcio. A questo, contudo, no pacfica.
Tradicionalmente, a separao de direito meio para a dissoluo da sociedade conjugal, pondo fim aos
deveres de fidelidade, coabitao (separao de corpos) e ao regime de bens (partilha). O divrcio, por sua
vez, dissolve a sociedade conjugal e o vnculo matrimonial.

Separao de direito: modalidades: Existem trs modalidades de separao de direito: 1)
Separao judicial consensual: tpico procedimento de jurisdio voluntria, devendo o juiz
homologar o pedido das partes, desde que casados por mais de um ano*. 2) Separao judicial litigiosa:
a) separao-sano: grave violao aos deveres conjugais e insuportabilidade da vida em comum
198
; b)
separao-falncia: ruptura da vida em comum por mais de um ano e impossibilidade de reconstituio;
c) separao-remdio: fundada em doena mental superveniente que acomete um dos cnjuges, com
durao de 2 (dois) anos pelo menos e cura improvvel, tornando a vida conjugal insuportvel
199
. A
separao-sano a nica modalidade em que se atribui culpa a um dos cnjuges (ou a ambos). O
cnjuge declarado culpado pode vir a sofrer dois tipos de sano: a) perda do direito de uso do sobrenome
do outro, ressalvadas hipteses do art. 1.578 do CC; b) perda do direito aos alimentos, salvo os
indispensveis subsistncia (alimentos indispensveis, naturais ou necessrios). 3) Separao (e
divrcio) extrajudicial Requisitos: a) Consensual; b) no haver filhos menores ou incapazes do casal;
c) escritura pblica, na qual sero definidos partilha de bens, alimentos e nome
200
.

Divrcio e nome: Os cnjuges tm direito manuteno do nome de casado.

Divrcio e partilha: A partilha consequncia natural do fim da sociedade conjugal. Todavia, o
CC admite a concesso do divrcio mesmo sem que haja prvia partilha.

Divrcio e guarda: Segue a regra geral: melhor interesse do menor; preferncia pela guarda
compartilhada.

Ao de divrcio: Trata-se de ao personalssima (cabe apenas aos cnjuges). Porm, em caso
de incapacidade, tero legitimidade para sua propositura curador, ascendente ou irmo (art. 1.582, CC). A
lei no prev legitimidade do MP, mas parte da doutrina o admite.

198 O art. 1.573 do CC traz rol exemplificativo de circunstncias que podem caracterizar impossibilidade da comunho da vida: I- adultrio; II- tentativa de morte; III- sevcia ou
injria grave; IV- abandono voluntrio do lar conjugal, durante um ano contnuo; V- condenao por crime infamante; VI- conduta desonrosa.
199 Na hiptese de separao-remdio, revertero ao cnjuge enfermo, que no houver pedido a separao judicial, os remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se
o regime dos bens adotado o permitir, a meao dos adquiridos na constncia da sociedade conjugal (art. 1.572, 3).
200 Os prazos mnimos perderam razo de ser com o advento da EC 66.
DIREITO CIVIL

11.c. Do reconhecimento de filhos e da adoo. Adoo por casais homoafetivos. Conveno da Haia
Relativa Proteo das Crianas e Cooperao em Matria de Adoo Internacional de 1993.

Reconhecimento voluntrio (art. 1609, CC): ato personalssimo, espontneo, incondicional e
irrevogvel.
O reconhecimento voluntrio pode se referir a nascituros ou de filho j falecido, desde que, nesse
ltimo caso, tenha o filho deixado descendentes (para evitar a tentativa de locupletamento).
Obs.: 1) o art. 59 da Lei de Registro Pblico admite o reconhecimento de filho por procurao com
poderes especiais. 2) registro de filho de absolutamente incapaz exige procedimento judicial com a
interveno do Ministrio Pblico.
O filho maior s pode ser reconhecido com o seu consentimento; e o menor poder impugn-lo no
prazo decadencial de 4 anos aps a maioridade ou emancipao. STJ/ Resp 601997
Reconhecimento judicial:
* ao de investigao de paternidade: ao declaratria (imprescritvel), pelo filho ou pelo MP.
Sum STJ 301.
*ao de impugnao de paternidade
*ao investigatria de maternidade.
*ao anulatria de registro de nascimento por vcio de vontade

ADOO - medida protetiva de colocao de criana e de adolescente em famlia substitutiva
que estabelece um parentesco civil entre adotante e adotado, importando no rompimento dos vnculos
familiares (salvo os impedimentos matrimoniais). A Lei 12.010/09 alterou o ECA e passou a regular
adoo. Princpio do superior interesse da criana. Dessa forma, a adoo somente ser deferida se ela
representar reais vantagens ao adotado.
Adoo plena: total rompimento dos vnculos familiares, exceto os impedimentos matrimoniais.
Formas de Adoo:
* adoo unilateral: h um rompimento dos vnculos familiares para com a me ou para com o
pai. Ou seja, persistem os vnculos familiares para com um dos genitores.
* adoo bilateral (conjunta): h o rompimento dos vnculos familiares para com ambos os
genitores.
Adoo por casais homoafetivos: unio de pessoas do mesmo sexo = entidade familiar. Art. 226
da CF no uma norma de excluso. STF - RE 477554
Cadastro: interessados na adoo cadastro prvio.
Estgio de Convivncia: o estgio de convivncia obrigatrio tanto na adoo nacional (pode
ser dispensado) como na adoo internacional (no pode ser dispensado).
Deve ser acompanhado pelos tcnicos responsveis pela execuo da poltica de garantia do
direito convivncia familiar.
A adoo de maiores de 18 anos regulada pelo ECA; a adoo medida excepcional; A adoo
atribui a condio de filho ao adotado e implica no rompimento dos vnculos familiares, exceto os
impedimentos patrimoniais; direito de conhecer origem biolgica (STJ/Resp 220623 e Art. 48, ECA);
direito sucessrios recprocos; regra adoo singular, excepcionalmente poder ocorrer adoo
conjunta; adoo post mortem art. 42, 6; o tutor ou curador no podem adotar o pupilo ou curatelado
que ainda no saldou sua administrao.
Consentimento: necessrio o consentimento dos pais ou representante legal do adotado bem
como o consentimento do maior de 12 anos. O consentimento dos pais pode ser dispensado quando os
pais forem desconhecidos ou tiverem sido destitudos do poder familiar.
O vnculo de adoo se constitui por sentena judicial, que deve ser inscrito no registro civil.

ADOO INTERNACIONAL: as normas da Conveno de Haia para a cooperao em matria de
adoo internacional foram incorporadas ao ECA pela Lei 12.010/09. O Brasil signatrio dessa
Conveno e, portanto, ela produz efeitos jurdicos no pas. Art. 51 do ECA.
A adoo internacional pode ser feita tanto por nacionais como por estrangeiros, domiciliados no
exterior. Cada pas contar com uma autoridade central em matria de adoo internacional. No Brasil,
existe uma autoridade central para cada Estado-membro.
Procedimento: a) procedimento de habilitao: interessado autoridade central do pas de
acolhida contato com autoridade central do pas de origem (Brasil) anlise da existncia de crianas
ou adolescentes em condies.
Interessado tambm pode buscar a adoo internacional junto a agncias internacionais de
adoo (sem fins lucrativos). No caso do Brasil, essas agncias de adoo devem estar devidamente
cadastradas na Polcia Federal. b) procedimento judicial: junto vara da infncia e da juventude.

DIREITO CIVIL

12.a. Das pessoas jurdicas. Das associaes e das fundaes.

Das pessoas jurdicas.
A pessoa jurdica, salvo a fundao, nasce como decorrncia do fato associativo (corporao).
Pessoa jurdica (ou abstrata, moral, coletiva ou fictcia) o grupo de pessoas ou de bens, criado na
forma da lei e dotado de personalidade jurdica prpria, para a realizao de fins comuns.
O empresrio individual pessoa fsica (o fato de ele ter CNPJ no descaracteriza isso, apenas
fico tributria). Tanto que o patrimnio do empresrio individual o prprio patrimnio da pessoa
fsica.
- Teorias explicativas da pessoa jurdica:
1) Corrente NEGATIVISTA (Planiol, Duguit e outros): negavam o reconhecimento da pessoa
jurdica como sujeito de direito, diziam que no h pessoa jurdica porque ela era um patrimnio coletivo
ou um condomnio, grupo de pessoas fsicas reunido;
2) Corrente AFIRMATIVISTA: reconhecia a pessoa jurdica como sujeito de direito. H vrias
subdivises: - A Teoria da Fico (desenvolvida por Savigny, a partir do pensamento de Windscheid)
sustentava que a pessoa jurdica seria um sujeito com existncia ideal, fruto da tcnica jurdica, sem
atuao social. - Pela Teoria da Realidade Objetiva ou Organicista (Gierke e Zitelman), a pessoa jurdica
seria um organismo social vivo. - Segundo a Teoria da Realidade Tcnica (adotada pelo CC), a pessoa
jurdica personificada pelo direito, mas tem atuao social, na condio de sujeito de direito. Para Maria
Helena Diniz, o nome correto dessa ltima seria Teoria da Realidade das Instituies Jurdicas.
O CC, no art. 45, firma a natureza constitutiva (e no declaratria) do registro da pessoa jurdica,
com eficcia ex nunc. A aquisio da personalidade da pessoa jurdica s se d a partir do registro. s
vezes, necessrio tambm autorizao do Poder Executivo (se faltar, a pessoa jurdica inexistente). As
pessoas jurdicas no registradas funcionam como sociedades despersonificadas (antigamente
denominadas de irregulares ou de fato). Elas podem at ter capacidade processual, mas no so pessoas
jurdicas; por isso, os scios respondem pessoalmente.
- Exemplos de entes que no so pessoas jurdicas, mas tm capacidade processual: esplio, massa
falida e condomnio. Se tiverem CNPJ, isso apenas fico tributria.
- Espcies de pessoa jurdica de Direito Privado: associaes, sociedades, fundaes, organizaes
religiosas e partidos polticos.
Apesar de o Enunciado 286 do CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, dispor que Os direitos da
personalidade so direitos inerentes e essenciais pessoa humana, decorrentes de sua dignidade, no
sendo as pessoas jurdicas titulares de tais direitos, o STJ tem admitido a reparao do dano moral
pessoa jurdica, especialmente por violao sua imagem (honra objetiva, reputao social). V. Smula
227 do STJ e art. 52 do CC.
Pessoa jurdica no tem honra subjetiva (j que no possui autoestima).

Das associaes e das fundaes.
A fundao, diferentemente das outras espcies de pessoa jurdica, especial porque no decorre
da reunio de indivduos, no agrupamento humano. Decorre de um patrimnio que se personifica.
Resulta do destacamento de um patrimnio. Toda fundao tem finalidade ideal (religiosa, moral, cultural
ou de assistncia), ou seja, finalidade no econmica.
Obs.: As ONGs, por tambm perseguirem finalidade ideal, devem se constituir sob a forma de
fundao ou associao.
Requisitos para se constituir uma fundao de Direito Privado: a) Afetao de bens livres; o
instituidor destaca bens do patrimnio dele; b) Constituio por escritura pblica ou testamento; c)
Elaborao do estatuto da fundao (diretamente pelo instituidor ou, mediante delegao, por um
terceiro; ambos devem submeter o estatuto aprovao do MP, com recurso ao juiz; se o terceiro no
elaborar o estatuto, o MP elabora subsidiariamente, com submisso aprovao do juiz); d) Registro da
Fundao no Cartrio de Registro de Pessoas Jurdicas.
O MP Estadual tem a precpua funo fiscalizatria das fundaes. Se a fundao for interestadual,
a fiscalizao caber aos MP estaduais respectivos. Fundao do DF fiscalizada pelo MPDFT, e no pelo
MPF (ADI 2794).
Alterao do estatuto da fundao privada: a fundao privada prestigia interesses sociais, por
isso h regras especficas para alterao de seu estatuto (deliberao por dois teros dos representantes,
no contrariar a finalidade da fundao e aprovao pelo MP).
Destino do patrimnio quando a fundao privada acaba: tornando-se ilcita, impossvel ou intil
a finalidade a que visa a fundao, ou vencido o prazo de sua existncia, o MP, ou qualquer interessado, lhe
promover a extino, incorporando-se o seu patrimnio, salvo disposio em contrrio no ato
constitutivo, ou no estatuto, em outra fundao, designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou
semelhante.
DIREITO CIVIL

As associaes so entidades de direito privado, formadas pela unio de indivduos, visando a
finalidade no econmica (finalidade ideal, assim como as fundaes; a diferena entre elas que a
associao decorre da unio de indivduos). No h, entre os associados, direitos e obrigaes recprocos.
Exemplos: associao de moradores de bairro, ONG, clube recreativo (finalidade ldica).
O ato constitutivo de uma associao seu estatuto, que registrado no CRPJ.
A associao pode ter receita, que deve ser investida nela mesma, mas no h o objetivo de
partilhar lucros entre seus conselheiros e presidncia.
Compete privativamente assembleia geral da associao: a) destituir os administradores; b)
alterar o estatuto.
Os associados devem ter iguais direitos, mas o estatuto poder instituir categorias com vantagens
especiais.
A qualidade de associado intransmissvel, se o estatuto no dispuser o contrrio.
A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento
que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

DIREITO CIVIL

12.b. Do penhor, da hipoteca e da anticrese.

So direitos reais de garantia sobre coisa alheia: penhor, hipoteca e anticrese. Caractersticas
desses direitos: preferncia, indivisibilidade, sequela e excusso. No admitem pacto comissrio ou
clusula comissria (garante ao credor o direito de ficar com o bem para si na hiptese de
inadimplemento). O credor tem que levar o bem excusso, sob pena de violar o devido processo legal (na
anticrese, entretanto, o credor no tem direito excusso).

Do penhor.
Penhor o direito real de garantia sobre bem mvel. Tal garantia oferecida pelo devedor,
voluntariamente, ou por fora de lei, para assegurar o cumprimento de uma obrigao sua preexistente.
Esse bem mvel pode ser corpreo ou incorpreo. Constitui-se o penhor pela transferncia efetiva da
posse ( necessria, portanto, a tradio).
Aeronaves e navios, apesar de serem bens mveis, so insuscetveis de penhor. Em razo de seu
valor econmico, so objeto de hipoteca.
Como todo direito real de garantia, o penhor tem natureza acessria. Extinto o penhor, no
necessariamente estar extinta a obrigao porque extinguiu-se apenas a garantia e possvel que a
dvida permanea.
Se o bem entregue ao credor pignoratcio perecer ou deteriorar sem culpa deste, extingue-se a
obrigao de devolver. Isso porque, nas obrigaes de dar (o credor pignoratcio tem obrigao de
restituir, obrigao de dar de volta), se a coisa pereceu ou deteriorou sem culpa, extingue-se a obrigao.
O STJ j entendeu que o roubo ou furto do bem empenhado na posse do credor pignoratcio
implica na extino da garantia, mas no em extino da dvida. Porm, o valor do bem deve ser ressarcido
ao devedor. Com base na boa-f objetiva, o credor pignoratcio continua com o direito de exigir o
pagamento (porque a obrigao no se extinguiu), mas deve ressarcir o valor da coisa (j que, quando o
devedor pignoratcio entregou o bem ao credor pignoratcio, ele imaginou que o credor deveria ter
cuidado, zelo, segurana, ateno, boa-f objetiva).
O credor pignoratcio no pode retirar para si os frutos que a coisa dada em garantia produz, pois
eles pertencem ao devedor. Se o fizer, o valor deve ser imputado nas despesas de guarda e conservao,
ou, sucessivamente, abatido da dvida, primeiro dos juros e depois do principal.
Caractersticas do penhor: a constituio do penhor depende de solenidade (contrato por escrito e
registrado no cartrio de ttulos e documentos) e tradio da coisa (o contrato , pois, real, porque s se
aperfeioa com a entrega da coisa). O registro no cartrio condio de eficcia do penhor apenas em
relao a terceiros porque, mesmo que no tenha sido registrado, existente, vlido e eficaz entre as
partes.
possvel constituir subpenhor, penhor de diferentes graus, salvo disposio contrria. O penhor
de segundo grau somente prosperar depois que o credor pignoratcio de primeiro grau tiver satisfeito o
seu interesse, e assim sucessivamente.
Penhor rural, industrial, mercantil e de veculos: as coisas empenhadas continuam em poder do
devedor. O penhor rural exige registro no cartrio de imveis (o industrial tambm) e nele no h tradio
real, mas ficta, o constituto possessrio, que d posse indireta ao credor pignoratcio.
Penhor legal: constitudo independentemente da vontade das partes, decorre da lei (hiptese de
autotutela). Depende de homologao judicial, que ocorre por procedimento previsto dentre as medidas
cautelares.

Da hipoteca.
Hipoteca direito real de garantia sobre imvel (apesar de ser tratada como imvel pelo art. 80
do CC, a herana no pode ser objeto de hipoteca). Deve ser constituda por escritura pblica. Exige-se o
registro em cartrio de imveis e dispensa-se a tradio (o bem permanece na posse do devedor
hipotecrio). preciso vnia conjugal (no para hipoteca de navios e aeronaves, porque so bens mveis),
salvo no regime de separao absoluta.
A hipoteca no obsta o real aproveitamento do bem (o devedor hipotecrio, na posse do bem,
pode alugar, emprestar, ceder, desmembrar, lotear, instituir condomnio e, at, alienar o bem, salvo nas
hipotecas firmadas pelo Sistema Financeiro de Habitao, nas quais a CEF ter que anuir).
Se a hipoteca incidir sobre bem de incapaz, exige-se autorizao judicial, mesmo que ele esteja
devidamente representado ou assistido. A isso d-se o nome de legitimao (requisito especfico para a
prtica de determinado ato), que diferente de capacidade (aptido para praticar atos pessoalmente).
Tipos de hipoteca: convencional (decorrente da manifestao de vontade dos interessados),
judicial (ndole processual e no material, exige-se registro tambm) e legal (h credores que, por lei, tm
o privilgio da garantia hipotecria, a exemplo dos filhos, sobre os imveis do pai ou me que passar a
DIREITO CIVIL

outras npcias antes de fazer o inventrio do casal anterior). Na hipoteca legal, exige-se homologao
judicial, que ocorrer por precedimento de jurisdio voluntria.
Assim como o penhor, a hipoteca admite diferentes graus (sub-hipotecas): hipoteca de 1 grau, de
2 grau, etc. O vencimento de uma hipoteca de grau consecutivo implica no vencimento antecipado da
dvida garantida pela hipoteca antecedente porque os graus so sucessivos. No necessrio autorizao
do credor hipotecrio de 1 grau para constituio de hipoteca de 2 grau j que a constituio de hipoteca
no obsta o aproveitamento do bem.
Prazo mximo de hipoteca (chamado prazo de perempo): 30 anos.
A lei do bem de famlia, no art. 3, dispe que o imvel dado voluntariamente em hipoteca
penhorvel. Entretanto, o STJ vem entendendo que a hipoteca s pode incidir sobre bem de famlia se a
dvida garantida reverter em prol do ncleo familiar.

Da anticrese.
Anticrese direito real de garantia sobre bem (mvel ou imvel) que produz frutos. O credor
anticrtico recebe o bem para, recebendo os frutos, abater na dvida (primeiro os juros, depois o
principal). Na prtica, assemelha-se imputao do pagamento.
A anticrese excepciona a regra dos direitos de garantia. O credor real no recebe a coisa, mas na
anticrese ele recebe (tem a posse), para poder retirar-lhe os frutos.
O credor anticrtico no pode ficar com a coisa para si, mas apenas explorar economicamente os
frutos, que tambm no so para si, mas para imputar na dvida.
Como o objeto da anticrese estrito, nada impede que se tenha, ao mesmo tempo, sobre um s
bem, hipoteca e anticrese, pois elas possuem diferentes finalidades.
Prazo mximo da anticrese: 15 anos (aps, h a perempo). Depois desse prazo, a dvida pode
at continuar, mas a garantia extinta.
A anticrese admite a ao de prestao de contas promovida pelo devedor em face do credor
anticrtico, para que este preste contas dos frutos retirados, demonstrando-se o montante que foi quitado.
Tal ao tem natureza dplice e permite a prpria execuo do valor remanescente encontrado.
Ao contrrio do que ocorre com a hipoteca e o penhor, na anticrese o credor no tem direito
excusso da coisa dada em garantia.

DIREITO CIVIL

12.c. Do poder familiar: conceito, exerccio, suspenso e extino.

Poder familiar (e no mais ptrio poder, expresso incompatvel com a 'despatriarcalizao' do
Direito de Famlia) ou autoridade parental (como consta no Estatuto da Famlias PL 2.285/2007) o
conjunto de direitos e deveres, quanto pessoa e aos bens do filho menor no emancipado, exercido em
igualdade de condies (se houver divergncia, recorre-se ao juiz) por ambos os pais (ou s por um deles,
na falta do outro), no interesse do filho.
Caractersticas: a) munus pblico; b) irrenuncivel (salvo o art. 166 do ECA: adeso a pedido de
colocao do menor em famlia substituta, v.g., pedido de adoo); c) indelegvel; d) imprescritvel (dele
no decaem os genitores pelo no exerccio; somente podem perd-lo por sentena judicial nos casos
previstos em lei); e) incompatvel com a tutela.
Contedo do poder familiar:
- Quanto pessoa do filho: dirigir-lhes a criao e educao; t-los em sua companhia e guarda;
conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; nomear-lhes tutor por testamento ou
documento autntico, se o outro dos pais no lhe sobreviver, ou o sobrevivo no puder exercer o poder
familiar; represent-los, at os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, aps essa idade, nos atos em
que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; reclam-los de quem ilegalmente os detenha; exigir que
lhes prestem obedincia, respeito e os servios prprios de sua idade e condio.
- Quanto aos bens do filho: simples administrao (atos de disposio exigem autorizao judicial,
sob pena de nulidade) e usufruto. Excees ao poder de administrao e direito de usufruto: os bens
adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento; os valores auferidos pelo filho
maior de 16 anos, no exerccio de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos; os bens
deixados ou doados ao filho, sob a condio de no serem usufrudos, ou administrados, pelos pais; os
bens que aos filhos couberem na herana, quando os pais forem excludos da sucesso.
Suspenso do exerccio do poder familiar: em caso de o pai/me abusar da autoridade, faltando
aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, ou caso o pai/me seja condenado por
sentena irrecorrvel, em virtude de crime cuja pena exceda a 2 anos de priso. Suspenso a privao,
por tempo determinado, de todos os atributos do poder familiar ou de somente parte deles, em relao a
um dos filhos ou a alguns; pode ser restabelecido o seu exerccio se desaparecida a causa da suspenso.
Perda ou destituio do poder familiar: em caso de morte dos pais ou do filho, emancipao,
maioridade, adoo ou deciso judicial (pai/me que castiga imoderadamente o filho ou o deixa em
abandono, ou pratica atos contrrios moral e aos bons costumes, ou, ainda, reincide numa causa de
suspenso do poder familiar). Neste ltimo caso (deciso judicial), abrange toda a prole (e no somente
um ou alguns filhos) e pode ser restabelecido o seu exerccio apenas se provada a regenerao do genitor.
A suspenso ou a perda do poder familiar no desobrigam o genitor do dever de sustentar o filho
(dever de alimentos).
O divrcio e a dissoluo da unio estvel no alteram o poder familiar, com exceo da guarda
(salvo os casos de guarda compartilhada ou alternada), que representa parcela desse poder e fica com um
dos pais, enquanto o outro fica apenas com o direito de visita.
A Lei n. 12.318/10 trouxe nova hiptese de suspenso do poder familiar: a alienao parental ou
implantao de falsas memrias (lavagem cerebral feita por um genitor alienador no filho, de modo a
prejudicar a imagem do outro genitor).

DIREITO CIVIL

13.a. Dos registros pblicos.

Conceito: Registro o conjunto de atos autnticos tendentes a ministrar prova segura e certa do
estado das pessoas (fsicas ou jurdicas), de ttulos e documentos, da propriedade imobiliria e do
inadimplemento do devedor.
Fins do registro pblico: a) publicidade; b) autenticidade: a qualidade do que confirmado por
ato de autoridade: de coisa, documento ou declarao verdadeiros. O registro cria presuno de verdade
juris tantum; c) segurana: d) eficcia: a aptido para produzir efeitos jurdicos.
Efeitos: a) constitutivo: o direito nasce a partir do registro (ex.: emancipao e aquisio de
propriedade imvel por ato inter vivos); b) comprobatrio: o registro prova e existncia e a veracidade do
ato jurdico a que se reporta (ex.: assento de bito de pessoa presumidamente morta); c) publicitrio: o
ato registrado, salvo raras excees, acessvel ao conhecimento de todos, interessados e no
interessados (ex.: interdio e declarao de ausncia).
Espcies: a) registro civil das pessoas naturais: prova o estado do indivduo; b) registro civil das
pessoas jurdicas (inscrio de contratos, atos constitutivos ou estatutos de pessoa jurdica de direito
privado, sendo onde comea sua existncia); registro de ttulos e documentos; e d) registro de imveis.
Registro de imveis: Princpios do registro de imveis:
a) Publicidade: o registro confere publicidade s transaes imobilirias, valendo contra
terceiros; b) F pblica: os registros tm fora probante, pois gozam de presuno de veracidade (art. 859
do CC de 1916). No Brasil, somente o registro pelo sistema Torrens (art. 277 da LRP) acarreta presuno
absoluta sobre a titularidade do domnio, mas s se aplica a imveis rurais; c) Legalidade: incumbe ao
Oficial do cartrio, ex officio, examinar a legalidade e a validade dos ttulos que lhe so apresentados para
registro, nos seus aspectos intrnsecos e extrnsecos; d) Territorialidade: o que exige o registro na
circunscrio imobiliria da situao do imvel (registro rei sitae); e) Continuidade: somente se admite o
registro de um ttulo se a pessoa que nele aparece como alienante a mesma que figura no registro como
seu proprietrio; f) Prioridade: A lei protege quem primeiro registra o seu ttulo; g) Especialidade:
exigida minuciosa individualizao, no ttulo, do bem a ser registrado. Trata-se dos dados geogrficos do
imvel, especialmente os relativos s suas metragens e confrontaes; h) Instncia: no permitido ao
Oficial proceder aos registros de ofcio, mas somente a requerimento do interessado, ainda que verbal
(art. 13 da LRP).
Outros conceitos:
Averbao: acessrio do registro (mas obedece s mesmas cautelas deste); consiste em referir,
margem de registro existente, fato jurdico que o modifica ou cancela. Atinge direito da parte.
Anotaes: remisses recprocas dos registros e das averbaes feitos nos diversos livros do
oficial; tem o fim de recordar, para facilidade de buscas, outros registros ou outras averbaes. No atinge
direito da parte.
Regime jurdico dos notrios e registradores: exercem atividade estatal, entretanto no so
titulares de cargo pblico efetivo, tampouco ocupam cargo pblico. No so servidores pblicos, no lhes
alcanando a (...) aposentadoria compulsria aos setenta anos de idade. (ADI 2602, Relator(a) p/
Acrdo: Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2005). Em razo da natureza estatal das
atividades exercidas pelos serventurios titulares de cartrios e registros extrajudiciais, exercidas em
carter privado, por delegao do Poder Pblico, o Estado responde objetivamente pelos danos praticados
a terceiros por esses agentes no exerccio de tais funes, assegurado o direito de regresso contra o
notrio, nos casos de dolo ou culpa (C.F., art. 37, 6). (RE 209354 AgR, Relator(a): Min. CARLOS
VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 02/03/1999)

DIREITO CIVIL

13.b. Do estabelecimento.

Conjunto de bens mveis ou imveis, materiais ou imateriais organizados para o exerccio da
atividade de empresa (atividade econmica organizada para produo bens ou servios)
Universalidade de fato complexo de bens reunidos para finalidade especfica.
Estabelecimento no sujeito de direitos, e sim objeto unitrio de negcios jurdicos.
Trespasse: contrato relativo a alienao, usufruto ou arrendamento do estabelecimento.
Estipulao de regras especficas para proteo dos credores necessidade de anuncia para
eficcia do ato (salvo se bens restantes no patrimnio do devedor forem suficientes para saldar
dvidas). S produz efeitos aps averbado no Registro Pblico de Empresas Mercantis e publicado
na imprensa oficial.

Regramento do Cdigo Civil prev a responsabilidade do adquirente pelos dbitos anteriores
transferncia (desde que regularmente contabilizados).
Neste caso o devedor primitivo continua solidariamente obrigado pelo prazo de 1 ano a contar: a)
da publicao do contrato, quanto aos dbitos j vencidos; b) da data do vencimento, quanto aos
vincendos.

Transferncia importa sub-rogao do adquirente nos contratos condizentes com a explorao do
estabelecimento, se no tiverem carter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em 90
dias a contar da publicao da transferncia, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a
responsabilidade do alienante. Enunciado n 234: - Quando do trespasse do estabelecimento
empresarial, o contrato de locao do respectivo ponto no se transmite automaticamente ao
adquirente.
A cesso dos crditos produzir efeitos em relao aos respectivos devedores desde o momento
da publicao da transferncia, mas o devedor ficar exonerado se de boa-f pagar ao cedente.
O alienante no pode fazer concorrncia (estabelecer-se logo em seguida com o mesmo ramo de
negcio) ao adquirente nos cinco anos subsequentes transferncia. Trata-se de clusula de no
restabelecimento, implcita em qualquer contrato de trespasse, pois, ainda que no conste
expressamente no instrumento do contrato, imposta por lei. No caso de arrendamento ou
usufruto do estabelecimento, essa proibio persistir durante o prazo do contrato.

DIREITO CIVIL

13.c. Dos direitos de vizinhana.

DIREITO DE VIZINHANA

Limitaes propriedade: funo social; interesse da coletividade; propriedades vizinhas e
vontade do homem.
Direito de vizinhana: sacrifcios na utilizao e fruio dos imveis impostos em favor da
convivncia social. Vizinhana em sentido mais amplo, no restrita aos prdios confinantes.
obrigao propter rem: devedor por estar na condio de titular de direito real.
No se confunde com direito real de servido (obrigao unilateral, decorrente de NJ + registro).
D. vizinhana limitao externa, enquanto funo social da propriedade interno

1. USO ANORMAL DA PROPRIEDADE: prejuzo segurana, sossego e sade: utilizao que
excede o razovel.
Atos ilegais, abusivos ou excessivos.
Enseja responsabilidade objetiva teoria do abuso de direito.
Anlise da anormalidade: homem mdio + zona de conflito + pr-ocupao
2. RVORES LIMTROFES
3. PASSAGEM FORADA: situao de absoluto encravamento. Oneroso. Decorre da lei.
Encravamento natural.
4. PASSAGEM DE CABOS E TUBULAES: sempre subterrneo
5. GUAS: necessidade de suportar o curso das guas naturalmente escoadas pela
propriedade superior. Gratuito
6. LIMITES ENTRE PRDIOS E DIREITO DE TAPAGEM: demarcao consequncia do
direito de propriedade.
Presuno de compropriedade de muros, cercas, tapumes, salvo se demonstrado que s um dos
confitentes pagou.
7. DIREITO DE CONSTRUIR
Gozo e fruio inclui o direito de realizar acesses, que por sua vez est limitado pela vontade das
partes, regimentos administrativos, funo social da propriedade e tambm pelo direito de vizinhana.
Preservao da intimidade e da
8. Ex: aberturas de janelas, paredes divisrias

DIREITO CIVIL

14.a. Do casamento civil. Do casamento religioso com efeitos civis. Do casamento de estrangeiros e
no exterior. Dos efeitos jurdicos e do regime de bens do casamento. Do casamento inexistente,
nulo e anulvel.

Conceito e princpios: Vnculo jurdico solene entre pessoas de sexo distinto com o objetivo de
constituio de uma famlia, baseado em relao de afeto
201
. So princpios do casamento a monogamia,
a liberdade de escolha e a comunho plena de vida.

Natureza jurdica: 1) C. Institucionalista: Alguns negam a natureza contratual do casamento,
entendendo que este seria um negcio jurdico sui generis (Duguit) ou uma instituio qual aderem os
nubentes (Maria Helena); 2) C. contratualista: adotada pela maior parte da doutrina (Bevilqua,
Orlando Gomes, Caio Mrio), concebendo o casamento como um contrato especial de famlia. H, ainda, a
corrente ecltica.

Pressupostos de existncia: 1) Consentimento; 2) Celebrao por autoridade
materialmente competente, ressalvada a regra do art. 1.554 do CC, segundo a qual subsiste o
casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competncia exigida na lei, exercer publicamente as
funes de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil; 3) Diversidade
de sexos
202
. Inexistncia do casamento: 1) Ausncia de vontade; 2) Casamento celebrado por
autoridade totalmente incompetente (ratione materiae); 3) Casamento entre pessoas do mesmo
sexo. O casamento inexistente um nada jurdico, no produzindo quaisquer efeitos.

Capacidade (idade nbil): Se atinge aos 16 anos. Os menores em idade nbil necessitam de
autorizao de ambos os pais (ou responsveis). Havendo necessidade de suprimento judicial, o regime
de bens ser o da separao obrigatria.

Casamento antes da idade nbil: Excepcionalmente, ser admitido o casamento abaixo da idade
nbil, para evitar a imposio ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. Contudo,
tais hipteses deixaram de figurar como causas extintivas de punibilidade (L. 11.106/05). Ainda assim,
alguns autores entendiam que as causas subsistiam, pelo fato de a ao penal relativa ao referido delito
ser privada, poca. Hoje, o CP considera o estupro de vulnervel (com menor de catorze anos) crime
que se processa mediante AP pblica incondicionada. Assim sendo, em regra, no teria cabimento uma
autorizao para casamento entre o menor e o ru.
Casamento religioso: Consagrado pela CF/88. Formas: a) Precedido de habilitao, devendo
ser registrado no prazo decadencial de 90 dias, contados de sua realizao; b) No precedido de
habilitao: registrado a qualquer tempo no registro civil, devendo antes ser homologada a habilitao
(efeitos retroagem at a data da celebrao).

Formas especiais de casamento: 1) Por procurao: O casamento poder ser feito por
procurao, desde que por instrumento pblico, com eficcia mxima de 90 dias. A revogao tambm se
dar por instrumento pblico e no precisa chegar ao conhecimento do destinatrio para se efetivar. 2)
Nuncupativo, in articulo mortis ou in extremis: No h tempo de formalizar a habilitao e sequer para
chamar o juiz (extrema urgncia). Poder ser feito na presena de seis testemunhas, que com os
nubentes no tenham parentesco em linha reta ou na colateral at 2 grau. 3) Em caso de molstia
grave: Nesse caso, j houve habilitao, mas um dos nubentes est gravemente enfermo. O presidente do
ato ir celebrar o ato onde se encontrar o impedido, sendo urgente, perante duas testemunhas que
saibam ler e escrever.

Casamento nulo causas: 1) casamento contrado por enfermo mental; 2) Casamento
celebrado com infringncia de impedimento matrimonial. Impedimentos matrimoniais:
Correspondem aos impedimentos absolutamente dirimentes do CC/16, gerando nulidade absoluta. A
maior parte dos impedimentos visa evitar incesto ou problemas congnitos para a prole. Casamento
avuncular: Admite-se o casamento com parente colateral de 3 grau (tio / sobrinho), se houver parecer
mdico favorvel (Dec. 3.200/41). Impedimentos: art. 1.521
203
. Qualquer pessoa capaz pode opor
impedimentos, mas a ao declaratria de nulidade, que no se sujeita prescrio, s pode ser movida

201 Com a possibilidade de converso da unio homoafetiva em casamento, o conceito dever ser readequado.
202 Tradicionalmente aceito pela doutrina. Nesse sentido, o casamento entre pessoas do mesmo sexo seria inexistente. Com a nova orientao do STF, alguns juzes passaram a
admitir a converso, ponto em xeque tal pressuposto.
203 Impedimentos: No podem se casar: 1) Ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; 2) Afins em linha reta (ex. sogra e genro, sogro e nora,
padastro e enteada / obs.: os cunhados podem se casar, findo o casamento, pois so parentes afins colaterais); 3) Adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado
com quem foi do adotante; 4) Irmos unilaterais ou bilaterais (germanos) e colaterais at o terceiro grau (ex.: tio e sobrinha); 5) Adotado com filho do adotante (afinal, eles so
irmos); 6) As pessoas casadas; 7) O cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte.
DIREITO CIVIL

por quem tenha legtimo interesse ou pelo MP. Os efeitos da sentena de nulidade so retroativos, no
podendo, contudo, prejudicar a coisa julgada e terceiros de boa-f.

Casamento anulvel: As causas de nulidade correspondem aos impedimentos relativamente
dirimentes do CC/16, gerando nulidade relativa (anulabilidade). Embora matria de controvrsia
doutrinria, para boa parte da doutrina, a sentena que anula o casamento tem eficcia ex tunc (Flvio
Tartuce, Bevilqua). Causas de anulao: arts. 1.550 a 1.558. Ex.: idade inferior nbil, falta de
autorizao do representante legal, erro essencial sobre a pessoa, vcio de vontade, etc. A ao anulatria
sujeita-se a prazo decadencial e quando for fundada em vcio de vontade (erro, dolo, coao), s poder
ser intentada pela vtima.

Causas suspensivas (casamento irregular): So os impedimentos proibitivos ou impedientes
(CC/16). No invalidam o casamento; geram apenas sanes patrimoniais (principal: regime de
separao obrigatria). Hipteses: art. 1.523
204
. Ratio legis: evitar confuso patrimonial e/ou a
turbatio saguinis, exceto na hiptese do inc. IV do art. 1.523. No podem ser declaradas de ofcio; s
podem ser arguidas por parentes em linha reta ou colaterais at 2 grau (nem MP pode!), at 15 dias da
publicao dos proclamas. Podem ser afastadas, provando-se ausncia de prejuzo (ex. inventrio
negativo/prova da inexistncia de gravidez). Desaparecida a causa, admite-se alterao do regime de
bens.

Casamento putativo: Trata-se de casamento invlido cujos efeitos jurdicos so preservados em
favor do cnjuge de boa-f (inocente), at a sentena anulatria. Efeitos: partilha (semelhante a divrcio);
alimentos, sem limite de tempo (controvrsia: STF/STJ).

Dos efeitos pessoais do casamento (deveres): 1) respeito; 2) sustento dos filhos; 3) assistncia
mtua (alimentos); 4) coabitao (incluindo o dbito conjugal), 5) fidelidade (infidelidade gnero que
abrange a espcie adultrio).

Casamento de estrangeiros e no exterior: 1) Brasileiros no exterior: Podem se casar perante
autoridade consular brasileira (casamento consular) ou perante autoridade estrangeira. Nos dois casos, o
casamento deve ser registrado em 180 dias, a contar da volta de um ou ambos os cnjuges ao pas (art.
1.544 do CC). 2) Estrangeiro no Brasil, perante autoridade diplomtica ou consular de seu pas:
Necessrio que os nubentes tenham mesma nacionalidade (art. 7, 2, da LICC); do contrrio, o
casamento ter de ser realizado perante autoridade brasileira. 3) Estrangeiro no exterior: O casamento
de estrangeiro no exterior no precisa ser registrado no Brasil, embora isso seja possvel.

204 Causas suspensivas: No devem casar (observe-se o verbo utilizado): 1) o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do
casal e der partilha aos herdeiros (gera tambm hipoteca legal para os filhos sobre os bens do pai/me que passar outras npcias); 2) a viva, ou a mulher cujo casamento se
desfez por ser nulo ou por ter sido anulado, at dez meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; 3) o divorciado, enquanto no houver sido
homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; 4) o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou
curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas.
DIREITO CIVIL

14.b. Da teoria da impreviso, do caso fortuito e da fora maior.

Da teoria da impreviso.
A teoria da impreviso a doutrina que justifica a reviso ou a resoluo do contrato caso
acontecimento superveniente e imprevisvel desequilibre a base econmica do negcio, impondo a uma
das partes obrigao excessivamente onerosa.
S til aplicar tal teoria em contratos de execuo a mdio ou longo prazo.
Trs so os elementos da teoria da impreviso: a) supervenincia de acontecimento imprevisvel,
b) alterao da base econmica do negcio e c) onerosidade excessiva experimentada por uma das partes.
Segundo o Enunciado CJF/STJ 365, da IV Jornada de Direito Civil, no necessrio que a outra
parte experimente vantagem extrema, isto meramente acidental (pode ou no ocorrer).
Obs: O CDC, art. 6, V, ao tratar desta teoria, para facilitar a defesa do consumidor, dispensa o
requisito da imprevisibilidade. Por isso, para o Direito do Consumidor, utiliza-se a denominada teoria da
onerosidade excessiva.

Do caso fortuito e da fora maior.
O devedor no responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se
expressamente no se houver por eles responsabilizado (ex. de responsabilizao expressa: contrato com
seguradora).
A doutrina brasileira no unnime quanto definio de caso fortuito e fora maior. Existe uma
acesa polmica quanto diferena. Maria Helena Diniz afirma que caso fortuito evento imprevisvel de
causa desconhecida, e fora maior, evento que, ainda que tenha causa conhecida, inevitvel, pois uma
fora da natureza. lvaro Villaa Azevedo diz exatamente o contrrio: que caso fortuito evento inevitvel
da natureza. Slvio Rodrigues diz que pode haver sinonmia entre as expresses.
H uma tendncia na doutrina em se afirmar que o caso fortuito o evento imprevisvel, como um
sequestro-relmpago; ao passo que a fora maior um evento inevitvel, ainda que previsvel, como um
terremoto.
O Cdigo Civil adota uma recomendvel postura de neutralidade na matria, pois no diferencia
caso fortuito de fora maior, apenas os identifica como um fato necessrio cujos efeitos no se pode evitar
ou impedir (pargrafo nico do art. 393).
Fortuito interno: aquele que incide durante o processo de elaborao do produto ou execuo do
servio e, por isso, no exclui a responsabilidade civil do fornecedor.
Fortuito externo: exclui a responsabilidade civil porque est fora do exerccio da atividade do
fornecedor.
Essa classificao se aplica especialmente no campo do Direito do Consumidor.
Assalto a nibus, segundo o STJ, traduz fortuito externo, excludente de responsabilidade civil da
transportadora.

DIREITO CIVIL

14.c. Do contrato estimatrio, da prestao de servios e da constituio de renda.

Contrato estimatrio (venda em consignao): 1) Noo: o contrato em que algum
(consignante) transfere ao consignatrio bens mveis, para que o ltimo os venda, pagando o preo de
estima; ou devolva os bens findo o contrato
205
. Trata-se de inovao do CC/02. 2) Natureza da
obrigao: Apesar de controversa, a maioria entende tratar-se de obrigao alternativa, podendo o
consignatrio devolver os bens consignados ou pagar o preo de estima. 3) Propriedade dos bens: A
propriedade dos bens mveis permanece com o consignante, tendo o consignatrio apenas a posse. Por
isso, a coisa consignada no pode ser objeto de penhora pelos credores do consignatrio, enquanto no
pago o preo (art. 536, CC); 4) Propriedade limitada e resolvel: a) a propriedade do consignante,
contudo, resolvel, j que se extingue caso a outra parte pague o preo de estima; b) e limitada porque
o consignante no pode dispor da coisa antes de restituda ou comunicada a restituio.

Prestao de servios: 1) Noo: o contrato pelo qual algum (prestador) compromete-se a
realizar uma atividade com contedo lcito, no interesse de outrem (tomador), mediante remunerao. O
CC/02 no se aplica s prestaes de servios sujeitas s leis trabalhistas ou especiais. Em sendo escrito,
se uma das partes no souber escrever, poder ser a rogo, assinado por 2 testemunhas. 2) Prazo mximo:
4 anos. 3) Por tempo indeterminado: qualquer das partes poder resilir unilateralmente (denncia
vazia) o contrato, mediante aviso prvio
206
. 4) Por tempo determinado: No se conta no prazo do
contrato o tempo em que o prestador deixou de servir, por culpa sua. O prestador por tempo determinado
no pode se ausentar ou despedir, sem justa causa. Se o fizer, ter direito retribuio vencida, mas
dever pagar perdas e danos ao tomador. O mesmo vale quando o prestador demitido por justa causa.
Se, por outro lado, o prestador for demitido sem justa causa, o tomador ter de pagar-lhe a retribuio
vencida e metade da que lhe tocaria at o termo final do contrato. 5) Habilitao legal: Se a prestao for
feita por quem no possui ttulo de habilitao para prestar o servio, no poder cobrar a retribuio. Se
o negcio resultar benefcio para a outra parte e o prestador estiver de boa-f, contudo, o juiz pode definir
compensao razovel, exceto em caso de vedao legal (ex. atuar como mdico). 6) Intuitu personae:
Personalssimo (cf. exceo: alienao do prdio agrcola, art. 609, CC). Art. 608, CC: Aquele que aliciar
pessoas obrigadas em contrato escrito a prestar servio a outrem pagar a este importncia que ao
prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos (caso Zeca Pagodinho x
Schin).

Da Constituio de renda: 1) Noo: Trata-se do contrato por meio do qual uma pessoa
(instituidor) aliena certo capital a outrem (rendeiro), o qual se obriga a prestar, periodicamente, a renda
prometida no contrato ao credor da renda. No CC/16, o instituto era tratado tanto como contrato quanto
como direito real na coisa alheia (renda constituda sobre imvel). 2) Sujeitos: a) Instituidor ou censusta;
b) rendeiro ou censurio, que se obriga a pagar a renda; c) credor da renda, que pode ser o prprio
instituidor ou terceiro. 3) Caracteres: O contrato real, temporrio (a prazo certo ou por vida) e, em
regra, gratuito. Trata-se de contrato solene, pois o CC exige escritura pblica. Pode ser institudo por ato
inter vivos ou mortis causa (no ltimo caso, o testamento ter de ser pblico). O direito de receber renda
extingue-se com a morte do credor ([...] podendo ultrapassar a vida do devedor, mas no a do credor
art. 806, CC). A renda pode, por ato do instituidor, ficar isenta de execues pendentes e futura. A
impenhorabilidade, portanto, no automtica, dependendo de ato do instituidor.

205 Exemplo: Distribuidora de cervejas (consignante) d em consignao 100 grades de cerveja para que sejam vendidas por um bar (consignatrio), a preo X (preo de
estima). O bar vende 50 grades a preo superior ao estimado. Ao final do prazo, devolvendo as restantes (50 grades) e o valor correspondente ao preo de estima (podendo
retirar o lucro obtido, que a razo de ser do contrato).
206 Prazos de aviso prvio (art. 599, CC): a) antecedncia de 8 dias, se a retribuio for mensal; b) 4 dias, se a retribuio for semanal/quinzenal; c) de vspera, quando se tenha
contratado por menos de 7 dias.
DIREITO CIVIL

15.a. Do concubinato. Da unio estvel. Da unio homoafetiva.

CONCUBINATO. Conceito: O concubinato, que em tempos pretritos abarcava igualmente a unio
estvel ( poca denominada concubinato puro), atualmente refere-se ao outrora denominado
concubinato impuro, assim definido por Maria Helena Diniz: Ter-se- concubinato impuro se um dos
amantes ou ambos esto comprometidos ou impedidos legalmente de se casar. Apresenta-se como: a)
adulterino; e b) incestuoso. Atualmente, o conceito legal encontra-se insculpido no Art. 1.727 do CC: "As
relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato".
Natureza jurdica. O concubinato no estabelece entidade familiar, podendo configurar
sociedade de fato, hiptese em que ser aplicvel a Smula 380 do STF: "Comprovada a existncia de
sociedade de fato entre os concubinos, cabvel a sua dissoluo judicial, com a partilha do patrimnio
adquirido pelo esforo comum".
Penso - Em relao penso previdenciria, merece destaque deciso recente do STF afirmando
que a concubina no tem direito a dividir penso previdenciria com a esposa. O entendimento foi
proferido pela 1 Turma do STF no dia 03 de junho de 2008, ao julgar o recurso extraordinrio
397762/BA.
UNIO ESTVEL. Conceito. Unio estvel a relao entre homem e mulher que convivem
continuamente com a finalidade de convvio conjugal, no necessariamente sobre o mesmo teto, sendo
essa relao pblica e duradoura, no caracterizando adultrio e nem incesto. A unio estvel encontra
proteo na CF/88, cujo art. 226, 3. O atual Cdigo Civil traz expressamente a diferena entre unio
estvel e concubinato em seu art. 1.723.
Dissoluo. Encontra previso no art. 7 da Lei n 9.278/96, que prev a resciso e a morte como
causas de dissoluo da unio.
Diferena para o casamento. A diferena entre unio estvel e casamento est na celebrao
desde que se inicia pela cerimnia nupcial e a partir da que gera efeitos e sua extino se d pela morte
ou divrcio, enquanto a unio estvel a convivncia entre pessoas de sexos diferentes que se uniram
sem, porm, ter passado pelos trmites legais para a celebrao do casamento.
Regime de bens. CC, Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros,
aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens.
Requisitos. A) Convivncia more uxorio, ou seja, com aparncia de casados perante a sociedade
(o que envolve, portanto, o atributo de publicidade da relao). A Smula n 382 do STF torna dispensvel
a vida em comum sobre o mesmo teto como forma caracterizadora da unio estvel. Envolve, ainda, a
necessidade de estabilidade (a lei no protege relaes fugazes ou temporrias) e continuidade (ausncia
de interrupes, fator que deve ser analisado no caso concreto) da relao; B) ausncia de impedimentos
previstos no CC 1521 entre ambos os companheiros; C) affectio maritalis: ambos os companheiros
devem ter o propsito de constituir famlia, no bastando apenas o nimo, assim evita que um simples
namoro ou at mesmo um noivado tenha caracterstica de unio estvel. No mais exigido lapso
temporal para se caracterizar unio estvel, nem a existncia de prole, e tampouco o convvio sobre o
mesmo teto, embora sejam elementos que permitam mais fcil caracterizao da relao como unio
estvel.
Unio homoafetiva. O STF entendeu que as normas constitucionais que protegem a liberdade de
orientao sexual e vedam prticas preconceituosas, bem como o princpio da dignidade da pessoa
humana e o direito busca da felicidade, aliados ao conceito emprico de famlia adotado pela
constituio, enquanto categoria scio-cultural e princpio espiritual, impedem a descaracterizao legal
de unies contnuas, pblicas e duradouras entre pessoas do mesmo sexo como famlia, razo pela qual
emprestou interpretao conforme constituio ao art. 1.723 do Cdigo Civil para o fim de afastar
qualquer significado que impea a proteo legal de tais unies homoafetivas, segundo as regras e com as
mesmas consequncias das unies heteroafetivas (ADI 4277).

DIREITO CIVIL

15.b. Dos ttulos de crdito. Do concurso de credores.

Conceito de Ttulo de Crdito "Documento necessrio para o exerccio do direito literal e
autnomo nele contido ou mencionado O CC/02 no est valendo para: letra de cmbio, nota
promissria, cheque e duplicata, porque o artigo 903 fala que esto ressalvadas as leis especiais. As regras
do CC/02 so supletivas s leis especiais. Exemplo: aval parcial dito que no CC/02 no possvel, mas a
lei especial permite. Princpios do Direito Cambirio - Cartularidade (ou documentalidade) (crtula =
documento = ttulo) O que importa a crtula! Literalidade - somente produzem efeitos jurdicos-
cambiais os atos lanados no prprio ttulo de crdito. Autonomia (Abstrao e Inoponibilidade de
Excees a Terceiros de Boa-F).
Letra de Cmbio um ttulo de crdito clssico e comporta todas as caractersticas dos ttulos de
crdito. mais utilizada em negcios internacionais (comrcio exterior) e no Brasil substituda pela
duplicata. Est prevista no Decreto 57663/66 (Lei Uniforme de Genebra). Ler a lei com calma, ler o anexo I
que est em vigor, sendo que o anexo II estabelece as reservas do que no vige no Brasil, devendo ser
aplicado o Decreto 2044/1908. Legislao Aplicvel Decreto n. 57.663/66 Lei Uniforme de Genebra
Conceito: Ordem dada, por escrito, a uma pessoa, para que pague a um beneficirio indicado, ou ordem
deste, uma determinada importncia em dinheiro. Elementos Pessoais SACADOR - eminente da letra de
cmbio / quem d a ordem de pagamento; SACADO - quem recebe a ordem de pagamento; TOMADOR - o
beneficirio da ordem de pagamento. O Artigo 70, da lei uniforme, estabelece 03 prazos prescricionais: 03
anos contra o devedor principal, o aceitante e seu analista ; seno houver aceite, ser o sacador. Prazo
contado do vencimento da letra; 01 ano contra o sacador, endossantes e avalistas, contando do protesto;
06 meses para o regresso entre endossantes e sacador, contados de quando foi efetuado o pagamento. A
letra de cmbio uma obrigao qurable por natureza, pois o devedor, no dia do vencimento, no sabe
nas mos de quem e onde se encontra o ttulo. O portador deve ir ao devedor apresentar o ttulo para
pagamento. Protesto - Definio - a formalidade extrajudicial, mas solene, destinada a servir de prova da
apresentao da letra de cmbio, no tempo devido, para aceite ou para pagamento. O protesto constitui
elemento fundamental para o exerccio do direito de regresso. Nota Promissria Est prevista na mesma
legislao da letra de cmbio, por isso haver vrias regras em comum. Mas, ela uma promessa de
pagamento. Emitente ou subscritor quando emite a nota, j est se obrigando. o devedor. Beneficirio
o credor. Como o devedor j est se submetendo diretamente ao pagamento, no necessrio o aceite,
pois ele que emite o prprio ttulo. Legislao Aplicvel - Decreto n. 57.663/66 Lei Uniforme de
Genebra Conceito Promessa de pagamento de certa quantia em dinheiro feita, por escrito, por uma pessoa,
em favor de outra ou sua ordem. Elementos Pessoais EMITENTE ou SUBSCRITOR aquele que faz a
promessa de pagamento; BENEFICIRIO o favorecido na promessa de pagamento.
Vencimento e Pagamento. Prazos prescricionais da nota promissria so os mesmos da letra de
cmbio, com a nica diferena a de que no lugar do aceitante entra o eminente e retirada a figura do
sacado.
Duplicata. um ttulo causal que somente pode ser emitida por: compra e venda (empresrios) e
prestao de servio. Ela uma ordem de pagamento sempre vinculada ao contrato de compra e venda ou
de prestao de servios. Existe o sacador ou emitente ( o que emite a duplicata; ele o vendedor) e o
sacado (que o comprador), que paga para o beneficirio, que o prprio vendedor.

Sacado o devedor
Beneficirio credor
Sacador credor

Legislao Aplicvel - Lei n . 5.474/ 68 (alt erada pelo decr et o -lei n. 436/69) Caractersticas:
Ttulo causal. Ttulo de crdito que emerge de uma compra e venda mercantil ou prestao de servio.
Ordem de pagamento. Ttulo de modelo vinculado. Elementos Pessoais - SACADOR - quem d a ordem de
pagamento/aquele que vende a mercadoria ou servios - SACADO - quem recebe a ordem de
pagamento/aquele que compra a mercadoria ou servio; A duplicata e o princpio da Cartularidade Em
caso de perda ou extravio da duplicata, poder o sacador/vendedor emitir triplicata para substitu-la (art.
23 da Lei das Duplicatas). Em caso de reteno da duplicata pelo sacado/comprador, poder ser
protestado o ttulo por simples indicaes do portador do ttulo. O protesto na duplicata tem a mesma
finalidade que dos outros ttulos de crdito, ou seja, poder cobrar demais co-obrigados. A duplicata pode
ser protestada - por falta de aceite, por falta de devoluo e por falta de pagamento.
Cheque - Est na lei 7357/85 Cheque uma ordem de pagamento vista (artigo32). Quem ordena
a emitente ou devedor. A ordem dirigida ao banco (instituio financeira) que o sacado, o que
cumpre a ordem de pagamento. Aquele que recebe o cheque o beneficirio, o credor da importncia. O
banco no tem qualquer responsabilidade pelo pagamento imediato de cheques ps-datados. Legislao
DIREITO CIVIL

aplicvel Lei n 7.357/85 Conceito Ordem de pagamento, vista, dada a um banco ou instituio
assemelhada, por algum que tem fundos disponveis no mesmo, em favor prprio ou de terceiro.
Elementos Pessoais - EMITENTE ou SACADOR aquele que d a ordem de pagamento;
BENEFICIRIO ou TOMADOR o favorecido da ordem de pagamento; SACADO aquele que recebe a
ordem de pagamento o banco. Tipos de Cheque - Cheque Cruzado Recebe na frente (anverso) dois
traos paralelos e transversais. O cruzamento do cheque faz com que ele s possa ser pago a um banco,
para tanto dever ser depositado em um conta. H cruzamento em branco (quando no se indica em que
banco deve ser depositado) e em preto (quando, entre os traos, feita indicao do banco em que deve
ser depositado). art.44 da Lei do Cheque; Cheque Para Ser Levado Em Conta Quando o emitente probe
o pagamento do ttulo em dinheiro exigindo que seja depositado em conta. No tem utilizao atualmente,
pois o cheque cruzado mais conhecido e atende ao mesmo objetivo. art. 46 da Lei do Cheque; Cheque
Administrativo o emitido pelo banco. Ser necessariamente nominal. usado em casos em que se quer
ter certeza de que tem fundos. art. 9
o
, III da Lei do Cheque.; Cheque Visado Aquele em que o banco, a
pedido do emitente, declara no verso a existncia de fundos. Cabe ao banco reservar o valor visado na
conta do emitente para que no sirva ao pagamento de outro cheque. art. 7
o
Lei do Cheque Prazo de
apresentao Art. 33 da Lei do Cheque - no o prazo prescricional do cheque. A perda tem uma
conseqncia, mas que no so as mesmas da prescrio: 30 dias mesma praa. 60 dias praas
diversas. A no apresentao do cheque no prazo de apresentao acarreta a perda do direito de regresso
contra os endossantes e seus avalistas. Continua podendo cobrar do emitente.
Sustao do Cheque: Objetiva impedir a liquidao do cheque pelo banco sacado. Tipos:
Revogao ou Contra-ordem art. 35 da Lei do Cheque - Ato exclusivo do emitente. Somente pode ser
manifestada aps o fim do prazo de apresentao. Dever o emitente apresentar as razes motivadoras do
ato. Oposio art. 36 da Lei do Cheque - Ato de emitente ou portador legitimado. Pode ser manifestada
mesmo antes do trmino do prazo de apresentao. Dever apresentar relevante razo de direito. No
cabe ao banco julgar a relevncia da razo invocada para a oposio.
Prescrio o prazo de 6 meses aps o prazo de apresentao do cheque; uns dizem que seria
aps o trmino do prazo e outros que seria a partir do dia da apresentao (essa majoritria na
jurisprudncia), tendo como marco final os trinta ou sessenta dias. Este o dies a quo para quando o
cheque no for apresentado. Se for apresentado e no pago, por qualquer motivo, inclusive falta de
proviso de fundos, a prescrio comea a contar a partir do dia da primeira apresentao.
Aes cabveis para cobrana do cheque: Execuo (prescrio de 6 meses) Ao de
enriquecimento ou locupletamento indevido est prevista na lei de cheque (artigo 61); uma ao de
conhecimento e somente pode ser ajuizada depois de prescrito o cheque. Ela somente cabvel no prazo
de 2 anos aps a consumao da prescrio. Sobre a discusso da causa do cheque, h divergncia
jurisprudencial. A monitria (para qualquer ttulo de crdito)
Aspectos Criminais Fraude no pagamento por meio de cheque (art. 171, 2, VI, CP): se o cheque
do emitente a consumao ocorre com a recusa do pagamento e o foro competente o do local onde se
deu a recusa do pagamento pelo sacado (Smula 521 STF) se o pagamento ocorre antes do recebimento
da denncia, a pena ser reduzida de um a dois teros, em face do arrependimento posterior (art. 16 do
CP, aps reforma de 1984), antes da reforma no existia tal instituto e nos termos da Smula 554 do STF, o
pagamento efetuado antes do recebimento da denncia retirava a justa causa para a ao penal (554 - O
pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao
prosseguimento da ao penal. (D. Pen .) Estelionato comum mediante falsificao de cheque (art. 171,
caput): o cheque no do emitente, a consumao ocorre no momento em que o agente obtm a
vantagem ilcita, compete ao juzo do local da obteno da vantagem ilcita processar e julgar (Smula 48
STJ).

DIREITO CIVIL

15.c. Das sociedades dependentes de autorizao oficial. Das sociedades simples e da sociedade
cooperativa. Sociedades nacionais e estrangeiras.

Da Sociedade Dependente de Autorizao:
Art. 1.123. A sociedade que dependa de autorizao do Poder Executivo para funcionar reger-se-
por este ttulo, sem prejuzo do disposto em lei especial. Pargrafo nico. A competncia para a
autorizao ser sempre do Poder Executivo federal.
Alm da sociedade estrangeira (Art. 1.134 do CC/02), necessita de autorizao: Operadora de
Plano de Assistncia Sade (autorizada pela ANS Art. 8 da Lei 9.656/98 com alteraes da MP n.
2.177-44, de 2001)), Instituio financeira (autorizada pelo Banco Central - Art. 10, X da Lei 4595/64),
Sociedades seguradoras (autorizada pela SUSEP Art. 36, al. a do DL 73/66)
Art. 1.124. Na falta de prazo estipulado em lei ou em ato do poder pblico, ser considerada caduca
a autorizao se a sociedade no entrar em funcionamento nos doze meses seguintes respectiva
publicao.
Art. 1.125. Ao Poder Executivo facultado, a qualquer tempo, cassar a autorizao concedida a
sociedade nacional ou estrangeira que infringir disposio de ordem pblica ou praticar atos
contrrios aos fins declarados no seu estatuto.
Das sociedades simples: Suas regras so aplicadas subsidiariamente s sociedades empresrias.
Trata-se de uma sociedade de pessoas. Ser constituda por contrato escrito particular ou pblico que ser
registrado no rgo competente, que o cartrio de registro de pessoas jurdicas (artigos 997 e 998).
Independentemente de ter sido feito o ato constitutivo por instrumento pblico ou particular, as
alteraes contratuais ou estatutrias podero ser efetivadas por instrumento particular (art. 53 da Lei
8.934/94). As clusulas necessrias para constituio da sociedade simples esto previstas no art. 997 do
CC/02, alm de outras estipuladas pelos contratantes: Enunciado 214 do CJF Arts. 997 e 1054: As
indicaes contidas no art. 997 no so exaustivas, aplicando-se outras exigncias contidas na legislao
pertinente para fins de registro. A quota de cada scio no capital social e o modo realiz-la (inciso IV do
art. 997 do CC/02). Os scios podem contribuir para a formao do capital social corresponde ao
primeiro patrimnio da empresa e corresponde soma das integralizaes feitas pelos scios com bens,
direitos e servios (incisos III a V do artigo 997). Enunciado 206 do CJF Arts. 981, 983, 997, 1.006, 1.007
e 1.094: A contribuio do scio exclusivamente em prestao de servios permitida nas sociedades
cooperativas (art. 1.094, I) e nas sociedades simples propriamente ditas (art. 983, 2 parte). Enunciado
389 do CJF Quando se tratar de scio de servio, no poder haver penhora das verbas descritas no art.
1026, se de carter alimentar. (Ser alimentar quando retire dos lucros a sua sobrevivncia e de sua
famlia. Tal rendimento fica equiparado a salrio para fins de impenhorabilidade). Sociedade simples pode
adotar FIRMA ou DENOMINAO SOCIAL; Enunciado 213 Art. 997: O art. 997, inc. II, no exclui a
possibilidade de sociedade simples utilizar firma ou razo social. As pessoas naturais incumbidas da
administrao da sociedade e seus poderes e atribuies; pessoas mesmo que no sejam scias podem ser
administradoras, mas somente pode administrar pessoa fsica, pois pessoa jurdica no pode ser
administradora.
Da Sociedade Cooperativa - Enunciado 69 do CJF Art. 1.093: as sociedades cooperativas so
sociedades simples [por fora de lei] sujeitas inscrio nas juntas comerciais. CC/02, Art. 982 (omissis),
Pargrafo nico. Independentemente de seu objeto, considera-se empresria a sociedade por aes; e,
simples, a cooperativa. Nada obstante a sua natureza de sociedade simples, pode ser scia de qualquer
tipo societrio e desenvolver atividade empresarial. Enunciado 207 do CJF Art. 982: A natureza de
sociedade simples da cooperativa, por fora legal, no a impede de ser scia de qualquer tipo societrio,
tampouco de praticar ato de empresa. Cuida-se de uma sociedade de pessoas nos termos do Art. 1.094,
IV do CC/02. As cooperativas adotam denominao seguida da palavra cooperativa (Art. 1159 do
CC/02). A sociedade cooperativa est prevista no Arts. 1093 a 1096 do CC/02, sem prejuzo da
regulamentao em legislao especial (Atualmente, Lei 5.764/71). Admite-se a contribuio do scio
exclusivamente em prestao de servios (Enunciado 206 do CJF). As caractersticas da cooperativa esto
previstas no Art. 1094 do CC/02 que corresponde ao Art. 4 da Lei 5.764/71. Uma caracterstica
interessante , independentemente de sua participao ou no no capital da cooperativa, cada scio tem
direito a um s voto nas deliberaes sociais (Art. 1094, VI do CC/02) A responsabilidade dos scios pode
ser limitada ou ilimitada nos termos do Art. 1095 do CC/02. Ningum poder ser compelido a associar-se
ou a permanecer associado; OBS: Servio de segurana no pode ser prestado atravs de cooperativa;
Da Sociedade Estrangeira: arts. 1134 a 1139.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

GIII | Direito Processual Civil | 20 tpicos | 60 subtpicos Pgina 464
1.a. Jurisdio: rgos, princpios e limites. A Jurisdio no
Estado Constitucional. ......................................................................... 466
1.b. Procedimento comum e procedimentos especiais. ....... 467
1.c. Execuo de ttulos extrajudiciais: conceito, espcies,
pressupostos, partes, competncia e procedimento. ............ 468
2.a. Ao: conceito e natureza jurdica. Condies e
elementos da ao Direito de ao na perspectiva
constitucional. Direito adequada tutela jurisdicional. ...... 469
2.b. Audincia de instruo e julgamento. .................................. 470
2.c. Mandado de Injuno. Habeas data. Aspectos processuais
do Estatuto da Criana e do Adolescente. ................................... 471
3.a. Processo: conceito e natureza jurdica. O Processo no
Estado Constitucional. ......................................................................... 472
3.b. Sentena. Liquidao e cumprimento da sentena e de
outros ttulos judiciais. ........................................................................ 473
3.c. Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais. ............... 477
4.a. Partes. Capacidade. Legitimao. Substituio processual.
........................................................................................................................ 478
4.b. Prova. nus da prova e convico judicial. Prova Ilcita.
........................................................................................................................ 479
4.c. Meios alternativos de resoluo de conflitos: negociao,
mediao e arbitragem. ....................................................................... 480
5.a. Litisconsrcio. Assistncia. Interveno anmala. ......... 482
5.b. Ao de consignao em pagamento. Ao de depsito.
........................................................................................................................ 484
5.c. Embargos de declarao. Embargos Infringentes.
Embargos de Divergncia. ................................................................. 486
6.a. Petio inicial: funo e contedo; vcios e
inadmissibilidade da demanda; cumulao de pedidos.
Julgamento de processos repetitivos. ........................................... 487
6.b. Ao popular. .................................................................................. 488
6.c. Recurso Extraordinrio. Repercusso Geral. .................... 489
7.a. Formao, suspenso e extino do processo. ................. 490
7.b. Ao de desapropriao. ............................................................ 491
7.c. A instrumentalidade do processo. O processo civil na
dimenso dos direitos fundamentais. Princpios
constitucionais do processo. ............................................................. 492
8.a. Comunicao processual. Prazos. Teoria das invalidades
processuais. .............................................................................................. 494
8.b. Recurso Especial. ........................................................................... 496
8.c. Ao cvel originria nos tribunais. Reclamao. Arguio
de descumprimento de preceito fundamental. ........................ 497
9.a. Resposta do ru: contestao, excees, reconveno.
Revelia. Direitos indisponveis. ....................................................... 498
9.b. Provas em espcie. Procedimento probatrio. ................ 500
9.c. Ao civil pblica e ao de improbidade administrativa.
........................................................................................................................ 502
10.a. Interveno de terceiros. Embargos de terceiro. Sujeitos
auxiliares do processo. ........................................................................ 512
10.b. Teoria Geral dos recursos. Duplo grau de jurisdio.
Efeitos dos recursos. Pressupostos recursais. .......................... 514
10.c. Execuo por quantia certa contra devedor solvente.
........................................................................................................................ 515
11.a. Ao Declaratria Incidental. ................................................ 516
11.b. Processo cautelar. Medidas cautelares especficas.
Tutela inibitria. ..................................................................................... 517
11.c. Embargos do Devedor. Impugnao ao cumprimento de
sentena. Responsabilidade patrimonial e fraudes do
devedor. ..................................................................................................... 519
12.a. Atos processuais. Despesas processuais. Honorrios.
Processo eletrnico. ............................................................................. 521
12.b. Aes possessrias. .................................................................. 523
12.c. Execuo da sentena que impe entrega de coisa.
Execuo da sentena que impe fazer e no fazer. Tutela
especfica dos direitos. Execuo de ttulos extrajudiciais que
impem a entrega de coisa, prestao de fazer ou de no
fazer. ........................................................................................................... 524
13.a. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal.
Cognio judicial. Convico judicial e motivao das
decises. .................................................................................................... 525
13.b. Ao de alimentos e convenes internacionais.
Execuo de alimentos. ...................................................................... 527
13.c. Tutela antecipatria contra o perigo de dano e contra o
abuso de direito de defesa. Regime da antecipao de tutela.
....................................................................................................................... 528
14.a. Ao discriminatria, de diviso e de demarcao. ... 529
14.b. Mandado de segurana individual e coletivo. ............... 530
14.c. Apelao. Recurso ordinrio constitucional. ................. 532
15.a. Arguio incidental de inconstitucionalidade. Aspectos
processuais das smulas vinculantes e das smulas
impeditivas de recurso. ...................................................................... 533
15.b. Ao rescisria. Ao declaratria de inexistncia de ato
processual. Querela nullitatis. ......................................................... 534
15.c. Execuo por quantia certa contra devedor insolvente.
Ao monitria. ...................................................................................... 535
16.a. Sentenas e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espcies.
Aes declaratria, constitutiva, condenatria, mandamental
e executiva. ............................................................................................... 536
16.b. Julgamento conforme o estado do processo. Tutela da
parte incontroversa da demanda. ................................................. 538
16.c. Instrumentos e Tcnicas extraprocessuais de atuao
em tutela coletiva: inqurito civil, compromisso de
ajustamento de conduta, recomendao e audincia pblica.
....................................................................................................................... 540
17.a. Ao de usucapio. Aspectos processuais da Lei do
CADE. Aspectos processuais do Estatuto de Idoso. ............... 541
17.b. Ttulos executivos judiciais e extrajudiciais. ................. 543
17.c. Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos,
difusos e individuais homogneos. Teoria geral do processo
coletivo. Liquidao e cumprimento de aes coletivas. .... 544
18.a. O Ministrio Pblico no processo civil. ............................ 545
18.b. Ao direta de inconstitucionalidade. Ao declaratria
de constitucionalidade. ...................................................................... 546
18.c. Competncia interna: classificao, diviso e
modificao. Competncia internacional. Homologao de
sentena estrangeira. Carta rogatria. Tratados e convenes
para cumprimento de decises estrangeiras no Brasil. ...... 548
19.a. Coisa julgada e precluso. ...................................................... 549
19.b. Procedimento das aes coletivas. Competncia para
aes coletivas. Coisa julgada e litispendncia em aes
coletivas. ................................................................................................... 550
19.c. Incidentes de uniformizao de jurisprudncia e de
inconstitucionalidade. Incidente de deslocamento de
competncia. Julgamento monocrtico dos recurso pelos
relator. ........................................................................................................ 551

GIII | Direito Processual Civil | 20 tpicos | 60 subtpicos Pgina 465
20.a. Tutela especfica dos direitos difusos e coletivos.
Procedimento da ao civil pblica e das aes coletivas para
defesa de direitos individuais homogneos. ............................. 552
20.b. Agravo retido e por instrumento. Agravo regimental.
Agravo Interno. ....................................................................................... 553
20.c. Execuo contra a Fazenda Pblica. Execuo fiscal. . 554


GIII | Direito Processual Civil | Sumrio | ndice Pgina 466
1.a. Jurisdio: rgos, princpios e limites. A Jurisdio no Estado Constitucional.

O Poder uno e indivsivel, a jurisdio uma das funes umas das formas de manifestao do
poder do Estado.
Segundo Dinamarco, jurisdio uma das funes do Estado, mediante a qual este se substitui
aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificao do conflito que
os envolve, com justia.
A Jurisdio Poder: manifestao do poder estatal, capacidade de decidir imperativamente e
impor decises, Funo: o encargo de promover a pacificao de conflitos e Atividade: o
complexo de atos do juiz no processo.
A atividade de jurisdicional exercida tipicamente pelo judicirio pelos rgos apontados no art. 94
da CF, com exceo do CNJ, que no exerce funo jurisdicional. Atipicamente, o Senado exerce jurisdio
(Art. 52, inciso I e II da CF) - crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente da repblica, Vice-
Presidente da Repblica, Ministros do STF, membros do CNJ e CNMP, Procurador Geral da Repblica e
Advogado Geral da Unio.
Caractersticas da jurisdio: Substitutividade o Estado substitui a partes na deciso do conflito;
Monoplio do Estado - o Estado probe regra geral a autotutela e reserva para si a violncia organizada
para solucionar conflitos; Imparcialidade; Unidade - como poder estatal, una; Motivada no prescinde
de motivaao; Definitividade - aptido para produo de coisa julgada material; Lide: compe conflito
de interesses pretenso de um e resistncia do outro.
Segundo doutrina majoritria a ausncia de aptido para formar coisa julgada e ausncia de conflito
na jurisdio voluntria a afastam da noo de Jurisdio propriamente dita. No esse o posicionamento
de Cndido Rangel Dinamarco.
H limites internacionais (relacionados coexistncia dos Estados) e internos jurisdio (excees
ao princpio da inafastabilidade).
No direito brasileiro, os conflitos civis consideram-se ligados ao territrio nacional quando: (a) a ru
tiver domiclio no Brasil; (b) versar sobre obrigao a ser cumprida no Brasil; (c) originar-se de fato aqui
ocorrido; (d) for objeto da pretenso um imvel situado no Brasil e (e) situarem-se no Brasil os bens que
constituam objeto de inventrio ou partilha (artigos 88 e 89, CPC). A duas ltimas hipteses so de
jurisdio exclusiva.
Os limites internos so excepcionais e se relaciona ao preenchimento das condies da ao, em
especial possibilidade jurdica do pedido, no sendo possvel o exerccio da jurisdio para a condenao
ao pagamento de dvida de jogo (art. 814 do CC).
So princpios da jurisdio: Princpio da investidura - apenas exerce jurisdio aquele que foi
investido no cargo de Juiz. Ato praticado sem investidura ato inexistente. Princpio da Impessoalidade,
quem exerce a jusrisdio o estado no o Juiz. O Juiz presenta o estado (Teoria do rgo de Otto Von
Gierke). Princpio da indelegabilidade - O Juiz no pode delegar suas atribuies decisrias. Exceo:
art. 102, I, m, CF delegao, pelo STF, da atribuio para prtica de atos processuais para execuo de
seus julgados. Carta rogatria mero pedido de cooperao. Princpio da inevitabilidade O poder
estatal submete o particular independente de sua vontade. Encontra exceo no regramento da nomeao
autoria. Princpio da inafastabilidade direito fundamental de acesso Justia. Impede que se criem
bices para a busca da tutela jurisdicional sempre que haja leso ou ameaa de leso a direito. Princpio
do juiz natural probe-se juzo ou tribunal de exceo, ningum ser processado seno pela autoridade
competente previamente estabelecida (incisos XXXVII e LIII do art. 5 da CF). Princpio da inrcia Ne
procedat iudex ex officio - A jurisdio no prestada de ofcio. Protege-se a imparcialidade do Juzo.
Jurisdio no Estado Constitucional - Nas teorias clssicas o juiz apenas declarava a lei (Chiovenda) ou
criava a norma individual a partir da norma geral (Carnelutti), agora constri a norma jurdica a partir da
interpretao de acordo com a CF, do controle de constitucionalidade e da adoo dos princpios
constitucionais no caso concreto.

Palavras-chave: Poder, Funo, Atividade, Definitividade e Lide.


1.b. Procedimento comum e procedimentos especiais.

No sistema do CPC/73, tanto o procedimento comum quanto os procedimentos especiais so
considerados como procedimentos do processo de conhecimento.
1. Procedimento comum
1.1 Procedimento comum ordinrio
o procedimento-padro, do que decorrem duas consequncias:
a) o procedimento a ser aplicado como regra, sendo afastado apenas quando houver disposio
em sentido contrrio (CPC 271).
b) aplicado subsidiariamente a todos os demais procedimentos (CPC 272 n.).
1.2 Procedimento comum sumrio
Caracteriza-se pela sumariedade formal (menor nmero de atos, os quais, ademais, so mais
concentrados temporalmente, de modo que o procedimento mais simples e rpido do que o
procedimento ordinrio).
No , porm, um procedimento no qual haja sumariedade substancial (sumariedade de
cognio). Efetivamente e apesar do nome , no procedimento sumrio a cognio no sumria, mas
exauriente.
Sua adequao define-se pelo valor da causa (CPC 275 I) ou em razo da matria (leia-se, do
pedido e da causa de pedir: CPC 275 II). Ademais, no se aplica s aes relativas ao estado (divrcio,
p.ex.) e capacidade das pessoas (CPC 275 n.).
2. Procedimentos especiais
Muitas vezes, so criados para serem mais adequados s necessidades do direito material (ex.:
aes possessrias).
H tambm procedimentos especiais institudos tendo em vista a forma como o direito
apresentado ao juiz (ao monitria e mandado de segurana, p.ex.).
H procedimentos especiais que, aps um incidente inicial, passam a seguir o procedimento
ordinrio (ex.: aes possessrias CPC 931) e outros que se convertem no procedimento cautelar
comum (ex.: embargos de terceiro CPC 1.053). H ainda, os procedimentos verdadeiramente especiais,
que no so reconduzveis a nenhum outro procedimento, como o caso do inventrio e partilha.
H, ainda, procedimentos especiais que estabelecem um limite cognio, que passa a ser apenas
limitada (e no plena, como no procedimento comum); o caso, p.ex., das aes possessrias, em que
vedada a discusso sobre o domnio (CPC 923).
Por fim, h no CPC um procedimento especial secundum eventum defensionis, i.e., um
procedimento que se desenvolve de acordo com a defesa do ru: a prestao de contas.
2.1 Procedimentos especiais codificados
2.2 Procedimentos especiais extravagantes
2.3 Procedimentos especiais de jurisdio contenciosa
A doutrina tradicional afirma que a distino entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria
reside na presena ou ausncia de lide.
2.4 Procedimentos especiais de jurisdio voluntria
- Exs.: Curatela dos interditos e especializao da hipoteca legal.


1.c. Execuo de ttulos extrajudiciais: conceito, espcies, pressupostos, partes, competncia e
procedimento.

Conceito: so essencialmente documentos particulares ou pblicos aos quais a lei empresta fora
executiva. Alm de necessrio para desencadear o processo executivo, o titulo que dar os contornos e
os limites da execuo, sendo taxativo o rol de ttulos executivos (numerus clausus), devendo estar
previsto no CPC ou em leis especiais. O ttulo executivo original deve instruir a petio inicial, sob pena de
ela ser indeferida, no se admitindo que a petio inicial venha instruda com cpia do ttulo.
Espcies: Segundo o art. 585 do CPC, so ttulos executivos extrajudiciais:
I - a letra de cmbio, a nota promissria, a duplicata, a debnture e o cheque. A duplicata s
ttulo executivo se aceita; no aceita ela s ter fora executiva se acompanhada do instrumento de
protesto, do comprovante de entrega da mercadoria ou da prestao do servio, e se o sacado no houver
recusado o aceite; II - a escritura pblica ou outro documento pblico assinado pelo devedor; o
documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transao
referendado pelo MP, pela Defensoria Pblica ou pelos advogados dos transatores; III - os contratos
garantidos por hipoteca, penhor, anticrese e cauo, bem como os de seguro de vida; IV- o crdito
decorrente de foro e laudmio; V o crdito, documentalmente comprovado, decorrente de aluguel de
imvel, bem como de encargos acessrios, tais como taxas e despesas de condomnio; VI - o crdito de
serventurio de justia, de perito, de intrprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou
honorrios forem aprovados por deciso; VII a certido de dvida ativa da Fazenda Pblica da Unio, dos
Estado, do Distrito Federal, dos Territrio e Municpios; VIII - todos os demais ttulos, a que, por
disposio expressa, a lei atribuir fora executiva. possvel a execuo de ttulos executivos
extrajudiciais oriundos de pas estrangeiro, independentemente de homologao pelo STJ. Para ter
eficcia executiva, h de satisfazer aos requisitos de formao exigidos pela lei do lugar de sua celebrao
e indicar o Brasil como o lugar de cumprimento da obrigao.
Pressupostos ou requisitos do ttulo executivo encontram-se definidos no art. 586 do CPC, o
qual relaciona a liquidez, a certeza e a exigibilidade, como atributos inerentes aos ttulos executivos.
Certeza do ttulo entende-se que no h controvrsia quanto existncia do crdito por ele manifestado.
A certeza decorre, normalmente, da perfeio formal do ttulo. Ttulo Lquido aquele em que se
encontra determinado o valor e a natureza daquilo que se deve. Por sua vez, um ttulo no deixa de ser
lquido por no apontar o montante da dvida, desde que se possa, pelos elementos nele contidos, e por
simples clculo aritmtico, chegar ao valor devido. O ttulo extrajudicial tem sempre de ser lquido para
ensejar a execuo, pois no existe liquidao de ttulo extrajudicial. J a exigibilidade diz respeito ao
vencimento da dvida. Se a obrigao estiver sujeita a condio ou termo, somente com a verificao de
um dos institutos que o crdito tornar-se- exigvel. A propositura de qualquer ao relativa ao dbito
constante do ttulo executivo no inibe o credor de promover-lhe a execuo.
Partes: Segundo o art. 566 do CPC, podem promover a execuo forada:
I - o credor a quem a lei confere ttulo executivo e II - o Ministrio Pblico, nos casos prescritos em
lei. Podem tambm promover a execuo, ou nela prosseguir (art. 567): I - o esplio, os herdeiros ou os
sucessores do credor, sempre que, por morte deste, Ihes for transmitido o direito resultante do ttulo
executivo; II - o cessionrio, quando o direito resultante do ttulo executivo Ihe foi transferido por ato
entre vivos; III - o sub-rogado, nos casos de sub-rogao legal ou convencional.
Sujeito passivo da execuo aquele que figura no ttulo extrajudicial. Outras pessoas esto
legitimadas a sofrer a execuo, sendo que o art. 592 enumera as hipteses de modalidade secundria de
responsabilidade: I - do sucessor a ttulo singular, em execuo fundada em direito real ou obrigao
reipersecutria; II - do scio, nos termos da lei; III - do devedor, quando em poder de terceiros; IV - do
cnjuge, nos casos em que os seus bens prprios, reservados ou de sua meao respondem pela dvida; V
alienados/gravados com nus real em fraude de execuo.
Competncia: segue-se a regra geral do CPC. Em se tratando de execuo fiscal, ser da Justia
Federal quando o exeqente for a Unio ou entidade autrquica federal. Nesse caso, a competncia
territorial ser do foro onde tiver domiclio o executado (CF, art. 109, 1). Nos demais casos, a
competncia da Justia Estadual, aplicando-se a regra do art. 578 do CPC, competindo ao juzo do foro do
domiclio do executado. Se forem vrios os executados, poder ser escolhido o domiclio de qualquer
deles.
Procedimento: O CPC regulou separadamente as execues de ttulos extrajudiciais tendo em
vista a natureza da prestao a ser obtida do devedor, classificando-as em:
I execuo para entrega de coisa certa ou coisa incerta (arts. 621 a 631, CPC);
II execuo das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 632 a 645, CPC);
III execuo por quantia certa, contra devedor solvente ou insolvente (arts. 646 a 724 e arts. 748
a 786, CPC).


2.a. Ao: conceito e natureza jurdica. Condies e elementos da ao Direito de ao na
perspectiva constitucional. Direito adequada tutela jurisdicional.

AO: CONCEITO E NATUREZA JURDICA.
A palavra ao polissmica. Na doutrina brasileira empregada, essencialmente, com trs
significados diferentes:
a) Ao = direito de provocar o exerccio da jurisdio, i.e., direito ao processo e sentena (posio
predominante na doutrina brasileira). Nessa perspectiva, a ao vista como um direito abstrato,
incondicionado e do qual todos so titulares.
b) Ao = direito sentena de mrito (LIEBMAN). Esse um direito tambm abstrato (pois pode
existir ainda que no haja direito subjetivo material), porm condicionado. Essa foi a teoria adotada pelo
CPC/73.
c) Ao = direito tutela jurisdicional. Trata-se de uma releitura contempornea da ao vista como o
direito sentena favorvel (a ao concreta de Wach e Chiovenda). No Brasil, o autor que mais escreveu
sobre o direito tutela jurisdicional foi Marinoni que, alis, centra seu pensamento na tutela jurisdicional dos
direitos.
DIREITO DE AO NA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL: O DIREITO TUTELA JURISDICIONAL.
O desenvolvimento da fase instrumentalista (a qual levou a uma reaproximao entre o direito
processual e o direito material) fez com que a ateno do processualista se voltasse ao direito tutela
jurisdicional (e, portanto, aos resultados que o processo capaz de produzir na vida das pessoas).
Trata-se de um direito que costuma ser extrado do CF 5 XXXV; de um direito fundamental, portanto.
Segundo MARINONI, a Constituio assegura, mais precisamente, o direito tutela jurisdicional adequada,
efetiva e tempestiva (atualmente, o atributo da tempestividade, i.e., o direito razovel durao do processo
decorre, tambm, do CF 5 LXXVIII).
ELEMENTOS IDENTIFICADORES DA AO.
- O CPC brasileiro adota a teoria da trplice identidade (tria eadem) (art. 301 2).
Elemento subjetivo
1. Partes
1.1 Demandante (autor, exequente): aquele que prope a ao (ou a demanda); ao faz-lo, alis, que
adquire a qualidade de parte.
1.2 Demandado (ru, executado): Aquele em face de quem o demandante prope a demanda; adquire a
qualidade de parte no processo por meio da citao.
Elementos objetivos
2. Causa de pedir
2.1 Remota: Fatos constitutivos do direito alegado pelo autor.
2.2 Prxima: Fundamentos jurdicos (os quais no se confundem com os fundamentos legais invocados
pelo autor).
3. Pedido
3.1 Pedido imediato: provimento jurisdicional (tcnica de tutela, para utilizar a linguagem de
MARINONI).
3.2 Pedido mediato: bem da vida.
CONDIES DA AO.
1. Legitimidade das partes
2. Interesse processual (ou interesse de agir)
No h uniformidade na doutrina brasileira quanto aos elementos que devem ser considerados para a
aferio, in concreto, da presena do interesse de agir.
DINAMARCO, p. ex., considera que esses elementos so a necessidade e a adequao.
NERY JUNIOR e ANDRADE NERY, por outro lado, falam apenas em necessidade e utilidade.
3. Possibilidade jurdica do pedido
A doutrina brasileira adota uma concepo restritiva dessa condio da ao. Nesse sentido, considera
que o pedido juridicamente impossvel quando expressamente vedado pelo ordenamento jurdico.
CONDIES DA AO: TEORIAS.
1. Teoria da apresentao
Teoria tradicionalmente adotada pela doutrina brasileira. A carncia de ao pode ser reconhecida a
qualquer momento (CPC 267 VI c/c 3).
2. Teoria da assero
As condies da ao devem ser verificadas in statu assertionis, i.e., luz das afirmaes constantes da
petio inicial. Essa teoria j foi adotada em algumas decises do STJ:

De acordo com a teoria da assero, se o Juiz realizar cognio profunda sobre as alegaes contidas
na petio, aps esgotados os meios probatrios, ter, na verdade, proferido juzo sobre o mrito da questo.
(3 Turma, REsp 1.194.166, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28.09.10, v.u.; no mesmo sentido: 2 Turma,
REsp 879.188, rel. Min. Humberto Martins, j. 21.05.09, v.u.; 4 Turma, REsp 595.188, rel. Min. Antonio Carlos
Ferreira, j. 22.11.11, v.u.).

2.b. Audincia de instruo e julgamento.

- Arts. 444 a 457 do CPC: tentativa de conciliao, prova oral, alegaes finais e sentena. Papis
do juiz: diretor, investigador e mediador na audincia (DIDIER, 2007, v. 2, p. 206).
- S ocorre quando h necessidade de prova oral (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 446).
- Arts. 447, 448 e 449: no h nulidade por omisso da tentativa de conciliao nas causas de
natureza patrimonial (NERY JR., 2004a, p. 847). necessria a presena de advogado na conciliao
Nery Jr. (2004a, p. 847), citando julgado do 2 TACivSP. Pela desnecessidade da presena do advogado,
por no se tratar de ato postulatrio: DIDIER (2007, v. 2, p. 206). Parte ausente e advogado presente sem
poderes para transigir = frustrao da tentativa de conciliao. A presena da parte no obrigatria
(Didier); em contrrio, entendendo que o comparecimento da parte obrigatrio, sob pena de adiamento
da audincia: Dinamarco (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 451: revogao tcita pela nova redao do art. 331: os pontos controvertidos devem ser
fixados na audincia preliminar ou no despacho saneador ( 3 do art. 331); porm, caso no observado
o art. 331, os pontos controvertidos devem ser fixados na forma do art. 451, no incio da audincia de
instruo e julgamento (NERY JR., 2004a, p. 847). Em contrrio: o art. est vigente: o juiz deve reavaliar os
pontos controvertidos, luz da prova produzida (percia, documentos...) aps o saneamento, mantendo ou
retificando a fixao anterior: Dinamarco, Athos Gusmo Carneiro e Didier (DIDIER, 2007, v. 2, p. 209).
- Art. 452: tendo em vista a ordem de oitiva desse artigo, se o autor deixa que as testemunhas que
arrolou sejam inquiridas, renuncia tacitamente ao depoimento pessoal de corru Nery Jr. (2004a, p.
848), citando julgado do 1 TACivSP. O juiz pode inverter a ordem dos depoimentos (partes, testemunhas
e peritos), mediante motivo justificado (p. ex., atraso justificado de testemunha), para no atrasar toda a
audincia se houver com isso prejuzo, deve ser alegado na primeira oportunidade, sob pena de
precluso (CPC, art. 245) (DIDIER, 2007, v. 2, p. 208).
- Art. 453: se o advogado tem outra audincia marcada antes para o mesmo horrio, h motivo
justificado para o adiamento da audincia? Sim Nery (2004a, p. 848), Dinamarco, Arruda Alvim (DIDIER,
2007, v. 2, p. 216); no Athos Gulmo Carneiro (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212). Didier entende que a
resposta s pode ser dada em face das peculiaridades de cada caso.
- Art. 242, 2: antecipao da audincia: intimao pessoal dos advogados.
- Art. 454: encerrada a instruo, est preclusa a faculdade de produzir provas (NERY JR., 2004a,
p. 849). O juiz pode, porm, converter o julgamento em diligncia (DIDIER, 2007, v. 2, p. 213).
- Art. 454, 1: se o prazo de cada um ficar muito diminuto, o juiz pode dilat-lo princpio da
adaptabilidade/elasticidade/flexibilidade (DIDIER, 2007, v. 2, p. 211).
- Art. 454, 2: Athos Gusmo Carneiro: alegaes finais dos opostos: s sobre a oposio; os
debates sobre a demanda principal so feitos em seguida, na mesma audincia, sem a participao do
opoente (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212).
- Art. 454, 3: segundo Didier e Dinamarco, em analogia s alegaes finais orais e em respeito
ao contraditrio, o juiz deve fixar prazos sucessivos para memoriais (primeiro, autor; depois, ru). No
entanto, h vrios julgados que admitem o prazo comum (DIDIER, 2007, v. 2, p. 212).
- Art. 455: a continuao da audincia em outra data no outra audincia (MARINONI;
ARENHART, 2004, p. 448).
- A no participao do MP em audincia de que deveria participar conduz nulidade do ato (art.
84 c/c 246) (DIDIER, 2007, v. 2, p. 215).

Palavras-chave: Audincia. Conciliao. Prova oral. Alegaes finais. Sentena.


2.c. Mandado de Injuno. Habeas data. Aspectos processuais do Estatuto da Criana e do
Adolescente.

Mandado de Injuno
Criado pela CR/88 (art. 5, LXXI direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania).
Finalidade: Tornar vivel o exerccio dos direitos (direitos subjetivos). controle concreto. Visa
impugnar omisses inconstitucionais (controle incidental).
Competncia CR/88: STF (102, I, q, e II, a); STJ (105, I, h); TRE (121, 4, V). Constituio Estadual
pode atribuir competncia a juzes estaduais ou ao TJ.
Procedimento: utiliza-se a nova lei do MS (12.016/09) para processar e julgar o MI (art. 24 da Lei
8.038/90). Parmetro: norma constitucional de eficcia limitada.
Legitimao: a) ativa titular do direito cujo exerccio est obstado por falta de norma
regulamentadora. possvel o ajuizamento de MI coletivo pelos legitimados do MS coletivo (art. 5, LXX,
CR/88) e pelo MP (art. 6, VIII, da LC 75/93). b) passiva autoridade ou rgo pblico a que se imputa a
omisso, sem incluir a parte privada ou pblica devedora da prestao (STF).
Possveis provimentos: 4 espcies: b) No concretista: = ADO (somente cincia); b) Concretista:
concretiza a norma. Subdivide-se em: b.1) geral: efeitos erga omnes; b.2) individual: efeitos inter partes;
b.3) intermediria: cincia + prazo para suprir, sob pena de exerccio do direito.

Habeas data
Remdio processual previsto no art. 5, LXXII, da CR/88.
Disciplina: Lei 9.507/97. Objeto: art. 7 da Lei 9.507/97.
Finalidade: Tornar vivel o acesso a informaes constantes de registros ou bancos de dados de
carter pblico.
Deciso: carter mandamental, compelindo o legitimado passivo exibio e, se for o caso,
retificao do assento incorreto ou indevido.
Competncia CR/88: STF (102, I, d, e II, a); STJ (105, I, b); TRF (108, I, c); JF (109, VIII); TSE (121,
4). Constituio Estadual pode atribuir competncia a juzes estaduais ou ao TJ.
Legitimao ativa pessoa cujos dados constam do registro indigitado (remdio
personalssimo). Interesse deve ser formulado requerimento na via administrativa para se tornar
admissvel o habeas data.
Procedimento: arts. 8 a 19 da Lei 9.507/97 ( gratuito por fora constitucional e deve-se ouvir o
MP).
Smulas: STJ 2

Aspectos processuais do Estatuto da Criana e do Adolescente
H previso especfica na Lei 8.069/90, em relao colocao em famlia substituta, nos casos de
criana ou adolescente indgena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo (art. 28, 6).
Ademais, nos casos de perda ou suspenso do poder familiar, se os pais forem oriundos de comunidades
indgenas, tambm h previso especfica (art. 161, 2).
Acesso justia: arts. 141 a 224.
Competncia: art. 147 a 149 e 209.
Prioridade na tramitao: art. 152.
O Ministrio Pblico, quando no for parte, atuar obrigatoriamente. Sua intimao ser pessoal e
a falta de interveno acarretar nulidade. As manifestaes do Parquet devem ser fundamentadas (arts.
200 a 205).
Direitos coletivos: arts. 208 a 224.
Smulas: STJ 108, 265, 338, 342, 383


3.a. Processo: conceito e natureza jurdica. O Processo no Estado Constitucional.

PROCESSO: CONCEITO.
Processo o instrumento atravs do qual o Estado exerce a jurisdio (este o conceito mais
frequente na doutrina brasileira).

PROCESSO: NATUREZA JURDICA.
Diversas teorias j foram elaboradas com o intuito de identificar a natureza jurdica do processo.
Dentre elas, destacam-se:
a) Processo = contrato.
b) Processo = quase-contrato.
c) Processo = procedimento.
e) Processo = situao jurdica (GOLDSCHMIDT).
f) Processo = relao jurdica (BLOW).
Essa ltima a teoria predominante na doutrina brasileira. Efetivamente, frequente a utilizao
de processo e de relao jurdica processual como sinnimos.
H, ainda, autores que vem o processo como uma entidade complexa:
- DINAMARCO: processo = procedimento + relao jurdica processual.
(i.e., processo = relao entre os atos do processo + relao entre os sujeitos do processo)
- FAZZALARI: processo = procedimento + contraditrio.

O PROCESSO NO ESTADO CONSTITUCIONAL (MARINONI).
O foco, aqui, a legitimidade do exerccio da jurisdio estatal:
- Legitimidade pela efetiva participao das partes no procedimento e na formao da deciso.
- Legitimidade pela adequao do procedimento s necessidades do direito material.
- Legitimidade do procedimento diante dos direitos fundamentais.
- Legitimidade da deciso jurisdicional

3.b. Sentena. Liquidao e cumprimento da sentena e de outros ttulos judiciais.

Sentena definida como o ato do juiz que implica alguma das situaes previstas nos arts. 267
(extino do processo sem resoluo de mrito e 269 (a resoluo de mrito, 269). Freitas Cmara
conceitua sentena como o provimento judicial que pe termo ao ofcio de julgar do magistrado,
resolvendo ou no o objeto do processo.
Sentenas definitivas resolvem o mrito (269)
Sentenas terminativas no resolvem o mrito (267)
Nem todas as sentenas definitivas tm julgamento de mrito; nas sentenas proferidas em razo
de reconhecimento do pedido, transao, ou renncia pretenso, no o juiz que defini o objeto do
processo, o qual se resolve por ato das partes (autocomposio dos interesses). Estas sentenas embora
no julguem o mrito, o tornam definitivamente resolvido, razo pela qual so chamadas de sentenas
com resoluo do mrito.
So 3 os elementos essncias da sentena: relatrio, fundamentao e dispositivo (458). A
ausncia de qualquer deles viciar a deciso.
Todas as sentenas tm de ser fundamentadas, mas as sentenas terminativas podem ter
motivao concisa (459).

PUBLICAO E IRRETRATABILIDADE
A sentena s tem existncia jurdica depois de publicada. Proferida em audincia a sentena, esta
se considera publicada na prpria audincia. J na hiptese de sentena proferida em gabinete, fora da
audincia, considera-se que sua publicao se d no momento em que a mesma juntada aos autos pelo
escrivo (juntada, e no no momento em q entregue pelo juiz ao escrivo, como aduz Nagib Slaibi Filho).
No se pode confundir a publicao da sentena com a sua intimao. a intimao que se faz pelo Dirio
Oficial (e no a publicao). Publicar a sentena torn-la pblica, e isto se d na audincia (quando a
mesma ali proferida), ou no momento em que se a junta aos autos. Atravs do Dirio Oficial se intima as
partes do teor da sentena, para que possam, querendo, interpor recurso. Uma vez publicada a sentena
ela se torna irretratvel, no mais sendo possvel sua modificao ou revogao, seno atravs de recurso.
O juiz apenas pode modificar a sentena j publicada se houver erro material ou se forem interpostos ED.
O erro material pode ser corrigido a qualquer tempo, mesmo depois de transitada em julgado a sentena,
de ofcio ou mediante requerimento da parte interessada (requerimento este q se faz por petio simples).
Erro material o equvoco contido na sentena q incapaz de alterar o seu teor (ex: escreve errado o
sobrenome da parte).

CLASSIFICAO DA SENTENA DEFINITIVA
A sentena definitiva (isto , a sentena que contm resoluo do mrito) se classifica, segundo o
seu contedo em 3 espcies: meramente declaratrias, constitutivas, e condenatrias. (Freitas Cmara,
HTJ, Chiovenda e Liebman).
Esta uma classificao das sentenas de procedncia do pedido, uma vez que a sentena q rejeita
o pedido do autor (dita sentena de improcedncia ou de rejeio) ser sempre uma sentena
meramente declaratria da inexistncia do direito afirmado pelo autor.
Toda sentena de procedncia do pedido do autor tem um contedo declaratrio, consistente no
acertamento da existncia do direito afirmado pelo demandante. Algumas sentenas, porm, limitam-se a
este acertamento, razo pela qual so chamadas meramente declaratrias, enquanto outras tm, ao lado
deste contedo, um plus, o que as distingue daquela primeira espcie (so as constitutivas e as
condenatrias).
A sentena meramente declaratria a que contm apenas o acertamento da existncia ou
inexistncia de uma relao jurdica (ou, excepcionalmente, o acertamento da autenticidade ou falsidade
de um documento).
Sentenas constitutivas, por sua vez, so aquelas q contm um ato judicial capaz de determinar a
criao, modificao ou extino de uma relao jurdica.
Sentena condenatria aquela que impe ao ru o cumprimento de uma prestao de dar, fazer
ou no fazer, correspondendo a este contedo o efeito de permitir a execuo forada do comando contido
na deciso A sentena condenatria constitui ttulo para a instituio da hipoteca judiciria (466), o que
se dar com o registro da sentena no registro de imveis.
As sentenas condenatrias devem ser alvo de uma subclassificao, que ser feita com base nos
efeitos que pode produzir, levando existncia de duas espcies de sentena condenatria: a sentena
condenatria executiva (cuja atuao se d pelo emprego de meios executivos), e a sentena condenatria
mandamental (cuja atuao ocorre pelo emprego exclusivo de meios de coero, no podendo ser
executada em razo da natureza do dever jurdico a ser cumprido pelo condenado).

Mantm-se ntegra, assim, a classificao trplice das sentenas definitivas, admitindo-se a
sentena mandamental no como quarta espcie, ao lado das outras trs, mas como uma subespcie de
sentena condenatria.
Sentenas
Meramente declaratria
Constitutiva
Condenatria -executiva
-mandamental
Sentena x Pedido:
o Citra petita aqum do pedido.
o Ultra petita alm do pedido: no deve ser anulada pelo tribunal, mas reduzida aos limites do
pedido. No ultra petita: concesso de correo monetria, juros legais, despesas e honorrios de
advogado, prestaes vincendas, restituio de prestaes pagas em ao de resciso de promessa de
compra e venda.
o Extra petita diferente do pedido.
Sentena subjetivamente complexa: uma deciso proferida por mais de um rgo
jurisdicional. a deciso do jri, que composta por 03 partes: i. pronncia (proferida pelo juiz); ii.
condenao (proferida pelo jri) e iii. dosimetria da pena (proferida pelo juiz).
Sentena e fato superveniente: se, depois da propositura da ao, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento da lide, caber ao juiz tom-lo em considerao,
de ofcio ou a requerimento da parte, no momento de proferir a sentena. necessrio observar o
contraditrio.
Efeitos da sentena:
o Efeitos principais (resolver as crises de certeza, de situao jurdica ou de adimplemento):
Declaratrio - seu efeito principal a certeza jurdica de existncia ou inexistncia de
uma relao jurdica.
Constitutivo - seu efeito principal o surgimento da nova situao jurdica que da
sentena decorrente.
Condenatrio - seu efeito principal permitir o incio da atividade executiva do Estado
para fazer valer a condenao.

LIQUIDAO DE SENTENA
O ttulo executivo deve representar um direito lquido e certo. A ausncia de qualquer destes dois
requisitos do direito representado pelo ttulo faz com que este no tenha eficcia executiva (586),
revelando-se, assim, inadequada a utilizao da execuo como meio de atendimento pretenso do
demandante (carncia de ao por falta de interesse de agir). Ocorre que h situaes em que o ttulo
judicial, embora represente direito certo, no apresenta a liquidez do crdito, ou seja, o ttulo judicial
apresenta todos os elementos identificadores do direito (o an debeatur, ou seja, a existncia da divida, e o
quid debeatur, isto , a qualidade do objeto da prestao), mas no revela o quantum debeatur (ou seja, a
quantidade devida). Estar-se-, nestes casos, diante da chamada condenao genrica. A condenao
genrica excepcional, uma vez que a sentena deve ser uma resposta ao pedido formulado pelo
demandante (princpio da congruncia entre pedido e sentena, tambm conhecido como princpio da
adstrio da sentena ao pedido), devendo o pedido ser certo e determinado (286). A sentena
condenatria genrica no ttulo executivo, uma vez q no representa um direito lquido. Sendo ilquido
o direito do credor, preciso determinar o quantum debeatur, para que se torne adequada a via executiva
para a satisfao de sua pretenso. Faz-se mister, assim, a realizao da liquidao da obrigao
representada pela sentena, o que se faz atravs da liquidao de sentena. At a entrada em vigor da lei
11.232/05 a liquidao de sentena era considerada um processo cognitivo autnomo, sendo necessria a
citao do devedor, e sendo resolvido atravs de sentena, da qual cabia o recurso de apelao. Ocorre que
esta sistemtica foi totalmente modificada. A liquidao de sentena agora mera fase de um processo
nico (de condenao e execuo), a liquidao de sentena est inserida neste processo nico, como fase
de liquidao, que ocorre entre a fase condenatria e a fase executiva. Tratando-se a liquidao de
sentena de uma fase de um processo nico, prev o 475-A 1 que do requerimento de liquidao de
sentena ser a parte intimada, na pessoa de seu advogado (ou seja, intimao na pessoa do advogado, e
no mais citao do demandado como na sistemtica anterior lei 11.232/05). No sendo mais processo
autnomo, mas sim mera fase de um procedimento nico, a liquidao de sentena no ser mais julgada
por sentena, mas sim por deciso interlocutria, prevendo o 475-H q da deciso de liquidao caber
agravo de instrumento.
Na fase de liquidao de sentena a pretenso de acertamento do quantum debeatur, devendo a
atividade cognitiva incidir apenas sobre esta questo, ou seja, no se admite na fase de liquidao de

sentena qualquer discusso sobre a existncia ou no do direito do credor, isto j ficou resolvido na fase
condenatria do processo. A deciso interlocutria a ser proferida na fase de liquidao de sentena deve
se limitar determinao do quantum debeatur.
Nos termos do 475-A 3, no ser permitida a prolao de sentena ilquida nas hipteses de
condenao de ressarcimento por danos causados em acidente de veculo de via terrestre e nem nas de
cobrana de seguro relativo a danos causados em acidente de veculo (275 II c d); sendo que nestas
hipteses dever o juiz fixar de plano o valor devido, a seu prudente critrio (ou seja, nestas hipteses no
ser vivel a liquidao de sentena).

ESPCIES DE LIQUIDAO DE SENTENA
O CPC conhece apenas duas espcies de liquidao de sentena: por arbitramento e por artigos.
H, ainda, uma terceira espcie, estranha ao sistema codificado, regulada no CDC, art. 97, denominada
liquidao individual da sentena coletiva.
A liquidao por arbitramento utilizada toda vez que, para determinar o quantum debeatur, seja
necessria a nomeao de um perito, para se atribuir valor a uma coisa, servio, ou a um prejuzo. O
arbitramento , em suma, uma percia, feita pelo arbitrador, que um perito.
A segunda modalidade de liquidao de sentena a liquidao por artigos, que feita qdo, para
determinar o valor da condenao, houver necessidade de alegar e provar fato novo (475-E e 475-F). O
elemento que torna adequada esta modalidade de liquidao a existncia de fato novo, que deve ser
alegado e provado, para tornar possvel a determinao do quantum debeatur. Tal fato novo relaciona-se
exclusivamente com o quantum debeatur, no dizendo respeito existncia ou inexistncia do direito
liquidando. O que qualifica o fato como novo no o momento em que surge no mundo fenomnico, mas
sim o momento em q trazido cognio judicial. O fato novo o fato pertinente ao valor que no foi
considerado na sentena exatamente porque a sentena no o fixou; no quer dizer fato superveniente. O
fato pode ser, at, anterior sentena, mas novo para o processo porque no serviu de fundamentao
condenao.
Existem ainda sentenas que dependem, para a determinao do quantum debeatur, de mero
clculo aritmtico, hiptese em que o credor poder proceder diretamente fase de execuo por quantia
certa, instruindo o pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo (475-B). Ou seja, no
necessrio, nesta hiptese, a realizao da fase de liquidao de sentena, tendo em vista q a sentena j
representa um direito lquido. Na hiptese de simples clculo aritmtico para a realizao da execuo da
sentena, poder o juiz valer-se do contador do juzo em duas situaes: caso o exequente seja beneficirio
da justia gratuita, j que nem sempre o defensor pblico ou o advogado que patrocine seus interesses
ter condies de elaborar a planilha de clculo necessria ao desenvolvimento da execuo (a conta
elaborada pelo contador judicial neste caso dever ser recebida como clculo elaborado pelo exeqente, e
no pelo juzo); e tambm caso o juiz entenda q a memria de clculos apresentada pelo credor
aparentemente excede os limites da deciso exeqenda (475-B 3). Nesta segunda hiptese, vindo a
conta elaborada pelo contador judicial, dever o exeqente ser ouvido sobre a mesma.
Percebe-se uma escalada de situaes envolvendo a sentena condenatria:
a) a sentena condenatria ordinria que j contm a determinao precisa do quantum
debeatur, prescindindo de qualquer atividade posterior para que possa ser instaurada a execuo;
b) a sentena condenatria ordinria que exige, para a determinao do quantum debeatur,
da realizao de clculos aritmticos, os quais devero ser realizados pelo credor, para que se possa
iniciar o processo executivo;
c) a sentena condenatria genrica em que, para a determinao do quantum debeatur, faz-
se necessria uma avaliao de coisas, servios ou prejuzos, hiptese em que ser necessria a liquidao
da obrigao por arbitramento;
d) a sentena condenatria genrica em que, para determinao do quantum debeatur, faz-
se necessrio alegar e provar fato novo, caso em que ser necessrio, para a instaurao do processo
executivo, que se faa a liquidao por artigos.
A sentena condenatria genrica do CDC, proferida em ao coletiva, e que permite a
liquidao e execuo individuais, devendo-se, na liquidao da sentena, demonstrar a condio de
lesado e a extenso do dano, ocuparia a ltima posio da escalada supra realizada, por ser a condenao a
que faltam mais elementos para q se possa realizar o processo executivo.
Liquidao de sentena:
memria de clculo apresentada pelo credor qdo depender apenas de clculo aritmtico
poder o juiz valer-se do contador judicial qdo os clculos do credor aparentarem ser
excessivos; ou no caso de assistncia judiciria
liquidao por arbitramento (perito):
-qdo assim determinado pela sentena ou convencionado pelas partes
-qdo o exigir a natureza do objeto da liquidao

liquidao por artigos qdo for necessrio alegar e provar fato novo
liquidao individual da sentena coletiva (97 CDC)

Natureza jurdica do cumprimento da sentena.
Trata-se de atividade executria; mas no de processo de execuo. Com a edio da Lei
11.232/05, no existe mais a necessidade de ajuizar-se ao de execuo de sentena condenatria: a
execuo efetivada na mesma relao processual em que proferida a sentena. Da a afirmao segundo
a qual a Lei 11.232 tornou as sentenas condenatrias auto-executveis. Aps a Lei n. 11.232/2005, o
sistema de execuo de sentena passou a fundar-se nos arts. 461, 461-A para obrigao de fazer ou no
fazer e de dar e, no que diz respeito sentena que condena ao pagamento de quantia certa, no
procedimento do art.475-J do CPC. O processo de conhecimento, instaurado para verificar com quem est
a razo diante do litgio, no mais termina com a sentena que fica na dependncia da execuo. Agora, o
processo de conhecimento prossegue at que a tutela do direito almejada seja prestada, mediante a
atividade executiva necessria. O processo agora sincrtico, condensando, numa mesma relao, a
certificao e a execuo do direito.

Ttulo executivo extrajudicial e liquidao.
No h possibilidade de implementao judicial (liquidao, clculo do contador) de ttulos
executivos extrajudiciais. De acordo com o 1 do artigo 586 do Cdigo, quando o ttulo executivo for
sentena, que tenha condenao genrica, proceder-se- primeiro sua liquidao. Segundo ainda o art.
603, procede-se liquidao, quando a sentena no determinar o valor ou no individuar o objeto da
condenao. Logo, s se h de falar em liquidao de sentena. O ttulo executivo extrajudicial, que seja
certo, mas no lquido, somente pode ser usado como prova em processo de conhecimento. Da por que,
se a pretenso de que se diga titular o credor constar de ttulo executivo ilquido, o caminho que ele ter
de percorrer, antes de poder executar, o da ao condenatria, a fim de obter uma sentena que condene
o devedor e lhe sirva de ttulo executivo.
Marinoni traz observao pertinente: Porm, preciso advertir que, excepcionalmente, os ttulos
extrajudiciais podem ser ilquidos, sujeitando-se, ento, liquidao. o que ocorre com os termos de
ajustamento de conduta, da Lei da Ao Civil Pblica.
So devidos honorrios advocatcios na fase de cumprimento de sentena caso no haja o
pagamento espontneo da dvida (STJ REsp 1.165.953-GO, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 24/11/2009).
A parte tem que ser INTIMADA por meio de seu advogado para pagar, APS O TRNSITO EM
JULGADO E BAIXA DOS AUTOS, nas condenaes de pagamento de quantia certa do 475-J CPC. Apenas se
aps a intimao (NA PESSOA DO ADVOGADO) no houver o pagamento no prazo de 15 dias caber a
aplicao de multa de 10% e condenao em honorrios advocatcios tendo em vista o novo trabalho do
advogado na fase de cumprimento de sentena (STJ REsp 940.274-MS, Rel. originrio Min. Humberto
Gomes de Barros, Rel. para acrdo Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 7/4/2010).


3.c. Juizados Especiais Cveis Estaduais e Federais.

Os juizados especiais tm sua origem prxima nos Conselhos de Conciliao e Arbitragem,
institudos pelo Rio Grande do Sul em 1982, depois disseminado por diversos Estados, culminando com a
edio, em 1984, da lei 7244, que instituiu no Brasil os Juizados de Pequenas Causas.
Posteriormente, a CRFB disps no art. 98 sobre a instituio de juizados, tanto estaduais quanto
federais, o que s veio a ser concretizado pela lei 9.099 de 1995, em mbito estadual, e pela lei 10259, em
mbito federal.
Conforme o art. 2 da lei 9099, so princpios dos juizados especiais a oralidade, simplicidade,
informalidade, economia processual e celeridade. Esses princpios tambm se aplicam aos juizados
federais, uma vez que se aplica subsidiariamente a Lei 9099/95 no que a lei 10259 for omissa e, s depois,
em caso de omisso da Lei 9099/95, que h subsidiariedade do CPC.
Oralidade: Tanto a ao quanto a resposta do ru podem ser oferecidas oralmente. Expressa-se
tambm pela concentrao dos atos em audincia. Oral difere de verbal, pois naquele h documentao
residual, enquanto o verbal no documentado. O nico recurso oral so os embargos declaratrios. Em
JEF pode nem haver audincia, emsoluta sendo a causa s de direito, no havendo violao oralidade
(ex: GDATA e expurgos inflacionrios).
Informalidade e Simplicidade: A fim de tornar o processo menos burocrtico e mais rpido,
tudo deve ser feito da maneira mais simples e informal possvel. Assim, desde que atendidas as garantias
fornecidas aos litigantes, todo ato processual deve ser reputado como vlido, desde que atingida sua
finalidade.
Celeridade: d se atravs da utilizao de prazos exguos para a concluso do procedimento e da
ausncia, em regra, de efeito suspensivo no recurso da sentena nos juizados estaduais.
Economia processual: atravs da reduo de atos processuais, pela concentrao e no repetio
de atos, ainda que nulos, mas que atingiram a sua finalidade.
A competncia definida pelo valor da causa, de at 60 salrios mnimos no caso dos juizados
federais, no estando includos os valores correspondentes aos juros legais (1% ao ms), correo
monetria (INPCA), parcelas vincendas alm do cmputo das 12 parcelas definidas pelo art. 3, 2 da lei,
astreintes, multas moratrias e multa por litigncia de m f. Se a condenao exceder 60 salrios
mnimos, paga-se por precatrio. Abaixo disso, a requisio de pequeno valor deve ser paga em at 60 dias
da intimao do poder pblico
Tambm nos juizados federais, h competncia absoluta pelo domiclio do autor da demanda, que
alguns afirmam ser territorial absoluta, enquanto outros afirmam ser competncia funcional).
A sentena prescinde de relatrio e no antecedida por alegaes finais.
Quanto aos recursos nos juizados federais, s so cabveis da sentena definitiva e das decises
proferidas em relao s medidas de natureza antecipatria ou cautelar. Inexiste reexame necessrio e as
espcies de impugnao endoprocessual so apenas quatro: recurso inominado, embargos de declarao,
pedido de uniformizao de interpretao de lei federal e recurso extraordinrio. Alm disso, o STJ tem
aceito a ao de Reclamao, conforme sua Resoluo de n 12, entretanto apenas para questes de direito
material.


4.a. Partes. Capacidade. Legitimao. Substituio processual.

PARTES: CAPACIDADE.
A trplice capacidade das partes (capacidade de ser parte, capacidade para estar em juzo e
capacidade postulatria) um pressuposto processual.
1. Capacidade de ser parte
a aptido para ser sujeito de uma relao jurdica processual ou, em outras palavras, a aptido
para ser titular de situaes jurdicas processuais.
Todos os entes que tm capacidade de direito, nos termos da lei civil, tm capacidade de ser parte em um
processo judicial civil (mas a recproca no verdadeira).
Em sntese, tm capacidade de ser parte:
a) as pessoas naturais;
b) as pessoas jurdicas; e
c) as pessoas formais, que so entes despersonalizados, segundo o direito civil, mas que, segundo
o direito processual civil, tm capacidade de ser parte; em outras palavras, so entes que detm
personalidade exclusivamente processual ou judiciria (esplio, herana jacente ou vacante, massa falida,
sociedade em comum e condomnio). O MP, alis, um exemplo de pessoa formal (DIDIER JUNIOR, 2010,
p. 233).
2. Capacidade para estar em juzo (capacidade processual ou legitimatio ad processum)
Toda pessoa que, segundo a lei civil, tem capacidade de exerccio, tem, no direito processual civil,
capacidade para estar em juzo, i.e., tem aptido para, validamente, praticar (ou ser destinatrio de) atos
processuais.
A incapacidade processual, assim como no direito civil, tambm suprida por representao ou
por assistncia.
A incapacidade processual do autor leva extino do processo sem resoluo do mrito, mas a
incapacidade processual do ru determina sua revelia.
3. Capacidade postulatria (ius postulandi)
a capacidade tcnica exigida para a prtica de determinados atos processuais (o depoimento
pessoal, p. ex., no a requer).
Tm capacidade postulatria o advogado regularmente inscrito na OAB, o membro do MP e, nos
Juizados Especiais Cveis Federais, mesmo os no-advogados.
PARTES: LEGITIMAO E SUBSTITUIO PROCESSUAL.
A legitimidade das partes para a causa (legitimatio ad causam) uma condio da ao.
Legitimidade ordinria
H coincidncia entre os sujeitos da relao jurdica material e os sujeitos da relao jurdica
processual.
Legitimidade extraordinria
1. Subordinada
a legitimidade do assistente simples.
2. Por substituio processual
excepcional e depende de autorizao legal (no se admite, portanto, a substituio processual
convencional).
H, aqui, a figura do substituto processual, que participa do processo em nome prprio, na defesa
de direito alheio (no se confunde, portanto, com o representante, que tambm atua na defesa de direito
alheio, mas falando em nome alheio e, assim, no parte no processo).
O substitudo no parte no processo, mas em processos individuais, como regra, ser atingido
pela coisa julgada.
Exemplos de substituio processual em processos individuais:
a) quando o esplio parte, ele figura como substituto processual dos sucessores do de cujus;
b) nos casos de alienao da coisa litigiosa, se o alienante permanece no processo ele passa, a
partir da alienao, a nele figurar como substituto processual do adquirente. Essa hiptese, alis,
exemplifica tambm a regra da perpetuao da legitimidade (ou da estabilizao subjetiva do processo).
* No se pode confundir substituio e sucesso processual (confuso esta que ocorre em alguns
dispositivos do CPC). H sucesso processual quando um sujeito ingressa no processo no lugar de outro,
assumindo assim sua posio processual (ex.: a morte da parte gera a sucesso processual, com o ingresso,
em seu lugar, de seus herdeiros ou de seu esplio).


4.b. Prova. nus da prova e convico judicial. Prova Ilcita.

- Direito prova: contedo do contraditrio substancial (poder de influncia) e corolrio do acesso
Justia (p. da inafastabilidade) Didier e Marinoni.
- Fonte de prova: aquilo de que se pode extrair prova (convencimento do juiz): pessoas, coisas ou
fenmenos.
- Meio de prova: forma pela qual se extrai a prova da fonte, introduzindo-a no processo (ex.:
depoimento da testemunha). Art. 332: liberdade/atipicidade dos meios de prova ex.: prova emprestada:
requisitos: (a) impossibilidade ou excessiva onerosidade de repetio da produo da prova; (b) contraditrio
(o prejudicado pela prova tem de ter participado de sua produo no outro processo).
- Objeto da prova: afirmao de fato (Marinoni, 2004, p. 446): (a) pertinente (relativo causa) e
relevante (influencia a deciso) (NERY JR., 2004a, p. 796), (b) controverso e (c) determinado.
- Proc. civil -> verdade formal; proc. penal -> verdade real. Distino superada: (i) amplo poder
instrutrio do juiz no proc. civil (art. 130); (ii) a verdade real ou absoluta no existe ( algo utpico ou ideal):
cada pessoa percebe os fatos de uma forma (subjetivao da realidade). Assim, no processo, busca-se a verdade
possvel, mais prxima do que ocorreu, alcanada a partir do devido processo legal (dilogo, argumentao e
persuaso Habermas) e que convence o juiz por gerar um grau de probabilidade satisfatrio. MARINONI;
ARENHART, 2004, p. 296-310 e DIDIER, 2007, v. 2, p. 21-22.
- Sistemas de valorao da prova: 1. sistema da convico ntima: autoritrio (absolutismo) hoje:
jri; 2. sistema da prova legal / tarifrio: a lei estabelece o valor da prova; 3. sistema do livre convencimento
motivado / da persuaso racional (art. 131): limites: (i) exigncia de motivao, que deve ser racional no
admisso de critrios ou provas de f (ex.: prova psicografada), pois no ensejam contraditrio e nosso Estado
laico; (ii) adstrio aos fatos da causa e prova dos autos; (iii) regras de prova legal (ex.: art. 227 do CC); (iv)
regras ou mximas da experincia (art. 335), extradas da observao do que ordinariamente acontece.
- Presuno: concluso sobre a ocorrncia de um fato a partir da prova de outro. Presuno judicial:
raciocnio presuntivo: silogismo: premissa maior (regra da experincia), premissa menor (indcio) = concluso
(presuno). MARINONI; ARENHART, 2004, p. 341-343 e DIDIER, 2007, v. 2, p. 42-44.
- Princpio da comunho da prova: a prova pertence ao processo, independentemente de quem a
produziu (NERY JR., 2004a, p. 796).
- nus da prova: no define quem deve provar, mas quem deve arcar com as conseqncias da no-
prova regra de julgamento.
- Distribuio esttica do nus da prova: art. 333, I e II.
- Teoria da distribuio dinmica do nus da prova (cargas probatrias dinmicas): prova impossvel
ou excessivamente onerosa (diablica): redistribuio do nus: o juiz atribui o nus parte que tem melhores
condies de produzir a prova p. da igualdade e dir. fundamental a um processo adequado (no caso, a
distribuio esttica inadequada).
- CDC, art. 6, VIII (expresso dessa teoria): momento da inverso: 3 entendimentos: 1) despacho
inicial crtica: muito cedo p/ a anlise dos requisitos; 2) sentena ou at acrdo em 2 grau, pois nus da
prova regra de julgamento (NERY JR., 2004a, p. 798); 3) saneamento ou enquanto for possvel produzir
prova respeito ao contraditrio e ampla defesa (DIDIER, 2007, v. 2, p. 57-58). A 2 Seo do STJ pacificou a
questo, adotando o 3 entendimento: A inverso 'ope judicis' do nus probatrio deve ocorrer
preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se parte a quem no
incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentao de provas (Resp 802832,
2011).
- CDC, art. 38: inverso ope legis. Em rigor: distribuio esttica Marcelo Abelha Rodrigues e Didier
(2007, v. 2, p. 58-59).
- Inverso em causas ambientais (julgados do STJ ex.: REsp 972902; Didier, Marcelo Abelha...):
fundamentos: p. da precauo; interpretao extensiva do art. 21 da LACP, para que ele abarque o art. 6, VIII,
do CDC; carter pblico e coletivo do bem jurdico tutelado.
- Prova ilcita (v. CF, art. 5, LVI e CPC, art. 332): viola uma norma jurdica de direito material ou
processual (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 325).
- Proibio da prova ilcita
207
vs. direito prova -> p. da proporcionalidade: ponderao: direito violado
pela prova ilcita vs. direito que s pode ser demonstrado pela prova ilcita (MARINONI; ARENHART, 2004, p.
326-327).
- Teoria da descontaminao do julgado: se o tribunal constata prova ilcita, deve anular a sentena e
remeter os autos ao 1 grau para que: (i) a parte que produziu a prova ilcita possa produzir outra; (ii) seja
proferida sentena por outro juiz (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 329-330). Obs.: o CPP, art. 157, 4
positivava a teoria, mas foi vetado.
Palavras-chave: Fonte, meio e objeto de prova. Verdade. Valorao. Presuno. Distribuio esttica e
dinmica do nus da prova. Prova ilcita e proporcionalidade.

207
Sobre a ilicitude por derivao, v. 11.c em Proc. Penal.


4.c. Meios alternativos de resoluo de conflitos: negociao, mediao e arbitragem.

Equivalentes jurisdicionais mtodos de soluo de conflitos no jurisdicionais.

Autocomposio soluo negociada atravs do consentimento espontneo. Pode ser
judicial ou extrajudicial. gnero do qual so espcies: a) transao (conflitantes fazem concesses
mtuas); b) submisso (um dos conflitantes se submete pretenso do outro voluntariamente.
Mediao terceiro estranho ao conflito se coloca entre os contendores e tenta conduzi-
los soluo autocomposta. Na mediao no h heterocomposio, diferente do que ocorre na
arbitragem.
Arbitragem - conflitantes buscam terceira pessoa de sua confiana para soluo do
litgio. O juzo arbitral somente pode ser institudo por pessoas capazes de contratar. manifestao da
autonomia privada. Para corrente doutrinria que parece ter sido adotada na prova objetiva, a
arbitragem jurisdio (controvrsia na doutrina).

A Lei 9307/96 dispe sobre a arbitragem (recomenda-se rpida leitura 44 artigos).

Jurisdio arbitral - A natureza jurdica da arbitragem de jurisdio (Nery). O rbitro exerce
jurisdio porque aplica o direito ao caso concreto e coloca fim lide que existia entre as partes. Para Nery
no ha dvida quanto ao carter jurisdicional da deciso do rbitro, pois a lei a denomina de sentena e
lhe confere eficcia de ttulo executivo judicial. Marinoni se posiciona contra a natureza jurisdicional da
arbitragem.
A arbitragem no ofende os princpios da inafastabilidade do controle jurisdicional (seria
inconstitucional se fosse compulsria) nem do juiz natural (est presente no juzo arbitral o requisito da
pr-constituio na forma da lei).
Esto excludos do juzo arbitral os direitos indisponveis. Tambm no se admite arbitragem nas
matrias submetidas aos procedimentos de jurisdio voluntria (dada a existncia de interesse pblico e
indisponibilidade dos direitos) e nas matrias que, em juzo, reclamam a interveno do MP no processo.

Princpios fundamentais da arbitragem (Nelson Nery): a) autonomia da vontade e autonomia
privada. Partes podem instituir o juzo arbitral, o nmero de rbitros, o procedimento, aplicao de iure ou
de equidade, etc. (desde que no haja ofensa ordem pblica e aos bons costumes); b) eleio da lei
aplicvel (nacional ou estrangeira); c) eleio da lex mercatria, jurisdio de equidade, e princpios gerais
de direito que podero ser aplicados; d) devido processo legal; e) efeito vinculante da clusula arbitral
(partes ficam submetidas sentena arbitral, qualquer que seja o resultado; f) inevitabilidade dos efeitos
da sentena arbitral, que faz coisa julgada material e constitui ttulo executivo judicial; g) autonomia entre
a clusula arbitral e o contrato (invalidade do contrato no contamina a clusula compromissria); h)
competncia-competncia (cabe aos rbitros decidir sobre a existncia, validade e eficcia da conveno de
arbitragem).

Conveno de arbitragem: Negcio jurdico complexo formado pela clusula compromissria e
pelo compromisso arbitral (Nery).

Clusula compromissria (pactum de compromittendo) Conceito de Nery: negcio
jurdico de direito privado celebrado como pacto adjeto dentro de outro contrato, entre pessoas capazes,
tendo por objeto direito disponvel, por intermdio do qual as partes se comprometem a, no futuro,
instituir a arbitragem (obrigao de fazer). No se relaciona a um conflito concreto, apenas determinando
que se um conflito sobrevier, dever ser resolvido por rbitro. A clausula chamada cheia quando j
contm todos os elementos para a instalao da arbitragem. Quando a clusula vazia, a lacuna deve ser
preenchida pelas partes (se isto no ocorrer, frustra-se a arbitragem e as partes devero socorrer-se do
Judicirio). Em contrato de adeso pode ter eficcia se for de iniciativa do aderente (se for de iniciativa do
estipulante deve ser expressa e destacada). Em contrato de consumo nula clusula que imponha
arbitragem compulsoriamente. Se uma das partes desrespeita a clusula, o ru pode alegar a existncia da
conveno em preliminar ou reconvir pedindo a condenao na obrigao de fazer (instituir a
arbitragem).
Compromisso arbitral Negcio pelo qual as partes decidem que determinado conflito
j existente dever ser resolvido por rbitro. Pode ser que seja precedido de uma clusula
compromissria (que precisa do compromisso arbitral para ser efetivada).


Observaes: Somente se as partes conferirem poderes expressos para o rbitro decidir por
equidade que este poder assim agir. O rbitro deve ser pessoa fsica e capaz.
Somente o judicirio pode executar a sentena arbitral (o arbitro no tem competncia para
executar suas decises). No h possibilidade de provimento de urgncia (cautelar ou satisfativo). A
sentena arbitral insuscetvel de reviso pelo judicirio. No h mais necessidade de homologao da
sentena arbitral pelo Judicirio.
O juiz estatal pode anular a deciso arbitral (mas no reform-la) a fim de que outra seja
proferida pelo prprio rbitro. A parte interessada precisa propor ao anulatria no prazo decadencial
de 90 dias. Controle recai apenas sobre a validade da deciso.

Sentena arbitral: deve preencher os requisitos do art. 26 (relatrio, fundamentos, dispositivo,
data e lugar). necessria a fundamentao, ainda que o rbitro seja leigo e que a jurisdio arbitral seja
de equidade.

Anulabilidade da sentena. Hipteses: a) se for nulo o compromisso; b) se emanou de quem
no podia ser rbitro; c) se no contiver os requisitos do art. 26; d) se proferida fora dos limites da
conveno; e) se no decidir todo o litgio; f) se comprovado que foi proferida por prevaricao, concusso
ou corrupo passiva; g) se proferida fora do prazo; h) se desrespeitados os princpios do art. 21 (respeito
ao procedimento, contraditrio, igualdade das partes, imparcialidade do rbitro e de seu livre
convencimento).

Sentena arbitral estrangeira: Quando, no pas estrangeiro, se exigir a homologao judicial da
sentena arbitral, essa deciso homologatria que fica sujeita homologao pelo STJ.

OBS: Procurei dar especial nfase aos pontos destacados por Nelson Nery no CPC comentado, em
razo do que j foi discutido no grupo. Alguns temas de Processo Civil apresentaram-se excessivamente
extensos. A escolha dos temas abordados foi baseada na organizao do CPC, tendo em vista o perfil dos
questionamentos da examinadora em provas orais anteriores de Direito Civil. Em vrios tpicos da matria
recomendvel leitura atenta do CPC.


5.a. Litisconsrcio. Assistncia. Interveno anmala.

LITISCONSRCIO.
Conceito: Pluralidade de sujeitos em um ou ambos os plos da relao jurdica processual.
Admissibilidade
1. Comunho de direitos ou de obrigaes
2. Conexo
3. Afinidade de questes por um ponto comum de fato ou de direito
Classificaes
1. Quanto posio dos litisconsortes na relao jurdica processual
- Litisconsrcio ativo
- Litisconsrcio passivo
- Litisconsrcio misto (bilateral ou recproco)
2. Quanto ao momento de sua formao
- Litisconsrcio inicial ou originrio
- Litisconsrcio ulterior
3. Quanto ao regime de tratamento dos litisconsortes
- Litisconsrcio comum ou simples: O juiz pode dar aos litisconsortes tratamento heterogneo:
- Litisconsrcio unitrio: O juiz tem que dar aos litisconsortes tratamento homogneo, pois
discute-se no processo uma nica relao jurdica material incindvel.
4. Quanto obrigatoriedade de sua formao
- Litisconsrcio facultativo: Pode ser limitado quando for multitudinrio.
- Litisconsrcio necessrio: Pode decorrer da natureza (incindvel) da relao jurdica material
controvertida (i.e., por se tratar de litisconsrcio unitrio) ou de determinao legal (nesse caso,
independentemente da natureza da relao jurdica material.
* Em regra, o litisconsrcio facultativo comum e o litisconsrcio necessrio unitrio. H,
porm, hipteses de litisconsrcio facultativo unitrio (o que costuma ocorrer nos casos de co-
legitimidade) e de litisconsrcio necessrio comum (ex.: ao de usucapio).

Regime processual
Quando os litisconsortes tm advogados diferentes, todos os seus prazos so computados em
dobro.
As defesas comuns apresentadas por um dos litisconsortes aproveitam aos demais, i.e., afastam o
efeito decorrente de sua revelia.
Nos casos de litisconsrcio unitrio e de solidariedade passiva (neste ltimo caso, apenas quanto
s defesas comuns), o recurso interposto por um dos litisconsortes aproveita aos demais (efeito expansivo
subjetivo do recurso).

ASSISTNCIA.
Apesar da posio em que sua disciplina se encontra no CPC, trata-se de modalidade de
interveno de terceiros.
Mais precisamente, um terceiro (o assistente) ingressa em processo alheio com o objetivo de
ajudar uma das partes (o assistido).
admitida a qualquer tempo (com a ressalva de que o assistente recebe o processo no estado em
que se encontra), desde que demonstrado o interesse jurdico do assistente na vitria do assistido.
Modalidades
1. Assistncia simples (ou adesiva): O assistente mantm com o assistido relao jurdica diversa
daquela que discutida no processo (em outras palavras, o assistente no mantm relao jurdica com o
adversrio do assistido). A relao jurdica de que sujeito, contudo, poder sofrer consequncias
jurdicas (reflexas, indiretas) decorrentes da sentena a ser proferida. O assistente simples, portanto, tem
legitimidade extraordinria subordinada. Ex.: sublocatrio.
2. Assistncia litisconsorcial (ou qualificada): O assistente sujeito da relao jurdica material
discutida no processo, i.e., mantm relao jurdica com o adversrio do assistido. Por esse motivo, o
assistente litisconsorcial tem legitimidade ordinria para a causa. A assistncia litisconsorcial leva
formao de um litisconsrcio facultativo ulterior, i.e., o assistente torna-se litisconsorte do assistido. Ex.:
condmino e ao reivindicatria.

INTERVENO ANMALA.
Como interveno anmala a doutrina designa a modalidade de interveno de terceiros por
meio da qual a Unio (ou outra pessoa jurdica de direito pblico), independentemente da demonstrao
de interesse jurdico (bastando o interesse econmico, ainda que indireto), intervm em processo no qual

figura como autora ou r autarquia, fundao pblica, sociedade de economia mista ou empresa pblica
federal.
Essa modalidade de interveno de terceiros permite ao interveniente esclarecer questes de fato
e de direito, juntar documentos, apresentar memoriais e recorrer.
Segundo o STJ, contudo, a competncia ser deslocada para a Justia Federal apenas em duas
hipteses: (a) se a Unio demonstrar interesse jurdico na interveno; ou (b) se recorrer (4 Turma, REsp
1.097.759, rel. Min. Luis Felipe Salomo, j. 21.05.09, v.u.; 1 Turma, REsp 574.697, rel. Min. Francisco
Falco, j. 13.12.05, v.u.).


5.b. Ao de consignao em pagamento. Ao de depsito.

Ao de consignao em pagamento
Nos casos do CC335, poder o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a
consignao de quantia ou da coisa devida.
Pode ser promovida tanto pelo devedor principal como por qualquer terceiro (CC304). O terceiro
no interessado no se sub-roga nos direitos do credor (CC305). A ao promovida contra o credor ou os
credores, se houver. Se a ao for fundada em dvida a quem pagar, dever ser promovida contra todos os
possveis credores (litisconsrcio passivo necessrio CPC895).
O foro competente o do lugar do pagamento (CPC891). Em regra, este o domiclio do devedor
(CC327), mas pode haver pacto em contrrio. Em se tratando de prestao relativa imvel, o foro o
local do imvel (CC328).
Depsito extrajudicial (CPC890, 1 a 4).
Prestaes peridicas (CPC892).
Tendo ou no havido depsito bancrio (opo do devedor), a ao de consignao proposta por
meio de p.i. que, alm dos requisitos do CPC282, deve conter o pedido de depsito da quantia ou da coisa
devida, que dever ocorrer no prazo de 5 dias, contados do deferimento, e a citao do ru para levantar o
depsito ou oferecer resposta (CPC893). Se o autor optou pelo depsito bancrio (situao em que a
consignatria s tem cabimento se houver expressa recusa), bastar a juntada do comprovante do
depsito. O valor da causa ser o da prestao, com seus respectivos acrscimos (juros, atualizao
monetria, etc.). Na hiptese de prestaes peridicas, o valor da causa ser o da soma de doze prestaes
(uma anuidade).
Se o credor aceitar o pagamento, deve suportar as custas e os honorrios (CPC897, p..).
Quando o objeto da prestao consistir em coisa indeterminada, cabendo a escolha ao credor, o
pedido no ser de depsito da coisa, mas para que o ru venha exercer, em 5 dias (exceto se a lei ou o
contrato estipular outro prazo), o direito de escolha, ou aceitar que a escolha seja feita pelo devedor (ver
CPC894).
Resposta do ru - o prazo segue a regra geral: 15 dias, quando poder ser ofertada contestao e
exceo (a reconveno no possvel, pelo carter dplice da ao de consignao em pagamento).
Contedo da contestao (CPC896).
Pode ocorrer de o devedor, ante a contestao que alegue a insuficincia do depsito, reconhecer
como correto o montante expressado pelo ru. Nessa circunstncia, o CPC899 autoriza o devedor a
complementar o depsito, no prazo de 10 dias, exceto se o inadimplemento da prestao acarretar a
resciso do contrato. Com isso, ocorre sucumbncia do autor, que reconhece a insuficincia do depsito.
Ele dever arcar com as verbas de sucumbncia, salvo se, alm da insuficincia, a contestao trouxer
outras matrias de defesa, que venham a ser rejeitadas pela sentena (caso de sucumbncia recproca).
Ocorrer o julgamento antecipado em duas situaes: i) se o ru, apesar de regularmente citado,
no apresentar contestao, e se se tiverem produzidos os efeitos da revelia; ii) se o ru comparecer e
aceitar a oferta. Nesses casos, o juiz, desde logo, proferir sentena (CPC897). A condenao do ru nos
nus da sucumbncia (custas e honorrios advocatcios) decorrncia natural (CPC20).
Se o ru alegar a insuficincia do depsito, poder levantar a quantia depositada, pois a
controvrsia limita-se diferena no depositada (CPC899). Haver liberao parcial do devedor,
prosseguindo o feito quanto ao restante.
A sentena que considera que o depsito foi insuficiente deve, sempre que possvel, alm de julgar
improcedente a consignao, determinar qual o montante devido. O ru, nesse caso, poder, no mesmo
processo, executar a parcela reconhecida como devida na sentena (CPC899, 2).
Poder o autor, ainda, diante de alegao de insuficincia do ru, fazer o complemento do
depsito, o que abreviaria o procedimento, evitando, assim, a discusso acerca do valor devido (CPC899).
Smulas: STF 449

Ao de depsito
O depositrio deve restituir a coisa depositada quando o depositante o exigir (CC627), ainda que a
exigncia se d antes do prazo contratual (CC633). Ao tem por objetivo compelir o depositrio a
cumprir sua obrigao (CPC901). O depsito pode ser voluntrio (CC646) ou necessrio (CC647). H o
depsito judicial, no qual o depositrio funciona como auxiliar do juzo (CPC148). suscetvel de depsito
coisa mvel infungvel ou fungvel (depsito irregular, tratamento do mtuo).
Nos termos da SV n. 25 do STF, ilcita a priso civil do depsito infiel, qualquer que seja a
modalidade do depsito (art. 7, 7, CADH, norma supralegal).
Legitimado ativo quem entregou a coisa para depsito. Legitimado passivo quem tem o dever
de restituir a coisa depositada.

Propositura alm dos requisitos do CPC282, a p.i. deve conter a exata descrio da coisa
depositada, com a indicao do lugar onde se encontra e a estimativa de seu valor, exceto se j constar do
contrato. A expresso do valor fundamental, porque possvel ao ru consignar o equivalente em
dinheiro, na hiptese de a coisa no mais se encontrar na sua esfera de disponibilidade. Deve haver prova
literal do depsito (documental).
Ao pessoal a competncia do foro do domiclio do ru (CPC94). Contudo, h a possibilidade
de eventual incidncia do foro do local da execuo do contrato ou do foro de eleio (CPC100, IV, d).
Valor da causa = $ coisa.
Citao prazo de 5 dias. Ru, na resposta, pode: a) entregar a coisa; b) deposit-la em juzo; c)
consignar o equivalente em dinheiro (s admissvel caso a coisa no mais se encontre na sua esfera de
disponibilidade); d) contestar (independentemente de depositar a coisa) e e) ofertar outra modalidade de
resposta (excees e a reconveno) (CPC902). Se houver contestao, observar-se- o procedimento
ordinrio (CPC903).
Julgada procedente a ao, o juiz ordenar a expedio de mandado para entrega, em 24 horas, da
coisa ou do equivalente em dinheiro (sentena executvel nos mesmos autos) (CPC904). Se a coisa for
localizada, o autor poder obter mandado de busca e apreenso, para se reintegrar na posse do bem, ainda
que tenha ocorrido o depsito do equivalente em dinheiro (valor ser devolvido), visto que a restituio
a principal finalidade da ao (CPC905).
Se o depositante no conseguir a devoluo da coisa, nem o equivalente em dinheiro, poder
buscar a satisfao do seu crdito atravs de execuo por quantia certa, nos prprios autos (CPC906).
Smulas: STF SVs 21, 25 e 28, STJ 112, 179, 185, 232, 271, 373


5.c. Embargos de declarao. Embargos Infringentes. Embargos de Divergncia.

Embargos de declarao (EDcl): cabem (em 5 dias) contra qualquer deciso acesso Justia e
dever de fundamentao das decises. Porm, o STF entende no caber EDcl contra suas decises
monocrticas, pois cabe agravo interno o STF tem conhecido os EDcl como agravo interno.
- Barbosa Moreira (minoritrio): no tem efeito devolutivo, que pressupe a devoluo da matria
a outro juzo.
- A deciso nos EDcl integra a deciso embargada e, assim, assume a mesma natureza desta.
Assim, p. ex., deciso em EDcl contra sentena -> apelao.
- Fundamentao vinculada: omisso, obscuridade ou contradio.
- Jurisprudncia: tb. erro material (que corrigvel at de ofcio); deciso extra ou ultra petita.
- CPC at 1994: dvida. Lei 9099/95, art. 48: dvida.
- Efeito suspensivo: s se o recurso cabvel contra a deciso embargada tiver ef. suspensivo.
- Art. 538, caput: efeito interruptivo. Lei 9099/95, art. 50: suspenso do prazo recursal, s quando
opostos contra sentena; contra acrdo da turma recursal, interrompem (STF).
- Efeito infringente/modificativo: possvel em caso de omisso ou contradio. Nesse caso,
preciso contrarrazes (contraditrio). possvel complementar a apelao j interposta no que tange
modificao p. da complementaridade.
- Art. 538, par. nico: para Didier (Editorial 122 de seu site), no se admite uma terceira oposio
abusiva de EDcl. Apontando p/ isso: STF, 2 T, AI 587285 AgR-ED-ED-ED-ED (2011).

Embargos infringentes (EInf): cabimento (art. 530): acrdo no unnime que: a) reforma
sentena de mrito em apelao STJ: interpretao extensiva: tb. no caso do 3 do art. 515 (reforma de
sentena terminativa e julgamento do mrito); ou b) julga procedente rescisria.
- STJ/255: cabem EInf em agravo retido que trate do mrito.
- Jurisprudncia: cabem EInf em agravo de instrumento que trate do mrito.
- Cabem EInf contra deciso de EDcl com natureza de acrdo em apelao/rescisria.
- Cabem EInf contra deciso de agravo interno que julga a apelao/rescisria.
- STJ/169 e STF/597: no cabem EInf em MS, por falta de previso.
- STJ/390: no cabem EInf em reexame necessrio, que no recurso.
- Art. 508: 15 dias. V. art. 498.
- Objetivo: prevalncia do voto vencido. STJ (4 T, REsp 808681, 2011; 1 T, REsp 645437, 2005) e
Dinamarco: no possvel EInf em caso de dupla sucumbncia ou dupla conformidade; i.e., ainda que
haja reforma da sentena de mrito, no cabem EInf contra a parte em relao qual tanto a sentena
quanto o acrdo concordaram. Assim, p/ EInf, preciso que a maioria divirja da sentena, ao passo que o
voto vencido concorde com ela.
- Todos os votos divergem entre si -> escolha do voto mdio: Barbosa Moreira: sistema da
continncia (o mais aceito, p/ o caso de divergncia quantitativa): voto mdio o que expressa a
quantidade que se acha contida no menor nmero de votos suficientes p/ compor a maioria. No caso, os
demais votos so vencidos e cabem EInf p/ fazer prevalecer qualquer deles.

Embargos de divergncia (EDiv): art. 546: cabem de deciso colegiada de Turma do STF, em RE,
ou de Turma do STJ, em REsp, que divirja de outro rgo do mesmo Tribunal.
- STJ/ 315 e 316: cabem EDiv contra deciso em agravo de instrumento ou em agravo interno que
julgue o REsp.
- Objetivo principal: uniformizar a jurisprudncia interna do STF ou do STJ. Prazo: 15 dias.
- Competncia: no STF, do Pleno; no STJ: a) divergncia entre Turmas de uma mesma Seo:
comp. desta Seo; b) divergncia entre Turmas de diferentes Sees ou envolvendo Seo ou a Corte
Especial: comp. da Corte Especial.
- preciso que a divergncia seja atual (STJ/168 e STF/247) e que o acrdo paradigma seja de
rgo que ainda tem competncia para a matria (STJ/158). O recorrente deve fazer o confronto analtico
entre o acrdo recorrido e o paradigma (= REsp por divergncia).
- RI/STJ, art. 266: no tm ef. suspensivo. No entanto: jurisprudncia e doutrina majoritrias: tm
ef. suspensivo os EInf contra acrdo que deu provimento ao RE/REsp.
Palavras-chave: EDcl. Fundamentao vinculada. Ef. infringente contraditrio. P. da
complementaridade. EInf. Prevalncia do voto vencido. EDiv. Uniformizao da jurisprudncia interna.


6.a. Petio inicial: funo e contedo; vcios e inadmissibilidade da demanda; cumulao de
pedidos. Julgamento de processos repetitivos.

PETIO INICIAL: FUNO E CONTEDO.
Barbosa Moreira (2007, p. 11) e Dinamarco (2009c, p. 115) diferenciam ao e demanda. Para
esses autores, a ao um direito e a demanda, um ato de exerccio desse direito.
Seguindo esse raciocnio, tem-se que a petio inicial o instrumento da demanda e esta, por
sua vez, o ato que d incio ao processo, provocando, assim, o exerccio da atividade jurisdicional do
Estado.
Ora, sendo a petio inicial o instrumento da demanda, isto , do primeiro ato de exerccio do
direito de ao, natural que seu contedo compreenda os elementos identificadores da ao (partes, causa
de pedir e pedido).
Deve, ainda, a petio inicial indicar/conter: o rgo ao qual dirigida; o requerimento de citao
do ru; os meios de prova a serem utilizados pelo autor; e o valor da causa.

VCIOS E INADMISSIBILIDADE DA DEMANDA.
O primeiro ato do juiz no processo consiste no juzo de admissibilidade da demanda. Nesse
momento, se constatar a existncia de alguma irregularidade, dever verificar se ela sanvel ou
insanvel: tratando-se de vcio sanvel, o autor tem direito oportunidade de emendar a petio inicial
(STJ, 1 Turma, REsp-AgRg 1.089.211, rel. Min. Luiz Fux, j. 16.12.10, v.u.); por outro lado, caso se cuide de
vcio insanvel, dever o juiz de imediato indeferir a petio inicial, extinguindo assim o processo sem
resoluo do mrito (STJ, 1 Turma, REsp 827.242, rel. Min. Luiz Fux, j. 04.11.08, v.u.).
No primeiro caso, o ato tem natureza de deciso interlocutria e no segundo, de sentena. Isso
significa que, quando o juiz indefere a petio inicial, o recurso cabvel a apelao; trata-se, a propsito,
de apelao que, excepcionalmente, tem efeito regressivo, de modo que o juiz est autorizado a se retratar.
Nesse momento tambm pode o juiz extinguir o processo com resoluo do mrito, caso
constante a ocorrncia de prescrio ou de decadncia legal (a decadncia convencional no pode ser
reconhecida de ofcio).
CUMULAO DE PEDIDOS.
1. Espcies
1.1 Cumulao simples: P1 + P2, sendo que o julgamento de um dos pedidos no interfere no
julgamento do outro (os pedidos so autnomos entre si).
1.2 Cumulao sucessiva: P1 + P2, sendo que P2 s poder ser acolhido se P1 for, antes, acolhido
(isso ocorre porque P1 preliminar ou prejudicial com relao a P2: DIDIER JUNIOR, 2010, p. 439-440).
Exs.: pedidos de resciso e de rejulgamento, na ao rescisria; investigao de paternidade e alimentos
1.3 Cumulao subsidiria ou eventual: P1 ou P2, sendo que P2 (pedido subsidirio) s ser
julgado se P1 (pedido principal) for rejeitado ou no puder ser julgado (em outras palavras, o autor
estabelece uma ordem de preferncia entre os pedidos). Ex.: nulidade do casamento ou divrcio.
1.4 Cumulao alternativa: P1 ou P2, sendo que o autor no estabelece uma ordem de hierarquia
entre os pedidos, contentando-se com o acolhimento de qualquer um deles.
2. Requisitos
2.1 Competncia (absoluta) do juzo para todos os pedidos
2.2 Identidade de procedimento ou conversibilidade para o procedimento ordinrio
2.3 Compatibilidade entre os pedidos
(Esse requisito no se aplica cumulao subsidiria e alternativa, mas apenas cumulao
simples e sucessiva.)
* A conexo no requisito da cumulao de pedidos.

JULGAMENTO DE PROCESSOS REPETITIVOS.
No momento em que o juiz realiza o juzo de admissibilidade da demanda, est autorizado a julgar
liminarmente (i.e., antes mesmo da citao do ru) improcedente o pedido do autor, desde que: (a) a
matria controvertida seja unicamente de direito; e (b) no juzo j tenha sido proferida sentena de total
improcedncia em outros casos idnticos (a causa, portanto, deve ser repetitiva).
No h, no caso, ofensa aos princpios do contraditrio e da ampla defesa porque o julgamento
liminar somente admitido nos casos de improcedncia do pedido do autor (a deciso, em outras
palavras, favorvel ao ru).
A deciso assim proferida uma sentena de mrito, contra a qual cabe apelao, que ter,
excepcionalmente, efeito regressivo.


6.b. Ao popular.

Art. 5, LXXIII, CF e Lei 4.717/65
Sm 101, STF Sm 365, STF
Natureza Jurdica: procedimento especial de legislao extravagante; garantia constitucional;
mecanismo constitucional de controle popular
A ao popular um controle popular da administrao pblica, ou seja, com a ao popular o
cidado participa do controle dos atos pblicos.
Objeto: tutela preventiva (inibitria ou de remoo do ilcito) e/ou ressarcitria dos seguintes
direitos difusos: a) patrimnio pblico

b) moralidade administrativa
;
c) meio-ambiente
;
d) patrimnio
histrico-cultural
..

Esse rol de interesses difusos protegidos pela AP um rol taxativo. STJ/Resp 818725
Cabimento: atos: * administrativos: Exceo: no cabe AP contra atos administrativos de
natureza poltica (atos polticos). Os atos polticos no podem ser atacados por AP porque esses so
manifestaes de soberania nacional e o cidado no pode interferir. * legislativos: a regra geral de que
NO cabe AP contra atos legislativos. Isso porque, como a lei abstrata, ela no capaz de causar prejuzo
por si s. Exceo: cabe AP contra lei de efeitos concretos. * jurisdicionais: a regra geral de que NO
cabe AP contra atos jurisdicionais porque existem recursos para atacar esses atos.Exceo: o STJ
recentemente estabeleceu uma hiptese em que ser cabvel AP contra ato jurisdicional, isto , sentena
homologatria de acordo. STJ/Resp 906400. * particular: a regra geral de que NO cabe AP. Exceo:
cabe AP contra atos de particulares subvencionados pelo patrimnio pblico na proporo do dinheiro
pblico investido.
Legitimidade: Ativa: cidado: quem goza da plenitude de seus direitos polticos, podendo
votar. Dessa forma, pode propor AP aquele que tiver mais de 16 anos e inscrio eleitoral. (STJ/Resp
889766) Caso de perda ou suspenso dirietos polticos no curso do processo: aplica princpio da mxima
amplitude (excepcionalidade na qual MP poder conduzir AP) Art. 9 LAP. Obs. Smula 365, STF.
Formao de Litisconsrcio Ativo entre Cidados: litisconsrcio facultativo unitrio. Natureza da
Legitimao Ativa: prevalece o entendimento de que se trata de legitimao extraordinria, ou seja, o
cidado age em substituio processual porque o sujeito age em nome prprio defendendo direito alheio
(Jos Afonso da Silva e Hely Lopes Meirelles). STF/Recl 424
Passiva: art. 6 da LAP litisconsrcio necessrio simples: a) pessoas jurdicas lesadas; b)
todos aqueles que participaram da formao ou execuo do ato atacado; c) beneficirios diretos
Litisconsrcio Ulterior: art. 7 da LAP
Especial Posio da Pessoa Jurdica Lesada (art. 6, 3, LAP): a pessoa jurdica de direito
publico ou privado pode deixar de contestar a ao ou at mesmo mudar o plo ativo para o passivo.
Ministrio Pblico (art. 6, 4 e art. 9, LAP): o MP ir atuar no processo como rgo
opinativo. Alm disso, o rgo ministerial ir promover, em ao autnoma, a responsabilidade civil ou
criminal dos responsveis.
Particularidades Procedimentais: art. 7 da LAP.
Poder de Requisio: o autor popular tem direito de requisitar documentos as entidades de
natureza pblica ou privada (subvencionadas) para instruir a ao popular. Se as informaes no foram
prestadas, o autor poder ajuizar a AP com pedido para que o juiz requisite os documentos.
Prazo de Contestao: o prazo de resposta na AP de 20 dias, prorrogveis por mais 20 dias.
No se aplicam os arts. 188 e 191 do CPC. Porm, para os demais prazos aplicam-se as regras dos
dispositivos processuais.
Natureza Jurdica da Sentena (art. 11, LAP): diferentemente da ACP, a sentena da AP s pode
ter natureza desconstitutiva (decretao da invalidade do ato impugnado) e/ou condenatria
(condenao ao pagamento de perdas e danos).
Crticas doutrinrias: tutela do meio ambiente fica fragilizada sem a tutela mandamental
(preventiva).
No h condenaes civis, polticas, administrativas ou criminais na ao popular.


6.c. Recurso Extraordinrio. Repercusso Geral.

- Cabimento: CF, art. 102, III: fundamentao vinculada (questes de direito) efeito devolutivo
(horizontal) restrito. Alnea a: contrariedade CF: s ofensa direta; no ofensa indireta/reflexa, que
pressupe anlise de norma infraconstitucional (STF/636: no RE por ofensa ao p. da legalidade quando
necessrio rever interpretao de norma infraconstitucional) (DIDIER, 2007, v. 3, p. 262-263). Alnea d:
proteo da CF (competncia legislativa), e no da lei federal antes da EC 45/04, cabia REsp. Prazo: 15
dias.
- Prequestionamento (exigncia jurisprudencial extrada da expresso causas decididas da CF,
art. 102, III relativa ao cabimento do recurso): necessidade de manifestao sobre a questo na deciso
recorrida (NERY JR., 2004b, p. 289-293).
- Admite-se o prequestionamento implcito: trato da matria sem referncia expressa ao preceito
legal.
- O STF admite o prequestionamento ficto, que decorre apenas da oposio de EDcl, sem
manifestao na deciso (sm. 356); o STJ no admite (sm. 211).
- P/ a concesso de ef. suspensivo, admite-se medida cautelar, perante o presidente do tribunal a
quo, antes do juzo de admissibilidade do RE na origem; perante o STF, aps (STF/634 e 635).
STF/ 281: exige-se o prvio esgotamento dos recursos ordinrios. V. art. 498.
- Art. 542, 3: RE contra acrdo em AI -> regra: retido; excees: (i) em execuo; (ii) urgncia
(jurisprudncia); (iii) acrdo que extingue o processo (jurisprudncia).
- Art. 544: contra a no admisso do RE na origem cabe agravo nos prprios autos, que substituiu
o agravo de instrumento Lei 12.322/2010.
- STF/456: uma vez conhecido o RE, o STF julga a causa aplicando o Direito espcie ef.
devolutivo vertical (ou em profundidade ou ef. translativo) ilimitado: p/ fundamentar o julgamento
daquilo que foi impugnado (ef. devolutivo horizontal), o STF reexamina as questes suscitadas e as de
ordem pblica, bem como os fatos e provas.
- STF/640: cabe RE contra deciso de 1 grau nas causas de alada (LEF, art. 34) e de turma
recursal.
- STF/733: no cabe RE no processamento de precatrio no tribunal, pois se cuida de atividade
administrativa.
- STF/735: no cabe RE contra acrdo que defere ou confirma liminar, pois esta pode ser
revogada a qualquer tempo, no sendo definitiva.

Repercusso geral (RG) (EC 45/04: CF, art. 102, 3; CPC, arts. 543-A e 543-B): requisito
intrnseco de admissibilidade recursal (MARINONI; MITIDIERO, 2007, p. 33).
- Influncias: a) importncia que passou a ser dada aos precedentes; b)
objetivao/abstrativizao do controle difuso feito pelo STF.
- Objetivos: igualdade, economia processual e racionalizao da atividade judicial.
- No se confunde com a argio de relevncia, do regime constitucional anterior, apreciada em
sesso secreta e sem necessidade de fundamentao.
- Art. 543-A, 1: repercusso geral = transcendncia + relevncia (jurdica, social, econmica ou
poltica).
- Deciso contrria a sm. ou jurisprudncia dominante do STF -> presuno absoluta de RG.
- O RE deve conter preliminar formal e fundamentada de demonstrao de RG, sob pena de
inadmisso liminar (RI/STF, art. 327). S o STF pode analisar se h ou no RG.
- O STF s pode negar a RG por maioria de 2/3.
- possvel a interveno de amicus curiae na anlise da RG.
- O instituto tende a firmar o STF como corte constitucional, zelando pelo respeito CF e
decidindo a questo uma nica vez e para todos, impedindo que ele seja s mais um tribunal de reviso
(MEDINA; WAMBIER, L. R.; WAMBIER, T. A. A., 2007, p. 241).
- Art. 543-B: julgamento por amostragem do RE repetitivo. STF, Pleno, AI 760358 QO (2009): no
cabe AI (art. 544, redao anterior) ou reclamao contra a deciso do tribunal de origem que aplica o
entendimento firmado pelo STF aos processos sobrestados (art. 543-B, 3). No caso, o STF converteu o
AI em ag. retido, a ser julgado pelo tribunal de origem.

Palavras-chave: RE. Fundamentao vinculada. Prequestionamento. RG: transcendncia +
relevncia (jurdica, social, econmica ou poltica). STF como corte constitucional.


7.a. Formao, suspenso e extino do processo.

Formao do processo: p. dispositivo (arts. 2 e 262). Ex. de exceo: art. 989 (inventrio).
- A relao processual estabelece-se entre autor, juiz e ru: nasce, linearmente, entre autor e juiz,
com o despacho da inicial ou, quando houver mais de uma vara, com a distribuio (CPC, art. 263), e
angula-se concepo da relao em ngulo (autor-juiz e juiz-ru), de Konrad Hellwig e maioria ou
triangula-se (Adolf Wach) com a citao, quando o ru passa a comp-la, surgindo a litispendncia (CPC,
art. 219) (MIRANDA, 1995, t. I, p. XXI).
- Art. 264: estabilizao do processo. Alterao do pedido ou da causa de pedir: a) antes da
citao: ato unilateral do autor; b) aps a citao: acordo entre as partes; c) aps o saneamento:
impossvel (THEODORO JR., 2004, v. I, p. 274).

Suspenso do processo (arts. 265 e 266).
- Maioria: a deciso que determina a suspenso declaratria considera-se suspenso o processo
desde a ocorrncia do fato que a motivou (THEODORO JR., 2004, v. I, p. 278).
- Morte da parte e direito intransmissvel -> extino do processo (CPC, art. 267, IX).
- Extino da pessoa jurdica: equipara-se morte p/ efeito da suspenso (maioria) (DIDIER,
2007, v. 1, p. 517).
- Art. 265, IV, a e c: questo prejudicial externa (= objeto de outro processo). Declarao
incidente (aliena c): objeto de outro processo; declaratria incidental no mesmo processo -> no
suspenso. Conexo por prejudicialidade: prioriza-se a reunio dos processos (art. 105); se no for
possvel a reunio -> suspenso. THEODORO JR., 2004, v. I, p. 280-282.
- Suspenso fora do art. 265: arts. 13, 60, 64, 72, 79, 394 e 791, III; Lei 9.868/99, art. 21.
- Inobservncia do art. 266: natureza do ato praticado durante a suspenso? a) Ato juridicamente
inexistente (Pontes de Miranda e Theodoro Jr., p. ex.) (DIDIER, 2007, v. 1, p. 526); b) ato invlido, se
houver prejuzo, ou ineficaz momentaneamente, conferindo-se-lhe eficcia a partir do fim da suspenso
(ex.: a parte morre quando os autos j estavam conclusos p/ sentena e esta proferida) (Mitidiero e
Didier, p. ex.) (DIDIER, 2007, v. 1, p. 526-527).

Extino do processo (arts. 267 a 269): apesar de s o art. 269 ter sido corrigido (Lei
11.232/05), as hipteses do art. 267 tb. no levam sempre extino do processo ex.: indeferimento
parcial da inicial, excluso de um litisconsorte por ilegitimidade (DIDIER, 2007, v. 1, p. 492-493).
- Art. 267: 3 grupos: 1) extino por morte (IX); 2) revogao: perda da vontade de prosseguir (II,
III e VIII); 3) extino por inadmissibilidade: invalidade defeito (I, IV, V, VI e VII) (DIDIER, 2007, v. 1, p.
494). Na confuso (X), h extino da obrigao e, portanto, extino do processo com exame de mrito
(DIDIER, 2007, v. 1, p. 506).
- Art. 268: regra: a extino sem exame de mrito no impede a repropositura. Excees: coisa
julgada, litispendncia e perempo. STJ: o art. 268 no exaustivo: em outras hipteses do art. 267 tb.
no possvel a repropositura: morte e defeito (s possvel repropor se se o corrigir). Assim, vedada a
repropositura nesses casos (efeito semelhante ao ef. negativo da coisa julgada), deve-se admitir rescisria,
segundo alguns (ex.: Didier). (DIDIER, 2007, v. 1, p. 494-497).
- Art. 267, III (abandono pelo autor): a extino depende de requerimento do ru (STJ/240), se ele
j apresentou defesa. Em ao coletiva, pode haver sucesso processual (LACP, art. 5, 3).
- Art. 267, VIII (desistncia): possvel s at a sentena. preciso o consentimento do ru que j
apresentou resposta. Didier: se o ru pede a extino sem exame de mrito, no pode recusar a
desistncia, por falta de interesse. Lei 9.469/97, art. 3: nas causas contra a Fazenda Pblica federal ou
empresa pblica federal, a desistncia condiciona-se renncia ao direito. Em ao coletiva, a desistncia
infundada enseja sucesso processual (LACP, art. 5, 3).
- Crise do procedimento ou crise da instncia: suspenso do processo ou extino do processo sem
exame de mrito (DIDIER, 2007, v. 1, p. 516).

Palavras-chave: Processo. Formao. Princpio dispositivo. Suspenso. Deciso com efeito
retroativo. Extino. Art. 267: morte, inadmissibilidade, revogao e confuso. Art. 268: no
repropositura: rescisria.


7.b. Ao de desapropriao.

Direito material: direito administrativo.
DESAPROPRIAO POR UTILIDADE PBLICA: PROCEDIMENTO NO DL 3.365/41
Competncia: Justia Federal: se Unio ou autarquia federal desapropriantes. Demais casos,
Justia Estadual; Ao de Cognio Limitada: art. 9; Requisitos da Inicial: art. 282 CPC + oferta do
preo, a publicao do decreto e descrio do bem; Citao: pessoal, dispensada a do seu cnjuge; Por
edital se o proprietrio encontrar-se em local incerto e no sabido ou ainda se ignorado quem seja o dono.
Procedimento: rito ordinrio. Limitao da matria objeto de contestao: s pode versar sobre
impugnao do preo ou vcios processuais. Concordncia com o preo oferecido: juiz homologa e
profere sentena. Discordncia do preo: perito apresenta o laudo e segue Audincia de Instruo e
Julgamento, com o mesmo rito do CPC. Revelia do expropriado: o fato de no haver contestao no leva
a aceitao do valor oferecido pelo Poder Pblico, uma vez CF/88 exige que a indenizao seja justa.
Interveno do Ministrio Pblico Divergncia doutrinria. No h previso nos DL 3365/41
e na Lei 3365/41. Na LCP 76/93 h. Jos dos Santos Carvalho Filho a favor. STJ contra (REsp 130.420/PR e
REsp 258743 / RJ) Sentena: valor do bem e demais parcelas includas na indenizao. Da sentena cabe
apelao, com efeito devolutivo, se interposta pelo expropriado, e com efeitos devolutivo e suspensivo, se
interposta pelo expropriante. Duplo grau obrigatrio: art. 28, 1o, do DL n. 3.365/41. A sentena na
desapropriao autoriza a imisso definitiva na posse do bem em favor do expropriante, bem como
consubstancia ttulo idneo para a transcrio da propriedade no registro imobilirio. Imisso
Provisria: urgncia + cauo. Smula 652, do STF.
Smula 164 do STF; Smula 69 do STJ
Juros moratrios e compensatrios
208
: como regra, juros compensatrios de 12% ao ano,
incidentes sobre o valor total da indenizao, a partir da imisso provisria na posse (Smulas 164 e 618
do STF e 69 e 113 do STJ), independentemente de o imvel produzir renda. Apenas no perodo de
11.06.97 (MP 1577) a 14.09.01 (ADIn 2332) os juros sero de 6%. juros moratrios: de at 6% ao ano.
Cumulveis (Smulas 12 e 102 do STJ).
Desistncia da ao: direito de o expropriante desistir do processo. REsp 757.605/PR,
Honorrios advocatcios: entre 0,5 e 5% sobre a diferena entre o valor oferecido e o fixado na
sentena como devido, corrigido. ADIN 23322. Correo monetria: inconstitucionalidade do artigo 26,
2. RE 114139.
DESAPROPRIAO POR INTERESSE SOCIAL PARA FINS DE REFORMA AGRRIA: LC 76/93:
prevendo rito sumrio e contraditrio especial. Legitimidade ativa: Somente a Unio (justia federal).
Indenizao: pode ser em ttulos da dvida agrria. Decreto e vistoria: decreto fixando o interesse social
da desapropriao do imvel rural para fins de reforma agrria expropriante autorizado a promover
vistoria para avaliao. Exige prvia notificao. Pequena e mdia propriedade rural: insuscetvel de
desapropriao para reforma agrria (art. 185 CF). Petio Inicial: art. 282 CPC + art. 5 da LC 76/93.
Despacho do juiz: imisso provisria do autor na posse + citao do expropriando para contestar o
pedido e indicar assistente tcnico + mandado ordenando a averbao do ajuizamento da ao no registro
do imvel expropriando, para conhecimento de terceiros. Imisso provisria: no havendo conflito ou
dvida sobre o titular do imvel pode o expropriado levantar 80% do valor depositado pelo poder
pblico.
Audincia de conciliao: para fixar a justa indenizao devendo comparecer autor, ru e o
Ministrio Pblico. Havendo acordo, esse homologado e uma vez integralizado o valor feita a
transcrio no RGI da alterao de propriedade do bem.
Citao: na pessoa do proprietrio ou de seu representante legal. Na enfiteuse citam-se o titular
do domnio til e do domnio direto. Intimados os titulares de direitos reais sobre o imvel. Contestao:
versa sobre toda matria de interesse da defesa, exceto a existncia do interesse social. Audincia de
Instruo e Julgamento: ocorre em um prazo no superior a 15 dias da concluso da percia proferindo o
juiz sentena ao final da mesma, ou em 30 dias. Desta cabe apelao apenas no efeito devolutivo. Se a
condenao for a valor superior a 50% do oferecido na inicial exige-se o duplo grau de jurisdio.
Interveno do MPF obrigatria sob pena de nulidade (art. 18 2 e 6 do artigo 2 da Lei
8.629/93). Invaso no imvel objeto de desapropriao: impossibilidade de desapropriao nos dois
anos seguintes sua desocupao. A invaso do imvel causa de suspenso do processo expropriatrio
para fins de reforma agrria. REsp 819426/GO, Smula 354 do STJ, REsp 938895/PA.

208
Desapropriao - Juros compensatrios e moratrios - umulao. Enquanto os juros compensatrios de 12% so devidos pela utilizao antecipada do imvel e se contam da
imisso provisria na posse at o efetivo pagamento da indenizao, os moratrios, taxa de 6%, fluem desde o trnsito em julgado da sentena final e so devidos pelo atraso
no pagamento da indenizao, nada havendo que impea incidam cumulativamente. Recurso desprovido. (RESP 4887/SP, Relator Ministro Armando Rolemberg).

7.c. A instrumentalidade do processo. O processo civil na dimenso dos direitos fundamentais.
Princpios constitucionais do processo.

Instrumentalidade do processo: Princpio que rege a relao entre processo e direito material.
O processo um instrumento de realizao do direito material. No h a idia de subordinao ou
inferioridade. A relao marcada pela complementaridade (teoria da relao circular): o processo serve
ao direito material ao tempo em que servido por ele.
O processo deve ser compreendido, estudado e estruturado tendo em vista a situao jurdica
material para a qual serve de instrumento de tutela. (Didier) Regras processuais devem ser criadas,
interpretadas e aplicadas de acordo com a sua funo, que dar efetividade ao direito material.
O processo indispensvel na construo do direito (isso vale tambm para o processo
legislativo) pois mtodo de controle do exerccio do poder. O direito se produz processualmente.
Evoluo histrica do direito processual. Trs fases: a) praxismo ou sincretismo; b)
processualismo; c) instrumentalismo. Fala-se em uma quarta fase, que seria o neoprocessualismo ou
formalismo-valorativo (Rio Grande do Sul).

O processo na dimenso dos direitos fundamentais:
O neoconstitucionalismo desenvolveu a teoria dos direitos fundamentais, o fortalecimento da
jurisdio constitucional e a fora normativa dos princpios. A aplicao da nova hermenutica
constitucional provoca tambm a redefinio dos institutos processuais, fazendo surgir o chamado
neoprocessualismo. H uma releitura do direito processual luz das normas constitucionais que
prescrevem direitos fundamentais.
Direitos fundamentais tm dupla dimenso: a) subjetiva: DF so direitos subjetivos que atribuem
posio de vantagem ao titular. preciso que o processo seja adequado efetiva tutela dos direitos
fundamentais, ou ser inconstitucional. b) objetiva: DF so normas que traduzem valores bsicos e
consagrados na ordem jurdica. Devem presidir a interpretao de todo o ordenamento jurdico. Normas
de direito processual devem estar de acordo com as normas de direitos fundamentais, respeitando a
igualdade das partes e o contraditrio, por exemplo.

Princpios constitucionais EXPRESSOS:

Devido processo legal Clusula geral. Demais princpios so dele extrados. Tanto princpios
expressos como implcitos existem em conseqncia do devido processo legal. Processo entendido
como meio de formao de normas jurdicas (p. legislativo, p. administrativo, p. jurisdicional). Aplica-se
tambm s relaes privadas (ef. horizontal). Processo para ser devido deve ser: adequado, leal, efetivo,
pblico, paritrio, tempestivo (correspondem a princpios).
Formal conjunto de garantias processuais mnimas
Substancial exigncia de razoabilidade / proporcionalidade das decises (STF).

Contraditrio participao e poder de influncia. Direito fundamental inerente ao processo e
com dupla dimenso. Decises provisrias so constitucionais na medida em que se submetem a
contraditrio posterior.
Dimenso formal direito a participao.
Dimenso substancial poder de influncia no contedo da deciso.

Ampla defesa corresponde ao aspecto substancial do contraditrio. Conjunto de meios
adequados ao exerccio do contraditrio.

Publicidade Funes: a) proteger as partes contra o arbtrio; b) permitir o controle sobre o
exerccio da atividade jurisdicional. Dimenses: a) interna (para as partes); b) externa (para terceiros,
podendo ser restringida quando a defesa da intimidade ou o interesse social exigirem). ntima relao com
a regra da motivao, sendo a publicidade instrumento de sua eficcia.

Durao razovel Includo pela EC 45/2004. Previso na CADH e Tratado de Roma. Processo
no precisa necessariamente ser clere. Deve demorar o tempo necessrio e adequado soluo do caso
submetido ao rgo jurisdicional.

Igualdade processual (paridade de armas) sujeitos devem receber tratamento processual
idntico (mesmas oportunidades e mesmos instrumentos).

No sentido substancial a igualdade confunde-se com o devido processo legal substancial.
Adequao subjetiva do processo igualdade impe criao de regras adequadas s peculiaridades dos
sujeitos (p. da adequao).

Princpios constitucionais IMPLCITOS:

Lealdade / boa-f processual Impe comportamento tico/leal no processo, como em
qualquer relao jurdica. O princpio refere-se boa-f objetiva, que independe de boas intenes
(subjetiva). Probe-se: abuso de direito (ou de faculdades processuais ato emulativo), comportamento
contraditrio (venire contra factum proprium), comportamento de m-f.

Efetividade Extrado da clusula geral do devido processo legal (processo devido efetivo).
Direito fundamental tutela executiva: a) interpretao das normas no sentido de extrair maior
efetividade; b) poder-dever de afastar norma que impe restrio desproporcional; c) poder-dever de
adotar meios executivos necessrios prestao da tutela executiva.

Adequao Extrado do devido processo legal e da inafastabilidade da jurisdio. Dimenso
pr-jurdica (voltada ao legislador, j que a lei deve prever procedimento compatvel com a tutela do
direito material) e jurisdicional (permitindo ao juiz adaptar o procedimento para adequ-lo s
peculiaridades do caso. No apenas o procedimento, mas a tutela tambm deve ser adequada.

Aspecto teleolgico processo deve ser adequado s suas finalidades. Regras do processo
de conhecimento so diferentes das regras do processo de execuo. Processo nos juizados deve garantir
celeridade.
Aspecto objetivo processo deve ser adequado tutela do direito material (seja pela sua
natureza, forma como se apresenta, ou urgncia). A cobrana de um cheque no pode ter o mesmo
tratamento da cobrana de alimentos.
Aspecto subjetivo preciso criar regras adequadas aos sujeitos. Princpio da igualdade
se concretiza pela adequao subjetiva. So exemplos: Interveno do MP quando presente incapaz, regras
diferenciadas de competncia, prazos especiais.

Exemplos de adequao judicial: inverso do nus da prova, converso do rito sumrio,
julgamento antecipado, audincia preliminar, prazo para resposta na rescisria.

Cooperao deriva do contraditrio e da boa-f. As partes e o magistrado tm de agir
cooperativamente, abstendo-se de praticar atos desleais. Gera para o juiz deveres:
Dever de esclarecimento esclarecer seus posicionamentos e pedir esclarecimento.
Dever de consulta consultar as partes sobre ponto de fato ou de direito sobre o qual
ainda no puderam manifestar-se, ainda que possa conhecer ex officio.
Dever de proteo ou preveno apontar irregularidade constatada e indicar como pode
ser corrigida.


8.a. Comunicao processual. Prazos. Teoria das invalidades processuais.

Comunicaes dos atos (Ler CPC art. 200 a 242: disposies gerais, cartas, citaes e
intimaes): Transmisso de informaes sobre os atos do processo s pessoas sobre cujas esferas de
direito atuaro os efeitos destes, eventualmente acompanhadas do comando a ter uma conduta positiva ou a
uma absteno. (Dinamarco)
Citao: Ato mediante o qual se transmite ao demandado a cincia da propositura da demanda,
tornando-o parte no processo. A obteno desse conhecimento por outro meio inequvoco, como o
comparecimento espontneo, supre sua falta (instrumentalidade das formas). Sistema da mediao
citao realizada mediante ordem do juiz.
Nem toda citao tem por objetivo que o ru se defenda, como diz o art. 213 equivocadamente. Na
execuo autnoma o ru chamado para pagar, no processo monitrio para pagar dinheiro ou entregar o
bem mvel, na consignao para receber o dinheiro depositado ou defender-se, no procedimento sumrio
para comparecer audincia e dela participar. varivel o contedo dos nus impostos ao demandado
pela citao segundo a espcie de processo ou tipo de procedimento.
Para Nelson Nery Jr a citao pressuposto processual de existncia (doutrina minoritria
PUC/SP). A doutrina majoritria entende que ausncia de citao vcio transrescisrio (nulidade
gravssima). Todos concordam que a sentena seria impugnvel pelo ru no citado a qualquer tempo por
querela nullitatis.
Intimao: Ato pelo qual se d cincia a algum (no somente as partes) dos atos e termos do
processo, para que faa ou deixe de fazer alguma coisa (CPC, art. 234). Quando portadoras de mera
cincia: criam nus e fazem fluir prazos, mas no geram deveres; Estrutura complexa: conhecimento de
um ato e comando a realizar conduta.
Citao no CPC citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz litigiosa a coisa;
e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrio
(retroage data da propositura da ao). No se efetuando a citao no prazo de 10 dias, prorrogvel at o
mximo de 90, haver-se- por no interrompida a prescrio.
No se far citao, salvo para evitar perecimento do direito: assistindo culto religioso, cnjuge ou
parente (linha reta ou colateral at 2
o
grau) do morto no dia do falecimento e nos 7 dias seguintes, noivos
nos 3 primeiros dias de bodas, doentes em estado grave, ru demente (citao ser na pessoa do
curador).
Modalidades: correio, oficial de justia, edital, meio eletrnico. Regra: correio, exceto: aes de
estado, incapaz, pessoa de direito pblico, execuo, local no atendido, autor requer outra forma.
Citao por hora certa: oficial procura por 3 vezes e h suspeita de ocultao. Intima familiar ou
vizinho e volta no dia seguinte. Se no estiver presente, procura informar-se das razes e d por citado,
deixando a contraf. Aps, envia carta ao ru dando-lhe cincia.
Citao por edital: desconhecido ou incerto o ru; ignorado, incerto ou inacessvel o local; casos
expressos em lei. Requisitos: afirmao ou certido das circunstancias; afixao na sede do juzo;
publicao no prazo mximo de 15 dias uma vez no rgo oficial e pelo menos 2 vezes em jornal local
onde houver; prazo de 20 a 60 dias da publicao; advertncia do 285 em caso de direitos disponveis.

Prazos (CPC, arts 177 a 199): Distncia temporal entre dois fatos ou atos (Carnelutti).
Classificao: 1) Legais, judiciais, convencionais (partes podem convencionar, reduzindo ou
prorrogando o prazo dilatrio); 2) Prprios (inobservncia acarreta desvantagem para quem descumpriu;
precluso temporal), imprprios (fixados apenas como parmetro); 3) comuns (destinados a todas as
partes para a prtica de determinado ato), particulares; 4) peremptrios (so chamados prazos
aceleratrios; desatendidos, acarretam precluso), dilatrios ou dispositivos (visam refrear a dinmica do
procedimento em nome da efetividade; pode haver alterao por conveno das partes ou determinao
do juiz). Dinamarco: dilatrio oposto de aceleratrio; dispositivo antnimo de peremptrio.
Prazos fixados para as partes no preclusivos de acordo com Dinamarco (CPC no especifica quais
so): a) cumprimento de um dever, como restituir os autos; b) certos atos quando o atraso no retarde o
procedimento e no cause prejuzo ao adversrio.
Dinamarco diferencia fluncia (prazo flui/corre da data da intimao) e critrios de contagem dos
prazos (a contagem s tem incio no dia til subseqente completa 1
a
unidade de sua durao).
Prazos endoprocessuais ditam distncias temporais entre atos de um mesmo procedimento.
Prazos extraprocessuais fluem fora do processo e as vezes at antes que algum processo se instaure (2
anos da rescisria, 120 dias do MS, 15 dias dos embargos a execuo forada).
Prazos no CPC: Na omisso da lei, o juiz fixa o prazo tendo em conta a complexidade da causa.
Conveno das partes (dilatrios) s tem eficcia se tiver motivo legtimo e for requerida antes do
vencimento. Nas comarcas onde for difcil o transporte juiz pode prorrogar quaisquer prazos at 60 dias
(pode exceder em calamidade pblica). Precluso decorrncia automtica do decurso do prazo (CPC, art.

183). Fazenda pblica e MP tem prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer.
Litisconsortes com diferentes procuradores tem prazo em dobro. Salvo disposio legal contrria,
intimaes somente obrigam o comparecimento depois de 24 h.

Invalidades processuais (CPC, arts. 243 a 250):
Ao sistema de invalidades processuais aplicam-se as noes da teoria geral do direito sobre o
plano da validade dos atos jurdicos (Didier). O CPC tem seu sistema prprio de invalidades, que no
coincide com o do CC (Nery Jr.). Nery menciona a citao invlida, que causa de nulidade absoluta
cominada (art. 214, 2o), mas pode ser convalidada.
Classificao (Nery): a) Nulidades de forma: relativas (argidas pelas partes e sujeitas a
precluso) e absolutas (alegadas a qualquer tempo, exceto em RE ou RESP se no decidida a questo
constitucional ou federal), conforme previso legal; b) Nulidades de fundo: sempre absolutas
(pressupostos processuais e condies da ao) c) irregularidades (defeitos de menor gravidade no
comprometem a higidez do ato processual).
Sanao das invalidades: Nery - Tanto as nulidades absolutas quanto as anulabilidades so
sanveis no processo civil (instrumentalidade das formas). No confundir com a precluso (somente as
anulabilidades esto sujeitas).
Enseja nulidade no a falta de interveno do MP, mas a falta de sua intimao (Nelson
Nery).
Fenmeno da reduo: aproveitamento da parte no invlida do ato.
Instrumentalidade das formas: o que importa a finalidade do ato e no ele em si mesmo
considerado. Erro de forma acarreta unicamente a anulao dos atos que no possam ser aproveitados.



8.b. Recurso Especial.

- CF/88: criao do STJ e do REsp: questes de lei federal desmembramento do antigo RE.
- Cabimento: art. 105, III, da CF: fundamentao vinculada (questes de direito
209
) efeito
devolutivo (horizontal) restrito. Prazo: 15 dias.
- Prequestionamento (criao jurisprudencial relativa ao cabimento do recurso, a partir da
expresso causas decididas do art. 105, III, da CF): necessidade de manifestao sobre a questo na
deciso recorrida (NERY JR., 2004b, p. 289-293).
- Admite-se o prequestionamento implcito: trato da matria sem referncia expressa ao
dispositivo normativo.
- O STJ no admite o prequestionamento ficto, decorrente da mera oposio de EDcl, sem
manifestao na deciso (sm. 211). Nesse caso, deve-se interpor REsp contra o acrdo dos EDcl, por
violao ao art. 535, para forar a manifestao do tribunal de origem. O STF admite (sm. 356).
- STJ/320: questo ventilada s no voto vencido -> no prequestionamento. Cabem EDcl p/ que se
trate da questo nos votos vencedores.
- STJ/ 207: exige-se o prvio esgotamento dos recursos ordinrios. V. art. 498.
- Art. 542, 3: REsp contra acrdo em AI -> regra: retido; excees: (i) em execuo; (ii)
urgncia (jurisprudncia); (iii) acrdo que extingue o processo (jurisprudncia).
- Art. 544: contra a no admisso do REsp na origem cabe agravo nos prprios autos, que
substituiu o agravo de instrumento Lei 12.322/2010.
- STF/456 (tb. aplicvel ao REsp v. REsp 1080808): uma vez conhecido o REsp, o STJ julga a
causa aplicando o Direito espcie ef. devolutivo vertical (ou em profundidade ou ef. translativo)
ilimitado: p/ fundamentar o julgamento daquilo que foi impugnado (ef. devolutivo horizontal), o STJ
reexamina as questes suscitadas e as de ordem pblica, bem como os fatos e provas.
- S cabe de acrdo de TRF e TJ (art. 105, III, CF) diferentemente do RE (STF/640).
- Art. 105, III, a: contrariar ofender de qualquer modo, incluindo aplicar mal
210
e negar
vigncia. Tratado: exceto o aprovado pelo procedimento de EC. Lei federal -> em sentido amplo (MP,
LD...) no RI de tribunal (STF/399).
- Art. 105, III, c: divergncia de interpretao da lei federal entre o acrdo recorrido (de TRF ou
TJ) e acrdo de qualquer outro tribunal. No REsp, deve ser feito o confronto analtico entre o acrdo
recorrido e o paradigma (art. 541, pargrafo nico).
- Art. 543-C (julgamento por amostragem do REsp repetitivo): Didier (Editoriais 55 e 83 de seu
site): selecionado o REsp representativo da controvrsia, o STJ no tem admitido desistncia, dado o
interesse pblico na fixao do precedente (v. REsps 1058114 e 1063343). No REsp 1134903,
reconhecendo-se a boa-f do recorrente-desistente, que buscava cumprir requisito para parcelamento
fiscal, em vez de no se admitir a desistncia, postergou-se a sua homologao para aps o julgamento do
recurso. Soluo proposta por Didier: como desistir uma faculdade do recorrente, deve haver a
homologao, extinguindo-se o procedimento recursal, mas se prossegue com o procedimento p/ a fixao
do precedente.
- possvel a interveno de amicus curiae no julgamento do REsp representativo da controvrsia
( 4).

Palavras-chave: REsp. Criao pela CF/88. Fundamentao vinculada. Prequestionamento no
ficto. Esgotamento dos recursos ordinrios. REsp repetitivo: no desistncia, amicus curiae.

209
STJ/7: no reexame de prova; STJ/5: no simples interpretao de clusula contratual. possvel a interpretao de clusula contratual se ela imprescindvel p/ definir o
tipo de contrato e, portanto, o regramento aplicvel foi o que o STJ teve de fazer nos precedentes da sm. 293 (a cobrana antecipada do VRG no descaracteriza o leasing)
(DIDIER, 2007, v. 3, p. 222).
210
No se aplica a STF/400 p/ o REsp, pois ela foi editada sob a gide da Constituio de 1967, que previa o RE contra negativa de vigncia de lei federal, ao passo que a atual CF
prev o REsp em caso de contrariedade lei federal, hiptese mais ampla (DIDIER, 2007, v. 3, p. 252-253).

8.c. Ao cvel originria nos tribunais. Reclamao. Arguio de descumprimento de preceito
fundamental.
Ao cvel originria nos tribunais
A competncia o critrio de distribuir entre vrios rgos judicirios as atribuies relativas ao
desempenho da jurisdio. Em determinadas hipteses, a competncia distribuda em razo da
hierarquia (espcie de competncia funcional) dos rgos jurisdicionais, como ocorre nos casos de
competncia originria dos tribunais superiores e em relao competncia recursal.
A CR/88 apresenta diversos dispositivos que atribuem competncia originria dos tribunais para
julgar aes cveis, como mandado de segurana, habeas data, mandados de injuno, ao rescisria,
entre outros. Mas importante destacar hiptese especfica: a competncia do STF para julgar
originariamente o litgio entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e a Unio, o Estado, o
Distrito Federal ou o Territrio e as causas e os conflitos entre a Unio e os Estados, a Unio e o Distrito
Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administrao indireta (art. 102, I, e
e f, da CR/88).
ao usada para garantir um direito ou o cumprimento de uma obrigao civil (diferente de
Ao penal), segundo glossrio do site do STF.
Reclamao
Est fora do sistema recursal. Contudo, pode produzir efeitos anlogos aos dos recursos. A CR/88
inseriu, no mbito da competncia do STF e do STJ, a figura da reclamao (arts. 102, I, l, e 105, I, f),
disciplinada na Lei 8.038/90. remdio processual que se presta a aparelhar a parte para denunciar ao
STF e ao STJ atos ou decises ofensivas a sua competncia ou autoridade de suas decises. Pode ser
instituda nos Estados, uma vez que o STF considera que se insere no mbito do direito constitucional de
petio.
Se o ato impugnado revestiu-se de autoridade de coisa julgada, no mais possvel discuti-lo por
meio de reclamao (cabvel, nesse caso, ao rescisria).
possvel ajuizar, concomitantemente, reclamao e o recurso cabvel.
Reclamao contra ato administrativo ou deciso judicial que contrariar smula vinculante
aplicvel ou que indevidamente a aplicar (art. 103-A, 3, CR/88).
Ademais, o STF e do STJ tm admitido reclamao para o STJ de decises dos Juizados Especiais
que contrariem a jurisprudncia do STJ. Para melhor anlise desta ltima hiptese, ver:
http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=103824
Smulas: STF 368, 734
Argio de descumprimento de preceito fundamental
Previso art.102, 1, CR/88 e Lei 9.882/99.
Parmetro: violao de preceito fundamental da CR/88 (Preceitos Fundamentais ADPF 33: a)
Princpios Constitucionais; b) Princpios Sensveis (que so princpios constitucionais); c) Clusulas
Ptreas; d) Direitos Fundamentais (que so clusulas ptreas); e e) Normas de Estrutura do Estado
Brasileiro.).
Carter subsidirio (art.4, 1, da Lei 9.882/99).
Hipteses de Cabimento: 1) ADPF Autnoma: art. 1, caput: evitar ou reparar leso a preceito
fundamental, resultante de ato do Poder Pblico (lei ou ato normativo municipal e lei anterior a CR/88
podem ser objeto de ADPF). 2) ADPF Incidental ou por Equiparao: art. 1, p..: surge a partir de um caso
concreto; controvrsia constitucional e relevante fundamento questionamento da controvrsia do
prprio ato. STF somente decide questo constitucional.
Obs.: lei municipal pode ser objeto de controle concentrado no caso de ADPF.
Legitimao ativa: art. 2 da Lei 9.882/99.
Legitimao passiva: rgo ou agente ao qual se imputa o descumprimento do preceito
fundamental.
P. inicial: requisitos (art. 3) e indeferimento (art. 4 cabe agravo).
Admite-se a fungibilidade, em alguns casos: se entra com uma ADPF e era caso de ADI, e.g., o STF
transforma a ADPF em ADI.
Informaes prazo de 10 dias (art. 5). Ao final, ouvida a PGR (5 dias).
A jurisprudncia admite amicus curiae.
O relator confecciona relatrio e pede dia para julgamento (art. 8). Pode, se for o caso, ouvir as
partes do processo que deu origem ADPF, requisitar informaes adicionais, designar perito ou
comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo, ou fixar data para audincia pblica.
Deciso: maioria simples, presentes no mnimo 8 ministros. Irrecorribilidade, salvo embargos de
declarao. No cabe ao rescisria. A deciso fixa as condies e o modo de interpretao e aplicao do
preceito fundamental. Em regra, efeitos erga omnes e vinculante. Modulao (art. 11). Cabimento de
reclamao.
Medida liminar (art. 5).

9.a. Resposta do ru: contestao, excees, reconveno. Revelia. Direitos indisponveis.

RESPOSTA DO RU.
1. Resposta defensiva (defesa), que veiculada por meio da contestao, das excees e da
impugnao ao valor da causa, e resposta no-defensiva, que pode consistir em um contra-ataque
(veiculado por meio da reconveno) ou no reconhecimento da procedncia do pedido do autor.
2. Defesa processual e defesa de mrito (defesa material, defesa substancial).
3. Defesa processual dilatria (ex.: incompetncia no sistema do CPC CPC 113 2) e defesa
processual peremptria (ex.: incompetncia territorial, no sistema da L 9.099/95 art. 51 III).
4. Defesa de mrito direta (o ru nega o fato constitutivo do direito do autor ou a consequncia
jurdica que este extraiu daquele fato) e defesa de mrito indireta (o ru alega fato novo, com eficcia
impeditiva, modificativa ou extintiva do direito afirmado pelo autor).
5. Objeo (defesa fundada em matria que o juiz pode conhecer de ofcio e que no se sujeita
precluso CPC 267 3, CPC 301 4) e exceo (defesa fundada em matria que o juiz no pode
conhecer de ofcio e que se sujeita precluso).
A resposta do ru deve ser apresentada no prazo de 15 dias, sendo que, nos casos de
litisconsrcio passivo, o prazo comum.
CONTESTAO.
o principal instrumento de defesa do ru. Concentra praticamente todas as suas defesas, sejam
elas processuais ou de mrito, devendo aquelas ser alegadas preliminarmente a estas. Em outras palavras,
o contedo da contestao divide-se em duas partes, preliminares e mrito:
As preliminares so de natureza processual e devem, lgica e cronologicamente, ser
examinadas antes do mrito. Este pode dividir-se em preliminares de mrito e mrito em sentido
estrito. A prescrio e a decadncia (CPC 29 IV) (...) so preliminares de mrito. A impugnao do
pedido o mrito em sentido estrito (NERY JUNIOR e ANDRADE NERY, 2006, p. 494).
A contestao se submete ao princpio da eventualidade, que determina que o ru apresente,
nessa pea, todas suas teses de defesa, ainda que sejam incompatveis entre si, sob pena de precluso. So
excees ao princpio da eventualidade as alegaes: (a) de fato ou de direito superveniente; (b) de
questes que o juiz pode conhecer de ofcio (matrias de ordem pblica, processual ou substancial).
Ao contestar, o ru est ainda sujeito ao nus da impugnao especificada dos fatos alegados pelo
autor, nus este cujo descumprimento gera a presuno de veracidade dos fatos no impugnados (revelia
parcial). Da se extrai que vedada, ao menos em regra, a contestao genrica, i.e., a contestao por
negativa geral.
EXCEES.
No procedimento comum ordinrio, o ru deve alegar por meio de exceo, a incompetncia
relativa do juzo (a incompetncia absoluta alegada na contestao) e a parcialidade (impedimento ou
suspeio) do juiz.
As excees de parcialidade, alis, tambm podem ser oferecidas pelo autor. Outra peculiaridade
sua que, nelas, figura como excepto o juiz da causa, motivo pelo qual a competncia originria para seu
julgamento do tribunal ao qual o juiz est vinculado.
As excees devem ser apresentadas em petio autnoma, mas no necessariamente em
simultaneidade com a contestao. Sendo a exceo oferecida antes da contestao, sua eficcia
suspensiva do processo atingir tambm o curso do prazo para contestar.
Peculiaridade interessante quanto exceo de incompetncia relativa e que foi inserida no
Cdigo por meio da L 11.280/06 a possibilidade de ser protocolada no foro do domiclio do ru.
RECONVENO.
Deve ser apresentada em petio autnoma, simultaneamente contestao.
uma ao proposta pelo ru-reconvinte em face do autor-reconvindo, em processo entre eles
pendente (da porque um dos requisitos de admissibilidade da reconveno a existncia de processo
pendente entre as partes, i.e., a litispendncia). Sendo uma ao, a reconveno gera uma cumulao
ulterior de aes em um nico processo (in simultaneus processus) e deve preencher os requisitos
impostos petio inicial.
admissvel quando se funda em fato que integra a causa petendi (reconveno conexa com a
ao) ou a causa excipiendi (reconveno conexa com a defesa).
A reconveno autnoma com relao ao principal, de modo que a desistncia desta ou a
existncia de qualquer outra causa que impea o julgamento de seu mrito no obsta o julgamento da
reconveno. Inocorrente qualquer dessas hiptese, porm, a ao principal e a reconveno sero
julgadas conjuntamente, por meio de uma nica sentena.
REVELIA. DIREITOS INDISPONVEIS.
H revelia quando o ru no contesta a ao. Pode ser total (ausncia de contestao) ou parcial
(descumprimento do nus da impugnao especificada).

A revelia produz dois efeitos: (a) presuno (relativa) de veracidade dos fatos alegados pelo
autor; e (b) desnecessidade de intimao do ru revel, que no tenha advogado constitudo nos autos, dos
atos processuais subsequentes (assim sendo, os prazos correro, contra tal ru, a partir da publicao e
no da intimao de cada pronunciamento judicial).
Apesar da revelia, no haver presuno de veracidade dos fatos alegados pelo autor: (a) nos
casos de litisconsrcio passivo, quanto aos fatos impugnados pelo litisconsorte que houver contestado; (b)
quando o litgio versar sobre direitos indisponveis; (c) se a petio inicial no houver sido instruda com o
instrumento pblico ad solemnitatem ou ad substantiam; (d) nos casos de ru citado com hora certa ou por
edital (pois, nesses casos, o juiz deve nomear curador especial, que ter o dever de apresentar contestao
em favor do ru revel, a qual poder, inclusive, ser por negativa geral).


9.b. Provas em espcie. Procedimento probatrio.

Provas em espcie: (RECOMENDA-SE A LEITURA DOS ARTIGOS 342 A 443 DO CPC, J QUE
EXTREMAMENTE PROVVEL SEU QUESTIONAMENTO LITERAL)

Depoimento pessoal Tem por objetivo obter confisso (real ou ficta, esta em caso de
no comparecimento). Previsto no CPC, art. 343, par 1
o
. Realizado no incio da AIJ, somente a
requerimento da parte ou MP. Distingue-se o depoimento pessoal do interrogatrio (art. 342), que
realizado a qualquer momento, de ofcio, com objetivo de esclarecimento dos fatos pelo juiz, no gerando
confisso.

Confisso Meio de prova que tem natureza de negcio jurdico unilateral, no
receptcio, processual ou no. Elementos essenciais: capacidade da parte, declarao de vontade e objeto
possvel. Difere do reconhecimento jurdico do pedido (muito mais amplo, tambm de natureza negocial,
no se caracterizando como meio de prova). Confisso incide sobre os fatos e nem sempre implica a perda
da demanda.

Exibio de documento ou coisa Uma das partes tem acesso a documento ou coisa
essencial ao deslinde da causa. Duas espcies: a) contra parte (incidente processual, sem autonomia;
requerimento na inicial ou contestao; parte intimada para exibir em 5 dias; no cumprido o nus, aplica-
se reputam-se verdadeiros os fatos que a parte pretendia provar); b) contra terceiro (processo incidente
dotado de autonomia; pedido em petio separada; ru citado para responder em 10 dias; juiz profere
sentena; para o terceiro, exibir no um nus e sim um dever; no cumprido, possvel busca e
apreenso por essa razo o STJ entende no ser possvel cominar multa diria pela no apresentao do
documento).

Prova documental Deve vir acompanhando a inicial ou a contestao, se for
indispensvel propositura da ao ou defesa do ru. Classificao do CPC: a) pblico (prova a
declarao, bem como o fato ocorrido na presena da autoridade; b) privado (prova a declarao de
cincia, se for o caso, mas no a ocorrncia do fato; declaraes presumem-se verdadeiras em relao ao
signatrio). Argio de falsidade: a) questo incidente (no acobertada pela coisa julgada; ocorre se a
parte argiu em simples defesa, sem o formalismo do incidente de falsidade); b) declaratria incidental; c)
ao autnoma. A argio de falsidade (CPC, art. 390) nada mais que uma ao declaratria incidental.
Argio antes da AIJ processamento nos mesmos autos e julgamento na sentena (caber apelao).
Argio depois da AIJ petio autuada em apenso e decidida separadamente (caber agravo).

Prova testemunhal Limitao: contrato cujo valor excede 10 s.m. no pode ser
provado exclusivamente por testemunha; no se admite inquirio de testemunha sobre fato provado por
documento ou confisso ou fato que somente por documento ou percia puder ser provado. Capacidade
(argio por contradita): a) incapazes; b) suspeitos; c) impedidos.

Prova pericial - Opinio tcnica orientada pelo juzo (a percia mais um elemento de
prova, sem ser vinculativa). Tem se entendido que, ainda que o juiz tenha conhecimento tcnico, ele no
pode substituir o perito. No pagamento dos honorrios: a) percia no realizada haver precluso; b)
percia realizada juiz manda expedir certido de honorrios (ttulo executivo extrajudicial). Percia
mdica no obrigatria (intimidade e dignidade da pessoa humana), mas a negativa pode criar
presuno iuris tantum em desfavor daquele que se recusou a submeter-se.

Inspeo judicial Meio do prova pelo qual o juiz se desloca da sede do juzo para
examinar pessoas ou coisas, para recolher dados probatrios circunstanciais que possam interessar ao
deslinde da ao. Prova direta destinada a fazer com que o juiz tome imediato conhecimento sobre
caractersticas de uma coisa, lugar ou pessoa. Devem ser estabelecidos previamente o limite e alcance da
inspeo.

Fases do procedimento probatrio: (Marinoni)

Requerimento Fase inicial, normalmente realizada no incio do processo (outros
momentos tambm so designados pela lei). admissvel requerimento em momento ulterior em caso de
fato novo. O requerimento deve ser especfico, devendo mencionar: tipo de prova, determinao (qual
documento, que tipo de percia, etc), e finalidade (a que alegao de fato se destina).

Admisso Uma vez requerida a prova, cabe ao rgo jurisdicional examinar o seu
cabimento e convenincia, admitindo-a ou no. Deciso deve ser fundamentada.

Produo Admitida a prova, dever ser produzida, o que em geral ocorre na audincia
de instruo e julgamento (so excees, por exemplo, a produo da prova documental e a oitiva de
pessoas com prerrogativa de indicarem outro local). A parte que requer a produo de prova documental
deve juntar aos autos o documento a ser utilizado, cuja admissibilidade somente ocorrer aps o
contraditrio.

Valorao Depois de produzida, a prova ser valorada pelo juiz (em regra na sentena
ou deciso que concede tutela antecipatria). Persuaso racional: as provas no tm, em regra, valor
predeterminado.

Distinguir produo e obteno de prova: Prova obtida nem sempre prova produzida. Obtida
a prova sobre a qual no cabe juzo de admissibilidade (ex: cautelar de produo antecipada de provas).
Essa prova somente ser produzida aps admitida no processo em que se pretende sua utilizao.



9.c. Ao civil pblica e ao de improbidade administrativa.

A ao civil pblica foi regulamentada pela Lei 7.347 em 1985, como defesa dos diretos difusos e
coletivos, primeiramente tratou de reas como meio ambiente, patrimnio histrico e cultural e direitos
do consumidor, logo aps estendeu-se ao patrimnio pblico e ao controle da probidade administrativa
at alcanar os direitos fundamentais como educao, sade, trabalho, etc. Pode ser usada nos casos de
infrao ordem econmica.
Os elementos do processo coletivo apontados pela doutrina e que, por consequncias podem ser
citados para a ACP coletiva so:
a)Presena do interesse pblico primrio;
b)Afirmao de um direito coletivo lato sensu no plo ativo, ou afirmao de um direito em face de
um titular de um direito coletivo lato sensu (ao coletiva passiva);
c)Extenso subjetiva da coisa julgada;
Conceitos de direitos coletivos latu sensu:
Interesses Difusos: so interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisvel, de que
sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstncia de fato.Reputam-se direitos difusos
aqueles transindividuais (metaindividuais, supraindividuais, pertencentes a uma coletividade) de
natureza indivisvel (s podem ser considerados como um todo) e cujos titulares sejam pessoas
indeterminadas (ou seja, indeterminabilidade dos sujeitos, no havendo individuao) ligadas por
circunstncias de fato, no existindo um vnculo de natureza jurdica...
Ex ; proteo ao meio-ambiente e a moralidade administrativa. (Didier.op.cit. pg. 76)
Interesses Coletivos (em sentido estrito): So interesses transindividuais indivisveis de um
grupo determinado ou determinvel de pessoas, reunidas por uma relao jurdica bsica comum. Ex:
interesse nulificao de clusula abusiva em contrato de adeso.
Obs: a relao jurdica base pode dar-se entre os membros do grupo affectio societatis (Ex:
advogados inscritos na OAB) ou pela ligao com a parte contrria (Ex: contribuintes de um determinado
imposto). Ademais, a relao jurdica base precisa ser anterior leso. (op. cit.pg 76)
Elementos Comuns entre Direitos Difusos e Coletivos: de acordo com Carvalho Filho, dois so
os pontos de identificao entre os direitos difusos e coletivos. O primeiro diz respeito aos destinatrios,
pois em ambos est presente a transindividualidade; o segundo se refere indivisibilidade do direito, o
que significa que no se pode identificar o quinho do direito que cabe a cada integrante do grupo, pois o
direito merece a proteo legal como um todo, abstraindo-se a situao jurdica individual de cada
beneficirio.
Diferena entre Direito Difuso e Coletivo: a determinabilidade inerente aos direitos coletivos
e a existncia de uma relao jurdica base.
Interesses Individuais Homogneos: So aqueles direitos de grupo, categoria ou classe de
pessoas determinadas ou determinveis que compartilhem prejuzos divisveis, de origem comum,
normalmente oriundas das mesmas circunstncias de fato. Ex: compradores de veculos produzidos com o
mesmo defeito de srie.
Origem: class actions for damages (aes de reparao de danos coletividade do direito norte-
americano).
Sob o aspecto processual, o que caracteriza os interesses transindividuais no apenas o fato de
serem compartilhados por diversos titulares individuais reunidos pela mesma relao jurdica ou ftica,
mas tambm a circunstncia de que a ordem jurdica reconhece a necessidade de acesso coletivo
Justia, que produz uma soluo nica e mais eficiente para todo o grupo lesado e evita decises
contraditrias.
ACP e direitos individuais. De se ressaltar, contudo, que a doutrina menciona que a ACP nem
sempre ser uma ao coletiva. Existe a ACP para tutela de direitos individuais, como a ao que veicula
pretenso individual de uma criana, um idoso ou a sade de um hipossuficiente. Abaixo as consideraes
relativas s aes coletivas, que tm regime previsto na lei citada e no microssistema mais abaixo
mencionado.
Legitimao ad causam nas Causas Coletivas (art. 5, LACP): MP, Defensoria, entes
federados e entidade da indireta, associaes.
H 3 teorias a respeito da natureza da legitimidade:
1)Legitimao Extraordinria (Mazzilli). Corrente majoritria.
2)Trata-se de legitimao ordinria para os direitos naturalmente coletivos (difusos e coletivos
em sentido estrito) e legitimao extraordinria para os direitos individuais homogneos.
3)Legitimao autnoma para conduo do processo para os direitos difusos e coletivos; e
legitimao extraordinria para os direitos individuais homogneos (Nelson Nery).
Consoante Marinoni, o direito brasileiro seguiu em parte mas com inmeras adaptaes, diante
da realidade nacional a experincia do direito anglo-americano, estabelecendo uma dualidade entre as

condies de legitimao. De um lado, buscou efetivamente atender a critrio semelhante ao da
representatividade adequada, autorizando a propositura das aes coletivas s associaes legalmente
constitudas h pelo menos um ano e que incluam entre os seus fins institucionais a defesa dos interesses
especficos (art. 82, IV,CDC e art. 5, V, a e b, da Lei 7.347/85). Estabelecidos os critrios da
representatividade adequada em lei, cumpre ao magistrado avaliar, no caso concreto, o preenchimento
de tais condies, outorgando associao a legitimidade para postulao do interesse.(op. cit. 745)
O juiz pode dispensar o requisito de pr-constituio mnima de um ano, quando haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano, ou pela relevncia do bem jurdico a
ser protegido (art. 5, p. 4, LACP). Note-se que, para defesa destes interesses, no depende a associao
de autorizao assemblear ou de especfica outorga de poderes pelos interessados. (Marinoni.op. cit. 745)
Obs: A Lei 9.494//97 em seu art. 2-A, pargrafo nico dispe: Nas aes coletivas propostas
contra a Unio, os Estados, o DF, os Municpios e suas autarquias e fundaes, a petio inicial dever
obrigatoriamente estar instruda com a ata da assemblia da entidade associativa que a autorizou,
acompanhada da relao nominal dos seus associados e indicao dos seus respectivos endereos.
Flagrantemente inconstitucional, fere o princpio da isonomia e do acesso justia, de acordo com Kazuo
Watanabe. (op. cit. pg 745). Em relao ao MS Coletivo no h essa exigncia.
(Smula do STF)
Outrossim, o direito ptrio confere a agentes pblicos determinados o poder para exercer a ao
coletiva. Seja por representarem, por sua prpria natureza o interesse pblico, seja pela estrutura e pelas
prerrogativas de que gozam, entende o legislador como conveniente autorizar tambm a rgos pblicos a
defesa desses direitos. Assim, estabelece-se como legitimados para ao coletiva: i)MP; ii) Unio, Estados,
DF e Municpios; e iii) a entidades e rgos da administrao pblica, direta ou indireta, ainda que sem
personalidade jurdica, especificamente destinados defesa dos interesses e direitos difusos, coletivos e
individuais homogneos (art. 82 do CDC).(ib idem).
Defensoria Pblica. (Lei 11.448/2007) De acordo com Marinoni, a legitimidade da Defensoria
est ligada a sua finalidade essencial, as aes coletivas precisam ter repercusso em interesses dos
necessitados, ainda que tambm possa operar efeitos perante outros sujeitos. (op.cit.pag 746)
Ministrio Pblico. A CF prev, em seu art. 129, III, a atribuio para o MP promover o inqurito
civil e ACP, para proteo do patrimnio pblico e social, do meioambiente e de outros interesses difusos
e coletivos. Por essa previso, parece que o MP no teria legitimidade para propositura de aes relativas
a direitos individuais homogneos, mas tal concluso errada. O MP possui legitimidade para a defesa de
tais direitos, por expressa previso do CDC (art. 82, I) e autorizao de lei especfica (art. 6, XII, LC 75/93),
ambas encontram-se em consonncia com o art. 129, IX, da CF, que permite que o MP exera outras
funes compatveis com sua finalidade.
Contudo, o MP no pode atuar na defesa de quaisquer interesses individuais (ainda que
homogneos), preciso que estes caracterizem interesses sociais (tenham relevncia social) ou
individuais indisponveis.
Se o MP no intervier como parte, o far obrigatoriamente como fiscal da lei (art 5 1). Deve
assumir, tambm, a titularidade ativa em casos de desistncia infundada ou abandono de ao. Caso no
queira assumir, cabe ao juiz, que com isso no concorde, remeter os autos a Cmara de Coordenao e
Reviso (LC 75/93, ART 62). Analogia ao art. 9 da lei ACP.
Associaes: estar constituda h pelo menos 01 ano (pode ser dispensado pelo juiz quando
houver interesse social evidenciado pela dimenso ou caracterstica do dano e relevncia do bem jurdico)
, pertinncia temtica (nexo dos fins institucionais e objeto da ACP)
Entes despersonalizados: com base no art 82 do CDC, os entes sem personalidade jur. Podem
interpor ACP os rgos pblicos de defesa do consumidor(ex. PROCON)
Litisconsrcio entre MPs. possvel litisconsrcio entre MPs. Ex: MPF e MPE. Se o MP no for
autor atuar como fiscal da lei, a presena do interesse pblico primrio nas aes coletivas justifica sua
atuao.
Quanto possibilidade de um MP propor ACP na esfera de outro, h 2 posies: a)no pode; e b)
possvel, a natureza difusa/coletiva dos direitos no encontra limites territoriais (Nery).
Legitimao Coletiva Passiva: ocorrer quando um grupamento humano (titular de um direito
coletivo lato sensu) for colocado como sujeito passivo de uma relao jurdica afirmada na petio
inicial.(op. cit. pg 218)
H quem no admita a possibilidade, pois no h previso legal; pela dificuldade de identificar o
representante adequado; e devido coisa julgada coletiva, que no poderia prejudicar direitos individuais.
Caractersticas da Legitimao Coletiva
a) Concorrente e disjuntiva( independe da participao dos outros).
b) Regulada por lei.
c) O legitimado coletivo atua em nome prprio na defesa de direitos que pertencem a um
grupamento humano.

d)Esse grupamento humano no tem personalidade judiciria, s os legitimados coletivos podem
atuar em juzo.
Exceo: atribuio de capacidade de ser parte a uma comunidade art. 37 do Estatuto do ndio:
Os grupos tribais ou comunidades indgenas so partes legtimas para a defesa dos seus direitos em juzo,
cabendo-lhes, no caso, a assistncia do Ministrio Pblico Federal ou rgo de proteo ao ndio.(op.cit.
227)
Conseqncia da Falta da Legitimao Coletiva Ativa: no pode ser a extino do processo
coletivo, sem exame de mrito. Deve haver a substituio (sucesso) da parte que se reputa inadequada
para conduo da causa.(art 9 LAP e art. 5, p. 3 da LACP)
Interveno de Terceiros:
1)Assistncia nas causas que versem sobre Direitos Difusos e Coletivos sentido
restrito:A)Particular: no pode, pois no possui legitimidade para a causa; no tem interesse, na medida
em que no pode ser prejudicado pela coisa julgada; e no h relao do particular com a pessoa a quem
assiste. (op. cit. 257) B)Co-legitimado: possvel natureza de assistncia litisconsorcial. (art. 3, p.5, da
Lei 7.853/89 e art, 5, p. 2 da LACP).
2)Assistncia nas causas que versem sobre Direitos Individuais Homogneos:
possvel.(natureza de assistncia litisconsorcial- art. 94 do CDC).
3)Interveno de Amicus Curiae
Previso expressa:
a)Interveno da CVM nas aes envolvendo mercado de capitais art. 31 da Lei 6385/76.
b)Interveno do CADE nas causas relativas proteo da concorrncia art. 89 da Lei 8.884/94.
A tendncia da doutrina e da jurisprudncia admitir a interveno do amicus curiae em todas as
aes coletivas, desde que tenha relevncia e condies de auxiliar o trabalho do magistrado.
4)Denunciao da lide e Chamamento ao processo nas causas de consumo
A denunciao da lide a doutrina majoritria no admite, pois o art. 88 do CDC veda
expressamente, na hiptese de responsabilidade pelo fato do produto. Ademais, comprometeria a efetiva e
tempestiva tutela jurisdicional, e tambm seria incompatvel com o sistema de responsabilidade objetiva
do CDC.
Obs: o art. 88 trata na verdade de Chamamento ao Processo. (op. cit. 276)
O Chamamento ao Processo apenas admitido na hiptese do art. 101, II, do CDC.
Competncia, critrios: 1) local do dano (art 2) - denominada de competncia territorial
absoluta em razo do interesse pblico, defende Barbosa Moreira. H que se atentar, contudo para a
extenso do dano (art 93, II, do CDC). Se o dano for nacional ou regional, caber interpor a ao no foro da
capital do Estado ou no DF (neste quando o dano for nacional, defende Mazzilli), 2) sempre de primeiro
grau, ainda que em face do Presidente ou Ministros.
Pretenso/pedido: embora o art 3 trate de condenao em dinheiro e obrigao de fazer e no
fazer, cabe a aplicao do art 83 do CDC que determina serem admissveis todas as espcies de aes para
a adequada e efetiva tutela do direito.
Princpio da Informao aos rgos Competentes: Traduz o dever funcional de informar o MP
sobre os fatos que constituam objeto de uma ACP. (arts. 6 e 7 da LACP). O interessado deve ser atendido
em 15 dias quando solicitar certides ou informaes. Requisies do MP pro prazo no inferior a 10 dias.
No oferecimento e retardamento crime, art 10.
Desistncia: O MP no pode desistir enquanto persistirem as mesmas circunstncias fticas
vigentes poca da propositura da ao, em face do princpio da obrigatoriedade. S pode fazer quando
h fato novo. Abandono e desistncia: O MP ou outro legitimado assumir o plo ativo (art. 5, p.3,
LACP).
Limites da CJ art 16 a coisa julgada erga omnes se d nos limites territoriais do rgo julgador,
salvo quando sentena for por insuficincia de provas.
Prescrio e Decadncia nos Direitos Coletivos Lato Sensu
A doutrina ensina que os direitos difusos e coletivos so imprescritveis, j os direitos individuais
homogneos possuem prazo prescricional.
Contudo, h diversas regras especficas: Aes de ressarcimento ao errio so imprescritveis (art,
37, p. 5, CF); Art. 23 da LIA; Art. 26, 27 e 100 do CDC; 5 anos para ao popular, ressalvada a
imprescritibilidade prevista na letra A; 120 dias para optar pelo procedimento do MS. Tambm so
consideradas imprescritveis as aes coletivas de reparao a dano ambiental (REsp 1120117/AC)
Obs: causas que obstam o prazo decadencial no CDC: a)Reclamao comprovadamente formulada
pelo consumidor; e b) instaurao de IC.
OBS; cabe astreintes, cabe concesso de liminar (cabe suspenso da liminar pelo presidente do
Tribunal, da qual caber agravo em 05 dias)

Pedido de Indenizao por Dano Moral Coletivo: previso: art. 1 da LACP. A doutrina
majoritria admite. Contudo, o STJ no admite dano moral coletivo relativo ao meio-ambiente. (REsp
598.281/MG- 02.05.2006).
ACP e o Controle de Constitucionalidade. O STF admite, desde que se trate de controle difuso,
que a controvrsia constitucional seja apenas uma questo prejudicial e no o objeto nico da demanda, e
que tal controvrsia funcione como causa de pedir. Logo, no haver coisa julgada sobre questo
prejudicial e tambm a norma no ser retirada do ordenamento de direito positivo.
ACP e Matria Tributria. O STF no admite ( RE 195.056-1/PR). No entanto, de acordo
com o art. 5, II, da LC 75/93 cabe ao MPF zelar pela observncia do sistema tributrio nacional.
Outrossim, a doutrina admite (Nery, Mazzilli, Kazuo Watanabe).
A MP 2180-35, alterando o pargrafo nico da art. 1 da LACP, confirmou a impossibilidade de
ACP em matria tributria, mas a doutrina considera inconstitucional tal previso.
Reconveno em Aes Coletivas. H 2 posies: a) no possvel, pois no existe ao
coletiva passiva; e b) possvel, desde que haja compatibilidade de procedimento com a demanda
principal e seja respeitado o art. 315, pargrafo nico do CPC.
Litigncia de M-f e Despesas Processuais. A lei dispensa do pagamento de custas e isenta do
pagamento de honorrios advocatcios. Custas e honorrios advocatcios somente so devidos nos casos
de litigncia de m-f (art. 87do CDC). Tambm a lei da ACP, art.18, dispensa o adiantamento de custas,
emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras despesas. Os dispositivos no se aplicam ao ru
(aplica-se in totum o art 20 CPC). Quanto o MP for autor, contudo, no cabe condenao em honorrios em
seu favor (EResp895530-PR).
Qualquer dos litigantes ou intervenientes na ACP pode ser considerado litigante de m-f. No
entanto, para se condenar o MP preciso que se comprove o dolo (STJ-REsp 28.751/SP).
ACP e Ao Popular. Normalmente ocorre conexo e no litspendncia, por uma das aes ter
objeto mais amplo. Tal identificao depender do caso concreto. (STJ, Resp 208680/MG)
Condenao. A condenao genrica, resultando apenas na fixao do dever de indenizar, sem
especificar o montante devido a cada vtima do prejuzo. A atuao do magistrado verificar se o ru ou
no o responsvel pelo dano. Trata-se de sentena certa, embora ilquida. Obtida a sentena de
condenao genrica, surge a necessidade de liquidao. Podem promover a liquidao os legitimados do
art. 82 do CDC, bem como as vtimas especficas do dano ou seus sucessores, sendo certo que estes
(vtimas e sucessores) tm preferncia. Na liquidao o autor deve provar que h o direito indenizao,
comprovando-se o dano, o nexo causal e quantum devido. Trata-se de verdadeira ao, chamada pela
doutrina de ao de cumprimento. A atuao do ente coletivo, nessa hiptese, de representao
processual. Caso decorra um ano sem habilitao dos interessados em nmero compatvel com a
gravidade do dano, podero os legitimados do art. 82 promover a liquidao e execuo da indenizao. A
indenizao, nesse caso, vai para o fundo previsto na LACP. Outrossim, nas hipteses de dano
individualmente insignificantes, mas ponderveis em seu conjunto, poder no existir interesse das
vtimas na habilitao, da o surgimento da chamada indenizao fluida (fluid recovery), destinada ao
fundo para a proteo de bens e valores da coletividade lesada. A execuo da tutela coletiva de direitos
individuais homogneos pode ser tambm individual ou coletiva. A execuo individual, que poder ser
realizada pelo ente coletivo (mediante representao) ou pessoalmente, deve ter por ttulo a certido da
sentena de liquidao. A competncia (relativa) do juzo da liquidao do dano, que pode ser o mesmo
da condenao genrica ou outro; e pode ser afastada em benefcio da vtima. A execuo ser processada
pela via normal, observando, quando possvel, o regime de cumprimento de sentena (art. 475 I e ss. do
CPC) A execuo coletiva poder ser submetida ao sistema da fluid recovery, nos termos do art. 100 do
CDC, como supramencionado. Havendo execues individuais e coletivas decorrentes da mesma ACP, as
primeiras possuem preferncia. As vtimas devem receber as indenizaes antes da destinao da
importncia recuperada para o fundo coletivo (art. 99 do CDC).
Recursos. Art. 14 da LACP: O juiz poder conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano
irreparvel parte. Contra a sentena, portanto, cabe o recurso de Apelao, ao qual pode ser atribudo
efeito suspensivo. Como nas demandas coletivas a coisa julgada secundum eventum probationis, no h
coisa julgada material se a improcedncia se fundar em falta de prova. Assim, h interesse recursal para
modificao do fundamento da sentena, para que seja reconhecida a inexistncia do direito, uma vez que
possibilitar a ocorrncia da coisa julgada material. (op. cit. pg 366)
Reexame Necessrio. 4 posies: a) no h reexame necessrio; b) aplica-se a regra geral do art.
475 do CPC (Mazzilli); c) aplica-se a Lei de Ao popular, por analogia. d) os 2 regimes so aplicveis:
Condenada a Fazenda Pblica em ACP, h remessa necessria; julgada improcedente ACP ou extinto o
processo por carncia de ao, envolva ou no o ente pblico, h tambm, remessa necessria (Didier e
Zaneti, op.cit pg. 367).
Obs: Na lei dos portadores de necessidades especiais o Reexame Necessrio em favor do
deficiente e no do Poder Pblico.

Inqurito Civil
(Resoluo n 23 do CNMP 17/09/2007)
O MP pode instaurar inqurito civil, que um procedimento administrativo destinado colheita
de elementos para eventual e futura propositura de ao civil pblica.
H 2 espcies: a) Inqurito Civil (causas mais complexas) e b) Peas de informao (causas menos
complexas).
Caractersticas:
a)Legitimidade: restrita ao MP; b) Objetivo: colher elementos de convico para o exerccio da
ACP ou celebrao de um TAC; c)Natureza jurdica: procedimento administrativo inquisitivo
(contraditrio mitigado); d) Facultativo; e) Aplica-se o princpio da publicidade, salvo se: i) O MP teve
acesso a informaes sigilosas que passaram a integrar os autos; ii) da publicidade puder resultar prejuzo
a investigao ou ao interesse da sociedade; e iii) quando puder causar dano significativo imagem do
investigado; f) Deve ter durao razovel (art. 5, LXXXIII).
Efeitos da instaurao do IC
a)Interrupo da decadncia art. 26, p. 2, CDC.
b)Possibilidade de surgimento de dever de o Estado indenizar o investigado, no caso de
instaurao temerria.
Obs: cabvel MS para obstar o IC temerrio. Outrossim, possvel a configurao de crime de
denunciao caluniosa para quem der causa a instaurao indevida de IC.
Fases do IC
a)Instaurao. (art. 4, Res 23)
Poder ser por portaria ou por despacho exarado no requerimento, ofcio ou representao
enviada ao MP, por designao do PGJ, do CSMP, da Cmara de Coordenao e Reviso, e demais rgos
superiores da Instituio, nos casos cabveis (art. 2, Res 23). preciso que exista a identificao de
fato(s) que sero apurados e a fundamentao jurdica, ainda que sucinta, que justifique o incio da
investigao. (op.cit. 250).
O procedimento preparatrio dever ser concludo em 90 dias prorrogvel por igual perodo, em
caso de motivo justificvel (art 3, p.6, Res. 23)
b)Produo de provas.
O MP poder valer-se do poder de notificao para comparecimento ou de requisio, de qualquer
rgo pblico ou particular, de certides, informaes, exames ou percias, no prazo que assinalar, o qual
no poder ser inferior a dez dias. Alm de vistorias e inspees.
c)Concluso: arquivamento do IC (art. 10, Res. 23), celebrao do TAC ou ajuizamento da ao
coletiva.
Prazo para concluso do IC: 1 ano, prorrogvel pelo mesmo prazo e quantas vezes for necessria,
por deciso fundamentada do seu presidente, dando-se cincia ao CSMP, Cmara de Coordenao e
Reviso ou Procuradoria Federal dos Direitos do Cidado. (art. 9, Res. 23). Cada MP poder estabelecer
prazo inferior.
Se o rgo do MP, esgotadas todas as diligncias, se convencer da inexistncia de fundamento
para a propositura da ACP, promover motivadamente o arquivamento dos autos do inqurito civil ou das
peas informativas. (art. 9, LACP)
O ato de arquivamento do inqurito ou das peas de informao deve ser encaminhado Cmara
de Coordenao e Reviso correspondente matria tratada no inqurito civil (isso no MPF), no prazo de
3 dias, sob pena de falta grave. Antes da apreciao pela Cmara, as associaes legitimadas podero
apresentar documentos e razes escritas.
Caso no seja homologada a promoo de arquivamento, ser convertido o julgamento em
diligncia para realizao de atos imprescindveis, designando-se outro rgo do MP para atuao; ou
deliberar pelo prosseguimento do IC ou do procedimento preparatrio, com atuao de outro membro
do MP.
O desarquivamento do IC poder ocorrer no prazo mximo de 6 meses do arquivamento, depois
desse prazo ser necessria instaurao de novo IC, sem prejuzo das provas colhidas anteriormente. (art.
12, Res. 23)
Termo de Ajustamento de Conduta
Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso de ajustamento de
conduta s exigncias legais, mediante cominaes (obrigaes de dar, fazer e/ou no fazer). O Termo ter
a eficcia de ttulo executivo extrajudicial, independentemente de homologao judicial, exceto se o
acordo for proposto no curso da ao.
Vale lembrar que o IC pode resultar na celebrao de um TAC. Mas nem sempre o TAC implica a
extino do IC, pois o TAC pode ser parcial. Nesse caso, prosseguir a investigao a respeito de fatos no
abrangidos por ele.
Obs: No possvel TAC em ao de improbidade administrativa.

Recurso. possvel que terceiro (co-legitimado) ingresse com recurso para questionar a
homologao do acordo, uma vez que a coisa julgada produz efeitos erga omnes. Admite-se tambm ao
autnoma para impugnao do TAC. (op. cit. 365).

AO DE IMPROBIDADE
O art. 37 da CF estabelece a base jurdica para a improbidade administrativa ao determinar os
princpios da administrao pblica: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, e
em seu pargrafo 4 dispe as sanes para os atos de improbidade: (I) suspenso de direitos polticos, (II)
perda da funo pblica, (III) indisponibilidade dos bens e (IV) ressarcimento ao errio, sem prejuzo da
sano penal cabvel.
De pronto, j se v que a Lei 8.429/92 ampliou o rol das sanes (e.g., pena de multa civil).
Esferas de responsabilidades. Por fora do art. 12 da Lei de Improbidade, recentemente
alterado pela lei n 12.120/2009, da Lei de Improbidade, consagra-se a existncia de 4 (quatro) esferas
independentes de responsabilidade, quais sejam: (I) penal, (II) administrativa, (III) civil e (IV) civil sui
generis (improbidade administrativa). Marcelo Figueiredo aponta: o mesmo fato pode ensejar a
responsabilizao do agente nas trs esferas penal, civil e administrativa. Agora, com a lei, o mesmo fato
pode, ainda, configurar infrao probidade administrativa, nas vrias modalidades aqui contidas.
Mas, essa no a posio do STF quanto aos agentes polticos. No julgamento da Reclamao n.
2138, Rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, a tese vencedora foi a de que os agentes polticos, por terem
norma constitucional prpria e peculiar de responsabilidade (crime de responsabilidade), no estariam
sujeitos Lei de Improbidade Administrativa. O STJ, entretanto, decidiu: Ex-prefeito no se enquadra
dentre aquelas autoridades que esto submetidas Lei n 1.070/1950, que dispe sobre os crimes de
responsabilidade, podendo responder por seus atos na via da ao civil pblica de improbidade
administrativa (REsp 764.836/SP, Rel. Ministro JOS DELGADO, Rel. p/ Acrdo Ministro FRANCISCO
FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19.02.2008)
Competncia para julgamento. STF (ADIn 2797), no h prerrogativa de foro especial. Tema j
pacificado tambm no STJ ( REsp 783.823/GO, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado
em 13.05.2008).
Sujeito ativo da improbidade administrativa (arts. 1, caput, e nico, 2 e 3 da lei
8.429/92) bastante amplo. Confira-se: Art. 1 Os atos de improbidade praticados por qualquer agente
pblico, servidor ou no, contra a administrao direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municpios, de Territrio, de empresa incorporada ao patrimnio
pblico ou de entidade para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com mais de
cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, sero punidos na forma desta lei.
Pargrafo nico. Esto tambm sujeitos s penalidades desta lei os atos de improbidade praticados
contra o patrimnio de entidade que receba subveno, benefcio ou incentivo, fiscal ou creditcio, de rgo
pblico bem como daquelas para cuja criao ou custeio o errio haja concorrido ou concorra com menos de
cinqenta por cento do patrimnio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sano patrimonial
repercusso do ilcito sobre a contribuio dos cofres pblicos.
Art. 2 Reputa-se agente pblico, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou qualquer outra
forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nas entidades mencionadas no artigo
anterior.
Art. 3 As disposies desta lei so aplicveis, no que couber, quele que, mesmo no sendo agente
pblico, induza ou concorra para a prtica do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma
direta ou indireta.
Sujeito passivo da improbidade administrativa O sujeito passivo mediato o Estado, pois a
Lei 8.429 tem por objetivo proteger o patrimnio pblico, a administrao da coisa pblica (bens, direitos,
recursos, com ou sem valor econmico). O sujeito passivo imediato a pessoa jurdica efetivamente
afetada pelo ato, rol do art. 1, caput, da referida lei. Incluem-se, nesse rol, os partidos polticos. que,
mesmo sendo pessoa jurdica de direito privado, recebem verba do fundo partidrio (tema objeto de
questionamento do 23 concurso, segunda fase).
Tipos Legais So 3 (trs), art. 9 (atos que importam em enriquecimento ilcito); art. 10 (atos
que causam prejuzo ao errio); art. 11 (atos que atentam contra os princpios da administrao
pblica).
O rol das condutas descritas no art. 9 meramente exemplificativo. Elemento subjetivo: as
condutas so todas dolosas; nenhuma das condutas admite modalidade culposa. Todas as condutas aptas
a gerar enriquecimento ilcito pressupem a conscincia da antijuridicidade do resultado pretendido.
Requisitos: (I) obteno de vantagem patrimonial pelo agente; (II) que esta vantagem no tenha causa
lcita; (III) nexo causal entre o exerccio funcional e a vantagem indevida.

O art. 10 exige para sua concretizao de efetivo dano, leso, aos cofres pblicos, ao Errio Pblico
e no ao Patrimnio Pblico em todas as suas formas. Consiste na ao ou omisso, dolosa ou culposa,
que enseje leso ao errio ou perda patrimonial, desvio, apropriao, malbaratamento ou dilapidao dos
bens ou haveres. necessrio, alm da culpa ou dolo, que a conduta seja ilegal. Os incisos do art. 10 so
exemplificativos.
Aqui, com parcela de crtica da doutrina, est prevista a forma culposa. A propsito: (...) Embora
meream acirradas crticas da doutrina, os atos de improbidade do art. 10, como est no prprio caput, so
tambm punidos a ttulo de culpa, mas deve estar presente na configurao do tipo a prova inequvoca do
prejuzo ao errio. (REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJ 21.05.2007)
A doutrina define o art. 11 como tipo subsidirio, ou norma de reserva, incidindo apenas se
no ocorrer enriquecimento ilcito (art. 9) ou leso ao patrimnio pblico (art. 10). Os incisos so
igualmente exemplificativos.
Este dispositivo o que apresenta maior controvrsia. Juarez Freitas aponta que no qualquer
violao aos princpios da administrao que implicar a punio do agente por improbidade
administrativa. Para ele: No existe, porm, m-f objetiva. equvoco crer que erro legal do agente, sem
desonestidade, deva ser enquadrvel como improbidade administrativa. Fora que se configure, dada a
gravidade das sanes, a irretocvel inteno desonesta do agente [m-f]. Naturalmente, idntico raciocnio
pode operar-se em relao aos demais princpios (no apenas da legalidade), o que empresta tom inteligvel
ao disposto no art. 4. desta lei, convindo notar que, a no prosperar tal entendimento, o disposto soaria, na
melhor das hipteses, incuo. Isso tudo porque a lei pune o administrador desonesto, e no o inbil. A
jurisprudncia do STJ majoritria - e a doutrina tambm - no sentido de que necessrio o dolo, no se
podendo falar em responsabilidade objetiva (RESp. 626034, j. 28.03.06, m.v.; REsp. 604151, j. 08.06.06;
REsp. 842428, j. 842428). H, entretanto, precedentes em sentido contrrio todos da relatoria do Min.
Castro Meira - dispensando o dolo e a culpa (REsp. 650674, Rel. Min. Castro Meira, j. 06.06.06; REsp
880662/MG, j. 15.02.2007).
entendimento uniforme, entretanto, que, para a aplicao deste dispositivo (art. 11),
desnecessria a comprovao de dano ao patrimnio pblico, tal como est dito no art. 21, I
211
, desta lei
(REsp n 604.151/RS, Rel. Min. JOS DELGADO, DJ de 08.06.2006; REsp n 711.732/SP, Rel. Min. LUIZ
FUX, DJ de 10.04.2006 ; REsp n 650.674/MG, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ de 01/08/06 e REsp n
541.962/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 14/03/07; REsp. 728341, j. 06.03.08; entre outros).
Sanes Se houver colidncia entre as sanes aplicadas nas diversas esferas de
responsabilidade, isso somente dever ser aferido no momento da execuo. Sobre o ponto, Mnica Nicida
Garcia destaca: A soluo, em casos como tais [colidncia], haver que ser encontrada na fase de execuo.
Vale dizer, apenas uma das sanes impostas [desde que sejam iguais, evidentemente] dever ser executada,
devendo a outra execuo ser oportunamente julgada extinta por j ter sido cumprida. Parece ser nesta fase
de execuo que se torna aplicvel o princpio do non bis in idem.
A nova redao conferida ao artigo 12 pela edio da Lei 12.120/2009, positivou o entendimento
ento adotado pela jurisprudncia ptria, afastando, assim, qualquer dvida acerca da aplicao isolada ou
cumulativa das sanes previstas na lei de improbidade administrativa.
Destaca-se, ainda, que, o STJ, em 2008, admitiu que, alm das sanes previstas no art. 12 desta
lei, cabvel tambm a imposio de dano moral coletivo. H parcela da doutrina (e.g., Juarez Freitas),
entretanto, que entende que o dano moral estaria inserido na prpria previso de multa civil. O julgado
do STJ: (REsp 960926/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 18.03.2008, DJ
01.04.2008 p. 1)
Nesse precedente, a base doutrinria foi a lio de Maria Sylvia Zanella de Pietro: Vem se
firmando o entendimento de que a ao judicial cabvel para apurar e punir os atos de improbidade tem a
natureza de ao civil pblica, sendo-lhe cabvel, no que no contrariar disposies especficas da lei de
improbidade. sob essa forma que o Ministrio Pblico tem proposto as aes de improbidade
administrativa, com aceitao pela jurisprudncia (cf. Alexandre de Moraes, 2000; 330-331, especialmente
jurisprudncia citada na nota n 2. p.330). Essa concluso encontra fundamento no artigo 129, inciso III, da
Constituio Federal, que ampliou os objetivos a ao civil pblica, em relao redao original da Lei
7.347, que somente a previa em caso de dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor
artstico, esttico, histrico, turstico e paisagstico. O dispositivo constitucional fala em ao civil pblica '
para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos'.
Em conseqncia, o artigo 1 da Lei n 7.34785 foi acrescido de um inciso, para abranger as aes de
responsabilidade por danos causados ' a qualquer outro interesse difuso ou coletivo'. Aplicam-se, portanto, as
normas da Lei n 7.34785, no que no contrariarem dispositivos da lei de improbidade (in Direito
Administrativo, Ed. Atlas, 17 edio, p.718-719).

211 Este dispositivo legal sofreu alterao recente com a edio da Lei 12.120/2009, passando a ter a seguinte redao: Art. 21. A aplicao das sanes previstas nesta lei
independe: I - da efetiva ocorrncia de dano ao patrimnio pblico, salvo quanto pena de ressarcimento; (Redao dada pela Lei n 12.120, de 2009).

Seguindo a trilha da jurisprudncia do STJ, cumpre destacar manifestao da Min. Eliana Calmon
no sentido de que no se aplica o princpio da congruncia na ao de improbidade administrativa, a
saber: No infringe o princpio da congruncia a deciso judicial que enquadra o ato de improbidade em
dispositivo diverso do indicado na inicial, eis que deve a defesa ater-se aos fatos e no capitulao legal.
(REsp 842.428/ES, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.04.2007, DJ 21.05.2007
p. 560)
Penas: ENRIQUECIMENTO ILCITO: 1 - perda dos bens acrescidos ilicitamente; 2-ressarcimento
integral do dano, se houver; 3 - perda da funo pblica; 4-suspenso dos direitos polticos de 8 a 10
anos; 5 -multa civil de at 3 (trs) vezes o valor do acrscimo patrimonial; 6 -proibio de contratar com o
Poder Pblico, ainda que por intermdio de pessoa jurdica pelo prazo de 10 anos. art. 10 LESO AO
ERRIO PBLICO: 1 -ressarcimento integral do dano; 2 - perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimnio, se houver; 3 - perda da funo pblica; 4 - suspenso dos direitos polticos de
5 a 08 anos; 5 - pagamento de multa civil at 2 (duas) vezes o valor do dano; 6 -proibio de contratar
com o Poder Pblico, ainda que por intermdio de pessoa jurdica, pelo prazo de 5 anos. art. 11 ATOS
CONTRA OS PRINCPIOS DA ADMINISTRAO: 1 -ressarcimento integral do dano, se houver; 2 - perda
da funo pblica; 3 - suspenso dos direitos polticos de 3 a 5 anos; 4 - pagamento de multa civil de at
100 vezes o valor da remunerao percebida do agente; 5-proibio de contratar com o poder pblico,
ainda que por intermdio de pessoa jurdica, por 3 anos.
* Rito: ser ordinrio (art. 17 caput da Lei 8429/92).
* Competncia: Local do dano, se houver, ou do ato.
* Legitimidade Ativa: concorrente entre pessoa jurdica lesada e o Ministrio Pblico. O
cidado no foi legitimado. As associaes que tenham por objeto social a preservao dos valores da
Administrao Pblica, tambm no.
Caso a ao seja proposta pelo MP, o art. 17, 3, da Lei de improbidade dispe que a pessoa
jurdica lesada ser cientificada para integrar a lide (no plo ativo ou passivo, como lhe convier). Como
hiptese de litisconsrcio facultativo e no necessrio -, a falta de citao no gera a nulidade do
processo, conforme entendimento pacfico do STJ (REsp. n. 526.982, j. 01.02.06 e REsp. n. 526.982,
j.04/06/2009 ).
Decidiu o STF, recentemente, que o Ministrio Pblico tem legitimidade para propor ao de
improbidade com o objetivo de anular Termo de Acordo de Regime Especial -TARE: ( RE 576155 / DF -
DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 12/08/2010,rgo
Julgador: Tribunal Pleno). * Transao: expressamente vedada pelo art. 17, 1, com forte crtica
doutrinria. Juarez Freitas destaca: na contramo das melhores tcnicas contemporneas de valorizao
do consenso e da persuaso. O Direito Pblico, em novas bases, reclama estratgias conciliatrias que no
significam dispor indevidamente do interesse pblico, porm, ao contrrio, realiz-lo de modo mais efetivo e
justo. No entanto, a jurisprudncia tem se orientado no sentido do texto legal (AI 700046669644, j.
25.09.02, TJRS; REsp. n. 327408, j. 14.03.05; REsp 7 * Cautelares: Trs
especficas na Lei de Improbidade: 1) art. 7 - indisponibilidade dos bens. Embora por uma
leitura literal desta lei se extraia que a indisponibilidade dos bens deva ser perseguida por ao cautelar
(arts. 16 e 17), a jurisprudncia do STJ tem admitido tambm a concesso por intermdio de antecipao
de tutela (REsp. 469366, j. 02.06.03), mesmo que essa no seja a melhor tcnica processual. Para
que haja, entretanto, o deferimento da indisponibilidade dos bens, a jurisprudncia do STJ tem exigido a
presena concomitante dos requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora. No tem sido aceita a tese
doutrinria de Fbio Medina Osrio, Rogrio Pacheco Alves, Jos Roberto do Santos Bedaque e Wallace
Paiva Martins Jnior de que o requisito do periculum in mora est nsito na prpria gravidade da violao
causada. Para Wallace: o perigo nsito aos prprios efeitos do ato hostilizado. Exsurge, assim,
indisponibilidade como medida de segurana obrigatria nessas hipteses. Como dito, a jurisprudncia no
tem albergado essa tese. Havia o entendimento de que a indisponibilidade, caso deferida, seria somente
dos bens adquiridos aps o ato lesivo (STJ, 196932, j. 10.05.99; 422583, j. 09.09.02). No entanto, os
precedentes mais recentes no trazem qualquer limitao temporal, fazendo, com isso, uma leitura fiel do
dispositivo (REsp 886.524/SP, Rel. Ministro JOO OTVIO DE NORONHA, Segunda Turma, DJ
13.11.2007). Alm disso, irrelevante a forma de aquisio desses bens (lcita ou ilcita). A medida,
contudo, no pode atingir aqueles bens tidos por impenhorveis (Lei n. 8.009/90), conforme j restou
decidido no STJ (AG n. 401985, j. 01.09.03). Segundo EMERSON GARCIA e ROGRIO PACHECO ALVES,
embora de rara ocorrncia, nada impede de lege lata, a decretao da medida quanto aos atos de
improbidade de que cuida o art. 11 da Lei n. 8429-92 (violao de princpios), mormente no que diz
respeito garantia de reparao de dano moral, o qual, para fins de indisponibilidade, dever ser
estimado pelo autor na petio inicial. Sobre o ponto, vale notar que o art. 7o da LIA submete a
indisponibilidade de bens ocorrncia de leso ao patrimnio pblico, expresso que deve ser
interpretada em seu sentido mais amplo de modo a tambm abarcar o patrimnio moral do ente. Por
outro lado, no se tem dvida de que alm de leses morais, a violao de princpios tambm pode

repercutir na esfera propriamente pecuniria do lesado, o que se v confirmado pelo prprio art. 12, III,
da Lei de Improbidade. 2) art. 16 seqestro de bens e bloqueio de contas bancrias; O seu escopo
viabilizar o perdimento de bens e valores, ilegalmente acrescidos, em favor da pessoa de direito pblico
lesada. Essa medida recai sobre o produto do ilcito, conforme estabelecido no art. 6 da Lei. 3)
art. 20, pargrafo nico afastamento do exerccio do cargo. * Notificao prvia: antes de
receber a ao, impositiva a notificao do ru para manifestao prvia. O entendimento do STJ mais
recente tem sido no sentido de que a falta de notificao s gera nulidade absoluta se houver comprovao
de prejuzo. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AO CIVIL PBLICA.
IMPROBIDADE. NOTIFICAO PRVIA. ART. 17, 7, DA LEI 8.429/1992. INEXISTNCIA. PREJUZO NO
DEMONSTRADO. 1. A ausncia da notificao prvia tratada no art. 17, 7, da Lei 8.429/1992 somente
acarreta nulidade processual se houver comprovao de efetivo prejuzo, de acordo com a parmia pas de
nullit sans grief. Precedentes do STJ. 2. Agravo Regimental no provido. (AgRg no Ag 1346096 / RJ, T2 -
SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 16/11/2010). * Prescrio: Acerca de prescrio, temos:
Art. 23. As aes destinadas a levar a efeitos as sanes previstas nesta lei podem ser propostas:
I - at cinco (5) anos aps o trmino do exerccio de mandato, de cargo em comisso ou de funo de
confiana;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei especfica para faltas disciplinares punveis com
demisso a bem do servio pblico, nos casos de exerccio de cargo efetivo ou emprego.
Por sua vez, o art. 37, 5, da CF diz: A lei estabelecer os prazos de prescrio para ilcitos
praticados por qualquer agente, servidor ou no, que causem prejuzos ao errio, ressalvadas as
respectivas aes de ressarcimento. H entendimento doutrinrio e jurisprudencial de que, por fora do
dispositivo da CF antes citado (ressalvadas as respectivas aes de ressarcimento), a pena de
ressarcimento seria imprescritvel. O entendimento mais atual do STJ tem sido no sentido de que as aes
de ressarcimento propostas em razo de leso ao errio so imprescritveis (AgRg no REsp 1138564 /
MG- Relator : Ministro BENEDITO GONALVES, PRIMEIRA TURMA Data do Julgamento16/12/2010)
Ainda sobre a prescrio, temos a seguinte passagem doutrinria: O prazo prescricional de 5
anos para serem ajuizadas contra agentes pblicos eleitos ou ocupantes de cargo de comisso ou de funo
de confiana, contados a partir do trmino do mandato ou do exerccio funcional (inciso I). O prazo
prescricional em relao aos demais agentes pblicos que exeram cargo efetivo ou emprego pblico, o
estabelecido em lei especfica para as faltas disciplinares punveis com demisso a bem do servio pblico
(inciso II). No mbito da Unio, de 5 anos e comea a correr da data em que o fato tornou-se conhecido, no
pendendo causa interruptiva ou suspensiva, e dos Estados ou Municpios, no prazo previsto nas leis por eles
editadas sobre essa matria. No caso de particulares acionados por ato de improbidade administrativa, por
serem coniventes com o agente pblico improbo, tendo induzido-os ou concorrendo para a sua prtica,
entendo eu, que observa a regra dos incisos I ou II, conforme a qualificao do agente pblico envolvido.
(Marino Pazzaglini Filho, in Lei de Improbidade Administrativa Comentada, Atlas, 2007, p. 228-229)
Tem-se ainda: As Turmas que compem a Primeira Seo desta Corte Superior j se manifestaram
no sentido de que, pelo fato de a regra vertida no art. 17, 7, da Lei n. 8.429/92 dirigir-se aos magistrados, a
eventual nulidade de ato citatrio por ausncia de notificao prvia no enseja a consumao da prescrio
se as citaes realizadas e consideradas nulas realizaram-se em tempo hbil. Precedentes.
2. luz do art. 23, inc. I, da Lei n. 8.429/92 e com relao a parte dos rus, verifica-se a ocorrncia
da prescrio, pois a ao foi ajuizada decorridos mais de cinco anos da data considerada como termo inicial.
3. No entanto, em relao aos agravantes, a ao civil pblica no est atingida pela prescrio, j que,
proposta no prazo legal, eventual demora no cumprimento da citao, em razo do prprio sistema dos
servios judiciais, no atrai a incidncia da prescrio. 4. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp
810789 / SEGUNDA TURMA, j.13/04/2010)
De resto, destaca-se que, conforme entendimento anteriormente adotado em prova do MPF, a
prescrio tem incio, nas hipteses de cargos em comisso, 5 anos aps a data da exonerao.
* Trnsito em julgado. A perda da funo pblica e a suspenso dos direitos polticos s ocorrem
aps o trnsito em julgado (art. 20, caput).

Microssistema Processual Coletivo e o CDC
O CDC surgiu no ordenamento jurdico por imposio do art. 5, XXXII, e do art 48 do ADCT da CF.
Representa o conjunto de normas de ordem pblica e interesse social, nos termos do seu art. 1. Na seara
processual, conjuntamente com a LACP, constituem um microssistema que rege a ao coletiva para a
tutela de direitos coletivos em sentido amplo, denominado pela doutrina de Cdigo Brasileiro de
Processo Coletivo.
O termo ao coletiva traduz, na verdade, um conjunto aberto de aes aptas a tutelar tais
direitos. Nesse sentido, claramente estabelece o art. 83 do CDC que, para a defesa dos direitos difusos e
coletivos, so admissveis todas as espcies de aes capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela.
(inibitria, condenatria, constitutiva etc.).

Assim, lei da ACP agregou-se o CDC, formando assim um sistema integrado. Isto porque o art. 90
do CDC manda aplicar s aes ajuizadas com base nesse cdigo as regras pertencentes LACP e ao CPC
(subsidiariamente), naquilo que sejam compatveis, havendo entre esses diplomas perfeita interao.
O sistema de proteo dos direitos transindividuais completado por leis esparsas, relativas a
situaes especficas, como a lei de combate ao abuso de poder econmico (Lei n 8.884/92) e o Estatuto
da Criana e do Adolescente (arts. 208 e ss.).
Outrossim, admite-se a utilizao de aes cautelares (art. 4 da LACP) e de tutela antecipada
(art.12 da LACP) quando necessrio para a consecuo dos objetivos da tutela final pretendida.
Portanto, no h uma ao coletiva, mas sim tantos remdios quantas sejam as pretenses
coletivas dedutveis. Todavia, a LACP contm uma disciplina mnima a respeito do procedimento a ser
obedecido como regra em qualquer dessas demandas.
Por sua vez, o Ttulo, III, do CDC contempla inmeras inovaes processuais aplicveis tanto s
aes individuais, como para as coletivas:
1. a possibilidade de determinar a competncia pelo domiclio do autor consumidor ( art.
101, I).
2. vedao denunciao da lide e um novo tipo de chamamento ao processo (art. 88 e 101,
II).
3. possibilidade de o consumidor valer-se, na defesa de seus direitos, de qualquer ao
cabvel (art. 83);
4. tutela especfica em preferncia tutela do equivalente em dinheiro (art 84).
5. a extenso subjetiva da coisa julgada em benefcio das pretenses individuais (art. 103).
6. regras de legitimao (art. 82) e de dispensa de honorrios advocatcios (art. 87)
especficas para as aes coletivas e aperfeioadas em relao aos sistemas anteriores.
7. regulao da litispendncia entre a ao coletiva e a ao individual (art. 104).
8. alterao e ampliao da tutela da LACP, harmonizando-se com o sistema do CDC. (op. cit.
pg 50)
Como exemplo de aplicao do microssistema, a doutrina defende a possibilidade de a pessoa
jurdica de direito pblico trocar de plo nas aes coletivas em geral, prevista inicialmente no art. 6, p.
3, da Lei de Ao Popular e no art. 17, p. 2, da LIA.
Para a soluo de problemas no Processo Coletivo a doutrina sugere os seguintes passos:
1) LACP; 2)Ttulo III do CDC; 3)Buscar nos demais diplomas de processos coletivos.(op.cit.pg
55)
ACP e Ao de Impr.: possvel o uso da ACP com base na LIA, se o pedido for de reparao.
Contudo, se for de aplicao de sano de perda do cargo ou suspenso de direitos polticos, caber o rito
da LIA. (Resp 735424/SP).


10.a. Interveno de terceiros. Embargos de terceiro. Sujeitos auxiliares do processo.

INTERVENO DE TERCEIROS.
1. Oposio
admissvel quando o terceiro (opoente) pretende, para si, a coisa ou o direito objeto da
controvrsia entre o autor e o ru (opostos); o opoente, em outras palavras, ope-se ao pedido formulado
pelo autor.
1. Oposio interventiva
Somente admitida at o incio da audincia de instruo e julgamento.
O opoente prope, no processo pendente entre autor e ru, nova ao, na qual estes figuram como
opostos, em litisconsrcio passivo necessrio.
Trata-se de uma hiptese de interveno de terceiros espontnea. A oposio interventiva no d
origem a um novo processo, sendo julgada pela mesma sentena que decide a ao do autor.
2. Oposio autnoma
admissvel entre a audincia de instruo e julgamento e a sentena.
No verdadeiramente uma hiptese de interveno de terceiros, pois gera um processo
autnomo.
2. Nomeao autoria
Tem a peculiar finalidade de permitir a correo da legitimidade passiva para a causa. O ru
(nomeante), que mero detentor, no prazo para a resposta indica o verdadeiro proprietrio ou possuidor
da coisa.
Havendo a dupla aceitao (tanto do autor quanto do nomeado), ocorre a extromisso, que
uma hiptese de sucesso processual (o nomeante deixa o processo, sendo sucedido, na condio de ru,
pelo nomeado).
3. Chamamento ao processo
Trata-se de mais uma modalidade de interveno de terceiros de iniciativa exclusiva do ru
(interveno provocada ou coata, portanto).
Serve como um atalho para o exerccio do direito de regresso, pois, havendo o chamamento, a
sentena condenatria ttulo executivo contra e a favor de qualquer um dos co-obrigados que tenha
participado do processo. Isso significa que o autor (credor) pode promover a execuo em face de
qualquer um deles, mas significa, tambm, que a mesma sentena poder ser utilizada para que o devedor
cujo patrimnio responda pela obrigao possa buscar o reembolso do que houver excedido sua cota-
parte junto aos demais co-obrigados.
admissvel o chamamento feito: (a) por um dos devedores solidrios aos demais devedores
solidrios; (b) por um fiador aos demais fiadores; e (c) pelo fiador, ao devedor principal.
4. Denunciao da lide
a nica modalidade de interveno de terceiros cuja legitimidade cabe tanto ao autor quanto ao
ru. Trata-se de uma ao regressiva antecipada (i.e., proposta antes mesmo do desembolso) e eventual
(porque somente ser julgada se o denunciante for vencido na ao principal).
admissvel a denunciao da lide: (a) feita quele que, por lei ou contrato, obrigado a indenizar
o prejuzo do denunciante, caso este seja vencido no processo (este o fundamento para a denunciao da
lide feita pelo segurado seguradora); (b) feita pelo adquirente ao alienante, para o exerccio do direito
decorrente da evico; e (c) pelo possuidor direto ao proprietrio ou ao possuidor indireto (como no caso
de ao de reintegrao de posse proposta em face do locatrio, que pretende ser indenizado, pelo
locador, por no poder usar, de forma pacfica e durante o prazo contratualmente estabelecido, a coisa
locada).
Apesar da redao do CPC 70 caput, a denunciao da lide no obrigatria em nenhuma
hiptese (DIDIER JUNIOR, 2010, p. 367-370; STJ, 3 Turma, REsp 880.698, rel. Min. Nancy Andrighi, j.
10.04.07, v.u.).
5. Interveno de terceiros no procedimento sumrio
No procedimento sumrio, somente so admissveis a assistncia, a interveno fundada em
contrato de seguro (em regra, na forma de denunciao da lide) e o recurso de terceiro.

EMBARGOS DE TERCEIRO.
Os embargos de terceiro figuram no CPC como um procedimento especial de jurisdio
contenciosa. Como o nome do instituto deixa claro, a legitimidade para opor esses embargos do terceiro,
assim entendido todo aquele que no parte no processo (conceito puro, i.e., processual, de terceiro).
Mais precisamente, os embargos de terceiro so admissveis quando bem do terceiro atingido
(ou ameaado) por ato de constrio judicial, como a penhora, o arresto e o seqestro.
Os embargos de terceiro, portanto, se aproximam das aes possessrias, pois so admitidos
quando o terceiro sofre (ou h ameaa de que sofra) turbao ou esbulho na posse de seus bens com a

peculiaridade de que esses atos de ofensa posse so, no caso dos embargos de terceiro, atos judiciais. Da
se extrai que a legitimidade para opor embargos de terceiro apenas do terceiro possuidor (seja a posse
direta ou indireta) da coisa objeto do ato de constrio judicial.
Por meio dos embargos de terceiro, o terceiro (embargante) no ingressa no processo alheio em
que foi praticado o ato de constrio judicial: os embargos de terceiro so uma ao que d origem a um
novo processo, autnomo e incidental com relao queloutro.
competente para processar e julgar os embargos de terceiro o juzo que determinou a prtica do
ato de constrio judicial. Nos casos de ato de constrio judicial praticado em cumprimento de carta
precatria, o juzo deprecado o competente para julgar os embargos de terceiro, salvo se o bem
apreendido foi indicado pelo juzo deprecante (TFR, sm. 33; STJ, 1 Seo, CC 39.384, rel. Min. Luiz Fux, j.
24.08.05, v.u.).
Alis, versando os embargos de terceiro sobre todos os bens que foram objeto de constrio, o
processo principal ser suspenso; caso versem sobre parte dos bens, apenas, o processo principal
prosseguir com relao parte no embargada.

SUJEITOS AUXILIARES DO PROCESSO.
Os auxiliares da Justia so sujeitos secundrios do processo que realizam servios
complementares jurisdio, sob a autoridade do juiz.
Tambm a eles se aplica o dever de imparcialidade, de modo que podem ser recusados pela parte
por suspeio ou imparcialidade.
1. Auxiliares permanentes da Justia
Integram os quadros do Poder Judicirio, i.e., so servidores da Justia (em alguns Estados, ainda
h cartrios no-oficializados e, portanto, serventurios).
Dentre eles, destacam-se o escrivo (Justia Estadual) ou diretor de secretaria (Justia Federal), o
oficial de justia, o distribuidor e o depositrio pblico.
2. Auxiliares eventuais da Justia
No pertencem aos quadros fixos do Poder Judicirio, sendo chamados a colaborar com este caso
a caso. Os principais exemplos so o perito e o intrprete.


10.b. Teoria Geral dos recursos. Duplo grau de jurisdio. Efeitos dos recursos. Pressupostos
recursais.

Recursos so meios de impugnao de decises judiciais, voluntrios, internos relao jurdica
do ato atacado, aptos a obter sua anulao, reforma ou aprimoramento. (Marinoni, 2008, p. 507)
Os recursos diferem dos demais meios de impugnao de decises por se darem dentro da mesma
relao processual em que se insere ato judicial atacado. A voluntariedade se refere necessidade de o
interessado provocar o reexame da deciso, sob pena de precluso.
Para Fredie Didier, sucedneo recursal todo meio de impugnao de deciso judicial que nem
recurso e nem ao autnoma de impugnao. Ex: remessa necessria, pedido de suspenso de
segurana. Para Frederico Marques, engloba todos os meios de impugnao de deciso no recursais.
Se a deciso apresentar vcio de contedo (error in judicando), o recurso pleitear sua reforma, Se,
por outro lado, o vcio for de forma (vcio de atividade), ou seja, erro que diz respeito conduo do
procedimento (error in procedendo), recurso postular invalidao da deciso.
So princpios recursais: o duplo grau de jurisdio; a taxatividade - os recursos so
enumerados por lei em rol exaustivo; a singularidade - de cada deciso judicial recorrvel, cabvel um
nico tipo de recurso; a fungibilidade - permite que, interposto no prazo adequado para o recurso
correto, ocorrendo dvida objetiva quanto ao recurso cabvel e inexistindo erro grosseiro, o tribunal
conhea do recurso erroneamente interposto; a proibio da reformatio in pejus impede que o
julgamento do recurso interposto exclusivamente por um dos sujeitos, venha a tornar sua situao pior do
que aquela existente antes da insurgncia, excetuado no que diz respeito s matrias que compete ao juzo
conhecer de ofcio.
O duplo grau de jurisdio impe que qualquer deciso judicial, da qual possa resultar algum
prejuzo admita a reviso judicial por outro rgo pertencente ao Judicirio. H inmeras excees, como
sentenas proferidas em execues fiscais de at 50 OTN e nas aes de competncia originria do STF.
Por isso majoritrio que princpio constitucional implcito no absoluto, extrado da organizao do
Poder Judicirio de forma hierarquizada na CF e do inciso LV do art. 5 da CF, a saber: "aos litigantes, em
processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e a ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.
Classifica-se o recurso como total - ataca todo o contedo impugnvel, ou parcial; de
fundamentao livre - causa de pedir recursal no delimitada por lei - ou vinculada - lei limita o tipo de
crtica que se possa fazer contra a deciso impugnada (EBDL, RESP e REXT); principal ou adesivo -
interposto no prazo para resposta ao recurso interposto pela outra parte; ordinrio - cujo objeto
imediato a tutela do direito subjetivo, ou excepcional aquele cujo fim imediato a tutela do direito
objetivo, no sendo possvel o reexame ftico (REXT e RESP).
Efeitos dos recursos: Obstativo - impedimento da precluso ou trnsito em julgado; Devolutivo
atribui ao juzo recursal o exame da matria impugnada; Suspensivo evita que a deciso produza efeitos
at o julgamento do recurso; Translativo devolve ao juzo recursal as matrias examinveis a qualquer
tempo e em qualquer grau de jurisdio independente da vontade do recorrente; Substitutivo a deciso
do rgo recursal substitui a recorrida; Expansivo objetivo - a impugnao a uma deciso pode
determinar o desfazimento de outros atos dependentes do primeiro - e subjetivo ocorre quando o
recurso de um litisconsorte aproveita ao outro; Regressivo: autoriza o rgo jurisdicional recorrido a
rever a deciso recorrida.
So pressupostos recursais (requisitos admissibilidade) intrnsecos (atinentes existncia do
direito de recorrer): cabimento, interesse recursal, legitimidade recursal e inexistncia de fato extintivo
do direito de recorrer; extrnsecos (atinentes a exerccio do recurso): regularidade formal,
tempestividade, preparo e inexistncia de fato impeditivo do poder de recorrer ou do seguimento do
recurso.

Palavras-chave: Impugnao, voluntariedade e taxatividade.


10.c. Execuo por quantia certa contra devedor solvente.

A satisfao de um direito de receber quantia tem dois regramentos no CPC: a) cumprimento de
sentena (processo sincrtico) voltado, de um modo geral, aos ttulos executivos judiciais; b) processo
de execuo voltado, de um modo geral, aos ttulos executivos extrajudiciais, e a alguns judiciais
(sentena penal condenatria, sentena arbitral, sentena estrangeira homologada pelo STJ, etc.), merc
das profundas modificaes da Lei 11.382/06. Apesar de serem procedimentos distintos, o cumprimento
de sentena se vale de regras do processo de execuo, sobretudo no que tange produo de receita
(penhora, expropriao, etc.). A partir da penhora, os procedimentos so praticamente idnticos. O
processo autnomo de execuo se inicial com a petio inicial, acompanhada do ttulo executivo e de um
memorial descritivo de clculo. O executado citado (necessariamente por oficial de justia) para, em 3
dias, pagar. No despacho de citao, j h fixao de honorrios para que sejam reduzidos em 50% caso
haja pagamento no trduo. O executado pode indicar j na inicial os bens que pretende ver penhorados
(afastando a ordem de penhora do art. 655). Caso contrrio, o oficial de justia penhora os bens que
encontrar. O executado pode ser intimado para indicar bens penhora. Se no o fizer, h multa de 20%
sobre o dbito, por ato atentatrio dignidade da justia. Poder o exequente obter certido de
distribuio da execuo para averba-la em registros de imveis, veculos, etc. Alienaes efetivas aps
esta averbao sero presumidamente fraudulentas. No localizado nem o executado nem seus bens, fica
suspensa a execuo. No localizado o executado, mas localizado seus bens, h, de ofcio, arresto executivo
pelo Oficial de Justia aps o que h citao por edital, e, sendo revel, haver nomeao de curador
especial, com converso do arresto em penhora. A execuo por quantia certa direta (por sub-rogao),
seguindo ao binmio: penhora-expropriao.
Penhora: A penhora o ato de afetao do bem execuo (responsabilidade patrimonial que era
abstrata se concretiza em determinados bens), que garante o juzo e gera direito de preferncia entre
credores com a mesma qualidade (entre quirografrio, ter preferncia o que tiver penhorado primeiro,
irrelevante o registro). A penhora despoja, em regra, o executado da posse direta do bem penhorado;
porm, ele pode ser depositrio, caso assim aceite o exequente, caso haja dificuldade na remoo do bem,
ou no caso de penhora de bem imvel. A alienao de bem penhorvel traz presuno, ainda mais forte, de
fraude (respeitado o 3 de boa-f). A penhora no pode recair sobre bens impenhorveis (art. 649, CPC). A
penhora em dinheiro a prefervel (lista do art. 655, CPC), porque atende ao princpio da mxima
coincidncia, dispensando a fase de expropriao. A penhora em dinheiro pode recair sobre a conta
corrente (penhora online, atravs de convnio entre a Justia e o Banco Central BACENJUD).
Recentemente, o STF (MS 27621) disse que possvel a imposio, pelo CNJ, de que todos os juzes
tenham cadastro no BACENJUD. Isto no viola autonomia funcional, por no impor ao juiz a prtica do ato
desta ou daquela forma.
Expropriao: A) adjudicao (at a Lei 11.382/06, a adjudicao no era mecanismo prefervel;
s ocorria aps frustrao da tentativa de alienao): o Estado-juiz transfere o bem penhorado para ao
credor ou a outros legitimados (cnjuge, ascendente, descendente) que detm preferencia sobre o bem.
Pode ser adjudicao-satisfativa (quando o valor cobrado maior que o do bem, havendo continuidade da
execuo); ou adjudicao-venda: a execuo menor que o bem, com a devoluo da diferena. Valor
mnimo da adjudicao = valor da avaliao. B) alienao por inciativa particular: ocorre quando
frustrada a adjudicao. Continua sendo judicial: o particular (prprio exequente ou corretor) faz apenas
intermediao ao contrrio da alienao no SFH, que feita pelo prprio credor. Tenta-se evitar a hasta
pblica. Preo mnimo = avaliao. C) hasta pblica: mais onerosa forma de expropriao. Pode ser uma
praa (para bens imveis, realizada por servidor da Justia, no trio do frum) ou leilo (para bens
mveis, realizado por leiloeiro, em lugar determinado pelo juiz). A Lei 11.382/06 viabilizou a arrematao
eletrnica. A hasta exige publicidade: publicao de edital, convocando eventuais arrematantes. Em
relao aos vcios do edital, o STJ aplica o princpio da instrumentalidade das formas. A publicidade
mitigada quando o valor do bem for menor que 60 salrios, quando bastar a afixao de edital no prprio
frum. D) usufruto: a ltima modalidade de produo de receita. Assemelha-se a uma anticrese. Todos
os frutos civis do bem penhorados ficam destinados ao pagamento da dvida. O bem continua no
patrimnio do devedor. O executado no pode se opor a este modelo de produo de receita. A principal
defesa do executado so os embargos do devedor. Eis algumas informaes sobre ele: ao autnoma;
manejada em 15 dias da juntada da citao da execuo; so, em regra, destitudos de efeito suspensivo;
podem ser ajuizados independentemente de penhora.


11.a. Ao Declaratria Incidental.

A ao declaratria incidental uma ao incidental, i.e., uma ao proposta incidentalmente a um
processo pendente o que significa que a litispendncia um de seus requisitos.
O objeto da declarao, no caso, ser sempre uma questo prejudicial ou, mais precisamente, uma
relao jurdica prejudicial controvertida (litigiosa), i.e., uma relao jurdica sobre cuja existncia, modo
de ser ou inexistncia haja controvrsia entre autor e ru e da qual dependa o julgamento da lide (CPC
5).
A finalidade da ao declaratria incidental ampliar os limites objetivos da coisa julgada
material. No havendo ao declaratria incidental, o pronunciamento judicial acerca da existncia, modo
de ser ou inexistncia da relao jurdica prejudicial controvertida ocorreria na fundamentao da
sentena (incidenter tantum) e no seria, assim, coberto pela coisa julgada. A propositura da ao
declaratria incidental faz com que o juiz tenha que se manifestar a respeito daquela relao jurdica no
dispositivo da sentena (principaliter), o que faz com que a declarao se torne imutvel e indiscutvel
(CPC 470).
Qualquer uma das partes pode propor ao declaratria incidental. O autor deve faz-lo durante a
fase das providncias preliminares, no mesmo prazo de que dispe para a apresentao de sua rplica
(10 dias: CPC 325).
Quando ajuizada pelo ru, embora possua carter reconvencional, a ADI no se confunde com a
reconveno (...). Diferenas entre reconveno e ao declaratria incidental: a) legitimidade s
o ru pode reconvir, ao passo que qualquer das partes pode ajuizar ADI; b) contestao no h
necessidade de contestar-se a ao principal para poder-se reconvir; a litigiosidade, quer dizer, a
presena efetiva da contestao requisito necessrio para a ADI; c) autonomia extinta a ao
principal, subsiste a reconveno, que dever ser julgada (CPC 317); extinta a ao principal, de
consequncia estar extinta a ADI, que dela dependente; d) tipo de ao a reconveno ao
de conhecimento, de qualquer modalidade, ao passo que a ADI exclusiva e necessariamente
declaratria; e) cognio do juiz a reconveno aumenta a carga cognitiva do juiz; para julgar a
ADI o juiz ter a mesma carga cognitiva que teria para o julgamento to-s da ao principal. Da
por que a ADI, quando ajuizada pelo ru, no se confunde com a reconveno (NERY JUNIOR e
ANDRADE NERY, 2006, p. 148, 509-510).


11.b. Processo cautelar. Medidas cautelares especficas. Tutela inibitria.

Processo cautelar: Para doutrina tradicional, busca assegurar o resultado til de um processo
principal (de conhecimento ou de execuo). Para Marinoni a tutela cautelar objetiva a proteo de um
direito aparente submetido a perigo de dano iminente (protege o direito e no o processo).
Cautelar satisfativa: Expresso criticada pela doutrina. O livro III do CPC prev tambm medidas
satisfativas (natureza no cautelar) que somente se valem do procedimento cautelar, no havendo, neste
caso, ao principal. Lembrar que a redao original do CPC no previa genericamente a tutela sumria
satisfativa (atual art. 273).
Tutela cautelar e tutela antecipatria: A tutela cautelar no satisfativa, mas apenas conservativa.
J a tutela antecipatria tem por objetivo conceder, de forma antecipada, o prprio provimento
jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ambas so tutelas de urgncia, fundadas em cognio sumria,
podendo ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo (em razo das semelhanas, o art. 273, par. 7
o
,
prev a fungibilidade).
Caractersticas da tutela cautelar: Acessoriedade (dependente do processo principal), dupla
instrumentalidade (instrumento que protege outro instrumento), urgncia (no h cautelar sem periculum
in mora), sumariedade da cognio (plano vertical - cognio no exauriente), inexistncia de coisa
julgada material como regra (caracterstica da cognio sumria. obs: s possvel repropositura da
cautelar com fundamento novo), provisoriedade (a tutela propriamente cautelar no definitiva.),
revogabilidade (deciso pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada), fungibilidade (entre tutela
antecipada e cautelar).
Poder geral de cautela: autorizao legal para que o juiz crie medida cautelar, ainda que no
prevista em lei. A medida cautelar pode ser concedida ainda que no haja pedido.
Requisitos da medida cautelar: a) Fumus boni iuris (probabilidade de xito): doutrina majoritria
entende que a probabilidade aqui de menor intensidade que a necessria para antecipao de tutela; b)
Periculum in mora (urgncia): possibilidade de dano, que deve ser grave e irreparvel ou de difcil
reparao; c) Periculum in mora reverso: deve haver reversibilidade da medida cautelar.
Classificao: a) Natureza: contenciosas/jurisdicionais e no contenciosas/voluntrias; b)
Atuao na esfera jurdica alheia: constritivas e no constritivas/meramente conservativas; c) Momento:
preparatrias e incidentais; d) Previso legal: tpicas/nominadas e atpicas/inominadas.
Procedimento, competncia, liminar, resposta do ru: ler CPC, art. 796 a 812.

Procedimentos cautelares especficos (recomenda-se a leitura do CPC, pois provvel o
questionamento sobre procedimentos cautelares pouco usuais):
Arresto Natureza de cautelar (h periculum in mora e ao principal) constritiva.
Objetivo de garantir execuo por quantia certa. Recai sobre bens indeterminados. Julgada procedente a
ao principal, o arresto converter-se- em penhora.
Seqestro - Objetivo de garantir uma execuo para entrega de coisa certa. Recai sobre
bens determinados. Rol de hipteses de cabimento (art. 822) exemplificativo.
Busca e apreenso Medida subsidiria. S cabvel quando no for caso de arresto ou
seqestro. Apenas bens mveis e pessoas incapazes esto sujeitas medida. H diversos tipos de busca e
apreenso que no tm natureza cautelar.
Exibio Cuida-se da exibio preparatria e no da incidental. Tem por objetivo o
conhecimento do teor (no a apreenso) de documento ou coisa para instruir pedido em ao futura. O
interesse do autor pode cingir-se ao mero facere da exibio (Nery), assumindo a medida carter
satisfativo. diferente da actio ad exhibendum do art. 255, que pode se constituir em processo incidente
ou incidente procedimental, conforme seja o ru terceiro ou parte.
Produo antecipada de provas Risco de se perderem provas de vital importncia para
o deslinde de questo a ser levada a juzo. Pode ser ajuizada quando j em curso processo de
conhecimento ou de execuo, justificada a impossibilidade de aguardar momento processual prprio
para produo probatria.
Alimentos provisionais Diferentemente dos alimentos provisrios, os provisionais
podem ser pedidos por quem no tem prova constituda de sua qualidade de credor (cautelar ser
concedida com prova do periculum in mora e fumus boni iuris).
Arrolamento de bens Procede-se ao arrolamento quando h fundado receio de extravio
ou dissipao de bens.
Justificao - Consiste na inquirio de testemunhas para justificar a existncia de algum
fato ou relao jurdica. Se o interessado no puder ser citado pessoalmente, intervir o MP. No se admite
defesa ou recurso. Juiz no se pronuncia sobre o mrito da prova.

Protestos, notificaes e interpelaes Protesto , sob o ponto de vista processual,
medida acautelatria de direitos (sob ponto de vista material tem contedo completante de negcio cuja
eficcia depende de trazer ao conhecimento do interessado a disposio de ver realizada a eficcia ex lege
prpria do fenmeno jurdico de que se espera um resultado. Interpelao ato pelo qual se d a conhecer
a pretenso de exercer direito. Notificao ato formal de comunicao que provoca a atividade positiva
ou negativa de algum.
Atentado No decorrer de ao de conhecimento ou execuo uma das partes procede
alterao ilegal no estado de fato, atentando contra a atividade do judicirio. sempre incidental e tem
por objetivo o restabelecimento do estado anterior. Deciso suspende o processo principal e probe o ru
de falar nos autos at purgar o atentado. Pode gerar condenao ao ressarcimento dos danos (tem carter
misto cautelar + conhecimento).
Outros procedimentos cautelares especficos: Cauo, Protesto e apreenso de ttulos,
Homologao do penhor legal, Posse em nome do nascituro.

Tutela inibitria: Uma das espcies de tutela especfica (art. 461 do CPC e 84 do CDC). Visa a
impedir a ocorrncia de um ilcito (essencialmente preventiva). corolrio do direito constitucional de
acesso justia. No tem entre seus pressupostos o dano (que conseqncia meramente eventual do
ilcito) e a culpa, limitando-se a exigir a probabilidade da prtica de um ilcito (comissivo ou omissivo), ou
de sua repetio ou continuao. Marinoni: Admite-se que, alm de a sentena poder impor a multa de
ofcio, o juiz deixe de atender ao pedido formulado pelo autor para determinar providncia diversa, desde
que voltada efetiva tutela do direito material (princpios da efetividade e da necessidade). Tutela
inibitria executiva: emprego de meios de execuo direta para evitar a prtica, a repetio e a
continuao do ilcito. Tutela inibitria do inadimplemento: no h propriamente ato contrrio ao direito,
mas sim inadimplemento (para Marinoni no h razo para no se pensar em ao inibitria).



11.c. Embargos do Devedor. Impugnao ao cumprimento de sentena. Responsabilidade
patrimonial e fraudes do devedor.

Embargos do Devedor
Instrumento de oposio execuo forada.
No CPC, os embargos podem ser do devedor (arts. 736 a 747) e de terceiro (arts. 1.046 a 1.054).
Ademais, os embargos do devedor se subdividem em: a) embargos execuo contra a Fazenda Pblica
(arts. 741 a 743) (e tambm contra o devedor de alimentos); b) embargos execuo (ttulo extrajudicial)
(arts. 745 e 745-A); e c) embargos adjudicao, alienao e arrematao (art. 746).
Em regra, na execuo de ttulo judicial no cabem embargos, tendo em vista que a parte deve
manejar simples impugnao para se opor execuo.
Atualmente, os embargos do devedor apresentam novidades importantes: a) no-exigncia de
penhora ou de qualquer outra forma de segurana do juzo para legitimar a propositura da ao incidental
de embargos (art. 736); b) fixao de prazo maior para sua propositura (15 dias), contado da citao e no
da penhora (art. 738); e c) ausncia de efeito suspensivo, como regra (art. 739-A).
Os embargos tm natureza de ao de cognio incidental, de carter constitutivo. Instruo da
petio inicial dos embargos (art. 736, p..).
Alm do devedor, o terceiro responsvel pode oferecer embargos execuo.
O prazo para embargar individual, salvo no caso de cnjuges (art. 738, 1). No se aplica o art.
191.
A competncia, em regra, observa a do feito principal (arts. 108 e 109). Contudo, h casos de
competncia do juzo deprecado (art. 747).
Rejeio liminar: art. 739.
Em regra, no so dotados de efeito suspensivo (art. 739-A).
Procedimento: art. 740 (exequente intimado, e, no, citado).
Multa por embargos protelatrios: art. 740, p..
Ver art. 739-B.
Matrias arguveis em embargos execuo de ttulo extrajudicial: art. 745.
Autonomia dos embargos: art. 569.
Embargos adjudicao, alienao e arrematao (art. 746).
Ver art. 745-A: parcelamento forado do crdito exequendo.
Smulas: STJ 46, 134, 153, 196, 317, 331, 392, 394

Impugnao ao cumprimento de sentena
No h mais, em regra, ao de execuo de sentena civil condenatria. Logo, tambm no h
mais ao de embargos do devedor. Cabvel a impugnao.
Previso: art. 475-J, 1.
O prazo de 15 dias indicativo do momento em que a impugnao normalmente deve ocorrer. Em
se tratando de matrias de ordem pblica (como pressupostos processuais e condies da ao), podem
ser conhecidas inclusive depois desse prazo.
Objeto: art. 475-L (ver 1 sentena inconstitucional e 2 indicao do valor considerado
devido, sob pena de rejeio).
A impugnao no permite rediscusso sobre o mrito da condenao.
Em regra, sem efeito suspensivo: art. 475-M.
Procedimento: a) apresentada por meio de simples petio; b) Ouve-se a parte contrria; e c)
permite-se, se necessrio, a produo de provas.
Recurso cabvel da deciso: art. 475-M, 3.
Quanto incidncia de honorrios advocatcios na impugnao: (STJ, CE, REsp 1134186/RS, Rel.
Min. Luis Felipe Salomo, j. 01/08/2011, DJe 21/10/2011).

Responsabilidade patrimonial e fraudes do devedor.
A dvida e a responsabilidade podem estar separadas (ex.: devedor e fiador).
Em regra, a responsabilidade patrimonial do devedor atinge todos os seus bens presentes ou
futuros (art. 591). Na verdade, todos os bens que se encontrem no patrimnio do devedor no momento
em que praticada a ao executiva se sujeitam execuo, sem se observar a poca em que foram
adquiridos.
O patrimnio sujeito execuo composto apenas de bens de valor pecunirio, excluindo, pois,
os bens sem significado econmico (honra, vida, etc), bem como os bens patrimoniais considerados
impenhorveis (art. 649).
Responsabilidade e legitimao passiva para a execuo (art. 568).
Responsabilidade executiva secundria (art. 592).

Fraude contra credores atinge interesses privados; permite ajuizamento de ao revocatria
ou pauliana; pressupostos eventus damni e consilium fraudis, pressupe um devedor em estado de
insolvncia e ocorre antes de o credor ingressar em juzo para cobrar seus crditos, causa de anulao
do ato de disposio, depende de sentena prpria (arts. 158 e 159 do CCB/2002).
Fraude execuo viola a prpria atividade jurisdicional; no depende, necessariamente, de
estado de insolvncia do devedor; somente ocorre no curso de ao judicial contra alienante; causa de
ineficcia da alienao; opera independentemente de ao anulatria ou declaratria (arts. 592 e 593).
Ver arts. 591 a 597.
Smulas: STJ 195, 375, 430, 435.


12.a. Atos processuais. Despesas processuais. Honorrios. Processo eletrnico.

Atos processuais: (Art. 154 a 261 do CPC) Viso do tema no CPC: 1. Forma dos atos: a) atos em
geral; b) atos das partes; c) atos do juiz; d) atos do Escrivo ou chefe de secretaria; 2. Tempo e lugar; 3.
Prazos; 4. Comunicaes dos atos; 5. Nulidades. (temas do subtpico 8.a). Obs: apenas a classificao dos atos
do juiz faz parte deste ponto. Sentena item do subtpico 3.b.
Conceito de Dinamarco - ato processual civil conduta humana voluntria, realizada no processo
por um de seus sujeitos e dotada da capacidade de produzir efeitos sobre este.
CPC - Em regra os atos processuais so pblicos (princpio da publicidade dos atos). Correm em
segredo de justia: casamento, filiao, divrcio, alimentos e guarda de menores. Advogado que no
procurador de parte s obtm certido do dispositivo da sentena.
Declaraes unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituio,
modificao ou extino de direitos processuais. A desistncia s produz efeito depois de homologada por
sentena.
Classificao dos atos das partes (resposta do ru tema de outro ponto): a) Postulatrios
(pleiteia provimento); b) dispositivos (abdica de prerrogativa em prejuzo prprio); c) instrutrios
(buscam o convencimento); d) reais (condutas materiais). Quanto aptido para produzir imediatamente
situao jurdica nova os atos das partes so causativos/determinantes ou indutivos/alternativos (estes
isoladamente no produzem de imediato o efeito almejado).
Atos do Juiz: sentena, deciso interlocutria, despacho (elenco de pronunciamentos do CPC
exemplificativo). Distino entre os atos com contedo decisrio determina o recurso cabvel.
Nery Jr.: Sentena o pronunciamento do juiz que contem uma das matrias do CPC 267 ou 269 e
que, ao mesmo tempo, extingue o processo ou fase de conhecimento no primeiro grau de jurisdio.
Antes da Lei 11.232/2005 classificao pela finalidade do ato (se a finalidade fosse extinguir o
processo, seria sentena). Lei 11.232 contedo e finalidade do ato (critrio misto). Alterao teve
objetivo de explicitar que a sentena no mais extingue o processo.
Conceito de sentena do art. 162, par. 1
o
(ato do juiz que implica nas situaes dos artigos 267 e
269) insuficiente. Ser sentena se contiver uma das matrias do CPC 267 ou 269 e, cumulativamente,
extinguir o processo ou fase de conhecimento no 1
o
grau de jurisdio, sob pena de instaurar-se o caos em
matria de recorribilidade. Os artigos 267 e 269 no prevem hipteses em que necessariamente o processo
ser extinto nem estabelecem matrias que sejam exclusivas de sentena. H interlocutrias com contedo do
276 e 269.
Deciso interlocutria: Conceito do CPC (ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve
questo incidente) leva a crer que se distingue da sentena pelo contedo. Pela literalidade do cdigo, no
seria possvel interlocutria resolver questo principal. De acordo com Didier e Marinoni, pouco importa
se a questo incidente ou principal. Desde que no ponha fim ao procedimento em primeira instncia ou
qualquer de suas etapas ser interlocutria.
No possvel haver sentena parcial no direito processual civil brasileiro (Nelson Nery Jr). Juiz
deve decidir a lide integralmente nos limites em que foi proposta. No se admite a apelao por
instrumento proposta por parcela da doutrina. Deciso que julga o mrito e no sentena (embora possa
ter contedo do 267 e 269) deve ser impugnada por agravo de instrumento.
Sentenas aparentes: a) excluso de corru; b) antecipao de tutela da parte incontroversa do
pedido; c) indeferimento liminar da reconveno ou ao declaratria incidental; d) indeferimento parcial
da inicial; e) julgamento da liquidao de sentena. Atos devem ser classificados como deciso, sendo
cabvel agravo. Para Nery aplicvel o princpio da fungibilidade aps a redao dada pela Lei
11.232/2005 ao art. 162 CPC.
Tempo dos atos: Dias teis 6 as 20 h (Sbado no feriado forense, sendo considerado dia no
til para efeito de contagem de prazo porque nele normalmente no ha expediente). Citao e penhora em
domingos e feriados somente em casos excepcionais com autorizao expressa do juiz. Atos praticados
nos feriados: produo antecipada de provas, citao e outros atos, sempre para evitar perecimento de
direito.

Despesas processuais e honorrios (arts. 19 a 35 CPC): Sentena condenar o vencido a pagar
ao vencedor as despesas que antecipou e os honorrios (mesmo advogando em causa prpria).
Honorrios (10% a 20%) critrios: grau de zelo, lugar da prestao do servio, natureza e
importncia da causa, trabalho realizado e tempo exigido. Valor inestimvel, sem condenao ou fazenda
pblica: apreciao equitativa. Cada litigante em parte vencedor e vencido: honorrios e despesas
recproca e proporcionalmente distribudos.
Parte que desistiu ou reconheceu o pedido paga as despesas e honorrios (se for parcial, ser
proporcional - art. 26). Despesas dos atos requeridos pelo MP ou fazenda pblica sero pagas ao final pelo
vencido (art. 27). Extinto processo sem resoluo do mrito, parte no pode intentar novamente sem

depositar despesas e honorrios (art. 28). Atos adiados (art. 29 CPC) despesas a cargo de parte,
serventurio, rgo do MP ou juiz que der causa sem justo motivo. Sanes impostas s partes por m f
sero contadas como custas e revertero em benefcio da parte contrria (art. 35). Devoluo de carta
precatria (art. 212 CPC) somente aps pagas as custas.
Principais smulas do STJ sobre honorrios: 105 (NA AO DE MANDADO DE SEGURANA
NO SE ADMITE); 111 (aes previdencirias, no incidem sobre as prestaes vencidas aps a sentena);
141 (EM DESAPROPRIAO DIRETA SO CALCULADOS SOBRE A DIFERENA ENTRE A INDENIZAO E
A OFERTA); 201 (NO PODEM SER FIXADOS EM SALARIOS-MINIMOS); 306 (devem ser compensados
quando houver sucumbncia recproca, assegurado o direito autnomo do advogado execuo do saldo
sem excluir a legitimidade da prpria parte); 345 (So devidos pela Fazenda Pblica nas execues
individuais de sentena proferida em aes coletivas, ainda que no embargadas); 421 (no so devidos
Defensoria Pblica quando ela atua contra a pessoa jurdica de direito pblico qual pertena); 453
(quando omitidos em deciso transitada em julgado, no podem ser cobrados em execuo ou em ao
prpria). Obs: enunciados do STF so antigos ou repetem o que j foi dito.

Processo eletrnico (Lei 11.419/2006):
- Informatizao do processo institui o uso de meio eletrnico na tramitao de
processos judiciais, comunicao de atos e transmisso de peas processuais
- Comunicao eletrnica dos atos intimaes em meio eletrnico. Considera-se ocorrida
na data da consulta ou em 10 dias corridos. considerada intimao pessoal.
- Processo eletrnico autos total ou parcialmente digitais. Distribuio e juntada sem
necessidade da interveno do cartrio ou secretaria. Documentos juntados aos processos eletrnicos
com garantia da origem e de seu signatrio, sero considerados originais para todos os efeitos legais.
Possvel a alegao motivada e fundamentada de adulterao antes ou durante o processo de digitalizao.
Os originais dos documentos devero ser preservados at o trnsito em julgado da sentena ou at o final
do prazo para rescisria.
- Alteraes relevantes promovidas pela lei no CPC repetem o que a 11.419/2006 j dispe
nos seus artigos.



12.b. Aes possessrias.

Teorias explicativas para tutela da posse:
T. Subjetiva: proteo da posse para preservao da ordem jurdica
T. Objetiva: proteo da posse servio da propriedade.

Crtica: no so satisfatrias, pois a justificativa para proteo da posse a prpria posse uso
adequado dos bens, atribuindo-lhes destinao econmica. Protege-se situao ftica consolidada.
Instrumento de igualdade material e justia social.
Tutela da posse: jurdica (normas de direito material) e jurisdicional (aes possessrias
pretenso nasce diante do direito violado)
Juzo possessrio (jus possessionis): tutela exclusivamente o direito de possuir situao de fato
preexistente.
Juzo petitrio (jus possidendi): tutela posse como um dos atributos do direito de propriedade.

Ao possessria: no discute propriedade separao do direito possessrio e petitrio.

Interditos possessrios (remdios processuais):
1) Reintegrao de posse - esbulho
2) Manuteno de posse - turbao
3) Interdito proibitrio - ameaa

Utilizao conforme grau de agresso: fungibilidade das aes possessrias (justificada
perante a progressividade da agresso)
Obs: imisso na posse, nunciao de obra nova e dano infecto: no so aes possessrias.

Aspectos processuais:
- prazo decadencial de ano e dia: ao de fora nova: rito especial
ultrapassado o prazo de ano e dia: ao de fora velha: rito ordinrio
Competncia: foro do imvel: competncia territorial absoluta.
Legitimidade: possuidor esbulhado, turbado ou ameaado. Mero detentor no tem legitimidade.
Composse: autorizao do cnjuge.
Liminar: basta fumus boni iuris
Cauo: ru prova que autor carece de idoneidade financeira, em caso de decair na ao.
Litgio possessrio coletivo: necessria a participao do MP resguardar interesses sociais.
Natureza dplice das possessrias pedido contraposto.
Cumulao de pedidos: vedada cumulao de possessria com petitria. J as aes de
reintegrao de posse e de usucapio podem ser movidas concomitantemente, pois esta ltima tem por
causa de pedir, alm da posse, o lapso temporal, e por pedido a propriedade no visa, portanto,
obteno da posse.
Observao 2: o art. 928, n. do CPC estabelece como condio para a concesso da liminar em
face de pessoas jurdicas de direito pblico a prvia audincia de seus representantes judiciais. Se o Poder
Pblico j deu ao imvel uma destinao pblica, no possvel a ao possessria. Nesse caso, cabe ao
de desapropriao indireta para pleitear perdas e danos.

Recurso: proferida a sentena, cabe contra ela o recurso de apelao. A posio dominante a de
que essa apelao ser recebida nos efeitos suspensivo e devolutivo, visto que a ao possessria no se
enquadra em nenhuma das situaes do art. 520 do CPC.

Execuo da sentena: a execuo das aes possessrias execuo lato sensu, ou seja, a
sentena executada diretamente, sem a necessidade de um processo de execuo. A proteo
possessria no admite embargos de devedor contra a execuo de sentena transitada em julgado.


12.c. Execuo da sentena que impe entrega de coisa. Execuo da sentena que impe fazer e
no fazer. Tutela especfica dos direitos. Execuo de ttulos extrajudiciais que impem a entrega
de coisa, prestao de fazer ou de no fazer.

Execuo da Sentena que Impe Entrega de Coisa. De acordo com o art. 475-I do CPC a
execuo (ou cumprimento) da sentena far-se- conforme os arts. 461 e 461-A e, conforme o 2 do art.
461-A, se no for cumprida a obrigao no prazo estabelecido, expedir-se- em favor do credor mandado
de busca e apreenso ou de imisso na posse, conforme se tratar de coisa mvel ou imvel, sob pena de
multa (3), que o primeiro meio de coero para obrigar o devedor a restituir a coisa, podendo tambm
o juiz requisitar fora policial. De acordo com o 1 do art. 461-A, tratando-se de entrega de coisa
determinada pelo gnero e quantidade, o credor a individualizar na petio inicial, se lhe couber a
escolha; cabendo ao devedor escolher, este a entregar individualizada.
Execuo da Sentena que Impe Fazer ou no Fazer. Na execuo (cumprimento) das
sentenas de fazer ou de no fazer, a imposio de uma obrigao de fazer permite a tutela ressarcitria
na forma especfica, isto , o reparo de um dano mediante um fazer e a imposio de um no fazer viabiliza
a tutela inibitria, ou seja, a no violao de um direito em razo da absteno de um fazer ou de um no
fazer. O art. 461 do CPC dispe sobre o cumprimento das obrigaes de fazer ou no fazer, com as
seguintes alternativas:
a) O juiz se utiliza das medidas de apoio dos 2 e 4 do art. 461 do CPC, para conceder a tutela
especfica ou resultado equivalente (por opo do credor);
b) Escolhe um terceiro para fazer, s custas do devedor (por opo do credor);
c) O prprio credor realiza o contedo da sentena;
d) Converte-se a obrigao em perdas e danos;
e) O credor aguarda a realizao da prestao, incidindo multa diria por atraso.
Tutela Especfica dos Direitos. Sobre o tema, ensina Marinoni:
i) a tutela especfica dos direitos consiste em um meio de conferir ao autor a obrigao
inadimplida, ou a restaurao da situao anterior, nos casos de danos, e no a chamada tutela pelo
equivalente. o gnero do qual fazem parte vrias espcies de tutelas, as quais no se confundem com as
tcnicas processuais institudas para sua adequada prestao;
ii) a tutela especfica tem como oposto a tutela pelo equivalente ao valor do dano ou tutela pelo
equivalente ao valor da obrigao adimplida;
iii) a tutela pelo equivalente no se confunde com a tutela prestada em dinheiro, uma vez que a
tutela da obrigao de pagar inadimplida, embora prestada em dinheiro, especfica;
iv) a tutela antecipatria se contrape tutela final e, do mesmo modo que a tutela final, a tutela
antecipatria pode ser especfica ou pelo equivalente;
v) como a tutela final, a tutela antecipatria pode ser, por exemplo, ressarcitria ou inibitria,
portanto, nem toda tutela antecipatria preventiva; a tutela antecipatria relacionada com a
necessidade de tempestividade, e no com preventividade.
vi) h tutela pelo equivalente quando impossvel ou no for de interesse do credor o cumprimento
da obrigao na forma especfica.
vii) a tutela que confere ao lesado a reparao do dano patrimonial in natura, ou a tutela dirigida a
reparar o dano no patrimonial na forma especfica, constituem tutelas especficas;
Execuo de ttulos extrajudiciais que impem a entrega de coisa, prestao de fazer ou de
no fazer. O CPC dispe sobre o assunto nos arts. 621 a 645:
I execuo para entrega de coisa certa ou coisa incerta (arts. 621 a 631, CPC): deferida a inicial, o
devedor citado para, em 10 dias, satisfazer a obrigao, entregando a coisa prevista no titulo. Cumprida a
citao, podero ocorrer trs situaes: i) entrega da coisa; ii) inrcia do devedor expede-se mandado de
imisso na posse ou de busca e apreenso; iii) depsito da coisa. Em se tratando de execuo para entrega
de coisa incerta, se a escolha couber ao credor, dever ele individualizar as coisas devidas na petio
inicial. Se do devedor, ser este citado para entreg-las j individualizadas a seu critrio (CPC, art. 629). A
escolha pode ser impugnada pela outra parte em 48 hs.
II execuo das obrigaes de fazer e no fazer (arts. 632 a 645, CPC): aps a citao, se o
devedor no satisfizer a obrigao, o credor pode requerer que ela seja executada custa do devedor, ou
haver perdas e danos, caso em que ela se converte em indenizao. Se o fato puder ser prestado por
terceiro o juiz pode decidir que aquele o realize s custas do executado. Em se tratando de obrigao de
no fazer, se o devedor praticou o ato, a cuja absteno estava obrigado pela lei ou pelo contrato, o credor
requerer ao juiz que Ihe assine prazo para desfaz-lo. Havendo recusa ou mora do devedor, o credor
requerer ao juiz que mande desfazer o ato sua custa, respondendo o devedor por perdas e danos.


13.a. O direito fundamental de defesa. Devido processo legal. Cognio judicial. Convico judicial e
motivao das decises.

O devido processo legal est previsto no artigo 5, LIV, da CF, que dispe que ningum ser
privado da liberdade ou de seus bem sem o devido processo legal. Trata-se de supraprincpio ou princpio-
base, norteador de todos os demais que devem ser observados no processo, alm se aplicar atualmente
como fator limitador do poder de legislar da Administrao Pblica, bem como para garantir o respeito
aos direitos fundamentais nas relaes jurdicas privadas.
Costuma-se apontar sua origem na previso contida na Magna Carta de Joo Sem Terra, de 1215,
que utilizava a expresso law of the land, tendo surgida a expresso due process of law para designar o
devido processo legal somente em lei inglesa do ano de 1354.
visto sob duas ticas: devido processo substancial (substantive due process) e devido
processo legal formal (procedural due process). No sentido substancial, diz respeito ao campo de
elaborao e interpretao das normas jurdicas, evitando-se a atividade legislativa abusiva e irrazovel e
ditando uma interpretao razovel quando da aplicao concreta das normas jurdicas. campo para a
aplicao dos princpios ou como prefere parcela da doutrina, das regras da razoabilidade e da
proporcionalidade, funcionando sempre como controle das arbitrariedades do Poder Pblico. No sentido
formal, encontra-se a tradicional definio constitucional do princpio, dirigido ao processo em si,
obrigando-se o juiz no caso concreto a observar os princpios processuais na conduo do instrumento
estatal oferecido aos jurisdicionados para a tutela de seus direitos materiais.
Contemporaneamente, o devido processo legal vem associado a ideia de um processo justo, que
permite a ampla participao das partes e a efetiva proteo de seus direitos.
O contraditrio decorre do devido processo legal, prevendo o artigo 5, LV, da CF que aos
litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o
contraditrio e a ampla defesa , com os meios e recursos a ela inerentes. Tambm na lei de arbitragem h
previso de contraditrio (artigo 21, 2, da Lei n. 9.307/1996).
Considerava-se, tradicionalmente, que o contraditrio era integrado pelos elementos informao
e possibilidade de reao, consagrando a expresso bilateralidade da audincia, representativo da
paridade de armas entre as partes. No havendo reao, a regra do nus processual limita-se aos direitos
disponveis. De outro lado, nas demandas que tm direitos indisponveis, o contraditrio exige efetiva
reao, criando-se fico jurdica de que ela existiu, no se presumindo verdadeiros os fatos alegados pelo
autor diante da revelia do ru se a demanda versar direitos indisponveis (art. 320, II, CPC). Exige-se
igualdade real entre as partes para que seja efetivamente respeitado o princpio (Ex: assistncia judiciria
gratuita para os legalmente pobres).
Em razo da influncia de estudos alemes, para garantir o aspecto substancial do princpio,
passou-se a exigir que a reao tenha real poder de influenciar o juiz na formao de seu convencimento,
integrando-se terceiro elemento ao contradtrio, qual seja, poder de influncia das partes no
convencimento do juiz.
Contratidrio: informao + possibilidade de reao + poder de influncia das partes no
convencimento do juiz.
O contraditrio deve evitar surpresa s partes nas matrias em que o juiz deve decidir de ofcio,
mas no sem a oitiva das partes. Nas demais matria, em que necessria a alegao das partes, no haver
nenhuma surpresa.
Deve-se evitar o contraditrio intil, pois ele dirigido proteo das partes durante a demanda,
no se devendo reconhecer nulidade se no houve prejuzo parte a quem o contraditrio visa proteger.
Ex: A sentena proferida inaudita altera parte que julga o mrito em favor do ru que no foi citado (art.
285-A e 295, IV, do CPC) demonstra no ter havido contraditrio, mas no se pode falar em nulidade, por
absoluta ausncia de prejuzo.
Poder ocorrer contraditrio diferido ou postecipado em algumas situaes em que o princpio do
contraditrio deve ser ponderado com outros bens jurdicos a serem protegidos, tal como ocorre nas
tutelas de evidncia (incluindo as tutelas de urgncia), em que h grande probabilidade da parte ter o
direito que alega, no sendo crvel que, luz do princpio do acesso ordem jurdica justa, tenha que
esperar o final do processo para que seja a tutela concedida jurisdicionalmente (Ex: tutela antecipada
inaudita altera parte; expedio de mandado monitrio determinando ao ru o pagamento ou a entrega
da coisa em 15 dias).

Cognio judicial: a atividade intelectiva do juiz, consistente em captar, analisar e valorar as
alegaes e as provas produzidas pelas partes, com o objetivo de se aparelhar para decidir (Chiovenda,
Kazuo Watanabe). Incide sobre todos os pontos de fato e de direito relevantes para decidir. Pontos so
fundamentos ou elementos capazes de influir em um julgamento Questo o prprio ponto,quando
controvertido.

No plano horizontal a cognio completa ou limitada. Completa quando abranger todos os
possveis fundamentos de interesse do autor ou do ru e limitada quando no abrange todas as possveis
razes de fato ou de direito que possam influir na existncia/inexistncia do direito alegado. O prprio
direito material pode restringir as matria pertinente, com reflexo no processo e na rea suscetvel de
cognio. Ex: No caso de responsabilidade objetiva no se discute culpa (impertinente). Razes de ordem
processual tambm podem limitar a defesa de direitos, como ocorre no procedimento sumrio, que no
admite reconveno, ao declaratria incidental ou interveno de terceiro por iniciativa da parte. No
plano vertical a cognio exauriente ou sumria. Exauriente quando comporta indagaes to profundas
que sejam capazes de eliminar toda a possvel dvida e incutir certeza no esprito do juiz (Ex:
procedimento ordinrio). Quando realizada investigao mais superficial ocorre a cognio sumria (Ex:
mandado de segurana; processos cautelares etc).

Convico judicial: Existem basicamente trs sistemas sobre a valorao da prova civil: a)
Sistema da prova legal; b) Sistema do convencimento moral (ou ntimo); c) Sistema do livre
convencimento motivado. O sistema da prova legal a ordem processual em que preponderam regras de
valorao da prova estabelecidas pela lei em carter geral e abstrato, e no pelo juiz, em cada caso que
julga. So as chamadas provas tarifadas, que constituem vnculos normativos formao do
convencimento pessoal do juiz, reduzindo ou retirando o espao da valorao a ser feita no caso concreta.
Foi adotado em tempos remotos regras de valorao da prova fruto de superstio dos povos e
experincia do legislador (ex: ordlias ou juzos de Deus). Em sentido oposto, o sistema do convencimento
moral (ou ntimo) aquele pelo qual o juiz teria o poder de decidir segundo seus prprios impulsos ou
impresses pessoais, sem o dever de alinhar fundamentos ou dar satisfaes a quem quer que fosse.
inimigo do Estado de Direito, em razo da extrema insegurana. Por fim, o sistema do livre convencimento
motivado por fora de imposio da Constituio (art. 93, IX, CF) e da lei (art. 131 do CPC) aquele que
institui o livre convencimento segundo os autos, associado com o dispositivo constitucional que exige
motivao das decises judiciais. o modelo adotado no direito processual civil brasileiro, dispondo o
artigo 131 do CPC que o juiz apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstncias dos
autos. No entanto, tal sistema convive com resqucios do sistema da prova legal ou tarifada, mediante a
utilizao de alguns critrios racionais ditados pela experincia comum do legislador (ex: presunes
legais relativas; normas que limitam a eficcia de algum meio de prova ou disciplinam essa eficcia arts.
401; 145; 400, II; e 335, todos do CPC).

Motivao das decises judiciais: O artigo 93, IX, da CF dispe que todos os julgamentos do
Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse
pblico informao.
Direcionava-se, tradicionalmente, para os sujeitos processuais (endoprocessual), a fim de que a
parte sucumbente pudesse recorrer das decises, pois no seria possvel elaborar o recurso sem o
conhecimento das razes de decidir. Posteriormente, direcionava-se ao Tribunal que iria julgar o recurso,
a fim de verificar o acerto ou equvoco da deciso.
Adicionou-se aspecto poltico motivao, a fim de permitir a toda a coletividade aferir a
correo, lisura e imparcialidade do julgador ao proferir a deciso judicial, como forma de legitimar
politicamente a deciso judicial.


13.b. Ao de alimentos e convenes internacionais. Execuo de alimentos.

O art. 26 da Lei 5.478/1968 (Lei de Alimentos) prev a atuao da Procuradoria-Geral da
Repblica nas aes de alimentos baseadas na Conveno da ONU sobre a Prestao de Alimentos no
Estrangeiro (Conveno de Nova York, aprovada pelo Decreto Legislativo n 10, de 1958, e promulgada
pelo Decreto n 56.826, de 02 de setembro de 1965).
A Conveno da ONU tem como objeto facilitar a uma pessoa, designada como demandante, que
se encontra no territrio de uma das Partes Contratantes, a obteno de alimentos aos quais pretende ter
direito por parte de outra pessoa, designada como demandado, que se encontra sob jurisdio de outra
Parte Contratante. Os organismos utilizados para este fim so designados como Autoridades Remetentes e
Instituies Intermedirias (art. I, par. 1). Os meios jurdicos previstos na Conveno da ONU completaro,
sem os substituir, quaisquer outros meios jurdicos existentes em direito interno ou internacional (art. I,
par. 2). Por exemplo, posteriormente foi incorporada ao direito brasileiro a Conveno Interamericana
sobre Obrigao Alimentar (concluda em Montevidu, em 15 de julho de 1989), por meio do Decreto-
legislativo n 01/1996 e do Decreto n 2.428/1997.
A Procuradoria-Geral da Repblica considerada no Brasil a Instituio Intermediria para os
efeitos da Conveno da ONU. A competncia para essas aes de alimentos ser do juzo federal do
domiclio do devedor.
Cabe PGR, como Instituio Intermediria, as seguintes funes:
1. receber os documentos do demandante, por intermdio da Autoridade Remetente do pas
estrangeiro (art. IV, par. 1);
2. tomar, em seu nome, atuando dentro dos limites dos poderes conferidos pelo demandante,
quaisquer medidas apropriadas para assegurar a prestao dos alimentos. Poder, igualmente, transigir e,
quando necessrio, iniciar e prosseguir uma ao alimentar e fazer executar qualquer sentena, deciso ou
outro ato judicirio (art. VI, par. 1);
3. manter a Autoridade Remetente informada e, se no puder atuar, notific-la das razes e
devolver-lhe a documentao (art. VI, par. 2).
Ainda, nos termos da Conveno da ONU:
a) a lei que reger as aes mencionadas e qualquer questo conexa ser a do Estado do
demandado (Brasil), inclusive em matria de direito internacional privado (art. VI, par. 3).
b) os demandantes gozaro do tratamento e das isenes de custos e de despesas concedidas aos
demandantes residentes no Estado (no caso, o Brasil) em cujo territrio for proposta a ao (art. IX, par.
1).
c) dos demandantes estrangeiros ou no residentes no poder ser exigida uma cauo
"judicatum solvi", ou qualquer outro pagamento ou depsito para garantir a cobertura das despesas (art.
IX, par. 2).
d) as autoridades remetentes e as Instituies intermedirias no podero perceber remunerao
alguma pelos servios que prestarem (art. IX, par. 3).
Execuo dos alimentos: Formas de executar alimentos:
1. Desconto em folha de pagamento (arts. 16 e 17, da Lei 5.478/68 e art. 734 do CPC);
2. Desconto em renda (ex.: aluguis) (art. 17, 2 parte, da Lei 5.478/68);
3. Execuo por quantia certa contra devedor solvente (art. 18 da Lei 5.478 e art. 732 do CPC);
4. Constituio de capital (475-Q do CPC).
5. A priso civil do devedor. A rigor, no um procedimento executivo, mas um meio de coero
pessoal, previsto no art. 19 da Lei 5.478 e no art. 733, caput e 1, CPC.
A execuo da ao de alimentos pode iniciar-se pendente recurso de apelao (520, II, CPC). Da
publicao da sentena corre o prazo de 15 dias para o cumprimento, sob pena de acrscimo de 10%,
facultando ao credor o requerimento de penhora e avaliao (execuo por expropriao). H outras
formas de execuo de alimentos: execuo por desconto em folha ou renda, devendo, aps o prazo de 15
dias, o exeqente indicar o montante a ser pago, a periodicidade e o terceiro responsvel pelo desconto
(CPC 734).
Outra forma , decorridos 15 dias da publicao da sentena, o credor requerer a execuo sob
pena de priso civil. O devedor deve pagar em 3 dias, provar que adimpliu ou justificar a impossibilidade
de o fazer (CPC 733). Acolhida a justificativa, a execuo passa a ser por expropriao, pois no cabe a
priso. A deciso que decreta a priso pode ser atacada por habeas corpus ou por agravo de instrumento.
Na execuo de alimentos por expropriao, preferencialmente pela via da penhora por meio
eletrnico de dinheiro em depsito ou aplicao em instituio financeira, diante da urgncia prpria da
obrigao alimentar. O dinheiro penhorado pode ser levantado independentemente de cauo, havendo
recurso, pois no ter efeito suspensivo.


13.c. Tutela antecipatria contra o perigo de dano e contra o abuso de direito de defesa. Regime da
antecipao de tutela.

- Tutela antecipada (TA): antecipa provisoriamente (cognio sumria) os efeitos de uma tutela
definitiva (cognio exauriente). Objetiva distribuir entre as partes o nus do tempo do processo (MARINONI;
ARENHART, 2004, p. 234). A TA inaudita altera parte mitiga o contraditrio (que postecipado) em prol do p.
da efetividade.
- Antes do art. 273 (TA genrica), eram utilizadas cautelares satisfativas; com o art., desapareceu a
razo p/ elas (NERY JR., 2004a, p. 717).
- Pontes de Miranda: a TA satisfaz p/ assegurar; a cautelar assegura p/ satisfazer. A TA satisfativa
(realiza o direito); a cautelar no, pois s assegura o resultado til do processo (possibilidade de realizao
futura do direito (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 235-243).
- Art. 273, 7: requer-se cautelar, rotulando de TA -> concesso de medida cautelar incidental, no
processo de conhecimento. P/ essa fungibilidade, preciso dvida fundada? Sim (Marinoni); no (Didier).
Fungibilidade de mo dupla? Pode-se conceder TA (satisfativa) num processo cautelar? 3 correntes: 1) sim
(Dinamarco); 2) no, pois no 7 pede-se o mais (TA) e obtm-se o menos (cautelar); o contrrio seria
prejudicial ao ru, porquanto o processo cautelar + simples que o de conhecimento (Theodoro Jr.); 3) no,
salvo se houver a converso do procedimento cautelar em comum (art. 295, V) (Didier). DIDIER, 2007, v. 2, p.
520-528.
- Concesso de ofcio? 2 correntes: 1) no: o art. 273 exige requerimento; p. da congruncia; o
beneficirio deve assumir o risco da efetivao e posterior revogao da TA (art. 273, 3, c/c o art. 475-O)
(Didier, Nery e Zavascki); 2) sim, em casos de urgncia, p/ tutelar dir. fundamentais no h ofensa ao p. da
congruncia, pois o pedido foi feito e a TA somente antecipa os efeitos de sua procedncia (Scarpinella Bueno e
Mitidiero). DIDIER, 2007, v. 2, p. 555-556.
- Quando s contestar, pode o ru requerer a antecipao dos efeitos da tutela declaratria negativa
(improcedncia)? 2 correntes: 1) sim, por fora do p. da isonomia ex.: retirada do nome do ru em demanda
condenatria do SPC (Didier); 2) no (Nery e Scarpinella Bueno). DIDIER, 2007, v. 2, p. 552-553.
- O MP pode requerer? Como parte, sim (art. 81). E como custos legis? 2 correntes: 1) sim (Cssio
Scarpinella Bueno e Nery (2004a, p. 719)); 2) no, pois no pode demandar; pode s apoiar/repelir/sugerir a
TA (Didier) exceo: TA em favor do incapaz (art. 82, I). DIDIER, 2007, v. 2, p. 554.
- TA do art. 273. Pressupostos gerais: a) prova inequvoca que conduza verossimilhana: qualquer
espcie de prova suficiente, considerados o valor do bem jurdico, a dificuldade de produo da prova, a
credibilidade da alegao e a urgncia (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 249-250); b) reversibilidade ( 2)
se a TA irreversvel, mas sua no-concesso tb. , o direito provvel deve, em regra, ser tutelado, em
detrimento do improvvel, concedendo-se a TA (ponderao) (MARINONI; ARENHART, 2004, p. 272-273).
Pressupostos alternativos: a) perigo (tutela de urgncia); ou b) abuso de direito de defesa ou o manifesto
propsito protelatrio do ru (TA punitiva).
212

- TA contra a Fazenda Pblica (FP): a) p/ fazer/no fazer, no h restrio; b) p/ entregar coisa (ex.:
remdio), no h restrio excees: (i) vedao de TA p/ entrega de coisa apreendida proveniente do
estrangeiro (Lei 2770/56); (ii) oitiva prvia em possessria (art. 928, par. nico); c) Lei 8437/92, art. 2: em MS
coletivo e ACP, s cabe TA aps a oitiva da FP; d) aes declaratrias e constitutivas: no h vedao exceo:
no compensao tributria em TA (CTN, 170-A; Lei 8437/92, art. 1, 5; STJ/212).
- TA contra a FP p/ pagar quantia: obstculos: a) CF, art. 100 (precatrio/RPV aps o trnsito em
julgado); b) Lei 9494/97, art. 1: vedaes especficas: so constitucionais ADC 4, cuja deciso s se aplica s
hipteses de vedao da Lei 9494/97 (STF/729). STF (2 T, unnime, RE 495740 (2009)): [...] - O ordenamento
positivo brasileiro no impede, em regra, a outorga de antecipao dos efeitos da tutela jurisdicional contra o
Poder Pblico, [...] ressalvadas, no entanto, as situaes de pr-excluso referidas, taxativamente, no art. 1 da
Lei n 9.494/97 o STF concedeu a TA requerida pelo MP para determinar ao DF o pagamento imediato,
cominando multa diria, de indenizao por ato ilcito a menor com gravssimos problemas de sade causados
pelo DF e que necessita de cuidados especiais muito dispendiosos.
- Efetivao da TA (art. 273, 3). a) Arts. 461, 4 e 5, e 461-A, 3 (fazer/no fazer/entregar
coisa): poder geral de efetivao, balizado pelo p. da proporcionalidade. b) Art. 475-O (pagamento de
quantia): execuo provisria obs1: p/ Marinoni (2004, p. 261, 273-274): (i) tratando-se de prestao
alimentar (inclusive a decorrente de ilcito), possvel aplicar os arts. 732 a 735; (i) se for imprescindvel a
imediata antecipao da soma, possvel a cominao de multa; obs2: no julgado acima, o STF, dado a gravidade
mpar da situao, determinou ao DF o pagamento cominando multa.

Palavras-chave: TA. Cautelar. Fungibilidade. Verossimilhana. Reversibilidade (ponderao). TA de
urgncia e punitiva. TA contra a FP.

212
Sobre o art. 273, 6, v. o subtpico 16.b.

14.a. Ao discriminatria, de diviso e de demarcao.

O CPC (art. 946-981) regula os processos de diviso e de demarcao de terras particulares. So
processos de conhecimento, com procedimento especial, que veiculam pretenso real. A ao de diviso
e demarcao de terras pblicas est regulada na Lei 6.383/76. Tratemos das terras particulares. A ao
de DEMARCAO manejada pelo proprietrio para o fim de fixar limites territoriais ou resgatar os que
de alguma forma foram apagados, estremando seu imvel dos confinantes. A ao de DIVISO manejada
pelo condmino, com o fim de obrigar os demais condminos a partilharem o bem comum. O direito de
dividir e demarcar so potestativos inaplicveis, pois, os prazos prescricionais. Por outro lado, prazo
decadencial de que se poderia cogitar no imposto por lei. So aes dplices: independentemente
de pedido do ru, haver resultado favorvel se suas alegaes de defesa forem acolhidas. possvel a
cumulao de pedidos: primeiro faz-se a demarcao (envolvendo proprietrios e confinantes), para,
aps, fazer-se a diviso (apenas entre coproprietrios).
Ao de demarcao: pode ser ajuizada por qualquer condmino os demais devero participar
do feito, por ser litisconsrcio necessrio e unitrio, por ser incindvel a relao jurdica. Surge aqui a
polmica do litisconsrcio ativo necessrio. A inicial deve ser instruda com ttulo da propriedade. O
objeto principal da ao a demarcao do traado da linha demarcatria. Mas pode haver outro pedido:
cessao de turbao/esbulho ou indenizao. O foro competente o do imvel (art. 95, CPC
competncia absoluta). A lei diz que os rus (confinantes) sero citados pessoalmente, se residentes na
comarca do imvel; se residentes fora da comarca, sero citados por edital. A regra tem
constitucionalidade duvidosa. O prazo para resposta de 20 dias. Trata-se de prazo comum. Cabe
contestao. No cabe exceo de incompetncia, por ser competncia absoluta. Em regra, no cabe
reconveno, por ser uma ao dplice. A reconveno cabe apenas em relao aos pedidos de
reintegrao/manuteno de posse e indenizao. Apresentada contestao, segue-se o rito ordinrio;
havendo revelia, h julgamento antecipado da lide (art. 330, II, CPC). A fase de instruo marcada pela
existncia de um laudo pericial, formado por dois arbitradores e um agrimensor, todos nomeados pelo
juiz. Apesar de a lei fazer referncia ao julgamento antecipado da lide, mesmo havendo revelia impe-se a
realizao desta prova. Passa-se deciso. A sentena de procedncia determina o traado da linha
demarcanda. A sentena desafia apelao. Aps o trnsito em julgado, inicia-se outra fase, para efetivao
da demarcao (art. 959-966). O agrimensor efetuar a demarcao colocando os marcos necessrios. Os
arbitradores percorrero a linha formada pelos marcos, consignando tudo em relatrio. O juiz abre vista
s partes para se manifestarem, em 10 dias (prazo comum), sobre o relatrio, cabendo ao juiz efetivar
eventuais correes. Aps, lavra-se o auto de demarcao, que ser assinado pelo juiz, pelos arbitradores e
pelo agrimensor, proferindo-se sentena homologatria da demarcao contra a qual no cabe a ao
anulatria do art. 486, CPC (REsp 776242, em 17.12.06).
Ao de diviso: possui regras processuais semelhantes s da demarcao. A inicial deve conter o
ttulo do domnio. O foro o do local do imvel. As citaes so feitas por edital em relao aos rus que
residem fora da comarca. Todos os condminos devem ser citados. Em caso de revelia, h julgamento
antecipado da lide, porm, com a produo de prova pericial (produzida por um agrimensor e por dois
arbitradores). Julgada procedente a demanda, inicia-se a fase executiva, idntica quela da ao de
demarcao. Altera-se apenas o propsito da demanda.


14.b. Mandado de segurana individual e coletivo.

O Mandado de Segurana criao do direito brasileiro. Foi introduzido no ordenamento pela
CR/1934, sendo que antes disso (de 1891 a 1926), por meio de Rui Barbosa, se consolidou a chamada
doutrina brasileira do Habeas Corpus, em que se defendia em juzo por meio dessa ao mais do que a
simples liberdade de locomoo. O Mandado de Segurana foi retirado do texto constitucional de 1937 e
reintroduzido em 1946. Em 1951 foi editada a Lei 1533, que foi complementada/alterada por outras:
4.348/1964, 5.021/1966 e 8.437/1992. Atualmente, a matria est regida pela Lei 12.016/2009.
O Mandado de Segurana protege direito liquido e certo, ou seja liquido quanto existncia e
certo quanto delimitao, de modo que o direito seja demonstrado de plano, por meio de prova pr-
constituida, sem oportunidade para produo de provas. Embora no admita produo de prova (pericial
ou testemunhal), admissvel tais provas desde que previamente documentadas. Na clssica manifestao
do Prof. Hely Lopes Meireles, direito liquido e certo o que se apresenta manifesto na sua existncia,
delimitado na sua extenso e apto a ser exercitado no momento da impetrao.
O mandado de segurana tem carter residual, j que s cabe ante a no possibilidade de
utilizao do Habeas Corpus ou do Habeas Data, e possui o prazo decadencial de 120 dias para a
impetrao.
A competncia para o Mandado de Segurana, no importa a matria ou o valor da causa,
determinada em razo da pessoa. Assim, para aferir competncia nesse tipo de ao deve se identificar a
autoridade coatora aquela que praticou o ato ou deu a ordem para a prtica. Sob esse aspecto,
importante se destacar a Teoria da Encampao, em que a impetrao se d com relao a autoridade
diversa, mas que se sobrepe que possui realmente a legitimidade passiva. Para aplicao dessa Teoria,
a autoridade indicada erroneamente como coatora dever no s apontar a sua ilegitimidade, mas
defender o ato impugnado, passando a deter assim, pela Teoria da Encampao, a legitimidade passiva de
que era carecedora outrora.
H discusso sobre quem realmente deveria figurar no plo passivo, se a autoridade
administrativa ou o prprio ente ao qual a autoridade pertena. O Prof. Fredie Didier Jr. defende que a
parte r deveria ser a pessoa jurdica, e a autoridade coatora (a pessoa ocupante do cargo pblico que
praticou o ato) seria responsvel pela apresentao das informaes. Nessa linha, melhor se coaduna a
Teoria da Encampao.
Para impetrar Mandado de Segurana pode faz-lo qualquer pessoa, natural ou jurdica, inclusive
a autoridade pblica e o nascituro. Tambm admitida a impetrao por rgo pblico (que no possui
personalidade jurdica), desde que atue em defesa de suas prerrogativas ou esteja autorizado por lei.
No que diz respeito ao Mandado de Segurana Coletivo, a legitimidade ativa pertence a partido
poltico com representao no Congresso Nacional, organizao sindical, entidade de classe e associao
legalmente constituda e em funcionamento h pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus
membros ou associados. Exige-se pertinncia temtica entre esses legitimados e os interesses tutelados.
No cabe Mandado de Segurana diante de:
1) atos de gesto comercial praticados por administradores de empresas pblicas, sociedade de
economia mista e concessionria de servio pblico;
2) atos que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo;
3) deciso judicial que admita recurso com efeito suspensivo;
4) deciso judicial transitada em julgado; e
5) lei em tese.
O mandado de segurana observa, no geral, o rito da lei especial e, no mais, as normas do CPC. A
fase postulatria e saneadora obedece direcionamentos similares ao do CPC requisitos da inicial,
possibilidade de emenda ou at de indeferimento. Regular o feito, o juiz determina a notificao da
autoridade impetrada para apresentar informaes, tambm a cincia do rgo de representao judicial
da pessoa jurdica interessada e pode determinar a suspenso do ato impugnado, de ofcio ou a
requerimento, podendo exigir cauo para assegurar eventual ressarcimento futuro pessoa jurdica.
Para forar a obedincia ordem judicial podem ser determinadas astreintes, a qual deve recair,
segundo entende o STJ, sobre a pessoa jurdica, e no sobre a pessoa do impetrado.
No h efeitos da revelia em Mandado de Segurana, ainda que a autoridade coatora e a pessoa
jurdica respectiva se mantenham inertes.
Para a concesso da liminar, o julgador poder ouvir a parte contrria ou conced-la inaudita
altera partes, cabendo dessa deciso agravo de instrumento. Em se tratando de Mandado de Segurana
Coletivo, a concesso de liminar exige prvia audincia com o representante judicial da pessoa jurdica de
direito pblico, que ter 72 horas para se pronunciar.
No cabvel concesso de liminar diante de alguns casos:
1) compensao de crditos tributrios;
2) entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior;

3) reclassificao ou equiparao de servidores pblicos;
4) concesso de aumento ou extenso de vantagens ou pagamentos de qualquer natureza.
Aps notificao autoridade coatora e cincia pessoa jurdica, o MP ser intimada para emitir o
seu parecer.
A lei determinou que o prazo para deciso, aps manifestao ministerial, ser de trinta dias, no
qual necessariamente a deciso deve ser dada. No se trata, portanto, de prazo imprprio.
Salvo os processos de Habeas Corpus, o Mandado de Segurana e respectivos recursos tero
prioridade sobre todos os demais atos judiciais.
A novel lei prev que o descumprimento de decises em Mandado de Segurana caracteriza o
crime de desobedincia. Destarte isso signifique um prestgio fora das ordens judiciais, h quem
critique essa inovao, j que a diminuta pena desse crime no traria fora coercitiva em si. Talvez a
indicao de elevadas multas em caso de desobedincia fosse mais convincente, ou a simples ameaa de
priso civil em caso de desobedincia.
A deciso final poder ou no formar coisa julgada impugnvel via ao rescisria. Isso depender
de ter ou no havido congnio aprofundada, sendo que, no geral, o julgamento contrrio ao impetrante
admite a propositura de novo Mandado de Segurana ou o acionamento das vias ordinrias.
O Mandado de Segurana Coletivo ter como objeto os direitos coletivos (os transindividuais de
natureza indivisvel de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte
contrria por uma relao jurdica bsica) ou os individuais homogneos (os decorrentes de origem
comum e da atividade ou situao especfica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do
impetrante), e a coisa julgada ser limitada aos membros do grupo ou categoria substitudos pelo
impetrante.
A suspenso de segurana, conquanto o nome parea indicar ser instituto prprio do Mandado de
Segurana, trata-se de medida utilizvel em vrios tipos de aes, e manejada para evitar grave leso
ordem, sade, segurana e economia pblicas. Compete ao Presidente do Tribunal ao qual seria
encaminhado eventual recurso julgar a suspenso da segurana, que se indeferido, possibilitar novo
pedido de suspenso perante o Presidente do Tribunal competente para julgar eventual Recurso Especial
ou Extraordinrio. Esse instituto incidental, no possui prazo para a sua utilizao nem previso de
procedimento especfico, podendo ser utilizada por meio de petio ou no bojo do recurso cabvel. No
discute o mrito, pelo que nunca poder ser atacada via ao rescisria. Sobre a manuteno da deciso
concessiva da suspenso de segurana, ver a Smula 626 do STF.


14.c. Apelao. Recurso ordinrio constitucional.

Apelao: cabe contra sentena, em 15 dias. Sobre o conceito de sentena, v. 3.b e 16.a.
- Efeito suspensivo: em regra, ope legis; exceo: hipteses do art. 520, em que o relator pode dar
o efeito suspensivo (art. 558, pargrafo nico). Sentena com vrios captulos: pode haver efeito
suspensivo quanto a uns e no quanto a outros. Obs.: no efeito suspensivo ope legis: LACP, art. 14;
concesso de MS, salvo nos casos de vedao de liminar (LMS, art. 14, 3); concesso da habeas data (Lei
9507/97, art. 15); Lei 8245/91, art. 58, V.
- Art. 520, VII: a TA pode ser dada na prpria sentena. No h tb. efeito suspensivo em relao ao
captulo da sentena que revoga a TA antes concedida, pois a cognio exauriente da sentena sobrepe-se
cognio sumria da TA (DIDIER, 2007, v. 3, p. 107-108).
- Art. 515, 3: sentena terminativa -> julgamento do mrito pelo tribunal pressupostos: a)
pedido de reforma (error in iudicando); b) causa madura (desnecessidade de mais provas); c) pedido de
aplicao do 3? Didier: sim (efeito devolutivo horizontal); Barbosa Moreira e STJ (1 T, RMS 31993,
2011; REsp 1102897, 2009): no. DIDIER, 2007, v. 3, p. 101-104. O dispositivo prev o efeito
desobstrutivo da apelao. O preceito aplica-se ao ROC em causas internacionais (art. 105, II, c, da CF).
E ao ROC em MS? No o MS tem regramento especial, de modo que a aplicao ensejaria supresso de
instncia (STF, Pleno, RMS 26959, 2009; STJ, 2 T, RMS 33739; 3 T, RMS 25553; 5 T, RMS 28099); Sim
(posio da 1 T do STJ, RMS 31993).
- Art. 518. Caput e 2: 1 grau: interposio -> juzo de admissibilidade; contrarrazes ->
reexame da admissibilidade. No 2 grau, faz-se novo juzo de admissibilidade. 1: Smula (STF/STJ)
impeditiva de apelao: no se aplica em caso de (i) pedido de anulao (error in procedendo), (ii)
distinguishing ou (iii) alegao de argumento no enfrentado nos precedentes da sm., pleiteando-se sua
superao (overruling) (DIDIER, 2007, v. 3, p. 112).

Recurso ordinrio constitucional (ROC): fundamentao livre (reviso de fatos e provas) STF
e STJ como 2 grau de jurisdio.
- ROC p/ o STF (art. 102, II, da CF): cabimento: acrdo de tribunal superior, c/ competncia
originria p/ a causa, que denega* MS, HD ou MI. Prazo: 15 dias. No enseja EInf. No possvel
interposio adesiva.
- ROC p/ o STJ (art. 105, II, da CF): Alnea b: acrdo de TRF/TJ, c/ competncia originria p/ a
causa, que denega* MS. Lei 9507/97 (habeas data), art. 20, II, b: inconstitucional (DIDIER, 2007, v. 3, p.
213). Prazo: 15 dias; no enseja EInf; no possvel interposio adesiva. Alnea c: Estado estrangeiro
ou organismo internacional vs. Municpio ou pessoa residente no Brasil (competncia da JF art. 109, II,
da CF) esse ROC faz as vezes de agravo e de apelao, pois cabe de deciso interlocutria e de sentena.
No obstante o art. 539, II, b, do CPC e o art. 36 da Lei 8038/90 refiram-se a agravo e apelao, cuida-se,
em rigor, de ROC substituindo agravo (observando as regras do agravo, inclusive o prazo) e ROC
substituindo apelao (observando as regras da apelao, inclusive o prazo), ambos julgados pelo STJ.
* Deciso denegatria: acrdo final que no concede, seja julgando improcedente, seja
extinguindo sem exame de mrito. O cabimento a secundum eventum litis o recurso privativo do
impetrante. DIDIER, 2007, v. 3, p. 210.

Palavras-chave: Apelao. Efeito suspensivo: em regra, ope legis. Causa madura efeito
desobstrutivo. ROC. STF e STJ: 2 grau. Denegaes de alguns writs. Causas internacionais.


15.a. Arguio incidental de inconstitucionalidade. Aspectos processuais das smulas vinculantes
e das smulas impeditivas de recurso.

Argio incidental de inconstitucionalidade
No Brasil, o controle de constitucionalidade pode ocorrer incidentalmente ou por via direta. Nos
juzos de 1 instncia, qualquer juiz pode, monocraticamente, de forma incidental, decidir sobre a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, sem ensejar a interveno do MP.
Nos tribunais, a inconstitucionalidade s poder ser declarada por voto da maioria absoluta de
seus membros ou do rgo especial (art. 97, CR/88). Quem argi a inconstitucionalidade so as partes ou
o MP, ou algum dos magistrados do rgo jurisdicional. O relator submete a argio cmara, turma, ou
outro rgo fracionrio competente para o julgamento da causa. Se rejeitada a alegao, prossegue o
julgamento. Se o rgo fracionrio entender que procede a argio, remete ao pleno, nos termos do art.
97, CR/88 (CPC481).
Desnecessidade da reserva de plenrio: CPC481, p...
O MP deve ser ouvido (CPC480).
A deciso do pleno ou do rgo especial que acolher a argio de inconstitucionalidade
irrecorrvel, somente cabendo recurso da deciso que posteriormente o rgo fracionrio vier a proferir.
O rgo fracionrio fica vinculado ao entendimento fixado pelo pleno ou rgo especial.
A interpretao conforme a Constituio no precisa observar art. 97, CR/88.
admissvel amicus curiae (CPC482).
SV STF n. 10 / Smula STF n. 513.

Aspectos processuais das smulas vinculantes e das smulas impeditivas de recurso

Smulas Vinculantes:
Previso no art. 103-A, CR/88.
Qurum de aprovao: 2/3 dos ministros STF.
Efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica
direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
Objeto: a validade, a interpretao e a eficcia de normas determinadas [matria constitucional],
acerca das quais haja controvrsia atual entre rgos judicirios ou entre esses e a administrao pblica
que acarrete grave insegurana jurdica e relevante multiplicao de processos sobre questo idntica.
Lei n. 11.417/06.
Destinatrios, Objeto, Pressupostos e Procedimento das SV art. 2.
Legitimados: art. 2 e 3 ( admissvel amicus curiae).
Reclamao contra deciso que descumprir SV (art. 7).

Smulas impeditivas de recurso:
O CPC518, 1, dispe que o juiz no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver
em conformidade com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal. Visa a
prestigiar as smulas do STF e do STJ, bem como a proporcionar economia processual. Alm disso, se
houver equvoco por parte do juiz, a parte poder interpor agravo de instrumento. Segundo Nelson Nery,
h inconstitucionalidade nesse dispositivo, salvo se interpretada a norma como referente apenas s
smulas vinculantes do STF.
Qualquer tribunal pode emitir verbetes para formao de sua smula simples, mas somente o STF
emite smulas vinculantes.
A norma do CPC518, 1, somente se aplica apelao, apesar de praticamente repetir o disposto
no CPC557 (aplicvel aos recursos em geral).


15.b. Ao rescisria. Ao declaratria de inexistncia de ato processual. Querela nullitatis.

Ao rescisria
Ao autnoma de impugnao, constitutiva negativa. Juzo rescindendo (iudicium rescindens) e
juzo rescisrio (iudicium rescissorium). Das decises de mrito cabvel ao rescisria, nas hipteses do
CPC485 (rol taxativo). S se rescinde a deciso existente, mas invlida. A sentena inexistente no faz coisa
julgada e no , pois, rescindvel. Para que a sentena de mrito proferida pelo juiz no processo civil
adquira autoridade de coisa julgada, necessria a presena dos pressupostos processuais de existncia
(jurisdio do juiz, petio inicial, capacidade postulatria e citao do ru). Somente rescindvel
acrdo que conhece do recurso e julga o meritum causae.
cabvel rescisria de rescisria. No necessrio prequestionamento.
A legitimidade para propor ao rescisria est prevista no CPC487 (I - quem foi parte no
processo ou o seu sucessor a ttulo universal ou singular; II - o terceiro juridicamente interessado; e III - o
Ministrio Pblico).
P. i. deve observar CPC282, bem como cumular pedido resciso com o de novo julgamento da
causa, se for o caso, e ser acompanhada de depsito de 5% do valor da causa, que poder ser reverter em
multa (CPC488). Esse depsito no se aplica fazenda pblica e ao MP, bem como aos com justia gratuita.
P. i. deve ser acompanha de cpia da deciso rescindenda e de certido do trnsito em julgado.
Competncia: sempre de tribunal.
Possibilidade de cumprimento da deciso rescindenda (CPC489).
Indeferimento da p. i. CPC490.
Prazo para contestao: 15 a 30 dias. Aplica-se CPC188 e 191. No se aplicam efeitos CPC319.
Cabe reconveno de cunho rescisrio.
Produo de provas delegao CPC492. / Alegaes finais CPC493 (Obrigatria
interveno do MP CPC82, III).
Julgamento CPC494. / Prazo decadencial 2 anos (CPC495).
Smulas: STF, 515, 514, 343 (esta no se aplica a texto constitucional), 338, 295, 264, 252, 249;
STJ: 401 e 175
(CPC486 ao anulatria de atos processuais praticados pelas partes e das sentenas judiciais
meramente homologatrias. anulvel, e no rescindvel, sentena proferida em procedimento de
jurisdio voluntria.)

Ao declaratria de inexistncia de ato processual
Segundo Marinoni e Arenhart (p. 298), inexistente o processo em que no ocorre a citao ou
em que ela no se faz de acordo com a forma prevista em lei. Assim, se o processo inexistente, os atos
nele produzidos tambm o so. Para reconhecer esse defeito, o doutrinador defende ser possvel a
utilizao de impugnao (CPC475, L, I) ou por meio da ao do CPC486, que seria ao declaratria de
inexistncia de ato processual (crtica no ponto seguinte, por que seria hiptese de desconstituio da
posterior deciso judicial desfavorvel ao ru).

Querela nullitatis
Meio de impugnao da deciso judicial (ao de nulidade da sentena). Pode ser manejada
mesmo aps o prazo da ao rescisria. Tem por objeto a deciso proferida em desfavor do ru, em
processo que correu sua revelia, quer porque no fora citado, quer porque o fora de maneira defeituosa
(deciso com vcios transrecisrios). H doutrinadores que consideram que a citao pressuposto de
existncia do processo, razo pela qual para esses autores, a querela nullitatis equiparada a uma ao
declaratria de inexistncia.
A querela nullitatis tem hiptese de cabimento restrita e ajuizada perante o juzo que proferiu a
deciso (e no necessariamente no tribunal). Ambas so aes constitutivas. A querela nullitatis est
prevista, a ttulo de exemplo, no CPC475-L, I, e 741, I (mas, ainda nesses casos, pode ser manejada por
ao autnoma).
O STJ no tem admitido ao rescisria quando cabvel querela nullitatis (STJ, 2 T., REsp
1105944/SC, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, j.14/12/2010, DJe 08/02/2011). Ademais, no
possvel utilizar a ao anulatria do CPC486 para argir a ausncia de citao, uma vez que este
dispositivo visa atingir ato processual da parte e no deciso judicial. Ainda que no tenha ocorrido a
citao, se o executado, citado ou intimado na execuo, comparecer e no apontar o vcio, ser possvel
consider-lo sanado, pela precluso.


15.c. Execuo por quantia certa contra devedor insolvente. Ao monitria.

Introduo: A ao monitria est prevista entre os procedimentos especiais de jurisdio
contenciosa (art. 1.102-A a 1.102-C). Oportunidade de um credor portando prova literal do seu crdito,
porm destituda de eficcia executiva manejar via processual mais clere que o processo de
conhecimento, com o intuito de obter um ttulo executivo. Caractersticas: (i) cognio sumria (de que
pode decorrer o mandado monitrio); (ii) contraditrio diferido (ante a possibilidade de provimento
sem a oitiva do ru). O uso da via facultativa ao credor diferentemente da via executiva.
Admissibilidade: prova escrita sem eficcia de ttulo executivo. Influncia do direito processual
italiano, adotando o procedimento monitrio documental
213
. Doutrina (Dinamarco) entende que o ttulo
no pode ter sido produzido unilateralmente pelo autor.
Objetivo: (i) entrega de dinheiro, (ii) entrega de coisa fungvel, (iii) entrega de bem mvel. No
abrange: obrigao de fazer, no fazer e entrega de coisa imvel. Grande utilidade para ex-ttulos
executivos, como o cheque prescrito (Smula 299/STJ); para quase ttulos executivos, como o contrato
se assinatura de duas testemunhas, duplicata sem aceite, contrato de abertura e crdito em conta-corrente
acompanhado do demonstrativo de dbito (Smula 247/STJ).
Monitria e Fazenda Pblica
214
: cabvel ao monitria contra a Fazenda Pblica (Smula
339/STJ). Precedentes do STJ apontam que, aps a expedio do mandado monitrio, havendo ou no
embargos monitrios da Fazenda, forma-se o ttulo e instaura-se a execuo (art. 730, CPC). No entanto,
isto no significa para o STJ
215
que a Fazenda no possa cumprir a obrigao espontaneamente. Pode (e
deve) ela, em vez de oferecer embargos, pagar o montante, caso haja previso oramentria para tanto
(e.g. dvida de um contrato). Assim, reconhecendo a dvida, deve a Fazenda Pblica, tambm, efetuar
espontaneamente o pagamento, sob pena de no se beneficiar da iseno de custas e honorrios
216
. H
julgado dizendo que o prazo para a FP embargar em qudruplo
217
.
Incapaz na ao monitria: polmica se o incapaz pode ser ru na ao monitria. Minoria da
doutrina entende que sim, desde que esteja representao (Dinamarco). Maioria entende que no, por se
tratar de direito indisponvel a cujo respeito no se opera efeito material da revelia (art. 320, II, CPC)
no sendo possvel a formao de pleno direito de um ttulo executivo. A necessria atuao do MP
desvirtuaria o objetivo da monitria. No se trata de uma questo de ilegitimidade passiva, mas de falta de
interesse de agir (inadequao da via).
Procedimento: Na inicial deve haver descrio dos fatos referentes dvida. O juiz analisa
pressupostos processuais e condies da ao. No mrito monitrio, analisa a verossimilhana das alegaes
para, sendo caso, expedir o mandado monitrio. H uma anlise, mesmo que sumria, do direito alegado
(ao contrrio da execuo). Prevalece que o mandado monitrio deciso interlocutria. Expede-se o
mandado monitrio, com prazo de 15 dias para o ru apresentar embargos monitrios. No se trata de
processo executivo: possvel por edital (Smula 282/STJ). O ru pode: a) pagar/entregar ficando
isento de custas e honorrios; b) omitir-se convertendo-se de pleno direito o mandado monitrio em
ttulo executivo judicial; c) manejar embargos monitrios que suspendem a eficcia do mandado
monitrio. Formado o ttulo judicial, inicia-se o cumprimento de sentena (475-J ou 461-A, CPC, conforme
seja obrigao de pagar ou de entregar).
Natureza dos embargos monitrios: maioria da doutrina entende ser uma ao. H julgado da
2 Seo do STJ dizendo que uma contestao, o que tornaria ordinrio o rito, admitindo, assim, a
reconveno (Smula 292/STJ)
218
.
Execuo contra devedor insolvente: processo de execuo de ttulo judicial regulado no CPC,
sem utilizao prtica. Aplicvel ao devedor em estado de insolvncia: quando suas dvidas so maiores
que seu patrimnio (definio de insolvncia real). Importa apenas para o devedor civil. Para o devedor
empresrio/sociedade empresria, aplica-se, em geral, a Lei 11.101/05. O pressuposto material-subjetivo
para aplicao da Lei de Recuperao de empresas a qualidade de empresrio do devedor. Para os
demais devedores insolventes, aplica-se o CPC. O CPC trabalha com insolvncia presumida: I ausncia de
bens a serem nomeados a penhora; II arresto de bens do devedor. A insolvncia declarada
judicialmente, acarretando as seguintes consequncias: a) vencimento antecipado das dvidas; b)
arrecadao dos bens; c) instaurao de execuo concursal de credores. A declarao pode ser requerida
por qualquer credor quirografrio, pelo prprio devedor ou pelo inventariante.

213
Que se contrape ao procedimento monitrio puro, que se contenta com a simples alegao da parte autora a respeito do crdito
214
REsp 1170037/RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2010, DJe 24/02/2010)
215
EREsp 345.752/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEO, julgado em 09/11/2005
216
REsp 807.516/RS, Rel. Min. Castro Meira, 2 Turma, julgado em 16.02.2006)
217
REsp 845545/RS, Rel. Min. Teori Zavascki, 1 Turma, julgado em 02/09/2010).
218
REsp 222937, em 9.5.2001

16.a. Sentenas e tutelas jurisdicionais dos direitos. Espcies. Aes declaratria, constitutiva,
condenatria, mandamental e executiva.

Oportuno tratar, em tema de tutela jurisdicional de direitos, a moderna preocupao com a
efetividade e a instrumentalidade do processo, e a ruptura com a concepo liberal de direito processual.
Neste sentido, de se ver que no processo civil do alvorecer do Estado liberal, cabia ao juiz apenas aplicar
a lei (o juiz a boca da lei, conforme Montesquieu), desenvolvendo atividade eminentemente
declaratria, no lhe cabendo criar o direito.
Neste momento inicial do processualismo, as sentenas judiciais, nas aes de conhecimento,
recebem uma classificao trinria, a partir da tutela jurisdicional pretendida pela parte. Fala-se assim em
sentenas declaratrias (meramente declaratrias, na viso contempornea), condenatria e constitutiva.
Luiz Guilherme Marinoni ressalta que (...) as trs sentenas da classificao trinria contm
declarao. A condenao e a constituio apresentam apenas algo mais que agrega declarao contida
na sentena. A primeira, alm de declarar o direito existente, aplica a sano, abrindo oportunidade para a
execuo, enquanto a segunda, aps declarar, constitui uma nova situao jurdica. (MARINONI: 2010,
30).
Essa viso liberal de Estado, que conhecidamente rechaava intervenes estatais nas relaes
privadas, restringia os poderes do juiz, como forma de assegurar, no campo do processo, a no
interveno estatal. Em consequncia, desenvolveu-se um processo civil pautado pela:
1) tipicidade dos meios executivos: apenas as sentenas condenatrias precisam de meios
executivos para assegurar sua autoridade. Visando limitar o arbtrio de juzes, restringir sua interferncia
nos negcios privados e assegurar a liberdade individual, o Estado liberal definiu legislativamente os
meios de execuo. Marinoni afirma que, pelo princpio da tipicidade dos meios executivos, (...) supe-se
que os cidados tem o direito de saber de que forma as suas esferas jurdicas sero invadidas quando a
sentena de procedncia no for observada. (MARINONI: 2008, 238).
2) construo de um direito de ao de conotao abstrata, autnoma em relao ao direito
material, e que, por consequncia, exigia uma uniformidade procedimental, desenvolvendo-se a crena de
que um procedimento nico (ou um pequeno nmero deles) atenderia as diferentes situaes de direito
material;
Diante das situaes apontadas, natural que no se desenvolvessem instrumentos aptos a dar
maior liberdade ao magistrado, possibilitando conformar sua deciso diante das peculiaridades do caso e
do direito material em litgio. Rechaava-se, assim, a ideia de tutela antecipatria e de urgncia. Tambm a
tutela mandamental era inaceitvel, pois o juiz no poderia interferir na liberdade individual.
Na hiptese de violao de direito, contentava-se, o processo liberal, em reparao pelo
equivalente, mais uma vez como forma de minimizar a interveno na rbita privada, impedindo-se o juiz
de determinar obrigaes de fazer ou de prescrevendo comportamentos. Assim, restava apenas a
alternativa de reparao em pecnia
219
j que a tutela especfica era igualmente inaceitvel. Marinoni
comenta este aspecto aduzindo:

A tutela ressarcitria pelo equivalente tem relao com os valores do Estado liberal
clssico. Em um Estado preocupado com as liberdades formais e no com as necessidades
concretas do cidado, e que objetivava garantir tais liberdades fingindo no perceber as
diferentes posies sociais, nada podia ser mais adequado (...)
Essa espcie de tutela jurisdicional seguia a lgica de que todos os bens e direitos
tinham igual valor, e que assim no s podiam ser medidos atravs do metro da pecnia, como
possuam, na expresso monetria, a melhor forma de identificao da necessidade de
proteo dos direitos.
(...)
O CPC brasileiro, at as reformas introduzidas na ltima dcada, era estruturado
com base me tcnicas processuais que no permitiam que a ao alcanasse a tutela especfica,
ao menos de forma adequada.
(...) a tutela especfica no encontrava tcnica processual adequada antes do art. 84
do CDC e do art. 461 do CPC [com a redao de 1994]. (MARINONI: 2010b, 234-6).

No atual contexto tem-se uma ruptura com os valores liberais clssicos, ampliando-se os
poderes da magistratura, com maiores possibilidades que o Judicirio conceda a tutela adequada ao
direito material em litgio. Prosperam as ideias de tutela especfica, inibitria, antecipatria, das sanes

219
De se ver que mesmo o Cdigo Civil de 2002 atualmente afasta essa ideia, fixando como regra a opo pela tutela especfica, conforme preceitua, por exemplo, os arts. 947 e
947.

premiais etc, bem como amplia-se a classificao das aes de conhecimento, que passa a ser quinaria,
com a incluso de mais duas categorias. So elas:
A) Aes mandamentais: buscam obteno de sentena em que o juiz emite uma ordem, cujo
descumprimento por quem a receba caracteriza desobedincia, passvel de sanes inclusive de carter
penal (art. 330 do CP). O no cumprimento com exatido sujeita o destinatrio da ordem multa de at
20% do valor da causa, que reverter aos cofres pblicos, sem prejuzo da imposio das demais sanes
criminais, civis e processuais cabveis. (Art. 14, V e pargrafo nico do CPC). Ex.: sentenas proferidas no
mandado de segurana e na ao de nunciao de obra nova.
B) Aes executivas lato sensu: So espcie de ao que contm um passo alm daquilo que a
parte obtm com uma ao condenatria. Nas executivas lato senso h, tal como nas condenatrias, uma
autorizao para executar, mas dispensa-se a propositura de nova demanda, com finalidade executria.
exemplo a ao de despejo. Aps a reforma do processo de execuo, tal modalidade de ao disseminou-
se.


16.b. Julgamento conforme o estado do processo. Tutela da parte incontroversa da demanda.

Julgamento conforme o estado do processo: Ultrapassadas as providncias preliminares ou
no havendo necessidade delas, o juiz proferir uma deciso denominada julgamento conforme o estado
do processo. Essa deciso poder ter diversos contedos:
Extino do processo sem resoluo do mrito - art. 329 c/c art. 267;
Extino do processo por prescrio e decadncia - art. 329 c/c art. 269, IV;
Extino do processo por autocomposio - art. 329 c/c art. 269, II (reconhecimento da
procedncia do pedido), III (transao) e V (renncia ao direito);
Julgamento antecipado da lide (art. 330) trata-se de deciso de mrito fundada em
cognio exauriente. Hipteses: I - quando a questo unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato,
no houver necessidade de produzir prova em audincia; II quando aplicvel a confisso ficta como
efeito da revelia.
Marcao de audincia preliminar (art. 331) se versar a causa sobre direitos que
admitam transao. Trplice escopo (no correto, portanto, falar em audincia de conciliao): tentativa
de conciliao; fixao dos pontos controvertidos; organizao da atividade instrutria. A despeito da
literalidade do cdigo, prevalece que possvel marcar audincia preliminar, mesmo sendo caso de
julgamento antecipado. Nery Jr.: afirma que designao obrigatria, ainda que as partes no queiram
conciliar (aps a reforma de 94 no se deve, para ele, sanear o feito em cartrio); adiante, admite que o
par. 3
o
, introduzido em 2002, mitigou a obrigatoriedade da audincia preliminar (cf. tpico abaixo).
No sendo caso de audincia preliminar (hiptese em que o direito no admite transao
ou esta improvvel), juiz profere a deciso de saneamento (despacho saneador) e determina a
realizao de audincia de instruo Contedo: Juiz dever analisar presena das condies da ao e
dos pressupostos processuais, declarar saneado o feito, fixar pontos controvertidos e delimitar a atividade
probatria (apreciar os requerimentos de produo de provas). O despacho saneador deciso
interlocutria e no saneia, mas sim declara saneado. Equivale deciso proferida quando frustrada a
conciliao. deciso complexa e uma das mais importantes interlocutrias do processo. deciso dotada
de eficcia preclusiva, com exceo da anlise de questes de ordem publica (Posio de Nery Jr. e maioria
da doutrina. A questo da precluso pro iudicato quanto ao juzo de admissibilidade complexa e enseja
controvrsia cf. Didier, v.1, 13
a
edio, p. 552). O despacho saneador no saneia, mas sim declara
saneado. Equivale deciso proferida quando frustrada a tentativa de conciliao.
** Decises parciais com contedo dos arts. 267 e 269 sem extino do processo. Trata-
se, por exemplo, do caso de julgamento antecipado apenas em relao a um dos pedidos. Para Didier, o
dispositivo do art. 273, 6 do CPC, tratado adiante, deveria estar topologicamente localizado no art. 330,
como mais uma hiptese de julgamento conforme o estado do processo. Obs: Embora nem todos os
autores entendam dessa forma, considero importante relacionar os temas, j que esto no mesmo
subtpico.

Tutela da parte incontroversa da demanda: CPC Art. 273, 6. A tutela antecipada tambm
poder ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se
incontroverso.
O dispositivo tem inspirao na obra de Marinoni e quebra o dogma, antes existente no processo
civil brasileiro, da unidade do julgamento, admitindo-se a ciso. CUIDADO: A doutrina acerca do instituto
est longe de ser unssona. At mesmo o prprio Marinoni parece ter mudado algumas vezes de opinio
acerca da natureza da deciso fundada neste dispositivo.
Viso do tema na ltima edio do manual de Marinoni: O art. 273, II e o 6
o
so espcies de
tutela antecipatria que tm por fim permitir a distribuio do tempo do processo entre as partes. O 6
o

baseia-se em duas tcnicas distintas: I) a tcnica da no contestao ou do reconhecimento parcial e II) a
tcnica do julgamento antecipado da parcela do pedido ou de um dos pedidos cumulados (OBSERVE-SE
QUE NESTA LTIMA HIPTESE A INCONTROVRSIA NO DEPENDE DE ATITUDE DO RU, MAS APENAS
DE PARTE DA DEMANDA ESTAR MADURA PARA JULGAMENTO SEM REALIZAO DE AUDINCIA DE
INSTRUO).
Sntese do pensamento de Fredie Didier: Embora previsto como pargrafo do art. 273, no se
trata de regra relacionada antecipao de tutela, mas, sim, de permisso para deciso definitiva
(porquanto no seja urgente ou fundada em cognio sumria) sobre parcela do mrito da causa. A
deciso que aplicar o 6 do art. 273 uma deciso interlocutria fundada em cognio exauriente (juzo
de certeza, no de verossimilhana), apta a ficar imune pela coisa julgada material e passvel de
execuo tambm definitiva. No se trata de tutela de urgncia, muito menos provisria (no se aplicam,
portanto, os pressupostos da tutela antecipada).

possvel modificar a deciso aplicando-se o 4
o
do art. 273? Marinoni chegou a afirmar que ao
idealizar o instituto, props que o julgamento antecipado de parcela do pedido fosse pensado na
perspectiva do julgamento antecipado da lide (art. 330), mas o legislador entendeu por bem tratar do
julgamento parcial como tutela antecipatria parcial, inserindo a previso no art. 273 para subordin-lo
possibilidade de sua revogao ou modificao, nos termos do 4
o
. A partir da 7
a
edio de seu manual,
entretanto, passou a defender que em razo do direito fundamental durao razovel (EC 45/2004) a
tutela da parte incontroversa da demanda, apesar de instrumentalizada atravs da tcnica antecipatria,
no pode ser modificada ou revogada ao final do processo. Trata-se, portanto, de deciso definitiva.
A deciso fundada em cognio exauriente? De acordo com Marinoni, a tutela da parte
incontroversa fundada em cognio exauriente. O juiz no pode conced-la quando ainda necessitar de
provas. Esta tutela somente vivel quando o direito estiver evidenciado, seja pela prova, seja pelo
reconhecimento parcial ou pela no contestao.
Trata-se de sentena parcial ou deciso interlocutria? Prevalece na doutrina que se trata de
deciso interlocutria (cabe agravo) e no sentena parcial (Nelson Nery chega a afirmar que o direito
processual civil brasileiro no admite a existncia de sentena parcial).
COMENTRIOS DE NELSON NERY JR. (DESTAQUE EM RAZO DAS PROFUNDAS DIVERGNCIAS):
Parte no contestada do pedido: Nery Jr.: a Lei 10.444/02 deixou explcito o que o sistema j
admitia implicitamente. Nessa parte a deciso de mrito e definitiva (julgamento antecipado da lide
CPC 330), motivo pelo qual subsiste, ainda quando haja deciso diferente quanto ao restante do pedido
(extino com ou sem resoluo do mrito).
Parte incontrovertida do pedido: Nery Jr.: Termo incontroverso no deve ser tomado no sentido
restrito da doutrina carneluttiana (ponto + controvrsia = ponto controvertido = questo). Aplicao da
regra ocorre no apenas quando o ru admite parte do pedido incontrovrsia absoluta , mas tambm
quando parte do pedido, embora contestada explicitamente, indiscutvel, ou seja, h prova inequvoca
da verossimilhana da alegao incontrovrsia relativa.
Natureza da deciso: Nery Jr.: H, portanto, duas solues possveis para a hiptese: a) caso o
autor pretenda a antecipao parcial da tutela, haver deciso interlocutria sobre o tema, provisria,
segundo o regime jurdico da tutela antecipada; b) caso o autor alegue que o ru reconheceu parcialmente
o pedido, o juiz, acolhendo a alegao, proferir deciso interlocutria definitiva de mrito: o processo
(conjunto de todas as pretenses deduzidas pelo autor e pelo ru, quando, por exemplo, reconvm) no
ser extinto.



16.c. Instrumentos e Tcnicas extraprocessuais de atuao em tutela coletiva: inqurito civil,
compromisso de ajustamento de conduta, recomendao e audincia pblica.

Os instrumentos extraprocessuais de atuao coletiva partem da concepo de Ministrio Pblico
resolutivo (que se contrape ao MP demandista), segundo Gregrio Assagra, com esteio em Marcelo
Goulart. O Judicirio nem sempre se mostra apto a resolver todos os conflitos coletivos.
Inqurito civil (IC). Cuida-se de procedimento administrativo e unilateral, privativo do MP,
presidido por um de seus membros, voltado colheita de informaes hbeis a aparelhar eventual ao
coletiva. Possui previso constitucional e legal. No obrigatrio. Tem regulamentao na Res. 23/CNMP.
Vige o princpio da publicidade, embora seja possvel a decretao de sigilo do ICP. instaurado mediante
Portaria. Pode haver um procedimento preparatrio ao ICP ( 4 a 7, Res. 23), que dever ser
concludo em 90 dias (prorrogvel por mais 90). Incidem as hipteses de suspeio e impedimento do CPC
sobre o Membro do MP. Porm, a presidncia do IC no gera suspeio para a ACP. Contra a instaurao
de ICP cabvel, em tese, MS, dirigido ao juiz federal. Na instruo do IC, o MP possui os seguintes
instrumentos (art. 8, LC 75): a) inspeo; b) intimao, sob pena de conduo coercitiva, sem deciso
judicia; c) requisio h grande controvrsia sobre a requisio direta de documentos acobertados pelo
sigilo bancrio e fiscal. Tende a prevalecer a necessidade de autorizao judicial. Porm, no MS 21729,
5.10.95, reputou-se legtima a requisio direta de dados bancrios pelo MP ao Banco do Brasil, por
envolver emprstimos subsidiados com recursos pblicos. A instaurao do inqurito obsta a decadncia,
at seu encerramento (art. 26, 2, CDC). No h prazo para concluso do IC. Ao cabo do IC, o MP pode
requer arquivamento, remetendo os autos CCR (no s do IC, mas de qualquer pea de informao). A
CCR pode (i) homologar; (ii) converter em diligncia; (iii) rejeitar o arquivamento, designando outro
Membro, que ser simples longa manus, ficando vinculando concluso da CCR. Nada impede reabertura
de IC: seu arquivamento no gera direito subjetivo. O arquivamento difere do indeferimento da prpria
instaurao do IC. Havendo indeferimento (hipteses do art. 5, Res. 23), cabe recurso da parte que fez a
representao. Havendo recurso, o Membro do MP remete a questo, em 3 dias, para a CCR, caso no haja
reconsiderao. Porm, ao contrrio do arquivamento, se no houver recurso, no h remessa CCR.
Termo de Ajustamento de Conduta (TAC): Previsto na LACP (art. 5, 6), includo pela Lei
8.078/90. Tambm previsto no ECA e na Lei 9.605/98. Nat. jur.: transao (concesses mtuas). Bilateral,
portanto. Transige-se sobre a forma de cumprimento e no sobre o direito, que indisponvel
220
. Busca-se
a (i) adequao da conduta s exigncias legais (a Res. 23/CNM usa o termo exigncias normativas,
ampliando o espectro do instrumento), (ii) a reparao do dano e (iii) a compensao/indenizao pelos
danos impassveis de recuperao. STJ no aceita TAC como mecanismo de extino das obrigaes do
compromissrio em relao ao direito coletivo. Por outro lado, as exigncias do TAC podem se afastadas
quando comprovado que a adeso se deu por meio de coao moral (STJ)
221
. No cabe TAC em
improbidade administrativa. STJ: o TAC passvel de resciso pela via do art. 486, CPC (porque se anula,
propriamente, o ato jurdico e no a sentena homologatria)
222
. O TAC dispensa testemunhas
instrumentrias; exige poderes especiais do procurador do compromissrio, por ser ato que escapa a
mera administrao. Podem propor TAC o MP e os demais legitimados pblicos da ACP. TAC ttulo
executivo extrajudicial, no fazendo coisa julgada material. Se o TAC for formado pelo MP no bojo do
inqurito civil, depender de homologao do rgo superior.
Recomendao: uma simples pea unilateral, narrativa e argumentativa, contendo a posio do
MP sobre determinado assunto, veiculando uma orientao em determinado sentido, como forma de
advertir a parte a quem dirigido o ato que comportamento diverso poder ensejar alguma atuao
judicial (ACP, p.ex.) ou extrajudicial (IC). No , portanto, simples sugesto. Comportamento contrrio
evidencia que a parte assumiu o risco de agir com inobservncia do direito; evidencia sua conscincia a
respeito da ilicitude.
Reunio e Audincia pblica: so instrumentos importantes de compromissos entabulados pelo
MP, atravs do dilogo, seja em carter fechado (reunio), seja em carter aberto, com ampla participao
da sociedade (audincia pblica).

220
REsp 299400, em 1.6.2006.
221
REsp 802060, em 17.12.2009.
222
REsp 884742, em 20.4.2010.

17.a. Ao de usucapio. Aspectos processuais da Lei do CADE. Aspectos processuais do Estatuto de
Idoso.

USUCAPIO. Trata-se de uma ao meramente declaratria. O objetivo declarar a aquisio de
um direito real por usucapio. Trata-se de uma ao real, que pode ser mobiliria ou imobiliria, conforme
o bem usucapido.
Ao de usucapio de mvel: procedimento comum.
Ao de usucapio de imvel:
a) Usucapio comum de imvel (ordinrio ou extraordinrio) previsto no
CC: o procedimento especial, previsto nos artigos 941 a 945 do CPC;
b) Usucapio especial de imvel rural (previsto na CF para pequenas
propriedades Rurais, na qual se trabalha nela), a Lei que regula a Lei 6.969/81.
c) usucapio especial de imvel urbano (previsto na CF, para pequenas
propriedades): regulado pelo Estatuto da Cidade (Lei n 10.257/2001, arts. 9 a 14).
Competncia: A ao de usucapio de mvel segue a regra geral de que deve ser proposta no
domicilio do ru. Para a ao de usucapio imobiliria, a competncia a do foro da situao da coisa
(regra de competncia absoluta).
Legitimidade ativa: Pode propor a ao aquele que se arvora na qualidade de usucapiendi. Em
caso de usucapio de bem imvel, ser preciso o consentimento do cnjuge para propor ao imobiliria
(CPC, art. 10) (exceto regime de separao de bens). Os herdeiros tambm podem propor a ao de
usucapio.
Legitimidade ativa para usucapio coletivo: O Estatuto da Cidade previu essa possibilidade,
onde vrias pessoas que ocupam uma grande rea em condomnio, tendo sido atribuda legitimidade ativa
Associao de Moradores.
Legitimidade passiva para usucapio de imvel: a) Rus certos. Devem ser citados
necessariamente. b) deve ser citado aquele em cujo nome o imvel est registrado; c) devem ser citados
todos os confinantes; d) rus incertos: em toda ao de usucapio deve ocorrer sua citao por edital;
Litisconsrcio passivo necessrio legal: os rus certos devero ser citados.
Ademais, devem ser intimadas todas as Fazendas Pblicas, intervindo no feito o Ministrio
Pblico.
Na ao de usucapio de Imvel preciso juntar a planta do imvel (documento indispensvel
propositura da ao). Tal exigncia no se aplica ao de usucapio especial rural (Lei n 6.969/81).
A usucapio pode ser alegada como defesa.
A usucapio especial (rural ou urbana) alegada em matria de defesa, se for acolhida, permite a
mudana no registro. Neste caso, o MP deve intervir, dadas as consequncias registrais.

LEI DO CADE. A matria de ordem processual constante da lei do CADE encontra-se disposta
nos arts. 60 a 78 (veja-se que a Lei n 12.529, de 30.11.2011, vigente a partir de maio de 2012, revoga as
disposies da lei do CADE), sendo relevante notar:
a) as decises do plenrio que cominem multa ou obrigaes de fazer ou
no fazer constituem ttulo executivo extrajudicial, sendo que, no primeiro caso,
cabvel a execuo fiscal prevista na Lei n 6.830/80; nos demais (obrigaes), a
execuo ser similar tutela prevista no art. 461 do CPC;
b) o foro da execuo ser a JF/DF ou sede ou domiclio do executado, a
critrio do CADE;
c) o oferecimento de embargos ou ajuizamento de aes que visem
desconstituio do ttulo executivo somente suspende a execuo em caso de garantia do
valor da multa e prestao de cauo que garanta o cumprimento da deciso final
proferida nos autos, a ser fixada pelo juzo;
d) em caso de grave infrao da ordem econmica e presente o periculum in
mora, o juzo poder conceder a antecipao da tutela executiva, mesmo que garantida a
multa e prestada a cauo;
e) a execuo das decises do CADE tem preferncia sobre outros feitos,
exceo de habeas corpus e mandado de segurana;
f) a execuo especfica das obrigaes contidas no ttulo executivo
contempla, em caso de necessidade, a nomeao de interventor, o afastamento dos
responsveis pela administrao da empresa, bem como a atribuio de poderes de
administrao total da empresa ao interventor, sempre de acordo com a necessidade da
medida restritiva e mediante deciso fundamentada do juzo.


ESTATUTO DO IDOSO: O Estatuto do Idoso estabeleceu normas de proteo aos direitos
coletivos dos idosos, s quais determinou a aplicao do procedimento sumrio de forma subsidiria (art.
69), tendo estabelecido regramento similar quele j existente na Lei de Ao Civil Pblica.
Estabeleceu, ainda, a atuao do Ministrio Pblico como rgo responsvel pela tutela dos
direitos coletivos dos idosos, sem prejuzo da atuao de outros legitimados (adiante enumerados,
legitimao concorrente), dando nfase na necessidade de interveno do MP em caso de configurao de
situao de risco do idoso, na forma definida no art. 43. Diante disso, estabeleceu a obrigatoriedade de
interveno do MP nas aes em que no for parte, na condio de fiscal da lei, sob pena de nulidade.
Com vistas a assegurar a eficcia das aes coletivas ali previstas, o Estatuto atribuiu ao foro do
domiclio do idoso competncia absoluta para o julgamento das referidas (art. 80), prevendo a legitimao
concorrente ativa do Ministrio Pblico, entes polticos, OAB e associaes que atendam aos requisitos
daquele diploma (requisito similar lei da ACP).
Previu, ainda, a reverso dos valores das multas aplicadas em razo de suas disposies
(inclusive astreintes decorrentes de aes de cumprimento de obrigaes de fazer e no fazer) ao Fundo
do Idoso ou, na sua falta, ao Fundo Municipal de Assistncia Social, vinculados ao atendimento do idoso.


17.b. Ttulos executivos judiciais e extrajudiciais.

Os ttulos executivos JUDICIAIS esto listados no art 475-N do CPC. So 7 incisos.
(a) Sentena civil: em 2005, a expresso sentena civil condenatria foi substituda por
sentena civil que reconhece existncia de obrigao. Essa mudana se relaciona discusso sobre a
execuo de sentena meramente declaratria. Em princpio, no h o que ser executado em sentena
declaratria, que apenas fornece uma certeza jurdica (ex: investigao de paternidade, usucapio). Mas
quando se pretende a declarao de existncia de uma obrigao inadimplida, a execuo ser til. Na
doutrina, h 3 correntes sobre a possibilidade de execuo de sentena meramente declaratria: (i) Nery e
Araken de Assis: a sentena meramente declaratria no era ttulo executivo e, aps 2005, continua no
sendo, em razo do princpio da congruncia (CPC, art. 460); (ii) para Zavascki e Didier: a sentena
meramente declaratria sempre foi ttulo executivo, baseado nos princpios da economia processual
(execuo da sentena declaratria dispensa o ajuizamento de nova ao), e da nulla executio sine titulo;
(iii) para HTJ e Abelha, a sentena declaratria no era ttulo executivo e passou a ser com a lei.
(B) SENTENA PENAL CONDENATRIA: Diferente da sentena civil, sujeita a execuo
provisria, s possvel executar a sentena penal na esfera cvel aps o trnsito em julgado, em virtude
do princpio da presuno de inocncia. A legitimidade passiva da sentena penal condenatria
exclusivamente do condenado (e seus herdeiros). Na esfera civil, at podem existir co-responsveis pelo
ato ilcito. Mas no se admite execuo da sentena penal condenatria contra os co-responsveis que no
foram condenados penalmente. Ex: se o motorista de nibus condenado na esfera penal pelo
atropelamento no tem patrimnio, a vtima no pode executar a sentena penal contra a empresa. Se a
sentena penal condenatria desconstituda por reviso criminal, os reflexos so: (i) se ainda no h
execuo, no haver mais; (ii) se a execuo est em trmite, ela ser extinta, por falta de ttulo (iii) se a
execuo j foi feita, a repetio de indbito depende da fundamentao acolhida na reviso criminal (ex:
ausncia de autoria, materialidade, etc). Ao proferir a sentena penal, o juiz deve fixar um valor mnimo de
danos (CPP, art. 387, IV), a partir do que foi aferido na cognio penal, o que no impede a liquidao do
dano na esfera civil, com o acerto da diferena.
(C) SENTENA HOMOLOGATRIA: o caso de autocomposio em processo em curso. A
sentena homologatria pode ser mais ampla do que o objeto do processo.
(D) SENTENA ARBITRAL: a sentena arbitral o nico ttulo judicial no formado pelo juiz
e independe de homologao judicial para ser considerada ttulo executivo.
(E) ACORDO EXTRAJUDICIAL HOMOLOGADO JUDICIALMENTE: Autocomposio sem que
haja processo em curso. O pedido de homologao de jurisdio voluntria.
(F) SENTENA ESTRANGEIRA HOMOLOGADA PELO STJ: Toda sentena estrangeira,
judicial ou arbitral, s gera efeitos no Brasil depois de homologada, inclusive as declaratrias do estado
das pessoas, como a sentena de divrcio. Ttulo extrajudicial estrangeiro no precisa ser homologado.
(G) FORMAL E CERTIDO DE PARTILHA: Esses ttulos s so eficazes perante o
inventariante e os herdeiros e as nicas obrigaes possveis so as de pagar e entregar.

Os ttulos executivos EXTRAJUDICIAIS esto no art. 585 do CPC, em rol exemplificativo, existindo
outros ttulos na legislao extravagante:
(A) TTULOS DE CRDITO: Em regra, preciso que o exeqente instrua a inicial com a via
original do ttulo para cortar a circulabilidade. No campo processual, no h necessidade de protesto para
execuo dos ttulos. O STJ decidiu que a duplicata virtual ttulo executivo (RESP 1024691).
(B) INSTRUMENTO PBLICO, DOCUMENTO PARTICULAR E TRANSAO: Documento
pblico s ttulo executivo se estiver assinado pelo devedor. J na escritura pblica, basta a declarao
do Tabelio, dispensando a assinatura do devedor. Para ser ttulo executivo, o documento particular
precisa ter assinatura do devedor e de 2 testemunhas. Segundo o STJ, as testemunhas no precisam estar
presentes no momento da formao do ttulo (RESP 541267-RJ).
(C) ALUGUIS E ACESSRIOS DE LOCAO: S possvel executar despesa condominial
quando houver contrato de aluguel envolvido. Na relao condmino-condomnio, no h ttulo; o crdito
deve ser cobrado mediante processo de conhecimento, pelo rito sumrio (CPC, art. 275, II, c).
(D) CRDITOS DOS AUXILIARES DA JUSTIA (serventurio, perito, tradutor e intrprete):
Esse um ttulo sui generis. O objeto do crdito custas, emolumentos e honorrios. A forma do ttulo
uma deciso judicial que aprova esses crditos. Esse o nico ttulo extrajudicial formado por uma
deciso do juiz. Dinamarco e Greco chegam a defender que esse um ttulo executivo judicial.
(E) CDA CERTIDO DE DVIDA ATIVA: ttulo extrajudicial unilateralmente formado pelo
credor (Fazenda Pblica), diante da presuno de legalidade do ato administrativo.


17.c. Tutela jurisdicional dos direitos e interesses coletivos, difusos e individuais homogneos.
Teoria geral do processo coletivo. Liquidao e cumprimento de aes coletivas.

Os direitos ou interesses meta, pluri ou transindividuais so aqueles que transcendem os limites
de uma s pessoa, afetando uma coletividade, divididos em 3 grupos:
DIREITOS DIFUSOS: caracterizam-se por uma indeterminabilidade dos sujeitos, que esto unidos
por circunstncias de fato extremamente mutveis, com interesses diversos e alto grau de abstrao.
Exemplos: meio ambiente, moralidade administrativa, patrimnio pblico, patrimnio histrico,
propaganda enganosa.
DIREITOS COLETIVOS: os sujeitos so indeterminveis, mas determinveis por grupo, esto
unidos por circunstncias jurdicas, os titulares possuem interesses comuns e h uma menor abstrao.
Ex: mensalidade escolar (Sum. 643 do STF).
DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGNEOS: so direitos individuais, porm tratados coletivamente.
Os sujeitos so determinados ou determinveis, as pretenses individuais possuem origem comum.
Exemplos: cobrana de assinatura bsica de telefone, anticoncepcional de farinha, defeitos de veculos de
montadora.
As principais aes coletivas so: ao civil pblica, ao popular, mandado de segurana coletivo,
ao de improbidade administrativa e mandado de injuno coletivo.
Entre os princpios do direito processual coletivo, destacam-se os seguintes:
(a) Princpio da indisponibilidade mitigada da ao coletiva (LACP, art.5,3 e LAP,
art.9): A desistncia ou abandono da ao coletiva no enseja a extino do processo, mas a sucesso do
autor: qualquer legitimado, inclusive o MP, pode assumir o plo ativo. S haver extino do processo se a
desistncia for fundada. Logo, MP no pode iniciar ao popular, mas pode prosseguir.
(b) Princpio do mximo benefcio da tutela coletiva (CDC, art. 103,3, 4): A coisa
julgada no processo coletivo s beneficia as pretenses individuais equivalentes, nunca as prejudicando
(transporte in utilibus da coisa julgada coletiva), salvo se o indivduo foi litisconsorte na ao coletiva (art.
94). Contudo, para que o indivduo que j tem demanda em curso se beneficie do resultado da ao
coletiva, necessrio que requeira a suspenso da ao individual (art. 104). Embora essa suspenso
dependa da vontade do autor da ao individual, no RESP 1110549-RS, entendeu-se ser possvel que o juiz
determine de ofcio a suspenso da ao individual.
(c) Princpio da integratividade do microssistema processual coletivo (CDC, art. 90 e
LACP, art. 21): As normas sobre tutela jurisdicional coletiva compem um microssistema, de modo que a
lacuna na norma especfica ser preenchida pelas normas do ncleo (CDC e LACP) e normas paralelas
(Estatuto do Idoso, ECA, LAP, LIA, etc). sistema normativo integrativo: todas as normas dialogam,
devendo-se buscar a inteno do sistema (teoria do dilogo das fontes normativas).
(d) Princpio da adequada representao: A lei prev, de forma taxativa, os legitimados a
propor aes coletivas. H divergncia se tambm deve haver controle judicial da adequada
representao: Nelson NERY entende que no cabe controle judicial da representao adequada, com
exceo das associaes. J Ada GRINOVER defende que h no Brasil controle judicial da representao
adequada de todos os legitimados atravs da anlise da finalidade institucional e da pertinncia temtica.
Ex: Defensoria no poderia defender direitos individuais homogneos sem que o grupo fosse composto na
maioria por populao carente (ver ADI 3943 e RESP 912849/RS).
Na ao coletiva, em regra, a eficcia da coisa julgada secundum eventum probationis e erga
omnes ou ultra partes (a depender do caso), afetando terceiros. Contudo, o art. 16 da LACP restringe o
alcance dos efeitos da sentena coletiva aos limites da competncia territorial do rgo jurisdicional que a
proferiu. A doutrina diz que esse dispositivo ineficaz e inconstitucional. Apesar de alguns poucos
precedentes acompanhando a doutrina (RESP 805277-RS e RESP 411529-SP), a Corte Especial do STJ
firme no sentido da aplicabilidade do art. 16 da LACP (ERESP 293407-SP).
A liquidao/execuo da sentena nas aes coletivas depende da pretenso: (a) se a pretenso
coletiva, a liquidao/execuo ser promovida pelo autor da ao coletiva (ou, caso no o faa em 60 dias
do trnsito em julgado, por outro legitimado ou MP), perante o juzo da condenao, e os recursos so
destinados ao fundo de reparao de bens difusos e coletivos; (b) se a pretenso individual, ocorre o
transporte in utilibus da coisa julgada coletiva: a liquidao/execuo feita pela vtima, seus sucessores
ou pelos legitimados coletivos, perante o juzo da condenao ou o juzo do domiclio da vtima, cabendo
vtima/sucessores os recursos arrecadados. No havendo habilitados em nmero compatvel com a
extenso dos danos, possvel, ainda, a liquidao/execuo da pretenso coletiva residual (fluid
recovery) pelos legitimados coletivos, perante o juzo da condenao, sendo o valor devido apurado
conforme a gravidade do dano e o nmero de indivduos habilitados e destinado ao fundo de reparao de
bens difusos e coletivos.


18.a. O Ministrio Pblico no processo civil.

Art. 81 CPC MP como agente
Art. 82 CPC MP como interveniente
O Ministrio Pblico, como rgo do Estado, exerce junto ao Poder Judicirio, a tutela dos
interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 CF). No tocante ao processo civil, exerce o direito de
ao, seja como parte principal, seja como substituto processual (art. 81 CPC).
Tambm atua o Ministrio Pblico como rgo interveniente (art. 82 do Cdigo de Processo Civil),
sendo que esta interveno se d em razo do interesse pblico evidenciado pela natureza da lide ou
qualidade da parte. No se trata de interveno facultativa, havendo interesse pblico dever o MP
intervir, mas o rgo ministerial que, em cada caso concreto, avalia a presena ou no do interesse
pblico justificador da interveno. O interesse pblico, que o legislador referiu-se, est relacionado com o
interesse geral da coletividade, vinculado aos fins sociais e s exigncias do bem comum. No devemos
jamais confundir interesse pblico com interesse de pessoa jurdica de direito pblico, pois estaramos
voltando ao tempo em que os interesses da Fazenda Pblica eram defendidos em juzo pelo Ministrio
Pblico.
Identificando a necessidade de interveno, em determinado processo civil, sendo objeto porm
de indeferimento do rgo judicial, cabe ao Ministrio Pblico recorrer. Por outro lado, se rgo
ministerial se recusar a intervir em processo civil, ao rgo judicial restar valer-se, por analogia, do art.
28 do Cdigo de Processo Penal, para se obter posicionamento final e definitivo a nvel da Instituio
quanto obrigatoriedade ou no da interveno ministerial no caso concreto.
luz da doutrina, geralmente se classifica a atuao ministerial, no processo civil, em trs tipos de
atividade: como parte; como auxiliar da parte; ou como fiscal da lei. Identificando-se diferena entre
interveno em razo da natureza da lide e interveno pela qualidade da parte, sustenta-se: no primeiro
caso, exercita-se atividade imparcial de fiscal da lei; no segundo caso, h atuao vinculada de sorte a se
buscar provimento judicial favorvel pessoa que, em razo do aspecto de qualidade da parte,
determinou a interveno ministerial.
Carncia da Interveno Ministerial
luz do disposto nos artigos 84 e 246 do Cdigo de Processo Civil, configurar-se- a nulidade do
processo civil, quando obrigatria a interveno do Ministrio Pblico, se a parte no lhe promover
intimao. Conforme teor do artigo 487, inciso III, letra a, do Cdigo de Processo Civil, o Ministrio Pblico
tem legitimidade para propor ao rescisria se no foi ouvido no processo, em que lhe era obrigatria a
interveno. No tocante jurisprudncia concernente a obrigatoriedade da interveno ministerial, sob
pena de nulidade do processo civil, cabe destacar as seguintes posies: a interveno da Procuradoria de
Justia em segundo grau evita decretao da nulidade, por fora da falta de intimao do rgo ministerial
em primeiro grau, desde que no demonstrado o prejuzo ao interesse do tutelado; basta a intimao do
rgo ministerial, no se exigindo interveno real, eficaz ou proveitosa, de sorte que eventual omisso,
engano ou displicncia do representante do Ministrio Pblico no so causas de nulidade processual.
Admite-se que o Ministrio Pblico ratifique atos processuais de que no tenha participado, para os quais
devia ser intimado, aplicando-se o princpio do prejuzo. O texto legal exige apenas a intimao, sob pena
de nulidade processual; de sorte que, intimado para o ato processual, a falta ou deficincia de interveno
no enseja ao prprio Ministrio Pblico argir a nulidade. Trata-se de nulidade absoluta, porque a
interveno do Ministrio Pblico se d sempre em virtude do interesse pblico. A jurisprudncia tem
admitido, contudo, a conservao de atos se o rgo do Ministrio Pblico, intervindo tardiamente,
afirmar, com base nos elementos dos autos, que o interesse pblico foi preservado e que a repetio, esta
sim, poderia ser prejudicial ao interesse especialmente protegido.
Em se tratando de nulidade processual, cumpre considerar os princpios da instrumentalidade
das formas, do prejuzo, do interesse, da precluso e da causalidade. Consoante o princpio do prejuzo
(pas de nullit sans grief): "O ato no se repetir nem se lhe suprir a falta quando no prejudicar a parte.
Quando puder decidir do mrito a favor da parte a quem aproveite a declarao da nulidade, o juiz no a
pronunciar nem mandar repetir o ato, ou suprir-lhe a falta" (art. 249, 1 e 2, CPC).


18.b. Ao direta de inconstitucionalidade. Ao declaratria de constitucionalidade.

Obs.: referncias L. 9.868, salvo disposio em contrrio.

Generalidades
O controle de constitucionalidade consiste na fiscalizao da compatibilidade de atos e normas
dos poderes pblicos com relao aos comandos constitucionais, visando assegurar a supremacia formal
da constituio. A Constituio deve ser rgida. Na ADI, ADO e ADC, o controle abstrato, no h um litgio
ou situao concreta (visa proteo do ordenamento jurdico).
Inconstitucionalidade pode ocorrer por ao e/ou por omisso (norma constitucional de
eficcia limitada).

Ao direta de inconstitucionalidade
Introduzida em 1965 (EC16, CR/46). Processo objetivo.
Competncia: STF (lei/ato normativo federal ou estadual parmetro: CR/88) e TJ (lei/ato
normativo estadual ou municipal parmetro: CE). Possibilidade de suspenso no caso de ADIs
simultneas.
Legitimao ativa: art. 103 CR/88 e 2 L. 9.868 universais e especiais.
Legitimao passiva: rgos ou autoridades responsveis pela lei ou ato normativo objeto da
ao. No tem como parte passiva pessoa privadas.
P. inicial: requisitos (art. 3) e indeferimento (art. 4 cabe agravo).
No se admite a desistncia (art. 5). Informaes prazo de 30 dias (art. 6).
No admite interveno de terceiros, mas admite amicus curiae (art. 7).
AGU citado para defender o ato ou texto impugnado (15 dias).
Ao final, ouvida a PGR (15 dias).
O relator confecciona relatrio e pede dia para julgamento (art. 9). Pode, se for o caso, requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo,
ou fixar data para audincia pblica. Pode, ainda, requisitar informaes a tribunais.
No se aplica o art. 188 CPC.
Deciso: mnimo de 6 ministros em determinado sentido, presentes no mnimo 8 ministros.
Irrecorribilidade, salvo embargos de declarao. No cabe ao rescisria. Em regra, ex tunc,
repristinatrios e erga omnes. Modulao (art. 27). Efeito vinculante (art. 28). Cabimento de reclamao
(art. 102, I, l, CR/88).
Medida cautelar (arts. 10, 11 e 12) qurum de maioria absoluta dos membros do STF, aps a
audincia do legitimado passivo, em 5 dias. Pode ouvir antes o AGU e a PGR. possvel o deferimento sem
oitiva. Efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficcia retroativa. Efeito
repristinatrio, em regra. Indeferimento de medida cautelar no tem efeito vinculante.
Rito abreviado: art. 12.
Smulas: STF 614, 642, 729

Ao direta de inconstitucionalidade por omisso
Semelhante ADI, com as seguintes diferenas (arts. 12-A at 12-E):
A p. i. indicar a omisso inconstitucional total ou parcial.
Legitimao passiva pessoa ou rgo responsvel pela produo do ato exigido pela
Constituio e que no foi editado.
Os legitimados ativos podem se manifestar sobre o objeto da ao e pedir a juntada de
documentos considerados teis ao exame da matria. O relator poder solicitar a manifestao do AGU
(15 dias). PGR, se no for autor, ter vista do processo, por 15 dias, aps o decurso do prazo para
informaes.
Medida cautelar - suspenso da aplicao da lei ou do ato normativo questionado, no caso de
omisso parcial, bem como na suspenso de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou
ainda em outra providncia a ser fixada pelo Tribunal (art. 12-F).
Deciso cincia (Poderes) ou providncia (rgo administrativo) (art. 12-H).

Ao declaratria de constitucionalidade
Introduzida pela EC3, de 1993.
Competncia: STF (lei/ato normativo federal parmetro: CR/88) e TJ (lei/ato normativo
estadual ou municipal parmetro: CE).
Legitimao ativa: art. 103 CR/88.
P. inicial: requisitos (art. 14) e indeferimento (art. 15 cabe agravo). Deve demonstrar a
existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.

No se admite a desistncia (art. 16). No admite interveno de terceiros (art. 18).
AGU no citado. Ao final, ouvida a PGR (15 dias) (art. 19).
O relator confecciona relatrio e pede dia para julgamento (art. 20). Pode, se for o caso, requisitar
informaes adicionais, designar perito ou comisso de peritos para que emita parecer sobre a questo,
ou fixar data para audincia pblica. Pode, ainda, requisitar informaes a tribunais.
Deciso: ver Ao Direta de Inconstitucionalidade.
Medida cautelar (art. 21) qurum de maioria absoluta dos membros do STF. Consistente na
determinao de que os juzes e os Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a
aplicao da lei ou do ato normativo objeto da ao at seu julgamento definitivo. Concedida a cautelar, o
julgamento da ao deve ocorrer em at 180 dias, sob pena de perda da eficcia da medida.


18.c. Competncia interna: classificao, diviso e modificao. Competncia internacional.
Homologao de sentena estrangeira. Carta rogatria. Tratados e convenes para cumprimento
de decises estrangeiras no Brasil.

Enquanto as normas de competncia internacional definem se o Judicirio brasileiro ir
julgar ou no a causa, as regras de competncia interna apontam quais os rgos locais incumbidos da
tarefa no caso concreto. Como se pode notar, a competncia internacional trata dos limites da prpria
jurisdio brasileira. A competncia interna fixada consoante trs critrios: territorial, funcional e
objetivo (valor da causa, matria e condio das partes). Para determinar a competncia no caso concreto,
deve-se verificar: 1 competncia internacional; 2 competncia de jurisdio (a competncia da Justia
comum federal expressa); 3 competncia de foro (CPC); 4 competncia de juzo (LOJ e RI). A
competncia de jurisdio est delineada na CR: especial (eleitoral, trabalhista e militar) e comum
(federal e dos Estados). Convencionou-se chamar de jurisdio civil toda aquela alheia matria penal
que no tenha sido cometida s justias especializadas. A competncia do foro divide-se em: comum ou
geral (domiclio do ru) e especiais (pessoas, coisas e fatos envolvidos no litgio). Ver CPC, arts. 94 a 100.
Incompetncia absoluta (envolve interesse pblico, reconhecvel at de ofcio e acarreta a
nulidade dos decisrios, justificando a rescisria; em consequncia, qualquer parte pode alegar por
qualquer forma, sem precluso) vs. incompetncia relativa (prevista no interesse das partes, por isso s
pode ser alegada pelo ru em oportuna exceo, sob pena de prorrogao da competncia).
Causas de modificao da competncia: conexo, continncia e prorrogao expressa ou
tcita, as quais podem afastar a incompetncia relativa. Preveno no causa de modificao, mas
critrio de fixao da competncia (ver arts. 103 e 219 do CPC).
A competncia internacional pode ser concorrente ou exclusiva. Importa a distino
porque ser possvel ou no homologar a sentena estrangeira, conforme verse matria indicada,
respectivamente, no art. 88 ou 89 do CPC. possvel homologar acordo e at testamento sobre imvel
situado no Brasil (art. 89, I). Nesse sentido: SEC 3532 (06/11).
A Res. 9/2005 da Presidncia do STJ trata da homologao de sentenas estrangeiras e
concesso de exequatur a cartas rogatrias passivas (nas quais o Brasil rogado). Em ambos os
procedimentos, adota-se o sistema de contenciosidade limitada ou delibao. Ver tambm: CR, 105, I, i, e
109, X; CPC 210 e 484.
Com edio da Resoluo n. 9/2005, restou superada a jurisprudncia do Supremo
Tribunal Federal que no admitia cartas rogatrias com carter executrio. O art. 7 da referida
resoluo prev expressamente que as cartas rogatrias podem ter por objeto atos decisrios ou no
decisrios. (CR 374 11/06). Em regra, possvel a expedio da rogatria pelo MP ou autoridades
administrativas estrangeiras, respeitando-se a lei de origem (HC 91.002-5/ STF). Exceo: quebra de sigilo
bancrio ou sequestro de valores etc (CR 998/ 12.2006).
Principais tratados para cumprimento de decises estrangeiras: Cdigo Bustamante
(1928); Conveno de alimentos de Nova Iorque (1956): PGR instituio intermediria e prope ao
de alimentos ou homologao (no STJ) ou execuo (na 1 instncia) (art. VI); Conveno interamericana
sobre obrigao alimentar (1989): art. 13 (delibao como incidente da execuo em 1 instncia)
conflita com 109, X, CR?; Protocolo de Ouro Preto (MS - 1994): execuo de cautelar estrangeira via carta
rogatria. Art. 19 conflita com 109, X, da CR?; Acordo de Buenos Aires (MS, Bolvia e Chile 2002, teor
semelhante ao do Protocolo de Las Leas): execuo de sentena estrangeira via carta rogatria.

PALAVRAS-CHAVE: Competncia internacional e interna (de jurisdio, foro e juzo).
Incompetncia absoluta e relativa (modificao). Res. 9. Tratados: alimentos e Mercosul.


19.a. Coisa julgada e precluso.

CJ FORMAL: precluso = indiscutibilidade da deciso no processo (maioria).
- CJ material -> concepes: a) na Alemanha: efeito declaratrio; b) Pontes de Miranda (1998, t. I,
p. 194): decorre da soma eficcia declarativa e fora formal de coisa julgada (precluso); c) Liebman: a
CJ no uma eficcia da sentena (como consta do art. 467), mas uma qualidade (imutabilidade) dos
efeitos da sentena, que surge depois deles (com o trnsito em julgado) (SILVA, 2003); d) Ovdio Baptista
(2003): tal qualidade adere s ao ef. declaratrio e no aos demais efeitos da sentena, que so mutveis;
e) Barbosa Moreira (1985): indiscutibilidade do contedo = norma jurdica concreta ou comando
normativo contido no dispositivo os efeitos so mutveis.

CJ MATERIAL. Fundamento: segurana jurdica. Pressupostos: a) deciso jurisdicional; b)
exame de mrito; c) cognio exauriente; d) CJ formal. Efeitos: a) negativo: impedir nova apreciao
principaliter tantum; b) positivo: observncia quando for fundamento de outra demanda; c) eficcia
preclusiva da CJ: o dedutvel, mas no deduzido, reputa-se deduzido e repelido (CPC, art. 474) obs
1
: fato
superveniente no abarcado, pois no era dedutvel; obs
2
: outras causas de pedir so abrangidas?
Araken: sim; majoritrio (ex.: Barbosa Moreira): no, pois outra causa de pedir gera outra demanda.
- Relaes jurdicas continuativas (art. 471, I). Est superado o entendimento de que no h CJ. H,
mas se a situao modificar-se, preciso nova deciso por isso, p/ alguns, a CJ a rebus sic stantibus. Em
suma: se houver modificao ftica ou jurdica, surgindo nova causa de pedir, que embasa novo pedido,
pode surgir nova deciso, que no ofender nem substituir a anterior, mas s reger ex nunc a nova
situao.
- Regimes de formao da CJ: a) pro et contra: procedncia ou improcedncia a regra (CPC); b)
secundum eventum litis: s na procedncia ou s na improcedncia fere a isonomia e no adotada no
processo civil; c) secundum eventum probationes: improcedncia por falta de provas no faz CJ (ex.: ao
popular, aes coletivas, MS STF/304).
- Limites subjetivos da CJ: a) CJ inter partes a regra; b) CJ ultra partes: atinge terceiros (ex.:
substitudo processual; adquirente de coisa litigiosa art. 42, 3); c) CJ erga omnes: (ex.: controle
abstrato de constitucionalidade).
- Limite objetivo da CJ: dispositivo -> deciso do mrito.
- Reviso da CJ: rescisria, querela nullitatis, erro material (art. 463) e CJ inconstitucional (arts.
475-L, 1, e 741, par. n.). CJ soberana: aps os 2 anos p/ rescisria.
- Relativizao da CJ: reviso atpica (s/ a utilizao dos instrumentos acima), a qualquer tempo,
da CJ manifestamente injusta, desproporcional ou inconstitucional (ex.: Dinamarco, Theodoro Jr.). Obs.: a
CJ j relativa. Contra a relativizao: Barbosa Moreira, Nery, Marinoni, Ovdio Baptista...
fundamentos: segurana jurdica; quem garante que a 2 deciso + justa que a 1?
- STF, (Pleno, Re 363889, 2011): investigao de paternidade -> improcedncia por insuficincia
de provas o Estado no cumpriu seu dever de assistncia jurdica, pois no custeou o exame de DNA. CJ
vs. dignidade humana (direito informao gentica) -> superao da CJ.

Precluso: perda de faculdade processual em decorrncia (a) de seu no exerccio no prazo
(temporal), (b) de ela j ter sido exercida (consumativa) ou (c) da prtica de ato incompatvel com seu
exerccio (lgica boa-f processual). H tb. a precluso-sano (art. 881).
- indispensvel marcha processual (razovel durao do processo) e segurana jurdica.
- Reexame de questes de ordem pblica: p/ a jurisprudncia e doutrina majoritrias (ex.:
Theodoro Jr., Arruda Alvim e Moniz de Arago), possvel, com base no 3 do art. 267. Minoritrio (ex.:
Barbosa Moreira, Calmon de Passos e Frederico Marques): no possvel o reexame, pois o art. 267, 3
possibilita o exame a qualquer tempo, afastando a precluso temporal, mas no o reexame (no afasta a
precluso lgica). FERREIRA FILHO, 1991.

Palavras-chave: CJ formal e material. Limites. Reviso. Relaes continuativas. Precluso.
Questes de ordem pblica.


19.b. Procedimento das aes coletivas. Competncia para aes coletivas. Coisa julgada e
litispendncia em aes coletivas.

Procedimento das aes coletivas
A anlise do processo coletivo no Direito brasileiro deve observar a existncia do sistema
integrado de tutela de direitos ou interesses transindividuais (microssistema de tutela coletiva), formado
pela interao entre a Constituio de 1988, a Lei 7.347/85 (Lei da Ao Civil Pblica LACP), a Lei
8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor CDC) e as demais leis que tratam da tutela de direitos ou
interesses coletivos lato sensu.
No possvel falar em uma nica ao, mas em um conjunto aberto de aes (CDC83), que se
mostrem adequadas ao direito carente de tutela. cabvel o deferimento liminar da tutela especfica
(CDC84) e no haver adiantamento de custas, emolumentos, honorrios periciais e quaisquer outras
despesas, nem condenao da parte autora, salvo comprovada m-f, em honorrios de advogados, custas
e despesas processuais (CDC87).
Admite-se a utilizao de aes cautelares e o requerimento de antecipao dos efeitos da tutela
(LACP4 e 12). O legitimado ativo pode requisitar s autoridades competentes certides e informaes
necessrias, a serem fornecidas em 15 dias e o MP pode instaurar inqurito civil para colheita de provas
(LACP8).
A disciplina dessas aes deve pautar-se pelas regras procedimentais do CPC, desde que se
mostrem compatveis com o processo coletivo e com os objetivos da ao proposta (LACP19).
Em regra, o recurso de apelao no tem efeito suspensivo (LACP14).
Ver sobre direitos difusos e coletivos em sentido estrito LACP3, 4, 11, 13 e 15 e CDC84. Ver
sobre direitos individuais homogneos CDC91 e seguintes; condenao genrica (CDC95); liquidao e
execuo (CDC97, 98, 99 e 100).
Smulas: STJ 329, 345, 470

Competncia para aes coletivas
Competncia territorial absoluta LACP2 local do dano (funcional).
Preveno no caso de o dano ocorrer em mais de uma localidade.
No se aplica a regra do art. 109, 3, da CR/88, ou seja, no h autorizao de que a Justia
Estadual para processar e julgar causas da Justia Federal (cancelamento da Smula STJ183).
Danos de natureza nacional e regional CDC93.
Nas aes de improbidade administrativa, observar que a Lei n. 10.628/02 foi declarada
inconstitucional quanto modificao do CPP84.
Competncia do STF para julgar aes coletivas que envolvam conflitos entre Estados ou entre
esses e a Unio art. 102, I, f, da CR/88.

Coisa julgada e litispendncia em aes coletivas
Coisa julgada: CDC103 e LACP16 (secundum eventum litis e extenso in utilibus). Discusso
doutrinria e jurisprudencial sobre o LACP16 (restrio da coisa julgada aos limites da competncia
territorial do rgo prolator da deciso STJ, 3 T., EDcl no REsp 167.328/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso
Sanseverino, j. 01/03/2011, DJe 16/03/2011).
De acordo com as normas do CPC, o reconhecimento da litispendncia acarreta a extino do
processo, sem resoluo do mrito. Parte da doutrina entende que essa soluo no adequada para o
processo coletivo. Segundo mencionada corrente doutrinria, os co-legitimados indicados pela lei, mesmo
com a extino do processo, poderiam intervir no processo remanescente como assistentes, tendo em
vista a presena de interesse jurdico. Destarte, na hiptese de as aes coletivas serem propostas por
legitimados diferentes, apresentar-se-ia mais correta a reunio dos processos para julgamento
simultneo, conferindo-se ao reconhecimento da litispendncia entre aes coletivas o mesmo efeito
prtico da conexo das aes. Entretanto, se as demandas coletivas idnticas forem ajuizadas pelo mesmo
legitimado, ser, realmente, hiptese de extinguir o novo processo.
A ao coletiva no induz litispendncia em relao ao individual (CDC104). Pode haver
necessidade de suspenso ou de extino do processo individual para aproveitar a coisa julgada coletiva
(art. 22, 1, da Lei n. 12.016/09).
Smulas: STJ 344


19.c. Incidentes de uniformizao de jurisprudncia e de inconstitucionalidade. Incidente de
deslocamento de competncia. Julgamento monocrtico dos recurso pelos relator.

Incidente de uniformizao de jurisprudncia
Tem o objetivo de manter a unidade da jurisprudncia interna de determinado tribunal. Qualquer
juiz de turma, cmara ou grupo de cmaras pode solicitar o pronunciamento prvio do tribunal acerca de
tese jurdica ou interpretao de direito.
Cabimento: I - verificar que, a respeito da interpretao do direito, ocorre divergncia; e II - no
julgamento recorrido a interpretao for diversa da que Ihe haja dado outra turma, cmara, grupo de
cmaras ou cmaras cveis reunidas (CPC476).
A parte pode provocar o incidente (CPC476, p..). A doutrina tambm admite a provocao pelo
MP.
No confundir este incidente com o do CPC555, 1, porque neste, aplicvel somente no agravo e
na apelao, h deslocamento de competncia para rgo mais numeroso indicado pelo regimento interno
que julga toda a questo de fato e de direito.
Procedimento: CPC477 a 479 (O tribunal pode tomar duas deliberaes: a) reconhecer a
divergncia; ou b) negar a divergncia. No primeiro caso, fixar a interpretao a ser observada. O MP
ouvido. Se o julgamento for tomado pelo voto da maioria absoluta, ser objeto de smula).
A deciso sobre a questo de direito irrecorrvel, somente cabendo recurso da deciso que
posteriormente o rgo fracionrio vier a proferir. O rgo fracionrio fica vinculado ao entendimento
fixado tese jurdica assentada pelo tribunal.

Incidente de inconstitucionalidade
Ver ponto 15.a.

Incidente de deslocamento de competncia
Previso: art. 109, V-a, 5, CR/88.
Art. 109. Aos juzes federais compete processar e julgar: [...] V-A as causas relativas a direitos
humanos a que se refere o 5 deste artigo; [...] 5 Nas hipteses de grave violao de direitos humanos,
o Procurador-Geral da Repblica, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes
decorrentes de tratados internacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar,
perante o Superior Tribunal de Justia, em qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de
deslocamento de competncia para a Justia Federal.
Matria: Causas relativas a direitos humanos (graves violaes).
Legitimado a suscitar o incidente: Procurador-Geral da Repblica.
Objetivo: assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte
Competncia: STJ (ver IDCs n. 1 e 2).

Julgamento monocrtico dos recursos pelo relator
Quando se maneja um recurso com efeito devolutivo entre rgos de diferentes graus de
jurisdio, o julgamento, em regra, cabe a algum rgo coletivo. Todavia, o CPC admite que o relator julgue
singularmente, valendo seu ato como deciso do tribunal, em determinadas hipteses. Tem por objetivo
simplificar a tramitao do recurso e proporcionar economia processual.
CPC557 Negar seguimento (caput) Dar provimento (1-A).
Recurso contra deciso do relator: agravo, no prazo de cinco dias.
Multa: agravo manifestamente inadmissvel ou infundado (depsito do valor como condio para
interposio de qualquer outro recurso).
Outras hipteses de julgamento monocrtico: CPC531 e 544, 4.
Obs.: as decises do relator que convertem agravo de instrumento em retido e que atribuem efeito
suspensivo ao agravo ou que deferem a antecipao da tutela recursal so irrecorrveis. Todavia, no so
decises que julgam o recurso monocraticamente, porque posteriormente o rgo colegiado poder se
manifestar.
Smulas: STJ 253


20.a. Tutela especfica dos direitos difusos e coletivos. Procedimento da ao civil pblica e das
aes coletivas para defesa de direitos individuais homogneos.

A tutela especfica, no mbito do processo coletivo (DCLS)
223
, deve possuir grau de efetividade
ainda maior se comparada com o processo individual. Em primeiro lugar, o pedido, no processo coletivo,
no interpretado restritivamente (no se aplica o art. 293, CPC), segundo a doutrina
224
, tendo em vista a
conotao pblica e indisponvel do direito material tutelado, desde que seja respeitado o contraditrio
prvio em relao a provimentos no expressamente declinados. Os projetos de Cdigo de Processo
Coletivo (sobretudo o de Antnio Gidi) trazem regra expressa nesse sentido.
A tutela especfica a obteno, na via judicial, do bem da vida pretendido, sem a converso em
pecnia, o que indesejvel em relao a determinados bens jurdicos, sobretudo os ligados ao meio
ambiente. A ACP, p.ex., pode ter por objeto obrigao de fazer ou no fazer, alm da pecuniria (art. 3,
LACP). Para a efetivao de tutela especfica em cognio sumria, tem-se a ao cautelar preparatria,
com o fim de evitar danos ao consumidor, ao meio ambiente, etc. (art. 4); e a medida liminar, com
cominao de multa, que pode ser imposta tambm em face da Fazenda Pblica (art. 12)
225
. STJ
226

entende que a cobrana da multa fixada liminarmente requer trnsito em julgado (art. 12 2).
As obrigaes de fazer e no fazer so tratadas no art. 11, LACP: o juiz determina, inclusive de
ofcio, a prestao devida ou a cessao da atividade nociva, sob pena de execuo especfica ou
multa diria. No havendo cumprimento espontneo, pode haver fixao de multa (execuo indireta),
ou execuo direta da medida, p.ex., obstruindo uma obra. possvel valer-se do regime do art. 461/461-
A, CPC, imprescindvel para as tutelas prprias dos direitos coletivos (cessar atividades poluidoras, obras
irregulares, implementar polticas pblicas de fornecimento de medicamentos, prestao de servios
pblicos, etc.). STJ entende que a multa pode ser cobrada no s do ente pblico como tambm do agente
pblico, se for parte da relao processual
227
.
Procedimento da ao civil pblica: inicialmente mencionada na Lei 6.938/81, s veio a ser
regulada com a Lei 7.347/85. Se presta a tutelar qualquer direito metaindividual (l art. 1, IV est em vigor
STJ)
228
. A competncia o foro do local do dano. H previso de liminar/cautelar antecedente (art. 4 e
12), com possibilidade de contracautela (12, 1). Na ACP contra o Poder Pblico, vedada a liminar
inaudita altera pars (art. 2, Lei 8.734/92). A FP deve se pronunciar em 72 horas. O MP, no sendo parte,
ser fiscal da lei. O MP ou outro legitimado ativo pode assumir a demanda infundadamente abandonada.
Admite-se litisconsrcio entre MPs. A ACP pode ou no ser precedida de inqurito civil. A condenao em
dinheiro revertida por um fundo (art. 13). Porm, se o dano decorrer de discriminao tnica, a pecnia
ser destinada a aes de promoo de igualdade tnica (inovao da Lei 12.288/10). Peculiaridades
processuais: Os recursos, em regra, no tm efeito suspensivo; poder o juiz conferir este efeito para
evitar dano irreparvel. No h adiantamento de custas. No h nus de sucumbncia, salvo m-f (art. 18:
fala apenas das associaes, mas STJ entende que aplica-se tambm ao MP). Exame necessrio aplica-se
apenas em caso de improcedncia/extino sem resoluo de mrito (analogia com o art. 19 LAP e art. 4,
1, Lei 7.853/89 - STJ
229
).
Procedimento para direitos individuais homogneos: est tratado em captulo prprio no CDC (art.
91-100). Competncia: ressalvada a Justia Federal, foro do local do dano (ou na respectiva capital, para
dano nacional/regional). Proposta a ao, h publicao de edital, com ampla divulgao para o ingresso
de litisconsortes. Na procedncia, a condenao genrica; a execuo individual ou coletiva, com
preferncia para crditos individuais. Aps um ano sem habilitaes individuais suficientes, os
legitimados coletivos liquidaro e executaro a deciso, cujo produto ir para o FDD. Nos direitos
individuais homogneos, no h coisa julgada secundum eventum litis. H sempre coisa julgada da ao
coletiva o que no prejudica a ao individual. O CDC faz referncia apenas procedncia para conferir o
transporte in utilibus. O art. 104 diz que a parte, para se beneficiar, deve requerer a suspenso de seu
processo individual. O STJ, aplicando por analogia o recurso repetitivo (543-C, CPC), disse que esta
suspenso cogente, podendo ser determinada para evitar decises contraditrias (REsp 1110549).

223
DCLS = Direitos Coletivos Lato Sensu.
224
Didier Jr. e Zaneti Jr. Curso de Direito Processual Civil. V.4. 1 ed. p. 281-283.
225
REsp 1163524, 12.5.2011.
226
REsp 756224, 27.9.2011.
227
Resp 1111562, 18.9.2009.
228
REsp 706791, 17.2.9.
229
REsp 1108542, 29.5.2009; REsp 1219033, 17.3.2011.

20.b. Agravo retido e por instrumento. Agravo regimental. Agravo Interno.

H 2 agravos contra decises interlocutrias: retido e de instrumento. Agravo retido aquele
que evita a precluso, mas no processado imediatamente, ficado retido at futura ratificao na
apelao ou contrarrazes de apelao. Se o agravo retido no for ratificado, ele no ser conhecido. O
agravo retido dispensa preparo e deve ser oposto perante o juiz a quo: (a) oralmente, contra decises
orais proferidas em audincia, oposto imediatamente; (b) por escrito, contra decises escritas, em 10 dias.
No h opo para o agravante: ou cabe agravo retido ou cabe agravo de instrumento. Existem 3 regras
bsicas de cabimento do agravo de instrumento:
Situaes de urgncia: Se no h urgncia, o relator converte o agravo de instrumento em
retido. Da deciso do relator que converte o agravo de instrumento em retido, a lei no prev cabimento
de agravo interno, levando as pessoas a ingressar com mandado de segurana. No RESP 1115445, o STJ
admitiu agravo interno contra deciso do relator que converte agravo de instrumento em retido. Ateno:
se o juiz antecipa a tutela em audincia, oralmente, essa deciso deve ser impugnada por agravo de
instrumento, e no retido, porque, ainda que a deciso seja proferida em audincia, no cabe agravo retido
diante da situao de urgncia.
Quando a lei disser que hiptese de agravo de instrumento; no preciso nem
demonstrar a urgncia. Exemplos: agravo contra deciso que no recebe a apelao ou que recebe a
apelao em efeitos diversos, deciso em liquidao de sentena (CPC, art. 475-H), deciso que recebe
inicial da ao de improbidade administrativa.
Quando agravo retido incompatvel. Ex: deciso interlocutria em execuo.
O agravo de instrumento interposto diretamente no tribunal, no prazo de 10 dias. Cabe ao
agravante apresentar no juzo a quo a cpia do agravo, o protocolo de interposio e a relao dos
documentos que instruram o recurso (CPC, art. 526). Se no fizer isso em 3 dias e o agravado alegar essa
falta, o agravo no ser conhecido. o nico caso em que a falta de um requisito de admissibilidade do
recurso depende de provocao do recorrido. Em 2010, o STF disse que a mera alegao da falta, sem
prova do prejuzo, no suficiente para inadmisso do agravo (RESP 944040). Cabe ao agravante formar o
instrumento do agravo, juntando peas obrigatrias (deciso agravada, procurao das partes e certido
de intimao da deciso agravada) e peas facultativas. O agravo de instrumento no tem efeito
suspensivo automtico, cabendo ao agravante pedi-lo ao relator, inclusive, para que o Relator conceda de
logo o que foi negado em 1 instncia. o efeito suspensivo ativo ou antecipao da tutela recursal (CPC,
art. 527, III). Sobrevindo sentena na 1 instncia, o agravo no perde o objeto de forma automtica: se o
provimento do agravo puder invalidar a sentena, ele permanece em vigor. Observaes sobre a distino
entre agravo e apelao:
Para alguns autores, a deciso parcial (CPC, art. 273, 6) interlocutria, impugnvel
por agravo; para outros, sentena parcial, contra a qual cabe apelao ou agravo de instrumento.
Se h decretao da falncia, a sentena ser impugnvel por agravo de instrumento (Lei
11101, art. 100). J na denegao do pedido de falncia, a sentena ser impugnvel por apelao.
Liquidao de sentena decidida por sentena, mas cabe agravo de instrumento.
Nos Juizados Especiais Estaduais, no cabe agravo contra as decises interlocutrias. As
matrias decididas em deciso interlocutria podero fazer parte do recurso contra a sentena. Nos
Juizados Especiais Federais s cabe agravo em deciso interlocutria de tutela de urgncia.
O agravo regimental ou interno um recurso contra a deciso monocrtica do relator,
Presidente e Vice de Tribunal para o prprio rgo colegiado a que pertence o magistrado, para ver se ele
agiu corretamente.
O STJ entende que o art. 39 da Lei 8038/90 (que dispe sobre recursos no STJ e STF) se aplica
de forma genrica a todos os tribunais do pas. Uma lei avulsa modificou o CPC para excluir o cabimento
do agravo regimental contra deciso do relator que concede ou no pedido liminar (art. 527, nico), mas
esse dispositivo, na prtica, inaplicvel, porque os tribunais aceitam o agravo regimental ou o mandado
de segurana. A smula 622 do STF tambm exclui o cabimento de agravo regimental contra deciso do
relator que indefere liminar em mandado de segurana, mas essa smula no vem sendo aplicada mais,
principalmente diante do disposto no art. 10, 1 da Lei 12016/09.
O julgamento do agravo regimental pelo colegiado assume a natureza do julgamento do recurso
que fora decidido monocraticamente pelo relator. Assim, podem caber embargos infringentes contra
acrdo de agravo regimental (quando a deciso do regimental tiver natureza de acrdo de apelao).
Tambm cabem embargos de divergncia contra acrdo de agravo regimental quando a deciso do
regimental tiver natureza de acrdo de especial/extraordinrio (nesse sentido, a smula 316 do STJ).


20.c. Execuo contra a Fazenda Pblica. Execuo fiscal.

As execues para entrega de coisa e das obrigaes de fazer seguem sistemtica geral mesmo
contra a Fazenda Pblica. J a execuo por quantia certa contra a Fazenda processa-se nos termos dos
artigos 730, 731 e 741 do CPC, processo autnomo de execuo, no ao cumprimento de sentena (475-I a
475-R do CPC).
Ajuizadado o processo execuo, a Fazenda Pblica ser citada para embargar a execuo no
prazo de 30 dias (art.1-B da Lei n 9494/97. ADC n 11, liminar pela constitucionalidade). Os embargos
da fazenda no exigem garantia do juzo e possuem efeito suspensivo automtico em face da
impenhorabilidade dos bens pblicos sistemtica dos precatrios estabelecida pelo art. 100 da
CF/88.
Os embargos podem versar (Art. 741 do CPC): I falta/nulidade da citao, se o processo correu
revelia; II - inexigibilidade do ttulo, incluindo ser o ttulo judicial fundado em lei, ato normativo ou
interpretao declarados inconstitucionais pelo STF; III ilegitimidade das partes; IV
cumulao indevida de execues; V excesso de execuo; VI causa impeditiva, modificativa
ou extintiva da obrigao supervenientes sentena; VII incompetncia, suspeio, impedimento do
juiz.
Nos embargos contra execuo de ttulo extrajudicial a cognio plena.
O juiz requisitar o pagamento de precatrio ou RPV por intermdio do Presidente do Tribunal
competente, fazendo-se os pagamentos na ordem cronolgica de apresentao dos crditos.
Segundo o STF: 1 - o no pagamento do crdito inscrito em precatrio no autoriza o
seqestro de verbas pblicas, s permitido para os casos de preterio na ordem de pagamento; 2-
no pagamento do precatrio sem atuao dolosa e deliberada do ente federativo no autoriza a
interveno.
Na esfera federal, cabe Requisio de Pequeno Valor (RPV) at 60 salrios mnimos. Aos
demais entes cabe fixar o limite considerado de pequeno valor, prevalecendo at cada ente legislar o art.
87 do ADCT da CF/88: Estados e DF, at 40 salrios mnimos e Municpios at 30 salrios mnimos.

Execuo Fiscal - Procedimento especial para cobrana da dvida ativa: crditos da Fazenda, de natureza
tributria ou no-tributria. Inscrito em dvida ativa, extrai-se Certido de Dvida Ativa com os requisitos
do art. 2, 5 da LEF- n 6.830/80.
A inscrio suspende a prescrio (por 180 dias) at o ajuizamento da execuo fiscal (art. 2,
3, da LEF), o que no se aplica aos crditos tributrios, CF exige LC para prescrio tributria. Aps a
LC 118/2005, o despacho que determina a citao interrompe a prescrio. Antes se exigia a citao
vlida.
A CDA pode ser emendada at a sentena, no para mudana do executado. Admite-se, contudo, o
redirecionamento contra responsveis cujo nome no conste da CDA, desde que seja provada pela
Fazenda Pblica a existncia da causa para incluso.
Se a CDA for, a qualquer ttulo, cancelada antes da sentena, a execuo fiscal ser extinta sem nus
para as partes (art. 26 da LEF). Mas a desistncia da execuo fiscal, aps o oferecimento dos embargos,
no exime o exeqente dos encargos da sucumbncia (Smula 153 do STJ).
O devedor citado para pagar em 5 dias ou garantir a execuo. admitida a penhora de
dinheiro por meio eletrnico (art. 185-A do CTN e art. 155-A do CPC). Os embargos do devedor que
no enfrenta limitao quanto matria a ser alegada e tm prazo de 30 dias da intimao da penhora -
exigem garantia do juzo (art. 16, 1, da LEF). Majoritariamente no se exige garantia integral, basta
existncia de penhora. O efeito suspensivo no automtico, ficando a juzo do magistrado (Art. 739-A do
CPC).
Caso no encontrados bens penhorveis, suspende-se o processo (art. 40): a) por 1 ano, quando no
corre prazo prescricional; b) aps tal perodo, no localizados bens, determina-se arquivamento
provisrio dos autos; c) se de tal deciso decorrer o lustro prescricional, reconhece-se, ouvida a
Fazenda, a prescrio intercorrente.
Das sentenas em execues fiscais de valor inferior ou igual a 50 OTN cabem unicamente
embargos infringentes de alada (art. 34), destinam-se ao prprio juiz sentenciante (prazo de 10 dias),
alm dos embargos de declarao.

Palavras-chave: Impenhorabilidade, precatrio, CDA, Embargos do Devedor.

DIREITO ELEITORAL

GIV | Direito Eleitoral | 10 tpicos | 30 subtpicos Pgina 555
DIREITO ELEITORAL
1.a. Alistamento eleitoral e voto. .................................................... 556
1.b. Domiclio eleitoral. Conceito, transferncia e prazos. .. 557
1.c. Perda ou suspenso dos direitos polticos. ........................ 558
2.a: Voto universal, direto e secreto. ............................................. 559
2.b. Nacionalidade e Cidadania. Direitos polticos. Cargos
privativos de brasileiro nato. ........................................................... 560
2.c. Plebiscito e referendo. Iniciativa popular. ......................... 562
3.a. Sees, zonas e circunscries eleitorais. ........................... 563
3.b. Fraude no alistamento eleitoral e reviso do eleitorado.
........................................................................................................................ 564
3.c. Votao. Voto eletrnico. Mesas receptoras. Fiscalizao.
........................................................................................................................ 565
4.a. Jurisdio e competncia. Peculiaridades da Justia
Eleitoral. Consultas, instrues, administrao e contencioso.
........................................................................................................................ 566
4.b. Juntas, Juizes e Tribunais Regionais Eleitorais. Tribunal
Superior Eleitoral. ................................................................................. 567
4.c. Recursos eleitorais. ....................................................................... 568
5.a. Inelegibilidades constitucionais e infraconstitucionais.
Lei Complementar n 135/2010. ................................................... 569
5.b. Propaganda eleitoral no rdio e na televiso. Direito de
resposta. Pesquisas e testes pr-eleitorais. ............................... 570
5.c. Registros de candidaturas. Impugnao. Legitimidade.
........................................................................................................................ 571
6.a. Propaganda eleitoral em geral. Incio. Bens pblicos e
bens particulares. Smbolos e imagens semelhantes s de
rgos do governo. ................................................................................ 574
6.b. Condies de elegibilidade. ...................................................... 575
6.c. Abuso do Poder Econmico, Poltico e dos Meios de
Comunicao Social. Ao de investigao judicial eleitoral.
........................................................................................................................ 576
7.a. Propaganda eleitoral na imprensa, na internet e
mediante outdoors. Comcios. Auto-falantes e distribuio de
material de propaganda poltica. Distribuio proporcional
de horrios gratuitos pelos meios de comunicao
audiovisuais.............................................................................................. 578
7.b. Recurso contra a Diplomao. Ao de Impugnao de
Mandato Eletivo...................................................................................... 579
7.c. Condutas vedadas aos agentes pblicos nas campanhas
eleitorais. Captao ilcita de sufrgio.......................................... 581
8.a. Partidos Polticos. Princpios Constitucionais a serem
observados na sua criao. Vedaes. Fuso e Incorporao.
........................................................................................................................ 582
8.b. Personalidade jurdica dos Partidos Polticos. Registro e
funcionamento. Estatutos. Fundo Partidrio. Propaganda
partidria. .................................................................................................. 583
8.c. Autonomia dos Partidos Polticos. Normas de fidelidade e
disciplina partidrias. .......................................................................... 584
9.a. Crimes eleitorais. Jurisdio e competncia. .................... 585
9.b. Natureza e tipicidade dos crimes eleitorais. Bem jurdico
protegido. Cdigo Eleitoral e legislao esparsa. .................... 586
9.c. Ao penal. Propositura. Titularidade. Processo e
julgamento. Recursos. .......................................................................... 587
10.a. A funo eleitoral do Ministrio Pblico Federal.
Procuradoria Regional Eleitoral. Ministrio Pblico Estadual.
........................................................................................................................ 588
10.b. A atuao do Ministrio Pblico Eleitoral junto Justia
Eleitoral. Fiscalizao, processos, aes e recursos.
Legitimidade. .......................................................................................... 589
10.c. Financiamento de campanhas. Fiscalizao. Aes. ... 590

DIREITO ELEITORAL

GIV | Direito Eleitoral | Sumrio | ndice Pgina 556
1.a. Alistamento eleitoral e voto.

Conceito de alistamento: alistamento eleitoral o procedimento formal de cadastramento (qualificao e
inscrio) pelo qual o indivduo integrado ao corpo de eleitores e habilitado ao exerccio da capacidade
eleitoral ativa (cidadania ativa, ius sufragii). Envolve dois atos distintos e correlacionados: primeiro, a
qualificao, quando o indivduo apresenta seus dados pessoais e comprova o atendimento dos requisitos
exigidos para o alistamento, depois, a inscrio, quando o indivduo incorporado ao cadastro de eleitores.
Embora obrigatrio para maiores de 18 anos, o alistamento sempre um ato voluntrio, que depende da
iniciativa do eleitor, inexistindo o alistamento ex officio. O art. 8 do CE prev sano pecuniria para aquele
que, tendo completado 19 anos, no requerer o alistamento. Porm, a Res. 21.538/03 afasta a sano daquele
eleitor que requerer o alistamento at 151 dias antes da eleio seguinte data em que completou 19 anos. Ver
art. 14, 1 e 2 da CRFB; arts. 8 e 42-81 do CE; art. 91 da LE e Res. 21.538/03 do TSE.
Modalidades: a) Obrigatrio, para os maiores de 18 anos. b) Facultativo, para analfabetos, maiores de 70 anos
e maiores de 16 e menores de 18 anos e c) Vedado, para estrangeiros e conscritos, durante servio militar
obrigatrio. Brasileiros residentes no exterior: a CRFB no os isenta, portanto, o art. 6, I, c do CE no foi
recepcionado. O pedido deve ser feito nas embaixadas e consulados, que servem como sees eleitorais, e
encaminhado ao Cartrio Eleitoral do Exterior, localizado em Braslia/DF, para apreciao de um juiz eleitoral.
Invlidos: a CRFB no os isenta, portanto, o art.6, I, a do CE no foi recepcionado. TSE admite a expedio de
quitao eleitoral por prazo indeterminado para invlidos e enfermos, se extremamente oneroso o exerccio
do voto. Indgenas: a CRFB tambm no os isenta. Creio que o alistamento do indigena deve ser examinado sob
o prisma do art. 231 da CRFB, cabendo ao indgena optar pelo exerccio de sua cidadania ativa. O TSE, porm,
entende que o alistamento obrigatrio para os ndigenas integrados. Analfabeto: se deixar de s-lo, deve
requerer o alistamento, sob pena de multa. O naturalizado deve requerer o alistamento at 1 ano aps a
naturalizao. A vedao de alistamento de estrangeiros alcana tambm os aptridas. O portugus equiparado
exceo vedao de alistamento de estrangeiros, pois, independentemente de naturalizao, pode alistar-se,
ficando suspenso o exerccio de seus direitos polticos em Portugal.
Procedimento: o pedido de alistamento, efetuado atravs de requerimento de alistamento eleitoral (RAE),
feito em cartrio eleitoral e dirigido ao juiz eleitoral do local em que o futuro eleitor possui domiclio eleitoral.
O pedido deve ser feito antes do perodo de 150 dias anteriores eleio (art. 91, LE). O requerente deve
apresentar documentos que o identifiquem e comprovem a nacionalidade brasileira (ver art. 13 da Res.
21.538/03).
Impugnao do alistamento: deferido o alistamento, por deciso do juiz eleitoral, MP e delegados dos partidos
podem recorrer ao TRE, em 10 dias, contados da publicao da lista de alistados. Indeferido o alistamento,
podem recorrer ao TRE o requerente, em 5 dias, e o MP, em 10 dias (art 17 da Res. 21.538/03). O procedimento
de alistamento tem natureza administrativa, mas converte-se em judicial se houver recurso. Cabe, tambm,
mandado de segurana.
Idade mnima: pode se alistar todo aquele que atingir 16 anos at a data da eleio. O menor de 16 anos s
pode requerer o alistamento no ano da eleio.
Sigilo do cadastro eleitoral: instituies pblicas e privadas e pessoas fsicas podem ter acesso aos dados do
cadastro eleitoral, vedado o fornecimento de informaes de carter pessoal. Podem ter acesso a informaes
pessoais: a) o eleitor, b) o Judicirio e o MP, no exerccio de suas funes, c) rgo de direo nacional dos
partidos, com relao aos seus filiados e d) entidades autorizadas pelo TSE, desde que haja reciprocidade (art.
29 da Res. 21.538/03).
Cancelamento: a) infrao dos arts. 5 e 42 do CE, b) suspenso ou perda de direitos polticos, c) pluralidade de
inscrio, d) falecimento do eleitor e, por fim, e) deixar de votar em 3 eleies consecutivas. (art. 71 do CE). S o
inciso III do art. 5 do CE foi recepcionado pela CRFB. A suspenso de direitos polticos daquele que j alistado
no acarreta o cancelamento, mas a suspenso da inscrio. A pluralidade de inscries implica a validade de
uma das inscries, com o cancelamento das demais, na ordem estabelecida no art 40 da Res. 21.538/03.
Competncia para decidir sobre o cancelamento em caso de pluralidade: i) do juiz eleitoral da respectiva Zona,
ii) da Corregedoria-Regional Eleitoral, se se tratar de inscries em zonas diversas e iii) da Corregedoria-Geral
Eleitoral, se se tratar de inscries em diversas unidades da federao. Quanto ao falecimento, deve o oficial do
registro civil enviar listas mensais Justia Eleitoral, comunicando os bitos. Por deixar de votar em 3 eleies
seguidas, deve-se entender deixar de votar, sem justificativa e sem pagar a multa por falta de justificativa, em 3
pleitos seguidos, lembrando que cada turno da eleio equivale a um pleito e que tambm so considerados
plebiscitos e referendos. O processo de excluso do eleitor, previsto no art. 77 do CE, deve observar a ampla
defesa e o contraditrio, podendo ser iniciado de ofcio pelo juiz eleitoral, pelo MP, por delegado de partido
poltico e por qualquer eleitor. No h limites temporais ou precluso, pois se trata de matria de ordem pblica
e natureza constitucional. Durante a tramitao do processo, pode o eleitor votar validamente.
Crimes: falsos documentos ou declaraes prestadas no procediemento de alistamento ou de transferncia de
domiclio podem configurar os crimes de falsidade ideolgica (art. 350 do CE) e inscrio fraudulenta de eleitor
(art. 289, CE).
Voto: ver ponto 2.a.
DIREITO ELEITORAL

1.b. Domiclio eleitoral. Conceito, transferncia e prazos.

Conceito: o local em relao ao qual o cidado possui qualquer vnculo especfico (familiar, econmico,
poltico, social ou afetivo) e que determina onde o sujeito deve alistar-se como eleitor e candidatar-se a
cargo eletivo.O conceito de domiclio eleitoral mais amplo e flexvel que o de domiclio civil. De acordo
com o art. 42, p. nico do CE, domiclio eleitoral o local de residncia ou moradia do eleitor. No
exigido nimo de definitividade. A jurisprudncia alarga ainda mais o conceito, admitindo como domiclio
eleitoral qualquer lugar em relao ao qual o eleitor possua vnculo especfico, que pode ser familiar (local
de residncia dos pais do eleitor), patrimonial (onde o eleitor possui propriedade rural), afetivo, social ou
comunitrio. A alterao do domiclio civil no impe a transferncia de domiclio eleitoral, desde que
exista vnculo especfico remanescente do eleitor com a circunscrio anterior.Frise-se, por fim, que
condio de elegibilidade o domiclio eleitoral na circunscrio eleitoral na qual pretende-se concorrer h
pelo menos 1 ano antes da eleio.

Transferncia e prazos: a transferncia (alistamento derivado) implica renovao do procedimento
administrativo do alistamento, com novo requerimento de inscrio perante a justia eleitoral do novo
domiclio. Deve ser requerida antes de 150 dias da data das eleies. Entre a inscrio anterior e o pedido
de transferncia deve ter transcorrido um intervalo mnimo de 1 ano. Exige-se tambm residncia mnima
de trs meses no local do novo domiclo. Aqui, porm, tendo em vista a amplitude do conceito de domiclio
eleitoral adotado pela jurisprudncia, admite-se a prova de antiguidade de qualquer vnculo especfico.
Por fim, exige-se prova de quitao eleitoral (requisito no previsto em lei, apenas na Res. 21.538/03). A
alterao de local de votao ou zona eleitoral dentro de um mesmo municpio no configura
transferncia, mas sim reviso, nos termos do art 6 da Res. 21.538/03. Os prazos mnimos de residncia
no novo domiclio e de intervalo mnimo desde o ltimo alistamento no so aplicveis em caso de
transferncia de domiclio de servidor pblico removido ou membro de sua famlia. Sobre transferncia,
ver art. 55 e seguintes do CE, art. 91 da LE e Res. 21.538/03.

Impugnao da transferncia: ver acima as regras de impugnao do alistamento.

DIREITO ELEITORAL

1.c. Perda ou suspenso dos direitos polticos.

Direitos polticos: so prerrogativas fundamentais inerentes cidadania, que garantem o direito de participar
da organizao e funcionamento do Estado e permitem a atuao da soberania popular. No so direitos
indistintamente atribudos a todos os habitantes do pas, mas s aos nacionais que preencham os requisitos
expressos na Constituio.O pleno exerccio dos direitos polticos condio de alistamento (art. 71, II do CE) e
condio de elegibilidade (art. 14, 3, II da CRFB).
Cassao, perda e suspenso: a cassao de direitos polticos vedada pela CRFB. Historicamente, a cassao
implica subtrao dos direitos polticos sem a observncia do devido processo legal, de modo sumrio e
definitivo, sendo ato tpico dos regimes autoritrios. A distino entre perda e suspenso temporal, no
qualitativa. A perda permanente, embora seja possvel recuperar o que foi perdido. A suspenso temporria.
H controvrsia, mas J. Jairo entende que a nica causa de perda prevista no art. 15 da CRFB o cancelamento
da naturalizao. A perda ou suspenso de direitos polticos acarretam inmeras consequncias jurdicas,
embora nem sempre automticas: cancelamento do alistamento (arts. 71, II e 77 do CE), cancelamento da
filiao partidria (art. 22 da LOPP), perda do cargo ou funo pblica (art. 37, I da CRFB e 5 da Lei 8.112/90),
perda do mandato eletivo (art. 55, IV e 3 da CRFB), impossibilidade de ajuizamento de ao popular, etc.
Embora o rol do art. 15 da CRFB seja considerado exaustivo e de interpretao restrita, a doutrina acrescenta
causa no prevista de perda dos direitos polticos, a saber, a perda de nacionalidade originria, nos termos do
art. 12, 4, II da CRFB.
Cancelamento de naturalizao: de acordo com o art. 12, 4, I da CRFB, a naturalizao (ato administrativo
de Ministro da Justia), pode ser cancelada por sentena judicial (competncia da Justia Federal e legitimidade
ativa do MPF), em virtude de atividade nociva ao interesse nacional. Configura perda dos direitos polticos, pois
a nacionalidade s pode ser readquirida mediante ao rescisria, no por outro procedimento de
naturalizao.
Incapacidade civil absoluta: causa de suspenso dos direitos polticos, pois, recobrada ou adquirida a
capacidade, sero tais direitos restabelecidos. As hipteses de incapacidade absoluta esto indicadas no art. 3,
II do CC/02. Quanto aos menores de 16 anos, h impedimento aquisio de direitos polticos, pois so
inalistveis. Os demais casos, em regra, exigem processo judicial de interdio. Decretada a interdio, o juiz
cvel deve comunicar o juiz eleitoral ou o TRE. O art. 1773 do CC/02 dispe que a sentena de interdio produz
efeitos desde logo, embora sujeita a recurso. Controvrsia: J. Jairo entende que a suspenso de direitos polticos,
por fora do art. 1.773 do CC/02, no exige o trnsito em julgado; j Rodrigo L. Zlio entende que o trnsito em
julgado necessrio.
Condenao criminal transitada em julgado: causa de suspenso automtica dos direitos polticos, no
dependendo de previso expressa ou fundamentada na sentena criminal. Abrange a condenao por crime ou
contraveno. No importa o tipo de pena aplicada. Absolvio imprpria: por interpretao teleolgica e
sistemtica dos incisos II eIII do art. 15 da CRFB, acarreta suspenso dos direitos polticos, tendo em vista que
tambm implica aplicao de sano penal (TSE e J. Jairo). Transao penal e suspenso condicional do
processo: no implicam suspenso dos direito polticos, pois no h condenao. Perodo de prova da
suspenso condicional da pena e do livramento condicional: incide a suspenso de direitos polticos, pois no
extinta a pena. Smula 09 do TSE: a suspenso de direitos polticos decorrente de condenao criminal
transitada em julgado cessa com o cumprimento ou a extino da pena, independendo de reabilitao ou de
prova de reparao dos danos. Preso provisrio: a suspenso exige o transito em julgado da condenao, razo
pela qual o preso provisrio tem o direito de votar (Res. 23.219/2010 do TSE regula voto do preso provisrio).
A condenao criminal transitada em julgado ou proferida por rgo colegiado, para alguns crimes, importa
tambm inelegibilidade (art. 1, I, e da LC 64/90). Por fim, deve-se distinguir o efeito previsto no art. 92, I do
CP, que implica perda de mandato, cargo ou funo e depende de previso e motivao expressa na sentena, do
efeito previsto no art. 15, III da CRFB, que implica suspenso automtica de direitos polticos,
independentemente de previso ou motivao na sentena condenatria. A perda de mandato de parlamentares
federais e estaduais no automtica, devendo ser decidida (juzo poltico) pela maioria absoluta da respectiva
Casa, em votao secreta. J a perda do mandato de vereadores e titulares do Poder Executivo deve ser apenas
declarada (decidida) pelo presidente do Poder Legislativo. Transitada em julgado a condenao penal, deve o
juzo criminal comunicar o juzo eleitoral. O art. 15, III da CRFB norma auto-aplicvel, que prescinde de ato de
intermediao legislativa.
Recusa de cumprir obrigao a todos imposta: o indivduo pode alegar escusa de conscincia para eximir-se
de obrigao a todos imposta, desde que cumpra obrigao alternativa fixada em lei (Lei 8.239/91). Se no fizer,
sero suspensos seus direitos polticos. J. Jairo e Rodrigo L. Zlio entendem que se trata de suspenso, enquanto
Jos Afonso da Silva entende que se trata de perda dos direitos polticos.
Improbidade Administrativa: a suspenso de direitos polticos em virtude de condenao por improbidade
administrativa precisa ser expressamente declarada e motivada na sentena. Difere da suspenso decorrente de
condenao criminal. Isto se d pois o art. 15, IV da CRFB diz ...nos termos do art. 37, 4, e este remete lei
ordinria. A Lei 8.429/92, por sua vez, estabelece a suspenso dos direitos polticos como uma das sanes
aplicveis, cabendo ao juiz decidir sobre sua incidncia no caso concreto e sobre o prazo de suspenso. A
condenao por improbidade tambm pode implicar inelegibilidade, nos termos do art. 1, I, h da LC 64/90.

DIREITO ELEITORAL

2.a: Voto universal, direto e secreto.

Sufrgio e voto: sufrgio o direito pblico subjetivo de participar da formao da vontade poltica do
Estado. Possui duas dimenses, ativa (direito de votar) e passiva (direito de ser votado, de ser eleito). O
voto o ato pelo qual o direito de sufrgio concretamente exercido. O sufrgio pode ser universal ou
restrito, igual ou desigual. Sufrgio universal aquele em que o direito de votar atribudo ao maior
nmero possvel de nacionais, excludos apenas aqueles que, por motivos razoveis (eg, idade), no
podem participar do processo poltico eleitoral. Sufrgio restrito aquele concedido somente a alguns
nacionais, com base em critrios discriminatrios e irrazoveis. O sufrgio restrito pode ser censitrio
(baseado na capacidade econmica do indivduo), capacitrio/cultural (fundado na aptido intelectual do
indivduo) ou masculino (fundado no sexo, com excluso das mulheres). Sufrgio igual aquele fundado
no princpio da isonomia, de modo que o voto de todos os cidados possui idntico peso poltico (one man,
one vote). Sufrgio desigual aquele caracterizado pela superioridade de certos votantes. Exemplo o
voto familiar, em que o pai de famlia detm nmero de votos correspondente ao de filhos. No Brasil, foi
adotado o sufrgio universal e igual, nos termos do art. 14 da CRFB. H, porm, quem entenda que a
inelegibilidade dos analfabetos configura resqucio do sufrgio capacitrio/cultural.

Voto: o voto concretiza o direito de sufrgio. Natureza jurdica: direito ou dever? A doutrina da soberania
popular entende que o voto um direito. A doutrina da soberania nacional entende que o voto um dever,
uma funo poltica em benefcio da coletividade e do Estado. J. Jairo, assim como a maioria da doutrina
brasileira, adota posio sincrtica, entendendo que o voto um direito pblico subjetivo dotado de
funo social e poltica, funo esta que legitima sua obrigatoriedade. O voto no Brasil pessoal (vedado o
exerccio mediante representante), obrigatrio (no exerccio deve ser justificado), livre (liberdade de
escolha), secreto (contedo no pode ser revelado pela Justia Eleitoral), direto (em regra, representantes
so escolhidos sem intermedirios), peridico (princpio republicano) e igual (igual valor numrico e
poltico). O voto direto, secreto, peridico e universal clusula ptrea (art. 60, 4, II, CRFB). Ateno: a
obrigatoriedade no protegida por clusula ptrea.

Voto universal: ver acima o que foi dito sobre o sufrgio universal. clusula ptrea.

Voto direto: aquele mediante o qual o eleitor escolhe seus representantes de modo imediato, sem
qualquer mediao por instncia intermediria ou colgio eleitoral. regido pelo princpio da
imediaticidade do voto. clusula ptrea (art. 60, 4, II, CRFB), e visa a garantir o princpio democrtico.
No retira o carter direto do voto a adoo do sistema proporcional, pois, neste sistema, o voto do eleitor
que decisivo para a atribuio do mandato, no qualquer deciso a ser tomada por intermedirio ou
rgo colegiado. O voto indireto constitui exceo e previsto para o caso de vacncia dos cargos de
Presidente e Vice-Presidente nos ltimos dois anos do perodo presidencial (art. 81, 1, da CRFB). Neste
caso, a eleio ser feita pelo Congresso Nacional, em 30 dias da ltima vacncia, devendo ser observadas
as condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidade. A votao deve ser aberta, para que o eleitor
conhea o voto de seu representante (STF, ADI 4.298/TO). Esta hiptese de voto indireto no configura
norma de reproduo obrigatria, mas pode ser aplicada no mbito dos Estados, desde que exista
previso na Constituio Estadual, e dos Municpios, desde que exista previso na Lei orgnica e no exista
vedao na respectiva Constituio Estadual (STF, ADI 3.549/GO).

Voto secreto: o contedo do voto no pode ser revelado pela Justia Eleitoral. O segredo direito do
eleitor, sendo que s ele, querendo, pode revelar seu voto. O sigilo do voto clusula ptrea (art. 60, 4,
II, CRFB), e visa a garantir a liberdade do eleitor e a lisura do pleito. nula a votao quando preterida
formalidade essencial do sigilo do voto (art. 220, IV do CE.). Sobre sigilo e o voto eletrnico, ver arts. 59,
4 e 61,LE.

DIREITO ELEITORAL

2.b. Nacionalidade e Cidadania. Direitos polticos. Cargos privativos de brasileiro nato.

A nacionalidade o vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa fsica a um Estado, do qual
decorre uma srie de direitos e obrigaes.
Aquisio de nacionalidade pode ser:
Originria ou primria: esse tipo, em geral, no est relacionado a um ato de vontade, pois
decorre de um fato natural, o nascimento. Dois critrios predominam para definio da nacionalidade
primria: o jus solis e o jus sanguinis. O jus solis, ou critrio territorial, determina a nacionalidade pelo lugar
do nascimento, sem influncia da nacionalidade dos ascendentes. adotada em pases que formaram seu
povo com grande influncia de imigrantes. Nos pases onde predomina a emigrao, o critrio
predominante do jus sanguinis, que atribui a nacionalidade pelos ascendentes, o critrio mais antigo.
Secundria ou adquirida: adquirida por fato posterior ao nascimento, em geral por um ato de
vontade, esse elemento muito importante, uma vez que o Direito Internacional repugna a atribuio
forada de nacionalidade secundria, que por excelncia a naturalizao, onde o indivduo manifesta sua
vontade em adquirir uma determinada nacionalidade e o Estado, por ato discricionrio, pode conced-la
ou no (expectativa de direito). Existem outros critrios como casamento (no adotado no Brasil); do
vnculo funcional (Ex. Vaticano pode conceder nacionalidade a seus servidores, tambm no adotado no
Brasil
230
); desaparecimento de um Estado, seja por anexao, cesso ou unificao; nacionalizao
unilateral (atribuda por mero ato do Estado ou vontade da lei, como ocorreu na CF brasileira de 1981).
Apatridia um conflito negativo de atribuio de nacionalidade, ocorrendo pela sua perda
arbitrria, em geral por motivos polticos, ou no incidncia de qualquer critrio de atribuio de
nacionalidade a uma pessoa. Essa situao fere o direito humano nacionalidade.
A Polipatria ou plurinacionalidade um conflito positivo na atribuio da nacionalidade devido
coincidncia de critrios para uma mesma pessoa.
Muito embora a nacionalidade seja, primariamente, assunto de Direito interno (Conveno de Haia
Concernente a Certas Questes Relativas aos Conflitos de Leis sobre Nacionalidade, de 1930), o direito
internacional regula alguns dos seus aspectos, importa aqui mencionar essa regulamentao no mbito
das normas referentes perda da nacionalidade. A Declarao Universal dos Direitos Humanos (art. XV,
2) afirma que ningum ser arbitrariamente privado de sua nacionalidade, ou seja, possvel a perda
da nacionalidade, contanto que seja em decorrncia de regras previamente estabelecidas e compatveis
com as normas internacionais de direitos humanos. O Direito Internacional repugna a retirada da
nacionalidade por motivos polticos, raciais ou religiosos, ou a partir de consideraes de carter meramente
discricionrio (PORTELA, 2011:261).
O Estatuto da Igualdade Brasil-Portugal(Dec. 3.927/2000) fundamentalmente determina que os
brasileiros em Portugal e os portugueses no Brasil gozaro dos mesmos direitos e estaro sujeitos aos
mesmos deveres dos nacionais desses Estados, exceto os direitos expressamente reservados pela Constituio
de cada uma das partes aos seus nacionais (PORTELA,2011:317). Tais benefcios no so automticos e
exigem que os brasileiros e portugueses que o requisitarem sejam civilmente capazes, tenham residncia
habitual no pas que pleiteiam (para direitos polticos a residncia deve ser de pelo menos 3 anos), e sero
atribudos mediante deciso dos rgos internos com competncia para tanto
231
. Rezek entende, ao
contrrio da maior parte da doutrina, que brasileiro naturalizado e portugus beneficirio do Estatuto no
se identificam, visto que o cidado de Portugal pode ser extraditado (s para Portugal) e expulso, e conta
apenas com a proteo diplomtica do Estado de origem.
No h prerrogativas de nacionais entre as diferentes nacionalidades ligadas ao Mercosul. Algumas
medidas de carter social podem ser citadas, como o Acordo sobre Residncia para Nacionais dos Estados
Partes do Mercosul(Dec.6.964/09) que visa facilitar a circulao de pessoas dentro do bloco, amenizando
regras para a concesso da residncia aos nacionais dos Estados mercosulinos; regras trabalhistas mais
uniformes como as constantes da Declarao Scio-laboral do Mercosul(1998).

Palavras-chave: nacionalidade- jus solis- jus sanguinis igualdade- Nacionais -Mercosul.

A nacionalidade um verdadeiro direito fundamental que une o indivduo a um Estado. Segundo
Gilmar Ferreira Mendes a nacionalidade configura vnculo poltico e pessoal que se estabelece entre o
Estado e o indivduo, fazendo com que este integre uma dada comunidade poltica, o que faz com que o
estado distinga o nacional do estrangeiro para diversos fins (MENDES, 2007, p. 679).
Cidadania, ao seu turno, a condio jurdica por meio da qual se permite que o nacional exera
seus direitos polticos de votar e ser votado. A cidadania pressupe a nacionalidade, ou seja, para que se

230
O casamento e vnculo funcional, para o Estatuto do Estrangeiro, pode ensejar a diminuio do prazo mnimo de residncia no Brasil para obter a naturalizao.
231
Para aprofundar ler artigos 12 e 22 da Dec. 3.927/00
DIREITO ELEITORAL

possa ser cidado de um determinado Estado imprescindvel que a pessoa tambm seja um dos
nacionais deste Estado.
Verifica-se, deste modo, que justamente a possibilidade de exercer direitos polticos que
diferencia o nacional cidado do nacional destitudo de cidadania. Existem duas modalidades de direitos
polticos: os direitos polticos ativos e direitos polticos passivos. Enquanto os primeiros asseguram a
pessoa o direito subjetivo de participao no processo poltico e nos rgos governamentais, os direitos
polticos passivos facultam que ela possa ser votada.
Merece ateno, neste ponto, a regra contida no art. 12, 1 da Constituio da Repblica, a qual
faculta que portugus residente no Brasil seja equiparado ao cidado brasileiro naturalizado, de modo que
ele tambm possa votar e ser votado. Destaque-se que tal regra no afasta a condio do beneficiado de
cidado e nacional de Portugal, ao contrrio, a pressupe a fim de que ele possa exercer direitos polticos
no Brasil. Por este motivo designada pelo STF como quase-nacionalidade:

"A norma inscrita no art. 12, 1 da Constituio da Repblica que contempla, em seu texto,
hiptese excepcional de quase-nacionalidade no opera de modo imediato, seja quanto ao seu contedo
eficacial, seja no que se refere a todas as consequncias jurdicas que dela derivam, pois, para incidir, alm de
supor o pronunciamento aquiescente do Estado brasileiro, fundado em sua prpria soberania, depende,
ainda, de requerimento do sdito portugus interessado, a quem se impe, para tal efeito, a obrigao de
preencher os requisitos estipulados pela Conveno sobre Igualdade de Direitos e Deveres entre
brasileiros e portugueses." (Ext 890, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 5-8-2004, Primeira Turma, DJ de
28-10-2004.) No mesmo sentido: HC 100.793, Rel. Min. Marco Aurlio, julgamento em 2-12-2010,
Plenrio, DJE de 1-2-2011.

A nacionalidade pode ser originria, quando o indivduo a obtm em razo de seu nascimento, ou
derivada, quando decorrente de processo de naturalizao. Para a obteno de nacionalidade originria a
Constituio da Repblica adotou, simultaneamente, os critrios do jus soli (local do nascimento) e do
jus sanguinis (fator sanguneo), conforme se depreendo se seu art. 12, I.
232

Enquanto os brasileiros que obtm a nacionalidade originria so designados brasileiros natos,
aqueles que obtm nacionalidade derivada so nomeados naturalizados. Destaque-se que apenas a
Constituio pode estabelecer distino entre os brasileiros natos e naturalizados, sendo que ela o fez to-
somente em quatro diferentes aspectos: ocupao privativa de certos cargos, exerccio privativo de
funes, propriedade de empresa jornalstica e tratamento diferenciado para a extradio. Interessa-nos,
no presente ponto, apenas os dois primeiros.
O rol de cargos privativos de brasileiros natos est previsto no art. 12, 3 da CR, in verbis:
3 - So privativos de brasileiro nato os cargos:
I - de Presidente e Vice-Presidente da Repblica;
II - de Presidente da Cmara dos Deputados;
III - de Presidente do Senado Federal;
IV - de Ministro do Supremo Tribunal Federal;
V - da carreira diplomtica;
VI - de oficial das Foras Armadas.
VII - de Ministro de Estado da Defesa

A Constituio tambm estabelece em seu art. 89, inciso VII, que os seis cidados que integram o
Conselho da Repblica devem ser brasileiros natos, maiores de 35 anos, sendo que dois deles sero
nomeados pelo Presidente da Repblica, dois sero eleitos pelo Senado Federal e outros dois eleitos pela
Cmara dos Deputados.

PALAVRAS-CHAVE: NACIONALIDADE COMO VINCULO POLTICO. CIDADANIA COMO CONDIO
JURDICA. QUASE-NACIONALIDADE.

232
O tema da nacionalidade ser abordado diretamente nos tpicos 12-B de Direito Constitucional e 6-B de Direito Internacional Pblico.
DIREITO ELEITORAL

2.c. Plebiscito e referendo. Iniciativa popular.

A CRFB, no intuito de atenuar o formalismo da democracia representativa, inovou na adoo de
instrumentos da democracia direta ou semidireta. Aproximou-se, assim, do ideal da democracia
participativa.

Plebiscito e referendo: a realizao de plebiscito e referendo depende de autorizao do
Congresso Nacional (art. 49, XV da CRFB), excetuados os casos expressamente previsto na Constituio
(art. 18, 3 e 4 da CRFB), para alterao territorial de Estados e Municpios, e no art. 2 do ADCT, sobre
a forma e sistema de governo. A diferena entre plebiscito e referendo concentra-se no momento de sua
realizao. O plebiscito configura consulta prvia, j o referendo uma consulta posterior sobre
determinado ato ou deciso governamental, seja para atribuir-lhe eficcia que ainda no foi reconhecida
(condio suspensiva), seja para retirar a eficcia que lhe foi provisoriamente conferida (condio
resolutiva). O plebiscito e o referendo esto submetidos reserva legal expressa (art. 14, caput da CRFB).
A matria est hoje regulada na Lei n 9.709/98. O art. 3 do aludido diploma consagra que o plebiscito e o
referendo sero convocados por meio de decreto legislativo proposto por no mnimo 1/3 dos votos dos
membros que compem uma das Casas do Congresso Nacional. No se admite a convocao de plebiscito
ou referendo mediante iniciativa popular. De acordo com a Lei 9.709/98, pleciscito e referendo devem ser
convocados para questes de relevncia nacional, bem como para formao e alterao territoriais de
Estados e Municpios (art. 18, 3 e 4 da CRFB). A primeira experincia ordinria com o referendo deu-
se com a Lei n 10.826/2003 (art. 35 do Estatuto do Desarmamento).

Iniciativa popular: A iniciativa popular est prevista no art. 61, 2 da CRFB e poder ser
exercida pela apresentao Cmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por , no mnimo, 1% do
eleitorado nacional, distribudo em pelo menos cinco Estados, com no menos 3/10 por cento de cada um
deles. A iniciativa popular tambm regulada pela Lei n 9.709/98. Esta lei estabeleceu que o projeto de
iniciativa popular deve restringir-se a um nico assunto e que no se pode rejeitar proposio decorrente
de iniciativa popular por vcio de forma (art. 13, 2). A doutrina majoritria no admite iniciativa
popular em sede de emendas constitucionais, por entender que o rol do art. 60 da CRFB taxativo.

DIREITO ELEITORAL

3.a. Sees, zonas e circunscries eleitorais.

As Sees Eleitorais compem a Zona Eleitoral, e as Zonas Eleitorais, por sua vez, formam a
Circunscrio Regional (Michels, Vera).

SEO ELEITORAL o local onde sero recepcionados os eleitores que exercero o direito de
voto. Nela funcionar a mesa receptora, composta de seis mesrios nomeados pelo juiz eleitoral. A cada
seo eleitoral corresponde uma mesa receptora.
Pedido de remoo de seo: o eleitor fica, com a inscrio, permanentemente vinculado Seo
Eleitoral, havendo procedimento especfico para sua mudana, que se sujeita, hoje, ao prazo de 150 dias
da data da eleio.
Para dirigir os trabalhos de votao so constitudas as Mesas Receptoras (uma por Seo), que se
compem de um Presidente, um primeiro e um segundo Mesrio, dois Secretrios e um Suplente, os quais
sero nomeados pelo Juiz Eleitoral.

ZONA ELEITORAL a rea de delimitao especial da jurisdio eleitoral com as sees que
nela ficam encravadas. Trata-se de uma regio geograficamente delimitada dentro de um estado,
gerenciada pelo cartrio eleitoral, que centraliza e coordena os eleitores domiciliados na localidade.
A zona eleitoral pode ser composta por mais de um municpio ou apenas por parte dele.
Normalmente segue a diviso de comarcas da Justia Estadual limite territorial de competncia de cada
juzo.
Compete ao TSE aprovar a diviso da circunscrio dos Estados em Zonas Eleitorais ou a criao
de novas Zonas (CE, art. 23,VIII). Compete aos TREs dividir a respectiva circunscrio em zonas eleitorais,
submetendo esta diviso, assim como a criao de novas Zonas, aprovao do TSE.

CIRCUNSCRIO ELEITORAL a parte de um territrio em que os eleitores concorrem,
conjuntamente, para a eleio do nmero de representantes designado pela lei do Distrito. Pode-se dizer,
com base no Cdigo Eleitoral, que a circunscrio eleitoral a diviso territorial onde os candidatos
concorrem s vagas destinadas para os cargos eletivos.
O pas uma circunscrio eleitoral federal/nacional nas eleies majoritrias presidenciais e se
divide em circunscries regionais eleitorais que, nas eleies majoritrias para Governadores e
Senadores, e nas eleies proporcionais para Deputado Federal e Estadual, coincidem com a diviso
geogrfica dos Estados, sendo uma circunscrio municipal nas eleies para Prefeito e Vereadores, que
abranger o municpio (Michels., Vera).
As circunscries eleitorais so em nmero de trs, dada a existncia de trs espcies de entes
federativos. Abrangem: todo o territrio nacional nas eleies presidenciais; o territrio de cada Estado e
o Distrito Federal nas eleies para Senador, Deputado Federal/Estadual e Governador e Vice-
Governador; a base fsica de cada municpio nas eleies para Prefeito, Vice-Prefeitos e Vereador
(Michels, Vera).

Palavras-chave: Organizao do eleitorado unidade de aglutinao de eleitor (Seo) rea de
delimitao espacial da justia eleitoral (Zona) diviso territorial (Circunscrio)

DIREITO ELEITORAL

3.b. Fraude no alistamento eleitoral e reviso do eleitorado.

A fraude no alistamento pode ocorrer em hipteses como a pluralidade de inscrio e
falecimento de eleitor (voto em nome de falecidos, por exemplo). O artigo 71 do Cdigo Eleitoral preceitua
que so causas de cancelamento do alistamento a pluralidade de inscrio e o falecimento do eleitor.
Constatando-se irregularidades no procedimento de inscrio eleitoral, o magistrado eleitoral deve
promover o cancelamento da prpria inscrio e a conseqente excluso do nome do eleitor do cadastro
eleitora. No caso de fraude no alistamento, pode haver reviso do eleitorado.

A reviso do eleitorado consiste no procedimento de competncia da Justia Eleitoral, que tem
como finalidade reexaminar o cadastro dos eleitores, seja para determinar que o cidado comprove que
mantm o domiclio eleitoral na respectiva zona eleitoral, seja para cancelar as inscries irregulares
(Sanseverino).

Hipteses de reviso: a) artigo 71, 4, do CE; b) artigo 92 da Lei n 9.504/97.
a) artigo 71, 4, do CE: Quando houver denncia fundamentada de fraude no alistamento de uma
zona ou municpio, o Tribunal Regional poder determinar a realizao de correio e, provada a fraude
em proporo comprometedora, ordenar a reviso do eleitorado obedecidas as Instrues do Tribunal
Superior e as recomendaes que, subsidiariamente, baixar, com o cancelamento de ofcio das inscries
correspondentes aos ttulos que no forem apresentados reviso. A correio referida em tal dispositivo
no obrigatria, no sendo condio prvia reviso. O TRE, ao examinar a denncia, pode entender
desnecessria a realizao de correio, se, desde logo, considerar comprovada a fraude em proporo
comprometedora.
b) artigo 92 da Lei n 9.504/97: O Tribunal Superior Eleitoral, ao conduzir o processamento dos
ttulos eleitorais, determinar de ofcio a reviso ou correio das Zonas Eleitorais sempre que: I - o total de
transferncias de eleitores ocorridas no ano em curso seja dez por cento superior ao do ano anterior; II - o
eleitorado for superior ao dobro da populao entre dez e quinze anos, somada de idade superior a setenta
anos do territrio daquele Municpio; III - o eleitorado for superior a sessenta e cinco por cento da populao
projetada para aquele ano pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE. Entende-se que os
requisitos para a reviso previstos no artigo 92 devem ser preenchidos cumulativamente. Nesse sentido
se manifestou o TSE (Res. ns. 22.162, 22.125 e 22.126).
A reviso do eleitorado est regulamentada, sobretudo, na Resoluo TSE 21.538/03 que, no
artigo 58, remete s duas hipteses referidas. Por fim, o 2 desse artigo 58 determina: Art. 58(..)2.No
ser realizada reviso de eleitorado em ano eleitoral, salvo em situaes excepcionais, quando
autorizada pelo Tribunal Superior Eleitoral.

Palavras-chave: Fraude no alistamento eleitoral Reviso do eleitorado

DIREITO ELEITORAL

3.c. Votao. Voto eletrnico. Mesas receptoras. Fiscalizao.

Votao a srie de atos para o exerccio do direito de voto. (Sufrgio o direito de participar
das decises polticas, expressando sua vontade na escolha dos ocupantes de cargos pblico-eletivos ou
em deliberaes em referedum ou plebiscito. O voto o meio jurdico de expresso da vontade,
materializando o sufrgio).
A votao compreende os seguintes atos:
* apresentao e identificao do eleitor perante o rgo da Justia Eleitoral, no caso, a mesa
receptora de votos;
* emisso de voto pelo eleitor;
* entrega do comprovante de votao ao eleitor.
Cada eleitor s votar na sua seo se seu nome constar da folha de votao. Vera Michels critica
essa regra, que impede o cidado de exercer o direito de voto, caso haja erro na folha de votao.
O TSE expediu instrues para a instalao de sees eleitorais em estabelecimentos prisionais e
em unidades de internao a fim de garantir o direito de voto de presos provisrios e adolescentes
internados (Res. 22712 e 23219).
A Lei 12.034/09 acrescentou ao CE o art. 233-A. Aos eleitores em trnsito no territrio nacional
igualmente assegurado o direito de voto nas eleies para Presidente e Vice-Presidente da Repblica, em
urnas especialmente instaladas nas capitais dos Estados e na forma regulamentada pelo Tribunal Superior
Eleitoral.

O voto eletrnico foi criado pela Justia Eleitoral do Brasil com a finalidade de prevenir as
fraudes, antes existentes na votao e na totalizao dos votos, atravs de preenchimento manual.
Em todo territrio nacional, a votao feita por meio do voto eletrnico, salvo situao
excepcional, ou seja, motivo de fora maior que impea a votao eletrnica e seja conveniente a utilizao
do voto atravs de cdulas (votao manual).
A Lei 12.034/09 introduziu mudanas na votao, a saber: Art. 5 Fica criado, a partir das
eleies de 2014, inclusive, o voto impresso conferido pelo eleitor, garantido o total sigilo do voto( ...) .
O STF deferiu medida cautelar em ao direta de inconstitucionalidade (ADI 4543), ajuizada pelo
Procurador Geral da Repblica, para suspender os efeitos do art. 5 da Lei 12.034/2009, que dispe sobre
a criao, a partir das eleies de 2014, do voto impresso (informativo 645).

As mesas receptoras so rgos eventuais da Justia Eleitoral, com a funo administrativa
de colher os votos e proceder a apurao eletrnica nas eleies. A votao se realiza perante a mesa
receptora que vai receber os votos dos eleitores.
A cada seo eleitoral corresponde uma mesa receptora de votos. Essa mesa constituda de um
presidente, dois mesrios, dois secretrios e um suplente, chamados indistintamente de mesrios.
O Presidente da Mesa tem atribuies para decidir imediatamente todas as dvidas e dificuldades
que ocorrerem (art. 127, II, do CE), tem o poder de polcia dos trabalhos da seo (arts. 127, III, e 139 do
CE) e a autoridade para expedir salvo-conduto em favor do eleitor que sofrer violncia, moral ou fsica, na
sua liberdade de votar, ou pelo fato de haver votado (art. 235 do CE), cuja desobedincia acarreta priso
em flagrante do agente.

Fiscalizao: com o objetivo de garantir a lisura na votao, os partidos ou coligaes tm o
direito subjetivo eleitoral de fiscalizar os trabalhos das mesas receptoras, designando pessoas para
atuarem como fiscal ou delegado. Enquanto o fiscal atua em uma seo ou mais de uma (Lei 9.504/97, art.
65, 1), o delegado representa o partido tendo acesso a todas as sees. Os fiscais e delegados atuam em
todo o processo de votao e apurao participando do preenchimento dos boletins de urna e observando
o processamento eletrnico da totalizao dos resultados (art. 66 Lei 9504/97), podendo formular
protestos e denunciar formalmente qualquer ato irregular por parte dos membros da Mesa receptora (art.
132 CE).

Palavras-chave: votao voto eletrnico mesas receptoras fiscalizao

DIREITO ELEITORAL

4.a. Jurisdio e competncia. Peculiaridades da Justia Eleitoral. Consultas, instrues,
administrao e contencioso.

A Justia Eleitoral compe a justia especializada da Unio e, diferentemente das demais, alm de
exercer atividade jurisdicional, no contensioso eleitoral, exerce atividade tipicamente administrativa ao
preparar as eleies, seja na fase pr-eleitoral at a diplomao dos eleitos. Sua competncia
compreendida pelas funes:

1) administrativa - prepara, organiza e administra todo o processo eleitoral; possui poder de
polcia administrativa necessrio para conduo das atividades no processo eleitoral;

2) jurisdicional decide as contendas que lhe so submetidas princpio da demanda ou as
lides originadas das impugnaes admitidas de procedimentos administrativos, caso em que a atividade
administrativa convola-se em atividade jurisdicional (ex. transferncia de domiclio eleitoral impugnado
por delegado de partido poltico);

3) normativa exercida sem amparo direto na Constituio, mas com fundamento legal no art.
1, pargrafo nico, do Cdigo Eleitoral, por intermdio da edio de resolues pelo colegiado do TSE. Em
que pese as resolues possurem nvel hierrquico infralegal, elas ostentam fora de lei (GOMES, 2010, p.
63);

4) consultiva - o TSE (CE, art. 23, XII) e o TER (CE, art. 30, VIII) exercem atribuio consultiva,
desde que presentes a legitimidade do consulente e ausncia de conexo com situaes concretas; as
respostas dadas pela JE decorrentes das consultas formuladas NO possuem carter vinculante, mas
podem servir de fundamento para decises administrativas e judiciais da JE.

DIREITO ELEITORAL

4.b. Juntas, Juizes e Tribunais Regionais Eleitorais. Tribunal Superior Eleitoral.

Nos termos do art. 118 da Constituio Federal, so rgos da Justia Eleitoral: I o Tribunal
Superior Eleitoral; II os Tribunais Regionais Eleitorais; III Os Juzes Eleitorais; e IV as Juntas
Eleitorais.

Do TSE Compe-se, no mnimo, por 07 (sete) membros, sendo:
- 03 (trs) juzes dentre os Ministros do STF (escolhidos mediante eleio, pelo voto secreto);
- 02 (dois) juzes dentre os Ministros do STJ (tambm escolhidos mediante eleio, pelo voto secreto);
- 02 (dois) juzes dentre 06 (seis) advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral (indicados pelo
STF e nomeados pelo Presidente da Repblica).
O presidente e o vice sero eleitos pelo prprio TSE dentre os Ministros do STF; o Corregedor ser
eleito dentre os Ministros do STJ; O TSE delibera por maioria de votos, em sesso pblica, com a presena
da maioria de seus membros (art. 19 do Cdigo Eleitoral); Suas decies so irrecorrveis, salvo as que
contrariarem a CF (caber RE no prazo de 03 dias smula 728 do STF) e as denegatrias de habeas
corpus ou mandado de segurana (caber ordinrio para o STF, nos termos do art. 102, inc. II da CF); O rol
de competncias do TSE est previsto no Cdigo Eleitoral, dentre as quais se destacam o processamento e
o julgamento do Registro e da Cassao de Registro de partidos polticos, seus diretrios nacionais e de
candidatos Presidncia e Vice-Presidencia da Repblica e do conflito de jurisdio entre Tribunais
Regionais e juzes eleitorais de Estados diferentes. Tambm compete ao TSE responder, sobre matria
eleitoral, consultas que lhe forem feitas em tese por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional
de partido poltico.
No demais lembrar que o TSE possui competncia para regulamentar as leis eleitorais, o
fazendo, em regra, por meio de Resolues. Assim, foi atribuda ao TSE a competncia privativa para
expedio de instrues, visando a regulamentao e execuo do Cdigo Eleitoral (inc. IX do art. 23 do
Cdigo Eleitoral).

Dos TREs: O art. 120 da CF prev que haver um TRE na capital de cada Estado e no DF. So compostos
por 02 (dois) juzes destre desembargadores do TJ (escolhidos mediante eleio e por voto secreto); 02
(dois) juzes detre juzes de direito, escolhidos pelo TJ (eleio com voto secreto); 01 (um) juiz do TRF
com sede na capital do Estado/DF, ou, no havendo, um juiz federal escolhido pelo TRF respectivo; 2
(dois) juzes dentre seis advogados com notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo TJ e
nomeados pelo Presidente da Repblica. Seu presidente e vice sero eleitos dentre os desembargadores.
As competncias do TRE esto previstas no Cdigo Eleitoral, dentre as quais destacam-se o
processsamento e o julgamento do registro e do cancelamento do registro dos diretrios estaduais e
municipais de partidos polticos, bem como de canditados a Governador, Vice-Governador, membro do
Congresso Nacional e das Assemblias Legislativas e responder s consultas em matria eleitoral feitas,
em tese, por autoridade pblica ou partido poltico.

Juzes Eleitorais: Nos termo do art. 32 do Cdigo Eleitoral, a jurisdio em cada zona eleitoral ser
exercida por um juiz de direito em efetivo exerccio (ou, na falta deste, por substituto legal). Suas
competncias esto elencadas no Cdigo Eleitoral, destacando-se: processar e julgar os crimes eleitorais,
ressalvadas as competncias do TSE e dos TREs; expedir ttulos eleitorais; dividir a zona em sees
eleitorais; mandar organizar em ordem alfabtica a relao dos eleitores; ordenar o registro e cassao do
registro dos candidatos aos cargos eletivos municipais.

Juntas Eleitorais: So compostas por um juiz de direito (que ser o Presidente), e de 02 (dois) ou 04
(quatro) cidados de notria idoneidade. Compete Junta a apurao das eleies realizadas nas zonas
eleitorais sob sua jurisdio; resolver impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos
de contagem e apurao; expedir boletins de apurao e expedir diploma aos eleitos para os cargos
municipais.

DIREITO ELEITORAL

4.c. Recursos eleitorais.

Os recursos eleitorais possuem, em regra, o prazo de 3 dias. Os recursos, em regra, tambm no possuem
efeito suspensivo (CE, art. 257). Recursos cabveis:

1) representao do art. 96 da lei 9.504/97 (representao por propaganda eleitoral ilcita) nas
eleies municipais, cabe recurso inominado para o TRE, interposto no prazo de 24 horas, da data da
publicao da deciso em secretaria, salvo quando a parte for intimada anteriormente publicao ou
quando a deciso for publicada fora do prazo; nas federais e estaduais, cabe agravo regimental da deciso
proferida pelo juiz auxiliar do TRE; na eleio presidencial, cabe agravo regimental da deciso proferida
pelo ministro-auxiliar. As decises do TSE em propaganda eleitoral so irrecorrveis.

2) Ao de investigao judicial eleitoral (genrica e especiais) eleies municipais cabe recurso
eleitoral para TRE no prazo de 3 dias, sendo admissvel efeito regressivo; eleies estaduais e federais
cabvel recurso ordinrio, no prazo de 3 dias, uma vez que versa sobre inelegibilidade; eleies
presidenciais recurso extraordinrio, no prazo de 3 dias, nas hipteses constitucionais admissveis.

3) Ao de impugnao de mandado eletivo as decises interlocutrias proferidas no bojo da AIME
impugnvel via agravo de instrumento, no prazo de trs dias (TSE, AC. 217), caso se trate de eleies
municipais, e via RESP retido, caso se trate de eleies federais ou estaduais. Regime dos recursos: a)
pleito municipal = recurso eleitoral, em 3 dias; pleito estadual e federal = recurso ordinrio, em 3 dias (CF,
art. 121, 4, IV); pleito presidencial = recurso extraordinrio nos casos previstos na Constituio.

4) Agravo de instrumento e agravo retido seguindo a disciplina do CPC, GOMES entende que as
decises interlocutrias (GOMES, 2010, p. 490), em que pese o TSE entender que tal recurso no seria
cabvel (TSE, REP. 25.999/SP, 2006).

5) Recurso especial eleitoral o recurso especial eleitoral interposto nas hipteses previstas no art.
121, 4, da CR, no prazo de trs dias. So recorrveis por intermdio do recurso especial eleitoral: a) os
acrdos que decidam originariamente ou em grau recursal representaes por propaganda eleitoral
ilcita; b) na forma retida, as decises interlocutrias proferidas em aes originrias que tramitam o TRE
(TSE AG. 4.588/SP); c) os acrdos do TRE que julgam recurso eleitoral interposto na AIJE ou na AIME.

6) Recurso adesivo admissvel na seara do contensioso eleitoral o recuso adesivo (GOMES, 2010, p.
591).

7) Juzo de retratao interposto recurso perante o juzo de primeira instncia (pleito municipal), o
Magistrado, em juzo de retratao, poder reconsiderar a deciso. Neste caso, a parte prejudicada poder
requerer o processamento do recurso.

DIREITO ELEITORAL

5.a. Inelegibilidades constitucionais e infraconstitucionais. Lei Complementar n 135/2010.

Para que um cidado possa ser eleito para cargo eletivo deve preencher as condies de
elegibilidade (nacionalidade brasileira, pleno gozo dos direitos polticos, alistamento eleitoral, domiclio
eleitoral na circunscrio e filiao partidria deferida h pelo menos um ano antes do pleito.
Alm disso, no pode pesar contra o cidado qualquer causa de inelegibilidade, cabendo
diferenciar-se as causas constitucionais de inelegibilidade, previstas no art. 14 da Constituio Federal,
das causas infraconstitucionais, reguladas pela Lei Complementar 64/90.
As causas constitucionais de inelegibilidade, tambm chamadas de absolutas, pois no precluem e
podem ser arguidas a qualquer tempo, so as seguintes: a) ausncia de domiclio eleitoral na
circunscrio; b) ausncia de filiao partidria (o direito brasileiro veda a candidatura avulsa); c) o
analfabetismo; d) no dispor o candidato da idade mnima constitucionalmente exigida para o cargo em
disputa, a ser auferida tomando-se por base a data da posse (Art. 11, 2 da Lei 9.504/97); e) os
inalistpveis, caso do militar conscrito (que encontra-se prestando servio militar obrigatrio); f) aqueles
que possuem relao de parentesco
233
ou sejam cnjuge de chefe do Poder Executivo ou de quem tenha
ocupado, nos 6 meses anteriores ao pleito, ainda que transitoriamente, a chefia do Executivo na mesma
circunscrio do pleito ou em circunscrio mais ampla
234-235
(inelegibilidade reflexa); g) os chefes do
Poder Executivos, se no se desincompatibilizar do cargo nos 6 meses que antecedem ao pleito, no
podero concorrer eleio, exceto se para o mesmo cargo j ocupado.
As inelegibilidades infraconstitucionais esto previstas na Lei Complementar 64/90, com alteraes
promovidas, em especial, pela Lei Complementar 135/2010, a qual trouxe como principal novidade a
inelegibilidade de candidatos que forem condenados, em deciso transitada em julgado ou proferida por
rgo judicial colegiado, desde a condenao at o transcurso do prazo de 8 (oito) anos aps o
cumprimento da pena, pelos crimes: 1. contra a economia popular, a f pblica, a administrao pblica e
o patrimnio pblico; 2. contra o patrimnio privado, o sistema financeiro, o mercado de capitais e os
previstos na lei que regula a falncia; 3. contra o meio ambiente e a sade pblica; 4. eleitorais, para os
quais a lei comine pena privativa de liberdade; 5. de abuso de autoridade, nos casos em que houver
condenao perda do cargo ou inabilitao para o exerccio de funo pblica; 6. de lavagem ou
ocultao de bens, direitos e valores; 7. de trfico de entorpecentes e drogas afins, racismo, tortura,
terrorismo e hediondos; 8. de reduo condio anloga de escravo; 9. contra a vida e a dignidade
sexual; e 10. praticados por organizao criminosa, quadrilha ou bando;
Outra inovao da Lei Complementar 135/2010, de bem menor conhecimento pblico, consiste no
fato de que deixou-se de exigir a configurao de potencialidade lesiva para decretao de inelegibilidade
decorrente de abuso de poder poltico, econmico ou do uso dos meios de comunicao social. Assim, a LC
135/2010 alterou consolidada jurisprudncia das cortes eleitorais, que fixavam tal exigncia. Veja-se, a
ttulo de exemplo:

Investigao judicial. Conduta vedada e abuso de poder. [...] 2. Para a configurao do abuso do
poder econmico, poltico ou de autoridade, necessria a demonstrao da potencialidade do fato em
desequilibrar o resultado do pleito. [...] (Ac. de 15.9.2009 no AgR-REspe n 35.316, rel. Min. Arnaldo
Versiani
O artigo 22 da LC 64/90, doravante, passa a estipular que:
Art. 22. Qualquer partido poltico, coligao, candidato ou Ministrio Pblico Eleitoral poder
representar Justia Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional, relatando fatos e indicando
provas, indcios e circunstncias e pedir abertura de investigao judicial para apurar uso indevido, desvio
ou abuso do poder econmico ou do poder de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de
comunicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico, obedecido o seguinte rito:
(...)
XVI para a configurao do ato abusivo, no ser considerada a potencialidade de o fato alterar o
resultado da eleio, mas apenas a gravidade das circunstncias que o caracterizam. (Includo pela Lei
Complementar n 135, de 2010).

233
Observar que o TSE vem entendendo como relao de parentesco a socio-afetiva (Recurso Especial Eleitoral n 303157).
234
[...] A inelegibilidade prevista na Constituio Federal, art. 14, 7
o
, no alcana o cnjuge do prefeito que queira concorrer ao cargo de vice-governador nas eleies de 2002
(precedentes/TSE). [...] NE: A esposa de prefeito reeleito pode concorrer ao cargo de vice-governador no mesmo territrio de jurisdio do cnjuge, sem que este renuncie ao
mandato. Res. no 21.131, de 20.6.2002, rel. Min. Seplveda Pertence
235
[...] Registro de candidatura. Eleies 2008. Art. 14, 7, CR. Presidente. Filho. Candidato a prefeito. Inelegibilidade. No-provimento. O art. 14, 7, CR, abarca hiptese de
candidatura ao cargo de Vereador, quando o candidato parente (cnjuge e parentes consangneos ou afins, at o segundo grau ou por adoo) do Presidente da Repblica.
[...](Ac. de 18.9.2008 no REspe n 29.730, rel. Min. Felix Fischer.)
DIREITO ELEITORAL

5.b. Propaganda eleitoral no rdio e na televiso. Direito de resposta. Pesquisas e testes pr-
eleitorais.

Propaganda eleitoral no rdio e na televiso. Pontos importantes: a) vedado propaganda paga (a
propaganda ser bancada por dinheiro pblico mediante compensao fiscal); b) foi suspenso, por liminar
em ADI, as disposies das normas do inciso II e da segunda parte do inciso III, ambos do art. 45, bem
como, por arrastamento, dos 4 e 5 do mesmo artigo, todos da Lei 9.504/97, admitindo-se a
veiculao de programas humorsticos, mesmo que ridicularizem o candidato, aps 1 de julho do ano das
eleies (STF, ADI 4451); c) busca-se privilegiar a isonomia e o equilbrio entre os candidatos no acesso
TV e ao rdio. DEBATES podem ser realizados nas campanhas majoritrias ou proporcionais, sendo
obrigatrio o convite daqueles partidos que tenham representao na Cmara dos Deputados.
ENTREVISTAS admissvel a realizao de entrevistas na forma que a emissora entender conveniente
(TSE, AgRgAC 2787/PA). CENSURA PRVIA probe-se a censura prvia. INVASO DE HORRIO no
permitido que candidato majoritrio faa incluso no horrio da propaganda das eleies proporcionais e
vice-versa, sob pena de perda do horrio equivalente do candidato beneficiado. PARTICIPAO DE
FILIADOS A OUTRO PARTIDO: os candidatos filiados a partidos diversos no podem se manifestar em
programas de rdio e televiso do outro, s se admitindo que o uso na propaganda regional da imagem e
da voz de candidato ou militante de partido poltico que integre a sua coligao no mbito nacional
(GOMES, 2010, 345). TIPOS: propaganda em rede a propaganda fixa, com perodo determinado,
transmitidas de segunda a sbado, distribudo o horrio entre os candidatos com representao na
Cmara dos Deputados; propaganda em insero veiculadas diariamente, inclusive aos domingos,
levadas ao ar entre 8h e 24h, assegurando-se participao de todos os candidatos.

Direito de resposta. Constitui corolrio do princpio da informao e da veracidade que norteia a
propaganda eleitoral. DEFINIO consiste em demanda na qual se postula o direito de resposta.
LEGITIMAO ATIVA candidato, partido ou coligao atingidos; GOMES afirma que o direito de resposta
tambm poderia ser pedido por qualquer ofendido, seja pessoa fsica ou jurdica, mas seria de
competncia da justia eleitoral o julgamento do pedido do direito de resposta se a ofensa fosse veiculada
na propaganda eleitoral gratuita (GOMES, 2010, p. 384). CABIMENTO cabvel somente a partir da escolha
de candidatos em conveno, se for veiculada propaganda, por qualquer meio de comunicao social,
contendo imagem ou afirmao caluniosa, difamatria, injuriosa ou sabidamente inverdica.
PROCEDIMENTO seguido o rito do art. 96 da Lei n. 9.504/97 (sumarssimo). CUSTOS os custos do
direito de resposta correro por conta do ofensor. PEDIDO PREJUDICADO aps as eleies, os pedidos
do direito de resposta ainda no julgados sero dados por programao normal da TV, rdio, revista,
jornal ou internet.

Pesquisas e testes pr-eleitorais. Definio: consiste no levantamento e a interpretao de dados
atinentes opinio ou preferncia do eleitorado quanto aos candidatos que disputam as eleies
(GOMES, 2010, p. 292). Tipos: interna (circunscrita as instncias do partido) e externa (submetida
divulgao e disciplinada pelo direito eleitoral). Obrigatoriedade do registro: obrigatrio o registro na
justia eleitoral 5 dias antes da divulgao. Juzo de registro: eleies municipais juiz eleitoral; eleies
estaduais e federais TRE; eleies presidenciais TSE. MOMENTO DA DIVULGAO. A pesquisa poder
ser divulgada at mesmo no dia da eleies, mas a pesquisa realizada no dia da eleio somente poder
ser divulgada aps as 17h do dia do pleito .ENQUETE ou SONDAGEM consiste em pesquisa menos
rigorosa quanto abrangncia e ao mtodo, NO SENDO NECESSRIO REGISTRO NA JE.

DIREITO ELEITORAL

5.c. Registros de candidaturas. Impugnao. Legitimidade.

Registro de candidatura (RCAN): procedimento de formalizao da candidatura, em regra
iniciado por pedido de partido ou coligao, na qual so aferidas as condies de elegibilidade, as causas
de inelegibilidade e as condies de registrabilidade.
A condio de candidato e a candidatura s surgem com o registro. Antes disso, aquele que foi
indicado em conveno partidria goza do status de pr-candidato. S em dois casos o pedido de registro
de candidatura pode ser feito sem prvia escolha em conveno partidria: i)substituio de candidato
(art.13, LE) e ii) indicao suplementar das vagas remanescentes (art. 10, 5 da LE), hipteses em que a
escolha do pr-candidato ser feita pelo rgo de direo do partido. Tais hipteses no se confundem
com a candidatura nata, privilgio concedido aos candidatos reeleio nas eleies proporcionais, que
lhes garantia o direito de pedir o registro sem passar pelo crivo das convenes partidrias, conforme
previsto no art. 8, 1 da LE, dispositivo que teve sua eficcia suspensa em virtude de liminar proferida
na ADI 2.530-9, ajuizada pelo PGR.
Natureza jurdica do RCAN: trs posies: a) natureza administrativa (Rodrigo L. Zlio), b)
natureza jurisdicional/jurisdio voluntria (Adriano Soares da Costa) e c) natureza mista. O STF j
assentou a natureza administrativa do RCAN (QO na Ao ordinria 510/1998). Importante saber que
no h lide, no h conflito, de modo que cabe ao juiz examinar de ofcio todas as condies do registro,
salvo a inelegibilidade cominada, que deve ser decretada em ao especfica. Obviamente, a inelegibilidade
cominada j aplicada em processo anterior pode ser conhecida de ofcio pelo juiz eleitoral no exame do
RCAN.
Aferio das condies: As condies de elegibilidade e as causas de inelegibilidade devem ser
aferidas no momento da formalizao do pedido de registro da candidatura, ressalvadas as alteraes,
fticas ou jurdicas, supervenientes ao registro que afastem a inelegibilidade (art. 11, 10 da LE).
Momento de aferio Momento de perfeio. As condies devem ser aferidas no momento de registro,
mas tendo em vista data da eleio, quando devero estar presentes (exceo: idade mnima, cujo exame
deve ter em vista a data da posse, nos termos do art. 11, 2 da LE). Caso determinada condio possa ser
preenchida at a eleio pelo advento de simples termo, evento futuro e certo, o RCAN no deve ser
indeferido.
Procedimento: pedido de registro de candidatura (at 5 de julho, s 19:00) publicao de edital
com lista de candidatos (pedido suplementar de RCAN pelo pr-candidato preterido pelo
partido/coligao, em at 48 h e impugnao via AIRC, em at 5 dias) diligncias (72h) deciso (3
dias) recurso ao TRE (3 dias) recurso ao TSE (3 dias) recurso ao STF (3 dias). O processo
desdobrado em duas vertentes: processo geral, que objetiva analisar a regularidade do partido/coligao,
e processo individual, que examina o pedido de cada postulante em particular.
Competncia: a) Juzes Eleitorais: candidatos a Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores; b) Tribunais
Regionais Eleitorais: candidatos a Governador, Vice-governador, Senadores, Deputados Federais e
Deputados Estaduais; c) Tribunal Superior Eleitoral: candidatos e Presidente e Vice-Presidente da
Repblica.
Prazo: Os partidos e coligaes devem solicitar Justia Eleitoral o registro de seus candidatos at
as 19h do dia 05 de julho do ano das eleies. Se esses se omitirem, os pr-candidatos podero faz-lo at
48h depois da publicao da lista de candidatos. (art. 11, 4, LE). Depois desse prazo, ainda ser possvel
a substituio de candidatos (art. 13 da LE).
Pedido de registro: iniciativa: a) partido/coligao; b) pr-candidatos preteridos pelos
partidos/coligaes, at 48h depois da publicao da lista de candidatos (art. 11, 4, LE). O pedido deve
ser acompanhado dos documentos indicados no art. 11, 1 da LE. Verificando vcio sanvel, o juiz
obrigado a conceder oportunidade de saneamento, em at 72h ( art. 11, 3 da LE. No concedido o prazo
de saneamento, o documento poder ser juntado na fase recursal (Smula 03 do TSE). Nas eleies
majoritrias, deve-se registrar a chapa completa (unicidade da chapa). Candidatos a titular do Poder
Executivo devem registrar suas propostas (novidade da Lei 12.034/09). Princpio da unicidade do
registro: s admissvel um registro por candidato, independentemente do cargo ou da circunscrio (art.
88 do CE). Princpio da celeridade: at 45 dias antes das eleies, todos os RCAN devem estar julgados em
todas as instncias (art. 16, 1 da LE).
Nmero de candidatos e reserva de sexo: cada partido poltico pode registrar candidatos at
150% do nmero de vagas a preencher na respectiva casa legislativa. J a coligao pode registrar at
200% das vagas em disputa. Nas unidades da federao com menos de 20 lugares a preencher na Cmara
dos Deputados, cada partido poder registrar at 200% das vagas em disputa para Deputados Federal,
Estadual e Distrital, podendo as coligaes registrar at 250% das vagas em disputa Cada partido ou
coligao preencher o mnimo de 30% e o mximo de 70% para candidaturas de cada sexo (art. 10 da
LE).
DIREITO ELEITORAL

Substituio de candidatos: facultado ao partido/coligao substituir o candidato que for
considerado inelegvel, renunciar ou falecer aps o termo final do prazo de registro ou, ainda, tiver seu
registro indeferido (procedncia de AIRC) ou cancelado (em virtude expulso do candidato do respectivo
partido poltico, art. 14 da LE). A escolha do substituto ser feita pelo rgo de direo do partido do
substitudo, no em nova conveno. Nas eleies majoritrias, se houver coligao, a escolha do
substitudo ser feita pelo voto da maioria absoluta dos rgos de direo dos partidos coligados, podendo
o substituto ser filiado a qualquer partido dela integrante, desde que o partido ao qual pertencia o
substitudo renuncie ao direito de preferncia. O pedido de substituio deve ser feito at 10 dias do fato
ou da notificao da deciso judicial que deu origem substituio. Eleies majoritrias: respeitado o
prazo de 10 dias do fato, o pedido pode ser feito at o dia das eleies, desde que antes do incio da
votao. Se a urna j tiver sido preparada, o substituto concorrer com nome, nmero e foto do
substitudo. Entre o 1 e o 2 turno das eleies, no possvel a substituio do titular da chapa, por fora
do art. 77, 4 da CRFB. O TSE, porm, admite a substituio do vice. Eleies proporcionais: respeitado o
prazo de 10 dias do fato ou da notificao, o pedido pode ser feito at 60 dias antes do pleito.
Ao de impugnao de registro de candidatura (AIRC): ao que tem por finalidade obter o
indeferimento do pedido de registro de candidatura, em virtude da ausncia de condies de elegibilidade,
da incidncia de causas de inelegibilidade ou da falta de condies formais de registro (condies de
registrabilidade). A AIRC constitui incidente no procedimento de RCAN, que principal em relao a ela.
Da porque RCAN e AIRC devem ser decididos na mesma sentena.
Rito: ordinrio, art. 3 a 16 da LC 64/90.
Prazo: at 5 dias aps a publicao do edital que divulga a lista dos registros pedidos.
Os prazos so contnuos, peremptrios, correm em cartrio e, a partir do fim do prazo de registro,
no se suspendem aos sbados, domingos e feriados (art. 16 da LC 64/90). Por fora do princpio da
especialidade, esta regra vale tambm para o MP, constituindo exceo regra que garante a intimao
pessoal, com vista dos autos (art. 18, II, h da LC75/93 e art. 236, 2 do CPC).
Competncia: a mesma do RCAN, art. 2 da LC 64/90.
Legitimidade ativa: a)MP, impedido o membro que tiver exercido atividade partidria ou
disputado eleio nos ltimos 4 anos; b) Partido Poltico, desde que no coligado (art. 6, 4 da LE);
c)Coligao e d) Candidato. A legitimidade do candidato independe do cargo disputado, podendo, eg,
candidato a vereador impugnar registro de candidato a prefeito (neste sentido, J. Jairo e R.L. Zlio, contra,
A. Soares da Costa). Candidato que teve o RCAN indeferido tambm tem legitimidade ativa para
impugnar RCAN dos demais candidatos. O TSE admite a legitimidade do pr-candidato derrotado na
conveno para impugnar o RCAN do candidato escolhido, com base em vcios da conveno. Candidatos
de outros partidos tambm tm legitimidade para impugnar o RCAN de seus adversrios, vedada, porm,
a invocao de matria interna corporis do outro partido (eg, vcios da conveno). possvel o
litisconsrcio facultativo ativo. Quanto fase recursal, dispe a smula 11 do TSE que partido poltico que
no tenha impugnado o RCAN no tem legitimidade para recorrer da sentena que o deferiu, salvo se se
cuidar de matria constitucional. Esta smula no se aplica ao MP. Por fim, frise-se que o cidado no tem
legitimidade, podendo apenas apresentar notcia aos rgos legitimados para agir (o art. 97, 3 do CE
foi revogado pelo art. 3 da LC 64/90).
Legitimidade passiva: pr-candidato, ou seja, aquele que pede o RCAN. No h litisconsrcio
passivo necessrio entre pr-candidato e seu partido/coligao. A lei no impe e nem h unidade de
relao jurdica material. Admite-se a assistncia simples do partido/coligao (interesse jurdico). Nas
eleies majoritrias, no se admite o litisconsrcio litisconsrcio passivo necessrio entre titular e vice
ou suplente, pois as condies de elegibilidade e causas de inelegibilidade tm carter personalssimo.
Ademais, possvel pedir a substituio do titular ou do vice que tiver seu RCAN indeferido (art. 13 da
LE).
Capacidade postulatria: a) eleies municipais: AIRC dispensa advogado, salvo em grau recursal;
b) eleies estaduais, federais e presidencial: exige-se advogado desde o incio, pois a AIRC ser proposta
diretamente perante tribunal. Neste sentido, J. Jairo e TSE. Contra, Adriano Soares da Costa, que sempre
exige advogado.
Causa de pedir: ausncia de condies de elegibilidade, incidncia de causas de inelegibilidade ou
falta condies formais de registro (condies de registrabilidade). Ateno: a AIRC no se presta
decretao de inelegibilidade por abuso de poder. A AIRC s pode ter como causa de pedir a
inelegibilidade originria ou a inelegibilidade cominada j reconhecida em processo especfico anterior.
Precluso: as inelegibilidade devem ser argudas na primeira oportunidade possvel, sob pena de
precluso (art. 259, CE). No alegadas na AIRC, s no precluem as inelegibilidades constitucionais e as
supervenientes (legais ou constitucionais), que podero ser posteriormente invocadas em recurso contra
a expedio de diploma.
DIREITO ELEITORAL

Indeferimento de ofcio do RCAN: no propositura, extino ou indeferimento da AIRC no
impedem o indeferimento de ofcio do RCAN, uma vez que se trata de procedimento administrativo, no
sujeito ao princpio dispositivo.
Desistncia: possvel, observadas as regras do CPC. J.Jairo, porm, aplicando analogicamente o
art. 9 da Lei de Ao Popular, entende que o MP deve assumir o plo ativo ou justificar porque no o
assumir.
Campanha conta e risco: o candidato cujo registro esteja sub judice pode efetuar atos relativos
campanha, ficando a validade dos votos a ele atribudos condicionada ao deferimento do registro por
instncia superior (art. 16-A da LE). Nas eleies proporcionais, a validade dos votos dados ao candidato
tambm fica condicionada ao deferimento definitivo do registro. Porm, sero computados em favor do
partido ou coligao os votos atribudos ao candidato cujo registro esteja deferido, embora sub judice, no
dia da eleio, ainda que o registro venha a ser posteriormente indeferido nas instncias superiores (art.
16-A, p.nico da LE). Isto se d pois, nas eleies proporcionais, o voto tem carter dplice, valendo tanto
para o candidato quanto para o seu partido/coligao.
Sentena: a sentena de procedncia da AIRC tem eficcia declaratria negativa. Se se o impugnado
ainda no obteve o registro, este ser negado; se j obteve o registro, ser indeferido. Como j dito, a
sentena de improcedncia da AIRC no impedir o indeferimento de ofcio do RCAN.
Recurso: prazo de 3 dias, sempre. Termo inicial eleies municipais:ver arts. 8, 9 da LC 64/90 e
smula 10 do TSE. Termo inicial nas eleies estaduais, federais e presidencial: dia da publicao do
acrdo em sesso do tribunal. Sobre legitimidade, ver smula 11 do TSE, j comentada.

DIREITO ELEITORAL

6.a. Propaganda eleitoral em geral. Incio. Bens pblicos e bens particulares. Smbolos e imagens
semelhantes s de rgos do governo.

A propaganda, entendida como o conjunto de tcnicas utilizadas para sugestionar pessoas na
tomada de decises, na medida em que se revela como um fator fundamental para o deslinde dos pleitos
eleitorais, vem sendo fruto de intensa preocupao e regulamentao pelo Direito Eleitoral brasileiro.
Dentre os princpios que disciplinam propaganda eleitoral no Brasil podem ser elencados: a)
princpio da legalidade; b) princpio da liberdade (toda e qualquer propaganda permitida respeitadas as
restries legais, vide art. 39, caput da Lei de Eleies e art. 248 do Cdigo Eleitoral); c) princpio da
responsabilidade; d) princpio da igualdade e e) princpio do controle judicial da propaganda.
As propagandas polticas existentes no Brasil so de trs diferentes espcies: i) propaganda
partidria, ii) propaganda intrapartidria; e iii) propaganda eleitoral. Interessa-nos, no presente verbete,
apenas a propaganda eleitoral, a qual se diferencia das demais na medida em que dirigida conquista de
voto dos eleitores, estando disciplinada nos artigos 36 a 56-A da Lei de Eleies (Lei n. 9.504/97).
Nos termos do art. 36 da Lei 9.504/97, a propaganda eleitoral somente permitida aps o dia 05 de julho
do ano da eleio, sendo que qualquer propaganda eleitoral realizada antes desta data ser considerada
propaganda antecipada e, nesta medida, considerada irregular, sujeitando o responsvel pela divulgao
da propaganda, e tambm o seu beneficirio quando foi comprovado o seu prvio conhecimento, multa,
nos termos do art. 36, 3da Lei 9.504/97.
Saliente-se, neste ponto, que em decorrncia da recente reforma eleitoral (Lei n. 12.034/09) foi
acrescentado o art. 36-A Lei das Eleies, o qual trouxe alguns critrios objetivos para a excluso de
determinados atos da categoria de propaganda antecipada, ou seja, autorizando-os.
A referida reforma eleitoral tambm implicou em diversas alteraes no art. 37 da Lei de Eleies, as quais
aparentemente recrudesceram o combate propaganda eleitoral irregular e abusiva. Dentre estas
modificaes merecem destaque a:

- proibio de propaganda em bens pblicos como postes de iluminao pblica, passarelas,
viadutos e pontes;
- limitao da propaganda em bens particulares a quatro metros, independentemente da forma
(pintura, placa, cartaz, etc.), obstaculizando, portanto, que por via transversa se realize
propaganda por meio de outdoor;
- proibio de propagandas eleitorais de qualquer espcie em rvores e jardins localizados em
reas pblicas, bem como em muros, cercas e tapumes divisrios;

No obstante as referidas alteraes denotem boas intenes do legislador no que tange ao combate de
propagandas eleitorais irregulares, verifica-se em outros dispositivos uma flexibilizao incompatvel com
tal desiderato. Ressalte-se, por exemplo, as brandas consequncias do descumprimento das proibies
acima mencionadas, que primeiro sujeitam o responsvel restaurao do bem, e, somente em caso de
no cumprimento, lhe imputam multa (art. 37, 1). No mesmo sentido a permisso de propaganda
eleitoral no interior de casas legislativas critrio da mesa diretora (art. 37, 3) e a permisso de
colocao de cavaletes, bonecos, cartazes, etc. ao longo das vias pblicas desde que tais objetos sejam
mveis, no prejudiquem o trnsito e sejam retirados entre as 22 horas e s 06 da manh (art. 37, 6 e
7).
Saliente-se, por fim, que, de acordo com o art. 40 da Lei das Eleies, na propaganda eleitoral vedado o
uso de smbolos, frases ou imagens associadas ou semelhantes s empregadas por rgos de governo,
empresas pblicas ou sociedades de economia mista, sendo que tal, conduta, acaso verificada, configurar
crime, punvel com deteno de 06 meses a 1 ano, alm do pagamento de multa.

PALAVRAS-CHAVE: PRINCPIOS DA PROPAGANDA POLTICA: LEGALIDADE, LIBERDADE,
RESPONSABILIDADE, IGUALDADE E CONTROLE JUDICIAL. PROPAGANDA ANTECIPADA.

DIREITO ELEITORAL

6.b. Condies de elegibilidade.

Capacidade eleitoral passiva: o direito subjetivo pblico, atribudo ao cidado, de disputar
cargos pblicos eletivos. A aquisio da capacidade eleitoral passiva depende i) da presena das condies
de elegibilidade, b) da ausncia de causas de inelegibilidade e c) da presena condies de
registrabilidade. A capacidade eleitoral passiva alcanada de modo gradual e progressivo, sendo que
alguns cidados nunca a alcanam plenamente, como os naturalizados.
Condies de elegibilidade: so requisitos positivos essenciais para a aquisio da capacidade
eleitoral passiva, direito de ser votado e ocupar determinado cargo pblico (ius honorum). A doutrina
clssica, adotada pelo TSE e pelo STF, distingue condies de elegibilidade, requisitos positivos previstos
na CRFB e regulados por lei ordinria, e causas de inelegibilidade, requisitos negativos previstos na CRFB
e em lei complementar. As condies de elegibilidade so taxativamente previstas no art. 14, 3 da CRFB
e podem ser reguladas por lei ordinria (reserva legal simples). Saliente-se, porm, que a lei ordinria no
pode criar novas condies.
Nacionalidade: comprovada no alistamento. Os portugueses equiparados configuram exceo a
esta condio, pois, independentemente de naturalizao, podem gozar de direitos polticos no Brasil.
Plenitude dos direitos polticos: A suspenso e a perda de direitos polticos afeta a elegibilidade
(art. 15 da CRFB).
Alistamento: condiciona a aquisio da cidadania ativa e passiva.
Domiclio eleitoral na circunscrio: no mnimo, 1 ano antes da eleio (art. 9, LE). Circunscrio:
nas eleies municipais, o municpio, nas eleies gerais, exceto presidencial, o estado e, por fim, na
eleio presidencial, o territrio nacional.
Filiao partidria: no mnimo, 1 ano antes da eleio (art. 9, LE). Estatutos partidrios podem
exigir tempo maior. Membros do MP e do Judicirio: filiao, no mnimo, 6 meses antes do pleito, quando
deve ocorrer a desincompatibilizao. Militares: no exigida a filiao partidria do militar da ativa,
bastando o alistamento e o registro de candidatura. Suspenso de direitos polticos: a filiao no
cancelada, mas s suspensa, sendo possvel o aproveitamento do tempo anterior suspenso para fim de
comprovao do prazo mnimo de filiao. A filiao pode ser provada por qualquer meio, no s pelas
listas enviadas justia eleitoral (smula 20 do TSE). Pluralidade de filiao: so todas invlidas ( do
alistamento). A CRFB adotou democracia partidria, inexistindo candidatura avulsa.
Idade mnima: 35 anos (Presidente, Vice e Senador), 30 anos (Governador e Vice), 21 anos
(Deputado Federal ou Estadual, Prefeito e Vice e juiz de paz) e 18 anos (Vereador). A idade mnima pode
ser preenchida at a data da posse (art. 11, 2,LE).
Momento de aferio: devem ser aferidas no momento da formalizao do pedido de registro da
candidatura, ressalvadas as alteraes, fticas ou jurdicas, supervenientes ao registro que afastem a
inelegibilidade (art. 11, 10 da LE). As condies devem ser aferidas no momento de registro, mas tendo
em vista data da eleio, quando devero estar presentes (exceo: idade mnima, cujo exame deve ter em
vista a data da posse, nos termos do art. 11, 2 da LE).

DIREITO ELEITORAL

6.c. Abuso do Poder Econmico, Poltico e dos Meios de Comunicao Social. Ao de investigao
judicial eleitoral.

O combate aos chamados abusos tem fundamento constitucional (art.14, 9 e 10) e hoje se encontra
sistematizado basicamente no mbito da LC 64/90, com as achegas do CE, arts. 237, 222 e 262, IV. A noo
de abuso no simples e constitui tormentoso problema no mbito da jurisprudncia. Emerson Garcia
conceitua abuso de poder como sendo o uso indevido ou exorbitante da aptido para a prtica de um ato,
que pode apresentar-se inicialmente em conformidade ou desde a origem destoar do ordenamento
jurdico. Tais prticas desequilibram indevidamente a eleio e mitigam a igualdade de chances.
Distingue a lei diversas espcies de abuso.
236

Abuso de poder econmico: refere-se utilizao excessiva, antes ou durante a campanha eleitoral, de
recursos materiais ou humanos que representem valor econmico, buscando beneficiar candidato, partido
ou coligao, afetando, assim, a normalidade e legitimidade das eleies. Formas mais habituais, segundo
Emerson Garcia: utilizao indevida de transporte nas eleies; o recebimento e a utilizao de recursos
vedados, ou superiores ao permitido em lei; a realizao de gastos eleitorais em montante superior ao
declarado; a utilizao de numerrios e servios, a exemplo de servios grficos, do prprio candidato,
sem inclu-los no montante de gastos eleitorais.

Abuso de poder poltico: ocorre nas situaes em que o detentor do poder, valendo-se de sua condio,
age de modo a influenciar o eleitor, prejudicando a sua liberdade de voto. Caracteriza-se, dessa forma,
como ato de autoridade exercido em detrimento do voto. Exemplos: uso de verbas pblicas, de servidores
pblicos ou de bens pblicos em campanhas eleitorais.

Abuso dos meios de comunicao social: Ocorre quando h utilizao indevida dos meios de
comunicao social no processo eleitoral, lesiva liberdade e igualdade em relao ao exerccio do
sufrgio. Exemplos: divulgao, na televiso ou no rdio, oferecendo tratamento privilegiado a algum
candidato, mesmo que em uma tentativa discreta em matria jornalstica; uso indevido de propaganda
eleitoral; desobedincia s restries para a propaganda institucional. Vide art. 248 do CE e art. 41 da Lei
9504, com redao dada pela Lei n 12.034/2009.

AO DE INVESTIGAO JUDICIAL ELEITORAL (AIJE)

- Previso: arts. 19 e ss. da LC 64/90
237
(procedimento sumrio)
- Finalidade: A AIJE medida de carter jurisdicional destinada a coibir a prtica dos chamados abusos
em matria eleitoral, protegendo a regularidade do pleito e a higidez da disputa. Autorizam o manejo
da ao: abuso de poder econmico ou do poder de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou
meios de comunicao social. Segundo deciso do TSE: na apurao de abuso de poder, no se indaga se
houve responsabilidade, participao ou anuncia do candidato, mas sim se o fato o beneficiou (Agravo
Regimental em Recurso Especial Eleitoral n 3888128, DJE 07/04/2011).
Legitimados ativos: partidos polticos, coligaes, candidatos, Ministrio Pblico Eleitoral.
Legitimados passivos: candidato beneficiado (ou o pr-candidato que requereu o registro de sua
candidatura) e o cidado que no candidato mas que tenha concorrido para a prtica de abuso de poder
econmico ou poltico. As pessoas jurdicas no figuram no polo passivo da AIJE, conforme entendimento
reiterado do TSE (Ac. TSE ns 717/2003, 782/2004 e 373/2005). A partir da deciso no RCED 703, em
21/02/2008, passou-se a exigir a formao de litisconsrcio passivo necessrio entre titular e vice ou
suplente (no caso dos Senadores) nas eleies majoritrias
238
. Segundo o TSE: 1. pacfico o
entendimento jurisprudencial desta Corte no sentido de que o partido poltico no detm a condio de
litisconsorte passivo necessrio nos processos nos quais esteja em jogo a perda de diploma ou de mandato
pela prtica de ilcito eleitoral. 2. A AIJE no exige a formao de litisconsrcio passivo necessrio entre o
beneficiado e aqueles que contriburam para a realizao da conduta abusiva. Precedentes (Agravo
Regimental em Agravo de Instrumento n 130734, DJE 25/04/2011).

236
[...]2. O desvirtuamento do poder poltico, embora pertencente ao gnero abuso, no se equipara ao abuso do poder econmico, que tem definio e regramento prprios.
[...] NE: [...] embora ambos integrem o gnero abuso e busquem beneficiar candidato, partido ou coligao, h ntida distino entre o abuso do poder econmico e o abuso do
poder poltico. Com efeito, enquanto aquele se refere indevida utilizao de recursos materiais ou humanos, que representem valor econmico, este diz com atos de autoridade
praticados com desrespeito aos princpios constitucionais que norteiam a administrao.(Ac. de 31.10.2006 no AgRgREspe n
o
25.926, rel. Min. Caputo Bastos; no mesmo sentido o
Ac. de 31.10.2006 no AgRgREspe n
o
25.736, rel. Min. Caputo Bastos.)
237
Art. 22. Qualquer partido poltico, coligao, candidato ou Ministrio Pblico Eleitoral poder representar Justia Eleitoral, diretamente ao Corregedor-Geral ou Regional,
relatando fatos e indicando provas, indcios e circunstncias e pedir abertura de investigao judicial para apurar uso indevido, desvio ou abuso do poder econmico ou do poder
de autoridade, ou utilizao indevida de veculos ou meios de comunicao social, em benefcio de candidato ou de partido poltico, obedecido o seguinte rito: (...)
238
1. A jurisprudncia deste Tribunal consolidou-se no sentido de que, nas aes eleitorais em que prevista a pena de cassao de registro, diploma ou mandato (IJE,
Representao, RCD e AIME), h litisconsrcio passivo necessrio entre titular e o vice, dada a possibilidade de este ser afetado pela eficcia da deciso. 2. Decorrido o prazo para
a propositura de ao de impugnao de mandato eletivo sem incluso do vice no polo passivo da demanda, no possvel emenda inicial, o que acarreta a extino do feito
sem resoluo de mrito. (Agravo Regimental em Agravo de Instrumento n 254928, DJE 12/08/2011).
DIREITO ELEITORAL

Prazo para interposio: a legislao no estabeleceu prazo inicial e final para a propositura de AIJE.
TSE: a partir do pedido de registro de candidatura at a sesso de diplomao, podendo, todavia, alcanar
fatos verificados anteriormente (TSE. RP n. 929, DJ 27/02/2007)-
Competncia: eleies municipais: juiz eleitoral; eleies gerais: Corregedor-Regional instrui e relata o
feito, TRE julga; nas eleies presidenciais: Corregedor-Geral instrui e relata o feito, TSE julga.
- Rito processual: art. 22 da LC 64/90 (rito sumrio)
- Fim do requisito da potencialidade lesiva: antes da LC 135/2010: o ato abusivo teria que ter
potencialidade para alterar o resultado da eleio. Aps a LC 135/2010 para a configurao do ato
abusivo, no ser considerada a potencialidade de o fato alterar o resultado da eleio, mas apenas a
gravidade das circunstncias que o caracterizam (art. 22, XVI da LC 64/90).
- Alterao dos efeitos da procedncia da AIJE: Antes da LC 135/2010
239
: julgada procedente ANTES
das eleies gerava inelegibilidade + cassao do registro; - julgada procedente APS as eleies gerava
apenas inelegibilidade. No cassava o mandato, devendo, para tanto, ser enviada cpia ao MPE para fins de
interposio de AIME ou RCD. Aps a LC 135/2010: possibilidade de cassao do diploma do candidato
eleito em sede de AIJE, mesmo aps as eleies, e inelegibilidade.
O termo a quo da pena de inelegibilidade a data da eleio. E, segundo a redao anterior do art. 15 da
LC 64/90, a deciso que declara a inelegibilidade s gerava efeitos a partir de seu trnsito em julgado.
Assim, caso o julgamento definitivo da AIJE demorasse mais de trs anos, a ao perdia seu objeto e o
candidato mantinha o direito de concorrer na eleio seguinte. Com a alterao promovida pela LC
135/2010, a declarao de inelegibilidade passa a ser contada a partir do trnsito em julgado da deciso
proferida por rgo colegiado. Alm disso, foram ampliados os prazos de inelegibilidade.
Prazos de inelegibilidade, antes e depois da LC 135/2010: antes: prazo de 3 anos de inelegibilidade,
contados a partir da data da eleio em que se verificou (S. 19 do TSE); Depois: prazo passou a ser de 8
anos, mantendo o efeito retroativo data da eleio.

239
Lei 64/90 (...) Art. 22 (....) XIV julgada procedente a representao, ainda que aps a proclamao dos eleitos, o Tribunal declarar a inelegibilidade do representado e
de quantos hajam contribudo para a prtica do ato, cominando-lhes sano de inelegibilidade para as eleies a se realizarem nos 8 (oito) anos subsequentes eleio em que
se verificou, alm da cassao do registro ou diploma do candidato diretamente beneficiado pela interferncia do poder econmico ou pelo desvio ou abuso do poder de
autoridade ou dos meios de comunicao, determinando a remessa dos autos ao Ministrio Pblico Eleitoral, para instaurao de processo disciplinar, se for o caso, e de ao
penal, ordenando quaisquer outras providncias que a espcie comportar; (Redao dada pela Lei Complementar n 135, de 2010)
DIREITO ELEITORAL

7.a. Propaganda eleitoral na imprensa, na internet e mediante outdoors. Comcios. Auto-falantes e
distribuio de material de propaganda poltica. Distribuio proporcional de horrios gratuitos
pelos meios de comunicao audiovisuais.

Por meio da Lei 10.300/06, que incluiu o 8 ao art. 39 da Lei de Eleies, passou-se a proibir a
propaganda eleitoral mediante outdoors. Tal proibio tem por finalidade o combate ao abuso do poder
econmico e a obteno de maior equilbrio nas disputas eleitorais.
Ao contrrio do que ocorre em relao a propaganda eleitoral no rdio e na televiso (art. 43, caput, da Lei
de Eleies), a propaganda eleitoral mediante o uso da imprensa escrita mostra-se mais flexvel, inclusive
podendo ser paga. Quando a realizao desta propaganda for onerosa dever constar do anncio, de
forma visvel, o valor pago pela insero. A inobservncia desta obrigao poder sujeitar os responsveis
pelos veculos de divulgao e os partidos, coligaes ou candidatos beneficiados a multa, nos termos do
art. 43, 2 da Lei de Eleies.
No que tange aos limites temporais e formais para a realizao da propaganda eleitoral na
impressa escrita estabelece o art. 43, caput da Lei de Eleies que so permitidas, at a antevspera das
eleies, a divulgao paga, na imprensa escrita, e a reproduo na internet do jornal impresso, de at 10
(dez) anncios de propaganda eleitoral, por veculo, em datas diversas, para cada candidato, no espao
mximo, por edio, de 1/8 (um oitavo) de pgina de jornal padro e de 1/4 (um quarto) de pgina de
revista ou tabloide.
A propaganda eleitoral por intermdio dos meios de comunicao audiovisuais (radio e
televiso), ao seu turno, est restrita ao horrio eleitoral gratuito definido na Lei de Eleies, o qual, no
primeiro turno, dever ser exibido nos quarenta e cinco dias anteriores antevspera das eleies e, no
segundo turno, dever iniciar em 48 horas da proclamao dos resultados do primeiro turno e se estender
at a antevspera da eleio.
No que se refere a distribuio destes horrio eleitoral gratuito dever ser dividido entre todos os
partidos e coligaes que possuam candidato, e de forma proporcional representao de cada um destes
partidos na Cmara dos Deputados, segundo os seguintes critrios:
I) no primeiro turno:
a) 1/3, igualitariamente, entre todos os partidos; e
b) 2/3, proporcionalmente ao nmero de representantes na Cmara dos Deputados, considerado,
na hiptese de coligao, o resultado da soma do nmero de representantes de todos os partidos
que a integram;
II) no segundo turno: o tempo dever ser dividido igualitariamente entre os candidatos.
A propaganda eleitoral na INTERNET passou a ser minuciosamente disciplinada a partir da Lei
12.034/09, que incluiu diversos artigos sobre o tema na Lei de Eleies. Ao mesmo tempo em que se
permite a propaganda eleitoral na internet apenas aps o dia 05 de julho do ano eleitoral, veda-se
qualquer pagamento para a realizao deste tipo de propaganda. A propaganda por meio da internet pode
se dar por meio de: a)site do candidato, do partido ou da coligao; b) mensagens eletrnicas (e-mails); e
c) blogs, redes sociais, etc. A referida lei tambm trouxe a possibilidade de responsabilizar solidariamente
o provedor que hospeda a divulgao da propaganda irregular se, no prazo estipulado pela Justia
Eleitoral, no fazer cessar tal divulgao.
A distribuio de folhetos, volantes e outros impressos ao longo da campanha eleitoral tambm
passou a contar com exigncias adicionais que trouxe maior transparncia a disputa eleitoral (art. 38, 1
e 2 da Lei de Eleies). Toda propaganda desta espcie, por exemplo, passou a exigir a expressa previso
do CNPJ e CPF do responsvel pela confeco, bem como a identificao de que a contratou.
Veda-se de modo absoluto a realizao dos denominados showmcios, ou seja, a utilizao de shows
artsticos na campanha eleitoral, mesmo que gratuitamente (art. 39, 7). Probe-se, igualmente, a
utilizao de trios eltricos nas campanhas, exceto quando forem utilizados para a sonorizao de
comcios. No tocante aos horrios, permite-se o uso de alto-falantes e amplificadores de som mveis entre
as 08 e as 22 horas, ao passo que a realizao de comcios e a utilizao de aparelhagem de sonorizao
fixa so permitidas das 08 s 24 horas.

PALAVRAS-CHAVE: VEDAO DE OUTDOORS. ONEROSIDADE NA PROPAGANDA PELA IMPRESSA
ESCRITA.

DIREITO ELEITORAL

7.b. Recurso contra a Diplomao. Ao de Impugnao de Mandato Eletivo.

AO DE IMPUGNAO DE MANDATO ELETIVO

- Previso: art. 14, 10 e 11 da CF. - a nica das aes eleitorais tpicas albergada diretamente na
CF/88.
- Cabimento: abuso do poder econmico, corrupo ou fraude. Abuso de poder econmico: a redao da
CF/88 restringiu o mbito de cabimento ao abuso de poder econmico, causando dvidas sobre a
possibilidade de manejo da ao quando em causa abuso de poder poltico. H trs correntes sobre o
tema: 1) a ampliativa, que entende possvel o manejo da ao em caso de abuso de poder poltico; 2) a
restritiva, que advoga a incidncia da ao somente no mbito do abuso de poder econmico; c) a
intermediria, adotada pelo TSE, que admite o manejo da ao quando verificado abuso de poder poltico
com contedo econmico, como no caso de doao de cestas bsicas, uso de carro para campanha. (Ac.
TSE n 28.581, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 23/9/2009). Corrupo: a corrupo invocvel como supedneo
da AIME no necessariamente deve corresponder definio clssica da corrupo eleitoral, avistvel no
art. 299
240
do CE e, em alguma medida, no art. 41-A da Lei 9504/97, tendo a jurisprudncia fixado que a
corrupo aqui referida deve ser entendida em seu sentido amplo. Fraude: segundo Carlos Eduardo
Oliveira Lula, fraude relaciona-se votao com comprometimento da lisura e da legitimidade do pleito.
No julgamento do AI 4661, o TSE afirmou que a fraude eleitoral no deve se restringir quela apurada no
exato momento da votao ou da apurao dos votos, podendo configurar tambm por qualquer artificio
ou ardil que induza o eleitor a erro, com possibilidade de influenciar tal vontade no momento do voto,
favorecendo candidato ou prejudicando seu adversrio.
Prazo: 15 dias aps a diplomao. Prazo tem natureza decadencial, no se submetendo a interrupes ou
suspenses. O TSE tem entendido que o prazo para a propositura da AIME, conquanto tenha natureza
decadencial, submete-se regra do art. 184, 1, do CPC, segundo a qual se prorroga para o primeiro dia
til seguinte se o termo final cair em feriado ou dia em que no haja expediente normal no Tribunal.
Competncia: art. 2 da LC 64/90 eleies municipais: competente o juiz eleitoral; eleies gerais:
competente o TRE, sendo o Corregedor-Regional o relator; c) nas eleies presidenciais: competente o
TSE, sendo o Corregedor-Geral o Relator.
Legitimidade Ativa: MPE, partido poltico, coligao e candidato
Legitimidade Passiva: diplomados infratores e, tambm, o vice/suplente. A partir da deciso no RCED
793, em 21/02/2008, passou-se a exigir a formao de litisconsrcio passivo necessrio entre titular e
vice ou suplente (no caso dos Senadores) nas eleies majoritrias. O TSE j decidiu que: AIME. Abuso de
poder. Beneficirio. Legitimidade passiva. O abuso de poder pode ser apurado tanto em relao ao
beneficirio como em relao ao autor, porquanto o que se busca preservar a lisura do pleito. (AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO n 7191, DJE 26/09/2008)

- Procedimento: art. 3 e ss da LC 64/90 (rito da AIRC), desde a Resoluo n 21634/2004 do TSE. A ao
tramitar em segredo de justia e ser punida a postulao temerria ou de evidente m f. O TSE entende
que apenas o trmite da ao se dar em segredo, sendo pblico o julgamento. No cabvel a condenao
em honorrios, multa ou custas por ausncia de previso legal.
Desnecessidade de prova pr-constituda. Permite dilao probatria.
Litispendncia - No h litispendncia entre AIJE, AIME, e Recurso Contra a Diplomao (TSE).
241

- Sano: desconstituio do mandato eletivo, inelegibilidade (prazo de 08 anos) e multa.

- Recurso (efeitos e prazo): o prazo do recurso de 03 dias (art. 258 CE). A regra o efeito imediato da
deciso (art. 257 do CE), ou seja, o candidato cassado aguarda fora do cargo, porquanto o art. 216
somente para o RCD
242
. Segundo Roberto Moreira de Oliveira, eventual efeito suspensivo, atravs do uso
da medida cautelar inominada, somente dever ser concedido em casos excepcionais, cabendo ao
recorrente comprovar, de plano, vcios da deciso recorrida.

RECURSO CONTRA DIPLOMAO

240
Relaciona-se s prticas de dar, oferecer, promoter, solicitar ou receber, para si ou para outrem, dinheiro, ddiva, ou qualquer outra vantagem, para obter ou dar voto e para
conseguir ou prometer absteno, ainda que a oferta no seja aceita (art. 299 do CE).
241
O recurso contra expedio de diploma (RCED) instrumento processual adequado proteo do interesse pblico na lisura do pleito, assim como o so a ao de
investigao judicial eleitoral (AIJE) e a ao de impugnao de mandato eletivo (AIME). Todavia, cada uma dessas aes constitui processo autnomo, dado possurem causas de
pedir prprias e consequncias distintas, o que impede que o julgamento favorvel ou desfavorvel de alguma delas tenha influncia no trmite das outras. A esse respeito, os
seguintes julgados desta e. Corte: (AREspe 26.276/CE, Rel. Min. Marcelo Ribeiro, DJ de 7.8.2008; REspe 28.015/RJ, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 30.4.2008).
242
7. A incidncia do art. 216 do Cdigo Eleitoral se restringe s hipteses de recurso contra expedio de diploma (RCED), restando afastada a sua aplicao nos casos de ao
de impugnao de mandato eletivo (AIME). Precedentes. (RECURSO ESPECIAL ELEITORAL n 28391, DJ - Dirio da Justia, Data 14/04/2008).
DIREITO ELEITORAL

- Previso: Previsto no art. 262 do Cdigo Eleitoral. Tem cabimento, estrutura e denominao tipicamente
recursais, mas se trata, em verdade, de ao autnoma que tem como objeto a desconstituio da validade
jurdica do diploma outorgado pela Justia Eleitoral ao eleito.
- Cabimento: incisos do art. 262 do CE: a) nos casos de inelegibilidade ou incompatibilidade de candidato
diplomado quando, depois do deferimento do registro e antes da diplomao aparecer uma inelegibilidade
superveniente, ou quando, tambm depois do registro e antes da diplomao, for percebida a existncia de
uma inelegibilidade prevista na CF e no arguida em sede de AIRC. Existe uma corrente que entende que a
expresso inelegibilidade deve ser interpretada de forma restritiva, excluindo as condies de
elegibilidade, e outra corrente que defende o contrrio. Percebe-se, hoje, uma tendncia, ainda tmida, de
aceitao de um objeto mais amplo de RCD, que abarque tambm a anlise das condies de elegibilidade,
e no apenas as causas de inelegibilidade. b) tambm cabvel nas situaes dos incisos II e III art. 262 do
CE, respectivamente, m aplicao da lei no estabelecimento do critrio proporcional e erro de fato ou de
direito na apurao do resultado das eleies. Tais casos de cabimento encontram-se hoje praticamente
em desuso, tendo em vista o sistema eletrnico de apurao e votao que minimiza as discusses acerca
dos temas; c) concesso ou denegao de diploma em manifesta contradio com a prova dos autos, nas
hipteses do art. 222 do CE e do art. 41-A da Lei 9.504/97 (abuso de poder econmico/poltico e captao
ilcita de sufrgio).
- Legitimidade Ativa: candidato, partido poltico, coligao e MPE.
- Legitimidade Passiva: candidatos e seus suplentes, desde que diplomados. A partir da deciso no RCD
793, em 21/02/2008, passou-se a exigir a formao de litisconsrcio passivo necessrio entre titular e
vice ou suplente (no caso dos Senadores) nas eleies majoritrias.
Rito: art. 267 do CE
- Competncia: Diferentemente do que ocorre em outras aes eleitorais, no RCED a competncia para
processar e julgar a ao ser dos Tribunais Regionais Eleitorais, em se tratando de eleies municipais, a
qual, no entanto, ser interposta perante e conhecida pelo juiz eleitoral; enquanto nas eleies gerais, o
RCED ser interposto perante o TRE, a quem caber conhecer da ao, e julgado perante o TSE. Nos casos
de eleio presidencial, h evidente lacuna acerca da matria. Para Thales Tcito, no existe RCD em
eleio presidencial (a parte legtima deve ajuizar AIME no TSE). ATENO: A questo acerca da
competncia para o processo e julgamento do RCD est em discusso no STF (ADPF 167). Nesta,
houve deferimento da liminar pelo Relator, para que fossem suspensas as tramitaes de todos os
RCDs em curso. Entretanto, o Pleno do STF, em 01/10/2009, negou referendo liminar, e at a
presente data, no houve julgamento do feito
243
.
Prazo para interposio do RCD: 3 dias, contados da diplomao do candidato eleito ou suplente
diplomado.
Desnecessidade de prova pr-constituda: A jurisprudncia desta Corte firmou-se pela possibilidade de
produo, no Recurso contra Expedio de Diploma, de todos os meios lcitos de provas, desde que indicados
na petio inicial, no havendo o requisito da prova pr-constituda. (Recurso Contra Expedio de
Diploma n 745, Acrdo de 24/06/2010, DJE 24/08/2010).
RCD no perde seu objeto pela existncia de deciso proferida em AIJE ou AIME, ainda que fundado nos
mesmos fatos.
Eficcia: A eficcia do julgamento do RCD s ocorre aps o trnsito em julgado da deciso, momento
anterior ao qual o diplomado poder exercer o mandato em toda a sua plenitude (art. 216 do CE)

243
EMENTA: ARGIO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. MEDIDA CAUTELAR. ATOS DO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL. DECISES JUDICIAIS QUE
RECONHECERAM A COMPETNCIA ORIGINRIA DO TSE PARA PROCESSAR E JULGAR RECURSOS CONTRA A EXPEDIO DE DIPLOMAS DECORRENTES DE ELEIES
ESTADUAIS E FEDERAIS. ALEGAO DE VIOLAO AO DISPOSTO NOS INCISOS LIII, LIV E LV DO ARTIGO 5 E INCISOS III E IV DO 4 DO ARTIGO 121, DA CONSTITUIO DO
BRASIL. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA NO CARACTERIZADOS. MEDIDA CAUTELAR NO REFERENDADA PELO TRIBUNAL PLENO. 1. Controvrsia quanto
competncia do Tribunal Superior Eleitoral para examinar originariamente recursos contra a expedio de diplomas decorrentes de eleies estaduais e federais. 2. O Tribunal
admitiu a arguio aps o exame de questo de ordem referente representao processual do argente. 3. O encaminhamento desses recursos ao TSE consubstanciaria,
segundo o argente, contrariedade ao disposto nos incisos LIII, LIV, e LV do artigo 5, e nos textos dos incisos III e IV do 4 do artigo 121 da Constituio do Brasil, vez que os
Tribunais Regionais Eleitorais no teriam apreciado previamente as questes de que tratam. 4. A relevncia da controvrsia quanto competncia do Tribunal Superior Eleitoral
para examinar originariamente recursos contra a expedio de diploma e o perigo de leso ensejaram o deferimento monocrtico de medida liminar. 5. O Tribunal dividiu-se
quanto caracterizao do fumus boni iuris e do periculum in mora e, contra o voto do Ministro Relator, no referendou a cautelar.
(ADPF 167 MC-REF, Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2009, DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL-02391-03 PP-00631).
DIREITO ELEITORAL

7.c. Condutas vedadas aos agentes pblicos nas campanhas eleitorais. Captao ilcita de sufrgio.

Diversas condutas dos agentes pblicos so vedadas com a finalidade de evitar a ocorrncia de
abuso de poder poltico, flagrantemente prejudicial a liberdade do voto. O conjunto destas condutas
vedadas aos agentes pblicos em campanhas eleitorais encontra-se previsto nos art. 73 a 78 da Lei de
Eleies (Lei 9.504/97), sendo que o prprio art. 73, 1 define agente pblico como aquele que exerce,
ainda que transitoriamente ou sem remunerao, por eleio, nomeao, designao, contratao ou
qualquer outra forma de investidura ou vnculo, mandato, cargo, emprego ou funo nos rgos ou
entidades da administrao pblica direta, indireta ou fundacional.
Cumpre agora mencionar quais so as principais condutas vedadas aos agentes pblicos: a)
cesso ou o uso em beneficio do candidato, partido poltico ou coligao, de bens mveis ou imveis
pertencentes administrao direta ou indireta; b) uso de materiais ou servios, custeados pelos
governos ou casas legislativas, que excedam as prerrogativas consignadas nos regimentos e normas dos
rgos que integram; c) cesso de servidor pblico ou empregado da administrao direta ou indireta do
Poder Executivo, ou usar de seus servios para comits de campanha eleitoral de candidato, partido
poltico ou coligao, durante o horrio de expediente normal; d) uso para fins promocionais da
distribuio gratuita de bens e servios de carter social custeados ou subvencionados pelo poder pblico;
e) nomeao, contratao, demisso, remoo, transferncia ou exonerao, na circunscrio do pleito,
nos trs meses que o antecedem e at a posse dos eleitos (sob pena de nulidade do ato).
Destaque-se, neste ponto, que esto excludas da ltima vedao: a) a nomeao ou exonerao de
cargos em comisso e a designao ou dispensa de funes de confiana; b) a nomeao para cargos do
Ministrio Pblico, Judicirio, tribunais de contas e rgos da Presidncia da Repblica; c) nomeao de
aprovados em concursos pblicos homologados at o incio do prazo de trs meses; d) nomeao
necessria ao funcionamento inadivel de servios pblicos essenciais, desde que expressamente e
previamente autorizadas pelo chefe do Executivo; e e) transferncia ou remoo de militares, policiais
civis e agentes penitencirios.
Merece apontamento, ainda, o art. 73, VI da Lei de Eleies que veda algumas condutas dos
agentes pblicos nos trs meses anteriores ao pleito, dentre as quais: a) repasse de recursos da Unio aos
Estados e municpios, e dos Estados aos municpios; b) a veiculao de propagandas institucionais por
parte de rgos pblicos ligados administrao direta ou indireta; c) fazer pronunciamento em cadeia
nacional de rdio e televiso, fora do horrio eleitoral gratuito.
Restringe-se, igualmente, a realizao, na circunscrio do pleito, da reviso geral da remunerao
dos servidores pblicos que exceda a recomposio da perda de seu poder aquisitivo ao longo do ano da
eleio, a partir do incio do perodo de convenes partidrias (10 de junho) at a posse dos eleitos (art.
73, VIII da Lei de Eleies).
Cabe agora mencionar o rol de conseqncias do descumprimento destas vedaes, recentemente
ampliado pela reforma eleitoral: a) aplicao da suspenso imediata da conduta; b) aplicao de multa; e
c) eventual imposio da cassao do registro ou do diploma do candidato.
Considera-se captao ilcita de sufrgio, nos termos do art. 41-A da Lei 9.504/97, o candidato
doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal
de qualquer natureza, inclusive emprego ou funo pblica, desde o registro da candidatura at o dia da
eleio, inclusive. Tambm caracteriza a captao ilcita de sufrgio a prtica de atos de violncia ou grave
ameaa a pessoa, com o fim de obter-lhe o voto.
Para a caracterizao de tais condutas no preciso o pedido explcito de votos, sendo suficiente a
presena do dolo, consistente no especial fim de agir. Uma vez constatados os referidos comportamentos,
poder ser ajuizada, at a data de diplomao, ao por captao ilcita de sufrgio a qual, observando o
procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar n
o
64, de 18 de maio de 1990, poder sujeitar o
candidato a pena de multa assim como a cassao do registro ou do diploma.
Importante salientar o fato de que a ao por captao ilcita de sufrgio se diferencia da Ao de
Impugnao de Mandato Eletivo e da Ao de Investigao Judicial Eleitoral, na medida em que para a sua
propositura no necessria a chamada potencialidade lesiva, ou seja, a possibilidade de alterao do
resultado das eleies. De acordo com o TSE, basta a comprovao da compra de um nico voto para que
se justifique o seu manejo.

DIREITO ELEITORAL

8.a. Partidos Polticos. Princpios Constitucionais a serem observados na sua criao. Vedaes.
Fuso e Incorporao.

Celso Ribeiro Bastos explica que partido poltico trata-se de uma organizao de pessoas
reunidas em torno de um mesmo programa poltico com a finalidade de assumir o poder e mant-lo ou, ao
menos, de influenciar na gesto da coisa pblica atravs de crticas e oposio
244
.
De acordo com o disposto no art. 17 da Constituio da Repblica, os partidos polticos, enquanto
protagonistas do jogo democrtico, podero ser livremente criados, fundidos, incorporados e extintos,
desde que sejam resguardados a soberania nacional, o regime democrtico, o pluripartidarismo e os
direitos fundamentais da pessoa humana.
A par destas limitaes a regra da liberdade partidria, determina a Constituio que tais
agremiaes partidrias devero observar os seguintes preceitos:

a) Carter nacional: vedada a criao de Partidos Polticos regionais, estaduais ou
municipais, sob pena de no ser deferido o pedido de registro do estatuto do Partido no TSE;
b) Proibio de recebimento de recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros ou
de subordinao a estes: com vistas a proteo do interesse nacional;
c) Prestao de contas Justia Eleitoral: os Partidos devem manter, a partir de seus rgos
nacionais, regionais e municipais, escriturao contbil, de modo que se possa conhecer a origem
de suas receitas e destinao de suas despesas. Determina-se, inclusive, que at 180 dias aps a
diplomao, os candidatos ou partidos devem conservar a documentao referente a suas contas
(Lei. 9.096/95, art. 32);
d) Funcionamento parlamentar de acordo com a lei: tal funcionamento vem disciplinado por
meio da Lei 9.096/95, designada como Lei Geral dos Partidos Polticos.

O tema relativo a fuso, incorporao e extino dos partidos polticos, est disciplinado no art. 27
e seguintes da Lei 9.096/95.
Importante diferenciar preliminarmente a fuso da incorporao de partidos polticos. Enquanto
na primeira dois partidos se juntam, extinguindo-se, para formar um novo partido, na incorporao, um
partido deixa de existir passando a fazer parte de outro.
Para que possa ocorrer a fuso preciso que: a) os rgos de direo dos partidos elaborarem
projetos comuns de estatuto e programa; e b) os rgos nacionais de deliberao dos partidos em
processo de fuso votem em reunio conjunta, por maioria absoluta, os projetos, e elejam o rgo de
direo nacional que promover o registro do novo partido.
Saliente-se que, nesta hiptese de fuso, a existncia legal do novo partido tem incio com o
registro, no Ofcio Civil competente da Capital Federal, do estatuto e do programa, cujo requerimento deve
ser acompanhado das atas das decises dos rgos competentes. Desta feita, o novo partido passa a ser
reconhecido, com toda as prerrogativas legais, antes mesmo da averbao de seu estatuto no TSE, sendo
igualmente desnecessrio, neste caso, a comprovao do apoiamento mnimo exigido na criao de
novos partidos polticos.
Por outro lado, no caso de incorporao, caber ao partido incorporando deliberar por maioria
absoluta de votos, em seu rgo nacional de deliberao, sobre a adoo do estatuto e do programa de
outra agremiao. Adotados o estatuto e o programa do partido incorporador, realizar-se-, em reunio
conjunta dos rgos nacionais de deliberao, a eleio do novo rgo de direo nacional. Para que seja
procedido o cancelamento do registro do partido incorporado necessrio que o instrumento que
formalizou a incorporao seja levado ao Ofcio Civil competente do Distrito Federal.

PALAVRAS-CHAVE: PARTIDOS POLTICOS. CARTER NACIONAL. PRESTAO DE CONTAS.
PROIBIO DE RECEBIMENTO DE RECURSOS ESTRANGEIROS.

244
Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. So Paulo: Saraiva, 2000, p. 275.
DIREITO ELEITORAL

8.b. Personalidade jurdica dos Partidos Polticos. Registro e funcionamento. Estatutos. Fundo
Partidrio. Propaganda partidria.

Os partidos polticos so pessoas jurdicas de direito privado (art. 1 da Lei 9.096/95 e art. 44 do
CCB) que devem, aps adquirirem personalidade jurdica nos termos da lei civil, registrar seus estatutos
perante o Tribunal Superior Eleitoral.
Para que possa adquirir personalidade jurdica, portanto, dever o Partido requerer seu registro
no cartrio de registro civil de pessoas jurdicas do Distrito Federal, instruindo tal requerimento com os
seguintes documentos (art. 8 da Lei 9.096/95): a) Requerimento subscrito por pelo menos 101
fundadores, com domiclio eleitoral em, no mnimo, um tero dos Estados; b) Cpia autntica da ata da
reunio de fundao do partido; c) Exemplares do Dirio Oficial que publicou, no seu inteiro teor, o
programa e o estatuto; d) Relao de todos os fundadores; e) Nome e funo dos dirigentes provisrios e
endereo da sede no Distrito Federal.
Ato contnuo, para que possa registrar seu estatuto junto ao TSE, dever o Partido Poltico
comprovar o seu carter nacional a partir do chamado apoiamento mnimo de eleitores, nos termos do art.
7, 1 da Lei 9.096/95: s admitido o registro do estatuto de partido poltico que tenha carter nacional,
considerando-se como tal aquele que comprove o apoiamento de eleitores correspondente a, pelo menos,
meio por cento dos votos dados na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados, no computados os
votos em branco e os nulos, distribudos por um tero, ou mais, dos Estados, com um mnimo de um dcimo
por cento do eleitorado que haja votado em cada um deles.
Na medida em que for deferida a inscrio do estatuto do Partido Poltico junto ao TSE estar ele
apto a participar do processo eleitoral, receber recursos do Fundo Partidrio e ter acesso gratuito ao rdio
e televiso. Com o registro no TSE assegura-se ao Partido, ainda, exclusividade de sua denominao, sigla
e smbolos.
No tocante aos estatutos partidrios verifica-se que a Lei Geral dos Partidos Polticos (Lei
9.096/95, art. 15) estabeleceu regras de observncia obrigatria, respeitando, logicamente, a liberdade e
autonomia de cada partido para fixar suas diretrizes polticas, objetivos, estrutura interna e organizao e
funcionamento. Dever, desta feita, o estatuto do partido poltico conter, entre outras, normas sobre: I -
nome, denominao abreviada e sede na Capital Federal; II - filiao e desligamento de seus membros; III -
direitos e deveres dos filiados; IV - modo de organizao e administrao; V - fidelidade e disciplina
partidrias; VI - condies e forma de escolha de seus candidatos a cargos e funes eletivas; VII - finanas
e contabilidade; VIII - critrios de distribuio dos recursos do Fundo Partidrio entre os rgos de nvel
municipal, estadual e nacional que compem o partido; IX - procedimento de reforma do programa e do
estatuto.
O Fundo Especial de Assistncia Financeira aos Partidos Polticos, tambm chamado de fundo
partidrio, constitudo por recursos advindos de: I - multas e penalidades pecunirias; II - recursos
financeiros que lhe forem destinados por lei; III - doaes de pessoa fsica ou jurdica; e IV - dotaes
oramentrias da Unio (vide Lei 9.096/95, art. 38).
Os recursos do fundo partidrio devero ser aplicados, na forma do art. 44 da Lei 9.096/95, na
manuteno das sedes e servios do partido, no pagamento de pessoal (no mximo de 50%), na
propaganda doutrinria e poltica, no alistamento e campanhas eleitorais, na criao e manuteno de
instituto ou fundao de pesquisa e de doutrinao e educao poltica (mnimo 20%), e na criao e
manuteno de programas de promoo da participao poltica das mulheres.
A repartio do fundo partidrio, ao seu turno, est estabelecida no art. 41-A da Lei 9.096/05, da
seguinte forma: 5%, em partes iguais, para todos os partidos com registro no TSE e 95% a todos os
partidos com estatuto registrado no TSE, na proporo dos votos obtidos na ultima eleio para a Cmara
Federal.
A propaganda partidria, disciplinada nos art. 45 e ss. da Lei 9.096/05, tem como objetivo a
promoo e divulgao dos programas partidrios, de mensagens aos filiados, bem como do
posicionamento do partido em relao a temas poltico-comunitrios. Trata-se de propaganda que pode
ser realizada, no rdio e na TV, somente por partidos com registro no TSE, entre as 19:30 e 22 horas dos
semestres no eleitorais, e sempre de forma gratuita. O acesso ao rdio e a TV ser realizado a partir de
programas em bloco e de inseres de trinta segundos a um minuto durante a programao normal das
emissoras. O art. 48 e 49 da Lei 9.096/95 estabeleciam regras diferenciadas para os partidos conforme o
funcionamento parlamentar e clusula de barreira, mas ante a declarao de inconstitucionalidade destes
institutos (ADIS 1351-3 e 1354-8) tais artigos se tornaram inaplicveis, de modo que o TSE regulamentou
o tema por meio da Resoluo 22.503/06. Saliente-se, finalmente, que no mnimo 10% do tempo da
propaganda partidria deve ser utilizado na promoo da participao feminina na poltica.

DIREITO ELEITORAL

8.c. Autonomia dos Partidos Polticos. Normas de fidelidade e disciplina partidrias.

Autonomia dos partidos polticos. A Constituio assegurou aos partidos polticos autonomia,
adotando o princpio da liberdade de organizao partidria, que consiste na autonomia para o partido
configurar: a) estrutura interna; b) organizao; c) funcionamento; d) liberdade para criao, fuso,
incorporao e extino. Limitaes autonomia: 1) soberania nacional; 2) devem observar o regime
democrtico; 3) pluripartidarismo; 4) direitos fundamentais da pessoa humana; 5) vedao ao
recebimento de recursos de fontes estrangeiras, seja de governo ou outras entidades; 6) veda-se qualquer
conotao paramilitar (uniformes, doutrina, organizao).

Normas de fidelidade e disciplina partidrias. A lei e a Constituio diretamente no Instituem
normas de fidelidade partidria, atribui ao estatuto do partido poltico a obrigao do estabelecimento de
normas de disciplina e fidelidade partidria. Inexiste previso normativa de que a infidelidade partidria
poderia ensejar a perda do mandato. Contudo, em resposta consulta n. 1.398, de 2007, formulada pelo
PFL, o TSE entendeu que a infidelidade partidria consistente na mudana de legenda pelo ocupante de
cargo obtido por eleio proporcional provocaria a perda do mandato. Decidiu-se que a vaga pertence ao
partido. Na consulta n. 1407 de 2007, confirmou-se entendimento em relao ao mandato obtido pelo
sistema majoritrio. A posio do TSE foi confirmada pelo STF (MS. 26.602).

DIREITO ELEITORAL

9.a. Crimes eleitorais. Jurisdio e competncia.

Crime eleitoral um delito que est tipificado no Cdigo Eleitoral e nas leis eleitorais
extravagantes e que pode ser praticado por qualquer pessoa. Em que pese bastante discutida a natureza
jurdica dos crimes eleitorais, pacificou-se junto ao Supremo Tribunal Federal o entendimento de que se
trata de espcie de crime comum e no como crime de responsabilidade.
De acordo com o art. 121 da Constituio Federal, a competncia da Justia Eleitoral, inclusive
criminal, deveria estar definida por lei complementar federal. Ocorre, contudo, que tal lei ainda no foi
editada. No obstante tal omisso, pacificou-se jurisprudencialmente o entendimento de que da
competncia da Justia Eleitoral o julgamento dos crimes eleitorais e dos crimes comuns que lhe so
conexos.
Os crimes eleitorais, portanto, observadas as excees previstas na lei e na Constituio, devero
ser julgados perante a Justia Eleitoral de primeira instncia do lugar da prtica delitiva (juzes eleitorais).
Cumpre estudar neste ponto os casos excepcionais a tal regra.
Ser de competncia do Supremo Tribunal Federal o processamento e julgamento originrio dos
crimes eleitorais praticados pelas seguintes pessoas, enumeradas no art. 102, I, b e c da Constituio: o
Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros, o
Procurador-Geral da Repblica, os Ministros de Estado e os Comandantes da Marinha, do Exrcito e da
Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de
Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente.
Ser de competncia do Superior Tribunal de Justia o processamento e julgamento originrio dos
crimes eleitorais praticados pelas seguintes pessoas, enumeradas no art. 105, I, a da Constituio: os
Governadores dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores
dos Tribunais de Justia dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do
Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municpios e os do Ministrio Pblico da
Unio que oficiem perante tribunais.
A competncia originria do TSE para o julgamento de crimes eleitorais, restou esvaziada desde o
advento da Constituio da Repblica de 1988, que ao contrrio do disposto no Cdigo Eleitoral,
determinou que os Ministros do TSE fossem julgados junto ao STF, e os membros dos Tribunais Regionais
Eleitorais fossem julgados pelo STJ, pelo cometimento de tais crimes.
Ser de competncia dos Tribunais Regionais Eleitorais, ao seu turno, o processamento e
julgamento das infraes penais eleitorais, praticadas pelas seguintes autoridades: juzes eleitorais de sua
rea de jurisdio, includos os da Justia Militar e da Justia do Trabalho (art. 108, I, a da CF); membros
do Ministrio Pblico da Unio, ressalvados aqueles que tm exerccio funcional perante Tribunais (art.
108, I, a da CF); juzes estaduais e do Distrito Federal e dos Territrios (art. 96, III da CF), membros do
Ministrio Pblico dos Estados, inclusive aqueles que tenham atuao perante o Tribunal de Justia (art.
96, III da CF); Deputados Estaduais e Distritais; prefeitos municipais e juzes eleitorais.
No tocante aos crimes praticados por adolescentes, independentemente de se qualificarem como
crimes eleitorais, devero ser processados e julgados junto Justia Estadual, perante o Juzo da Vara de
Infncia e da Juventude.
Em relao aos crimes conexos ou em continncia com os crimes eleitorais vale a regra da
competncia eleitoral prevalente, segundo a qual a Justia Eleitoral atrai para a sua competncia o crime
eleitoral e o crime no eleitoral. Pendem divergncias doutrinrias e jurisprudenciais, contudo, no que se
refere soluo a ser dada para a hiptese de ocorrer um crime doloso contra a vida conexo a um crime
eleitoral. Prevalece, entretanto, o entendimento no sentido de que neste caso dever ocorrer o
desmembramento do processo, de modo que o crime eleitoral seja julgado pela Justia Eleitoral e o crime
doloso contra a vida seja julgado pelo Tribunal do Jri.

PALAVRAS-CHAVE: CRIMES ELEITORAIS. COMPETNCIA DA JUSTIA ELEITORAL. EXCEO
DOS FOROS POR PRERROGATIVA DE FUNAO (STF, STJ e TRE). COMPETNCIA ELEITORAL
PREVALENTE.

DIREITO ELEITORAL

9.b. Natureza e tipicidade dos crimes eleitorais. Bem jurdico protegido. Cdigo Eleitoral e
legislao esparsa.

Natureza e tipicidade dos crimes eleitorais. Natureza jurdica poltica, compreendido no
conceito de crimes polticos, porquanto so praticados contra a ordem poltica e social (MICHELS, 2008, p.
171).

Bem jurdico protegido. Ordem poltica do Estado.

Cdigo eleitoral e legislao esparsa. Tanto o cdigo eleitoral quanto a legislao esparsa traz
tipos penais (LC 64/90, arts. 20 e 25; lei 9.504/97, arts. 33, 34, 40 e 41-A; lei 6.091/74, art. 11). Fvila
Ribeiro prope classificao atento aos bens lesados ou colocados em perigo: I) lesivos autenticidade do
processo eleitoral (fraude eleitoral, corrupo eleitoral, falsidade de documentos para fins eleitorais); II)
lesivos ao funcionamento do servio eleitoral; III) lesivos liberdade individual; IV) lesivos aos padres
ticos ou igualitrios nas atividades eleitorais.

DIREITO ELEITORAL

9.c. Ao penal. Propositura. Titularidade. Processo e julgamento. Recursos.

Todos os crimes eleitorais so de ao penal pblica incondicionada (art. 355 do Cdigo Eleitoral).
Assim, qualquer pessoa que tomar conhecimento da prtica de crime eleitoral, poder, verbalmente ou
por escrito, comunicar o fato ao Juiz Eleitoral local, o qual remeter a noticia-crime ao Ministrio Pblico
ou, se entender necessrio, polcia judiciria eleitoral, requisitando a instaurao de inqurito policial
ou, se o crime for de menor potencial ofensivo, de termo circunstanciado de ocorrncia.
Importante destacar que se admite, no mbito doutrinrio e jurisprudencial, a ao penal privada
subsidiria da pblica.
O procedimento processual penal eleitoral est disciplinado no prprio Cdigo Eleitoral, mas a ele
se aplica, subsidiariamente o Cdigo de Processo Penal.
Verificada a infrao penal, o Ministrio Pblico Eleitoral oferecer a denncia dentro do prazo de dez
dias, ou requerer o arquivamento da comunicao. Os requisitos gerais da ao penal eleitoral foram
estabelecidos, genericamente, no art. 357, 2 do Cdigo Eleitoral: a denncia conter a exposio do fato
criminoso com todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos pelos quais se
possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas.
Recebida a denncia, o juiz designar dia e hora para o depoimento pessoal do acusado, ordenando a
citao deste e notificao do Ministrio Pblico. O ru ter o prazo de dez dias para oferecer alegaes
escritas e arrolar testemunhas. Realizada a instruo do processo, abrir-se- o prazo de cinco dias a cada
uma das partes acusao e defesa para alegaes finais. Decorrido este prazo e conclusos o os autos
para o juiz dentro de quarenta e oito horas, ter o mesmo prazo de dez dias para proferir a sentena.
Das decises finais de condenao ou absolvio cave recurso para o Tribunal Regional, as ser
interposto no prazo de dez dias.
Prevalece hoje o entendimento no sentido da aplicao da transao penal aos crimes eleitorais
com pena mxima de dois anos, bem como da possibilidade de aplicao da suspenso condicional do
processo (art. 89 da Lei 9.099/95), mantida a competncia da Justia Eleitoral.
No tocante aos recurso que podero ser manejados no processo penal eleitoral, cumpre destacar,
as principais possibilidades recursais existentes:
a) Apelao criminal: cabvel das decises finais criminais condenatrias ou absolutrias (art. 262
do CE) proferidas pelos juzes eleitorais, no prazo de 10 (dez) dias. Possui efeitos devolutivo e
suspensivo. Deve ser interposta mediante petio, perante o juzo a quo (juiz eleitoral),
acompanhada de razoes recursais para apreciao pelo Tribunal Regional Eleitoral;
b) Recurso em Sentido Estrito: cabvel, no prazo de 5 (cinco) dias, nas mesmas hipteses do
processo penal comum (art. 364 do CE). Produz efeito meramente devolutivo, mas enseja juzo de
retratao;
c) Embargos de declarao: cabvel para atarcar a deciso judicial de qualquer grau quando houver
na sentena ou acrdo obscuridade, dvida, contradio ou omisso (art. 275 do CE). Gera a
interrupo do prazo para outros recursos. Deve ser interposto no prazo de trs dias, a contar da
cincia da deciso;
d) Recurso Especial Eleitoral: cabvel para atacar deciso proferida pelo TRE, quando tal deciso for
proferida contra expressa disposio de lei, ou ocorrer divergncia na interpretao de lei entre
dois ou mais tribunais eleitorais (art. 276, I do CE). O julgamento cabe ao TSE. Possui apenas
efeito devolutivo. Deve ser interposto no prazo de 3 (trs) dias, a contar da cincia da deciso
pelo recorrente. A petio do recurso deve ser apresentada, acompanhada das razoes recursais,
ao presidente do TRE, o qual far a apreciao dos pressupostos de admissibilidade recursal;
e) Recurso Extraordinrio: cabvel quando a deciso proferida pelo TSE contrariar disposio
expressa da Constituio Federal (art. 281 do CE c/c art. 121, 3 da CF). Possui efeito meramente
devolutivo. Dever ser interposto pela parte interessada no prazo de 3 (trs) dias, a contar da
cincia da deciso proferida pelo TSE. A petio do recurso deve ser apresentada, acompanhada
das razoes recursais, ao presidente do TSE, o qual far a apreciao dos pressupostos de
admissibilidade recursal;

PALAVRAS-CHAVE: CRIMES DE AAO PENAL PBLICA INCONDICIONADA. RITO BALIZADO
PELO CDIGO ELEITORAL E CODIGO DE PROCESSO PENAL. POSSIBILIDADE DE TRANSAO PENAL.

DIREITO ELEITORAL

10.a. A funo eleitoral do Ministrio Pblico Federal. Procuradoria Regional Eleitoral. Ministrio
Pblico Estadual.

O Ministrio Pblico Federal no possui previso expressa na Constituio de 1988, mas nem por
isto deixa de ter atribuies no mbito do direito eleitoral. Ao contrrio, cabe Ministrio Pblico atuar em
todas as fases e instncias do processo eleitoral, com legitimao para propor, perante o juzo
competente, as aes para declarar ou decretar a nulidade de negcios jurdicos ou atos da administrao
pblica, infringentes de vedaes legais destinadas a proteger a normalidade e a legitimidade das eleies,
contra a influncia do poder econmico ou o abuso do poder poltico ou administrativo (art. 72 da LC n.
75/93).
A previso de funcionamento do Ministrio Pblico Eleitoral encontra-se disciplinada
preponderantemente na Lei Complementar n. 75/93 e residualmente no Cdigo Eleitoral.
Cumpre ressaltar que existem dois princpios institucionais fundamentais que balizam a
existncia e funcionamento do Ministrio Pblico Eleitoral: o princpio da federalizao e o princpio da
delegao.
De acordo com o princpio da federalizao (art. 37, I c/c art. 72 da LC n. 75/93), incumbe ao
Ministrio Pblico Federal a atribuio de oficiar junto Justia Eleitoral, em todas as fases do
processo. Ocorre que, ante a desproporo entre a quantidade de zonas eleitorais do Brasil e a quantidade
de membros do Ministrio Pblico Federal, torna-se impossvel o pleno cumprimento do princpio da
federalizao, motivo pelo qual entra em cena o princpio da delegao (art. 78 da LC n. 75/93), de acordo
com o qual delega-se aos membros dos Ministrios Pblicos estaduais (promotores de justia) a
atribuio de oficiar junto aos juzos eleitorais de primeira instncia.
O Procurador Geral da Repblica (PGR) exerce a funo de Procurador Geral Eleitoral (PGE). O
PGE designar, dentre os Subprocuradores-Gerais da Repblica, o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, o qual
o substituir em seus impedimento e exercer o cargo em caso de vacncia, at o provimento definitivo.
Os Procuradores Regionais Eleitorais, ao seu turno, so escolhidos pelo PGR dentre os
Procuradores Regionais da Repblica, quando o Estado for sede de Tribunal Regional Federal, ou de um
Procurador da Repblica vitalcio quando no o forem. A designao ocorre para um mandato de dois
anos, podendo ser reconduzido uma vez e destitudo, antes do termino do mandato, por iniciativa do
Procurador-Geral Eleitoral, anuindo a maioria absoluta do Conselho Superior do Ministrio Pblico
Federal.
O Promotor Eleitoral um Promotor de Justia que cumula a funo federal eleitoral. De acordo
com o art. 79 da LC 75/93 o Promotor Eleitoral ser o membro do Ministrio Pblico local que oficie
junto ao Juzo incumbido do servio eleitoral de cada Zona. A escolha dos membros dos Ministrios
Pblicos Estaduais que atuaram como promotores eleitorais, foi regulamentada pelo Conselho Nacional do
Ministrio Pblico por meio da Resoluo n. 30 de 2008. Verifica-se a partir desta Resoluo que a escolha
do Promotor Eleitoral um ato complexo, pois a designao do Promotor Eleitoral feita pelo Procurador
Regional Eleitoral, com base em indicao do Chefe do Ministrio Pblico local. Por meio desta Resoluo
determina-se, igualmente, a realizao de um rodzio entre os Promotores para exercer a funo eleitoral,
sendo a designao feita pelo prazo ininterrupto de dois anos, admitindo-se a reconduo apenas quando
houver um membro na circunscrio da zona eleitoral.
Cumpre, neste ponto, destacar as principais atividades desempenhadas pelo Ministrio Pblico
Eleitoral nas diferentes fases do processo eleitoral. Na fase preparatria do pleito cabe ao MPE: a) opinar
em todos os processo de pedidos de registros de candidaturas, inclusive promovendo impugnaes; b)
fiscalizar o exerccio da propaganda poltica; c) acompanhar o processo de nomeao de mesrios e de
membros das juntas eleitorais; d) ajuizar Ao de Investigao Judicial Eleitoral. Na fase da eleio (dia
do pleito) cabe ao MPE: a) impugnar atuao de mesrio, fiscal ou delegado de partido poltico; b)
fiscalizar a entrega das urnas; c) opinar, oralmente ou por escrito, em todos os casos surgidos nesse dia,
em sua esfera de atribuio. Na fase de apurao cumpre ao MPE: a) fiscalizar a instalao da Junta
Eleitoral; b) acompanhar a apurao dos votos; c) zelar pela concesso do direito de ampla fiscalizao do
processo pelos partidos polticos; d) impugnar votos ou urnas; e e) atuar como custus legis. Finalmente, na
fase de diplomao, incumbe ao MPE: a) fiscalizar a expedio de diplomas eleitorais; b) ajuizar Ao de
Impugnao de Mandato Eletivo e Recurso Contra a Diplomao.

PALAVRAS-CHAVE: MINISTRIO PBLICO ELEITORAL: ATRIBUIES. PRINCPIO DA
FEDERALIZAO. PRINCPIO DA DELEGAO.

DIREITO ELEITORAL


10.b. A atuao do Ministrio Pblico Eleitoral junto Justia Eleitoral. Fiscalizao, processos,
aes e recursos. Legitimidade.

Atuao do Ministrio Pblico Eleitoral junto Justia Eleitoral. Como defensor da ordem
jurdica e do regime democrtico, o MP possui ampla atuao na JE em todos os graus de jurisdio.
representado por membros do MPF designados para atuar nos Tribunais Eleitorais. Perante o TSE, oficia
Procurador-Geral Eleitoral e Vice-PGE; no TRE, oficia o Procurador Regional Eleitoral; na primeira
instncia, oficiam os membros do parquet estadual. Em todos os feitos em trmite perante a justia
eleitoral o MP atua como custos legis, quando no atua como autor.

Fiscalizao, processos, aes e recursos. Todos os feitos concernentes ao processo eleitoral
so submetidos apreciao do parquet, no desempenho das funes consultiva, instrutiva,
administrativa e contensiosa da JE. Fiscalizao o pleito na pr-eleitoral, nas propagandas, no dia da
eleio, alm de verificar a prestao de contas dos candidatos.

Legitimidade. Apesar da lei 9.504/97 restringir muitas vezes a legitimidade para as aes
eleitorais somente aos candidatos, partidos polticos e coligaes, a doutrina (GOMES, 2010; ZILIO, 2010)
e jurisprudncia eleitoral (TSE, RESPE n 25.919) consideram que o MP possui legitimidade ampla em
todas as fases de processo eleitoral. A exceo regra de ampla legitimidade do MP se observa na
execuo das multas eleitorais, que se d pela PFN com o ajuizamento de execuo fiscal perante a justia
eleitoral.

DIREITO ELEITORAL

10.c. Financiamento de campanhas. Fiscalizao. Aes.

Financiamento de campanha - So recursos financeiros em dinheiro ou estimveis em dinheiro
arrecadados por partidos polticos ou candidatos com o objetivo de serem aplicados em gastos de
campanha eleitoral.
As regras legais esto estipuladas na Lei n 9.504/97 (Lei das Eleies), nos arts. 17 a 27, 81 e 99).
Embora tais regras devam ser observadas pelos por partidos polticos e candidatos participantes do pleito
eleitoral, a Lei dos Partidos Polticos tambm prev algumas regras nesse sentido, voltadas
especificamente s agremiaes partidrias (Lei 9.096/95, arts. 31; 38 a 44), uma vez que podem ser
feitas doaes financeiras aos partidos polticos em poca no eleitoral, que podem ser aplicadas em
campanhas eleitorais (Lei 9.096/95, art. 39, 5).
As regras do financiamento objetivam a igualdade de oportunidades entre os candidatos na
disputa eleitoral, a moralidade, transparncia e a impessoalidade no exerccio dos mandatos pblicos e na
administrao da coisa pblica.
O financiamento das campanhas eleitorais no Brasil misto. Significa dizer que d-se tanto pela
via pblica como pela via privada. Pelo via pblica, ocorre mediante: 1) Fundo Partidrio, cuja constituio
legalmente prevista descreve subveno de verbas pblicas (Lei 9.096/95, arts. 38, I, II e IV; e 40), na
forma dos valores recolhidos pelo errio a ttulo de aplicao de multas e penalidades pecunirias
eleitorais e partidrias, de eventuais recursos financeiros destinados por lei e, ainda, de dotaes
oramentrias anuais especficas; 2) mediante o horrio obrigatoriamente reservado e cedido pelas
emissoras de rdio e televiso (essa cesso compulsria de horrio custeada pela compensao fiscal
garantida pelo poder pblico s citadas emissoras (Lei
9.504/97 - art. 99). J o financiamento privado d-se pela possibilidade de doaes financeiras de
origem privada a partidos polticos (no caso dos partidos, inclusive por meio de doaes ao Fundo
Partidrio) ou candidatos, tanto por pessoas fsicas como jurdicas, alm da utilizao de recursos
prprios dos candidatos e recursos provenientes da comercializao de bens ou realizao de eventos
com o fim prprio de aplicao em campanha eleitoral.
O limite do financiamento privado de at 10% dos rendimentos auferidos por pessoas fsicas no
ano anterior ao da eleio. Quanto s pessoas jurdicas, o limite de at 2% de seu faturamento bruto no
ano anterior ao da eleio. No caso de utilizao de recursos prprios dos candidatos, o limite o valor
mximo de gastos estabelecido pela lei ou, na ausncia desta, pelo seu prprio partido.

Fiscalizao - A fiscalizao d-se mediante a fiscalizao contbil exercida pela Justia Eleitoral,
por meio das seguintes regras: 1) Movimentao financeira exclusiva em contas correntes especficas para
fins eleitorais, abertas pelos comits financeiros e candidatos antes de quaisquer ocorrncias de
arrecadao e aplicao dos recursos financeiros eleitorais; 2) Constituio e registro de comits
financeiros, rgos partidrios responsveis pela arrecadao e aplicao desses recursos em campanhas
eleitorais; 3) Inscrio de candidatos e comits financeiros em Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas
(CNPJ) antes de quaisquer ocorrncias de arrecadao e aplicao dos recursos financeiros eleitorais; 4)
Comprovao de doaes a candidatos ou partidos mediante emisso de recibos eleitorais
correspondentes aos valores doados; 5) Prestao de contas eleitorais por partidos e candidatos e
prestao de contas anuais partidrias.

Aes: O art. 30-A da Lei das Eleies prev que qualquer partido poltico ou coligao poder
representar Justia Eleitoral, no prazo de 15 dias da diploma, relatando os fatos e indicando provas, e
pedir a abertura de investigao judicial para apurar as condutas em desacordo com as normas referentes
arrecadao e gastos dos recursos.

Obs: A Constituio veda, expressamente, que os partidos polticos recebam recursos financeiros
de entidades ou governos estrangeiros (art. 17, caput, II, CF).
Obs2: segundo o art. 27 da Lei das Eleies, qualquer eleitor poder realizar gastos, em apoio a
candidato de sua preferncia, at a quantia equivalente a mil UFIR, no sujeitos a contabilizao, desde
que no reembolsados.

DIREITO PENAL

GIV | Direito Penal | 24 tpicos | 72 subtpicos Pgina 591
DIREITO PENAL
1.a. Princpios bsicos do Direito Penal. Parte Geral. .................... 592
1.b. Causas extintivas da punibilidade. ............................................... 593
1.c. Crimes contra a f pblica: moeda falsa. .................................... 596
2.a. Aplicao da lei penal no tempo. ................................................... 597
2.b. Perdo, renncia, perempo, decadncia e prescrio. ..... 598
2.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por
funcionrio pblico contra a administrao em geral. Cdigo
Penal e leis especiais. Coautoria e participao. ............................. 599
3.a. Aplicao da lei penal no espao. .................................................. 600
3.b. Reabilitao e Medidas de Segurana no Cdigo Penal e em
leis especiais. Prescrio. .......................................................................... 601
3.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por
particular contra a administrao em geral. Cdigo Penal e leis
especficas. Coautoria e participao. .................................................. 602
4.a. Aplicao da lei penal em relao a pessoas que
desempenham determinadas funes. ............................................... 603
4.b. Efeitos da condenao no Cdigo Penal e em leis especiais.
............................................................................................................................. 604
4.c. Crimes contra a administrao da Justia. ................................. 605
5.a. Teoria da conduta. ............................................................................... 606
5.b. Tipo e tipicidade penal. Excluso. ................................................. 608
5.c. Crimes de maus-tratos, tortura e abuso de autoridade. ....... 610
6.a. Relao de causalidade. ..................................................................... 612
6.b. Ilicitude penal. ...................................................................................... 613
6.c. Crimes contra o meio ambiente e o patrimnio histrico e
cultural. ............................................................................................................ 614
7.a. Imputabilidade penal. Responsabilidade penal da pessoa
jurdica. ............................................................................................................ 615
7.b. Aplicao da pena. Cdigo Penal e leis especiais. ................... 617
7.c. Crimes de Lavagem de Dinheiro. ................................................... 619
8.a. Interpretao e aplicao da lei penal. Concurso aparente de
normas. ............................................................................................................ 622
8.b. Eficcia da sentena estrangeira, extradio e entrega. ...... 623
8.c. Crimes contra as finanas pblicas. .............................................. 625
9.a. Culpabilidade penal. ........................................................................... 626
9.b. Tentativa e consumao. Crime impossvel. Desistncia
voluntria e arrependimento eficaz. .................................................... 627
9.c. Crimes contra a ordem tributria e contra a Seguridade
Social e geral. ................................................................................................. 628
10.a. Crime: classificao. Crimes hediondos. .................................. 629
10.b. Crimes contra a honra. ................................................................... 630
10.c. Crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas que
causam dependncia fsica ou psquica e de substncias
entorpecentes. Leis 11.343 e outras complementares, anteriores
e posteriores. ................................................................................................. 632
11.a. Concurso de pessoas. ....................................................................... 636
11.b. Crimes contra os ndios e praticados por ndios. ................. 637
11.c. Crimes contra a liberdade pessoal. ............................................ 639
12.a. Crimes via internet. .......................................................................... 641
12.b. Crime organizado. Conceituao, requisitos e marco
jurdico. ............................................................................................................ 642
12.c. Crimes contra a propriedade intelectual. ................................ 643
13.a. Concurso material, formal e continuidade delitiva. ............ 644
13.b. Direito Penal e Direitos Humanos. ............................................. 645
13.c. Crimes contra a inviolabilidade do domiclio, de
correspondncia e dos segredos. .......................................................... 646
14.a. Trfico de pessoas. ........................................................................... 648
14.b. Crimes contra as pessoas com deficincia. Crimes contra os
idosos. .............................................................................................................. 649
14.c. Crimes contra a ordem econmica e contra as relaes de
consumo. ......................................................................................................... 650
15.a. O erro no Direito penal: espcies, requisitos e
consequncias. ............................................................................................. 652
15.b. Crimes contra o patrimnio: furto, roubo, extorso e dano.
............................................................................................................................ 653
15.c. Crimes contra o sistema financeiro nacional e mercado de
capitais. ........................................................................................................... 655
16.a. Penas: espcies e fins. ..................................................................... 656
16.b. Crimes contra o patrimnio: esbulho possessrio,
apropriao indbita e receptao. Esbulho possessrio (art. 161,
1, inciso II, CP). ....................................................................................... 658
16.c. Tutela penal de abusos da liberdade de imprensa.............. 659
17.a. Penas privativas de liberdade ..................................................... 660
17.b. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes.
............................................................................................................................ 661
17.c. Crimes decorrentes de preconceito de raa, cor, etnia,
religio ou procedncia nacional. ......................................................... 662
18.a. Penas de multa. ................................................................................. 663
18.b. Crimes contra a liberdade sexual e corrupo de menores.
Disposies gerais e especficas. ........................................................... 664
18.c. Crimes de Responsabilidade (Lei n 1.079 e Decreto-Lei n
201/67). .......................................................................................................... 665
19.a. Penas substitutivas das privativas de liberdade e penas
pecunirias. ................................................................................................... 666
19.b. Aplicao da pena. ........................................................................... 668
19.c. Tutela penal da probidade administrativa. ............................ 669
20.a. Suspenso condicional da execuo da pena. Livramento
condicional. .................................................................................................... 670
20.b. Crimes nas licitaes pblicas. ................................................... 672
20.c. Crimes de perigo comum, contra a segurana dos meios de
comunicao e transporte e outros servios pblicos. ................ 674
21.a. Crimes contra a vida. Leses corporais. Periclitao da vida
e da sade. ...................................................................................................... 675
21.b. Crimes contra a f pblica: falsidades em geral. ................. 677
21.c. Registro, posse e comercializao de armas de fogo e
munio. SINARM. Lei 10.826/2003. .................................................. 683
22.a. Crimes contra a sade pblica. ................................................... 685
22.b. Crimes contra a paz pblica. ........................................................ 686
22.c. Crimes polticos e crimes militares. .......................................... 687
23.a. Crimes contra a organizao do trabalho. .............................. 688
23.b. Princpio da proporcionalidade e Direito Penal. Princpio da
proibio da proteo deficiente. ......................................................... 689
23.c. Estatuto do Estrangeiro. Aspectos penais. ............................. 690
24.a. Tempo e lugar do crime. Territorialidade e
extraterritorialidade da lei penal. ........................................................ 692
24.b. Crimes cometidos por particular contra a administrao
pblica estrangeira. .................................................................................... 693
24.c. Trabalho escravo. ............................................................................. 694
DIREITO PENAL

GIV | Direito Penal | Sumrio | ndice Pgina 592
1.a. Princpios bsicos do Direito Penal. Parte Geral.

1. P. da legalidade: Art. 5, XXXIX, CF. Dele decorrem as seguintes garantias/princpios: (i) criminal e
penal: apenas a lei formal e escrita fonte criadora de crimes e sanes (pena e medida de segurana), sendo
inconstitucional a utilizao em seu lugar de outros atos normativos, do costume ou do argumento analgico in
malam partem; (ii) jurisdicional e penitenciria: pela primeira, ningum ser processado nem sentenciado
seno pela autoridade competente
245
e, pela segunda, a sano penal ser executada na forma prescrita em lei;
(iii) irretroatividade da lei e suas excees; (iv) taxatividade e determinao: exigem que o legislador descreva
de forma mais clara possvel o fato punvel, sendo vedada a utilizao excessiva de elementos normativos,
clusulas gerais ou conceitos indeterminados; estabelecem as margens penais s quais est vinculado o
julgador.
2. P.da interveno mnima (ultima ratio): Preconiza que se outros meios de controle sociais
revelarem-se suficientes para a tutela do bem jurdico, a criminalizao inadequada.
3. P. da fragmentariedade: Apresenta-se sob 3 aspectos: (i) defende-se o bem jurdico apenas contra
os ataques mais graves (em alguns casos, exclui a punibilidade de atos imprudentes); (ii) tipifica-se apenas
parte das condutas tidas por antijurdicas por outros ramos do Direito; (iii) no so punidas condutas
meramente imorais.
4. P. da culpabilidade: 3 sentidos: (i) fundamento da pena; (ii) elemento de medio da pena; (iii)
obsta a responsabilidade objetiva. Modernamente, diz-se que no h uma culpabilidade em si, mas uma
culpabilidade em relao aos demais membros da sociedade. H um fundamento social para culpabilidade.
5. P. da humanidade: Obsta sanes que atinjam a dignidade da pessoa humana (p. ex. pena capital e
priso perptua).
6. P. da adequao social: Idealizado por Welzel. Indica que o comportamento que se amolda a
determinada descrio tpica formal, mas que se adequa ao socialmente permitido ou tolerado, no realiza
materialmente a descrio tpica. Discute-se se afasta a tipicidade ou a antijuridicidade; Welzel, em sua ultima
posio, defendeu tal princpio apenas como um princpio geral de interpretao. criticado por sua
impreciso.
7. P. da insignificncia: Cunhado por Claus Roxin. So atpicas as aes/omisses que afetem
minimamente a um bem jurdico. Requisitos objetivos (STF): (i) mnima ofensividade da conduta; (ii) ausncia
de periculosidade social da ao; (iii) reduzido grau de periculosidade do comportamento; (iv)
inexpressividade da leso. O STJ tem exigido requisitos subjetivos (p. ex. importncia do objeto para a vtima).
STF/STJ: a) crimes que no admitem: 1 - contra a Administrao Pblica; 2 - previstos na Lei n. 11.343/06
(STF, HC 102940, j. 15.02.2011); 3 - posse de droga em estabelecimento militar (STF, HC 94685, j. 11.11.2010);
4 - trfico internacional de armas de fogo (STF, 97.777, j. 26.10.2010); 5- falsificao de moeda (STF, HC 96153,
j. 26.05.2009); b) crimes que admitem: 1 - descaminho dbito de valor inferior a 10 mil reais (STF, HC
100942, j. 09/08/2011); 2 - apropriao indbita previdenciria STF: h decises negando a aplicao do
princpio a esse delito (HC 102550, j. 20.09.2011; HC 98021, j. 22.06.2010); h decises do STF admitindo a sua
aplicao caso o dbito no supere o valor previsto no art. 1, I, da Lei 9.441/9, de 1.000 reais (HC 100004, j.
20.10.09; HC 107331, j. 11.03.11); - STJ: incide o princpio quando o valor do dbito no ultrapassar 10.000
reais (AgRg no RESP 1242127, j. 14/06/2011). Enunciado 40 (2 CCR-MPF): A COFINS e o PIS/PASEP devem
ser computados para aferir insignificncia dos delitos de descaminho nos termos do caput, do art. 20, da Lei
10.522/2002, mesmo que haja pena de perdimento dos bens.
8. P. da ofensividade: Para que se tipifique algum crime, em sentido material, indispensvel que haja
um perigo de dano a um bem jurdico penalmente protegido. 2 funes: (i) poltico-criminal serve de
orientao atividade legiferante; (ii) interpretativa o interprete deve encontrar no caso concreto a ofensa ao
bem jurdico. Diferena para o p. da exclusiva proteo de bens jurdicos: pelo p. da ofensividade s se admite a
configurao do delito quando o interesse j selecionado pelo tipo sofre uma ofensa efetiva; pelo p. da exclusiva
proteo de bens jurdicos, h uma limitao aos interesses que podem receber a tutela do Direito Penal.
9. P. da pessoalidade e da individualizao da pena: O primeiro impede a punio por fato alheio;
alm disso, a sano criminal no transmissvel a terceiros. Pelo segundo, o julgador deve fixar a pena
conforme a cominao legal e determinar a forma da sua execuo.
10. P. do ne bis in idem- impede mais de uma punio individual pelo mesmo fato.

245
art. 5, LVIII, CF/88
DIREITO PENAL

1.b. Causas extintivas da punibilidade.

EXTINO DA PUNIBILIDADE: As causas de extino da punibilidade implicam renncia, pelo
Estado, do exerccio do direito de punir, seja pela no imposio de uma pena, ou pela no
execuo/interrupo do cumprimento daquela.
O artigo 107 do CP traz elenco de causas extintivas da punibilidade em rol no taxativo. Causas
extintivas encontram-se em diversos outros dispositivos, tal como o ressarcimento do dano anterior
sentena irrecorrvel no peculato culposo (Art. 312, 3), a restitutio in integrum no delito de subtrao de
incapazes (art. 249, 2 - perdo judicial), o pagamento de tributo ou contribuio antes do recebimento
da denncia nos delitos definidos pela lei 8.137/90 (art. 34, Lei 9.249/95) e laudo de constatao de
reparao do dano ambiental (art. 28, I, Lei 9.605/98 - Lei dos Crimes ambientais).
Reconhecida pelo juiz a extino da punibilidade, em qualquer fase do processo, cumpre-lhe
declar-la de ofcio (art. 61 do CPP).
Art. 108 CP - A extino da punibilidade de crime que pressuposto, elemento constitutivo ou
circunstncia agravante de outro no se estende a este. Nos crimes conexos, a extino da punibilidade de
um deles no impede, quanto aos outros, a agravao da pena resultante da conexo.
No direito brasileiro, so causas extintivas de punibilidade:
a) Morte do agente: (art. 5, XLV da CF) Na esfera penal, no tem qualquer efeito a morte
presumida, admitida pelo direito civil (Art. 6 do CC).
b) anistia, graa e indulto: A anistia pode ser prpria, quando concedida antes da condenao,
ou imprpria, se concedida aps a prolao da sentena. Pode tambm ser condicionada ou
incondicionada. No pode a anistia incondicionada ser recusada pelo beneficirio - fato que no ocorre na
anistia condicionada e, uma vez concedida, irrevogvel.
De se ver que a anistia extingue os efeitos penais da condenao, o que no ocorre nas hipteses
de graa ou indulto. De igual modo, a anistia pode ser concedida a qualquer tempo, enquanto a graa e o
indulto supe o trnsito em julgado.
Nos crimes hediondos, tortura, trfico de drogas e terrorismo no se admite a anistia, a graa e o
indulto (art. 5 XLIII CF; 2, I Lei 8.072/90 e 1, 6 Lei 9.455/97).
c) Abolitio criminis:
d) Renncia do ofendido: manifesta antes de iniciada a ao penal privada, de forma expressa
ou tcita;
e) Perdo do ofendido: O perdo do ofendido no se confunde com a renncia do direito de
queixa pois: 1) o perdo opera na fase processual, enquanto a renncia limita-se a fase pr-processual; 2)
o perdo ato bilateral, somente produzindo efeitos se aceito (expressa ou tacitamente) pelo querelado
ou por procurador com poderes especiais. O perdo ser concedido na fase processual, mas pode ser
formalizado nos autos ou fora dele, por declarao assinada pelo ofendido. Pode ainda ser expresso ou
tcito, resultante em ato incompatvel com a vontade de prosseguir na ao. Concedido o perdo, o
querelado ter trs dias para dizer se aceita ou no o perdo.
f) Perdo judicial: possvel que o magistrado, diante de determinadas circunstncias
legalmente previstas, deixe de aplicar a sano penal. Trata-se de direito subjetivo do ru, e no de mera
faculdade judicial. O perdo opera-se independentemente de aceitao, sendo concedido na prpria
sentena ou acrdo.
Discute-se na doutrina o carter da sentena penal que concede o perdo. H quatro posies: a)
a sentena possui natureza condenatria (Magalhes Noronha, Mirabete, Damsio); b) trata-se de deciso
absolutria; c) deciso que extingue facultativamente a punibilidade; d) declaratria da extino da
punibilidade. No Brasil, contudo, a questo est pacificada na smula 18 do STJ: A sentena concessiva do
perdo judicial declaratria da extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.
Em igual sentido dispe o art. 120 do CP
So exemplos, previstas em lei, de cabimento de perdo judicial:
i) Delao premiada: Lei 9.807/99) estabelece uma hiptese de perdo judicial em seu art. 13.
Segundo Prado (2008: 654), basta o atendimento de uma das circunstncias dos incisos do art. 13 para
que o agente obtenha o benefcio. Ademais, embora ausente um desses requisitos objetivos, poder o
condenado beneficiar-se de causa de diminuio de pena prevista no art. 14 da lei acima mencionada.
ii) Homicdio culposos e leso corporal culposa quando as consequncias da infrao atinjam
o prprio agente de forma muito grave, tornando a sano desnecessria (Art. 121, 5 e Art. 129, 8do
CP);
iii) Nos crimes de injria: O juiz pode deixar de aplicar a pena: I - quando o ofendido, de forma
reprovvel, provocou diretamente a injria; II - no caso de retorso imediata, que consista em outra
injria (Art. 140 1, do CP);
DIREITO PENAL

iv) No crime de receptao, em sua modalidade prevista no 3 do art. 180 (Adquirir ou
receber coisa com desproporo entre o valor e o preo etc), Nesta hiptese, se o criminoso primrio,
pode o juiz, tendo em considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena (Art. 180, 5).
v) No crime de subtrao de incapaz (Subtrair menor de dezoito anos ou interdito ao poder
de quem o tem sob sua guarda em virtude de lei ou de ordem judicial). Art. 249 2 - No caso de
restituio do menor ou do interdito, se este no sofreu maus-tratos ou privaes, o juiz pode deixar de
aplicar pena.
vi) Na lei de crimes ambientais (Lei 9.605/98): Art. 29. Matar, perseguir, caar, apanhar,
utilizar espcimes da fauna silvestre, nativos ou em rota migratria, sem a devida permisso, licena ou
autorizao da autoridade competente, ou em desacordo com a obtida: 2 No caso de guarda domstica
de espcie silvestre no considerada ameaada de extino, pode o juiz, considerando as circunstncias,
deixar de aplicar a pena.
j) Prescrio:
j.1) Prescrio da pretenso punitiva: Produz-se antes da sentena penal condenatria
transitar em julgado. A prescrio punitiva normalmente regulada pela pena mxima abstratamente
cominada. No obstante, possvel que a prescrio anterior ao trnsito em julgado tenha por base pena
concreta, nos casos de prescrio superveniente e prescrio retroativa. s penas restritivas de direito
aplicam-se os mesmos prazos das privativas de liberdade (art. 109. par nico), devendo-se considerar
ainda que estes prazos so reduzidos pela metade se o agente era, ao tempo do crime, menor de 21 anos
ou, na data da sentena, maior de 70 anos. Discute-se se por data da sentena deve-se considerar a deciso
de 1 grau ou se deve ser compreendida a data da sentena com trnsito em julgado. Para Nucci, a data a
ser considerada a da sentena de 1 grau. O STF tem posio dbia, conforme se verifica no AI 624.599-1
e no HC 89969. Na STJ, a posio no sentido de que a data a ser considerada a da deciso de 1 grau
(RHC 26146, julg. em 04/03/10; HC 86.320/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU de
24/11/2006; REsp 951510/DF, 5 Turma,DJe de 04/08/2008).
Segundo a CF/88, em dois tipos de crimes no ocorre a prescrio: o racismo e a ao de grupos
armados, civis e militares, contra a ordem constitucional (art. 5, XLII e XLIV da CF). Porm, convenes
internacionais estabelecem a imprescritibilidade de outros delitos, como os contra a humanidade (ver
resumo do item 2b de direito internacional pblico).

O artigo 366 do CP estabeleceu que, no caso de ru citado por edital, no
comparecendo para ser interrogado, deve-se suspender o curso do processo, suspendendo-se,
tambm, a prescrio. No estipulou prazo. Logo, h possibilidade de se interpretar que a
suspenso permanece at o dia em que o ru for encontrado. Mas, assim pensando, o crime se
tornaria imprescritvel na prtica. (...) Tem a doutrina e a jurisprudncia adotado a seguinte
postura: o processo fica suspenso pelo prazo mximo em abstrato previsto para o crime no art.
109; em seguida, retoma-se o curso de prescrio, calculado pelo mximo da pena em abstrato
prevista. Por isso, um processo por homicdio, por exemplo, ficaria paralisado por 20 anos.
Depois, teria incio a prescrio, que levaria outros 20 anos. (NUCCI, p. 556). O STJ caminha
nessa direo. Contudo, o STF possui posio admitindo que a prescrio fique suspensa
indefinidamente (Ver Ext. 1042 e RE 460971).

Os prazos de prescrio so prazos penais, contando-se o dia do comeo. No clculo da
prescrio, influem as causas de aumento e diminuio da pena, utilizando-se o limite mximo para o
aumento e o percentual mnimo para a diminuio. Assim, exemplificando, se se tratar de uma tentativa,
aplica-se a reduo de 1/3 na pena mxima; se se tratar de um roubo com emprego de arma de fogo,
aplica-se o aumento de metade da pena mxima. E, para anlise da prescrio, preciso levar em
considerao o fato criminoso narrado na denncia, e no a classificao feita pelo promotor. (NUCCI, p.
557).
i.2) Prescrio da pretenso executria: a perda do direito de punir levando-se em
considerao a pena aplicada na sentena condenatria, mas ainda no executada em virtude de lapso
temporal. Nesta hiptese, o marco inicial para contagem do prazo prescricional o da data de trnsito em
julgado da deciso condenatria para a acusao ou da data de insucesso do recurso proposto pelo MP.
Se o ru for reincidente, regulam-se os prazos pela pena aplicada e conforme os lapsos fixados
pelo art. 109. Acresce-se, porm, 1/3 a mais no clculo dos prazos do art. 109, em face da reincidncia.
importante registrar que a reincidncia afeta apenas a pretenso executria, no produzindo qualquer
efeito pretenso punitiva (aquela que ocorre ante do trnsito em julgado), em conformidade com a
smula 220 do STJ: A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso punitiva.
i.3) Prescrio intercorrente, subsequente ou superveniente: a prescrio da pretenso
punitiva, com base na pena aplicada, com trnsito em julgado para a acusao ou desde que improvido o
recurso. Tal hiptese de prescrio ocorre entre a sentena condenatria e o trnsito em julgado desta
DIREITO PENAL

(ex.: pena aplicada de 2 anos por furto, da qual apenas a defesa recorre. Se a sentena - em face do recurso
- no transitar em julgado em um prazo de 4 anos, prescrever. Da mesma forma, se o MP tambm
recorrer, mas tiver insucesso em seu apelo, o prazo para a prescrio intercorrente ocorre da mesma
forma).
Recentemente, o STF considerou que o trnsito em julgado para a defesa deve ser computado no
momento em que cessa a possibilidade de haver recurso ordinrio. Portanto, proferindo julgamento em 2
grau, sem cabimento de recurso ordinrio para os tribunais superiores ou para o STF, ou caso a defesa
ingresse com RE ou Resp mas esse no seja admitido, os efeitos da inadmissibilidade do RE ou Resp
retroagem a data de julgamento do ltimo recurso anterior. Se naquela data no houvera prescrio, a
situao assim se manter, face a inadmissibilidade do RE ou Resp, ainda que a deciso de
inadmissibilidade tenha sido proferida aps a prescrio (HC 86.125).
i.4) prescrio retroativa: A prescrio retroativa tambm figura como espcie do gnero
prescrio da pretenso punitiva, regulando-se pela pena aplicada em concreto ao ru. Em 5 de maio de
2010, contudo, ocorreu significativa mudana na sistemtica da prescrio retroativa, com a publicao da
Lei 12.234, que alterou o 1 do art. 110 do CP. Com esta alterao, um dos marcos temporais da
prescrio retroativa foi suprimida. No dizer de Luiz Flvio Gomes, Havia dois perodos prescricionais
possveis (na prescrio retroativa): 1) da data do fato at o recebimento da denncia ou queixa; 2) da
data do recebimento da denncia ou queixa at a publicao da sentena. Eram perodos prescricionais
autnomos (no podem ser somados). (disponvel em lfg.com.br).
Com a alterao legislativa, no mais poder ocorrer cmputo da pretenso retroativa entre a
data do crime e da denncia. Assim, se o Estado deixar de atuar por morosidade do aparato policial
(polcia judiciria) ou do MP em oferecer a denncia, nenhuma consequncia ter para o cmputo da
prescrio retroativa, a qual somente ocorrer entre a data da denncia e a sentena condenatria.
Noutros termos, somente ocorrer prescrio retroativa por morosidade da atuao do judiciria
(morosidade processual) e no por morosidade do MP ou polcia. No dizer de LFG, no [mais] possvel
contar (para a prescrio retroativa ou virtual) o prazo pr-processual (ou extra-processual). S possvel
contabilizar o prazo processual (a partir do recebimento da pea acusatria).
Trata-se do clculo prescricional que se faz de frente para trs, ou seja, conferida a sentena
condenatria, a pena torna-se concreta. A partir da, o juiz deve verificar se o prazo prescricional no
ocorreu entre a data da denncia ou queixa e a sentena condenatria. Tanto o juiz da condenao, quanto
o da execuo, podem reconhecer a ocorrncia da prescrio retroativa.

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1.c. Crimes contra a f pblica: moeda falsa.

O crime de moeda falsa encontra-se previsto no art. 289, CP, possuindo como objeto jurdico a
proteo da f pblica, notadamente a segurana da sociedade em relao circulao da moeda, sendo de
competncia da Justia Federal, haja vista que a emisso de moeda competncia do Banco Central.
crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa. O sujeito passivo imediato o Estado, sendo
que o particular poder ser atingido apenas mediatamente.
No art. 289, caput, CP, a conduta consiste em falsificar moeda metlica ou papel-moeda em
curso legal no pas ou no exterior. A falsificao pode ser a fabricao de moeda falsa (cdula nova) ou a
alterao de moeda verdadeira (alterao do valor de 10 para 100 reais, p.ex). O objeto material, isto , a
moeda ou o papel precisam estar em curso legal, isto , devem representar a moeda vigente no pas ou no
exterior, no sendo possvel o crime de moeda falsa em relao a moeda retirada de circulao (poder
haver estelionato) ou inexistente (PRADO, 2010, f. 206).
No art. 289, 1, CP, h previso de outras condutas (importar, exportar, vender, introduzir em
circulao etc.), caracterizando crime de ao mltipla. Segundo a doutrina, o autor da falsificao no
responde pelo 1, mas apenas pelo caput, tratando-se de hiptese de post factum impunvel (PRADO,
2010, f. 209).
Ambos os tipos exigem dolo direto, inexistindo hiptese de crime culposo ou de dolo eventual.
No se exige especial fim de agir (dolo especfico), tal como o lucro. Se da conduta advm lucro, o
estelionato fica absorvido pela moeda falsa. Trata-se de crime formal, no qual a consumao ocorre com a
prtica da conduta, independentemente da ocorrncia de resultado material.
No art. 289, 2, CP, tem-se tipo privilegiado, pois, neste caso, o sujeito recebe a nota falsa sem
saber, s vindo a tomar conhecimento posteriormente, quando, para no ficar no prejuzo, busca repass-
la a terceiros. Pune-se a reintroduo da moeda.
No art. 289, 3, e nos arts. 290, 291 e 292, h a previso de crimes poucos comuns, merecendo
registro que, em relao ao crime do art. 291 (petrechos para falsificao de moeda), o sujeito que possui
instrumentos e aparelhos voltados falsificao da moeda poder responder por crime autnomo. Agora,
se vier a fabricar a moeda falsa, apenas responder pelo crime do art. 289, ficando absorvido o crime do
art. 291.
Consideraes importantes:
- Segundo o STJ, no se aplica o princpio da insignificncia.
- crime que deixa vestgios, sendo necessria a percia.
- A fabricao, no mesmo contexto, de diversas cdulas falsas caracteriza crime nico .
- A falsificao precisa ser de boa qualidade, apta a ludibriar o homem-comum. Caso seja
grosseira, a falsificao ensejar a prtica de estelionato (Smula 73, STJ).

PALAVRAS-CHAVE: Falsificao. Curso legal. Crime formal e doloso. Princpio da insignificncia.
Falsificao grosseira. Competncia da J.F.

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2.a. Aplicao da lei penal no tempo.

1. Em regra, a lei penal aplica-se aos fatos ocorridos no perodo da sua vigncia (atividade da lei penal;
tempus regit actum). A retroatividade e a ultraatividade da lei penal, espcies de extraatividade, ocorrem,
apenas, em relao lei penal mais benfica (revogada ou revogadora).
2. Princpios aplicveis: a) irretroatividade da lei penal: corolrio dos princpios da legalidade e da
anterioridade da lei penal (art. 1 do CP e 5, XXXIX, CF); b) retroatividade da lei mais benigna. Acolhidos pela
CF/88 (art. 5, XL).
3. Hipteses de conflitos de leis penais no tempo: a) Lex mitior: a.1) abolitio criminis- quando lei
nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado. A lei nova retroage para alcanar fatos praticados
sob a gide de outra lei (art. 2, p. nico, CP), inclusive aqueles j definitivamente julgados, fazendo desaparecer
todos os efeitos penais, permanecendo os civis; a.2) novatio legis in mellius- quando lei nova, mesmo sem
descriminalizar a conduta, d tratamento mais favorvel ao sujeito. A lei nova retroage, mesmo que j haja
sentena condenatria em fase de execuo; b) Lex gravior: b.1) novatio legis incriminadora: lei nova considera
crime fato at ento no incriminado. A lei nova no retroage. A lei revogada possui ultraatividade; b.2) novatio
legis in pejus- lei posterior que de qualquer modo agravar a situao do sujeito no retroagir. Smula 711/STF:
a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior
cessao da continuidade ou da permanncia.
4. O que lei penal mais benfica, sujeita extraatividade? E lei penal mais grave? Para
Bittencourt (2011, p. 196), a primeira aquela, de ndole material ou processual, que amplie as garantias de
liberdade do individuo, reduza proibies ou as conseqncias negativas do crime; a segunda, de ndole
processual ou material, a que agrave as conseqncias do crime, criminalize condutas, restrinja liberdade,
provisoriamente ou no.
5. Durante a sua vacatio legis, a lex mitior j pode ser aplicada aos fatos ocorridos nesses
perodo? Divergncia doutrinria: Sim - Bittencourt (2011, p. 188) e Hungria (1949, p.119); no Masson
(2011, p. 115).
6. Competncia para aplicar a lei penal mais benfica: a) na fase do inqurito e at a prolao da
sentena - juiz de 1 grau; b) na fase recursal Tribunal; c) fase executria, com deciso transitada em julgado
juzo da vara das execues penais (Smula 611-STF)
7. Lei intermediria: quando a lei mais favorvel no nem a do tempo do fato, nem a ltima, mas sim
uma intermediria, esta a que deve ser aplicada (STF, RE 418876, j. 30.03.04)
8. Conjugao de leis penais: possvel a aplicao da causa de diminuio de pena prevista no art.
33, 4, da Lei 11.343/2006 sobre condenaes fixadas com base no art. 12, caput, da Lei 6.368/76? No STF, o
tema ainda no est realmente resolvido, havendo decises nos dois sentidos (ver informativo n. 644, em que
foi julgado o RE n. 596152/SP, interposto pelo MPF). No STJ, o tema foi definido no sentido da impossibilidade
da conjugao (Emb.Div. no RESP 1.094.499/MG). Entendimento defendido pelo MPF: impossibilidade de
combinao, sob pena de se formar uma 3 lei. O CP Militar probe (art. 2, 2)
9. Leis excepcionais (durao condicionada a uma situao de anormalidade) e temporria
(vigncia predeterminada): possuem ultraatividade (art. 3, CP).
10. Leis penais em branco e conflito de leis no tempo: uma vez alterado o complemento da lei penal
em branco, posteriormente realizao da conduta, e beneficiando-se o agente, deve se operar a
retroatividade? Segundo Masson (2011, p.120), h divergncia na doutrina: sim Basileu Garcia; no
Magalhaes Noronha e Jos Frederico Marques. Opinio do Masson (2011, p. 120): se o complemento se revestir
de situao de normalidade, a sua modificao favorvel ao ru deve retroagir; se revestir situao de
excepcionalidade, aplica-se o art. 3, CP, no h retroao. Esse entendimento parecer ter sido acolhido pelo
STF no julgamento do HC 94397, j. 09/03/2010: AO PENAL. Trfico de entorpecentes. Comercializao
de "lana-perfume". Edio vlida da Resoluo ANVISA n 104/2000. Retirada do cloreto de etila da
lista de substncias psicotrpicas de uso proscrito. Abolitio criminis. Republicao da Resoluo.
Irrelevncia. Retroatividade da lei penal mais benfica. HC concedido.
11. Tempo do crime: adota-se a teoria da atividade (art. 4, CP). Exceo: a fluncia da prescrio
abstrata se inicia no dia da consumao (t. resultado).

DIREITO PENAL

2.b. Perdo, renncia, perempo, decadncia e prescrio.
Decadncia: a perda do direito de ao a ser exercido pelo ofendido, em razo do decurso de tempo.
Ela pode atingir tanto a ao de exclusiva iniciativa privada, como a pblica condicionada representao. Em
regra, o prazo decadencial para o exerccio do direito de queixa ou representao de 06 meses, contado desde
a cincia de autoria por parte do ofendido e transcorrendo peremptoriamente, sem suspenso ou interrupo. A
decadncia do direito do ofendido no afeta o do representante legal, e vice-versa, contados da data em que
vierem a conhecer a autoria delitiva (Sum. 594 STF).
Renncia: ato unilateral, manifesta o desinteresse de exercer o direito de queixa, que s pode ocorrer
em crimes de ao penal de exclusiva iniciativa privada e antes desta ser iniciada. Aps o recebimento da queixa,
no h que se falar em renncia, porquanto j exercida, mas apenas em outras duas causas de extino da
punibilidade, i.e., o perdo do ofendido ou a perempo. A renncia pode ser expressa (declarao escrita), tcita
(pratica de ato incompatvel com a vontade de exercer a queixa) e presumida (hiptese criada pela Lei 9.099/95,
onde a homologao da composio dos danos acarreta renncia ao direito de queixa ou representao para os
delitos sob o JECRIM).
Perdo do ofendido: ato bilateral (depende da aceitao do querelado), que consiste na desistncia
do querelante de prosseguir na ao penal de exclusiva iniciativa privada, sendo incabvel na subsidiria da
pblica, sob pena de autorizar sua retomada pelo MP. Ato informal, tendo lugar tanto extraprocessual como
processualmente. Como garantia da indivisibilidade, o perdo concedido a um dos querelados estender-se- aos
demais. Todavia, caso haja mais de um querelante, o perdo dado por um deles no prejudica o direito dos
outros de prosseguir com a ao penal, mantida a indivisibilidade, se houver mais de um querelado. Exceo
indivisibilidade ocorre quando um dos querelados no aceita o perdo oferecido, seguindo a ao s contra este.
At o trnsito em julgado da condenao, o perdo pode ser concedido (art. 106, 2 do CP).
Perempo: a perda do direito de o querelante prosseguir na ao penal j instaurada, usualmente
relacionada a seu desinteresse ou desdia com a causa, ensejando a extino de punibilidade (art. 107, IV, do CP).
Ela se justifica pelo fato de a lei exigir comportamento permanente ativo do querelante, esperando deste
observncia rigorosa dos prazos e procedimentos legais, na medida em que a imputao penal em juzo
suficiente para atingir o estado de dignidade do cidado. As hipteses que ensejam a perempo so previstas
pelo artigo 60, incisos I a IV, do CPP.
Prescrio: Conceito: a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razo do seu
no exerccio, dentro do prazo previamente fixado. A prescrio constitui a regra, sendo a imprescritibilidade
exceo estabelecida apenas nas hipteses fixadas pelo art. 5, incisos XLII e XLIV, da CRFB/88 (racismo e aes
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico, respectivamente).
Natureza jurdica: causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, do CP). Fundamento legal: artigos 107, IV, art.
109 a 119 do CP. Espcies: a) prescrio da pretenso punitiva: a prescrio da pretenso punitiva s poder
ocorrer antes de a sentena penal transitar em julgado e tem como consequncia a eliminao de todos os
efeitos penais do crime, o lapso prescricional comea a correr a partir da data da consumao do crime ou do
dia em que cessou a atividade criminosa (crime permanente art. 111 do CP), apresentando, contudo, causas
que o suspendem (art. 116 do CP) ou o interrompem (art. 117). A prescrio da pretenso punitiva subdivide-se
em: prescrio abstrata (o prazo regula-se pela pena mxima privativa de liberdade cominada ao delito,
segundo a tabela do art. 109 do CP); prescrio retroativa (o prazo regula-se com base na pena aplicada na
sentena penal condenatria, podendo ser considerada entra a data da consumao do crime e o recebimento
da denncia, ou entre este e a sentena condenatria. Todavia, a Lei n. 12.234/2010, de 05/05/2010, deu nova
redao ao 1 do artigo 110 do CP, excluindo a possibilidade de a prescrio retroativa ter por termo inicial
data anterior ao recebimento da denncia ou queixa; e prescrio intercorrente ou subsequente (a exemplo da
retroativa, regula-se com base na pena em concreto; todavia, a contagem de seu prazo volta-se para o futuro,
comeando a correr a partir da data da sentena condenatria at o trnsito em julgado para acusao e defesa).
b) prescrio da pretenso executria: a prescrio da pretenso executria s poder ocorrer depois de
transitar em julgado a sentena condenatria, regulando-se pela pena concretizada (art. 110 do CP) e
verificando-se nos mesmos prazos fixados no art. 109 do CP. O decurso do tempo sem o exerccio da pretenso
executria faz com que o Estado perca o direito de executar a sano imposta na condenao. Os efeitos dessa
prescrio limitam-se extino da pena, remanescendo os demais efeitos, penais e extrapenais. Causas
suspensivas da prescrio: enquanto no for resolvida questo prejudicial em outro processo; enquanto o
agente cumpre pena no estrangeiro; imunidade parlamentar; suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei
9.099/95); citao por edital, sem comparecimento ou constituio de defensor (art. 366 do CPP); citao
atravs de rogatria de acusado no estrangeiro; deferimento de parcelamento de crdito tributrio nos delitos
fiscais (art. 83, pargrafo 3, da Lei n. 9.430/96, com redao dada pela Lei 12.382/2011). Por fim, a prescrio
executria suspende-se enquanto o condenado estiver preso por outro motivo (art. 116, nico). Causas
interruptivas da prescrio: recebimento da denncia ou da queixa; pronncia; publicao da sentena ou
acrdo condenatrio recorrveis; incio ou continuao do cumprimento da pena; reincidncia (art. 117 do CP).
Causas redutoras do prazo prescricional: o prazo prescricional reduzido pela metade quando o agente for,
ao tempo do crime, menor de vinte e um anos, ou, na data da sentena, maior de setenta. Ambos fatores de
reduo aplicam-se tanto prescrio da pretenso punitiva como da executria (art. 115 do CP).
Palavras-chave: EXTINCAO PUNIBILIDADE. EFEITOS PENAIS.
DIREITO PENAL

2.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por funcionrio pblico contra a
administrao em geral. Cdigo Penal e leis especiais. Coautoria e participao.

*Art. 7, I, c, do CP: extraterritorialidade incondicionada. Art. 33, 4, do CP: progresso de
regime condicionada reparao do dano.
*Crimes prprios: admitem co-autoria e participao pelo intraneus (outro funcionrio pblico)
e pelo extraneus (particular pratica o crime em conjunto com o funcionrio pblico). Para que o
particular responda pelo crime funcional, necessrio que ele saiba que coopera com um funcionrio
pblico, sob pena de responsabilidade objetiva.
*Funcionrios pblicos para fins penais: No se pode confundir o exerccio de uma funo pblica
(ex.: jurado/mesrio exerccio de um dever) com o encargo pblico (prestador de favor, e no dever). O
administrador judicial exerce mero munus/encargo pblico. Tambm exercem mero encargo
inventariante dativo, o tutor dativo e o curador dativo. J o advogado dativo, para o STJ, funcionrio
pblico para fins penais, pois: ele faz s vezes da Defensoria Pblica; ele age em razo de um convnio com
o Estado; ele recebe pelo Estado. Funcionrios das franquias da EBCT: para a doutrina majoritria, no so
funcionrios pblicos. Funcionrio direto da EBCT: So funcionrios pblicos para fins penais. Mdico do
SUS tambm pode ser sujeito ativo.
*O 2 do art. 327 prev uma majorante de pena de 1/3, se os autores do crime forem ocupantes
de cargo em comisso, funo de direo ou assessoramento. Cuidado: no h previso de aumento de
pena para ocupante de cargo ou funo em autarquia. Prefeitos, governadores e o Presidente da Repblica
incidem no aumento, pois exercem cargo/funo de direo do rgo que representam (STF).
*Sempre que o sujeito ativo for Prefeito municipal, o Cdigo Penal funciona como norma geral,
enquanto que o DL 201/67 funciona como norma especial. Logo, somente se a conduta no estiver
prevista no DL 201/67 que se aplica o CP.
*Peculato: Diretor de sindicato pratica peculato? Art. 552 da CLT faz uma equiparao objetiva.
Para a maioria da doutrina, esse artigo no foi recepcionado pela CF/88, mas STJ discorda.
*Para STJ, posse no abrange mera deteno.
* imprescindvel o animus de apoderamento definitivo. Se agente age com animus de uso, h o
delito? Se for coisa consumvel sim, se for coisa no consumvel no. Mo-de-obra no coisa, mas servio.
Assim, no existe peculato de mo-de-obra. Mas quando o agente for Prefeito, o peculato de uso sempre
crime, no importando se a coisa consumvel ou no. At o uso de mo-de-obra crime, caso o agente
seja Prefeito, por previso do DL 201/67.
*Princpio da insignificncia: no STF prevalece que cabe, no STJ prevalece que no cabe.
*Peculato-furto: concorrer culposamente para o crime de outrem. Prevalece que o crime de
outrem s pode ser o do 1 ou do caput (peculato prprio ou peculato imprprio) corrente restritiva.
*Peculato mediante erro de outrem: o erro deve ser espontneo. Se o terceiro errou provocado
pelo funcionrio pblico, o delito ser o de estelionato.
*Peculato Eletrnico: O funcionrio no autorizado que pratica o art. 313-A reponde pelo crime de
falsidade ideolgica (art. 299 do CP). Por no ser autorizado, o funcionrio ser equiparado ao particular.
*Concusso: Se o sujeito ativo for fiscal de rendas, aplica-se o art. 3, II, da Lei 8.137/90 (neste
caso, temos um crime funcional contra a ordem tributria, e no contra a Administrao Pblica. O mesmo
ocorre na corrupo passiva). Prevalece que a vantagem pode ser de qualquer natureza (sexual, moral,
econmica etc.). Se a vantagem for devida, o agente poder praticar outro crime. Se essa vantagem devida
for tributo ou contribuio social, o delito ser o de excesso de exao (art. 316, 1, do CP). Se a vantagem
for qualquer outra, desde que devida, haver o crime de abuso de autoridade. Para configurar a concusso,
imprescindvel que o concessionrio tenha competncia ou atribuio para concretizar o mal que
prometeu, caso contrrio estar configurado o crime de extorso.
*Prevaricao imprpria (art. 319-A): aparelho telefnico, de rdio ou similar. Qualquer outro
acessrio (chips, baterias, carregadores de celular) no pode ser objeto material, sob pena de haver
analogia in malam partem. O STJ, no entanto, j estendeu a incriminao aos acessrios.

Palavras-chave: funcionrio pblico para fins penais, peculato, concusso, prevaricao
imprpria.

DIREITO PENAL

3.a. Aplicao da lei penal no espao.

1. Princpios aplicveis: a) territorialidade: aplica-se a lei brasileira aos fatos punveis praticados no
territrio nacional, independentemente da nacionalidade da vitima, agente ou do bem jurdico lesado (art. 5-
CP); b) real, de defesa ou de proteo: aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro que
ofendam bens jurdicos pertencentes ao Brasil (art. 7, inc. I, a, b, c - CP); c) nacionalidade ou personalidade:
aplica-se a lei brasileira aos crimes praticados no estrangeiro contra vtima brasileira (passiva) ou por autor
brasileiro (ativa) (arts. 7, inc. II, b e 3 do CP). Visa evitar a impunidade de delitos perpetrados em pais
estrangeiro por nacionais de outros pases; d) universalidade ou cosmopolita: Expoente da justia penal
universal. Permite a punio, por todos os Estados, de todos os crimes que forem objeto de tratados
internacionais, independentemente do lugar do delito, da nacionalidade do agente ou da vitima ou do bem
lesado. caracterstico da cooperao jurdica internacional (art. 7, II, a). A competncia firma-se por
preveno; e) representao ou bandeira: aplica-se a lei brasileira aos crimes cometidos em aeronaves ou
embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando estiverem em territrio estrangeiro e a
no sejam punidas art. 7, II, c CP. subsidirio.
2. O princpio da territorialidade a regra adotada no Brasil; os demais princpios se aplicam
como exceo.
3. Conceito de territrio nacional: mbito espacial sujeito ao poder soberano do Estado. Segundo
Bittencourt (2011, p. 202), em sentido estrito, territrio abrange solo (e subsolo) continuo e com limites
reconhecidos, guas interiores, mar territorial (plataforma continental) e respectivo espao areo. Subdivide-se
em: (a) efetivo ou real: superfcie terrestre (solo e subsolo); guas territoriais (fluviais, lacustres e martimas)
e o espao areo correspondente; (b) por extenso ou flutuante: b.1 - navios e aeronaves brasileiros pblicos
(de guerra, em servios militares, em servios pblicos, etc) onde quer que se encontrem (alto mar, mar
territorial brasileiro ou estrangeiro e ou no espao areo correspondente); b.2 - navios estrangeiros privados,
desde que em mar territorial ou porto brasileiros; e aeronaves estrangeiras privadas, desde que em pouso no
territrio nacional ou no espao areo correspondente; b.3 navios e aeronaves privados brasileiros que
estejam em alto mar, ou no espao areo correspondente.
4. Segundo a Conveno de Montego Bay (1982), os Estados costeiros exercem plenamente sua
soberania tambm sobre o mar territorial, bem como seu leito e subsolo. Mar territorial brasileiro: 12 milhas, a
partir da baixa mar do litoral continente e insular (art. 1 - Lei 8.176/93). Contempla o direito de passagem
inocente
5. Plataforma continental: mede 200 milhas a partir do litoral brasileiro (art. 11-Lei 8617/93)
6. As situaes de aplicao extraterritorial da lei penal brasileira esto previstas no art. 7 do CP. Pode
ser: (i) incondicionada: aplicvel a lei brasileira a crimes (previstos no inciso I) praticados fora do territrio
nacional, ainda que o agente j tenha sido julgado no estrangeiro, independentemente da concordncia do pais
em que o crime ocorreu, do ingresso do agente no Brasil ou do fato de se encontrar extinta a punibilidade do
agente. Funda-se nos princpios da defesa (alneas a, b, c) e da universalidade (alnea d); (ii)
condicionada: aplicvel a lei brasileira aos crimes (previstos no inciso II e 3) praticados fora do territrio
nacional, desde que satisfeitas as seguintes condies: entrar o agente no territrio nacional; ser o fato punvel
tambm no pais em que praticado; crime extraditvel, segundo a lei brasileira; no estar extinta a punibilidade
do agente, segundo a lei mais favorvel. Alm dessas condies, a aplicao da lei brasileira ao crime previsto
no 3 se sujeita, ainda, s seguintes: no foi pedida ou foi negada a extradio; requisio do Ministro da
Justia. Funda-se nos princpios da universalidade (alnea a); da personalidade ativa (alnea b), da bandeira
(alnea c) e da personalidade passiva (3).
7. A pena cumprida no estrangeiro atenua a imposta no Brasil, se diversas, ou nela computada, se
idnticas (art. 8-CP).
8. Lugar do crime: teoria adotada pelo CP (art. 6) teoria pura da ubiqidade, mista ou unitria =
lugar do crime pode ser o da ao, do resultado ou do lugar do bem jurdico atingido.

DIREITO PENAL

3.b. Reabilitao e Medidas de Segurana no Cdigo Penal e em leis especiais. Prescrio.

1. Reabilitao: medida de poltica criminal que objetiva restaurar a dignidade pessoal e facilitar a
reintegrao do condenado comunidade. Pressupostos e requisitos: art. 94 do CP. 1.1 Efeitos: (i) sigilo sobre
os registros criminais do processo e da condenao tem pouca utilidade diante do art. 202 da LEP, que j prev
o sigilo com o mero cumprimento/extino da condenao. Com a reabilitao, o sigilo s pode ser quebrado
quando as informaes forem requisitadas por juiz criminal (art. 748 do CPP). Por outro lado, cumprida/extinta
a pena, sem a reabilitao, o sigilo poder ser quebrado para instruir processo pela prtica de nova infrao
penal ou outros casos expressos em lei (art. 202 da LEP); (ii) suspenso condicional de alguns efeitos da
condenao: no sero suspensos os efeitos penais diretos, a obrigao de indenizar e o confisco. No afasta a
reincidncia. S suspende os efeitos extrapenais especficos do art. 92 do CP, vedada a reintegrao na situao
anterior, nos casos dos incisos I e II. 1.2 Legitimidade para requerer: privativa do condenado, no se estende a
seus herdeiros. 1.3 Competncia para processar/julgar: juzo de primeiro grau em que tramitou a ao penal,
ou o Tribunal, no caso de competncia originria. 1.4 Recurso cabvel contra a sentena que a concede:
apelao (art. 593, II, CPP) e recurso de ofcio (art. 746-CPP). 1.5 Revogao: art. 95 do CP. 1.6 Reabilitao na
lei de falncias: art. 181, 1.

2. Medida de segurana (MS): , juntamente com a pena, espcie do gnero sano penal. A reforma
penal de 1984 adotou o sistema vicariante, eliminando a aplicao dupla de pena e MS para os imputveis e
semi-imputveis, como ocorreria no sistema do duplo binrio. Atualmente: os condenados imputveis sujeitam-
se pena (sentena condenatria); os inimputveis so isentos de pena, mas sujeitam-se MS (sentena
absolutria imprpria); os condenados semi-imputveis sujeitam-se a pena ou MS, se constada a necessidade
de tratamento, periculosidade (sentena condenatria com fixao de pena reduzida, cf. art. 26, p. nico, CP, que
pode ser substituda por MS). 2.1 Diferenas entre pena e MS: (i) as penas tm carter retributivo-
preventivo/a MS tem natureza preventiva; (ii) o fundamento da aplicao da pena a culpabilidade, e o da
aplicao da MS a periculosidade; (iii) as penas so determinadas/a MS por tempo indeterminado; (iv) as
penas so aplicadas aos imputveis e semi-imputaveis/ a MS aplicvel aos inimputveis e, excepcionalmente,
aos semi-imputveis, quando necessitarem de especial tratamento curativo. 2.2 Submetem-se aos princpios
que regerem o D. penal, inclusive ao da legalidade. 2.3 Pressupostos para aplicao: (a) prtica de fato
tpico, ilcito e punvel; (b) periculosidade (estado subjetivo mais ou menos duradouro de antissociabilidade;
um juzo de probabilidade de que o agente voltar a delinqir) Espcies: b.1 presumida: quando a agente for
inimputvel (art. 26, caput, CP); b.2 real (judicial): quando se tratar de semi-imputvel (26, p. nico) e o juiz
constatar que ele precisa de especial tratamento curativo; (c) ausncia de imputabilidade plena. 2.3 Espcies
de MS: (a) detentiva: internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico. Obrigatria quando a pena
cominada em abstrato de recluso; (b) restritiva: sujeio a tratamento ambulatorial: se a pena em abstrato for
de deteno, o juiz poder escolher entre as 2 espcies de MS, observadas as condies pessoais do agente. 2.4 A
MS s pode ser executada aps o transitado em julgado da deciso. 2.5 Pode ser suspensa
condicionalmente (art. 97, 3). 2.6 Hipteses de substituio da pena por MS: (a) semi-imputvel que
necessitar de especial tratamento curativo; (b) supervenincia de doena mental do condenado (art. 41
do CP e 183 da LEP). Segundo Bittencourt, em ambas as hipteses de substituio, a durao mxima da
MS no pode superar correspondente pena substituda ( a posio do STJ HC 88.849/SP, 5 T., j.
28.11.07). 2.7 Prazo mnimo de durao: - entre 1 a 3 anos, findos os quais dever ser realizado o exame de
cessao da periculosidade, repetindo-se, pelo menos, de ano em ano. 2.8 Prazo mximo de durao: pelo CP
(art. 97, 1), por tempo indeterminado, enquanto durar a periculosidade, o que tido como inconstitucional
pela doutrina. Posio atual do STF e STJ - STF: a medida de segurana fica jungida ao perodo mximo de trinta
anos (HC 84.219/SP, 1 Turma, j. 16.08.2005). STJ: limita a durao da medida de segurana pena mxima
abstratamente cominada ao delito praticado pelo paciente (...) (HC 147.343-MG, j. 5/4/2011). 2.9 Prescrio
da MS: (a) para os semi-imputveis-segue sistemtica inerente s penas privativas de liberdade; (b)
para os inimputveis-h duas posies: 1 possvel apenas a prescrio da pretenso punitiva, com
base na pena mxima em abstrato, e jamais a prescrio da pretenso executria; 2 podem ocorrer
ambas as espcies de prescrio, calculando-se as 2 com base na pena em abstrato. a posio do STF
(RHC 86.888/SP, j. 11.2005) e do STJ (info436). 2.10 MS na lei de drogas: arts. 45 e 47.

DIREITO PENAL

3.c. Crimes contra a administrao pblica praticados por particular contra a administrao em
geral. Cdigo Penal e leis especficas. Coautoria e participao.

Resistncia (art. 329 do CP): o ato do funcionrio pblico deve ser legal, o que no se confunde
com a justia ou injustia da deciso de que deriva.

Desobedincia: prevalece que no pode ser praticada por funcionrio pblico no exerccio de
suas funes. Exceo: art. 26 da Lei n 12.016/2009 (nova lei do mandado de segurana). A priso em
flagrante incompatvel com o meio do mandado judicial. No h crime nos casos de exerccio regular do
direito de no autoincriminao. Fica afastada a tipicidade sempre que houver, para a mesma conduta,
previso de sano civil, processual ou administrativa, sem a ressalva expressa de que a infrao admite,
cumulativamente, responsabilizao penal.

Desacato: indispensvel a presena do funcionrio no momento da ofensa, sob pena de
configurar injria. O STF suspendeu a eficcia da imunidade judiciria do advogado em relao ao crime
de desacato, prevista no Estatuto da OAB (ADI 1127-8).

Corrupo ativa: a conduta de solicitar, prevista no art. 317, no possui correspondente no art.
333, ou seja, o particular que d vantagem indevida ao agente pblico no pratica crime algum, ao
contrrio do que ocorre se oferece ou promete. A corrupo ativa antecedente crime, mas atente: a
corrupo ativa subsequente fato atpico.

Contrabando e Descaminho: Prevalece no STF e no STJ que no se aplica o princpio da
insignificncia ao contrabando e que se aplica ao descaminho quando o valor dos tributos sonegados no
ultrapasse R$ 10 mil (art. 20 da Lei n 10.522/2002). Os dois tribunais parecem caminhar para a no
aplicao do princpio ao agente reincidente, porquanto no haveria que se falar em reduzido grau de
reprovabilidade do comportamento lesivo.
Prevalece que h concurso formal entre o descaminho e o delito de violao de direito autoral
(art. 184, 2, do CP).
Prevalece que no necessria a constituio definitiva do crdito tributrio, at porque no h
lanamento do tributo, que calculado pela Receita Federal apenas para fins de representao Justia,
uma vez que a sano administrativa em caso de descaminho a perda das mercadorias (STF HC 99740 de
2010), mas o STJ vem entendendo de modo contrrio.
O pagamento do tributo causa extintiva da punibilidade (STF HC 85942 de 2001 e STJ HC 85524
2009).

Palavras-chave: resistncia, desobedincia, desacato, corrupo ativa, contrabando e
descaminho.

DIREITO PENAL

4.a. Aplicao da lei penal em relao a pessoas que desempenham determinadas funes.

1. Imunidade diplomtica (privilgios outorgados aos agentes diplomticos, observado o princpio da
reciprocidade): restrio imposta ao princpio da territorialidade temperada. As imunidades dos diplomatas
so amplas (aplicam-se a qualquer tipo de crime, inclusive homicdios, agresses, etc), e, segundo Regis Prado
(2008, p. 193), dividem-se em: (i) inviolabilidades (imunidade material) - a pessoa do diplomata, inclusive
sua famlia, residncia e pertences, so inviolveis, no podendo seu objeto de nenhuma forma de deteno ou
priso (arts. 29, 30, 37, 22, 24 e 27, 2 da Conveno de Viena de 1961 sobre Relaes Diplomticas CVRD,
promulgada pelo Brasil pelo Decreto 56.435/65); (ii) imunidade de jurisdio penal e civil (imunidade
formal, para o processo) o agente diplomtico deve ser processado e julgado no Estado que representa, o
que extensvel sua famlia e aos membros do corpo diplomtico (art. 37, 1, 2 e 3 da CVRD). No est
obrigado a comparecer a qualquer juzo ou tribunal do pas acreditado para testemunhar ou prestar
informaes (art. 31 da CVRD).
Como visto, as imunidades (material e formal) so extensveis famlia do diplomata, desde que esta
tenha sido includa na lista diplomtica e seus membros no sejam nacionais do Estado acreditado. O pessoal
de servios da misso diplomtica, custeado pelo Estado acreditante, s goza de imunidade penal no que
concerne a seus atos de ofcio. Criados particulares, pagos pelo prprio diplomata, no tm qualquer
imunidade.A natureza jurdica desse privilgio, no mbito do Direito Penal, de causa pessoal de excluso de
pena. A imunidade pode ser renunciada pelo Estado acreditante, mas no pelo prprio agente diplomtico.
2. Imunidade penal relativa dos agentes consulares: segundo a conveno de Viena sobre Relaes
Consulares de 1963 (Decreto 61078/67) a inviolabilidade fsica e a imunidade de jurisdio dos cnsules
apenas se aplicam aos seus atos de oficio (p. ex.: crimes relacionados funo consular outorga fraudulente
de passaporte). Segundo RESEK (2011, p. 203), o privilgio no se estende membros da famlia do cnsul nem
s suas instalaes residenciais. A priso preventiva permitida, desde que autorizada por juiz e em caso de
crime grave. No julgamento do HC n. 81.158-RJ, o STF, em 2002, confirmou a legalidade da priso preventiva do
cnsul de Israel).
3. Imunidade parlamentar: prerrogativas irrenunciveis, de Direito pblico interno e de cunho
personalssimo, inerentes ao exerccio do mandato parlamentar. Para os parlamentares federais, a CF/88 prev
duas espcies: (a) imunidade absoluta, material, inviolabilidade (art. 53, caput) protege os parlamentares
em suas opinies, palavras e votos, desde que relacionados s suas funes, mesmo que a manifestao se d
fora do recinto do Congresso Nacional. O STF tem considerado que a natureza jurdica da inviolabilidade de
causa de atipicidade. H divergncia doutrinria sobre esse ponto; (b) imunidade formal, processual. Duas
espcies: (b.1) para a priso (freedom from arrest - art. 53, 2) desde a expedio do diploma, os
parlamentares no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel, hiptese em que os autos
devero ser remetidos Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria (votao aberta), resolva sobre a
priso. O STF j decidiu que essa regra no se aplica na hiptese de priso fixada por sentena transitada em
julgado; (b.2) para o processo (art. 53, 3, 4 e 5) a partir da EC 35/2001, o STF passou a poder receber
denuncia contra parlamentar, por crime praticado aps a diplomao, independentemente de prvia licena;
recebida a denuncia, o STF dar cincia respectiva Casa, que, por iniciativa de partido poltico nela
representado e pelo voto da maioria absoluta de seus membros, poder, at a deciso final do processo penal,
sustar o seu andamento. Essa cincia Casa respectiva no necessria em relao denuncia por crime
praticado pelo parlamentar antes da diplomao; em relao a esses crimes, no poder haver sustao do
processo por deciso da Casa.
As imunidades parlamentares no se aplicam aos suplentes. Elas se aplicam aos Deputados Estaduais
(art. 27, 1 da CF/88). Segundo se extrai do art. 29, VII da CF/88, os vereadores possuem imunidade material
no exerccio de seu mandato e na circunscrio do Municpio, mas no possuem imunidade formal (nem para o
processo, nem para priso).
As imunidades parlamentares no se mantm durante o afastamento do parlamentar do exerccio de
suas funes, para o exerccio, por exemplo, do cargo de Ministro, Secretario de Estado ou de Municpio.

DIREITO PENAL

4.b. Efeitos da condenao no Cdigo Penal e em leis especiais.

A condenao produz uma srie de efeitos penais e extrapenais. Dentre os efeitos penais,
considerado efeito principal a imposio de penas de quaisquer espcies e, para Damsio, eventual
medida de segurana.
Tambm existem efeitos penais secundrios, que se encontram espalhados pelo Cdigo Penal, de
Processo Penal e leis especiais. So exemplos de efeitos reflexos de natureza penal: a) ser pressuposto da
reincidncia; b) impedir, em regra, o sursis; c) causa de revogao do sursis e do livramento condicional;
d) aumento do prazo da prescrio da pretenso executria; e) causa a revogao da reabilitao. Com
relao a infraes penais e em leis penais extravagantes: a) impede o privilgio, com relao ao segundo
crime, no furto, estelionato, receptao e apropriao indbita; b) elementar do tipo da contraveno de
posse no justificada e instrumento de emprego usual na prtica de furto; c) dobra a pena mxima do
reincidente em posse de drogas para consumo pessoal, alm de vedar o livramento condicional no caso de
trfico de drogas; d) aumenta o lapso necessrio para progresso de regime na lei de crimes hediondos.
J os efeitos extrapenais se encontram concentrados nos artigos 91 e 92 do Cdigo Penal, sendo
os do art. 91 efeitos genricos, automticos da condenao e aqueles previstos no art 92 efeitos
especficos, que devem ser impostos motivadamente na sentena. So efeitos automticos: a) a obrigao
de reparar o dano resultante do crime e b) a perda em favor da Unio dos instrumentos e produtos do
crime. So efeitos especficos, no automticos: a) perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo; b)
incapacidade para o exerccio de poder familiar, tutela ou curatela com relao vtima do delito doloso
sujeito recluso e c) inabilitao para dirigir veculo, utilizado em crime doloso.
Importante ressaltar que, com relao ao efeito de tornar certa a reparao do dano, o CPP passou
a determinar que o juiz, ao proferir sentena condenatria, fixar valor mnimo, possibilitando a imediata
execuo no juzo cvel, o que j vinha previsto no art. 20 da lei 9605 com relao a crimes ambientais.
Com relao a perda do cargo ou mandato, s cabvel no caso de aplicao de pena privativa de
liberdade igual ou superior a um ano e se houver ligao entre o delito e eventual violao de dever ou
abuso de poder no cargo ou mandato exercido. Entretanto, se a pena privativa de liberdade aplicada for
superior a 4 anos, o liame entre a funo pblica e o delito no exigido. De qualquer forma, necessria
fundamentao em ambos os casos, salvo na hiptese de condenao por crime de tortura, em que a lei
9455, em seu art. 1, 5, impe a perda do cargo, funo ou emprego pblico de forma automtica, alm
de prever a interdio pelo dobro da pena aplicada, tambm de forma ex lege.
No caso de utilizao de veculo em delito culposo, o CTB prev, no art. 292, que a inabilitao nos
delitos culposos l previstos pode ser aplicada como penalidade principal, isolada ou cumulativamente
com outras penalidades. A inabilitao, nesse caso, ter natureza de sano restritiva de direito.
Como se v, os efeitos da condenao no possuem uma natureza fixa, devendo ser verificado o
tratamento na legislao especial e na forma como aplicado no caso concreto, podendo uma conseqncia
abstrata da condenao ser tanto uma sano restritiva de direitos, de natureza principal, quanto um
efeito extrapenal, que tambm poder variar, de acordo com o delito, em automtico ou no-automtico.

DIREITO PENAL

4.c. Crimes contra a administrao da Justia.

Est inserido dentro do ttulo DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PUBLICA. Trata-se de
tipos penais onde criminalizou-se condutas que atingem a justia como instituio e como funo,
prejudicando-a em sua realizao prtica e ofendendo-lhe o prestgio e a confiana que deve imperar.
Considerando que so mais de 20 tipos diferentes, tratou-se apenas de parte deles e de maneira
muito sinttica.

Reingresso de Estrangeiro Expulso Art. 338 - 1) OBJETIVIDADE JURDICA: Protege-se a
administrao da Justia. 2) SUJEITO ATIVO: O estrangeiro expulso. delito de mo prpria. 3)
SUJEITO PASSIVO: O Estado, desprestigiado no seu ato soberano. 4) TIPO OBJETIVO: Reingressar no
territrio nacional. Reingresso significa volta, retorno. A expresso territrio h de ser interpretada
estritamente. Corresponde ao espao onde o estado exerce sua soberania. Inclua superfcie terrestre;
ilhas; mar territorial (12 milhas); espao areo correspondente; faixa dgua fronteiria, rios e lagos,
dentro dos limites fixados no direito internacional. Para os fins desse artigo no se considera o
territrio por fico mencionado no art. 5, 1, do Cdigo Penal.
O crime instantneo, consumando-se no momento em que o agente penetra em qualquer
ponto do territrio nacional. 5) TIPO SUBJETIVO: Dolo genrico. 6) CONSUMAO E TENTATIVA: O
crime consumado no momento em que o agente, regularmente expulso do nosso pas, para c retorna,
transpondo as fronteiras terrestres e adentrando o espao areo ou mar territorial, ainda que em carter
temporrio. Trata-se de crime prprio; formal; de forma livre; comissivo; instantneo; unissubjetivo;
plurissubsistente.

Denunciao caluniosa Art. 339. 1) OBJETIVIDADE JURDICA: A denunciao caluniosa ou
calnia qualificada ofende em primeiro lugar, o regular andamento da administrao da justia, e em
segundo lugar protege-se a honra da pessoa ofendida. 2) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa, inclusive
autoridades policiais, promotores , juzes, e advogados (RT 658/285). 3)SUJEITO PASSIVO: H dupla
subjetividade passiva. O sujeito primrio o Estado. O secundrio, o denunciado. 4) TIPO OBJETIVO: Dar
causa (provocar) instaurao de investigao policial, de processo judicial, instaurao de investigao
administrativa, inqurito civil ou ao de improbidade administrativa contra algum, imputando-lhe
crime de que o sabe inocente. 5) TIPO SUBJETIVO: Dolo, somente na sua forma direta. O agente h de ter
conscincia clara de que a vtima inocente.

Comunicao falsa de crime ou contraveno - Art. 340. 1) OBJETIVIDADE JURDICA:
Administrao da justia. 2) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. 3) SUJEITO PASSIVO: Estado. 4) TIPO
OBJETIVO: Provocar, iniciar ao de autoridade comunicando-lhe crime ou contraveno. A autoridade
pode ser policial, judiciria ou administrativa, desde lhe caiba o dever de comunicar o fato autoridade
competente. 5) TIPO SUBJETIVO. Dolo direto.

Auto-acusao falsa: Art. 341:1) BEM JURDICO PROTEGIDO: A administrao da justia,
evitando que, por fantasia ou para proteger terceiro, o agente possa dar-se como autor de crime
inexistente, ou assumir responsabilidade de delito que no praticou (auto-calnia), ensejando
investigaes ou diligncias inteis, desse modo, o bom andamento do aparelhamento estatal. Diferente
dos crimes antecedentes (arts. 339 e 340), a auto-acusao falsa no pode ser objeto de contraveno
penal, pois o tipo fala somente em crime. 2) SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. 3) SUJEITO PASSIVO: O
Estado. 4) TIPICIDADE OBJETIVA: Acusar-se significa imputar-se. Sujeito auto-incrimina-se usando
delito inexistente ou por outrem praticado. 5) TIPO SUBJETIVO: Dolo direto, para Fragoso. Nucci
menciona ainda o elemento subjetivo do injusto consistente na vontade de prejudicar a administrao da
justia.

Falso testemunho ou falsa percia. Art. 342:1) OBJETIVIDADE JURDICA: Administrao da
justia. Protege-se especificamente a atividade judiciria. 2) SUJEITO ATIVO: Testemunha, perito,
contador, tradutor ou intrprete. O delito h de ser diretamente cometido por eles, razo pela qual
classificado como crime de mo prpria. 3) SUJEITO PASSIVO: O Estado. 4) Concurso de
agentes: Admite-se participao nos crime de mo prpria. Essa a posio majoritria no
Supremo Tribunal Federal.

DIREITO PENAL

5.a. Teoria da conduta.

O conceito de delito uno, sendo a ao e a omisso formas de conduta idneas sua realizao e
que tm estruturas diversas. Constituem o primeiro nvel do conceito de delito, ao qual se agregam os
juzos de tipicidade, de ilicitude e de culpabilidade (conceito analtico de delito).
246

Segundo Luiz Regis Prado, na moderna cincia do Direito Penal coexistem, primordialmente, as
seguintes teorias doutrinrias sobre o conceito de ao e de omiso.
1. Teorias Causais
a) Teoria causal-naturalstica
Expoentes: Liszt e Beling.
Ao o movimento corporal voluntrio que causa uma modificao no mundo exterior.
Compe-se de vontade, movimento corporal e resultado.
O ponto central dessa concepo radica na causalidade, de ordem puramente objetiva (no admite
valorao), fruto do positivismo filosfico em que causa o que permite deduzir o efeito (conceito
naturalstico). A ao se exaure na simples produo do resultado.
Crticas: no abrange os crimes omissivos ao dizer que conduta ao, no aborda elementos
subjetivos do tipo.
b) Teoria causal-valorativa: conduta humana como atuao da vontade no mundo exterior.
Principais expoentes: E. Mezger e W. Sauer.
Inspira-se na filosofia neokantiana, trazendo um conceito valorativo de ao.
Crticas: contraditria ao reconhecer elementos normativos e subjetivos do tipo, mas, ao mesmo
tempo, considerar no juzo de antijuridicidade a face externa do fato e no juzo de culpabilidade a interna.
2. Teoria Social
Expoentes: Johannes Wessels e Eb. Schmidt.
Define-se conduta como fenmeno social.
Ao a manifestao externa da vontade com relevncia social, ou, simplesmente, o
comportamento humano socialmente relevante (Jescheck, citado por Luiz Regis Prado). O que importa a
significao social da conduta humana do ponto de vista da sociedade.
Crtica: excessivamente abstrata a expresso fato socialmente relevante.
3. Teoria Finalista
Expoente: Welzel.
A ao humana consiste no exerccio de uma atividade finalista.
Sua especificidade est na finalidade, isto , o atuar orientado conscientemente a um objetivo
previamente determinado.
O que caracteriza a conduta humana vem a ser a sua dirigibilidade finalidade.
O conceito finalista de ao, lastreado na concepo do homem como um ser responsvel, implica
considerar a conduta finalista como nica forma especfica de conduta humana. A omisso consiste na no
realizao de uma determinada ao finalista que o agente podia realizar em uma situao concreta.
Trata-se de um conceito limitativo, enquanto falta de capacidade ou de possibilidade concreta de ao.
Crticas: a teoria finalista no explica os crimes culposos, e frgil nos crimes omissivos. Aborda
apenas o desvalor da conduta, ignorando o desvalor do resultado.
4. Teorias Funcionalistas
a) Teoria personalista da ao
Expoente: Claus Roxin.
Trabalha com conceitos polticos-criminais e a ao conceituada como manifestao da
personalidade, isto , tudo o que pode ser atribudo a uma pessoa, como centro de atos anmico-
espirituais (Roxin, citado por Luiz Regis Prado).
A ao, entendida funcionalmente como exteriorizao da personalidade, constitui um elemento
bsico e geral que abrange todas as formas de conduta delitiva (supraconceito). A ao omissiva (no
ao) concebida, em princpio, como a falta de atuao corporal uma pessoa inconsciente no pode
realizar nada, tampouco pode omitir algo.
Outra peculiaridade dessa doutrina o critrio funcional da teoria da imputao objetiva e a
extenso da culpabilidade a uma nova categoria sistemtica, a responsabilidade
(culpabilidade/necessidade preventiva da pena).
Crtica (Luiz Rgis Prado): a combinao de dados nticos (realidade da vida/personalidade
humana) e juzos normativo-sociais no tem o condo de invalidar a distino lgico-estrutural existente
entre ao e omisso, impossibilitadora da edificao de um conceito unitrio.
b) Teoria da evitabilidade individual
Expoente: Gnther Jakobs.

246
Prado, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1 a 120, 10 ed. rev. atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 275.
DIREITO PENAL

Substitui-se aqui a finalidade pela evitabilidade e se configura a ao como a realizao de um
resultado individualmente evitvel. Tem por finalidade conseguir obter um conceito onmodo de
comportamento, fundado na diferena de resultado: ao como causao evitvel do resultado (Jakobs
citado por Luiz Regis Prado) e omisso como no evitamento de um resultado que se pode evitar.
Conduta o evitamento de uma diferena de resultado.
Estabelece-se quem deve ser punido para a estabilidade normativa: o agente punido porque
agiu de modo contrrio norma e culpavelmente.
A culpabilidade fundamentada e medida pelo critrio da preveno geral e a pena tem uma
funo simblica de restaurar a confiana e a fidelidade ao Direito.
Crtica: a noo de culpabilidade prejulgada ou antecipada pelo conceito de ao proposto por
Jakobs.
Ausncia de conduta
Segundo Rogrio Greco, a ao regida pela vontade sempre uma ao final, isto , dirigida
consecuo de um fim. Se no houver vontade dirigida a uma finalidade quaquer, no se pode falar em
conduta.
Se o agente no atua dolosa ou culposamente, no h ao, como ocorre nos casos de:
fora irresistvel (pode ser proveniente da natureza ou da ao de terceiro),
movimentos reflexos,
estados de inconscincia

DIREITO PENAL

5.b. Tipo e tipicidade penal. Excluso.

Segundo Zaffaroni
247
, tipo a frmula que pertence lei, enquanto a tipicidade pertence
conduta. Luiz Regis Prado
248
leciona o tipo legal engendra uma srie de funes:

a) funo seletiva indica os comportamentos que so protegidos pela norma penal;
b) funo de garantia e de determinao diz respeito ao cumprimento do princpio da legalidade
dos delitos e das penas, formal e materialmente;
c) fundamento da ilicitude (ilicitude tipificada);
d) funo indiciria da ilicitude a tipicidade a ratio cognoscendi da ilicitude;
e) criao do mandamento proibitivo a matria proibida ou determinada;
f) delimitao do iter criminis assinala o incio e o fim do processo executivo do crime.

A doutrina elenca trs fases de evoluo do tipo. Em princpio, o tipo possua carter puramente
descritivo, sem valorao, servindo to somente para descrever as condutas proibidas (teoria do tipo
independente ou avalorado). Numa segunda fase, o tipo passou a ter carter indicirio da ilicitude (teoria
indiciria). J numa terceira fase, o tipo passou a ser a prpria razo de ser da ilicitude, ou seja, sua ratio
essendi (teoria da identidade). H, ainda, uma ltima, que se acha estreitamente ligada teoria da
identidade, a teoria dos elementos negativos do tipo (tipicidade e ilicitude se encontram superpostas, ou
seja, as causas de justificao integram o tipo do injusto).
Tipicidade conglobante: o tipo no pode proibir o que o direito ordena e nem o que ele fomenta.

Tipicidade e Teorias do Delito

CAUSALISMO FINALISMO FUNCIONALISMO
TIPICIDADE
CONGLOBANTE
TEORIA CONST.
DO DELITO
Final do sc. XIX
Von Liszt/Beling
Tipo neutro,
pura causalidade

1945 Dcada de
60
Hans Welzel
Teoria Finalista
Dcada de 70
Roxin (garantista)
Dcada de 80
Jacobs (Dto penal do
inimigo)
Imputao objetiva
Dcadas de 80/90
Zaffaroni
Tipicidade penal =
tipicidade legal +
tipicidade conglobada

Luis Flvio Gomes
Tipicidade penal =
tipicidade formal +
tipicidade material
I Tipo Objetivo
I.1 Conduta
I.2 Resultado
Naturalstico
(nos crimes
materiais)
I.3 Nexo de
Causalidade
I.4 Adequao
Tpica
Limites:
a) dolo/culpa
(localizados na
culpabilidade)
b) concausa
relativ. independ.
superv.

I Tipo Objetivo
I.1 Conduta
I.2 Resultado
Naturalstico
I.3 Nexo de
Causalidade
I.4 Adequao
Tpica
II Tipo Subjetivo
Dolo/Culpa
I Dimenso
Objetiva
I.1 Conduta
I.2 Resultado
Naturalstico
I.3 Nexo de
Causalidade
I.4 Adequao
Tpica
II Dimenso
Normativa
(imputao objetiva)
II.1 Criao ou
incremento de um
risco proibido
II.2 Realizao
desse risco no
resultado
III Dimenso
Subjetiva
(imputao
subjetiva)
Dolo (somente nos
crimes dolosos)
Tipicidade Legal

I Tipo Objetivo
I.1 Conduta
I.2 Resultado
Naturalstico
I.3 Nexo de
Causalidade
I.4 Adequao Tpica
II Tipo Subjetivo
Dolo/Culpa

Tipicidade Conglobante
Comprovao de que a
conduta legalmente
tpica est tambm
proibida pela ordem
normativa (o tipo no
pode proibir o que o
direito ordena nem o
que ele fomenta)
Lesividade resultado
jurdico (leso ao bem
jurdico tutelado)

Tipicidade Formal
1 Conduta
2 Resultado
Naturalstico
3 Nexo de
Causalidade
4 Adequao Tpica
Tipicidade Material
5 Imputao
objetiva da conduta
(criao ou
incremento de um
risco proibido)
6 Resultado
Jurdico (ofensa
grave, a um bem
jurdico relevante)
7 Imputao
objetiva do resultado
(realizao do risco
no resultado)
8 Imputao
subjetiva do
resultado (dolo, nos
crimes dolosos)

Lei penal em branco. Estabelecem uma pena para uma conduta que se encontra individualizada
em outra lei (formal ou material). No inconstitucional porque sua estrutura vem imposta pela diviso
de poderes do Estado.

247
In Manual de Direito Penal Brasileiro, parte geral, 4 edio, RT, 2002, pg. 444
248
Curso de Direito Penal Brasileiro, Volume 1, 5 edio, RT, 2005
DIREITO PENAL

Elementos do tipo:
a) Elementos descritivos: so aqueles que tem a finalidade de traduzir o tipo penal.
b) elementos normativos: so aqueles criados e traduzidos por uma norma ou que necessitam de
uma valorao por parte do intrprete;
c) o dolo, que por excelncia o elemento subjetivo do tipo. O dolo se subdivide em:
i) dolo direto: o autor quer diretamente a produo do resultado tpico; e,
ii) dolo eventual: no h uma aceitao do resultado como tal, e sim sua aceitao como
possibilidade.
Tipo culposo. No individualiza a conduta pela finalidade e sim porque, na forma em que se obtm
essa finalidade, viola-se um dever de cuidado, por meio de imprudncia, negligncia ou impercia.
Tipos omissivos prprios. Aqueles em que o autor pode ser qualquer pessoa que se encontre na
situao tpica (art. 135 do CP).
Tipos omissivos imprprios ou comissivos por omisso. Para sua configurao preciso que o
agente possua um dever de agir para evitar o resultado. Esse dever de agir no atribudo a qualquer
pessoa, mas to-somente queles que gozem do status de garantidoras da no-ocorrncia do resultado
(art. 13, 2 do CP). Dizem-se crimes de omisso qualificada porque os sujeitos devem possuir uma
qualidade especfica, que no inerente e nem existe nas pessoas em geral. Esses tipos omissivos tm um
tipo ativo equivalente.

EXCLUSO DA TIPICIDADE

Erro de tipo.
Tipicidade conglobante como corretivo da tipicidade legal. A norma proibitiva que d lugar
ao tipo no est isolada, mas permanece junto com outras normas tambm proibitivas, formando uma
ordem normativa, onde no se concebe que uma norma proba o que outra ordena ou fomenta.
Portanto, a tipicidade penal no se reduz tipicidade legal (adequao formulao legal),
devendo evidenciar uma verdadeira proibio com relevncia penal, para o que necessrio que esteja
proibida luz da considerao conglobada da ordem normativa.
Principais casos em que se configura a atipicidade conglobante:
a) Cumprimento de um dever jurdico;
b) Intervenes cirrgicas;
c) Leses desportivas
Afetao do bem jurdico como requisito indispensvel da tipicidade conglobante. Neste contexto,
destaca-se o princpio da insignificncia. Destaque-se que a habitualidade tm sido considerada como
fator que no autoriza a aplicao do princpio da insignificncia, mesmo que o valor, naquele caso, se
apresente inferior ao mnimo legal (Informativo STJ 338 - DESCAMINHO. PRINCPIO. INSIGNIFICNCIA.
LEI N. 10.522/2002. No caso, o dbito tributrio no delito de descaminho um valor inferior ao mnimo
legal estipulado para a cobrana fiscal (art. 20 da Lei n. 10.522/2002). Contudo no se aplica o princpio
da insignificncia penal uma vez que o agente se mostra um criminoso habitual nos delitos da espcie.
Ademais, mesmo que haja lei regulamentando a atividade de camel, no se deve concluir que o
descaminho socialmente aceitvel. Assim a Turma denegou a ordem de habeas corpus. HC 45.153-SC,
Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 30/10/2007.)

DIREITO PENAL

5.c. Crimes de maus-tratos, tortura e abuso de autoridade.

MAUS-TRATOS (CP 136). Menor potencial ofensivo. Tutela vida e incolumidade pessoal. Crime prprio,
exige a relao de guarda, autoridade ou vigilncia que une sujeitos ativo (ex: pais, tutores, professores,
enfermeiros) e passivo (filho, pupilo, aluno), violada pelo excesso no exerccio dos poderes que dela
derivam ou pelo descumprimento do dever de assistncia, expondo a perigo a vida ou sade do
subordinado. Crime doloso e de perigo concreto, consuma-se com o efetivo perigo sade ou vida da
vtima. Entre marido e mulher no existe crime de maus-tratos, pois no h hierarquia / subordinao
entre eles na sociedade conjugal. Tipo misto alternativo (haver crime nico em caso de condutas
praticadas no mesmo contexto ftico e contra a mesma vtima, reflexo na dosimetria da pena). Crime de
forma vinculada, os modos de execuo (comissivos e omissivos) esto previstos no tipo. Atentar para o
dolo certas condutas podem ser meio de execuo de outros delitos (ex: privar parcialmente de
alimentao: maus-tratos; privar totalmente, por longo perodo: homicdio ou sua tentativa). Crime
permanente (STF: HC 86.711). O tipo prev como delito abusar dos meios de correo ou disciplina. Para
Regis Prado, se no forem ultrapassados os limites legais, exerccio regular de direito (CR, artigo 229:
dever paterno de educar os filhos menores; invoca tb CC 1634, I e VII). O animus corrigendi autorizaria
privaes curtas de liberdade e castigos corporais leves, sendo elemento subjetivo daquela causa de
justificao. Somente se aplica aos prprios filhos, no existe um direito de correo dos filhos alheios, s
se houver consentimento dos pais. IDOSOS: tipo especfico no Estatuto do Idoso (art. 99), com a mesma
pena. Tipifica expressamente a exposio a perigo da sade psquica do idoso. CRIANA E ADOLESCENTE:
cuidado com o ECA 232, onde a vida ou sade da vtima no exposta a perigo (seria o caso de uma
reprimenda abusiva em pblico Masson). Possui formas qualificadas pela leso corporal de natureza
grave e pela morte. Causa de aumento de pena: vtima menor de quatorze anos.

TORTURA (Lei 9.455/97 LT). No CP, agravante (61, II, d) ou qualificadora (121, 2, III). O Brasil
subscreveu a Conveno da ONU contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos ou
Degradantes, de 1984, adotada pelo D.40/91, bem como a Conveno Interamericana para Prevenir e
Punir a Tortura, de 1985, adotada pelo D. 98.386/89. ntida a influncia deste ltimo diploma na
construo dos tipos da LT. Tutela-se a dignidade da pessoa humana, bem como sua integridade fsica e
mental. Crime comum, no exclusivo de funcionrio pblico (esta qualidade do sujeito ativo causa de
aumento de pena LT 4, I). O crime pode se dar mediante violncia ou grave ameaa (ex.: roleta russa;
Baltazar enfatiza a dificuldade probatria no caso de tortura psquica). O tipo alternativo. A conduta
causa intenso sofrimento, elemento normativo a ser aferido no caso concreto. Crime sempre doloso, com
fim especial de agir: obter confisso, informao (tortura-prova), levar ao cometimento de crime (tortura-
coao ou como crime-meio), motivada por discriminao racial ou de origem (tortura racial no incide
em caso de discriminao por orientao sexual ou origem regional, para Baltazar). Ausente o fim
especfico, incide o CP (leso corporal, ameaa, vias de fato, homicdio qualificado, etc.); o caso da tortura
por mero sadismo ou vingana. Consuma-se com o sofrimento fsico ou mental (STJ: CC 102833 e Resp
610395), sendo desnecessria a obteno da confisso ou o efetivo cometimento do crime. No se exige
que cause leses corporais (STF HC 79920). Tortura-castigo (LT 1, II): crime prprio, exige que o agente
tenha a vtima sob sua guarda, poder ou autoridade (delegado de polcia, por exemplo). Tortura do
encarcerado (LT 1, 1): para Baltazar, crime prprio de funcionrio pblico (agente penitencirio,
policial, etc.), contra qualquer preso (mesmo civil ou o sujeito a medida de segurana detentiva). Elemento
normativo: o ato no pode estar previsto em lei ou resultar de medida legal. No se exige violncia ou
grave ameaa privar o detento de sono, confin-lo em espao minsculo, em cela escura, todos
caracterizam o tipo. Crime doloso, no se exige finalidade especfica. O artigo 1, 3 traz figuras
preterdolosas, qualificadas pelo resultado leso grave ou morte. Atentar para o dolo: se a inteno do
agente, desde o incio, era lesionar ou matar, mediante tortura, incide o CP. Omisso frente tortura (LT
1, 2): pena substancialmente reduzida e regime inicial aberto. Crticas: a autoridade superior que se
omite estaria na posio de garante. Crime prprio, doloso. No exige resultado para sua consumao.
Criana e adolescente: a LT (mais gravosa) revogou o ECA 233, que s se aplica aos fatos ocorridos em sua
vigncia. Causas de aumento: crime contido por agente pblico, contra vtima com menor capacidade de
resistncia e cometido mediante seqestro. Efeitos da condenao: a perda do cargo, emprego ou funo
pblica, bem como a interdio para seu exerccio pelo dobro do tempo da pena aplicada,
automaticamente, dispensando declarao ou motivao na sentena. Regime inicial fechado; como a
violncia ou grave ameaa inerente prtica, no cabe substituio de pena. Caso de
extraterritorialidade incondicionada da lei penal brasileira. Competncia da JF quando o delito for
praticado, no exerccio das funes, por agente federal, bem como militar das Foras Armadas (no
crime militar STF, RE 407721). Vedada a fiana (LT 1, 6), a graa e a anistia.

DIREITO PENAL

ABUSO DE AUTORIDADE (Lei 4898/65 LAA). Lei que incrimina abusos genricos ou inominados de
autoridade, fatos no tipificados no CP ou em leis especiais. Seus tipos, de estrutura aberta, so
subsidirios. Para Baltazar, cada alnea do art. 3 faz referncia a um direito fundamental. Sujeito ativo
quem exerce cargo, emprego ou funo pblica, de natureza civil ou militar, ainda que transitoriamente e
sem remunerao. O abuso deve ser praticado no exerccio da funo, ou quando o funcionrio use ou
invoque a autoridade de que investido, ainda que fora do regular exerccio funcional. Crimes sempre
dolosos; exige-se o elemento subjetivo especfico, o agir com o fim de abusar. Se agiu motivado pela
vontade de atingir o fim pblico, no incide no crime. O mais comum a prtica na forma comissiva; mas
Baltazar admite o crime omissivo, sempre que exista o dever de atuar diante do abuso de terceiro. A ao
penal, pblica incondicionada, ser de competncia da JF quando o crime for cometido por servidor
federal. Abuso de autoridade no crime militar: se cometido por militar das Foras Armadas,
competncia da Justia Federal Comum Smula 172 STJ. Tendo em vista o quantitativo da pena,
competncia dos JECF. Prazo para a denncia: 48h (LAA 13). Precisa oportunizar defesa preliminar (CPP
395-398).

DIREITO PENAL

6.a. Relao de causalidade.

Segundo GRECO o nexo causal ou relao de causalidade aquele elo necessrio que une a
conduta praticada pelo agente ao resultado por ela produzido. Se no houver esse vnculo que liga o
resultado conduta levada a efeito pelo agente, no se pode falar em relao de causalidade e, assim, tal
resultado no poder ser atribudo ao agente, haja vista no ter sido ele o causador.
No delitos materiais ou nos tipos de resultado faz-se necessria uma relao de causalidade. Na
doutrina de GRECO, o nexo causal concreto integra o tipo objetivo dos delitos de resultado.
Vrias teorias so aventadas:
a) teoria da equivalncia das condies ou da conditio sine qua non criada por Glaser e
sistematizada por Von Buri, causa a condio sem a qual o resultado no teria ocorrido. Para
identificao do antecedente causal, utiliza-se a frmula conhecida como processo ou mtodo indutivo
hipottico de eliminao (de Thyrn), de acordo com o qual causa de um resultado toda condio que,
suprimida mentalmente, faria desaparecer o resultado;
b) teoria a causalidade adequada (Von Bar e Von Kries) causa a condio mais adequada para
produzir o resultado final. Funda-se na aplicao do juzo de possibilidade ou de probabilidade relao
causal;
c) teoria da relevncia jurdica entende como causa a condio relevante para o resultado.
O Cdigo Penal Brasileiro adotou a primeira teoria, da equivalncia dos antecedentes causais.
As causas que interferem na produo do resultado podem ser absoluta ou relativamente
independentes, por um critrio, e preexistentes, concomitantes ou supervenientes conduta, por outro.
Causas absolutamente independentes: so as que teriam produzido o resultado mesmo sem
qualquer conduta do agente. Excluem a imputao do resultado a este, de modo que responder tal agente
pelos atos praticados e de acordo com seu dolo.
Causas relativamente independentes: so as que se conjugam conduta do agente para, somadas,
produzirem o resultado. Em regra, no excluem a imputao.
A omisso tambm pode ser causa de um resultado, mas apenas quando o agente tem o dever de
agir para evitar sua produo, ou seja, apenas se aplica aos crimes omissivos imprprios (ou comissivos
por omisso). Assim, se o agente que est na posio de garante (tem o dever) puder agir (possibilidade
real, fsica) e no o fizer, responder pelo resultado. Veja que o art. 13 2 exige dever + poder agir (se no
puder, no se lhe imputar o resultado).
Considera-se garante aquele que:
a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia. Ex. Poder familiar (art. 1.634
CC/02), policiais e bombeiros (art. 144 V da CR).
b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado. (No necessrio que haja
contrato ou qualquer retribuio; a assuno do encargo j suficiente para colocar o agente nessa
posio).
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado.

DIREITO PENAL

6.b. Ilicitude penal.

CONCEITO: Relao de contrariedade de um fato com todo o ordenamento jurdico (uno e
indivisvel), com o Direito Positivo em seu conjunto (PRADO). a relao de antagonismo, de
contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurdico (GRECO).
Ilicitude formal: contradio entre o comportamento do agente e a norma penal;
Ilicitude material: em decorrncia da transgresso da norma, acaba por lesar ou pr em perigo
bens jurdicos por ela protegidos.
Em outros termos, a ilicitude formal significa realizao do tipo legal e a material a conduta
tpica no justificada.

EXCLUDENTES DA ILICITUDE

As causas de excluso da ilicitude so classificados em trs grandes grupos:
a) causas que defluem de situao de necessidade (legtima defesa e estado de necessidade;
b) causas que defluem da atuao do direito (exerccio regular de direito, estrito cumprimento de
dever legal);
c) causa que deflui de situao de ausncia de interesse (consentimento do ofendido). Causa
supralegal.

Requisitos:

Objetivos Subjetivos
Legtima defesa a) agresso atual ou iminente e injusta;
b) direito prprio ou alheio;
c) meios necessrios, empregados com
moderao
Conhecimento da agresso e vontade
de defesa
Estado de necessidade a) perigo atual e inevitvel;
b) direito prprio ou alheio;
c) no provocado pela vontade do agente
d) inexistncia do dever de enfrentar o perigo
cincia da situao ftica e vontade de
salvar
Estrito cumprimento do
dever legal
Cumprimento nos limites do imposto pela
norma pressupe no executor um
funcionrio ou agente pblico.
Conhecimento do dever e vontade de
cumpri-lo
Exerccio regular de direito Atuao efetiva no exerccio regular de
direito;
Conhecimento do direito e vontade de
exercit-lo
Consentimento do ofendido a) capacidade para consentir;
b) anterioridade de consentimento;
c) atuao nos limites do consentido
Cincia do consenso e vontade de
atuar

DIREITO PENAL

6.c. Crimes contra o meio ambiente e o patrimnio histrico e cultural.

Definio - crime ambiental qualquer dano ou prejuzo causado aos elementos que compem o
meio ambiente, i.e., o conjunto de condies, leis, influncias, alteraes e interaes de ordem fsica,
qumica e biolgica, que permite, obriga e rege a vida em todas as suas formas, descritos na legislao
pertinente.
Consideraes Gerais - com a entrada em vigor da Lei 9.605, de 13/02/98 (Lei dos Crimes
Ambientais), o Brasil deu um grande passo legal na proteo do meio ambiente, pois a nova legislao traz
inovaes modernas e surpreendentes na repreenso aos delitos ambientais. Em seus 82 artigos, a
referida lei atualiza a legislao esparsa, revogando muitos dispositivos, bem como apresentando novas
penalidades, reforando outras existentes e impondo mais agilidade ao julgamento dos crimes, com
possibilidade de aplicao de institutos dos juizados especiais (art.27 da Lei 9605/98 c/c. Lei 9.099/95).
Outrossim, a Lei Ambiental possibilita a corresponsabilidade entre as diversas pessoas que tenham
participado do delito, sejam executores ou mandantes, o que inclui a pessoa fsica do diretor,
administrador ou membro da sociedade com poderes decisrios (art.2). O art.3
o
traz a maior novidade da
lei, estabelecendo a responsabilizao penal da pessoa jurdica independente da pessoa fsica
(sistema da dupla imputao).
Continua inovando ao tipificar: os atos degradatrios da flora como crimes (art. 38 ao 53); a
extrao de florestas de domnio pblico ou consideradas de preservao permanente ou unidade de
conservao, sem prvia licena, permisso ou autorizao competente; a extrao de pedra, areia, cal ou
quaisquer espcies minerais; prevendo penas de deteno de seis meses a um ano e multa (art. 44).
CELSO FIORILLO afirma que os arts. 29 a 37 procuram de fato trazer proteo fauna enquanto
bem ambiental, na medida em que os animais no so sujeitos de direitos, porquanto a proteo do meio
ambiente existe para favorecer o prprio homem e, somente por via reflexa, as demais espcies.
Ademais, contm previso de crimes de poluio a vrios elementos como o ar, a gua, e demais
componentes do meio ambiente que venham a resultar danos sade humana ou provoquem mortandade
de animais ou destruio significativa da flora (art. 54). Ainda, elenca os crimes contra o ordenamento
urbano e o patrimnio cultural (art. 62 ao 65), proibindo inclusive a pichao ou grafitagem de edificaes
ou monumentos urbanos (art. 65), com pena de deteno de trs meses a um ano e multa. A ltima grande
mudana deu-se em 2006, com a incluso dos crimes dos arts.: 38-A, 50-A e 69-A(Includos pela Lei n
11.284, de 2006).
No despiciendo ressaltar que possibilita a condenao do autor do crime ambiental a custear
programas ambientais e contribuir com entidades ambientais ou culturais, pblicas ou privadas (art. 23,I
e IV). No mesmo diapaso, as multas administrativas ficaram bem mais inibidoras, podendo atingir
significativas cifras, como R$ 50 milhes de reais (art. 75).
Em sntese, a Lei 9605 de 12 de fevereiro de 1998 prev um captulo dedicado aos crimes
contra o meio ambiente, apresentando-se subdividido em 05 sees, respectivamente, reservadas: aos
crimes contra fauna (Seo I); aos crimes contra a flora (Seo II); poluio e outros crimes
ambientais (Seo III); aos crimes contra o ordenamento urbano e o patrimnio cultural (Seo IV) e
aos crimes administrao ambiental (Seo V).
Fundamentos fundamentos constitucionais para que possam ser estabelecidas sanes penais
ambientais: (segundo CELSO FIORILLO): 1- Obedincia aos fundamentos do estado democrtico de direito
(art. 1CF); 2- Obedincia aos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3CF); 3-
Adequao ao direito criminal constitucional e ao direito penal constitucional como instrumentos de
defesa da vida de brasileiros e estrangeiros residentes no pas (art. 5CF); 4- Obedincia e adequao ao
direito ambiental constitucional (art. 225 CF). Condutas e atividades consideradas lesivas ao meio
ambiente sujeitam os infratores a sanes penais. Pessoas fsicas e jurdicas so consideradas
constitucionalmente infratoras diante da condio de poluidoras e estaro sujeitas a sanes penais(art.
225 3 CF).

DIREITO PENAL

7.a. Imputabilidade penal. Responsabilidade penal da pessoa jurdica.

Segundo PRADO imputabilidade a capacidade (estado ou condio) de culpabilidade,
entendida como a capacidade de entender e de querer, e, por conseguinte, de responsabilidade criminal (o
imputvel responde por seus atos). ROGRIO GRECO define imputabilidade como capacidade de
culpabilidade.
Essa capacidade compreende, portanto, dois aspectos:
1) aspecto cognoscitivo ou intelectivo capacidade de compreender a ilicitude do fato;
2) aspecto volitivo ou determinao da vontade capacidade de atuar conforme essa
compreenso.
Em sede doutrinria trs sistemas so apontados:
a) sistema biolgico ou etiolgico leva em considerao a doena mental, enquanto patologia
clnica, ou seja, o estado anormal do agente.
b) sistema psicolgico ou psiquitrico tem em conta apenas as condies psicolgicas do agente
poca do fato;
c) sistema biopsicolgico ou misto atende tanto s bases biolgicas que produzem a
inimputabilidade como s suas consequncias na vida psicolgica ou anmica do agente. o acolhido no
Cdigo Penal Brasileiro.
O CP erigiu as hipteses que conduziriam inimputabilidade do agente:
a) inimputabilidade por doena mental; e,
b) inimputabilidade por imaturidade natural, que o CP fixou em 18 anos;
importante mencionar que somente o item b (inimputabilidade por imaturidade natural)
conduz, por si s, inimputabilidade penal, havendo, em verdade, presuno absoluta (mas o infrator
encontra-se sujeito aplicao de medida socioeducativa). A inimputabilidade por doena mental
necessita da conjugao de: i) comprovao de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto; ii)
verificar se o agente era, ao tempo da ao ou omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito
do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
A inimputabilidade por doena mental se divide, por sua vez, em duas:
a) doena mental uma alterao mrbida da sade mental, independentemente de sua origem;
b) desenvolvimento mental incompleto ou retardado uma deficincia mental que abarca
graves defeitos de inteligncia, consistente, em termos gerais, na falta de desenvolvimento das faculdades
mentais.
Embriaguez fortuita completa (art. 28, II, 1., CPB) . A embriaguez consiste na intoxicao
causada pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos (interpretao analgica). A embriaguez fortuita
ocorre quando o agente desconhece o efeito inebriante da substncia ou sua particular condio de
suscetibilidade a tal substncia. A locuo embriaguez fortuita abrange a acidental. A embriaguez
patolgica tambm pode excluir a culpabilidade, porm, nesse caso, porque se trata de doena mental
(no em virtude s da embriaguez).

Responsabilidade penal da pessoa jurdica
Historicamente, o Direito Romano negou a capacidade delitiva das pessoas jurdicas, porque
unicamente um cidado livre podia ser titular de direitos e deveres. A questo da responsabilidade penal
da pessoa jurdica constitui ainda hoje uma temtica bastante controvertida e que tem despertado a
ateno da doutrina penal em todo o mundo.
As seguintes teorias esto na raiz do problema:
a) teoria da fico criada por Savigny, afirma que as pessoas jurdicas tm existncia fictcia,
irreal ou de pura abstrao sendo, portanto, incapazes de delinquir (carecem de vontade e ao);
b) teoria da realidade tambm chamada da personalidade real ou orgnica, cujo precursor mais
ilustre foi Otto Gierke, baseia-se em pressupostos totalmente diversos. A pessoa moral no um ser
artificial, criado pelo Estado, mas sim um ente rela, independente dos indivduos que a compem.
PRADO enuncia que na atualidade prepondera na doutrina o entendimento de que as pessoas
jurdicas no so mera fico; mas elas tm realidade prpria, entretanto totalmente diversa das pessoas
fsicas ou naturais.
Se, tradicionalmente, vigorou nos ordenamentos jurdicos de filiao romano-germnica a
mxima societas delinquere non potest, modernamente, a expanso da economia mundial, o aumento da
criminalidade financeira e econmica e as violaes cada vez em maiores propores do meio ambiente e
dos demais direitos difusos mediante a utilizao de entes coletivos, tem feito com que considervel
parcela da doutrina defenda possa ser a pessoa jurdica sujeito ativo de infrao penal.
A Constituio Federal de 1988 prev expressamente a cominao de sanes penais e
administrativas, conforme o caso, aos sujeitos que eventualmente causem leso ao meio ambiente (artigo
DIREITO PENAL

225, 3). De igual modo, previu-se no art. 173, 5, que a lei poderia sujeitar as pessoas jurdicas s
punies compatveis com sua natureza.
No que se refere seara ambiental, previu a Lei n 9.605/98, nos arts. 21, 22 e 23, um sistema
adequado de penas aplicveis isolada, cumulativa e alternativamente s pessoas jurdicas, especificando
as penas cominadas s pessoas jurdicas em relao aos ilcitos nela previstos.
Ademais, conforme parecer do MPF no bojo do Habeas Corpus n 43.751/STJ, a pessoa coletiva
perfeitamente capaz de vontade, porquanto nasce e vive do encontro das vontades individuais dos seus
membros, sendo plenamente capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual.
Observe-se que o legislador ordinrio atendendo s Recomendaes do 15 Congresso da
Associao Internacional de Direito Penal no Rio de Janeiro, realizado de 4 a 10 de setembro de 1994,
optou pelo sistema de RESPONSABILIDADE PENAL CUMULATIVA, isto , a responsabilidade do ser
coletivo no exclui a de seus diretores eadministradores, tal como previsto em lei ou em estatuto. Dessa
maneira, no descura a lei da conexo entre os fatos praticados pela pessoa jurdica e asvantagens ou
proveitos que deles podem decorrer para as pessoas fsicas supramencionadas.
Teoria da dupla imputao: de qualquer modo, saliente-se que o STJ admite ao penal contra
pessoa jurdica (REsp 564.960, j. de 02.06.05). Nesse caso, ento, pelo menos se deve acolher a teoria da
dupla imputao, isto , o delito jamais pode ser imputado exclusivamente pessoa jurdica. Deve ser
imputado pessoa fsica responsvel pelo delito e pessoa jurdica. Responsabilidade por ricochete ou
indireta ou mediata: a responsabilidade da pessoa jurdica, destarte, indireta ou mediata ou por
ricochete, porque o principal responsvel pelo delito uma pessoa fsica. A pessoa jurdica responde pelo
fato de modo indireto.

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7.b. Aplicao da pena. Cdigo Penal e leis especiais.

A aplicao da pena feita em trs fases: pena-base, a partir da anlise do art. 59 do Cdigo Penal
(circunstancias judiciais), pena-provisria, fase em que incidem as atenuantes e agravantes e, finalmente,
a pena-definitiva, em que se consideram as causas de aumento e de diminuio.
O principal princpio a ser considerado o princpio da individualizao da pena. A orientao
dada por tal princpio ocorre em trs momentos distintos:
- individualizao legislativa processo atravs do qual so selecionados os fatos punveis
e cominadas as sanes respectivas, estabelecendo seus limites e critrios de fixao da pena
- individualizao judicial elaborada pelo juiz na sentena, a atividade que concretiza a
individualizao legislativa que cominou abstratamente as sanes penais, e
- individualizao executria durante o cumprimento da pena.
A individualizao judicial consiste na aplicao da pena.
Num primeiro momento so analisadas as elementares e circunstancias do crime, a fim de que se
chegue adequao tpica. As elementares so componentes do tipo penal, enquanto as circunstncias so
moduladoras da aplicao da pena, e so acidentais, isto , podem ou no existir na configurao da
conduta tpica.
As circunstncias, que no constituem e nem qualificam o crime, so conhecidas na doutrina como
circunstancias judiciais (art. 59), circunstancias legais e causas de aumento e de diminuio da pena.
Adota-se, no Brasil, o critrio trifsico de aplicao da pena (art. 68 CP). tambm chamado de
critrio Nelson Hungria. Entretanto, para a pena de multa adotou-se o sistema bifsico (art. 49 CP). Fixa-se
inicialmente o nmero de dias multa, e, aps, calcula-se o valor de cada dia-multa.
A anlise do CP autoriza a extrao de algumas regras inerentes ao critrio trifsico:
a) na pena-base o juiz deve navegar dentro dos limites legais cominados infrao penal,
isto , no pode ultrapassar o patamar mnimo nem o patamar mximo correspondente ao crime;
b) se estiverem presentes agravantes e atenuantes genricas, a pena no pode ser elevada
alm do mximo abstratamente cominado nem reduzida aqum do mnimo legal;
c) as causas de aumento e de diminuio so aplicveis em relao reprimenda resultante
da segunda fase, e no sobre a pena-base. Havendo causas de aumento/diminuio, a pena pode ser
definitivamente fixada acima ou abaixo dos limites mximos e mnimos fixados pelo legislador;
d) na ausncia de agravantes e/ou atenuantes genricas e tb causas de
aumento/diminuio, a pena-base resultar como definitiva.

1 Fase: Anlise das circunstancias judiciais: o art. 59 CP prev 8 circunstancias que devem ser
levadas em conta pelo magistrado quando da fixao da pena-base. O significado de cada circunstncia
muito debatido na jurisprudncia. Vejamos:
1. Culpabilidade: grau de reprovao da conduta. No se confunde com a culpabilidade
fundamento da pena, ou seja, aquela que compe a estrutura do crime (exigibilidade de conduta diversa,
imputabilidade e potencial conscincia da ilicitude). Deve ser examinada com base na maior ou menor
censurabilidade do comportamento do agente. Quanto mais intenso for o dolo, maior ser a censura.
2. Antecedentes: fatos anteriores praticados pelo ru. A noo do que sejam antecedentes
vem sendo construda pela jurisprudncia, devendo ser entendido como tal aquelas condenaes
definitivas por fatos praticados antes daquele objeto da aplicao da pena. Ademais, os antecedentes
assumem carter subsidirio em relao reincidncia (agravante da segunda fase de aplicao da pena).
Somente ser antecedente o que no servir para a reincidncia. Smula 444 STJ: vedada a utilizao de
inquritos policiais e aes penais em curso para agravar a pena-base.
3. Personalidade: sntese das qualidades morais e sociais do agente. Perfil subjetivo do ru.
4. Conduta social: comportamento do agente em seu meio social, na famlia, no emprego.
Estilo de vida.
5. Motivos determinantes: fonte propulsora da vontade criminosa. Podem ser imorais/anti-
sociais ou morais/sociais. S cabe quando a motivao no caracterizar qualificadora, causa de diminuio
etc.
6. Circunstancias do crime: forma e natureza da ao, meios utilizados, tempo, lugar e forma
de execuo.
7. Consequncias do crime: analisa-se a maior ou menor danosidade decorrente da ao
delituosa. Exemplo: matar um arrimo de famlia.
8. Comportamento da vtima: serve apenas para melhorar a situao do ru. Leva em conta
estudos de vitimologia. comum no estelionato. Analisa-se se a vtima, de alguma forma, contribuiu para a
ocorrncia do crime.
Obs: Na Lei de Drogas (11343/2006), o art. 42 deve ser considerado quando da fixao da pena-
base.
DIREITO PENAL


2 Fase: Circunstncias legais: atenuantes e agravantes genricas
Agravantes: art. 61 e 62
Atenuantes: art. 65 e 66
O CP no estabelece a quantidade de aumento ou diminuio das agravantes e atenuantes.
Ao final dessa fase, chega-se pena provisria.
Na segunda fase no possvel ultrapassar os limites da pena (mnima e mxima) previamente
estabelecidos no tipo penal.
Smula 231 do STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir reduo da pena
abaixo do mnimo legal.

3 Fase: Causas de aumento e de diminuio da pena
So tambm chamadas de majorantes e minorantes. So estabelecidas em quantidades fixas
(metade, dobro, triplo) ou variveis (ex. um a dois teros).
Concluda a dosimetria da pena, a etapa seguinte consiste em determinar o regime inicial de
cumprimento da pena privativa de liberdade: fechado, semiaberto ou aberto. No caso de crime hediondo,
o regime inicial ser, necessariamente, o fechado. Aps, o magistrado deve analisar eventual possibilidade
de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direito ou multa. E se no for cabvel a
substituio, mas a pena for igual ou inferior a 2 anos, exige-se manifestao fundamentada acerca da
pertinncia ou no da suspenso condicional da pena (sursis), se presentes os requisitos legais.
Leis especiais: nenhuma lei esparsa consagra um modo especial de dosimetria da pena, aplicando-
se por inteiro, as previses contidas no CP.

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7.c. Crimes de Lavagem de Dinheiro.

A Lei n. 9.613/98 representa o resultado do compromisso assumido pelo Brasil com a
comunidade internacional ao firmar a Conveno contra Trfico ilcito de Entorpecentes e de Substncias
Psicotrpicas, conhecida como Conveno de Viena, de 20 de dezembro de 1988. Tambm a Conveno
das Naes Unidas sobre Contra o Crime Organizado (Decreto 5.015 de 2004 Conveno de Palermo),
em seu art.6
o
, estabelece parmetros ligados ao combate lavagem de dinheiro e criminalidade
organizada. A estratgia internacional focou-se no objetivo de perseguir o produto e o proveito de
determinados crimes; em particular, o dinheiro obtido pelas organizaes criminosas por meio do trfico
ilcito de entorpecentes.
O crime de lavagem de dinheiro tanto pode dar-se mediante utilizao do sistema financeiro, caso
em que ser mais facilitada quanto maior for o grau de sigilo bancrio permitido, ou por outros meios,
como o mercado imobilirio, de joias ou obras de arte, ou, ainda jogos legais e ilegais.
Aplica-se lavagem de dinheiro o art. 7
o
, I, b e II, a do CP, de modo que, atendidas as condies do
par. 2
o
, o delito punvel ainda que praticado no exterior (aplicao do princpio da justia universal ou
cosmopolita).
No impede a aplicao da lei brasileira o fato de que o crime antecedente tenha sido praticado no
exterior (art. 2
o
, II, Lei n. 9.613/98), mas, neste caso, seria exigido o requisito da dupla incriminao (STJ,
HC 94965/SP).
A lavagem de dinheiro pode ser conceituada como atividade de desvinculao ou afastamento do
dinheiro da sua origem ilcita para que possa ser aproveitado. caracterstica da lavagem que os crimes
antecedentes produzam lucros. Tambm marca a lavagem de dinheiro a interao entre economia legal e
ilegal.
So fases do crime de lavagem de dinheiro:

Fase Descrio Exemplos
Colocao ou
Placement
Separao fsica do dinheiro dos autores do
crime.

antecipada pela captao e concentrao
do dinheiro.
Aplicao no mercado formal,
mediante depsito em banco, troca
por moeda estrangeira, remessa ao
exterior atravs de mulas,
transferncia eletrnica para
parasos fiscais, importao
subfaturada; aquisio de imveis,
obras de arte, jias e etc.
Dissimulao
(layering)
Nessa fase, multiplicam-se as transaes
anteriores, atravs de muitas empresas e
contas, de modo que se perca a trilha do
dinheiro (paper trail), consituindo-se na
lavagem propriamente dita, que tem por
objetivo fazer com que no se possa
identificar a origem ilcita dos valores ou
bens.

Vrias transferncias por cabo ( wire
transfer) ou sucessivos emprstimos.
Integrao
(integration ou
recycling)
O dinheiro empregado em negcios
lcitos ou compra de bens, dificultando
ainda mais a investigao, j que o
criminoso assume ares de respeitvel
investidor, atuando conforme as regras do
sistema.

Compra de uma empresa j existente
e em funcionamento, aquisio de
um empreendimento imobilirio.

Quanto ao bem jurdico tutelado pelo crime, h vrias correntes: 1) o mesmo bem jurdico do bem
antecedente; 2) a administrao da justia, na ideia de que o cometimento desses crimes torna difcil a
recuperao do produto do crime e isso dificultaria a ao da justia, sendo esse o bem jurdico principal
ao lado da ordem econmica e do sistema financeiro; 3) a ordem econmica ou socieconmica afetada,
porque as mais das vezes, a lavagem se d mediante a utilizao do sistema financeiro, bem como porque
a lavagem constitui um obstculo para a atrao de capital estrangeiro lcito, alm de comprometer a
confiana no sistema financeiro e afetar o equilbrio do mercado e a livre concorrncia.
Trata-se de crime comum que pode ser cometido inclusive pelo sujeito ativo do crime antecedente
(caso em que haver concurso material de delitos) ao contrrio do que ocorre na receptao e no
favorecimento real, os quais no podem ser cometidos pelo autor do crime antecedente. A participao no
DIREITO PENAL

crime antecedente no condio para que o agente possa ser sujeito ativo de lavagem. A lavagem de
dinheiro admite coautoria e participao.
O sujeito passivo principal a coletividade ou o Estado. Secundariamente, poder ser outra
pessoa que sofreu prejuzo econmico.
A lavagem de dinheiro considerado um crime derivado, acessrio ou parasitrio, pressupe a
ocorrncia de um delito anterior, no se admitindo a lavagem de dinheiro de crime cometido
posteriormente aos atos de lavagem imputados. Para receber a denncia do crime de lavagem de dinheiro,
deve o juiz verificar a existncia de indcios do crime antecedente ou crime-base, o que no significa que
deve haver condenao prvia.
Doutrinariamente, existem trs geraes de legislaes de lavagem de dinheiro: 1
a
gerao
trfico o nico crime antecedente; 2
a
gerao apresentam rol de crimes antecedentes; e 3
a
gerao
qualquer crime grave pode ser antecedente. De acordo com a exposio de motivos, a legislao brasileira
considerada de segunda gerao, com o que no concorda Tigre Maia (1999) que a considera de terceira
gerao, ao criticar, pelo casusmo, a enumerao dos crimes antecedentes. Para Baltazar Junior (2010), a
lei brasileira, ao arrolar os crimes antecedentes por tipos penais, mas abrindo o rol para qualquer delito
praticado por organizao criminosa, acaba por situar-se em posio mista, entre a segunda e terceira
geraes.
O rol de crimes antecedentes consta do art. 1
o
da Lei n. 9.613/98: I - de trfico ilcito de
substncias entorpecentes ou drogas afins; II - de terrorismo; II de terrorismo e seu financiamento; III -
de contrabando ou trfico de armas, munies ou material destinado sua produo; IV - de extorso
mediante sequestro; V - contra a Administrao Pblica, inclusive a exigncia, para si ou para outrem,
direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condio ou preo para a prtica ou omisso de atos
administrativos; VI - contra o sistema financeiro nacional; VII - praticado por organizao criminosa; VIII
praticado por particular contra a administrao pblica estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do
Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo Penal).
A grande crtica feita ao legislador no ter includo os crimes contra a ordem tributria como
antecedente da lavagem. O fundamento da omisso que no prprio crime de lavagem de dinheiro est
contida a ideia de que no crime antecedente haja algum proveito econmico, ou seja, que o agente agregue
patrimnio. Nos crimes contra a ordem tributria, o sujeito ativo no agrega patrimnio de forma direta,
ao menos na sonegao por omisso de receita. Nesses sentido, a sonegao produz dinheiro negro, mas
no dinheiro sujo. Ela Wiecko de Castilho defende o contra-argumento de que nesses crimes h um
proveito indireto e no momento em que o agente fizer circular a receita obtida em razo da existncia de
caixa dois, por exemplo, ter que dar uma aparncia lcita ao dinheiro. Vale ressaltar que, se a sonegao
fiscal praticada no mbito de uma organizao criminosa, pode ser admitida como crime antecedente.
irrelevante para a configurao do crime de lavagem de dinheiro que o crime antecedente tenha
sido apenas tentado, desde que, nesse processo, tenham sido produzidos bens aptos a ser lavados.
O objeto material do crime mais amplo que o dinheiro, abrangendo bens, direitos e valores. Os
bens objeto do crime podem ser mveis ou imveis. Direitos podem ser ttulos ou papis que representam
outros bens
O delito consiste em ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes direta ou indiretamente de
algum dos crime antecedentes.
Ocultar significa esconder. Dissimular traduz a ideia de disfarar, exigindo fraude. No raro a
dissimulao implicar tambm ou ter a finalidade de ocultao, respondendo o agente, no entanto, por
crime nico.
O tipo misto alternativo, configurando-se com a prtica de uma ou outra das condutas referidas.
No se exige sofisticao ou rebuscamento na ocultao ou dissimulao (STF, RHC 80816/SP).
O tipo derivado ou antecipado, previsto no art. 1
o
, par. 1
o
da Lei n. 9.613/98, tipifica a prtica de
condutas com o mesmo objeto material do caput visando ocultao ou dissimulao.
O inc. I do par. 1
o
do art. 1
o
da Lei n. 9.613/98 dispe que incorre na mesma pena quem, para
ocultar ou dissimular a utilizao de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes
antecedentes os converte em ativos lcitos. A converso em ativos lcitos consiste na transformao de
ativos ilcitos em lcitos mediante aquisio, troca, permuta, cesso ou transformao.
O inc. II do par. 1
o
do art. 1
o
antecedentes os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em depsito,
movimenta ou transfere.
O inc. III do par. 1
o
do art. 1
o
antecedentes importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros. O inc. III traz os
DIREITO PENAL

casos de importao ou exportao superfaturada com o fim de dar uma aparncia lcita. A relao com o
tipo do caput de especialidade, uma vez que tambm aqui haver dissimulao da origem dos valores.
O art. 1
o
, par. 2
o
, inc. I da Lei n. 9613/98 traz o delito de integrao ou utilizao de valores
suspeitos em atividade econmica ou financeira. Esse crime corresponde fase de integrao.
O inc. II do art. 1
o
do par. 2
o
da Lei n. 9613/98 consiste em forma especfica do crime do art. 288
do CP, que descreve a quadrilha ou bando. Cuida-se de crime autnomo em relao lavagem, podendo o
agente responder, em concurso material, por esse crime e tambm pelo crime do caput.
O elemento subjetivo do delito de lavagem dolo. Inexiste forma culposa. A utilizao da
expresso que sabe no inc. I do par. 2
o
do art. 1
o
indicativa que naquela modalidade exige-se o dolo
direto. No entanto, nas demais modalidades, admitido dolo eventual.
Embora no se exija que o autor da lavagem tenha participado do crime antecedente, somente
haver dolo se ele possuir conhecimento quanto origem criminosa dos bens ou valores.
Nos Estados Unidos, h uma construo doutrinria sobre a cegueira deliberada (wilfull blidness)
ou evitao da conscincia (consciousness avoidance) para casos em que o acusado pretende no ver os
fatos que ocorreram. Exige-se prova de que o agente tenha conhecimento da elevada probabilidade de que
os valores eram objeto de crime e que isso lhe seja indiferente.
Quanto consumao, tanto o tipo bsico do caput quanto aqueles dos par. 1
o
e 2
o
so mistos
alternativos, configurando-se com a prtica de qualquer das condutas referidas.
No tipo bsico, as modalidades adquirir, trocar, movimentar e transferir so instantneas,
enquanto so consideradas permanentes as condutas de guardar, ter em depsito e ocultar.
Ao contrrio do crime do caput, que material, o delito do par. 1
o
formal, como resulta claro da
expresso para ocultar ou dissimular. Cuida-se assim de um tipo antecipado que se consuma ainda que
no haja efetiva ocultao ou dissimulao, sendo bastante para a consumao a mera converso em
ativos lcitos ou a prtica de qualquer das condutas do inciso para que exista o delito.
A colaborao premiada est prevista no par. 5
o
do art. 1
o
da Lei n. 9.613/98.
A lei prev como efeito da condenao a perda de bens, direitos e valores objeto do crime e a
interdio do exerccio do cargo ou funo pblica de qualquer natureza e de administrador de empresa
privada no crime de lavagem de dinheiro (art. 7
o
). O art. 91, II, b, CP, que menciona a perda de
instrumentos e do produto do crime, aplicado subsidiariamente ao delito de lavagem.
A ao penal pblica incondicionada, sendo o rito ordinrio (art. 2
o
, I, Lei n. 9.613/98).
O crime de lavagem de dinheiro no por si s competncia federal, sendo a competncia da
Justia Estadual quando no houver prejuzo para a Unio, quando o crime antecedente for da sua
competncia e quando a lavagem for interna e no se valer de instituio financeira, mas de outros meios.
A competncia da Justia Federal vem prevista no inc. III do art. 2
o
da Lei de Lavagem: a competncia ser
da Justia Federal quando a lavagem de dinheiro atentar contra o Sistema Financeiro Nacional ou a ordem
econmica financeira ou em detrimento de ente federal ou ainda se o crime antecedente for federal.
Tambm de competncia da Justia Federal o crime de lavagem quando este for transnacional, em
decorrncia da previso do art. 109 da CRFB e da existncia de tratados internacionais. A competncia
tambm ser da Justia Federal pela conexo com a sonegao de tributos federais ou outro delito de
competncia federal.
O crime de lavagem independente de processo e julgamento do crime antecedente, ainda que
praticado em outro pas, mas essa autonomia condicionada existncia de indcios do crime
antecedente, sendo desnecessria a existncia de condenao ou prova cabal da materialidade do crime
antecedente, tendo sido adotada a chamada acessoriedade limitada. No entanto, caso tenha ocorrido
absolvio em relao ao crime anterior reconhecendo a atipicidade da conduta ou a prova de que o fato
no ocorreu, no poder haver condenao por lavagem de dinheiro. Por outro lado, em caso de iseno
de pena para o autor do delito antecedente por descriminantes putativas, erro de proibio ou
inimputabilidade, absolvio por no restar determinado o autor do crime antecedente ou por mera
irregularidade formal, no afeta o crime de lavagem de dinheiro.

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8.a. Interpretao e aplicao da lei penal. Concurso aparente de normas.

1. Interpretao. Qualquer processo idneo de hermenutica pode ser aplicado ao D. Penal, observados
os limites que o princpio da legalidade impem. 1.1. Modalidades - A) quanto s fontes: a.1) autntica:
fornecida pelo Legislativo, que edita nova lei (lei interpretativa), para esclarecer o contedo/significado de
outra j existente. Apenas se a lei interpretativa se limitar a aclarar o sentido de outra poder retroagir; a.2)
judicial; a.3) doutrinria; B) quanto aos meios b.1) gramatical: se fixa no significado das palavras contidas no
texto legal; b.2) histrica: permite que se compreenda as razes de determinado instituto (ex: exposio de
motivos); b.3) lgico-sistemtica: Busca encontrar o sentido da lei de forma contextualizada, afastando
contradies; garante a unidade conceitual do ordenamento. C) quanto aos resultados c.1) declarativa:
expressa o sentido lingstico, literal, do texto interpretado; c.2) restritiva: procura reduzir o alcance do texto
interpretado na tentativa de encontrar seu verdadeiro sentido: a lei disse mais do que desejava; c.3) extensiva:
busca corrigir uma frmula excessivamente estreita, amplia-se a significao das palavras para alcanar a mens
legis: as palavras do texto dizem menos do que desejavam (ex: art. 159, abrange a extorso mediante crcere
privado). Uma de suas especies a interpretao analgica, que ocorre quando a lei contm em seu bojo uma
formula casustica, seguida de uma formula genrica (ex. arts 71, 121, 2, IV, CP); aplicam-se a todas as espcies
de normas penais, inclusive s incriminadoras

2. Aplicao. 2.2 Analogia. forma de integrao da norma jurdica, mediante a qual se busca colmatar
uma lacuna, estendendo uma norma de um caso previsto para um caso no previsto, com fundamento na
semelhana entre os dois casos. No pode ser utilizada nas leis penas incriminadoras e nas excepcionais. Aplica-
se s normas penais no incriminadoras de carter geral (ex. excludentes de ilicitude e culpabilidade), desde que
no agravem a situao do infrator (analogia in bonam partem).

3. Concurso aparente de normas. Ocorre quando a um nico fato se revela possvel, em tese, a
aplicao de 2 ou mais tipos legais, ambos institudos por leis de igual hierarquia e e simultaneamente em vigor
ao tempo da pratica da infrao penal. A sua soluo busca afastar o bis in idem e manter a coerncia sistemtica
do ordenamento. Pressupe: unidade de fato e pluralidade de leis. 3.1 Critrios para soluo: a) especialidade:
especial uma normal penal, em relao a outra geral, quando rene todos os elementos desta, acrescida de mais
alguns, ditos especializantes (ex. infanticdio, em relao ao homicdio; infraes penais em suas formas
qualificadas e privilegiadas, quando comparadas s suas formas simples; relao entre o art. 334 do CP e 33, lei
11343/06). A especial exclui a geral, pouco importa a poca em que promulgadas, e a quantidade da sano
penal prevista em cada uma delas; sua aferio se d em abstrato; (b) subsidiariedade: aplica-se quando duas leis
descrevem graus diversos de violao a um mesmo bem jurdico, de modo que a ofensa mais ampla e grave,
descrita pela lei primria, engloba a menos ampla e grave, contida na secundria, ficando a aplicabilidade desta
(soldado de reserva) condicionada no incidncia da outra. Aferida em concreto. Pode ser tcita ou expressa
(art. 132, 239, CP); (c) consuno: a norma definidora de um crime constitui meio necessrio ou fase normal de
preparao/execuo de outro crime; relao de minus e plus, continente e contedo; a norma consuntiva exclui
a aplicao da norma consunta, por abranger o delito definido por esta (o crime consumado absorve o tentado, o
de dano absorve o de perigo). Aplica-se quando os fatos atacam bens jurdicos distintos? H controvrsia
doutrinria. Bitencourt entende que sim: no a diferena dos bens jurdicos tutelados, e tampouco a disparidade
das sanes cominadas, mas a razovel insero na linha causal do crime final, com o esgotamento do dano social
no ultimo e desejado crime que faz as condutas serem tidas como nicas (consuno) (2011, p. 227/228). Esse
entendimento resta plasmado na Smula 17-STJ. principio que se aplica a situaes diversas do simples
conflito de normas, que, como visto, pressupe unidade de fatos. Assim, incide quando h: c.1) crime
progressivo- o agente, desejando desde o inicio alcanar o resultado mais grave, pratica, mediante reiterao de
atos, crescentes violaes ao bem jurdico; o ato final, gerador do evento originariamente desejado, consome dos
demais (crimes de ao de passagem). H incurso obrigatria pela infrao penal menos grave (no se pode
matar sem ferir); c.2) progresso criminosa: o agente pretende inicialmente produzir um resultado e, depois de
alcan-lo, opta por prosseguir na pratica ilcita e reinicia outra conduta, produzindo um evento mais grave; h
alterao no dolo; c.3 fatos impunveis: i) anteriores (ante factum): funcionam como meio de execuo do tipo
principal, ficando por este absorvido. Aqui, o crime principal pode ser praticado sem violao da lei penal menos
grave (a bolsa da vitima pode ser furtada sem a destruio do vidro do veiculo); ii) concomitantes: ex. ferimentos
leves suportados pela mulher vitima de estupro; iii) posteriores: depois da conduta, o sujeito pratica nova ofensa
ao mesmo bem jurdico, buscando alguma vantagem com o crime anterior (ex. o agente que falsifica documento
publico e dele faz uso apenas responde pelo crime de falso art. 297).

DIREITO PENAL

8.b. Eficcia da sentena estrangeira, extradio e entrega.

EFICCIA DA SENTENA ESTRANGEIRA
Dispe o artigo 9 do Cdigo Penal:
Art. 9 - A sentena estrangeira, quando a aplicao da lei brasileira produz na espcie as mesmas
consequncias, pode ser homologada no Brasil para:
I - obrigar o condenado reparao do dano, a restituies e a outros efeitos civis;
II - sujeit-lo a medida de segurana.
Pargrafo nico - A homologao depende:
a) para os efeitos previstos no inciso I, de pedido da parte interessada;
b) para os outros efeitos, da existncia de tratado de extradio com o pas de cuja autoridade
judiciria emanou a sentena, ou, na falta de tratado, de requisio do Ministro da Justia.
A sentena judicial um ato de soberania do Estado. Como regra, seus efeitos, como manifestao
da soberania do Estado, deveriam ficar adstritos aos limites territoriais do Estado que a proferiu.
As sentenas estrangeiras, quando eficcia no Brasil, se dividem em duas situaes: dependente
de homologao ou no.
a) dependem de homologao do STJ (artigo 105, I, i, da CF):
i - obrigar o condenado reparar o dano causado vtima (art. 9., inciso I, CPB);
ii) sujeitar o inimputvel a medida de segurana (art. 9., II, CPB);
iii) propiciar a diviso dos bens seqestrados no territrio nacional entre o Brasil e o Estado
requerente (art. 8., 2., da Lei 9613/98 lavagem dinheiro)
b) no dependem de homologao - quando a sentena estrangeira no for executada no Brasil,
inexiste necessidade de homologao pelo STJ. H situaes em que se considera a sentena estrangeira
como fato jurdico, reconhecendo a sua existncia, mas sem que o juiz brasileiro seja levado a seguir os
comandos nela inseridos. Assim ocorre para o reconhecimento da reincidncia do ru (art. 63, CPB) ou de
maus antecedentes e, consequentemente, para negar o sursis ao condenado, bem como para o efeito de
dilatar o prazo do livramento condicional.

EXTRADIO
Conceito: Consiste no ato pelo qual um Estado entrega a outro uma pessoa acusada da prtica de
um crime para ser processada ou, se j estiver condenada, para sofrer a execuo da pena. Est
regulamentada na Lei n 6815/1970 (arts. 76 e 77).
Segundo PRADO, a extradio pode ser: i) ativa exerce-se em relao ao Estado que a reclamada;
ii) passiva diz respeito ao Estado que a concede; iii) voluntria quando o extraditando consente em sua
extradio; e, iv) imposta quando o extraditando a ela se ope.
Requisitos:
a) existncia de tratado ou compromisso de reciprocidade;
b) solicitao, pela via diplomtica ou, na falta de agente diplomtico do Estado requerente,
de Governo a Governo;
c) cpia autntica ou certido da sentena condenatria, da pronncia ou do decreto de
priso preventiva;
d) competncia da autoridade para os atos referidos na alnea anterior;
e) indicaes precisas sobre o fato, data, natureza e circunstncias do fato criminoso,
identidade do extraditando e a cpia dos textos legais sobre o crime, a pena e a prescrio.
Condies:
a) Quanto pessoa do extraditando:
i) dever ser estrangeiro ou brasileiro naturalizado (este ltimo desde que relacionado prtica
de crime anterior naturalizao ou comprovado envolvimento em trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, na forma da lei.);
ii) no estar respondendo a processo ou no ter sido julgado no Brasil, pelo mesmo fato;
b) Quanto natureza da infrao:
i) o fato deve constituir crime tanto no Estado requerente como no Estado requerido (princpio da
dupla incriminao ou da dupla tipicidade);
ii) no se tratar de crime de opinio ou crime poltico (princpio da excluso de delitos polticos
ou de opinio).
c) quanto pena: a pena cominada para o fato deve ser superior a 1 (um) ano.
d) possibilidade de se impor a pena - inexistncia de causa extintiva da punibilidade, segundo a lei
brasileira ou a do Estado requerente;
e) o Brasil no ser competente, segundo sua legislao para julgar o fato;
f) no poder o extraditando responder, no Estado requerente, perante tribunal ou juzo de
exceo.
DIREITO PENAL


Outros princpios se destacam: princpio da especialidade - o Estado requerente, nos termos do
art. 91, I, da Lei 6815/80, no pode processar o extraditando ou executar condenao por fatos anteriores
e distintos daqueles que motivaram a extradio; princpio da comutao: art. 91, III, L. 6.815/80, quando
para o delito que fundamenta o pedido de extradio h previso, no Estado requerente, de aplicao e
pena corporal ou de morte, seu deferimento fica condicionado assuno de compromisso de comutao
da sano em pena privativa de liberdade.

ENTREGA
O Estatuto de Roma, em seu art. 89, 1, estabelece que o Tribunal Penal Internacional poder
dirigir um pedido de deteno e entrega de uma pessoa a qualquer Estado em cujo territrio essa pessoa
se possa encontrar, e solicitar a cooperao desse Estado na deteno e entrega da pessoa em causa.
importante frisar que o Estatuto de Roma faz a diferenciao entre entrega e extradio, sendo
oportuno transcrever o art. 102, alneas a e b, in verbis:
a) Por "entrega", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado ao Tribunal nos termos do
Estatuto.
b) Por "extradio", entende-se a entrega de uma pessoa por um Estado a outro Estado conforme
previsto em um tratado, em uma conveno ou no direito interno.
Nesse contexto, conclui-se que a entrega de um nacional brasileiro no fere os princpios
constitucionais, especificamente o art. 5, LI da Constituio, porquanto a entrega se d no a um tribunal
estrangeiro vinculado a outro Estado, mas sim a uma jurisdio internacional plenamente organizada, a
que o Brasil aderiu.

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8.c. Crimes contra as finanas pblicas.

Criados pela Lei 10.028/00 no ttulo do CP destinado aos crimes contra a Administrao Pblica.
Tutelam o bem jurdico finanas pblicas, pela observncia de normas constantes da Constituio (arts.
163-169) e da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF LC 101/00). Para Regis Prado, algumas das condutas
previstas como delitos por essa lei no deveriam passar de infraes administrativas, tendo em conta os
princpios penais fundamentais da fragmentariedade e da ultima ratio. Todos so crimes dolosos, sem
elemento finalstico especfico. Todos de ao penal pblica incondicionada. Geralmente formais e de
perigo abstrato (excees discriminadas abaixo). Prescindem de efetiva leso ao errio. Para Regis Prado,
so normas penais em branco, por necessitarem, para sua compreenso, de complementao por normas
de Direito Financeiro. Quatro dos crimes so de pequeno potencial ofensivo (competncia dos JECrimF);
os outros quatro, de mdio potencial ofensivo (nenhuma pena mxima em abstrato supera quatro anos). A
violao de dever para com a Administrao Pblica, para Masson, inerente aos crimes contra as
finanas pblicas, o que viabiliza, caso seja aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a um
ano, a decretao da perda do cargo, funo pblica ou mandato eletivo do agente pblico, como efeito da
condenao (CP 92, I, a). CP 359-A (Contratao de operao de crdito sem prvia autorizao legislativa
ou fora dos limites legais). Menor potencial ofensivo. As figuras do pargrafo nico so lei penal em
branco, segundo Prado, porque remetem ao limite a ser observado, que deve constar de lei ou resoluo
do Senado Federal. Tutela o LRF 32, incisos I e IV. Na modalidade realizar, delito de resultado.
PREFEITOS: tipo especial no Decreto-lei 201/1967 (art. 1, XX). PRESIDENTE DA REPBLICA: tipo
especial na Lei 1079/50 (art. 10). CP 359-B (Inscrio de despesa irregular em restos a pagar). Menor
potencial ofensivo. Lei penal em branco. Vide Lei 4.320/64, artigo 36. CP 359-C (Assuno de obrigao
irregular nos dois ltimos quadrimestres do mandato). Mdio potencial ofensivo. Tutela o LRF 42. O tipo
possui elemento temporal expresso. CP 359-D (Ordenao de despesa no-autorizada). Mdio potencial
ofensivo. Discute-se a constitucionalidade da tipificao nos casos em que a despesa no autorizada traz
benefcio para a Administrao; para Masson, o crime formal e de perigo abstrato, prescindindo do
prejuzo ao errio, presumido, de forma absoluta, pelo tipo. Tambm o princpio da legalidade legitimaria
a previso. Outra discusso: o estado de necessidade (CP 23, I e 24) albergaria a hiptese de despesa feita
em caso de calamidade pblica, por exemplo. Prado admite, genericamente, a incidncia de causa de
justificao. Masson entende que a Constituio no traz exceo exigncia de autorizao normativa da
despesa pblica; situaes emergenciais seriam contempladas pela previso do artigo 167, 3 da
Constituio (MP para despesas imprevisveis e urgentes). CP 359-E (Prestao de garantia graciosa).
Menor potencial ofensivo. Tutela a observncia do LRF 29, IV e 40, 1. Delito de resultado, consuma-se
com a efetiva prestao da garantia. Para Luiz Flvio Gomes e Alice Bianchini, crime de perigo concreto,
lio adotada acriticamente por Masson (Prado no se posiciona). O mesmo autor entende que o estado de
necessidade legitima a conduta seria o caso da Unio prestar garantia graciosa a instituio financeira,
garantindo emprstimo a Estado atingido por enchentes. CP 359-F (No cancelamento de restos a pagar).
Menor potencial ofensivo. Crime omissivo prprio. Para Masson, exceo pluralstica teoria monista no
tocante ao concurso de pessoas. O funcionrio pblico que deixa o cargo aps inscrio incorre no CP 359-
B; aquele que assume o cargo, no CP 359-F. Os dois agentes contribuem para o mesmo resultado, mas
incidem tipos distintos. CP 359-G (Aumento de despesa total com pessoal nos ltimos 180 dias de
mandato). Mdio potencial ofensivo. Tutela a observncia do LRF 21, pargrafo nico. No importa que
haja recursos para honrar a despesa (diferentemente do CP 359-C). O tipo possui expresso elemento
temporal a conduta s crime se praticada nos ltimos cento e oitenta dias do mandato ou legislatura.
Na modalidade executar, crime de resultado. CP 359-H (Oferta pblica ou colocao no mercado de
ttulos da dvida pblica irregulares). Mdio potencial ofensivo. Tutela o LRF 61. Probe operaes com
ttulos que no tenham sido criados por lei ou que no tenham sido registrados em sistema centralizado
de liquidao e custdia. Para Regis Prado, na modalidade promover, crime de resultado.

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9.a. Culpabilidade penal.

1. Possui trs sentidos: (i) fundamento da pena: fato de ser ou no possvel a aplicao de uma pena ao
autor de um fato tpico e antijurdico, Liga-se ao conceito dogmtico de culpabilidade. elemento do crime, o
qual, por sua vez, pressuposto da sano penal; (ii) elemento de medio da pena; (iii) conceito contrrio
responsabilidade objetiva.
2. Evoluo do conceito de culpabilidade: (2.1) teoria psicolgica (Von Liszt): relaciona-se ao
naturalismo-causalista, fundado no positivismo do sculo XIX. Culpabilidade era o vinculo psicolgico que unia o
autor ao resultado produzido por sua ao. Dolo e culpa so a prpria culpabilidade, ou suas espcies. A
imputabilidade era pressuposto da culpabilidade. Foi dominante at parte do sec. XX, quando foi superada pela
teoria psicolgico-normativa. (2.2) teoria psicologico-normativa (Frank): aparece no contexto de superao do
positivimo-naturalista e sua substituio pela metodologia kantiana, com o conceito neoclssico do delito.
Culpabilidade era, ao mesmo tempo, uma relao psicolgica e um juzo de reprovao. Dolo/culpa passam a ser
seus elementos, ao lado da imputabilidade e da exigibilidade de outra conduta (Freudenthal). O dolo deixa de ser
apenas psicolgico, e passa a ser tambm normativo (dolus malus), constitudo por vontade, previso e
conscincia atual da ilicitude (dolo hbrido); (2.3) teoria normativa pura: relaciona-se ao finalismo welziano. A
culpabilidade resumida como a reprovao pessoal que se faz contra autor pela realizao de um fato contrrio
ao direito, embora houvesse podido atuar de modo diferente. integrada pela imputabilidade, potencial (e no
mais atual) conscincia da ilicitude (que retirada do dolo) e pela exigibilidade de conduta diversa; o dolo
(natural, puramente psicolgico, composto por conscincia e vontade) e a culpa so deslocados para o tipo. A
essncia da culpabilidade reside em poder agir de outro modo.
3. Elementos: (i) imputabilidade
249
: capacidade ou aptido para ser culpvel, o que pressupe a
compreenso do injusto e a determinao da vontade conforme essa compreenso; (ii) possibilidade de
conhecimento da ilicitude do fato (exige um juzo geral acerca do carter ilcito do fato, e a possibilidade de se
atingir esse juzo, mediante um simples e exigvel esforo da conscincia conscincia profana do injusto); (iii)
exigibilidade de obedincia ao direito: possibilidade concreta de o autor, capaz de culpabilidade, adotar sua
deciso de acordo com o conhecimento do injusto.
4. Excludentes: 4.1) causas de inimputabilidade:(a) menoridade; (b) doena mental e desenvolvimento
mental incompleto ou retardado (art. 26, caput): inclui problemas de ordem toxicolgica, a embriaguez
patolgica, os estados emocionais patolgicos e surtos psicticos; se tal estado biolgico apenas reduzir a
conscincia/ autodeterminao do agente, haver a haver culpabilidade diminuda, com reduo da pena (art.
26, p. nico). A maioria da doutrina ainda situa os silvcolas como inimputveis por desenvolvimento mental
retardado, mas esse entendimento no subsiste diante no atual paradigma da plurietnicidade, de modo que,
conforme defende ELA WIECKO: a inimputabilidade dos indgenas segue as regras gerais aplicveis a todas as
pessoas maiores de 18 anos. Todavia, possvel excluir a culpabilidade pelo reconhecimento do erro de
proibio ou da inexigibilidade da conduta diversa; (c) embriaguez completa acidental (art. 28, 1, CP) - em
razo de caso fortuito ou fora maior, o agente perde integralmente a capacidade de entendimento e de
autodeterminao; se for acidental e incompleta, haver culpabilidade diminuda, com pena reduzida (art. 28,
2). Bitencourt critica essa previso legal e defende que, na embriaguez acidental incompleta, deve-se afastar a
presuno de culpabilidade, aferindo-se se esto presentes, no caso concreto, os pressupostos da
responsabilidade penal. Para o CP (art. 28, II), no so causas de inimputabilidade a embriaguez no acidental
(dolosa ou culposa) e a embriaguez preordenada (art. 62, II, L), em razo da adoo da teoria da actio libera in
causa, segundo a qual se considera como marco da imputabilidade o perodo anterior embriaguez, em que o
agente espontaneamente decidiu consumir bebida alcolica, ainda que, no momento do fato, ele esteja
inconsciente. A doutrina critica a aplicao dessa tese embriaguez no acidental, que levaria
responsabilizao objetiva, entendo-a aplicvel apenas embriaguez preordenada; 4.2 inexigibilidade de
conduta diversa: tm-se admitido causas supra legais de inexigibilidade. No CP: (a) coao moral irresistvel - se
for resistvel, incide atenuante genrica para o coagido e agravante para o coator; (b) obedincia hierrquica a
ordem no manifestamente ilegal sg. a doutrina tradicional, requer uma relao de direito pblico. Bitencourt
critica (2011, p. 423 e 424), defendendo sua incidencia nas relaes de direito privado. Se o subordinado
cumprir ordem manifestamente ilegal, tanto ele quanto o seu superior so punveis, em concurso. 4.3 causas de
excluso da potencial conscincia da ilicitude: erro de proibio escusvel (art. 21-CP)
250
.

249
Como a imputabilidade penal j objeto do item 7.a do programa de Penal, esse tema no ser aprofundado neste resumo.
250
Como h, no programa de penal, item denominado erro no Direito penal: espcies, requisitos e conseqncias (15.a), o tema erro de proibio no ser aprofundado neste
resumo.
DIREITO PENAL

9.b. Tentativa e consumao. Crime impossvel. Desistncia voluntria e arrependimento eficaz.

Crime consumado aquele em que o sujeito preencheu todas as elemantares do tipo (art. 14,
I,CP). D-se a consumao delitiva quando o autor realizou toda a conduta descrita no tipo de injusto,
provocando, ainda, o resultado, quando esse for por aquele exigido. No se deve confundir a consumao
formal com a consumao material ou exaurimento, quando outros resultados lesivos ocorrem - o autor
alcanar o objetivo pretendido, alm do resultado consumativo. (PRADO, 2010, p. 418).
A realizao incompleta do tipo penal, por circunstncias alheias vontade do agente, a
tentativa (conatus) (art. 14, II,CP). Trata-se de norma de extenso (adequao tpica mediata). No h
tentativa em crimes culposos, crimes habituais, crimes unissubsitentes, crimes omissivos prprios, crime
de perigo abstrato, contravenes etc., segundo a doutrina. Regra geral, a tentativa punida com reduo
de 1/3 a 2/3 da pena prevista para o tipo (art. 14, pargrafo nico,CP). Mas h excees: No genocdio, a
pena ser de 2/3 (art. 5). Se a pena for a mesma do crime consumado, h o chamado crime de atentado
(art. 352, CP) A fixao da causa de diminuio ser feita de acordo com o grau de realizao do crime, isto
, quanto mais perto da consumao, mais a reduo se aproxima do mnimo de 1/3 (STJ, AgRg no Ag
1321548, Rel. Min. Laurita Vaz, p. 14/06/2011).
Quanto fixao da pena, h duas teorias principais: (a) teoria subjetiva (o desvalor da ao o
mesmo, portanto, a pena deveria ser a mesma) e (b) teoria objetiva (o desvalor da ao igual, mas o
desvalor do resultado diferente, de modo que a pena dever ser menor, haja vista o perigo
proporcionado ao bem jurdico). O Brasil adota a teoria objetiva, mas de forma mitigada, pois, como dito,
h possibilidade de fixao de percentual diverso ou, at mesmo, da mesma pena (crime de atentado).H
tentativa perfeita (crime falho) e imperfeita (no houve trmino da execuo), branca e cruenta (a
depender da leso ao bem jurdico).
De acordo com o art. 17, CP, crime impossvel aquele que se verifica quando por ineficcia
absoluta do meio (o meio no adequado para o alcance do resultado, ex. ministrar acar pensando
tratar-se de veneno) ou por absoluta impropriedade do objeto (objeto material inadequado, tal como
tentar matar um defunto), jamais ocorrer a consumao. conhecida por tentativa inidnea. Quanto
natureza jurdica, tem-se a teoria subjetiva (considera-se a inteno manifestada pela conduta, punindo-se
o crime), a teoria sintomtica (deve-se aplicar medida de segurana) e objetiva (pura, que independe do
grau da inidoneidade da conduta; e moderada, que s se aplica quando a conduta for absolutamente
inidnea). Esta ltima a teoria adotada pelo art. 17, CP. importante, por outro lado, lembrar da Smula
145, STF, que afirma que no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia torna impossvel a
sua consumao (flagrante provocado). Alm disso, h deciso afirmando que a existncia de cmeras de
segurana e vigilantes no caracteriza crime impossvel (STJ, HC208958, Rel. Min. Og Fernandes, p.
17/08/2011).
Desistncia voluntria ocorre quando o sujeito, aps o incio da execuo do crime, desiste de
finaliz-la, isto , o agente voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo (art. 15, CP). Segundo a
regra clssica de Frank, na desistncia voluntria, o agente diz: posso prosseguir, mas no quero. J no
arrependimento eficaz, o agente conclui a execuo do crime, mas, antes de o resultado vir a ser
alcanado, pratica conduta contrria e dirigida a evitar a consumao do crime, isto , impede que o
resultado se produza (art. 15, CP). S possvel nos casos de crimes materiais, pois est intimamente
relacionada idia de resultado naturalstico. Em ambas as hipteses, o agente apenas responder pelos
atos j praticados. Por fim, quanto natureza jurdica destes institutos, h forte divergncia doutrinria,
pois alguns entendem que hiptese de excluso da punibilidade (Hungria, Zaffaroni, Nucci, Prado), tese
majoritria, outros entendem que exclui a culpabilidade (Claus Roxin), e outros entendem que excluem a
tipicidade (Frederico Marques, Damsio, Basileu Garcia).

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9.c. Crimes contra a ordem tributria e contra a Seguridade Social e geral.

Smula Vinculante 24: No se tipifica crime material contra a ordem tributria, previsto no art.
1, incisos I a IV, da Lei n 8.137/90, antes do lanamento definitivo do tributo. O que se exige o trmino
do processo administrativo, e no de eventual processo judicial cvel, ainda que o crdito esteja com sua
exigibilidade suspensa (STJ, HC 70447, 2007). No se exige lanamento definitivo para o oferecimento de
denncia por quadrilha para sonegao fiscal (STF, HC 84423, 2004, STJ, HC 200502042764, 2006). A
inexistncia de lanamento definitivo tambm no impede o oferecimento de denncia pelo crime do art.
2, I, da Lei n 8.137/90, que considerado crime formal (STF, RHC 90532, 2009).
Multiplicidade de entes lesados: Crime nico, de competncia da Justia Federal, em caso de
omisso na declarao de imposto de renda sobre rendimentos pagos por Municpios, pertencentes, em
parte, a estes (STJ, CC 43102, 2005).
Admite-se o crime continuado, relativizando-se o critrio de trinta dias como prazo mximo para
o reconhecimento da conexo temporal.
A falsificao cometida como meio para a sonegao absorvida por esta, quando esgota sua
potencialidade lesiva.
O tipo do art. 1, pargrafo nico, crime de mera conduta, sendo uma forma especfica de
desobedincia em relao a uma ordem emitida pela autoridade fazendria.
O pagamento integral a qualquer tempo, inclusive aps o incio da execuo, determina a extino
da punibilidade. J o parcelamento, a qualquer tempo, determina a suspenso da punibilidade (art. 68 e 69
da Lei n 11.941/09).
Apropriao indbita previdenciria (artigo 168-A do CP): Includo pela Lei n 9.983/2000: antes
eram previstos na Lei n 8.212/91: continuidade normativo-tpica. A condio de scio-gerente um forte
indcio de autoria, mas deve restar demonstrado o domnio do fato pelo autor. Deve-se comprovar o
pagamento dos salrios, presumindo-se a ocorrncia do desconto. Divergncia se presuno absoluta ou
relativa. Doutrina: Crime omissivo puro. STF: Inq 2.537, Plenrio, 2008: crime omissivo material, ou seja,
exige-se a constituio definitiva do crdito tributrio. No mesmo sentido: STJ, HC 97789, Quinta Turma,
2009, e HC 128672, Sexta Turma, 2009. A fraude no elementar do tipo. O tipo subjetivo o dolo,
dispensando especial fim de agir (animus rem sibi habendi). Inexigibilidade de conduta diversa por
dificuldades financeiras: deve ser efetivamente demonstrada pela defesa. O pagamento do dbito acarreta
a extino da punibilidade.
Estelionato previdencirio (art. 171, 3, do CP): o STF e o STJ pacificaram o entendimento de
que, se praticado pelo prprio beneficirio, o crime assume natureza permanente, renovando-se
mensalmente, se praticado por terceiro, o crime assume a natureza de instantneo de efeitos
permanentes, possuindo como termo a quo do prazo prescricional a data do pagamento indevido da
primeira parcela.
Sonegao de contribuio previdenciria (art. 337-A do CP): crime material, possuindo o mesmo
tratamento dos crimes do art. 1 da Lei n 8.137/90.

Palavras-chave: Sonegao fiscal, Apropriao indbita previdenciria, Estelionato
previdencirio, Sonegao de contribuio previdenciria.

DIREITO PENAL

10.a. Crime: classificao. Crimes hediondos.

Classificao dos crimes:
1) quanto ao sujeito ativo: a) crime comum: pode ser praticado por qualquer pessoa; b) crime
prprio: somente pode ser cometido por uma determinada categoria de pessoas; c) crime de mo prpria:
o crime prprio cujo agente precisa agir pessoalmente. No admite co-autoria.
2) quanto ao momento consumativo: a) instantneo: ocorre num momento determinado; b)
permanente: momento consumativo se prolonga no tempo; c) instantneo de efeitos permanentes: os
efeitos da consumao se prolongam no tempo. Importante para o clculo da prescrio e para a definio
de cabimento de priso em flagrante.
3) quanto necessidade do resultado para a consumao: a) material: consuma-se com a
ocorrrncia do resultado naturalstico; b) formal: consuma-se com a ao ou omisso do agente, mas pode
gerar resultado naturalstico; c) de mera conduta: consuma-se com a ao ou omisso do agente, sem a
menor possibilidade de gerar resultado naturalstico.
4) quanto caracterizao da consumao: a) de dano: somente se consuma com a efetiva leso
ao bem jurdico; b) de perigo: consuma-se com a mera possibilidade do dano. Perigo concreto: deve ser
provado. Perigo abstrato: presumido pelo tipo penal.
5) quanto quantidade de atos para a consumao: a) unissubsistente: consuma-se com a
realizao de um s ato. No admite fracionamento nem tentativa; b) plurissubsistente: a consumao
composta por vrios atos.
6) quanto natureza da conduta: a) comissivos ou de ao: praticados mediante uma conduta
positiva, um fazer; b) omissivos ou de omisso: praticados mediante uma conduta negativa, um no-fazer.
Subdividem-se em: prprios ou puros: a omisso est contida no tipo penal, no admitem tentativa;
imprprios ou comissivos por omisso: o tipo prev uma ao e a omisso est no descumprimento de um
dever de agir, admitem tentativa
*Crimes Hediondos: Lei n 8.072/90.
O Brasil adotou o sistema legal (enumerativo): compete ao legislador enumerar, num rol taxativo,
quais so os crimes hediondos (art. 5, XLIII, CF). o art. 1 da Lei n 8.072/90 que define os crimes
hediondos, todos tipificados no Cdigo Penal, exceo do genocdio.
A vedao do indulto constitucional, pois o rol de vedaes da CF mnimo. Alm disso, o
constituinte veda a graa em sentido amplo, abrangendo o indulto (STF). A Lei de Tortura no revogou a
vedao do indulto prevista na Lei n 8.072/90 (princpio da especialidade STF).
A Lei n 11.464/2007 excluiu a vedao liberdade provisria. Logo, a inafianabilidade, por si
s, no pode e no deve constituir-se em causa impeditiva da liberdade provisria (STF). O STJ, no
entanto, vem entendendo no sentido contrrio.
Smula Vonculante n 26: Para efeito de progresso regime no cumprimento de pena por crime
hediondo, ou equiparado, o juzo da execuo observar a inconstitucionalidade do art. 2 da Lei n. 8.072,
de 25 de julho de 1990, sem prejuzo de avaliar se o condenado preenche, ou no, os requisitos objetivos e
subjetivos do benefcio, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a relaizao de exame
criminolgico.
Prevalece que homicdio qualificado, quando tambm privilegiado, deixa de ser hediondo, bem
como que o 3 do art. 158 (sequestro relmpago) no crime hediondo, mesmo com previso de morte,
por falta de previso legal.

Palavras-chave: classificao dos crimes, crimes hediondos, sistema legal.

DIREITO PENAL

10.b. Crimes contra a honra.

Honra: o complexo ou conjunto de predicados ou condies da pessoa que lhe conferem
considerao social e estima prpria (Noronha). bem jurdico disponvel. Honra objetiva: a reputao
do indivduo, conceito que os demais membros da sociedade tm a respeito do indivduo. Honra
subjetiva: o juzo que cada um tem de si, o sentimento da prpria dignidade ou decoro. H crticas
distino (Bitencourt, 2011a, 315).
Bem jurdico tutelado: honra objetiva na calnia e na difamao; honra subjetiva na injria.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: qualquer pessoa fsica, inclusive, inimputveis e desonrados. Quanto aos
inimputveis, no caso de injria, indispensvel, porm, que tenham a capacidade de entender o carter
ofensivo da conduta do sujeito ativo (Bitencourt, 2011a, p. 347). Quanto s pessoas jurdicas,
majoritariamente, entende-se que podem ser sujeito passivo de difamao, mas no podem ser sujeito
passivo de injria, j que no possuem honra subjetiva (nesse caso, os titulares da pessoa jurdica podem
ter a honra lesada). J quanto ao crime de calnia, h quem entenda que no podem ser sujeito passivo,
pois algum necessariamente pessoa natural, e h quem entenda que, no que diz respeito aos crimes
contra a ordem econmica e o sistema financeiro, a economia popular e o meio ambiente, podem s-lo, cf.
art. 225, 3, e 173, 5, CR (Bitencourt, 2011a, p. 319). Com relao punio da calnia contra os mortos
(art. 138, 2, CP), argumenta-se que o que se tutela a honra dos parentes vivos (Bitencourt, 2011a, p.
323).
Tipo subjetivo: dolo. Exige-se, ainda, elemento subjetivo especial, consistente no propsito de
ofender (animus calumniandi, animus diffamandi, animus injuriandi). Quanto calnia, a figura do 1, art.
138, somente admite dolo direto.
Classificao: crimes formais, comuns, instantneos, comissivos (admite-se a injria mediante
omisso), dolosos, unissubsistentes quando praticados verbalmente e plurissubsistentes quando
praticados por escrito. Trata-se de delitos circunstanciados, pois, excluda a calnia, as expresses
ofensivas so sempre relativas, variando com o tempo, o lugar e as circunstncias (uma expresso pode
ser considerada injuriosa numa regio e no em outra).
Tipo objetivo: a) Calnia: uma espcie de difamao qualificada. 1 figura tpica: Imputar,
falsamente, fato definido como crime (caput). O fato tem que ser determinado, concreto, especfico,
embora no se exijam detalhes minuciosos. A falsidade pode referir-se tanto ao fato em si como autoria.
Obs.1: A imputao falsa de contraveno no constitui calnia, mas pode constituir difamao. Obs.2:
discute-se se seria possvel a imputao verdadeira constituir crime quando no se admite exceo da
verdade. Obs.3: A imputao caluniosa pode ser equvoca ou implcita, bem como reflexa. 2 figura tpica:
propalar ou divulgar a calnia (1). No necessrio que um nmero indeterminado de pessoas tome
conhecimento da imputao. Obs.: Configura-se o crime mesmo quando se divulga a quem j tem
conhecimento da calnia, pois ela servir de reforo na convico do terceiro. b) Difamao: Imputar fato
desonroso (e no criminoso). O fato h de ser determinado, especfico e concreto. Obs.1: H crime ainda
que o fato imputado seja verdadeiro, desde que desabonador. No caso do funcionrio pblico, porm, a
imputao de fato desonroso verdadeiro descaracteriza o crime, em razo do interesse do Estado-
Administrao em apurar a imputao. Obs.2: A propalao ou divulgao no foi prevista expressamente.
Contudo, entende-se que se trata de outra difamao. Obs.3: Discute-se sobre a configurao do crime
quando o fato imputado notrio. Pela no descaracterizao do crime: Bitencourt, embora admita em
tese que a notoriedade pode tornar a conduta insignificante, excluindo a tipicidade (2011a, 344). Obs.4:
Admite-se a difamao implcita. c) Injria: Ofender a dignidade ou decoro de algum. No h imputao
de fatos, mas emisso de conceitos negativos sobre a vtima. Obs.1: A injria pode ser equvoca ou
implcita, bem como reflexa. Obs.2: cf. 1, pode haver a concesso de perdo judicial para o provocado ou
primeiro injuriado (retorso imediata). A conduta do agente no lcita, mas mais compreensvel. Obs. 3:
Se for empregada violncia ou vias de fato, com carter aviltante, configurar-se- injria real (forma
qualificada). As penas da violncia so aplicadas cumulativamente. Se houver vias de fato, a contraveno
fica absorvida pela injria real. Obs.4: Se o agente tiver o propsito discriminatrio, poder se configurar
injria preconceituosa (forma qualificada). Exige-se o elemento subjetivo especial, consistente no especial
fim de discriminar (Bitencourt, 2011a, p. 363).
Consumao: a) Calnia e difamao: consumam-se quando algum que no o sujeito passivo
toma conhecimento da imputao (falsa), no sendo necessrio que fique ciente uma pluralidade de
pessoas. b) Injria: consuma-se quando a ofensa irrogada chega ao conhecimento do ofendido.
Consentimento do ofendido: figura como causa de justificao, excluindo a ilicitude da conduta
(Prado, 2010, p. 228); exclui a tipicidade (Bitencourt, 2011a, p. 316); torna atpica a conduta se anterior
ou contemporneo ofensa, mas, se posterior, pode significar apenas a renncia ao direito de queixa ou o
perdo (Pierangeli, 2007). Para ser eficaz o consentimento precisa ser expresso e outorgado por sujeito
DIREITO PENAL

passivo capaz de consentir. No vlido o consentimento outorgado pelos representantes legais do menor
ou incapaz (Prado, 2010, p. 228).
Exceo da verdade: possibilidade de o sujeito ativo provar a veracidade do fato imputado,
atravs de procedimento especial. Quanto ao ponto, o CP brasileiro adotou o sistema misto (em oposio
ao sistema ilimitado), pois no admite indiscriminadamente a exceo da verdade. Na calnia, admite-a
como regra (excepcionada quando o ofendido no foi condenado por sentena irrecorrvel no caso de
crime de ao privada; quando o fato for imputado a presidente da Repblica ou chefe de governo
estrangeiro; e se o ofendido foi absolvido do crime por sentena irrecorrvel), e na difamao, como
exceo (somente quando o s.p. for funcionrio pblico no exerccio das funes). Na injria no
admitida, eis que no se imputa fato. Ateno para a hiptese de ter o excepto tiver prerrogativa de foro
(art. 85 CPP).
Concurso de crimes: tem-se admitido a continuidade delitiva entre os delitos contra a honra.
Disposies comuns: a) Formas Majoradas: se o crime cometido 1) contra o Presidente da
Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro; 2) contra funcionrio pblico, em razo de suas
funes; 3) na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da calnia, da difamao
ou da injria; 4) contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia, exceto no caso de
injria; 5) mediante paga ou promessa de recompensa. b) Hipteses de excluso do crime de calnia e
difmao (causas de excluso da pena, da antijuridicidade ou da tipicidade, conforme o entendimento): 1)
ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu procurador; 2) opinio desfavorvel
da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar; 3)
conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou informao que preste no
cumprimento de dever do ofcio. c) Possibilidade de retratao antes da sentena nos crimes de calnia e
difamao: causa de extino da punibilidade (art. 107, VI, CP); d) Pedido de explicaes. e) Ao penal: de
regra exclusivamente privada. Ser, porm, pblica condicionada quando: a) praticada contra Presidente
da Repblica ou contra chefe de governo estrangeiro (condicionada a requisio do MJ); b) praticada
contra funcionrio pblico, em razo de suas funes (condicionada representao do ofendido).
Previso de crimes contra a honra em leis especiais: Cdigo Penal Militar, Cdigo Eleitoral, Lei
de Segurana Nacional, Cdigo Brasileiro das Telecomunicaes.

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10.c. Crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas que causam dependncia fsica ou psquica e
de substncias entorpecentes. Leis 11.343 e outras complementares, anteriores e posteriores.

A Lei n. 11.343/06 adotou a expresso drogas para definir o objeto material (art. 1, pargrafo
nico). Abandonou-se, portanto, a distino entre entorpecentes e outras drogas.
O bem jurdico protegido a sade pblica. Bem por isso, critica-se a incriminao das condutas
praticadas pelo usurio ao argumento de que, sendo o bem jurdico protegido a sade pblica, o usurio
no a ofenderia, uma vez que s prejudica a si mesmo. O contra-argumento que a sade de cada cidado
integra a sade pblica. crime de perigo abstrato.
Os crimes da Lei 11.343/06 so comuns, com exceo daquele do art. 38, na modalidade
prescrever, que prprio, pois o ato privativo de mdico ou odontolgico. O sujeito passivo a
coletividade.
Art. 33, Lei n. 11.343/06
Quanto ao sujeito ativo, o delito admite coautoria ou participao, respondendo o agente que de
outra forma contribuiu para o fato, ainda que no tenha praticado a conduta descrita no verbo nuclear do
tipo, como o transporte da droga, no sendo exigida a posse direta para o reconhecimento do delito.
O fato de ser o agente usurio ou dependente no impede que responda pelo crime de trfico,
previsto atualmente no art. 33 da Lei n. 11.343/06, quando a quantidade e outras circunstncias
indicarem que a droga no era destinada ao consumo prprio.
O art. 12 da Lei n. 6.368/76 corresponde ao art. 33 da Lei atual, havendo apenas duas alteraes
de relevo na nova redao: 1) aumento da pena mnima e; 2) criao de um dispositivo autnomo para o
fornecimento gratuito (art. 33, 3).
Importar trazer a droga do exterior para dentro do Brasil. No se exige, para a configurao da
modalidade, que o agente tenha trazido a droga pessoalmente. Exportar levar a substncia para o
exterior. Remeter enviar, seja por via postal, por servio de encomenda de empresa de transporte, ou por
terceiro contratado para o transporte, conhecido por mula. Caracterstica dessa conduta que o agente
no traz consigo ou transporta a droga, o que deixa claro que o tipo no exige posse direta. Preparar
consiste em deixar a droga pronta para o consumo, por composio ou decomposio qumica. Produzir e
fabricar so verbos assemelhados, consistindo em dar existncia, criar, diferenciando-se apenas porque
no segundo h um processo mecnico ou industrializado, enquanto no primeiro os componentes j
existem. Adquirir comprar, conduta pela qual responde aquele que, sem transportar ou ter consigo,
acerta preo, quantidade e qualidade da droga, a ser trazida por terceiro. Vender fechar um negcio de
compra e venda. Expor venda fazer oferta pblica, de modo expresso ou tcito. Diferencia-se da
conduta vender, porque quem expe venda no vende necessariamente, de modo que o mero
oferecimento j constitui o crime, ainda que no tenha ocorrido a venda efetiva. Ter em depsito manter,
armazenar, conservar ou reter disposio a substncia, por conta prpria. Guardar armazenar, ter sob
vigilncia ou cuidado, em favor de terceiro. Transportar levar de um lugar a outro, dentro de um veculo.
Trazer consigo transportar a droga junto ao corpo. Prescrever receitar. Ministrar aplicar, dar para
consumir, aplicar, inocular, injetar. Entregar a consumo tipo genrico, a ser aplicado caso a conduta no
seja enquadrvel nas demais modalidades. Fornecer prover, entregar, gratuitamente ou no.
tranqilo o entendimento no sentido de que o delito em exame no supe necessariamente a
prtica de atos onerosos ou de comercializao (STF, HC 69806/GO). Tal situao no foi alterada pela
introduo do delito do 3 do art. 33, pois o delito do caput ainda pode ocorrer sem finalidade lucrativa
(STJ, REsp 763213/GO).
No exigida habitualidade ou reiterao para o reconhecimento do delito (STJ, REsp
763213/GO).
A posse direta no necessria para o reconhecimento do crime.
O objeto do crime so as drogas assim consideradas as substncias ou os produtos capazes de
causar dependncia especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder
Executivo da Unio. Na elaborao da lista, administrao est vinculada ao requisito de que se trate de
substncias ou produtos que causem dependncia, bem como aqueles aptos a sua preparao. Uma vez
includa a substncia na lista, presume-se que tenha ela potencial lesivo, no se exigindo exame pericial
para tal finalidade (STF, HC 104382/RJ). Cuida-se de norma penal em branco a ser complementada por
ato da administrao sanitria.
Qualquer dessas condutas somente ser delituosa quando praticada sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. Cuida-se de elementar normativa a ser aferida
concretamente.
O tipo subjetivo o dolo, sendo desnecessrio especial fim de agir. tambm admissvel o dolo
eventual, como no caso de cigarreiros que assumem o risco de transportar mercadoria que
possivelmente droga.
DIREITO PENAL

da defesa o nus de provar o erro de tipo ou de proibio. Quanto ao erro de proibio,
irrelevante a alegao de desconhecimento das propriedades toxicolgicas da substncia, ainda que se
trate de lana-perfume, pois o desconhecimento da lei inescusvel e o produto proibido no Brasil. Por
outro lado, no que toca ao erro de tipo, a alegao no sentido do desconhecimento acerca do contedo da
coisa transportada, deve ser avaliada no caso concreto.
A alegao de dificuldade financeira como motivo para o trfico no suficiente para a
caracterizao da inexigibilidade de conduta diversa ou do estado de necessidade.
Quanto consumao, cuida-se de tipo multinuclear ou de ao mltipla, de modo que, praticada
qualquer das condutas ali descritas, estar consumada. Cuida-se de crime de perigo abstrato.
De acordo com o STF (HC 74510/SP), no fica evidenciada hiptese de crime provocado ou de
flagrante forjado se os agentes participam da obteno, da guarda e do transporte de cocana, que se
destina ao exterior, consistindo a atividade da polcia apenas em obter informaes sobre o propsito
deles e em acompanhar os passos at a apreenso da droga, em pleno transporte, ainda no Brasil, tendo-
se, na verdade, hiptese de ao controlada admitida pelo art. 2, II, da Lei n. 9.034/95, bem como pelo art.
53, II, Lei n. 11.343/06. Tambm o flagrante preparado, em operao de venda de droga, no anula o
processo-crime se a condenao est fundada tambm na posse preexistente simulao policial (STF, HC
72674/SP).
Nas modalidades guardar, ter em depsito, trazer consigo e transportar, o delito considerado
permanente, o que dificulta a possibilidade de tentativa.
A prtica de vrias condutas do crime do art. 33 com relao ao mesmo objeto material configura
crime nico. Porm, possvel o concurso material entre a associao e o trfico.
Matria-prima, insumo ou produto qumico (art. 33, 1, I)
O 1 do art. 33 tem como objeto no s a matria-prima, mas tambm insumo ou produto
qumico destinado preparao de drogas, com o que resta indiscutvel a incluso no tipo penal de outros
produtos precursores, ainda que no sejam essenciais ou no tenham como destinao exclusiva a
produo da droga.
Semeadura, cultivo e colheita (art. 33, 1, II)
Tipo objetivo: Semear pr a semente na terra. Cultivar trabalhar a terra, dedicar-se cultura de
determinada plantao, incluindo toda a atividade de cuidado com a planta. Fazer a colheita uma
conduta tpica, porque nem sempre aquele que semeou ou cultivou quem faz a colheita da planta
destinada produo de drogas.
O tipo subjetivo o dolo, sendo dispensada qualquer finalidade especfica.
Na modalidade plantar, cuida-se de delito instantneo, enquanto que o cultivo permanente.
Utilizao ou consentimento de utilizao de local (art. 33, 1, III)
O sujeito ativo o proprietrio, possuidor, como o locatrio, por exemplo, o administrador,
guarda ou vigilante do local.
Quanto ao tipo objetivo, incide nas penas do inciso aquele que consente que, em imvel de sua
propriedade, componentes de uma mesma quadrilha internacional de preparo e trfico de drogas se
utilizem dele para armazenar, preparar e distribuir a droga.
O tipo subjetivo o dolo, admitida a modalidade eventual.
O crime permanente.
Induzimento, instigao ou auxlio (art. 33, 2)
Tipo objetivo: induzir estimular em outrem a vontade de utilizar a droga. Auxiliar colaborar
materialmente para a utilizao. Instigar convencer ao uso, mas aproveitando-se de vontade
preexistente. Na lei atual, aboliu-se a conduta de apologia ao trfico ou uso de drogas.
O tipo subjetivo o dolo.
Quanto consumao, a literalidade do dispositivo aponta para a consumao com o mero
induzimento, instigao ou auxlio, independentemente da efetiva utilizao por terceiro. Na doutrina, a
exemplo de Vilmar Pacheco e Gilberto Thums (2007), h posio contrria no sentido de que o crime
estaria consumado apenas com a efetiva utilizao por parte do terceiro.
Fornecimento gratuito para consumo em conjunto (art. 33, 3)
A incidncia do 3 requer no s a gratuidade, mas tambm a finalidade de consumo conjunto,
que constitui elemento subjetivo especfico do tipo em questo.
Levando-se em conta os termos do art. 44 da nova lei, bem como a opo pela pena de deteno,
no pode haver dvida de que o fornecimento gratuito no crime equiparado a hediondo.
O sujeito ativo consiste em qualquer pessoa que seja das relaes de quem recebeu a oferta. O
terceiro a quem a droga oferecida responder, eventualmente, pelo delito do art. 28.
Tipo objetivo: oferecer ofertar ou colocar disposio. Exige-se ainda que a oferta seja eventual
e que seja oferecido a pessoa das relaes do agente (amigo, parente, conhecido, vizinho, colega de
trabalho, namorado, etc). nus da acusao demonstrar que o fornecimento usual ou que j aconteceu
outras vezes, concluindo-se pela ausncia da elementar na falta de indcios nesse sentido.
DIREITO PENAL

O tipo subjetivo o dolo acompanhado do elemento subjetivo especfico no caso do delito do 3
do art. 33 em se requerer que o fornecimento, alm de gratuito, se d com a finalidade de consumo em
comum.
A consumao se d com o mero oferecimento, independentemente da concretizao da oferta ou
do efetivo consumo em conjunto.
A peculiaridade do novo tipo a possibilidade de aplicao das medidas do art. 28, aplicveis aos
delitos de consumo prprio, em cmulo material com as penas de deteno e multa previstas no tipo
penal.
Petrechos para preparao, fabricao ou transformao (art. 34)
O tipo do art. 34 corresponde ao do art. 13 da Lei n. 6.368/76, apresentando, porm, novas
modalidades tpicas no previstas no texto anterior, a saber: utilizar, transportar, oferecer, distribuir e
entregar a qualquer ttulo. Cuida-se de tipo antecipado, incriminando-se a posse dos utenslios utilizados
para fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas. Trata-se de delito subsidirio, sendo aplicvel
apenas quando no verificada a prtica das condutas do art. 33, caput.
Associao para o trfico (art. 35)
Cuida-se de forma especial do crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP), na qual exigido um
nmero menor de agentes: bastam dois agentes para a ocorrncia do crime de associao para o trfico.
O crime de associao para o trfico no considerado comparado a hediondo, no estando
abrangido pela referncia ao trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins contida no art. 2 da Lei n.
8.072/90. No entanto, o art. 44 da Lei n. 11.343/06 expressamente incluiu o delito de associao no
regime dos delitos inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria.
O advento da Lei n. 11.343/06 no implicou abolitio criminis em relao ao art. 14 da Lei n.
6.368/76, pois a conduta segue sendo incriminada, sem soluo de continuidade ou modificao da
concepo jurdica sobre o fato.
Quanto ao sujeito ativo, trata-se de crime comum.
Tipo objetivo: associar-se reunir-se em sociedade, tornar-se scio, ocorrendo o delito em
questo apenas quando a finalidade da associao cometer os crimes dos arts. 33, caput e 1, e 34. Foi
introduzido tipo autnomo, com pena idntica, em caso de associao para o cometimento do crime do
art. 36.
O tipo subjetivo o dolo consubstanciado na vontade de associar-se.
Quanto consumao, o delito formal, consumando-se no momento da constituio da
associao para o trfico, independentemente da prtica efetiva de atos criminosos. Alm disso, trata-se
de crime permanente, cuja situao de flagrncia se protrai no tempo
Financiamento ou custeio (art. 36)
Cuida-se de novidade trazida pela Lei n. 11.343/06, tendo como sujeito ativo qualquer pessoa.
O tipo subjetivo o dolo que deve abranger a cincia da finalidade da operao custeada ou
financiada, inexistindo forma culposa.
Tipo objetivo: financiar propiciar a realizao do trfico, emprestando o dinheiro para aquisio
da prpria droga ou de meios para o seu transporte, preparao, remessa ou qualquer conduta prevista
nos tipos do caput e 1 do art. 33 ou no art. 34 da lei, com a promessa de remunerao ou participao no
resultado da operao. Custear traduz a idia de fazer frente aos custos para a realizao dos demais
delitos, mas sem a entrega do dinheiro ao responsvel pelos fatos anteriores, mas promovendo, por
exemplo, o pagamento dos encarregados do transporte ou da distribuio ou ainda o aluguel de imveis
ou veculos para o transporte. Somente so incriminados o financiamento ou custeio dos delitos previstos
nos arts. 33, caput e 1 e 34.
A consumao se d com a prtica dos atos de financiamento, como a entrega do dinheiro, ou
custeio, como o pagamento dos transportadores, independentemente da consumao do delito posterior.
No caso do ru que financia e depois trafica, chamado de autofinanciamento ou custeio com
recursos prprios, duas solues se apresentam como possveis: 1) o delito do art. 36 fica absorvido pelo
do art. 33 quando o agente autofinancia ou autocusteia a operao, cuja posio parece se inclinar Baltazar
(2011, p. 856) ; 2) o agente responde apenas pelo delito do art. 36, sendo as condutas de trfico
consideradas um ps-fato impunvel, restando absorvidas pelo delito do art. 36, que tem pena
substancialmente mais grave.
Colaborao como informante (art. 37)
Tambm no encontra paralelo no texto da Lei n. 6.368/76, consistindo em forma especfica de
participao ou coautoria na associao, objeto do art. 35, erigido categoria de delito autnomo, com
pena menor. O tipo dirigido aos sinalizadores ou fogueteiros que, sem participar diretamente da
comercializao, alertam para a chegada da polcia ou de grupos rivais.
Pode ser sujeito ativo qualquer pessoa (crime comum), tendo como elemento subjetivo o dolo
traduzido na vontade de informar, com a cincia de que o grupo, organizao ou associao destinado
prtica dos delitos mencionados no dispositivo. No h forma culposa.
DIREITO PENAL

Tipo objetivo: colaborar auxiliar, ajudar, trabalhar em conjunto. O tipo menciona grupo,
organizao ou associao destinada prtica dos delitos dos arts. 33 e 34 como destinatria da
colaborao consistente na prestao de informao. A associao ser aquela objeto do art. 35. A
organizao a organizao criminosa quem tem por objetivo especfico o trfico, utilizando-se o conceito
da Conveno de Palermo. Em relao ao grupo, entende-se como qualquer reunio de pessoas com o
objetivo de trfico, ainda que reunidas de forma eventual.
A consumao se d com a colaborao, independentemente da prtica efetiva dos atos de
traficncia pela associao ou organizao.
Prescrio ou aplicao culposa por profissional da sade (art. 38)
Ao contrrio do texto anterior, o texto atual no delimita o sujeito ativo, no entanto, na
modalidade prescrever, o delito prprio dos profissionais da rea de sade com atribuio para tanto, ou
seja, mdicos e odontlogos. O elemento subjetivo a culpa. Se a prescrio ou aplicao for dolosa, em
desobedincia s normas legais ou regulamentares, ocorrer o crime do art. 33.
Circunstncias judiciais especficas
O art. 42 da Lei n. 11.343/06 considera como circunstncias judiciais especficas, a serem
consideradas com preponderncia sobre aquelas do art. 59 do CP: a) a qualidade e a quantidade do
produto ou substncia; b) a personalidade; c) a conduta social.
Causas de diminuio e de aumento de pena
O 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06 prev a diminuio da pena, de um sexto a dois teros,
quando o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s atividades criminosas e nem
integre organizao criminosa, ou seja, quando se tratar do pequeno traficante eventual. O dispositivo
aplicvel apenas aos delitos do caput e 1 do art. 33. Ressalte-se que o reconhecimento da causa de
diminuio no afasta a aplicabilidade da lei de crimes hediondos, nem afasta a vedao do indulto contida
no art. 44 da Lei n. 11.343/06. Alm disso, os requisitos so cumulativos, de modo que, na falta de um
deles, deve ser negada a reduo. Por outro lado, presentes os requisitos, o acusado tem direito subjetivo
reduo.
Sobre a aplicabilidade do dispositivo a fatos anteriores entrada em vigor da Lei n. 11.343/06, h
duas posies: 1) o disposto no 4. do art. 33 da Lei n. 11.343/06 somente ser aplicvel aos delitos
cometidos sob a vigncia da antiga Lei de Drogas se, aps efetuada a reduo sobre a pena cominada no
caput do art. 33, a nova legislao mostrar-se mais benfica ao acusado (STJ, T5, HC 187.699/RS; STJ, T6,
HC 142.370/RJ; STJ, EREsp 1.094.499/MG; STF, T1, HC 94687/MG) 2) o dispositivo, por ser mais
favorvel, pode ser aplicado retroativamente sem que com isso seja ferido o dogma da vedao de
aplicao de dispositivos de uma e outra lei, uma vez que o quantitativo abstrato da pena-base no tem
relao necessria com a previso legal de causa de diminuio.
O art. 40 da Lei n. 11.343/06 traz causas de aumento de pena de um sexto a dois teros. So elas: I
- a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as circunstncias do fato
evidenciarem a transnacionalidade do delito; II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo
pblica ou no desempenho de misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia; III - a infrao
tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes,
de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer
natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social, de unidades
militares ou policiais ou em transportes pblicos; IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave
ameaa, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva; V -
caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito Federal; VI - sua prtica
envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuda ou
suprimida a capacidade de entendimento e determinao; VII - o agente financiar ou custear a prtica do
crime.
Regime inicial de cumprimento de pena
Para os crimes do art. 33, com exceo do fornecimento gratuito, o regime inicial o fechado, por
se tratar de crime equiparado a hediondo, atraindo a incidncia do 1 do art. 2 da Lei n. 8.072/90.
Pena restritiva de direito
A Lei n. 11.343/06 vedava, expressamente, no 4 do art. 33 e no art. 44, a substituio da pena
privativa de liberdade por restritiva de direito para os delitos previstos em seus arts. 33, caput e 1, e art.
34 a 37. Entretanto, o STF declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da expresso vedada a
converso em penas restritivas de direitos, constante do 4 do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e da
expresso vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos, contida no art. 44 (HC
97.256/RS).
DIREITO PENAL

11.a. Concurso de pessoas.

1) Teorias
1.1) Monista (ou monstica ou unitria): adotada como regra em nossa legislao, determina que
todo aquele que concorre para o crime responde pelas penas a este cominadas, na medida de sua
culpabilidade (art. 29, CP). Guarda profunda relao com a teoria da equivalncia dos antecedentes
causais, constituindo-se a infrao produto da conduta de cada um, independentemente do ato praticado,
desde que tenha alguma relevncia causal para o resultado.
1.2) Dualista (ou dualstica): os coautores incorrem num crime e os partcipes, noutro. No foi
adotada em nosso ordenamento.
1.3) Pluralista (ou pluralstica): h um delito diferente para cada agente. Adotada
excepcionalmente em nosso ordenamento no caso do crime de aborto.

2) Requisitos: i) pluralidade de agentes; ii) relevncia causal da conduta de cada um dos
participantes; iii) vnculo subjetivo: mas no requer acordo prvio (pactum sceleris)

3) Concepes acerca da autoria
3.1) Conceito amplo ou extensivo de autor: todo aquele que concorre para o crime seu autor,
mostrando-se suficiente a relevncia causal e o vnculo psicolgico. No h distino entre autor e
partcipe.
3.2) Conceito restritivo ou restrito de autor: autor aquele que realiza a conduta descrita no tipo
penal. O partcipe apenas coopera com o delito (induzindo, instigando ou auxiliando materialmente o
autor). a teoria adotada pelo CP, segundo a doutrina majoritria.
3.3) Teoria do domnio do fato: autor o que tem controle final sobre o fato. Tal teoria permite a
punio do autor mediato (aquele que, sem executar a conduta tpica, manipula terceiro para que cometa
o crime). A maioria da doutrina admite a aplicao desta teoria para os casos de autoria mediata.

4) Teorias acerca do nvel de acessoriedade da participao
4.1) Teoria da acessoriedade mnima: a conduta do autor precisa ser, pelo menos, tpica, a fim de
que se puna o partcipe.
4.2) Teoria da acessoriedade limitada: exige que a conduta do autor seja tpica e ilcita. a posio
adotada pela maioria da doutrina.
4.3) Teoria da acessoriedade mxima ou extrema: exige que a conduta do autor seja tpica, ilcita e
culpvel.
4.4) Teoria da hiperacessoriedade: o fato deve ser tpico, ilcito e culvel e o partcipe responder
tambm pelas agravantes e atenuantes pessoais do autor.

5) Observaes finais: a) Nos crimes culposos, admite-se apenas a coautoria, mas no a
participao; b) S possvel participao dolosa em crime doloso (homogeneidade de elemento
subjetivo); no possvel participao dolosa em crime culposo ou participao culposa em crime doloso;
c) O art. 29, 1, CP, que prev a participao de menor importncia, aplica-se apenas aos partcipes, no
aos coautores; d) Ocorre autoria colateral quando 2 pessoas concorrem para o mesmo resultado sem que
haja entre elas vnculo subjetivo; e) A autoria incerta d-se quando, na autoria colateral, impossvel
determinar quem foi o responsvel pelo resultado; f) A doutrina diverge a respeito da possibilidade de
coautoria em crimes omissivos. Cezar Bitencourt admite, seja nos omissivos prprios ou imprprios; g)
Autor de reserva o agente que acompanha, presencialmente, a execuo da conduta tpica, ficando
disposio, se necessrio, para nela intervir.

DIREITO PENAL

11.b. Crimes contra os ndios e praticados por ndios.

Os crimes contra os ndios so tipificados na Lei 6.001/73 (Estatuto do ndio EI), artigo 58,
incisos I a III. Todos so dolosos e de menor potencial ofensivo. Edilson Vitorelli diz que o mais comum a
impunidade ou a realizao de transao penal. O tipo do inciso I tutela a cultura e as tradies indgenas,
criminalizando o escrnio, o vilipndio ou a perturbao de cerimnias, ritos e costumes. Lembrar da
previso constitucional acerca do reconhecimento e proteo destes aspectos (artigo 231), bem como do
marco internacional (Conveno 169 da OIT OIT 169, em especial seu artigo 8; Pacto Internacional dos
Direitos Civis e Polticos, art. 27). Para Baltazar, a concepo adotada pela CR a do direito diferena.
Superao do paradigma integracionista. O tipo do inciso II criminaliza utilizar o ndio ou comunidade
indgena como objeto de propaganda turstica ou de exibio para fins lucrativos. Vitorelli observa que
muito comum observar, mesmo em propagandas oficiais, utilizao de indgenas como atrativo para
turismo extico. Para Baltazar, a consumao independe da obteno efetiva de lucro. O tipo do inciso III
veda que se propicie, por qualquer meio, a aquisio, o uso e a disseminao de bebidas alcolicas nos
grupos tribais ou entre ndios no integrados. o que possui a maior pena, deteno de seis meses a dois
anos. Vitorelli: como o tipo penal menciona a questo do ndio no integrado e a jurisprudncia tem
muita facilidade para considerar um ndio como integrado, a integrao, a rigor, descaracterizaria o delito.
Tese do MPF: se a bebida um elemento exgeno comunidade, e est sendo introduzida por um sujeito
alheio a ela, incide a norma penal. Compatibiliza a proteo liberdade do ndio que por vontade prpria,
deseja consumir lcool, com a proteo da comunidade contra agentes que desejam usar a bebida como
meio de degradao. Competncia. A jurisprudncia atual e majoritria, segundo Vitorelli, no sentido de
que somente as questes que envolvam interesse da Unio ou que tenham como motivao a disputa de
direitos atinentes coletividade indgena (geralmente disputa por terras), deslocam a competncia da
Justia Estadual para a Federal. STJ 140: Compete Justia Comum Estadual processar e julgar crime em
que o indgena figure como autor ou vtima. Posio da Dra. Ela: todo crime praticado por ou contra
indgena deve ser de competncia da JF, que tem competncia para julgar causas que envolvam direitos
indgenas (CR 109, XI), e est mais preparada para garantir o respeito a esses direitos e tradies. No
cabe assistncia da FUNAI no processo contra ndio (STF HC 79530), por ser de natureza civil, e no
criminal, a tutela cometida constitucionalmente Unio. Causas especiais de aumento de pena. O
pargrafo nico do art. 58 aumenta de um tero a pena quando o crime for praticado por funcionrio ou
empregado do rgo de assistncia ao ndio (maior censurabilidade). O art. 59 impe idntico aumento
quando o crime contra a pessoa, o patrimnio ou os costumes (Baltazar qualquer crime, no s os
previstos no EI) seja praticado contra ndio no integrado (maior vulnerabilidade) ou comunidade
indgena. Vitorelli ainda cita o genocdio como crime que pode ser praticado contra os ndios (Lei
2.889/56), j que constituem um grupo tnico (art. 1). O tipo tutela a vida em comum do grupo de
homens ou parte deste (no crime contra a vida STJ REsp 222653). Crimes praticados por ndios: a lei
penal tem aplicabilidade diferenciada em relao a eles. A CR legitima este aspecto, ao impor a
necessidade de individualizao da pena (art. 5, XLVI); a OIT 169, nos seus artigos 8 e 9, tambm trata
do assunto, impondo a necessidade de levar em conta as tradies e costumes indgenas quando da
aplicao da lei. Para o MPF, o EI 56 traz uma circunstncia atenuante obrigatria, sendo que a maior ou
menor compreenso do ndio acerca da cultura circundante serve apenas para graduar a atenuante, no
para deixar de aplic-la. Laudo antropolgico. Prova pericial, produzida por profissional que tenha
particular conhecimento da cultura de um povo indgena especfico, e que dela elaborar uma descrio,
para que juiz e MP formem convico acerca do papel desempenhado pelas especificidades culturais no
cometimento do delito. Posio da Dra. Ela Wiecko: para compreender o contexto cultural do depoente ou
da demanda, quando posta em favor ou contra indgenas, individual ou coletivamente, necessrio o
auxlio de algum que conhea a organizao sociopoltica e cultural do grupo tnico. Em geral, ser um(a)
antroplogo(a)/a com especializao naquele grupo tnico. A ausncia de profissional capaz de
estabelecer o dilogo intercultural faz com que o sistema judicial ignore a diversidade cultural e aplique o
direito sempre do ponto de vista tnico/cultural dominante. Chama o profissional de tradutor cultural.
Tese do MPF: imprescindvel, sob pena de nulidade do processo. Jurisprudncia dominante:
dispensabilidade, quando por outros meios o juiz puder verificar que o ndio integrado (grau de
escolaridade, ttulo de eleitor, entendimento do idioma oficial, etc. STF HC 85198). Regime de
cumprimento de pena. O EI prev que penas privativas de liberdade sero cumpridas, se possvel, em
regime de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia mais prximo da
habitao do condenado. MPF: O art. 10, 1 e 2 da OIT 169, bem como o EI 56 (norma especial em relao
ao CP), garantem o direito a cumprir a pena em local que mantenha o ndio em contato com sua cultura,
em geral sua prpria tribo. O STF, na ementa do HC 85198 (2010), diz que o regime de semiliberdade
direito concedido pela simples condio de indgena, sem aprofundar no acrdo. O STJ, no HC 30113
(2000 - impetrado pela Dra. Deborah Duprat), entendeu que o benefcio est ligado ao grau de integrao
DIREITO PENAL

do ndio e natureza do delito praticado. Imputabilidade do ndio. A doutrina tradicional elenca o
indgena entre os inimputveis, por desenvolvimento mental incompleto ou retardado (Regis Prado e
Rogrio Greco, por exemplo). MPF: o ndio tem desenvolvimento pleno de suas faculdades mentais;
pertencer a uma cultura com valores diversos no significa ter desenvolvimento incompleto. A eventual
inculpabilidade do ndio resolvida com a aplicao do erro de proibio a seleo de condutas a serem
objeto de reprovao penal marcadamente cultural. No se deve perquirir se o ndio capaz ou incapaz,
mas sim, com base em laudo antropolgico, se a ao praticada consentnea com os calores de seu povo,
e se o ndio tinha o conhecimento do sistema penal brasileiro, orientando livremente sua vontade para a
transgresso. Jurisprudncia dominante: O EI s aplicvel ao ndio no integrado. Aplicao do direito
penal indgena. O EI 57 foi recepcionado pela Constituio, pois refora o reconhecimento da organizao
social, costumes e tradies indgenas. Vide OIT 169, art. 9, 1. nico limite: a devida observncia aos
direitos humanos internacionalmente reconhecidos, no podendo o Judicirio ingressar no mrito, justia
ou suficincia da punio.

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11.c. Crimes contra a liberdade pessoal.

Constrangimento Ilegal (art.146). Crime comum, material, eventualmente subsidirio e doloso.
Bem jurdico tutelado: liberdade individual de autodeterminao, fsica e psquica. Sujeito ativo: qualquer
pessoa. Sujeito passivo: qualquer pessoa que tenha capacidade de autodeterminao. Se praticado o delito
contra o representante de pessoa incapaz de se autodeterminar, para com esta fazer algo desautorizado
em lei, ela ser objeto do crime e o representante, sujeito passivo. A incapacidade fsica no afasta a
possibilidade de ser sujeito passivo pode, alis, configurar agravante (art.61, III, h ou j). A violncia ou
grave ameaa pode ser exercida contra pessoa diversa da que se pretende constranger. Sendo a ameaa
irresistvel e a conduta do ameaado tipificada: o sujeito ativo o autor mediato e o constrangido mero
executor; o autor mediato responde pelo constrangimento e pelo crime que o executor praticou. Contra
criana sob autoridade, guarda ou vigilncia: art. 232 do ECA. Contra os Presidentes da Repblica ou dos
Poderes: crime contra segurana nacional (art.28, Lei 7170/83). Tipo objetivo: constranger obrigar; a
finalidade pode ser prestao de qualquer ordem (pessoal, moral, profissional etc.) desde que no
constitua infrao penal para a qual o constrangimento sirva de meio ou seja sua elementar (neste caso,
ser por esta infrao absorvido). Pode significar tanto fazer o que a lei no obriga como no fazer o que
ela permite. A coao deve ser ilegtima (se no, poder configurar outro crime). Se o constrangimento
visa pretenso legtima, configurar o crime do art. 345. Finalidade legtima pertencente a terceiro: o
crime estar caracterizado. Se o ato que se quer evitar imoral, mas no vedado por lei (ex: incesto),
haver crime. Se o que se quer evitar crime ou contraveno, no haver crime, pois no h direito de
delinqir. No necessrio que o ofendido oponha resistncia (basta que reste violentada sua liberdade
interna). Ilegitimidade da coao: absoluta (o agente no tem qualquer direito ao/omisso
constrangida) ou relativa (h direito, embora a vtima no possa ser forada; ex: dvida de jogo). Deve
haver nexo causal entre o emprego da violncia/grave ameaa e a submisso da vtima. Modos de
execuo: a) Mediante violncia: vis corporalis, mediante energia do prprio agente ou por outros meios
(ex: choques, fogo etc.); pode ocorrer por omisso (ex: submeter fome e sede); pode ser imediata, sobre
o corpo do ofendido, ou mediata, sobre terceiro ou coisa a que se vincule a vtima. A fora empregada no
precisa ser irresistvel, basta que seja idnea para coao. Fora resistvel + resultado da coao for crime:
o coagido responde (art.22), embora com pena atenuada (art.61, III, c). b) Mediante grave ameaa: vis
compulsiva, podendo se materializar em gestos, palavras, escritos, qualquer meio inibitrio desde que seja
grave (cause receio e tenha importncia). Requisitos do mal prometido (Noronha): determinado,
verossmil, iminente, nem em passado/futuro longnquo, inevitvel pela vtima, dependente da vontade do
agente (rol que no taxativo). Ao contrrio do crime de ameaa, o mal no precisa ser injusto (injusta a
pretenso ou a forma de obt-la). c) Mediante qualquer outro meio que reduza a capacidade de
resistncia: exclui os meios supracitados; devem ser meios fraudulenta ou subrepticiamente empregados
(ex: inebriantes, hipnose); devem eliminar/diminuir a vontade de querer e agir da vtima. Ateno para a
distino com o crime de tortura (art. 1, I, b, Lei 9.455). Tipo subjetivo: dolo. Exige-se elemento subjetivo
especial: fim de constranger a vtima ao ou omisso pretendida. Consumao: quando o constrangido,
em razo da coao, sucumbe imposio do agente. Se for praticado com violncia: 2 (cmulo de
penas). Figuras Majoradas: a) no mnimo, 4 pessoas executaram o crime (incluem-se menores e incapazes)
exclui-se o partcipe; b) h emprego de armas (jurisprudncia e doutrina: armas gnero e no nmero;
Bitencourt discorda), sejam prprias ou imprprias. S.174 do STJ: cancelada. Natureza Subsidiria:
eventualmente subsidirio (e no sempre; vide 2), quando o constrangimento for absorvido por outro
crime. Excluso de tipicidade: a) intervenes mdicas ou cirrgicas no iminente risco de vida; b) coao
para evitar suicdio.

Ameaa (art.147). Crime comum, formal, subsidirio (quando for meio de execuo ou
elementar de alguns tipos penais), doloso. Bem jurdico tutelado: liberdade individual de
autodeterminao. Diferente do art.146, o sujeito ativo deste delito pretende apenas atemorizar,
amedrontar a vtima, perturbar sua tranqilidade e paz interior. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito
passivo: qualquer pessoa que tenha capacidade de autodeterminao; caso esta esteja ausente, haver
crime impossvel. Pessoa indeterminada no pode ser sujeito passivo. Tipo objetivo: ameaar intimidar,
meter medo. O mal ameaado deve ser injusto e grave. Ameaa a vis compulsiva (sria, idnea, concreta),
que viola a liberdade psquica do indivduo. Pode ser direta sobre a vtima ou indireta, sobre pessoas
ligadas a ela; implcita ou explcita; condicional. O mal ameaado deve ser futuro, mas prximo. Ameaa
de mal justo: exerccio regular de direito ou estrito cumprimento do dever legal; estes no excluem a
antijuridicidade, mas sim a tipicidade (mal injusto elemento normativo). Ira/raiva/clera: no excluem a
inteno de intimidar. Embriaguez: deve se verificar a idoneidade em concreto da ameaa. Tipo subjetivo:
Dolo. Exige-se elemento subjetivo do tipo: especial fim de intimidar. Consumao: com o conhecimento da
vtima (no precisa estar presente no momento da ameaa); basta que a ameaa seja idnea para
atemorizar (formal). A maioria admite a tentativa na forma escrita; para Bitencourt, o extravio de carta
DIREITO PENAL

ameaadora mero ato preparatrio. Natureza subsidiria: crime tipicamente subsidirio. Se a ameaa
deixa de ser um fim em si mesmo, deixa de ser crime autnomo, sendo absorvida sempre que for elemento
ou meio de outro crime.

Seqestro e crcere privado (art.148): Crime comum, material, permanente, comissivo ou
omissivo, doloso. Bem jurdico tutelado: liberdade individual, especialmente a de locomoo. O
consentimento da vtima afasta o delito (causa justificante supralegal). O consentimento no ter valor se
violar a dignidade da pessoa humana (ex: consentir privao de liberdade perptua). Sujeito ativo:
qualquer pessoa. Sujeito passivo: qualquer pessoa, inclusive sem capacidade de autodeterminao e sem
capacidade de se locomover por foras prprias. Criana: arts. 230, 234 e 235 do ECA. Tipo objetivo:
crcere confinamento; seqestro no precisa estar confinado em limites estreitos. Podem ocorrer em
um mesmo fato. Crcere e seqestro so modus operandi; a conduta tpica privar algum de liberdade.
Exige-se certa durao da conduta. Se a privao de liberdade for legtima, no haver delito (s se e
quando cessar a legitimidade). Pai que encarcera filho com finalidade corretiva: maus-tratos. Tipo
subjetivo: dolo. No exige especial fim de agir. Se presente, pode configurar crime diverso (arts. 159, 215
etc.). Consumao: com a efetiva restrio/ privao da liberdade (consumao e exaurimento ocorrem
juntos). Formas qualificadas do 1: a) vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do
agente ou maior de 60 (sessenta) anos; b) Crime praticado mediante internao da vtima em casa de
sade ou hospital; c) Privao da liberdade que dura mais de 15 (quinze) dias. A contagem do prazo
penal (art.10). d) Vtima menor de 18 anos. e) Fins libidinosos. Forma qualificada do 2: se resultar
vtima, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno, grave sofrimento fsico ou moral. Para o
crime de reduo a condio anloga de escravo (art. 149), ver resumo do subtpico trabalho escravo.

DIREITO PENAL

12.a. Crimes via internet.

Quanto a este item, acredito ser importante o conhecimento de trs entendimentos do Superior
Tribunal de Justia, a saber:
O primeiro sobre o crime praticado por hacker, consistente na transferncia eletrnica entre
contas correntes, valendo-se da clonagem do carto ou da obteno da senha do usurio. Em relao a este
crime, houve forte divergncia na jurisprudncia ptria sobre tratar-se de estelionato ou furto mediante
fraude. No STJ, prevaleceu a tese de furto mediante fraude, haja vista que, nestes casos, a fraude no
praticada para que a vtima entregue o bem ao agente, mas sim para reduzir a vigilncia da vtima,
facilitando a subtrao da coisa pelo sujeito. Nesse sentido, citem-se: AgRg no CC 110767, Rel. Min. Gilson
Dipp, p. 17/02/11, e Resp 1163170, Rel. Min. Felix Fischer, p. 20/09/10. Esse posicionamento muito
importante no que diz respeito fixao da competncia. que, se fosse estelionato, a competncia seria
do local da obteno da vantagem indevida (conta corrente que recebeu a quantia). Sendo furto, a
consumao d-se com a inverso da posse sobre a res furtiva, isto , ocorre quando a quantia e onde a
quantia retirada da conta corrente da vtima (ou seja, no local da conta corrente subtrada). Vide STJ, Cat
222, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho, p. 16/05/11.
O segundo julgamento refere-se obrigatoriedade, ou no, da competncia da Justia Federal
para processar e julgar crimes praticados pela internet, notadamente os crimes de pedofilia praticados
atravs de redes sociais. Entendeu o STJ que o fato de o crime ter sido praticado pela internet no atrai,
por si s, a competncia da Justia Federal, nos termos do art. 109, V, CF, sendo necessrio demonstrar-se
a transnacionalidade do delito (execuo no Brasil e consumao fora, ou vice-versa). Assim, p.ex, a
prtica de pedofilia atravs do envio de foto por email para algum no Brasil da competncia da Justia
Estadual. Por sua vez, a insero de fotos de pedofilia em redes sociais (orkut, facebook), atrai a
competncia da Justia Federal, eis que qualquer pessoa, onde quer que esteja, pode ter acesso quelas
fotos. Nesse sentido, cite-se: 1. Este Superior Tribunal de Justia tem entendido que s o fato de o crime ser
praticado pela rede mundial de computadores no atrai a competncia da Justia Federal (...) uma vez que
qualquer pessoa, em qualquer lugar do mundo, desde que conectada internet e pertencente ao dito stio de
relacionamento, poder acessar a pgina publicada com tais contedos pedfilos-pornogrficos, verificando-
se, portanto, cumprido o requisito da transnacionalidade exigido para atrair a competncia da Justia
Federal. (STJ, CC 111338, Rel. Min. Og Fernandes, p. 01/07/10).
O terceiro entendimento quanto competncia territorial para processar e julgar crimes
contra a honra ou racismo praticados pela internet. A consumao d-se no local onde o agente se
encontrava na ocasio em que praticara a conduta, no local onde a vtima se encontre ao ter conhecimento
da conduta, ou, por fim, no local onde esteja o provedor da internet utilizado pelo sujeito? Entende o STJ
que a competncia ser do local onde est o agente que pratica o crime contra a honra ou o racismo,
independentemente de onde esteja localizado o provedor ou a vtima.
Nessa diretriz: 3. Crimes contra a honra praticados por meio de reportagens veiculadas pela
internet ensejam a competncia do Juzo do local onde foi concluda a ao delituosa, ou seja, onde se
encontrava o responsvel pela veiculao e divulgao de tais notcias. (STJ, CC 106625, Rel. Min. Arnaldo
Esteves Lima, p. 25/05/10). E: 1. A competncia para processar e julgar os crimes praticados pela
internet, dentre os quais se incluem aqueles provenientes de publicao de textos de cunho racista em
sites de relacionamento, do local de onde so enviadas as mensagens discriminatrias. (STJ, CC 107938,
Rel. Min. Jorge Mussi, p. 08/11/10). Por fim: (...) irrelevante, para fins de fixao da competncia, o local
em que se encontra sediado o responsvel pelo provedor de acesso ao ambiente virtual. (STJ, CC 66981,
Rel. Min. Og Fernandes, p. 16/02/09)

Palavras-chave: Transferncia online indevida. Furto mediante fraude. Competncia. Local da
conta subtrada. Crime via internet e competncia da Justia Federal. Irrelevncia do local do provedor.

DIREITO PENAL

12.b. Crime organizado. Conceituao, requisitos e marco jurdico.

No h conceito legal no direito brasileiro, que usa os termos organizaes ou associaes
criminosas de qualquer tipo na Lei 9034/95, que estabelece meios de prova e procedimentos
investigatrios para represso ao crime organizado.
Conceito utilizado pelo MPF: Conveno de Palermo (Decreto 5015/2004), art.2, a, que
considera organizao criminosa o grupo estruturado
251
de trs ou mais pessoas, existente h algum
tempo e atuando concertadamente com o fim de cometer infraes graves
252
ou enunciadas na presente
Conveno, com a inteno de obter, direta ou indiretamente, um benefcio econmico ou outro benefcio
material. STJ: adota Palermo (HC 171912, 11/2011, 5 T; HC 129035, 08/2011, 6 T). STF: questo
pendente (HC 96007, dois votos no sentido de que no existe a figura da organizao criminosa, a
Conveno no pode tipificar crime relator Marco Aurlio e Dias Toffoli).
Tese do MPF: realmente no existe o crime de organizao criminosa, mas existe o conceito, que
pode ser utilizado em outros tipos, principalmente o art. 1, VII da Lei 9613/98, que considera crime
antecedente de lavagem de dinheiro aquele praticado por organizao criminosa (norma penal em
branco). Caractersticas doutrinrias (Baltazar): Pluralidade de agentes, Estabilidade ou Permanncia,
Finalidade de Lucro, Diviso de Trabalho, Estrutura Empresarial, Hierarquia, Disciplina, Conexo com o
Estado (corrupo, clientelismo), Violncia, Entrelaamento ou Relaes de Rede com outras
Organizaes, Flexibilidade e Mobilidade dos Agentes, Mercado Ilcito ou Explorao Ilcita de Mercados
Lcitos, Monoplio ou Cartel, Controle Territorial, Uso de Meios Tecnolgicos Sofisticados,
Transnacionalidade ou Internacionalidade, Embarao do Curso Processual, Compartimentalizao. Trecho
do Dr. Vladimir Aras (MPF) a respeito: para a existncia de uma organizao criminosa, no basta a
reunio de quatro ou mais pessoas para a prtica de crimes, o que corresponde ao modelo do crime de
quadrilha (art. 288 do CP). indispensvel que haja uma formatao do grupo de tal modo que se perceba
a diviso de tarefas, a compartimentao de informaes sensveis, uma estrutura hierrquica piramidal e
objetivos comuns, essencialmente econmicos. Alm disso, necessrio que tal grupo criminoso se apie
em mecanismos de violncia e em prticas de corrupo para o atingimento de suas metas. Soma-se a
essas caractersticas o estabelecimento de diviso territorial ou segmentao de mercado entre os
diversos grupos criminosos envolvidos. Por fim, acrescem-se a esse padro a terceirizao de atividades
de lavagem de ativos e a infiltrao de agentes criminosos em tribunais, em rgos responsveis pela
persecuo criminal e nas agncias de fiscalizao tributria e aduaneira, reunidos na expresso em lngua
inglesa law enforcement agencies. O artigo 50 da Conveno de Nova York recomenda a adoo de
tcnicas especiais de investigao. Meios de prova no marco legal brasileiro (Lei 9034/95): ao
controlada (relativizao do dever policial de ao imediata perante flagrante delito, visando concretizar a
medida em momento mais oportuno do ponto de vista da formao de provas; no precisa de autorizao
judicial); acesso a dados e documentos (para Baltazar, incuo, pois se trata de matria tratada em outras
leis- vide LC105/01); captao e interceptao ambiental (necessria autorizao judicial); infiltrao
policial (necessria autorizao judicial; o instituto ainda no regulamentado; a polcia prefere utilizar-se
de informantes alis figura tambm no regulamentada); colaborao premiada. O STF (ADI 1570)
julgou inconstitucional a realizao de diligncias investigatrias diretamente pelo magistrado: Busca e
apreenso de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo
magistrado. Comprometimento do princpio da imparcialidade e conseqente violao ao devido processo
legal. 3. Funes de investigador e inquisidor. Atribuies conferidas ao Ministrio Pblico e s Polcias
Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e 2; e 144, 1, I e IV, e 4). O artigo 5 da Lei impe
identificao criminal de pessoas envolvidas com organizaes criminosas, independentemente da
identificao civil; a Lei 12.037/2009, ao regular o assunto, no trouxe rol de crimes nos quais a
providncia obrigatria (prev situaes, como por exemplo quando o documento civil apresentar
rasura ou tiver indcio de falsificao). Surge ento a polmica sobre a revogao ou no da previso
constante da Lei 9.034/95. E se o agente infiltrado cometer um crime? A situao no regulada; Nucci
entende que pode se caracterizar coao moral irresistvel.

251
Para a Conveno, grupo formado de maneira no fortuita para a prtica imediata de uma infrao, ainda que os seus membros no tenham funes formalmente definidas,
que no haja continuidade na sua composio e que no disponha de uma estrutura elaborada.
252
Para a Conveno, considera-se grave ato que constitua infrao punvel com uma pena de privao de liberdade, cujo mximo no seja inferior a quatro anos ou com pena
superior.
DIREITO PENAL

12.c. Crimes contra a propriedade intelectual.

Na parte especial do Cdigo Penal h o ttulo III, que trata especificamente dos crimes contra a propriedade
imaterial. Este ttulo era dividido em 4 captulos (crimes contra a propriedade intelectual - arts. 184 186;
crimes contra o privilgio de inveno arts. 187 191; crimes contra as marcas de indstria e comrcio arts.
192 195; e crimes de concorrncia desleal art. 196), sendo que a Lei de Propriedade Industrial (Lei n
9.279/96), revogou os trs ltimos captulos. Apenas os crimes contra a propriedade intelectual permaneceram
no Cdigo Penal, sendo os demais delitos contra a propriedade imaterial tratados na norma especial (Lei n
9.279/96 que regula a propriedade industrial, e trouxe em seu ttulo V os CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE
INDUSTRIAL arts. 183 210).
Cumpre observar que os crimes contra a propriedade industrial previstos na Lei n 9.279/96 apenas se
procedem mediante queixa (AO PENAL PRIVADA), com exceo do delito do art. 191, que de AO PENAL
PBLICA.
A Lei n 10.695/2003 alterou a redao do delito de VIOLAO DE DIREITO AUTORAL (art. 184 do CP) e
revogou o delito de usurpao de nome ou pseudnimo alheio (art. 185).
Destarte, em termos de CRIMES CONTRA A PROPRIEDADE INTELECTUAL (objeto especfico do ponto em
questo), restou apenas o art. 184 do CP.
Art. 5, inciso XXVII CF aos autor e
suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar.
O art. 184 CP uma NORMA PENAL EM BRANCO, devendo o intrprete recorrer Lei n 9.610/98 (Lei dos
Direitos Autorais), que aduz terem os direitos autorais a natureza jurdica de BENS MVEIS, sendo considerado
autor a pessoa fsica criadora da obra literria, artstica ou cientfica, a quem pertencemos direitos morais e
patrimoniais sobre a obra que criou, cabendo-lhe o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor destas obras.
possvel a transferncia, total ou parcial, dos direitos do autor. A transgresso ao direito autoral pode dar-se de
variadas formas, desde a simples reproduo no autorizada de um livro por fotocpias at a comercializao
de obras originais, sem a permisso do autor; uma das mais conhecidas formas de violao do direito de autor
o plgio.
A jurisprudncia NO ADMITE a tese de que a conduta do agente destes crimes, como no caso da venda de DVD
pirata, seja socialmente adequada (PRINCPIO DA ADEQUAO SOCIAL).
O art. 46 da Lei n 9610/98 traz hipteses que no so consideradas como ofensa aos direitos autorais.
CLASSIFICAO DOUTRINRIA:
CRIME COMUM no que diz respeito ao sujeito ativo; e CRIME PRPRIO quant o ao
somente pode ser o autor da obra literria, artstica ou cientfica, seus herdeiros e sucessores, ou o titular do
direito sobre a reproduo de outrem)
DOLOSO
COMISSIVO (podendo ser praticado via omisso imprpria na hiptese de o agente gozar do status de
garantidor)
MATERIAL
INSTANTNEO ou PERMANENTE (a depender de como o delito foi pratica, podendo se prolongar no tempo)
DE FORMA LIVRE
MONOSSUBJETIVO
PLURISSUBSISTENTE
NO TRANSEUNTE (como regra)
BEM JURIDICAMENTE PROTEGIDO: a PROPRIEDADE INTELECTUAL (a obra literria, artstica ou cientfica o
objeto material do delito). Admite-se a TENTATIVA.
COMPETNCIA: Compete JUSTIA ESTADUAL processar e julgar os crimes contra a propriedade intelectual,
quando no praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio ou de suas entidades
autrquicas e empresas pblicas (STJ, RHC 21791, publicado em 5/11/2007)
Na hiptese do crime do art. 184 2 se iniciar no exterior e ser concludo no territrio nacional, tendo em vista
a existncia de acordo internacional incorporado ao direito brasileiro que prev o combate modalidade
delituosa de violao a direitos autorais de artistas estrangeiros (CONVENO DE BERNA PARA A PROTEO
DE OBRAS LITERRIAS E ARTSTICAS), o TRF da 4 Regio j decidiu pela competncia da Justia Federal para
processar e julgar o delito do art. 184 CP no caso em espcie (ACr 2007.70.08.000211-8, j. 4/8/2010).
INTUITO DE LUCRO os par gr a
LUCRO, e o 4 exclui a tipicidade quando da cpia de obra intelectual ou fonograma, em um s exemplar, para
uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto.
Obs: os PROGRAMAS DE COMPUTADOR so objeto de legislao especfica (delito do art. 12 da Lei n 9609/98).
O CPP traz nos arts. 524 530 os procedimentos para o processo e julgamento dos crimes contra a propriedade
imaterial, sendo que, no caso de haver o crime deixado vestgio, a queixa ou denncia somente ser recebida se
for instruda com EXAME PERICIAL dos objetos que constituam o corpo de delito. A diligncia de busca ou de
apreenso deve ser realizada por dois peritos. Ao prolatar a sentena condenatria, o juiz poder determinar a
destruio dos bens ilicitamente produzidos ou reproduzidos, e o perdimento dos equipamentos apreendidos.

DIREITO PENAL

13.a. Concurso material, formal e continuidade delitiva.

1) Concurso material (art. 69, CP): ocorre quando o agente, mediante 2 ou mais condutas,
dolosas ou culposas, pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso
heterogneo).
1.1) Critrio de aplicao da pena: cmulo material

2) Concurso formal ou ideal (art. 70, CP): ocorre quando o agente, mediante 1 s conduta,
pratica 2 ou mais crimes, idnticos (concurso homogneo) ou no (concurso heterogneo).
2.1) Classificao: a) Prprio (ou perfeito): quando os crimes forem resultantes de 1 nico
desgnio (pena aplicada pelo critrio da exasperao, mas ser aplicado o cmulo material se mais
benfico ao acusado); b) Imprprio (ou imperfeito): se forem dolosos, provenientes de desgnios
autnomos (pena aplicada pelo critrio do cmulo material).
2.2) Crimes culposos: posssvel o concurso formal, desde que se trate de concurso formal
prprio.
2.3) Teorias: a) Subjetiva exige-se unidade de desgnios na conduta do agente para a
configurao do concurso formal; b) Objetiva bastam a unidade de conduta e a pluralidade de resultados.
a teoria acolhida pelo CP, j que o concurso formal imperfeito foi admitido como figura diversa.

3) Crime continuado (art. 71, CP): ocorre quando o agente pratica 2 ou mais crimes da mesma
espcie, mediante 2 ou mais condutas, os quais, pelas condies de tempo, lugar, modo de execuo e
outras, podem ser tipos uns como continuao dos outros.
3.1) Classificao: a) Comum (ou simples): quando presentes os requisitos (71, caput); b)
Especfico (ou qualificado): quando, alm dos requisitos mencionados, tratar-se de crimes dolosos,
praticados com violncia ou grave ameaa pessoa e contra vtimas diferentes (71, u)
3.2) Critrio de aplicao da pena: exasperao (no continuado comum aumenta-se a pena do
crime mais grave de 1/6 a 1/3 e no continuado especfico de 1/6 at o triplo)
3.3) Natureza jurdica: a) Teoria da unidade real os vrios delitos consistem num nico crime; b)
Teoria da fico jurdica h vrios delitos, mas a lei presume a existncia de apenas 1, para efeito de
aplicao da pena (adotada pelo CP, pois este trata do tema como concurso de crimes; c) Teoria mista
um terceiro delito.
3.4) Teorias sobre a unidade de desgnios: a) Objetivo-subjetiva para haver crime continuado,
necessrio, alm das condies objetivas, que o agente deseje praticar um crime como se fosse
continuao de outro (posio dominante na doutrina e jurisprudncia); b) Puramente objetiva: bastam as
condies objetivas semelhantes.
3.5) Crimes da mesma espcie: para o STJ, so crimes da mesma espcie aqueles que, alm de
tipificados pelo mesmo dispositivo, tutelem os mesmos bens jurdicos. Assim, no so da mesma espcie o
roubo e latrocnio, conquanto previstos ambos no art. 157 (Resp 751.002/RS, 2009)

DIREITO PENAL

13.b. Direito Penal e Direitos Humanos.

A relao entre o Direito Penal e os DH's pode ser compreendida com o ideia do garantismo penal
de Ferrajoli que engloba os deveres de proteo. Nesse sentido, as diversas convenes internacionais que
tratam da represso aos mais variados crimes, crime organizado, crimes contra minorias, racismo,
violncia contra a mulher, trfico de pessoas etc., bem como a criao do TPI coloca o Direito Penal como
matria de primeira ordem na questo dos direitos humanos.
Andr de Carvalho Ramos (Manual Prtico de Direitos Humanos Internacionais, ESMPU, 2010, p.
236-241) chama a ateno que a Declarao de Viena (1993) consagra o entrelaamento entre o Direito
Penal e os Direitos Humanos medida em que atrelada Declarao temos um Programa de Ao para a
promoo e proteo de direitos humanos, instando os Estados persecuo penal com vistas a punir
graves violaes de direitos humanos, incluindo a necessidade de ab-rogar leis de autoanistia. Citam-se no
sistema interamericano os casos Loayza Tamayo e Barruis Alto, tendo a Corte-IDH rechaado o
inadimplemento de obrigaes internacionais com base em lei nacional. E mais recentemente, o caso
Gomes Lund que trata da Guerrilha do Araguaia refora a jurisprudncia da Corte-IDH, coerente com os
precedentes firmados desde sua instalao.
Os Estados devem estabelecer um sistema interno eficiente de investigao, punio e
indenizao s vtimas, alm da obrigao de investigar de boa-f as alegaes de violaes a tratados
internacionais de direitos humanos.
A punio aos violadores de direitos humanos evita que a tutela penal incida apenas sobre os
marginalizados.
A proteo a vida, incluindo a proteo ao meio ambiente sustentvel, condio bsica para a
fruio de todos os outros direitos humanos. A vida exige absteno e ao do Estado.

DIREITO PENAL

13.c. Crimes contra a inviolabilidade do domiclio, de correspondncia e dos segredos.

Violao de domiclio (art. 150). Bem jurdico tutelado: inviolabilidade da intimidade e da vida
privada. Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o proprietrio (a proteo ao status de morador).
Sujeito passivo: pessoa que tem direito sobre o lugar invadido. Elemento subjetivo: dolo. Para Nucci, no
admite dolo eventual. Tipo objetivo: entrar ou permanecer (conduta alternativa: havendo ambas, s
haver um delito), devendo ocorrer de maneira clandestina (s escondidas), astuciosa (fraudulenta) ou
contra a vontade de quem de direito. Casa desabitada ou abandonada: no configura o crime (pode
configurar crime contra o patrimnio); a ausncia eventual de moradores no caracteriza casa desabitada.
Na entrada franca, o dissentimento pode ser expresso ou tcito; j na astuciosa ou clandestina, ele
presumido. Considera-se casa (4): a) qualquer compartimento habitado; b) aposento ocupado de
habitao coletiva; c) compartimento no aberto ao pblico, onde algum exerce profisso ou atividade.
Obs.: as dependncias da casa devem ser cercadas para merecer proteo (ex: jardim, ptio, garagem).
No se considera casa (5): a) hospedaria, estalagem ou qualquer outra habitao coletiva, enquanto
aberta, salvo a restrio o aposento ocupado; b) taverna, casa de jogo e outras do mesmo gnero. No h
crime (excludentes de antijuridicidade) quando a entrada ou permanncia se d: a) durante o dia, com
observncia das formalidades legais, para efetuar priso ou outra diligncia; b) a qualquer hora do dia ou
da noite, quando algum crime est sendo ali praticado ou na iminncia de o ser. A hiptese da iminncia
de cometimento de crime no foi recepcionada pela Constituio (Bitencourt, 2011a, p. 458). Formas
qualificadas: se o crime cometido: a) durante a noite (ausncia de luz solar; no se confunde a repouso
noturno, art.155, 1); b) em lugar ermo; c) com o emprego de violncia ou de arma; d) por duas ou mais
pessoas. Forma majorada: se o fato praticado por funcionrio pblico. No precisa ser no exerccio da
funo ou em razo dela. Se for cometido nestas circunstncias, dever responder pela violao de
domiclio, sem a pena majorada em um tero, em concurso com o crime de abuso de autoridade
(Bitencourt, 2011a, p. 451). Para Nucci (2006), porm, este pargrafo foi revogado pela Lei n 4.898/65.
Classificao: crime comum, de mera conduta, de forma livre, comissivo ou omissivo, instantneo na forma
entrar e permanente na forma permanecer, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente.

Violao de correspondncia (art. 151). Revogado pelo art. 40 da Lei 6.538/78, que dispe:
Art. 40 - Devassar indevidamente o contedo de correspondncia fechada dirigida a outrem: Pena:
deteno, at seis meses, ou pagamento no excedente a vinte dias-multa. Bem jurdico tutelado:
inviolabilidade do sigilo de correspondncia. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: remetente e
destinatrio da correspondncia (dupla subjetividade passiva). Para Nucci, h licitude na conduta
praticada pelo marido com relao mulher ou vice-versa, caso de exerccio regular de direito (2006, p.
637-638). Para Bitencourt, h crime (2011a). Tipo objetivo: devassar descobrir indevidamente
correspondncia alheia fechada, bastando tomar conhecimento do seu contedo. No goza de proteo a
correspondncia aberta. O anonimato no exclui o crime. Excludentes de ilicitude especficas (art. 10, Lei
6.538/78: abertura de carta a) endereada a homnimo, no mesmo endereo; b) que apresente indcios de
conter objeto sujeito a pagamento de tributos; c) que apresente indcios de conter valor no declarado,
objeto ou substncia de expedio, uso ou entrega proibidos; d) que deva ser inutilizada, na forma
prevista em regulamento, em virtude de impossibilidade de sua entrega e restituio. Obs.1: Nos casos b
e c, a abertura ser feita obrigatoriamente na presena do remetente ou do destinatrio. Obs.2:
Bitencourt entende que tais excludentes so inconstitucionais, pois a CR no admite excees
inviolabilidade de correspondncia (2011a, p. 473). Elemento subjetivo: dolo. Classificao: crime comum,
de mera conduta, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Ao penal:
pblica incondicionada.

Sonegao ou destruio de correspondncia (art. 151, 1, I). Revogado pelo art. 40, 1, I,
da Lei 6.538/78, que dispe: 1 - Incorre nas mesmas penas quem se apossa indevidamente de
correspondncia alheia, embora no fechada, para soneg-la ou destru-la, no todo ou em parte. Bem
jurdico tutelado: sigilo de correspondncia. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: remetente e
destinatrio da correspondncia (dupla subjetividade passiva). Elemento subjetivo: dolo. Exige-se o
elemento subjetivo especial, consistente na finalidade de sonegar ou destruir. Classificao: crime comum,
formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Ao penal: pblica
incondicionada. Obs.: a competncia da JF quando a violao ou apossamento tiver ocorrido enquanto a
carta estava em trnsito; quando j estiver na posse exclusiva do remetente ou do destinatrio, a
competncia da JE.

Violao de comunicao telegrfica, radioeltrica ou telefnica (art. 151, 1, II, III e IV). O
inciso IV foi revogado pelo art. 70 da Lei 4.117/62. O inciso II foi parcialmente revogado pelo art. 10 da Lei
9.296/96 (aplicar-se-ia ainda apenas ao terceiro que no participou da interceptao telefnica, mas a
DIREITO PENAL

divulgou a outras pessoas). Ainda no que diz respeito a este inciso, a parte relativa s comunicaes
telegrficas e radioeltricas possui dupla previso legal: quando a violao for realizada por pessoas
comuns, incide o CP; quando for realizada por funcionrio do governo encarregado da transmisso da
mensagem, incide o art. 56 da Lei 4.117/62. Bem jurdico tutelado: inviolabilidade das comunicaes
telegrficas, de dados e telefnicas. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Sujeito passivo: remetente e
destinatrio da mensagem (dupla subjetividade passiva). Elemento subjetivo: dolo. Classificao: crime
comum, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, plurissubsistente. Forma majorada:
se o crime provoca dano a outrem. Forma qualificada: Se o agente comete o crime, com abuso de funo
em servio postal, telegrfico, radioeltrico ou telefnico (somente aplicvel s hipteses no revogadas
pelas Leis 4.117/62 e 6.538/78). Ao penal: pblica condicionada (paras as hipteses ainda vigentes -
incisos II e III). No caso do 3 tambm incondicionada (Bitencourt, 2011a, p. 474).

Correspondncia comercial (art. 152). Bem jurdico tutelado: inviolabilidade de
correspondncia. Sujeito ativo: scio ou empregado da empresa. Sujeito passivo: o estabelecimento
industrial ou comercial e os scios. No podem ser: estabelecimentos prestadores de servios,
cooperativas, sociedades civis etc. Elemento subjetivo: dolo. Classificao: crime prprio, de dupla
subjetividade passiva, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou
plurissubsistente. Obs.: possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia quando a
correspondncia intil para a empresa. Ao penal: pblica condicionada.

Divulgao de segredo (art. 153). Bem jurdico tutelado: inviolabilidade do sigilo de
correspondncia. Tambm o interesse da administrao de resguardar o sigilo de seus dados na
modalidade do 1-A. Ateno: a ao penal , de regra, pblica condicionada. Ser, porm, incondicionada
se resultar prejuzo para a administrao pblica (2). a) Primeira modalidade (caput). Sujeito ativo:
destinatrio ou detentor da correspondncia. Sujeito passivo: titular do segredo (Damsio diz que se
confunde ao prejudicado, mas Bitencourt diz que nem sempre coincidem as situaes). Elemento subjetivo:
dolo. Consumao: a divulgao a uma s pessoa suficiente (Nucci, 2006); deve ser extensiva (Bitencourt,
2011a). Classificao: crime prprio, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo,
unissubsistente ou plurissubsistente. b) Segunda modalidade (1-A). Sujeito ativo: qualquer pessoa,
desde que tenha acesso ou seja detentor de informao sigilosa ou reservada. Se for funcionrio pblico,
responde pelo art. 325 (Nucci, 2006). Sujeito passivo: titular do segredo. Elemento subjetivo: dolo.
Consumao: a divulgao a uma s pessoa suficiente (Nucci, 2006). Faz-se necessria uma divulgao
extensiva, a um nmero indeterminado de pessoas (Bitencourt, 2011a, p. 487). Classificao: crime
prprio, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou
plurissubsistente.

Violao de segredo profissional (art. 154). Bem jurdico tutelado: inviolabilidade da
intimidade e da vida privada. Sujeito ativo: somente aquele que exerce funo, ministrio, ofcio ou
profisso, sendo detentor de um segredo. Para Nucci, os agentes deste delito no so sempre os
confidentes necessrios, pois basta o nexo causal entre o conhecimento do segredo e a atividade
exercida pelo agente, sendo totalmente dispensvel a inteno de algum de confidenciar-lhe alguma coisa
(2006, p. 650). Sujeito passivo: qualquer pessoa. Elemento subjetivo: dolo. Classificao: crime prprio,
formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo, unissubsistente ou plurissubsistente. Ao
penal: pblica condicionada.

DIREITO PENAL

14.a. Trfico de pessoas.

Trfico Internacional de Pessoa para fim de Explorao Sexual (art. 231 do CP)
Os bens jurdicos protegidos so a liberdade pessoal e sexual, bem como a dignidade da pessoa
humana ameaada ou atingida pela explorao sexual. Trata-se de crime comum.
A vtima direta a pessoa que encaminhada para a prostituio ou explorao sexual, que
poder ser homem ou mulher. irrelevante para a configurao do delito que a pessoa j se dedique
prostituio antes do fato, o que poder ser levado em conta na quantificao da pena. Indiretamente, a
sociedade tambm vtima.
O tipo objetivo, em sua forma bsica, consiste em promover (organizar, fazer acontecer ou dar
impulso a uma atividade) ou facilitar (tornar fcil, colaborando de alguma outra forma ou deixando de
reprimir o ato quando h o dever legal de faz-lo). A facilitao poder consistir tanto no fornecimento de
meios materiais, como dinheiro, passagens ou transporte, quanto passando informaes sobre contatos ou
locais.
Na atual redao, dada pela Lei n. 12.015/09, foi suprimido o verbo intermediar, o que, no
entanto, no afasta a tipificao da atividade de intermedirio, cuja conduta poder consistir em uma
forma de facilitao, prevista no caput, ou uma das modalidades previstas no tipo derivado no par. 1
o
.
A atividade de prostituio consiste na prtica de atos sexuais mediante pagamento. A Lei n.
12.015/09 modificou a redao do tipo para incluir, alm da prostituio, outras formas de explorao
sexual (por exemplo: a exibio em espetculos de contedo sexual explcito).
Fica caracterizado o delito em caso de trnsito pelo territrio nacional, uma vez que o crime no
requer nimo de permanncia
O conhecimento da vtima sobre a finalidade da viagem ou mesmo o seu consentimento no
excluem o crime.
O par. 1
o
do art. 231 do CP traz a forma derivada, prevendo as condutas agenciar (atuar como
agente, intermedirio ou empresrio, explorando a atividade da vtima), aliciar (fazer a captao, recrutar,
propagandear ou selecionar as pessoas para a prostituio ou explorao sexual), comprar (adquirir,
pagar um preo, sendo que a prtica de tal ato em relao a uma pessoa constitui intensa violao de sua
dignidade), transportar (levar de um lugar a outro, sendo a atividade essencial na dinmica do trfico),
transferir (ideia de que a pessoa foi levada de um lugar a outro) e alojar (dar pouso ou abrigo).
Diferentemente do anterior, o texto atual no prev qualificadoras, mas apenas causas de
aumento de pena em quantitativo fixo: de metade. So causas de aumento: 1) quando a vtima menor de
18 anos (j previsto na redao anterior); 2) quando a vtima no tem, por enfermidade ou doena mental,
discernimento para a prtica do ato (novidade da Lei n. 12.015/09); 3) o do agente ascendente,
padrasto, madrasta, irmo, enteado, cnjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da
vtima, ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; ou 4) h
emprego de violncia, grave ameaa ou fraude. Aplicam-se ainda as causas de aumento gerais previstas
no art. 234-A do CP.
O tipo subjetivo o dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de realizao da conduta
descrita, incluindo a cincia de que a vtima est sendo encaminhada para fins de prostituio. O nimo de
lucro no exigido para a configurao do crime.
Quanto consumao, o crime instantneo e formal, consumando-se com o ingresso ou a sada
da vtima do territrio nacional, no se exigindo, para a consumao, o efetivo exerccio da prostituio
por parte da vtima.
Haver tentativa se as vtimas no chegam a alcanar o territrio do pas de destino. O aliciamento
constitui tentativa.
Se a vtima for criana ou adolescente levada para o exterior ou trazida para o Brasil para fins de
prostituio ou explorao sexual, h a incidncia do art. 231 do CP.
A existncia de mais de uma vtima, levada no mesmo contexto ftico, no implica concurso de
crimes, mas crime nico.
O crime de favorecimento de prostituio (art. 228 do CP) absorvido pelo crime de trfico
internacional de pessoas, aplicando-se o princpio da consuno.
Admite-se a continuidade delitiva quando presentes os requisitos do art. 71 do CP.
Se o agente lucra com a atividade de prostituio, h concurso com o crime do art. 230 do CP.
A competncia para apurao do delito da Justia Federal por cuidar-se de crime transnacional
que o Brasil se comprometeu a reprimir (art. 109, CRFB) ao firmar a Conveno para Represso a Trfico
de Mulheres e Crianas de Lake Sucess, bem como o Protocolo Adicional Conveno da ONU contra o
Crime Organizado Transnacional relativo Preveno, Represso e Punio do Trfico de Pessoas, em
especial mulheres e crianas.
admitido o flagrante se as vtimas esto sendo transportadas ao aeroporto internacional. As
aes do crime em questo tramitam em segredo de justia.
DIREITO PENAL

14.b. Crimes contra as pessoas com deficincia. Crimes contra os idosos.

Crimes contra as pessoas com deficincia (art. 7, XXXI, CF; Conveno de Nova Iorque sobre
os Direitos das Pessoas com Deficincia Dec. Leg. n. 186/08; Lei 7.853/89)
A Lei 7.853/89, art. 8, criminaliza diversas condutas, com recluso de 1 a 4 anos e multa, quais
sejam: I - recusar, suspender, procrastinar, cancelar ou fazer cessar, sem justa causa, a inscrio de aluno
em estabelecimento de ensino por motivos derivados de deficincia; II - obstar, sem justa causa, o acesso
de algum a qualquer cargo pblico, por motivos derivados de sua deficincia; III - negar, sem justa causa,
a algum, por motivos derivados de sua deficincia, emprego ou trabalho; IV - recusar, retardar ou
dificultar internao ou deixar de prestar assistncia mdico-hospitalar e ambulatorial, quando possvel, a
portador de deficincia; V - deixar de cumprir, retardar ou frustrar, sem justo motivo, a execuo de
ordem judicial expedida na ao civil prevista nessa lei; VI - recusar, retardar ou omitir dados tcnicos
indispensveis propositura dessa ao civil, quando requisitados pelo Ministrio Pblico.
Crimes contra idosos (art. 230, 1 e 2, CF; Lei 10.741/03)
A Lei 10.741/03 prev crimes contra pessoas maiores de 60 anos, todos de ao penal pblica
incondicionada, que no se submetem aos arts. 180 e 181 do CP, tipificando diversas condutas (arts. 96 a
108), a saber: art. 96 - o desdm, a humilhao, a discriminao ou o menosprezo de pessoa idosa, por
qualquer razo; art. 97 - o impedimento de acesso a operaes bancrias, meios de transporte ou ao
direito de contratar, em razo da idade da pessoa idosa; art. 98 - a omisso de socorro de idoso ou
dificultar sua assistncia sade ou o socorro de autoridade pblica; art. 99 - o abandono material de
idoso, bem como em hospitais, casas de sade ou entidades de longa permanncia; art. 100 - os maus
tratos que exponham a perigo a integridade fsica ou psicolgica de idoso, qualificado quando resulta em
leso corporal ou em morte; art. 101 - o impedimento de acesso a cargo pblico, emprego ou trabalho,
assistncia sade, execuo de ordem judicial na ao civil prevista no Estatuto do Idoso, bem como o
no fornecimento de dados tcnicos para essa ao, o no cumprimento da forma devida de ordem judicial
em ao em que for parte ou interveniente idoso; art. 102 - a apropriao ou desvio da finalidade de bens
e quaisquer proventos; art. 103 - a negativa de acolhimento de idoso, em abrigo, ante a recusa de outorga
de procurao a entidade de atendimento; art. 104 - a reteno de carto magntico de conta relativa a
quaisquer proventos, bem como de outro documento visando ao recebimento ou ressarcimento de dvida;
art. 105 - a exibio por qualquer meio de comunicao de informaes ou imagens depreciativas ou
injuriosas de idoso; art. 106 - induzir idoso sem discernimento a outorgar procurao para administrao
ou disposio de seus bens; art. 107 - a coao de idoso para doar, contratar, testar ou outorgar
procurao; art. 108 - a lavratura de ato notarial que envolva idoso sem discernimento, sem a devida
representao legal.
Aos crimes previstos no Estatuto do Idoso com pena mxima que no ultrapasse 4 anos, aplica-se
a Lei 9.099/95, estritamente nos seus aspectos processuais, para dar celeridade ao processo, sem
quaisquer de suas medidas despenalizantes ou benficas ao ru (ADI 3096 - ajuizada pelo PGR).
Casustica: a) apropriao de imvel pertencente aos pais idosos caracteriza crime do artigo 102,
mesmo se anterior Lei 10.741, por caracterizar crime permanente (HC 111120/DF, DJe 17/12/2010,
STJ).

DIREITO PENAL

14.c. Crimes contra a ordem econmica e contra as relaes de consumo.

A Lei n 8.137/90 trata dos crimes contra A ORDEM TRIBUTRIA (arts. 1 3), ECONMICA E
AS RELAES DE CONSUMO (arts. 4 7).
A pena de deteno ou recluso dos crimes contra a ordem econmica e as relaes de consumo
prevista na Lei 8.137/90 pode ser convertida em multa, nos termos do art. 9, independentemente da
quantidade de pena aplicada. Este artigo prev o valor das multas em BTN (Bnus do Tesouro Nacional).
Causas de aumento de pena de 1/3 at : ocasionar grave dano coletividade; ser o crime
cometido por servidor pblico no exerccio de suas funes; ser o crime praticado em relao prestao
de servios ou ao comrcio de bens essenciais vida ou sade (art. 12).
Todos os crimes so de AO PENAL PBLICA (art. 15).
CONFISSO ESPONTNEA reduo de pena de 1/3 2/3 para o coautor ou partcipe que
atravs de confisso espontnea revelar autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa (art. 16
p.u.).
Cumpre observar que a Lei n 12.529/2011, que versa sobre o Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia, dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica, alterando
dispositivos da Lei no 8.137/90. A novel legislao entra em vigor 180 dias aps sua publicao oficial
(02.12.2011). Foram revogados os arts. 5 e 6 da 8.137/90, e alterada a redao do art. 4, que passou a
contemplar, de modo mais aberto, todos os delitos antes descriminados, com a redao genrica:
constitui crime contra a ordem econmica: I abusar do poder econmico, dominando o mercado ou
eliminando, total ou parcialmente, a concorrncia mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de
empresas. Assim, a lei deixa de prever condutas especficas de crimes contra a ordem econmica, e passa
a ter uma figura tpica mais aberta, ampla, aduzindo a respeito de QUALQUER FORMA DE AJUSTE OU
ACORDO DE EMPRESAS.
A Lei n 8.176/91 versa sobre os crimes contra a ORDEM ECONMICA, trazendo em seu art. 1
delitos de uso irregular de combustveis, e no art. 2 delitos contra o patrimnio na explorao de matria
prima pertencente Unio sem autorizao para tanto.
O CDC (Lei n 8.078/90) traz disposies penais nos arts. 61 80, elencando outras figuras tpicas
que constituem CRIMES CONTRA AS RELAES DE CONSUMO.
A Lei n 1.521/51 versa sobre os chamados CRIMES CONTRA A ECONOMIA POPULAR, sendo que
diversos tipos penais passaram a constar da Lei n 8.137/90, tendo sido revogadas tacitamente algumas
disposies da Lei n 1.521/51.
Dois princpios devem ser relembrados, tendo em vista a vasta legislao acerca do mesmo tema:
1. princpio da especialidade prevalece a norma especial sobre a geral;
2. princpio ne bis in idem prevalece somente uma norma.
So elementos desses crimes:
1. sujeito ativo proprietrio, diretor ou gerente de estabelecimento industrial ou comercial
(excludo o empregado, pois este no tem poder decisrio e, por conseqncia, no pode ser
responsabilizado pelas condutas tipificadas como crime);
2. sujeito passivo a coletividade, que tem seus interesses difusos lesados (mediata e
eventualmente, atinge-se o indivduo);
3. objeto material doutrinariamente falando, o patrimnio do povo em geral (nmero
indefinido de pessoas), pois a economia popular um bem coletivo sujeito a dano efetivo ou potencial
causado pelos gananciosos nas relaes econmicas, os quais procuram auferir lucros exorbitantes e
desproporcionais custa da coletividade. O objeto material , conforme alguns Tribunais, a bolsa do
consumidor (da a relao existente com a objetividade jurdica tutelada pelo CDC). Inclui-se no objeto
material a livre concorrncia (art. 3 da Lei n 1.521/51), eleita pela Constituio Federal de 1988 como
um dos princpios da ordem econmica (art. 170, inciso IV), pois integra o patrimnio econmico da
coletividade;
4. elemento subjetivo dolo (vontade consciente e livre) especfico de auferir lucros indevidos em
detrimento do povo (obter vantagem ilcita atravs de fraude). Inexiste a modalidade culposa, mas a Lei n
8.137/90 a prev nas seguintes hipteses: art. 7, incisos II, III e IX;
5. tentativa inadmissvel, pois os crimes de que ora se trata so, em sua maioria, formais.
Entretanto, algumas figuras penais admitem-na, a exemplo das seguintes: art. 3, incisos I e II, da Lei n
1.521/51, bem como art. 4, incisos I e II, da Lei n 8.137/90;
6. penas deteno e multa, consoante a Lei n 1.521/51.
O estudo dos crimes contra a economia popular integra o Direito Penal Econmico, que tutela
bens e interesses relacionados poltica econmica estatal.
Competncia da JUSTIA FEDERAL para crimes CONTRA A ORDEM ECONMICO FINANCEIRA,
nos casos determinados por lei (art. 109, VI, CF).
DIREITO PENAL

Ante a inexistncia de previso legal de competncia federal, ser competente a Justia Federal
quando estes delitos forem praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas federais (art. 109, IV, CF).
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURDICA
No obstante o direito brasileiro ser de razes romano-germnicas, que negam a possibilidade de
sociedade cometer delito penal, ao contrrio do direito anglo-saxo, que a admite, a CF/88 previu duas
hipteses de responsabilizao penal da pessoa jurdica:
Crimes ambientais art. 225, 3, CF/88, regulamentado pela Lei n 9.605/98
(art. 3);
Crimes contra ordem econmica o art. 173, 4, CF/88, aduz que a pessoa
jurdica ser responsabilizada pelos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e
contra a economia popular, sujeitando-se a punies compatveis com sua natureza. No houve
regulamentao deste dispositivo constitucional no sentido de atribuir responsabilidade penal
pessoa jurdica por crimes contra a ordem econmica, entretanto, parte da doutrina defende esta
possibilidade.
Segundo deciso do STJ no necessria a realizao de percia para configurar o crime de venda
de matria prima ou mercadoria em condio imprpria para o consumo, por se tratar de CRIME FORMAL
e DE PERIGO ABSTRATO (art. 7, inciso XI, da Lei n 8.137/90):
CRIME. RELAES. CONSUMO. LAUDO PERICIAL.
Trata-se de produtor de vinho denunciado nas sanes do art. 7, IX, da Lei n. 8.137/1990 c/c o
art. 18, 6, II, do CDC, porque adicionava corretivo ao vinho em quantidade acima da permitida, alm de
tambm o estocar em desacordo com as normas vigentes e sem registro no Ministrio da Sade. Note-se
que o corretivo o cido srbico usado como inibidor da levedura em vinho que deve ser utilizado na
proporo de 20 mg/100ml, segundo a Res. n. 4/1988 do Conselho Nacional de Sade (CNS). Por isso, ele
foi condenado pena de trs anos e quatro meses de deteno, sendo que a pena privativa de liberdade foi
substituda por duas restritivas de direitos. Entretanto, em apelao, foi absolvido nos termos do art. 386,
VI, do CPP entendendo o TJ ser necessria a realizao de percia para comprovar a materialidade do
delito em comento. Ento, sobreveio o REsp interposto pelo MP. Para o Min. Relator, de acordo com a
anlise da sentena condenatria, trata-se da prtica do crime de exposio ou depsito para a venda de
produtos em condies imprprias para o consumo (art. 7, IX, da Lei n. 8.137/1990), que, segundo
precedentes, crime formal e de perigo abstrato para cuja caracterizao basta colocar em risco a sade
de eventual consumidor da mercadoria, sendo desnecessria sua constatao por laudo pericial. Diante do
exposto, a Turma deu provimento ao recurso para restabelecer a sentena. Precedentes citados: REsp
620.237-PR, DJ 16/11/2004; RHC 15.087-SP, DJ 5/2/2007, e REsp 1.111.672-RS, DJe 30/11/2009. (STJ.
REsp 1.163.095-RS, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 9/11/2010).
Mas o STF possui precedente no sentido de no obstante se tratar de crime formal, ser necessria
a realizao de percia para comprovar que a matria prima ou mercadoria era imprpria para o consumo:
Mercadoria Imprpria ao Consumo e Percia O tipo previsto no inciso IX, do art. 7, da Lei
8.137/90 (Art. 7 Constitui crime contra as relaes de consumo: IX vender, ter em depsito para
vender ou expor venda ou, de qualquer forma, entregar matria-prima ou mercadoria, em condies
imprprias ao consumo;) pressupe a demonstrao inequvoca da impropriedade do produto para o
uso. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para absolver os pacientes da
condenao por crime contra as relaes de consumo (Lei 8.137/90, art. 7, IX), decorrente da fabricao
de produtos para consumo em desconformidade com normas regulamentares e sem registro no Ministrio
da Sade. Considerou-se que, no caso, embora se tratasse de crime formal, o elemento do tipo no fora
comprovado no processo ante a inexistncia de percia que atestasse a imprestabilidade das mercadorias
ao consumo. Ademais, ressaltou-se que a tipificao desse crime estaria vinculada ao art. 18, 6, do
Cdigo de Defesa do Consumidor, o qual estabelece os produtos imprprios ao consumo ( 6 So
imprprios ao uso e consumo: I os produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II os produtos
deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos vida ou
sade, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricao,
distribuio ou apresentao; III os produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a
que se destinam.). (STF. HC 90779/PR, rel. Min. Carlos Britto, 17.6.2008)

DIREITO PENAL

15.a. O erro no Direito penal: espcies, requisitos e consequncias.

1.Teorias da culpabilidade com impacto na teoria do erro: teorias extremada e limitada da
culpabilidade ambas situam o dolo no tipo e a conscincia da ilicitude na culpabilidade; adotam o erro de
tipo como excludente do dolo, e admitem, quando for o caso, o crime culposo; defendem o erro de
proibio inevitvel como causa de excluso da culpabilidade. A diferena entre elas que: (i) para a t.
extremada, todo erro que recaia sobre uma causa de justificao erro de proibio, c/ as conseqncias
dele decorrentes; (ii) para a t. limitada, o erro que recai sobre os pressupostos fticos de uma causa de
justificao erro de tipo (permissivo); e o erro que recai sobre a existncia ou abrangncia da causa de
justificao, erro de proibio. O CPB adotou a teoria limitada da culpabilidade, segundo o item 19 da
exposio de motivos.
2. Erro de tipo: 2.1 essencial - recai sobre circunstncia que configura elemento essencial do tipo;
falsa percepo da realidade sobre um elemento do crime. Pode ocorrer nos crimes omissivos imprprios,
por ex. quando o agente desconhece sua posio de garantidor. Quando inevitvel (no deriva de culpa),
afasta o dolo e a culpa, excluindo a tipicidade; quando evitvel (provem da culpa do agente) tambm
exclui o dolo, mas permite a punio a ttulo de culpa. 2.2 acidental recai sobre dados diversos dos
elementos constitutivos do tipo penal (ou seja, sobre as circunstancias e fatores irrelevantes da figura
tpica. A infrao penal subsiste. Ocorre nas seguintes situaes: (i) erro sobre a pessoa art. 20, 3, CP;
(ii) erro sobre o objeto; (iii) erro sobre as qualificadoras: o agente responde apenas pelo crime
efetivamente praticado; (iv) erro sobre o nexo causal (aberratio ictus)- o sujeito, acreditando ter
produzido o resultado, pratica nova conduta com finalidade diversa e ao final se constata que foi esta
ultima que produziu o resultado; irrelevante para o direito penal; o dolo geral e envolve todo o
desenrolar da ao tipica; (v) erro na execuo (aberratio ictus) art. 73, CP o agente no se engana
quanto pessoa que desejava atacar, mas age de modo desastrado, errando seu alvo e acertando pessoa
diversa. Espcies: (a) com unidade simples: o agente atinge apenas a pessoa diversa da desejada, sendo
punido cf. art. 20, 3; (b) com unidade complexa: atinge a pessoa inicialmente desejada e, culposamente,
outra pessoa; aplica-se a regra do concurso formal prprio. Caso haja dolo direto ou mesmo eventual em
relao s demais pessoas atingidas, aplica-se a regra do concurso formal imprprio; (vi) resultado
diverso do pretendido (aberratio criminis- art. 74, CP): o agente desejava cometer um crime, mas, por erro
na execuo, acaba por cometer outro. Espcies: (a) com unidade simples: o agente atinge somente bem
jurdico diverso do pretendido, respondendo por culpa, se o fato for previsto como crime culposo.
Entretanto, se o resultado previsto como crime culposo for menos grave ou se o crime no tiver
modalidade culposa, deve-se desprezar a regra do art. 74, segundo parte da doutrina. (b) com unidade
complexa: atinge o bem jurdico desejado e, culposamente, outro bem; aplica-se a regra do concurso
formal prprio. Caso haja dolo direto ou mesmo eventual em relao aos demais bens atingidos, aplica-se
a regra do concurso formal imprprio.
3. Erro de proibio - o agente supe, por erro, ser licita sua conduta, quando, na realidade,
ilcita; o objeto do erro no nem a lei, nem o fato, mas a contrariedade do fato em relao lei, ou sua, a
sua ilicitude. Quando inevitvel, exclui a culpabilidade; somente justificvel diante da impossibilidade de
o agente alcanar a ilicitude de seu comportamento. Quando evitvel, a punio se impe, mas com pena
reduzida. 3.1 Espcies: a) direto o agente engana-se a respeito da norma proibitiva, por que no a
conhece, ou a interpreta mal. Tambm pode ocorrer nos crimes culposos; b) mandamental recai sobre
uma norma mandamental, implcita nos crimes omissivos, prprios ou imprprios; c) indireto (erro de
permisso): o agente conhece o carter ilcito do fato, mas, no caso concreto, acredita erroneamente estar
presente uma causa de excluso da ilicitude, ou se equivoca quanto aos seus limites.
4. Erro relativo aos pressupostos fticos de uma causa de justificao: a depender da teoria
da culpabilidade adotada, ser erro de tipo ou erro de proibio. No CP, tratado como erro de tipo
permissivo: se for escusvel, isenta de pena; se for inescusvel, permite a punio por crime culposo, se
previsto (art. 20, 1 - culpa imprpria).
5. Erro sobre elementos normativos especiais da ilicitude: so representados por expresses
como indevidamente, sem justa causa, que so elementos sui generis do fato tpico. H divergncia
doutrinria sobre se erro de tipo ou de proibio, filiando-se Bitencourt (2011, p. 451) primeira
corrente.
6. Erro de proibio culturalmente condicionado (Zaffaroni). Espcies: (i) erro de
compreenso: no exigvel do agente a possibilidade de entender a antijuridicidade do fato, no sentido
de internalizar as normas. Nesse caso, h erro de proibio invencvel. Aplica-se, em alguns casos,
situao penal dos ndios; (ii) A conscincia dissidente, por si s, no afasta a culpabilidade, mas haver
situaes em que mesmo a pessoa tendo conhecimento da proibio e da ausncia de permisso legal, no
ser possvel dela exigir a sua interiorizao; (iii) justificativa putativa: caso de erro de tipo. Um indgena
v o no ndio como inimigo, o que pode justificar atitudes contrarias ao direito.

DIREITO PENAL

15.b. Crimes contra o patrimnio: furto, roubo, extorso e dano.

O crime de furto caracteriza-se pela subtrao, para si ou para outrem, de coisa alheia mvel
(art.155, CP), englobando energia eltrica
253
ou qualquer outra que tenha valor econmico (3). O crime
se consuma com a inverso do domnio da res furtiva, ainda que o agente esteja sob vigilncia da vtima,
no sendo mansa e pacfica. (STJ, AgRg no AREsp 3609). H causa de aumento de pena quando o crime
praticado no repouso noturno (1), ainda que a vtima no esteja no imvel ou no esteja repousando
254
.
No 2, h a hiptese do furto privilegiado. No 4, depara-se com o furto qualificado, que ocorrer
quando houver destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa (inciso I), abuso de confiana,
fraude, escalada ou destreza (inciso II), emprego de chave falsa (inciso III) e concurso de duas ou mais
pessoas (inciso IV). O STF e o STJ vem admitindo a possibilidade de furto qualificado-privilegiado, desde
que compatveis a qualificadora com os requisitos do cirme privilegiado. (STF, STJ, AgRg no Resp
1111797, STJ, Eresp 842425). No 5, h uma espcie especfica de furto qualificado, quando o veculo
subtrado vier a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. *IMPORTANTE: 1) Entende o STJ
que a existncia de sistema eletrnico de vigilncia, alarmes ou seguranas no consubstancia crime
impossvel (AgRg no Resp 1133055). 2) Se o agente quebra o vidro do veculo para furtar o prprio
veculo, o STJ entendia que no incide a qualificadora, porm se quebra para furtar algo dentro do veculo,
incide (STJ, HC199386), o que nos parece ilgico. Assim, h entendimento no STJ de que ambas as
hipteses seriam de furto simples (HC 117620 e AgRg no Resp 922395).
Roubo subtrair coisa alheia mvel, para si ou para outrem, mediante violncia ou grave ameaa
a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia (roubo
prprio) ou quando a violncia ou ameaa exercida aps a subtrao, para assegurar a impunidade do
crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiros (roubo imprprio). Tal como o furto, consuma-se
com a inverso da res furtiva, ainda que no haja posse mansa e pacfica. O 2 traz as hipteses do roubo
circunstanciado
255
, quais sejam, emprego de arma de fogo
256
, concurso de duas ou mais pessoas
257
, se a
vtima est a servio de transporte de valores, se o veculo vier a ser transportado para outro Estado ou
pas, e se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade. Por fim, o 3 traz a figura
do crime qualificado pelo resultado, que, se for a morte, caracteriza o latrocnio. Tratando-se de crime
contra o patrimnio, entende o STF que se houver vrias mortes mas apenas um patrimnio, trata-se de
crime nico de latrocnio (HC71267). Lembrar da Smula 610
258
, STF.
A extorso constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a fazer, deixar de fazer ou
tolerar que se faa algo, com o intuito de obter vantagem econmica (art. 158,CP). Trata-se de crime
formal, consumado com a prtica do constrangimento, independentemente da obteno da vantagem
indevida, diferenciando-se do roubo pelo fato de, neste ltimo, a conduta da vtima irrelevante para a
subtrao da coisa, enquanto que, na extorso, a participao da vtima essencial para a obteno da
vantagem (PRADO, 2010, p. 332). No 2, h causa de aumento de pena pelo concurso de pessoas ou
emprego de arma. No 3, prev-se a hiptese de crime qualificado pelo resultado leso corporal grave ou
morte. E, no 4, prev-se o denominado sequestro-relmpago, muito comumente praticado quando a
vtima levada para o caixa-eletrnico e forada a fornecer a senha do carto para que o agente efetue
saques em sua conta-corrente.
No art. 159,CP, tem-se o crime de extorso mediante sequestro, consubstanciado no sequestro da
vtima, a fim de obter vantagem, como condio ou preo do resgate. No 1, h a modalidade qualificada,
quando o sequestro durar mais de 24 horas, se a vtima menor de 18 anos ou maior de 60, ou se o crime
praticado por quadrilha ou bando. Nos 2 e 3, h previso do crime qualificado pelo resultado leso
corporal grave ou morte da vtima. Por fim, no 4, h hiptese de delao premiada, autorizando-se a
reduo da pena do agente que denunciar os comparsas, facilitando a libertao da vtima. Trata-se de
crime formal, consumando-se com o sequestro, independentemente da obteno da vantagem. Importante
destacar que no necessariamente a pessoa que sofra o prejuzo patrimonial precisa ser a prpria vtima
sequestrada, sendo comum sequestrar-se o filho para cobrar resgate aos pais.
No art. 160, h o crime de extorso indireta, caracterizado por exigir ou receber, como garantia de
dvida, documento que pode ensejar procedimento criminal contra a vtima ou terceiro. Trata-se de crime
de mera atividade, na hiptese de exigir, e crime material, na hiptese de receber.
O crime de dano consubstancia-se no ato de destruir, inutilizar ou deteriorar coisa alheia (art.
163, CP), possuindo, como circunstncias qualificadoras, violncia ou grave ameaa (I), emprego de

253
Recentemente, o STF entendeu que a obteno clandestina de sinal de TV a cabo no constitui furto, posto que no se trata de energia nem h verdadeiramente subtrao (HC
97261)
254
A doutrina entende que se aplica o aumento somente na hiptese do furto simples (NUCCI, 2007, p. 671; PRADO, 2010, p. 304) O STF e o STJ entendem que se aplica o
aumento ainda que a casa no esteja habitada ou que a vtima no esteja repousando, ou que no se trate de residncia.
255
Conforme smula 443, STJ, o aumento deve ser fundamentado, no podendo considerar apenas o nmero de majorantes.
256
Segundo a jurisprudncia, no h necessidade de percia na arma, se for possvel confirmar sua potencialidade lesiva de outra forma (HC 103046). No incide o aumento se a
arma for de brinquedo, pois a Smula 174, STJ, foi cancelada.
257
Admite-se o concurso de roubo em concurso de pessoas com quadrilha (vide item 22b, de Direito Penal).
258
H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no realize o agente a subtrao de bens da vtima
DIREITO PENAL

substncia inflamvel ou explosiva (II), ser praticado contra a Unio, Estados, Municpios, concessionria
de servio pblico ou S.E.M (III)
259
, motivo egostico ou com prejuzo considervel vtima (IV). No
comporta modalidade culposa tampouco se exige elemento subjetivo do tipo. No art. 164, tem-se o crime
de introduzir ou deixar animais em propriedade alheia, sem consentimento do proprietrio, causando
prejuzo. Os crimes previstos nos arts. 165 e 166 foram revogados pela Lei n. 9605/98. Os crimes do art.
163, IV e 164 so de ao penal privada (art. 167).

259
A qualificadora no inclui o DF, autarquias, empresas pblicas, permissionrias etc..
DIREITO PENAL

15.c. Crimes contra o sistema financeiro nacional e mercado de capitais.

O conceito de instituio financeira do art. 1 bem amplo, abrangendo pessoas jurdicas de
direito pblico (CMN, BACEN, BB, BNDES, CEF) e pessoas jurdicas de direito privado que tenham como
atividade, principal ou no, qualquer forma de gesto de recursos financeiros de terceiros, em moeda
nacional ou estrangeira (ex.: casa de cmbio), ou que negociem valores mobilirios. O pargrafo nico traz
instituies financeiras por equiparao e o art. 1, 1, da LC 105/2001 traz mais um rol de instituies
financeiras. Casos em que o STF entendeu se tratar de instituio financeira: instituies de factoring;
Operadoras de cartes de crdito; Consrcios, seguradoras, casas de cmbio, empresas de capitalizao e
poupana; entidade fechada de previdncia; bancos de investimento. Por outro lado, o STF decidiu que o
Estado no pode ser considerado instituio financeira quando emite ttulos da dvida pblica e os coloca
no mercado, visando obter recursos para o Tesouro (AP 351-SC e Inq 1690-PE). Se a S.A no for instituio
financeira, aplica-se o art. 177 do Cdigo Penal.
Gesto fraudulenta: Divergncia se crime prprio (maioria da doutrina) ou de mo prpria (STF,
HC 93553, de 2009, e STJ, HC 101381, Sexta Turma, julgado em 27/09/2001). Pode ser praticado por
gerente de agncia bancria. Divergncia se crime habitual (STJ, HC 101381) ou acidentalmente habitual
(pode se consumar em um ato, mas a reiterao de condutas no implica concurso de crimes STF, HC
89364, 2007).
Gesto temerria: prevalece a exigncia do dolo, ao menos o dolo eventual, consistente na
assuno do risco de gerar uma situao global de perigo.
Fraude na obteno de financiamento: no se aplica a emprstimo, que possui destinao livre,
diferente do financiamento, que possui finalidade certa, de conhecimento da instituio financeira. Aplica-
se ao leasing financeiro (arrendamento mercantil), por meio do qual se obtm um financiamento.
Evaso de divisas: A conduta de ingressar com valores no pas no penalmente tpica, no
podendo ser equiparada conduta de evadir (STF, HC 88087, 2006). Dispensa-se a declarao na sada de
valores inferiores a R$ 10 mil. a extino da punibilidade do crime de sonegao fiscal no descaracteriza
o delito de evaso de divisas (STF, HC 87208, 2008).
Manuteno de depsitos no declarados no exterior: o BACEN dispensa a declarao de valores
inferiores a US$ 100 mil.

Palavras-chave: conceito de instituio financeira, gesto fraudulenta, gesto temerria e
evaso de divisas.

DIREITO PENAL

16.a. Penas: espcies e fins.

Todo o crime possui o preceito primrio, que a conduta humana selecionada como tipo penal, e
o conceito secundrio que justamente a pena correspondente ao delito perpetrado. Pena no se
confunde com medida de segurana, j que esta imposta tendo em conta a periculosidade do agente
inimputvel ou semi-imputvel, enquanto que a pena tem por substrato a culpabilidade do agente
imputvel ou semi-imputvel (da se dizer que a culpabilidade pressuposto para aplicao da pena).
H trs tipos de penas: privativas de liberdade, restritivas de direito e de multa. A regra a
acessoriedade das penas restritivas de direito, embora haja previso de tais tipos de penas autnomas nos
delitos de trnsito e no caso do artigo 28 da Lei 11.343/2006.
Classicamente, a pena privativa de liberdade era a principal do direito penal, consistindo o que a
doutrina tem chamado de direito penal de primeira velocidade a regra aplicao desse tipo de pena
com todas as garantias processuais-penais ao agente.
Com a evoluo do direito penal e por se vislumbrar o carter estigmatizante do crcere, o direito
penal de segunda velocidade passou a aplicar, prioritariamente, a pena restritiva de direito, de modo a
quase nunca segregar o agente ao tempo em que se mitigou alguns cnones do clssico processo penal
(embora aceitar um beneficio para no ser imposta a pena privativa de liberdade no deva ser
interpretado como confisso do delito, o agente, de certa forma, abre mo de provar a sua inocncia).
Terceira velocidade do direito penal (que contempla o Direito Penal do Inimigo) preconiza o
aproveitamento de parte da primeira velocidade (aplicao da pena privativa de liberdade) e parte da
segunda velocidade (arrefecimento do cipoal de garantias processuais).
As penas citadas, so subdivididas da seguinte forma: PRIVATIVA DE LIBERDADE Recluso,
Deteno e Priso Simples; RESTRITIVA DE DIREITOS Prestao Pecuniria, Perda de Bens e Valores,
Prestao de Servios Comunidade, Interdio Temporria de Direitos e Limitao de Final de Semana. E
h ainda a pena de MULTA.
- PENA DE RECLUSO pode ser cumprida em quaisquer dos regimes previstos (fechado, semi-
aberto ou aberto), sendo que a determinao do regime ser direcionada pelos seguintes fatores: tempo
da pena mais de oito anos, o regime ser fechado; mais de quatro e menos de oito anos, se primrio, o
regime inicial poder ser o semi-aberto; igual ou inferior a quatro anos, se primrio, iniciar o
cumprimento em regime aberto.
reincidncia/primariedade A regra o regime fechado para o reincidente,
independentemente da quantidade da pena aplicada. Mas essa regra foi amenizada, ao menos nos casos de
penas igual ou inferior a quatro anos, pelo teor da Smula n 269 do STJ admissvel a adoo do
regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se
favorveis as circunstncias judiciais..
circunstncias judiciais do art. 59 do cp A anlise dessas circunstncias de suma
importncia, pois pode ser o caso de um agente primrio receber um regime mais rigoroso do que o
previsto para a quantidade da pena efetivamente aplicada. No entanto, essa possibilidade exige acurada
fundamentao, demonstrando a imprescindibilidade desse gravame, tendo em vista o teor da Smula 719
do STF a imposio de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige
motivao idnea.
- PENA DE DETENO Esse tipo de pena tem o seu inicio no regime semiaberto, no importa a
quantidade da pena nem se o agente reincidente ou primrio. Ou seja, o regime inicial da pena de
deteno no ser o fechado, podendo, posteriormente, haver a regresso. Assim, o reincidente
condenado deteno cumprir a pena no regime inicial semiaberto; j o primrio condenado a pena
superior a quatro anos, cumprir a pena no regime inicial semi-aberto, e se condenado a pena inferior a
quatro anos ter o regime inicial aberto. Fundamentadamente, poder ser o caso de se aplicar o regime
semiaberto a condenado a pena igual ou inferior a quatro anos.
- PENA DE PRISO SIMPLES Se aplica s s contravenes penais e, nos termos do Art. 6 do
Decreto-Lei 3688/1941, deve ser cumprido sem rigor penitencirio em estabelecimento especial ou seo
especial de priso comum. O agente que cumpre esse tipo de pena deve ficar separado dos condenados
pena de recluso ou deteno.
Os seguinte dispositivos trazem regras diferenciadores entre as penas de deteno e de recluso:
Artigos 69, 92, II e 97 do Cdigo Penal;
Quanto PENA DE MULTA, no prevista para todos os crimes. Para a quantificao dos dias-
multa visualiza-se a proporcionalidade da pena privativa de liberdade aplicada e para o clculo do valor
de cada dia-multa deve ser levada em conta a condio econmica do agente. H o entendimento de que
nos tipos em que h a previso alternativa da pena de multa, caberia a suspenso condicional do processo,
ainda que a pena mnima seja superior a um ano.

DIREITO PENAL

FINS DA PENA A esse respeito, h trs teorias: Teoria Absoluta (Finalidade Retributiva), Teoria
Relativa (Finalidade Preventiva) e Teoria Mista ou Unificadora (Retributiva e Preventiva).
A TEORIA ABSOLUTA tem raiz no pensamento de Friedrich Hegel e Kant e, sinteticamente,
procura explicar a pena simplesmente como a imposio de um mal quele que causou um prejuzo
sociedade por meio de uma conduta criminosa. No tem finalidade ressocializadora, pois h a seguinte
idia: Ao mal do crime, o mal da pena.
A TEORIA RELATIVA traz como principal meta a preveno. Interessa menos a punio e mais a
no realizao de mais crimes futuramente. A preveno geral (dirigida a toda a sociedade) e especial
(direcionada ao agente criminoso). A preveno geral pode ser NEGATIVA, em que busca-se dissuadir na
prtica do crime os membros da sociedade que ainda no delinqiram. Busca demonstrar que o crime no
compensa. Na faceta POSITIVA, a preveno geral tem por escopo reafirmar a existncia, vigncia e
eficcia do direito penal. Ou seja, a inteno deixar claro que o que est em vigor a lei estatal que
combate o crime, e no a lei da criminalidade. H ainda a preveno especial, que se direcionando ao
agente, pode ser NEGATIVA buscando intimid-lo, de modo a que no venha mais a ulcerar a lei penal; e
no viez POSITIVO tem em mira a ressocializao do criminoso.
A TEORIA MISTA OU UNIFICADORA foi a adotada pelo CP brasileiro e constitui uma juno das
Teorias Relativa e Absoluta, j que tem como finalidade tanto a reprovao (retribuio) como a
preveno.
As diversas discusses que esto sendo travadas sobre o direito penal traz como substrato a pena,
em especial a privativa de liberdade, e os muitos efeitos que elas causam naquele sobre quem ela recai. A
esse respeito, tem ganhado espao a teoria do ABOLICIONISMO PENAL (preconiza uma ampla
descriminalizao e despenalizao, j que a realidade estaria demonstrando a falncia dos sistemas
penais, pois cresce continuamente os nveis de reincidncia), a teoria DAS JANELAS QUEBRADAS (que,
advogando o inverso do abolicionismo, intenta um maior rigor aos mnimos delitos, tendo razes em
experimentos no campo da psicologia social norte americana, inspirou a poltica da tolerncia zero em
Nova York. Defende que o que desmotiva a prtica do crime a certeza da punio e no, necessariamente,
penas elevadas). J a JUSTIA RESTAURATIVA busca ultrapassar o enfoque do Direito Penal na pena e,
dessa forma, colocando em contato vtima (ou seu representante) e ofensor, solidificar uma efetiva
reparao e superao do mal causado pelo crime.
DIREITO PENAL

16.b. Crimes contra o patrimnio: esbulho possessrio, apropriao indbita e receptao. Esbulho
possessrio (art. 161, 1, inciso II, CP).

Espcie de crime de usurpao, punido com deteno de 01 a 06 meses e multa, na qual incorre
quem invade, com violncia a pessoa ou grave ameaa, ou mediante concurso de mais de duas pessoas,
terreno ou edifcio alheio, para fim de esbulho possessrio.
O crime somente ocorre quando a invaso se d com violncia ou grave ameaa contra a pessoa,
ou com concurso necessrio de quatro pessoas (trs partcipes e o prprio esbulhador/autor, segundo
entendimento majoritrio: NORONHA apud NUCCI/2009; contra, entendendo suficiente o total de trs
pessoas: HUNGRIA apud NUCCI/2009), com a finalidade de cometer esbulho possessrio - no mera
turbao ou dano - o elemento subjetivo especfico do tipo. Havendo violncia contra a pessoa, esta deve
ser punida em concurso ( 2). crime de ao penal pblica, salvo quando for cometido sem violncia e
contra propriedade privada, quando de ao penal privada, limitando-se o interesse pblico
propriedade pblica ou forma violenta ( 3).
Apropriao Indbita (art. 168, CP)
Apropriao de coisa alheia mvel de que se tem posse ou deteno, punido com recluso de 01 a
04 anos e multa.
A posse da coisa alheia deve ser havida de forma legtima, sem finalidade de apropriao, a qual se
d com a posterior inverso do nimo da posse (animus rem sibi habendi), que o seu momento
consumativo, conquanto admita tentativa. H aumento de pena em 1/3 quando o agente recebeu a coisa
em depsito necessrio, na qualidade de tutor, curador, sndico, liquidatrio, inventariante, testamenteiro
ou depositrio judicial e em razo de ofcio, emprego ou profisso. H substituio da pena de recluso por
deteno, sua reduo de um a dois teros ou aplicao somente de multa no caso de ru primrio e a
coisa de pequeno valor.
Receptao (art. 180, CP)
a) receptao simples (caput): adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito
prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime (receptao prpria) ou influir para que terceiro
de boa-f a adquira, receba ou oculte (receptao imprpria), com pena de recluso de 01 a 04 anos e
multa; b) receptao qualificada ( 1): as condutas da simples, alm de ter em depsito, desmontar,
montar, remontar, vender, expor venda ou de qualquer forma utilizar, no exerccio de atividade
comercial ou industrial - mesmo de forma irregular ou clandestina e em residncia - coisa que deve saber
ser produto de crime (dolo eventual), punida com recluso de 03 a 08 anos e multa; c) receptao
culposa ( 3): adquirir ou receber coisa que pela natureza ou desproporo entre valor e preo, ou pela
condio do ofertante, deve se presumir produto de crime, punida com deteno de um ms a 01 ano ou
multa; receptao qualificada pela propriedade do bem ( 6): quando os bens e instalaes so de
propriedade da Unio, Estados, Municpios, empresa concessionria de servio pblico ou sociedade de
economia mista, as penas da receptao simples se aplicam em dobro (i.e., recluso de 02 a 08 anos e
multa).
irrelevante o conhecimento do autor do crime anterior, que pode ser isento de pena, bastando
que o fato seja tpico e antijurdico (o injusto penal da teoria finalista), pois crime autnomo. No h
receptao de produto de contraveno. H possibilidade de perdo judicial na receptao culposa,
quando o criminoso primrio e outras circunstncias judiciais o recomendem (reduzido valor da coisa,
bons antecedentes ou culpa levssima). Na receptao dolosa h substituio da pena de recluso por
deteno, sua reduo de um a dois teros ou aplicao somente de multa na hiptese de o criminoso ser
primrio e a coisa apropriada de pequeno valor. H doutrina (DAMSIO, DELMANTO, apud NUCCI/2009, e
SILVA FRANCO/2001; contra, NUCCI/2009) que reputa inconstitucional, por violao ao princpio da
proporcionalidade, a pena da receptao qualificada (180, 1, CP), por punir o dolo eventual de forma
mais grave que o dolo direto do caput, tese refutada pela 2 Turma do STF (RE 443388/SP), e pela 3
Seo do STJ (EREsp 879539/SP), que entenderam mais reprovvel a receptao de quem exerce
atividade comercial ou industrial, a despeito do dolo indireto.

DIREITO PENAL

16.c. Tutela penal de abusos da liberdade de imprensa.

O Plenrio do STF, no julgamento da ADPF 130, concludo em 30/04/2009, decidiu pela no
recepo em bloco da Lei de Imprensa (Lei 5.250/1967), pela Constituio de 1988, tendo em vista que
aquele diploma foi concebido durante a ditadura militar e, assim, seus dispositivos estariam em
descompasso com os valores democrticos trazidos pela nova Carta da Repblica. Segundo o Relator,
Ministro Carlos Britto, no cabe ao Estado, por qualquer dos seus rgos, definir previamente o que pode
ou o que no pode ser dito por indivduos e jornalistas. Assim, a tutela penal dos abusos praticados no
exerccio da liberdade de imprensa passou a ter fundamento no Cdigo Penal, particularmente no captulo
sobre os crimes contra a honra (arts. 138 a 140, do CP) (tpico 10B do Programa do 25 Concurso para
Procurador da Repblica).
Embora exista posio minoritria no sentido de que houve abolitio criminis com relao aos
crimes contra a honra praticados por meio da imprensa, prevalece o entendimento de que a deciso do
Supremo no implicou a atipicidade das referidas condutas. A prpria ementa do julgado, divulgada no
informativo STF n 566, diz: 11. EFEITOS JURDICOS DA DECISO. Aplicam-se as normas da legislao
comum, notadamente o Cdigo Civil, o Cdigo Penal, o Cdigo de Processo Civil e o Cdigo de Processo Penal
s causas decorrentes das relaes de imprensa.
Anteriormente quela deciso, aos crimes contra a honra, praticados por meio de veculo de
informao, incidia a Lei de Imprensa, lei especial em relao ao Cdigo Penal. Ou seja, para o mesmo fato,
havia duas normas penais concorrentes, sendo que, pela regra da especialidade e em ateno vedao de
bis in idem, afastava-se a aplicao do Cdigo, em detrimento da Lei 5.250/67. Assim, com a no recepo
da Lei de Imprensa, o jornalista que difamar, caluniar ou injuriar algum, pela imprensa escrita, falada,
televisiva ou pelos portais da internet, incorrer em figura tpica prevista no Cdigo Penal, cuja vigncia,
em nenhum momento, foi afastada. O prazo a considerar ser agora mais longo, o prazo geral de 6 meses
para o exerccio do direito de queixa ou de representao, nos termos do art. 38 do CPP, e no o prazo 3
meses previsto pela antiga Lei de Imprensa.

DIREITO PENAL

17.a. Penas privativas de liberdade

Penas privativas de liberdade (arts. 33 a 42 do CP e LEP)
Recluso: a) regime inicial fechado, semiaberto e aberto; b) pode ter como efeito da condenao a
incapacidade para exerccio do poder familiar, tutela ou curatela, nos crimes dolosos contra filho, tutelado
ou curatelado (art. 92, II, CP); c) acarreta internao no caso de medida de segurana; d) cumprida em
primeiro lugar (art. 69, CP); no admite fiana quando a pena mnima superior a 2 anos (art. 323, I, CPP).
Deteno: a) regime inicial semiaberto ou aberto; b) permite tratamento ambulatorial no caso de
medida de segurana.
Fixao do regime inicial: D-se com a observncia de requisitos objetivos (tipo e quantidade
de pena, alm das circunstncias do art. 59 do CP) e subjetivos (primariedade/reincidncia e
circunstncias do art. 59 do CP), e: a) deve ser o fechado para pena superior a 08 anos ou pena superior a
04 anos se reincidente; b) pode ser o semiaberto para condenado no reincidente a pena superior a 04
anos e inferior a oito anos; c) pode ser o aberto para pena igual ou inferior a 04 anos para no
reincidente. A imposio de regime mais severo do que a quantidade de pena reclama fundamentao
idnea (Smula 719/STF), no se prestando a opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
para tanto (Smula 718/STF), sendo vivel a fixao de regime semiaberto para reincidente com pena
igual ou inferior a 04 anos, desde que favorveis as circunstncias judiciais (Smula 269/STJ).
Regime fechado: O condenado deve ser submetido a exame criminolgico pela Comisso Tcnica
de Classificao, ficando sujeito a trabalho diurno e isolamento noturno em penitenciria. O trabalho,
obrigao do preso salvo para o preso poltico e o preso provisrio , d-se dentro do estabelecimento,
conforme suas aptides e capacidades, sendo admissvel o trabalho externo, sob vigilncia, desde que j
tenha cumprido 1/6 de pena, em obras pblicas ou para entidades privadas, neste caso com o
consentimento do preso, limitados em 10% os presos empregados na mo de obra. Pode receber
permisso de sada escoltada (falecimento ou doena grave de cnjuge, companheira, ascendente,
descendente e irmo ou necessidade de tratamento mdico).
Regime semiaberto: O condenado deve ser submetido a exame criminolgico pela CTC a LEP
diz facultativo , ficando sujeito a trabalho diurno externo, sob vigilncia, sem isolamento noturno, em
colnia penal agrcola, industrial ou similar. O preso pode frequentar cursos profissionalizantes, de
segundo grau ou superior, tendo direito a sadas externas, sem vigilncia, para visita famlia ou para
participao de atividades para sua reintegrao social, desde que j tenha cumprido 1/6 de pena, se
primrio, ou 1/4 de pena, se reincidente. Para a obteno dos benefcios de sada temporria e trabalho
externo, considera-se o tempo de cumprimento de pena no regime fechado (Smula 40/STJ).
Regime aberto: Baseado na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado, que
dever, fora do estabelecimento e sem vigilncia, trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade
autorizada, permanecendo recolhido no perodo noturno e nos dias de folga em Casa do Albergado, sem
obstculos fsicos para fuga.
Regime especial: As mulheres e os homens maiores de 60 anos cumprem pena em
estabelecimento prprio, observados os direitos e deveres inerentes sua condio pessoal.
Direitos dos presos: Respeito integridade fsica e moral, mantendo todos os direitos no
atingidos pela sentena penal (rol exemplificativo consta dos arts. 40 e 41 da LEP).
Trabalho do preso: um dever, sendo sempre remunerado e com benefcios da Previdncia
Social.
Supervenincia de doena mental: Se passageira, o preso transferido pelo tempo restante de
pena ou at a sua cura para hospital de custdia e tratamento psiquitrico; se permanente, a pena deve ser
convertida em medida de segurana.
Detrao: Computa-se como pena cumprida a priso provisria, no Brasil ou no exterior, a priso
administrativa ou internao, bem como as penas restritivas de direitos, mesmo em relao a outro
processo em que tenha sido absolvido, desde que anteriores ao crime cuja pena ser detrada.

DIREITO PENAL

17.b. Crimes contra o patrimnio: estelionato e outras fraudes.

Artigo 171: Estelionato
1.1 Bem jurdico tutelado: o patrimnio.
1.2 Sujeitos: qualquer pessoa. Crime comum.
A vtima patrimonial pode no ser aquela que foi enganada, caso em que h duas vtimas. A vtima
deve ser capaz. vtima incapaz: o crime o do art. 173 do CP (abuso de incapazes), que deixa de admitir
suspenso condicional do processo. A vtima deve ser certa. No caso de vtima incerta: crime contra a
economia popular (Lei n 1.521/51). Exemplos: Adulterao de balana e de taxmetro.
1.3 Elementos estruturais
A. Fraude: Artifcio: uso de objetos ou aparatos aptos a enganar; Ardil: a conversa enganosa
(lbia); Qualquer outro meio: o caso do silncio, muito utilizado para manter a vtima em erro. Fraude
tem que ser apta a enganar. Em se tratando de fraude grosseira, haver crime impossvel.
B. Obter indevida vantagem: no caso de vantagem devida, o crime o de exerccio arbitrrio das
prprias razes. Prevalece que a vantagem deve ser necessariamente econmica.
C. Prejuzo alheio: deve ser econmico.
STF (Inq 1145): cola eletrnica no configura estelionato, trata-se de fato atpico.
Fraude (torpeza) bilateral: prevalece que constitui estelionato.
Fraude civil: mero inadimplemento contratual, quando no h o propsito ab initio da frustrao
do equivalente econmico.
Estelionato Judicirio: ao judicial como meio para a prtica do crime. Muita divergncia. STJ:
conduta atpica (HC 136083, Sexta Turma, 2009).
Smula 17 do STJ: quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por
este absorvido..
1.4 Tipicidade subjetiva: O crime punido a ttulo de dolo, com finalidade especial, qual seja,
obter vantagem indevida.
1.5 Consumao e tentativa
De duplo resultado: consuma-se com a obteno da indevida vantagem, seguida do prejuzo.
Faltando a obteno da vantagem ou o prejuzo, h tentativa.
1.6 Subtipos de estelionato (2)
A. Disposio de coisa alheia como prpria
Pratica este delito quem furta um bem e, em seguida, vende-o como prprio?
Prevalece que o estelionato um post-factum impunvel (princpio da consuno) do furto. Mas
atente: h minoria entendendo que o agente responde pelos dois crimes em concurso material (furto e
estelionato), em razo de haver duas vtimas: a do furto e a enganada.
B. Fraude no pagamento por meio de cheque
imprescindvel a m-f, nos termos da Smula 246 do STF: comprovado no ter havido fraude,
no se configura o crime de emisso de cheque sem fundos. Por isso, a emisso de cheque ps-datado
sem fundos, em regra, no configura crime.
Smula 554 do STF. O pagamento de cheque emitido sem proviso de fundos, aps o recebimento
da denncia, no obsta ao prosseguimento da ao penal.
Competncia: foro do local da recusa (Smulas 244 do STJ e 521 do STF).
Cheque falsificado: foro do local da obteno da vantagem ilcita (Smula 48 do STJ).
Pratica crime quem d sem cheque sem fundo para pagar dvidas de jogo? NO. Cheque sem
fundo para pagar dvidas de jogo ou aposta no crime, pois essas dvidas so inexigveis, nos termos do
art. 814 do CC.
1.7 Causa de aumento de pena (3): 1/3: deixa de caber suspenso condicional do processo.
Incide nos crimes contra o INSS e a Caixa Econmica Federal (instituio de economia popular). No
incide nos crimes contra o Banco do Brasil. Correios: divergncia.
Artigo 175: Fraude no comrcio
Para a grande maioria da doutrina, o art. 175 do CP foi revogado tanto pela Lei 8.078/90 (CDC)
quanto pela Lei 8.137/90 (Crimes contra as relaes de consumo).
Artigo 179: Fraude execuo
Crime prprio: sujeitos ativo e passivo: executado e exequente.
Somente se procede mediante queixa. (pargrafo nico). Exceo: quando o exequente for a
Fazenda Pblica: ao penal pblica incondicionada: art. 24, 2, do CPP.

Palavras-chave: estelionato, disposio de coisa alheia como prpria, fraude no pagamento
por meio de cheque, fraude no comrcio, fraude execuo.

DIREITO PENAL

17.c. Crimes decorrentes de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional.

* A Lei 7.716/89 adotou a tcnica legislativa de enumerar os elementos normativos de seus tipos
penais no artigo 1, em vez de repetir todos esses elementos normativos em cada tipo penal. Logo, todos
os tipos penais da lei exigem a presena dos elementos normativos previstos no artigo 1.
* Raa: Este o elemento normativo que gera mais controvrsias em sua definio. O Supremo
Tribunal Federal, no julgamento histrico do Habeas Corpus 82.424, entendeu que a prtica do racismo
abrange o anti-semitismo, bem como que, em termos biolgicos e antropolgicos, o ser humano no pode
ser dividido em raas, pois existe apenas uma raa: a raa humana. Com efeito, o termo raa deve ser
compreendido mediante aspectos histricos, polticos, sociais e culturais, abrangendo todo agrupamento
humano que possa ser identificado historicamente, politicamente, socialmente e culturalmente como
distinto dos demais grupos humanos. Alm da definio do termo raa, outro ponto importante do
julgamento do STF foi a definio do termo racismo. Prevaleceu o entendimento de que, para se
caracterizar o racismo, deve-se considerar os elementos de eventual discurso racista. Logo, racista o
discurso que considera determinado agrupamento humano uma raa inferior, que deve ser tratada como
tal.
* Os tipos penais da Lei 7.716/89 so complexos ou pluriofensivos, pois tutelam dois bens
jurdicos principais: igualdade e pluralismo, dois direitos fundamentais preciosamente protegidos pela
Constituio da Repblica.
* Os crimes da Lei 7.716/89 so exclusivamente dolosos, no existindo modalidade culposa. Alm
do dolo, h um elemento subjetivo especial, um especial motivo de agir, que o preconceito decorrente de
raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Afasta-se o delito se houver outro nimo, como por
exemplo, o de brincar (animus jocandi), fazer uma descrio ou uma crtica artstica, entre outros fatores.
Outrossim, como o preconceito uma condio de carter pessoal e elementar dos crimes da Lei
7.716/89, comunica-se aos demais co-autores e partcipes, nos termos do artigo 30 do Cdigo Penal, desde
que estejam na esfera de conhecimento dos participantes.
* Os crimes da Lei 7.716/89 so crimes formais, consumam-se com a realizao da conduta e
independem da ocorrncia do resultado material. A tentativa somente possvel se os crimes forem
praticados por mais de um ato (plurissubsistente), pois s assim eles deixam de ser unissubsistente,
adquirindo um iter criminis que pode ser fracionado.
* O artigo 5., inciso XLII, da Constituio da Repblica estabelece que a prtica do racismo
constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei. O Supremo
Tribunal Federal, por sua vez, no julgamento do Habeas Corpus 82.424/RS, defendeu com fervor a
imprescritibilidade da prtica do racismo.
* Conflito aparente de normas: QUEIXA-CRIME - INJRIA QUALIFICADA VERSUS CRIME DE
RACISMO - ARTIGOS 140, 3, DO CDIGO PENAL E 20 DA LEI N 7.716/89. Se a um s tempo o fato
consubstancia, de incio, a injria qualificada e o crime de racismo, h a ocorrncia de progresso do que
assacado contra a vtima, ganhando relevo o crime de maior gravidade, observado o instituto da absoro.
Cumpre receber a queixa-crime quando, no inqurito referente ao delito de racismo, haja manifestao
irrecusvel do titular da ao penal pblica pela ausncia de configurao do crime. Soluo que atende ao
necessrio afastamento da impunidade (STF, Inqurito 1458/RJ, Tribunal Pleno, Relator Ministro Marco
Aurlio, julgado por unanimidade em 15/10/2003, publicado no DJ em 19/12/2003, p. 50).
* Principal tipo penal da lei: Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminao ou preconceito de
raa, cor, etnia, religio ou procedncia nacional. Trata-se de crime de forma livre, razo pela qual restar
configurado por qualquer ao ou omisso por meio da qual haja prtica de discriminao, de
induzimento ou de incitao discriminao. O crime pode ocorrer por meios diretos ou dissimulados,
mediante justificativas somente aplicadas pessoa discriminada. O presente tipo penal um tipo
subsidirio. A conduta discriminatria somente se enquadrar aqui se no se subsumir aos tipos penais
anteriores (artigos 3. ao 14), em razo do princpio da especialidade. O conflito aparente de normas mais
controverso reside naquelas situaes em que h dvida sobre a incidncia do presente tipo penal ou do
tipo previsto no artigo 140, 3. do Cdigo Penal (injria qualificada por preconceito de raa, cor, etnia,
religio, origem ou condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia). O entendimento dominante
no sentido de que se a ofensa for dirigida a pessoas determinadas, o crime ser o de injria qualificada.
Por outro lado, se a ofensa for genrica e dirigida a toda uma coletividade, o crime ser o deste artigo.

Palavras-chave: raa, racismo, discriminao.

DIREITO PENAL

18.a. Penas de multa.

O patrimnio um bem jurdico que pode ser atingido por uma pena. As penas incidentes sobre o
patrimnio so denominadas patrimoniais e, quando impostas em dinheiro, pecunirias. A pena de multa
uma espcie de pena patrimonial, de carter pecunirio, consistente em pagamento ao fundo
penitencirio de quantia fixada na sentena e calculada em dias-multa.
A CF/88, art. 5, XLVI, exemplifica em suas alneas as espcies de penas que o sistema penal
brasileiro pode adotar. Por sua vez, o Cdigo Penal, art. 32, adotou o Sistema Tripartite de Penas, ao
verberar que As penas so: I privativas de liberdade; II restritivas de direitos; III de multa.
Constata-se que a pena de multa no integra o gnero das penas restritivas de direitos (sendo que
este gnero engloba a pena de prestao pecuniria).
Natureza jurdica a multa penal , desde h muito, reconhecida como verdadeira penal pela
doutrina e legislaes modernas, estando, desse modo, submetida aos princpios que norteiam as demais
sanes criminais: o da legalidade, da culpabilidade, da individualizao da pena e o do devido processo
judicial.
A multa, em sendo sano penal, rigorosamente pessoal, no se transmitindo aos herdeiros do
ru ou a terceiros.
Sistemas de cominao da multa penal
a) sistema clssico de multa aquele segundo o qual o juiz, em uma nica operao, condena a
uma determinada quantia concreto, de conformidade com a gravidade da infrao e a situao econmica
do ru;
b) sistema temporal de multa concebido na dcada de 60 por Baumann, na Alemanha, a pena de
multa fixada em um nmero preciso de dias, semanas ou meses-tipo correspondentes a cada delito,
segundo as condies pessoais e econmicas do autor, reservando-lhe um mnimo indispensvel sua
manuteno e de sua famlia. O pagamento da multa no efetuado de uma vez e imediatamente, mas ao
longo de certo perodo de tempo;
c) sistema de dias-multa originariamente de construo brasileira e no escandinava, foi
concebido inicialmente, embora de forma rudimentar, pelo Cdigo Criminal do Imprio do Brasil de 1830,
em seu artigo 55. O sistema consiste em determinar a pena de multa no por uma soma em dinheiro
(quantidade fixa), mas por um nmero de unidades artificiais (dias-multa), segundo a gravidade da
infrao. Cada dias-multa equivaler a certo valor pecunirio, varivel de acordo com a situao
econmica do condenado. Divide-se em duas fases distintas: i) preliminarmente estabelecido o nmero
de dias-multa segundo a culpabilidade do autor e consideraes de ordem preventiva; ii) aps, abritrado
o valor do dia-multa, em conformidade com a condio econmica do ru. Esse o sistema adotado pelo
Cdigo Penal em vigor.
O clculo do valor realizado nos termos do artigo 68 do Cdigo Penal, aplicando-se as trs fases
distintas (pena-base, circunstncias atenuantes e agravantescausas de diminuio e de aumento).
A Lei n 9.268/1996 atribuiu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, estatuindo que,
transitando em julgado, a multa fixada na sentena penal ser considerada dvida de valor, com aplicao
da legislao relativa dvida ativa da Fazenda Pblica. Com isso, restou revogada a norma que estipulava
a converso da pena de multa em privativa de liberdade.
Porm, uma questo nova se apresentou: quem teria a atribuio para executar a pena de multa, o
MP ou a Fazenda Pblica. Aps polmica inicial, a questo se pacificou, restando reconhecido que o MP
no detm legitimidade para propor ao de execuo da pena de multa (AgRg no REsp n 111981/RS, 6
Turma, relator Ministro CELSO LIMONGI, DJe 17/12/2010).
H, ainda, a multa substitutiva, pela qual a pena privativa de liberdade igual ou inferior a um ano
pode ser substituda pela de multa, observados os critrios do artigo 44 do CP. No caso de violncia
domstica e familiar contra a mulher, o artigo 17 da Lei n 11.340/2006 veda a substituio da pena que
implique o pagamento isolado de multa.
Por fim, cumpre enfatizar que, nos termos do artigo 336 do Cdigo de Processo Penal, com a
redao dada pela Lei n 12.403/2011, o dinheiro ou objetos dados como fiana serviro ao pagamento
das custas, da indenizao do dano, da prestao pecuniria e da multa, se o ru for condenado.

DIREITO PENAL

18.b. Crimes contra a liberdade sexual e corrupo de menores. Disposies gerais e especficas.

DISPOSIES GERAIS - Os crimes contra os costumes esto organizados em 6 captulos
integrantes do Ttulo VI do Cdigo Penal, ttulo este que foi renomeado para DOS CRIMES CONTRA A
DIGNIDADE SEXUAL. O programa do concurso faz previso a apenas alguns destes crimes, quais sejam,
crimes contra a liberdade sexual (Estupro, previsto no art. 213, Violao sexual mediante fraude art.
215 e Assdio sexual art. 216-A) e Corrupo de menores (art. 218).
A objetividade jurdica aponta para uma tutela pblica da sexualidade humana, ora
predominando a proteo da liberdade e intangibilidade do indivduo, ora a proteo da moral familiar
e/ou coletiva.

ESTUPRO - A Lei 12015/09 deu nova redao ao art.213 do CP. Segundo Sanches Resolveu o
legislador, com a edio da Lei 12015/09, reunindo os dois crimes num s tipo penal, gerando uma nova
acepo ao vocbulo estupro, hoje significando no apenas conjuno carnal violenta, contra o homem ou
mulher (estupro em sentido estrito), mas tambm o comportamento de obrigar a vtima, homem ou
mulher, a praticar ou permitir que com o agente se pratique outro ato libidinoso..
Desta forma, houve a ampliao da figura tpica do artigo 213 passando, assim, a abranger o
atentado violento ao pudor, constante do revogado art.214.
Com a Lei 12015/09, o crime de estupro passou a ser de conduta mltipla ou de contedo
variado. Praticando o agente mais de ncleo, dentro do mesmo contexto ftico, no desnatura a unidade
do crime. A mudana benfica para o acusado, devendo retroagir para alcanar efeitos concretos em que
o juiz (ou tribunal) reconheceu qualquer tipo de concurso de crimes (formal, material ou crime
continuado) cabe agora reviso judicial para adequar as penas, visto que doravante j no existe distino
tipolgica entre o estupro e o atentado violento ao pudor.
Entende-se que crime hediondo, seja na forma simples, seja na forma qualificada.
Se o agente ascendente, padrasto, madrasta, irmo, cnjuge, companheiro, tutor ou curador,
preceptor ou empregador da vtima ou se assumiu, por lei ou outra forma, obrigao de cuidado, proteo
ou vigilncia, a pena ser majorada de metade (art.226, II).
Tratando-se de vtima menor de 18 e maior de 14 anos o crime ser qualificado (1). Se menor
de 14 anos, o delito ser o do art.217-A do CP (estupro de vulnervel), abolindo-se a presuno de
violncia trazida pelo art.224 do CP..
Quanto ao tipo objetivo, explica Rogrio Sanches Cunha (2009, p.38): Pune-se o ato de
libidinagem violento, coagido, obrigado, forado, buscando o agente constranger a vtima a conjuno
carnal ou praticar ou permitir que se pratique outro ato libidinoso.
Obs: Lembre-se da ADIN 4301, proposta pela PGR, onde-se requereu a inconstitucionalidade de
parte do art. 225 do CP, com a redao dada pela Lei n 12.015, sob o argumento de ofensa dignidade da
pessoa humana e da proibio de proteo deficiente (pleiteia-se que o estupro decorrente de leses
graves ou morte prescinda de representao do ofendido).

CRIME DE CORRUPO DE MENORES - No se confunde o delito em estudo (com a objetividade
jurdica vista supra) com o crime de corrupo de menores da Lei n 2252/54, que se direciona
corrupo do menor para a prtica de infrao penal.
prevalente nos tribunais, a opinio de que a corrupo de menores um crime material que
exige, para sua caracterizao, a efetiva corrupo da vtima, que no decorre automaticamente da prtica
do ato sexual ou libidinoso.
Com a chegada da Lei 12015/2009 o art.218, que dispe sobre o crime de corrupo de menores,
passou a ter a seguinte redao Art.218. Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia
de outrem: Pena recluso, de 2 a 5 anos. Com o advento da L. 12.015, o crime de corrupo de menores
do art. 218 do Cdigo Penal, sofreu profunda alterao nas suas elementares, que mais o aproximou do
crime ainda em vigor, do art. 227, 1, parte inicial, do CP. Alis, ao compar-los, percebe-se que a nica
diferena que o sujeito passivo do crime do novo art. 218 o menor de 14 anos, enquanto, naquela outra
norma citada, o sujeito passivo a pessoa maior de 14 e menor de 18. A conduta, entretanto, a mesma,
consiste em induzir algum a satisfazer a lascvia de outrem.

DIREITO PENAL

18.c. Crimes de Responsabilidade (Lei n 1.079 e Decreto-Lei n 201/67).

Na Repblica, todos que exercem parcela da soberania do Estado devem ser responsabilizados.
Alm da responsabilidade criminal, os agentes polticos esto sujeitos ao crime de responsabilidade, que
uma infrao de natureza poltico-administrativa, cujas sanes importam a vacncia do cargo e a
inabilitao do agente para o exerccio de funes pblicas por certo perodo de tempo.
Configuram crime de responsabilidade do Presidente da Repblica as condutas elencadas no art.
85 da CF88, que contm um rol exemplificativo (Art. 85. So crimes de responsabilidade os atos do
Presidente da Repblica que atentem contra a Constituio Federal e, especialmente, contra: I - a existncia
da Unio; II - o livre exerccio do Poder Legislativo, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico e dos Poderes
constitucionais das unidades da Federao; III - o exerccio dos direitos polticos, individuais e sociais; IV - a
segurana interna do Pas; V - a probidade na administrao; VI - a lei oramentria; VII - o cumprimento
das leis e das decises judiciais). Esses crimes esto definidos na Lei 1079/50, que tambm se aplica ao
Vice-Presidente, Ministros de Estado, Ministros do Supremo Tribunal Federal, Procurador Geral da
Repblica, Governadores, Secretrios de estado, Comandantes da Marinha, Exrcito e Aeronutica. Nos
crimes de responsabilidade no se exige uma adequao tpica perfeita, como nos crimes comuns.
Qualquer cidado (nacional no exerccio dos direitos polticos) parte legitima para denunciar o
Presidente por crime de responsabilidade. Essa denncia oferecida Cmara dos Deputados e s ser
recebida se o Presidente estiver no exerccio do cargo. Aps a apresentao de defesa, a Cmara dos
Deputados decidir sobre a admissibilidade da acusao, a partir de um juzo poltico de oportunidade e
convenincia (e no jurdico de adequao tpica), exigido o qurum de 2/3 dos deputados federais, em
votao aberta e ostensiva. Caso a acusao seja admitida pela Cmara, o Presidente ser afastado de sua
funo por at 180 dias e julgado pelo Senado Federal, sob a presidncia do Presidente do STF. A
condenao depende dos votos de 2/3 dos Senadores, em votao aberta, e enseja a perda do cargo, com
inabilitao, por oito anos, para o exerccio de funo pblica. O processo perante o Senado deve continuar
mesmo se o Presidente renunciar ao cargo durante o julgamento. A deciso do Senado no pode ser
modificada pelo Poder Judicirio, cabendo-lhe apenas analisar se foram observados os princpios
constitucionais.
O Governador acusado de crime de responsabilidade julgado por um Tribunal misto, composto
de 5 deputados estaduais e 5 desembargadores do TJ, presidido pelo presidente do TJ. O STF tem
considerado inconstitucionais normas de constituies estaduais que estabelecem regras diferentes,
porque s a Unio pode legislar sobre crimes de responsabilidade (smula 722 do STF).
J os crimes de responsabilidade do Prefeito esto descritos no art. 29-A, 2 da CF88 e no
Decreto-Lei 201/67, que contempla 2 espcies de crimes de responsabilidade:
(a) Crime de responsabilidade imprprio (art. 1): infrao de natureza jurdica
penal, julgada pelo Poder Judicirio (TJ ou TRF, dependendo da natureza do delito, conforme
smula 702 do STF), mediante ao penal pblica incondicionada, sancionada com pena
privativa de liberdade, a perda de cargo e a inabilitao para o exerccio de cargo ou funo
pblica, eletivo ou de nomeao. O acusado deve ser notificado para apresentar defesa prvia
antes do recebimento da denncia, seguindo o processo, no mais, o rito comum do CPP. A
extino do mandato do Prefeito no impede a ao pela prtica dos crimes previstos no art.
1 do DL 201/67 (STF, Smula n. 703).
(b) Crime de responsabilidade prprio (art. 4): infrao de natureza jurdica poltico
administrativa, julgada pela Cmara Municipal, mediante denncia de qualquer eleitor,
sancionada apenas com a cassao do mandato.
Prevalece na doutrina que agente poltico responde tanto por crime de responsabilidade
(natureza poltica) como por ato de improbidade (natureza civil, com sanes polticas), no havendo que
se falar em bis in idem. J a jurisprudncia no pacfica sobre o tema. Na reclamao 2138, o STF
entendeu que, se o ato configura improbidade e crime de responsabilidade, o agente poltico no poderia
responder a ao de improbidade, sob pena de bis in idem. Contudo, esse entendimento foi superado em
julgamento realizado em uma das turmas do STF, prevalecendo que o agente poltico responde por
improbidade, independentemente do crime, porque a improbidade tem natureza civil. Nesse caso, a ao
de improbidade julgada na 1 instncia (STF, AI 506323), salvo Ministros do STF, cuja prerrogativa de
foro decorreria do sistema de competncias previsto na CF (QO na Pet. 3.211-0). Na Reclamao 2790, o
Min. Zavascki do STJ decidiu que Governador de Estado tambm no poderia ser julgado na 1 instncia,
devendo ser observada a prerrogativa de foro, uma vez que a procedncia de tal ao poderia implicar
perda do cargo.

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19.a. Penas substitutivas das privativas de liberdade e penas pecunirias.

Penas substitutivas das privativas de liberdade
Em nosso pas, aps o advento da Lei 7.209/1984, responsvel pela Parte Geral do Cdigo Penal
de 1940, acolheu-se o sistema de penas alternativas, ou substitutivas. Tais penas ts carter geral, haja
vista que podem substituir a pena privativa de liberdade abstratamente cominada na parte especial, desde
que presentes os requisitos autorizantes. So, de fato, substitutivas destas, de modo que sua aplicao
exige, em uma etapa preliminar, a fixao pelo juiz do quantum correspondente privao de liberdade,
para ao depois proceder-se sua converso em pena restritiva de direitos, quando isso for possvel.
As penas restritivas de direito encontram-se em consonncia com as chamadas Regras de
Tquio, que recomendam ao juiz a aplicao, se necessrio e conveniente, de qualquer outra medida que
no envolva deteno pessoal. As regras de Tquio foram estabelecidas como regras mnimas sobre as
medidas no-privativas de liberdade no 8 Congresso da ONU, realizado em 14 de dezembro de 1990.
Por outro lado, importante mencionar que embora o artigo 44 do CP diga que as penas podem
ser autnomas, GRECO menciona que at a edio da Lei n 11.343/2006 no existiam tipos penais nos
quais a pena prevista no seu preceito secundrio fosse nica e exclusivamente a restrio de direitos (art.
28). A constitucionalidade desse artigo, inclusive, est sendo analisada pelo STF, por meio de Repercusso
Geral (RE 635659).
As penas restritivas, e tambm substitutivas, se dividem em:
a) genricas: admitem a aplicao substitutiva em qualquer infrao penal, sem exigncia
especfica (prestao pecuniria, perda de bens e valores, prestao de servios comunidade ou a
entidades pblicas, limitao de fim de semana).
b) especficas: sua aplicao est limitada a determinados delitos perpetrados no exerccio de
certas atividades, mediante violao do dever a elas inerentes, ou a delitos culposos (interdio
temporria de direitos).
Espcies: a) prestao pecuniria; b) perda de bens e valores; c) prestao de servios
comunidade ou a entidades pblicas; d) interdio temporria de direitos; e) limitao de fim de semana.
Requisitos para Substituio:

Objetivos Subjetivos
- pena privativa de liberdade aplicada no
superior a 4 anos, desde que o crime no
tenha sido cometido com violncia ou grave
ameaa pessoa; ou,
- condenao por crime culposo.
- no reincidncia em crime doloso, salvo o disposto no 3 do artigo
44 do CP (3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a
substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida
seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha operado
em virtude da prtica do mesmo crime);
- culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade, bem
como motivos e circunstncias que indiquem a substituio.

Penas Pecunirias
Penas pecunirias so espcies de penas restritivas de direito. So aquelas cumpridas mediante
entrega de valores materiais, em geral dinheiro. As espcies de pena pecuniria so a multa, a prestao
pecuniria, a prestao inominada e a perda de bens e valores. A multa est prevista nos artigos 49 e
seguintes do Cdigo Penal. A prestao pecuniria est prevista no pargrafo 1. do artigo 45 do Cdigo
Penal. Diferenas entre prestao pecuniria e multa:

Valor Destinao
Possibilidade
de Converso
Abatimento de
Eventual Indenizao
Civil
Prestao Pecuniria 1 a 360 sm (art.
45, p. 1)
Vtima, dependentes ou
entidade com
destinao social
(art. 45, p. 1.)
Sim
(44, p. 4)
Sim
(art. 45, p. 1)
Multa
1/3 a 1.800 sm
(art. 49)
Fundo Penitencirio
Nacional
(art. 49)
No
(art. 51)
No
(art. 49)

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A prestao inominada vem prevista no pargrafo 2. do artigo 45 do Cdigo Penal: No caso do
pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a prestao pecuniria pode consistir em
prestao de outra natureza.
A perda de bens e valores est prevista o pargrafo 3. do artigo 45 do Cdigo Penal: A perda de
bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a legislao especial, em favor do Fundo
Penitencirio Nacional, e seu valor ter como teto o que for maior o montante dos prejuzo causado ou
do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime, e encontra
fundamento constitucional na alnea b do inciso XLVI do artigo 5. da Constituio Federal. Trata-se de
sanso penal, de carter confiscatrio, levando apreenso definitiva por parte do Estado de bens ou
valores de origem lcita do indivduo.

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19.b. Aplicao da pena.

Inicialmente, tm-se que a individualizao da pena ocorre em trs fases distintas. Num primeiro
momento, desempenhada pelo legislador. Aps, com os critrios abstratamente eleitos pelo legislador,
aparece o juiz, que aplicar a pena necessria e suficiente para a reprovao e preveno do crime. Ao final, h
ainda a individualizao feita pela administrao penitenciria. Em resumo, individualizao legal, judicial e
executria.
So trs os principais sistemas de determinao:
a) sistema de absoluta determinao (legalismo extremo) nesse sistema o processo de
individualizao se esgota em um nico momento, o legislativo;
b) sistema de absoluta determinao (livre-arbtrio judicial) a pena no acompanha a descrio da
conduta tpica. Est enunciada nas disposies gerais e tarefa do magistrado optar pela espcie que lhe
parecer mais adequada situao em apreo;
c) sistema da relativa determinao a individualizao legislativa complementada pela judicial.
Adotada pelo Cdigo Penal Brasileiro.
A individualizao judiciria da sano penal implica significativa margem de discricionariedade, que
dever ser balizada pelos critrios consignados no artigo 59 do Cdigo Penal e pelos princpios penais de
garantia. Trata-se de discricionariedade juridicamente vinculada.
O juiz, ento, atendendo s circunstncias judiciais arroladas no artigo 59 do CP, ou seja,
culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e
consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer a pena em tese suficiente para
reprovao e preveno do crime.
Na fixao da pena, dois so os sistema para o clculo:
a) sistema bifsico, de Roberto Lyra: so duas as etapas a serem obedecidas pelo juiz, a fixao da
pena-base (englobando as circunstncias judiciais e as agravantes e atenuantes) e, na segunda etapa, as causas
de aumento e de diminuio, gerais e especiais.
b) sistema trifsico, de Nelson Hungria: primeiramente, determina-se a pena-base, com lastro nas
circunstncias judiciais; aps, so consideradas as circunstncias agravantes e atenuantes e, por derradeiro, as
causas de aumento e de diminuio, gerais e especiais.
Nosso direito penal adota o critrio trifsico de individualizao da pena, conforme previsto no art. 68
do CP.
No art. 59 esto previstas as circunstncias judiciais que so objeto da primeira fase de determinao
concreta da pena e, na segunda fase, a aplicao das circunstncias legais. As primeiras (circunstncia judiciais)
no so discriminadas na lei, mas somente elencadas como critrios/balizas para a avaliao judicial (pelo juiz)
da gravidade/reprovabilidade da conduta. As circunstncias legais so discriminadas em lei, sendo as
agravantes em carter taxativo e as atenuantes em carter indicativo (o art. 66 autoriza atenuao atpica), de
forma tal que ao juiz pouca liberdade resta seno a verificao da subsuno dos fatos concretos s hipteses
descritas.
Na primeira e na segunda fase de aplicao da pena, os limites, mnimos e mximos, de pena cominada
nos tipos, simples ou qualificados, no podem ser ultrapassados, o que s possvel na 3 fase (aplicao de
causas de aumento ou diminuio). Nesse sentido, Smula n 231 do STJ e RE n 597270 RG-QO, do STF.
Dados importantes:
Antecedentes - Induzem a um prognstico de que o agente voltar a cometer crimes, revelando
incidncia do criticado direito penal do autor. Para uma corrente, constituem o passado criminoso do agente,
representado pela sua folha de antecedentes criminais. Para outra corrente, constituem antecedentes apenas as
condenaes com trnsito em julgado que no geram reincidncia (Essa a posio do STF. A outra corrente
rejeitada pela Corte HC 106157/SP).
Na segunda fase de clculo da pena, examina-se as circunstncias agravantes e atenuantes, que so de
aplicao obrigatria. No artigo 66 h, ainda, previso de circunstncia atenuante inominada, artigo apontado
por Zaffaroni como o fundamento legal da atenuante da co-culpabilidade.
A atenuante da menoridade (21 anos) aferida na data do fato, enquanto a de ser o agente maior de 70
anos, na data da sentena.
Pena de multa a pena de multa deve ser calculada pelo juiz em duas fases:
a) calcula-se a quantidade de dias-multa, entre o mnimo de 10 e o mximo de 360 dias, levando-se em
conta as circunstncias judiciais e as causas de diminuio e aumento de pena;
b) aps, calcula-se o valor de cada dia-multa, com base na situao econmica do condenado (art. 60 do
CP).

A doutrina ainda resiste em aplicar as atenuantes e agravantes no clculo da pena de multa, admitindo
apenas a aplicao das causas de diminuio e aumento de pena (posio de Damsio, de Mirabete e do STJ).

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19.c. Tutela penal da probidade administrativa.

CR, art. 37, 4: os atos de improbidade geram as conseqncias l previstas, sem prejuzo da ao
penal cabvel. No mesmo sentido o artigo 12 da Lei 8429/92 (LIA). A probidade administrativa tpico
direito difuso. O STF j reconheceu (MS 27.141) que O direito ao governo honesto (...) traduz uma
prerrogativa insuprimvel da cidadania. A Conveno Interamericana contra a Corrupo, Decreto n
4.410, de 7 de outubro de 2002, enfatizando em seus consideranda as ligaes entre corrupo, crime
organizado e trfico de drogas, estabelece uma srie de mandatos de criminalizao de condutas (que
denomina atos de corrupo, artigo VI e VII). Isso justificou, por exemplo, a introduo dos crimes
praticados por particular contra a administrao pblica estrangeira no CP (arts. 337-D e seguintes).
Tambm a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo fala em delitos e na necessidade de
penalizao de condutas (vide arts. 15-27), inclusive de pessoas jurdicas (art. 26). Os crimes contra a
Administrao Pblica tutelam, mediatamente, a probidade administrativa. Parte dos atos previstos na
LIA encontra correspondncia nos tipos da Lei 1.079/50, que define os crimes de responsabilidade. Tese
do MPF: so esferas distintas (responsabilizao penal e poltica), que no se confundem. STF (Rcl 2138):
apenas o STF pode processar e julgar certas autoridades por crime de responsabilidade; qualquer
atentado probidade configura crime de responsabilidade; juiz de primeira instncia que julgue ao de
improbidade contra autoridade que desfruta de foro privilegiado junto ao STF usurpa a competncia do
tribunal; a responsabilidade destes agentes limita-se aos termos da Lei 1.079/50. Mazzili, ao abordar a
Ao Penal para Defesa de Interesses Transindividuais, foca nas interferncias que podem existir,
reciprocamente, entre ao civil e penal pblicas. Enfatiza que o jus puniendi no interesse
transindividual; como decorrncia ou expresso direta da soberania estatal, interesse pblico em
sentido estrito. Ainda que uma ao penal pressuponha uma violao a interesses difusos, para esse autor
o objeto da ao no ser a defesa direta de interesses transindividuais, mas sim o exerccio do jus
puniendi estatal. Independncia e Comunicabilidade entre Instncias. Os atos ilcitos praticados pelo
agente podem gerar responsabilidade penal, civil e administrativa (LIA 12). Sistema da independncia
entre as esferas. No h litispendncia. Ressalva: o julgamento da ao penal faz coisa julgada nas esferas
cvel e administrativa se reconhecer excludente de ilicitude, inexistncia do fato ou negativa de autoria.

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20.a. Suspenso condicional da execuo da pena. Livramento condicional.

A suspenso condicional da execuo da pena (sursis) um instituto de poltica criminal, que
se destina a evitar o recolhimento priso do condenado, submetendo-o observncia de certas
condies, que perduraro pro tempo determinado, findo o qual, se no revogada a concesso, considera-
se extinta a punibilidade. O sursis no Brasil segue o sistema franco-belga, pelo qual o ru processado,
reconhecido culpado, condenado e s ento h a suspenso da execuo da pena. Os requisitos para
concesso do sursis:

i. no ser o condenado reincidente em crime doloso (salvo se a condenao anterior foi
apenas pena de multa);
ii. ter o condenado circunstncias judiciais favorveis; e
iii. no ser cabvel substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos).

Cumpridos esses requisitos, o sursis direito subjetivo do condenado. Segundo Rogrio Sanches,
a tendncia no STF admitir sursis para crime hediondo e para trfico de drogas (mesmo havendo
vedao legal, como na substituio por pena restritiva). Ainda de acordo com o STF, no cabe sursis para
estrangeiro em situao ilegal no pas, nem para aquele a que foi aplicada medida de expulso decretada
pelo Presidente.
H 4 espcies de sursis no Brasil (CP, art. 77 e 78):

Pena
imposta
Perodo de prova Pressupostos especiais
SIMPLES At 2 anos De 2 a 4 anos -
ESPECIAL At 2 anos De 2 a 4 anos - Reparao do dano
- Circunstncias judiciais favorveis
ETRIO At 4 anos De 4 a 6 anos - Maior de 70 anos de idade
HUMANITRIO At 4 anos De 4 a 6 anos - Razes de Sade

Alm das condies estabelecidas pelo juiz, no primeiro ano do sursis, o condenado dever
prestar servios comunidade ou submeter-se limitao de fim de semana, salvo no caso de sursis
especial, em que o juiz poder aplicar cumulativamente as seguintes condies: (a) proibio de
freqentar determinados lugares; (b) proibio de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao;
(c) comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades
(CP, art. 78). Se as condies do sursis no foram indicadas pelo juiz da condenao, prevalece no STJ que
o juiz da execuo poder, mesmo de ofcio, especificar as condies. Embora haja alguma divergncia,
prevalece que o sursis suspende os direitos polticos (Resoluo 113 do CNJ)
A revogao do sursis obrigatria em 3 casos: (a) condenao definitiva superveniente por
crime doloso, pouco importando a data do fato; (b) falta de reparao do dano sem motivo justificado; (c)
descumprimento injustificado das condies do sursis impostas pelo juiz. A revogao ser facultativa
quando houver (i) descumprimento injustificado de qualquer outra condio ou (ii) condenao definitiva
por crime culposo ou contraveno a pena que no seja de multa, caso em que pode o juiz optar por
aplicar nova advertncia, por prorrogar o perodo de prova ao mximo ou exacerbar as condies.
livramento condicional um incidente de execuo penal, que implica a liberdade antecipada do
condenado que cumpriu parte da pena privativa de liberdade em qualquer dos 3 regimes de execuo,
mediante imposio de certas condies. O livramento condicional direito subjetivo do condenado que
cumpre os seguintes requisitos:

(a) A pena imposta deve ser privativa de liberdade, igual ou superior a 2 anos.
(b) Tempo mnimo de cumprimento da pena: (i) ru primrio, mais de 1/3 da pena; (ii) ru
reincidente, mais de 1/2; (iii) crime hediondo ou equiparado: mais de 2/3, desde que no seja
reincidente especfico. Falta grave no interrompe o prazo para obter livramento condicional
(STJ, smula 441).
(c) Reparao do dano.
(d) Comportamento carcerrio satisfatrio e bom desempenho no trabalho;
(e) Aptido para prover a prpria subsistncia, mediante trabalho honesto.
(f) Exame Criminolgico, em crime praticado com violncia ou grave ameaa;

O perodo de prova do livramento corresponde ao tempo restante da pena, em que devem ser
cumpridas condies fixadas pelo juiz, como: (i) obter ocupao lcita; (ii) comunicar ao juiz sua ocupao
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periodicamente; (iii) no mudar da comarca sem prvia autorizao; (iv) recolher-se habitao em hora
fixada; (v) no freqentar certos lugares. Se o livramento no for revogado, ao final, ficar extinta a pena
privativa de liberdade. Haver revogao obrigatria do benefcio se reeducando condenado
definitivamente a pena privativa de liberdade. Se o crime foi cometido durante o livramento, o tempo em
liberdade no computado como pena cumprida e no cabe novo livramento; se o crime foi cometido
antes do livramento, o tempo em liberdade computa-se como pena cumprida e cabe novo livramento.
Haver revogao facultativa quando o reeducando descumprir as obrigaes da sentena ou for
condenado definitivamente a pena no privativa de liberdade, casos em que o juiz poder alterar as
condies do livramento ou apenas advertir o apenado. A revogao da liberdade condicional antes da
condenao definitiva por outro crime tem natureza cautelar, devendo ser justificada (STF, HC
105497/RJ).

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20.b. Crimes nas licitaes pblicas.

Bem jurdico: moralidade administrativa e princpios da competitividade e isonomia.
Sujeito passivo: o ente pblico e, secundariamente, o servidor e demais licitantes.
Sujeito ativo: o servidor pblico (definido segundo o art. 84) ou o beneficirio. O servidor
pblico condenado por crime de licitaes estar sujeito perda do cargo, emprego, funo ou mandato
eletivo (art. 83).
A ao penal pblica incondicionada e independe do resultado de processo perante o TCU. A
competncia ser da Justia Federal quando a licitao for promovida pela Unio, autarquia, fundao ou
empresa pblica federal, ou quando o contrato for pago com verba federal sujeita a prestao de contas ao
TCU ou que no tiver sido incorporada ao patrimnio de outro ente federativo (smulas 208 e 209 do
STJ).
A pena de multa no segue o sistema do CP: deve ser calculada com base em percentual do valor
da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente aufervel pelo agente, no podendo ser inferior a 2%
nem superior a 5% do valor do contrato licitado.

Principais crimes em espcie:

Art. 89. Dispensar ou inexigir licitao fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de observar as
formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 5 (cinco) anos, e multa.
Pargrafo nico. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a
consumao da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Pblico.

O delito do caput prprio, somente podendo ser cometido pelo servidor. O prefeito municipal,
como ordenador de despesa, pode ser sujeito ativo do crime, no implicando bis in idem a aplicao do DL
201/67. O crime do nico comum, podendo ser cometido pelo particular contratado. Quando a
dispensa ou inexigibilidade de licitao est baseada em longo e circunstanciado parecer, fica afastado o
dolo. Prevalece que crime formal e de perigo abstrato, consumando-se com o mero ato de dispensa ou
inexigibilidade, independentemente de prejuzo para a Administrao. Mas h corrente minoritria, no
sentido de que o delito s se configura quando h resultado danoso ao errio.

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter
competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem
decorrente da adjudicao do objeto da licitao:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

crime comum, podendo ser cometido por qualquer pessoa, como no caso de ajuste de preos
entre os licitantes. Admite interpretao analgica. O tipo subjetivo o dolo, com finalidade especfica de
obter vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao.

Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificao ou vantagem, inclusive
prorrogao contratual, em favor do adjudicatrio, durante a execuo dos contratos celebrados
com o Poder Pblico, sem autorizao em lei, no ato convocatrio da licitao ou nos respectivos
instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterio da ordem cronolgica de sua
exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei: Pena - deteno, de dois a quatro anos, e
multa.
Pargrafo nico. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para
a consumao da ilegalidade, obtm vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das
modificaes ou prorrogaes contratuais.

O tipo abrange 2 delitos distintos, praticados na fase posterior licitao: (a) modificao ilegal
do contrato; (b) pagamento antecipado.

Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realizao de qualquer ato de procedimento licitatrio:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

um delito subsidirio em relao ao do art. 90.
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Art. 95. Afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violncia, grave ameaa, fraude ou
oferecimento de vantagem de qualquer tipo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa,
alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico. Incorre na mesma pena quem se abstm ou desiste de licitar, em razo da
vantagem oferecida.

crime de atentado, que se configura com o mero fato de procurar afastar o licitante.

Art. 96. Fraudar, em prejuzo da Fazenda Pblica, licitao instaurada para aquisio ou venda de
bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: I - elevando arbitrariamente os preos; II -
vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; III - entregando uma
mercadoria por outra; IV - alterando substncia, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;
V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execuo do contrato:
Pena - deteno, de 3 (trs) a 6 (seis) anos, e multa.

o crime mais grave da Lei de Licitaes, que se d no momento da execuo do contrato. O
sujeito ativo s pode ser o contratado ou o administrador da empresa. Abrange apenas a aquisio ou
venda de bens ou mercadorias; no abrange a prestao de servios, caso em que a conduta ser atpica.

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20.c. Crimes de perigo comum, contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros
servios pblicos.

Os crimes de perigo comum esto previstos nos arts. 250 a 259, CP. Os crimes contra a segurana
dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos esto previstos nos arts. 260 a 266, CP. Os
dois subgrupos, separados em captulos distintos, fazem parte do Ttulo VIII, da Parte Especial: Crimes
contra a Incolumidade Pblica.
Os arts. 250/259 tratam de crimes que oferecem perigo a toda a coletividade, no cingindo seu
potencial lesivo a um determinado grupo de pessoas. O art. 258 impe causas de aumento se, das condutas
tpicas dos arts. 250 a 257, resultar leso grave ou morte. Ocorrer, assim, crime preterdoloso: o resultado
deve resultar somente de culpa (REsp 945311, em 28.4.08).
O exemplo mais considervel o incndio (art. 250: Causar incndio, expondo a perigo a vida, a
integridade fsica ou o patrimnio de outrem), com hipteses majoradas (1). H modalidade culposa
(250, 2). Cuida-se de crime de perigo concreto. O dolo aloja o propsito de causar perigo a um nmero
indeterminado de pessoas; se a inteno expor a perigo determinada pessoa, haver o tipo do art. 132
(perigo para a vida ou sade de outrem); se a inteno atingir determinado patrimnio, ocorre a conduta
do art. 163, pr. n.. II (dano qualificado). O fogo deve ter potencialidade lesiva sobre o patrimnio ou a
integridade fsica de outrem. crime comum; o bem jurdico a incolumidade pblica; consuma-se com a
causao do incndio causador de efetivo perigo. Distingue-se do art. 41, da Lei 9.605/98, que tutela bem
jurdico distinto: mata ou floresta.
No mesmo captulo, h o crime de exploso (art. 251: Expor a perigo a vida, a integridade fsica ou
o patrimnio de outrem, mediante exploso, arremesso ou simples colocao de engenho de dinamite ou de
substncia de efeitos anlogos). Possui hipteses majoradas (iguais de incndio) e modalidade culposa.
de perigo concreto tal qual o crime de incndio, impondo-se o perigo a um n indeterminado de pessoas.
No havendo perigo concreto coletividade, pode estar configurado o art. 28 da Lei de Contravenes
Penais. Crime comum, instantneo e plurissubsistente. de forma vinculada, porque o tipo define o modo
de conduta (exploso, arremesso/colocao de engenho de dinamite ou substncia anloga), valendo-se
de interpretao analgica. Tutela o mesmo bem que o tipo de incndio.
Com exceo do tipo do art. 253
260
, todos crimes de perigo comum so de perigo concreto.
J os crimes contra a segurana dos meios de comunicao, transportes e outros servios pblicos
so todos de perigo concreto. O primeiro tipo o perigo de desastre ferrovirio (art. 260)
261
, que
consiste no ato de impedir ou perturbar (o que no importa necessariamente interrupo) servio de
estrada de ferro (tipo misto alternativo). Deve haver exposio a perigo de desastre. Deve haver um dolo
de perigo; havendo dolo de dano, pune-se por outro crime (e.g. tentativa de homicdio). O caso do surfista
ferrovirio, via de regra, no configura crime, porque no h perigo de leso coletividade. H
modalidade qualificada (1), quando resulta desastre efetivo. Hiptese preterdoloso. O desastre deve
advir apenas de culpa. H modalidade culposa, que, porm, exige desastre (2).
Outro tipo importante o atentado contra a segurana de transporte martimo, fluvial ou
areo (art. 261: Expor a perigo embarcao ou aeronave, prpria ou alheia, ou praticar qualquer ato
tendente a impedir ou dificultar navegao martima, fluvial ou area), que abriga modalidade (i)
preterdolosa, quando resulta naufrgio, submerso ou encalhe da embarcao ou queda ou destruio da
aeronave; modalidade (ii) qualificada, quando praticado o crime com finalidade de lucro; e modalidade
(iii) culposa, que exige a ocorrncia de desastre (TRF1, ACR 200041000026424). Por ser crime de perigo
comum, se aplica apenas a transporte coletivo (pblico ou privado, de pessoas e coisas). O tipo no faz
meno ao transporte lacustre, aplicando-se o subsidirio art. 262, que serve para qualquer meio de
transporte pblico, porm no abrangidos pelo 260 e 261. Para todas estes tipos (260-263) h
modalidade majorada na ocorrncia de leso (no diz grave) ou morte.
Caso Legacy: atentado contra a segurana de transporte areo, modalidade culposa (art. 261,
3). O STJ decidiu que os controladores de voo responderiam perante a Justia comum e perante a Justia
Militar, pelo mesmo fato, sem violao ao ne bis in idem
262
.

260
Fabricar, fornecer, adquirir, possuir ou transportar, sem licena da autoridade, substncia ou engenho explosivo, gs txico ou asfixiante, ou material destinado sua
fabricao.
261
Impedir ou perturbar servio de estrada de ferro: I - destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha frrea, material rodante ou de trao, obra-de-arte
ou instalao; II - colocando obstculo na linha; III - transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veculos ou interrompendo ou embaraando o funcionamento de telgrafo,
telefone ou radiotelegrafia; IV - praticando outro ato de que possa resultar desastre.
262
CC 91016, 3 Seo, 27.2.09.
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21.a. Crimes contra a vida. Leses corporais. Periclitao da vida e da sade.

HOMICDIO- classificao: Crime comum; material; de forma livre; comissivo (em regra);
instantneo; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Espcies: Doloso simples (caput); Homicdio
privilegiado (causa especial de reduo de pena, 1); Doloso qualificado ( 2); Doloso com causa
aumento de pena (contra menor de quatorze anos ou maior que sessenta - 4, parte final);Culposo
Simples (3); e Culposo com causa de aumento de pena (4, primeira parte).
Quanto ao homicdio qualificado, faz-se as seguintes observaes: 2 - Se o homicdio
cometido: I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro motivo torpe (motivo vil,
repugnante, que demonstra depravao moral do agente); II - por motivo ftil (matar por motivo de
pequena importncia, insignificante; falta de proporo entre a causa e o crime); III - com emprego de
veneno, fogo, explosivo, asfixia, tortura ou outro meio insidioso ( o uso de uma armadilha ou de uma
fraude para atingir a vtima sem que ela perceba) ou cruel (que causa sofrimento excessivo,
desnecessrio), ou de que possa resultar perigo comum (ex.: provocar desabamento ou inundao,
exploso); IV - traio (quebra de confiana depositada pela vtima ao agente), de emboscada (ou
tocaia; o agente aguarda escondido a passagem da vtima por um determinado local para, em seguida,
alvej-la), ou mediante dissimulao ( a utilizao de um recurso qualquer para enganar a vtima) ou
outro recurso que dificulte ou torne impossvel a defesa do ofendido (surpresa; efetuar disparo pelas
costas, matar a vtima que est dormindo, em coma alcolico); V - para assegurar a execuo, a
ocultao (o sujeito quer evitar que se descubra que o crime foi praticado conexo consequencial), a
impunidade (o sujeito mata algum que poderia incrimin-lo) ou vantagem de outro crime. possvel
o homicdio qualificado privilegiado, desde que a qualificadora se funde em circunstncias
objetivas (incisos III e IV). Majoritariamente, a doutrina e a jurisprudncia repelem a natureza hedionda
dessa modalidade de homicdio;

INDUZIMENTO, AUXLIO OU INSTIGAO AO SUICDIO (OU PARTICIPAO EM SUICDIO)
Art. 122 - Induzir (participao moral; significa dar a ideia do suicdio a algum que ainda no tinha tido
esse pensamento) ou instigar (participao moral; significa reforar a inteno suicida j existente)
algum (pessoa ou pessoas determinadas) a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o faa
(participao material; significa colaborar materialmente com a prtica do suicdio, quer dando
instrues, quer emprestando objetos para que a vtima se suicide; essa participao deve ser secundria,
acessria, pois se a ajuda for a causa direta e imediata da morte da vtima, o crime ser o de homicdio).
No existe tentativa deste crime; o legislador condiciona a imposio da pena produo do
resultado, que no caso pode ser a morte ou a leso corporal grave. Consuma-se no momento da morte
da vtima ou quando ela sofre leses corporais graves; resultando leses leves o fato atpico.

INFANTICDIO- Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal ( uma perturbao
psquica que acomete grande parte das mulheres durante o fenmeno do parto e, ainda, algum tempo
depois do nascimento da criana; em princpio, deve ser provado, mas, se houver dvida no caso concreto,
presume-se que ele ocorreu), o prprio filho, durante o parto ou logo aps. Pena - deteno, de 2 a 6
anos. Concurso de pessoas: O CP adota a teoria monista, excepcionada em raras ocasies. O
infanticdio no foge regra geral. Logo, todos os agentes respondem por infanticdio, por mais
inqua que possa parecer a soluo.

ABORTO - Conceito: a interrupo da gravidez com a consequente morte do feto. O correto
seria chamar abortagem, como prevalece no uso mdico. Aborto o produto, o resultado da abortagem.
Classificao: - natural interrupo espontnea da gravidez (impunvel); - acidental em
consequncia de traumatismo (impunvel) - ex.: queda, acidente em geral; - criminoso previsto nos arts.
124 a 127; - legal ou permitido previsto no art. 128.
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma (auto-aborto) ou consentir que outrem lho
provoque: A gestante que consente, incide nesse artigo, enquanto o terceiro que executa o aborto, com
concordncia da gestante, responde pelo art. 126. crime prprio; de mo prpria; Quem apenas auxilia a
gestante, induzindo, indicando, instigando, acompanhando, pagando, etc., ser co-partcipe do crime do
art. 124 e no do art. 126 do CP. A coautoria do art. 126 deve ser reservada, apenas, a quem
eventualmente auxilie o autor da execuo material do aborto (ex. enfermeira, anestesista, etc.). Aplicvel
o art. 89 da Lei n. 9.099/95 (suspenso condicional do processo).
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - recluso, de 3 a 10 anos.
Comporta duas formas, no concordncia real (violncia, grave ameaa ou fraude) e no concordncia
presumida (menor de 14 anos, alienada ou dbil mental).
Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso, de 1 a 4 anos.
nico - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior de 14 anos, ou alienada ou dbil
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mental, ou se o consentimento obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia. O caput do artigo
presume a capacidade da gestante em consentir, caso contrrio a figura a do pargrafo nico. Aplicvel o
art. 89 da Lei n. 9.099/95 (suspenso condicional do processo).
Aborto qualificado - Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores (arts. 125 e
126)so aumentadas de 1/3, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para
provoc-lo, a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm a morte. A qualificao pelo resultado aplicvel somente aos arts. 125 e
126 do CP e no ao 124.
Aborto legal ou permitido - Art. 128 - No se pune o aborto praticado por mdico: I (aborto
necessrio) - se no h outro meio de salvar a vida da gestante; II (aborto sentimental) - se a
gravidez resulta de estupro (ou de atentado violento ao pudor, j que possvel em face da
mobilidade dos espermatozoides - embora o CP no permite, mas pacfico o entendimento de que pode
ser aplicada a chamada analogia in bonam partem. DISCUTE-SE em doutrina se esse um caso especial
de estado de necessidade (Fragoso, Hungria, Frederico Marques, Paulo Jos da Costa Jnior) ou de
inexigibilidade de conduta diversa (Rogrio Greco).

DAS LESES CORPORAIS - LESO CORPORAL - Art. 129 - Ofender a integridade corporal
(abrange qualquer alterao anatmica prejudicial ao corpo humano - ex.: fraturas, cortes, escoriaes,
luxaes, queimaduras, equimoses, hematomas etc) ou a sade (abrange a provocao de perturbaes
fisiolgicas (vmitos, paralisia corporal momentnea, transmisso intencional de doena etc.) de outrem.
crime comum, doloso (animus laedendi ou animus vulnerandi), culposo ou preterdoloso (nas suas
diversas figuras), comissivo ou omissivo, material, instantneo e de resultado.

DA PERICLITAO DA VIDA E DA SADE - crime de perigo (caracterizam pela mera
possibilidade de dano, ou seja, basta que o bem jurdico seja exposto a uma situao de risco) e no de
dano; Os crimes de perigo, se subdividem em: crimes de perigo abstrato e crimes de perigo concreto;
os primeiros constituem um grau prvio em relao aos crimes de perigo concreto. Pune-se a perigosidade
da conduta em si mesma, a violao formal da lei. So delitos de mera atividade. J para a consumao do
crime de perigo concreto, exige-se a comprovao de uma probabilidade concreta de dano ao bem
jurdico. Por isso so crimes de resultado, qual seja, o perigo concreto. A regra geral que o perigo exigido
abstrato. (perigo ex ante, ou seja, basta a simples comprovao da conduta proibida). J no caso de se
exigir o perigo concreto, o principio da lesividade, determina que o exame do perigo ex post, ou seja,
praticada a conduta comissiva ou omissiva, o juiz deve verificar se aquela conduta criou ou no uma
efetiva situao de perigo a um bem juridicamente protegido.

Os crimes em questo so: PERIGO DE CONTGIO VENREO (Art. 130), PERIGO DE CONTGIO
DE MOLSTIA GRAVE (Art. 131), PERIGO PARA A SADE OU VIDA DE OUTREM (Art. 132),
ABANDONO DE INCAPAZ (Art. 133), EXPOSIO OU ABANDONO DE RECM-NASCIDO (Art. 134),
OMISSO DE SOCORRO (Art. 135) e MAUS-TRATOS (Art. 136).

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21.b. Crimes contra a f pblica: falsidades em geral.

A f pblica a crena na veracidade dos documentos, smbolos e sinais que so empregados pelo
homem em suas relaes em sociedade. Caractersticas dos crimes de falsidade. A imitao da verdade
o elemento tpico dos crimes de falso, uma vez que se pretende enganar o sujeito passivo. Deve haver a
possibilidade de gerar o engano. Se a falsificao for grosseira, perceptvel ictu oculli, ser crime de
estelionato, de acordo com a Smula 73 do STJ e o entendimento do STF. Ao Penal: sempre pblica
incondicionada, da competncia da Justia Federal, por violar o interesse da Unio na emisso privativa de
moedas (art. 21, VII, CF). Todos os crimes contra a f pblica so dolosos.
Da moeda falsa - Moeda Falsa falsificao (art. 289, caput) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do
delito. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. O sujeito passivo o Estado e, secundariamente, a vtima
prejudicada pela falsificao. Conduta delituosa. A conduta tpica falsificar: a) fabricando (fazendo,
confeccionando a moeda); b) alterando (modificando moeda verdadeira). O objeto material do crime
moeda metlica ou papel-moeda de curso legal no pas ou no estrangeiro, sendo irrelevante o nmero de
moedas ou cdulas. Elemento subjetivo. O dolo a vontade de falsificar a moeda por meio de contrafao
ou alterao. Consumao e tentativa. O crime se consuma com a fabricao ou alterao, ainda que de
apenas uma moeda. Se foram falsificadas vrias moedas, configura crime nico e no concurso formal,
exceto se as falsificaes forem em ocasies diferentes. Admite-se a tentativa, exceto quando se tratar de
petrechos para falsificao de moeda, pois j constitui outro ilcito penal (art. 291).
Circulao de moeda falsa (art. 289, 1) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O sujeito ativo
pode ser qualquer pessoa, desde que no seja o agente do crime anterior. O sujeito ativo o Estado e,
secundariamente, a vtima prejudicada. Conduta delituosa. A conduta tpica : importar, exportar,
adquirir, vender, trocar, ceder, emprestar, guardar e introduzir na circulao a moeda falsa. Trata-se de
crime de conduta mltipla alternativa. O agente que pratique duas ou mais aes tpicas (adquiriu e vende,
por ex.) responde por crime nico. Elemento subjetivo. O dolo a vontade livre e consciente de realizar
as condutas descritas na lei, exigindo-se que o agente tenha cincia ou dvida de que se trata de moeda
falsa. Consumao e tentativa. O crime se consuma no momento da prtica da conduta, independente do
resultado lesivo. Na modalidade guardar crime permanente, permitindo a autuao em flagrante.
Admite-se a tentativa.
Circulao de moeda falsa - figura privilegiada (art. 289, 2) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do
delito. O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, menos o falsificador, uma vez que no estaria de boa-f. O
sujeito passivo o Estado e secundariamente a vtima prejudicada. Conduta delituosa. A conduta tpica
colocar em circulao moeda falsa, sendo que a recebeu como verdadeira e tomou conhecimento da sua
falsidade. Elemento subjetivo. O tipo apresenta trs elementos subjetivos: recebimento de boa-f: o
agente deve ter recebido a moeda pensando ser verdadeira; conhecimento da falsidade: o sujeito deve ter
pleno conhecimento da falsidade da moeda, no bastando a dvida; a vontade livre e consciente de colocar
a moeda em circulao. Consumao e tentativa. Consuma-se o crime no momento em que o agente
coloca a moeda em circulao. Admite-se a tentativa.
Fabricao, Emisso ou Autorizao Irregular (art. 289, 3) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do
delito. Quanto ao sujeito ativo, deve-se salientar que o crime prprio, s podendo ser praticado por
determinadas pessoas: o funcionrio pblico, o diretor, gerente ou fiscal de banco de emisso de moeda.
Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A conduta tpica fabricar, emitir ou autorizar a fabricao
ou emisso de moeda com ttulo ou peso inferior ao previsto em lei. Elemento subjetivo. O dolo a
vontade livre e consciente de concretizar os elementos objetivos do tipo, tendo o conhecimento do excesso
ou da violao da autorizao. Consumao e tentativa. Consuma-se o crime no momento em que o
sujeito fabrica, emite ou autoriza a emisso do objeto material. Admite-se a tentativa.
Desvio e circulao indevida (art. 289, 4) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O sujeito
ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A conduta tpica desviar
e fazer circular a moeda.O objeto material do crime a moeda verdadeira. Elemento subjetivo. O dolo a
vontade livre e consciente de desviar e fazer circular a moeda, com conhecimento de que a circulao
ainda no estava permitida. Consumao e tentativa. Consuma-se o delito com a entrada da moeda em
circulao. Se o sujeito desvia, porm, por circunstncia alheia sua vontade, e a moeda no entra em
circulao, responde somente por tentativa.
Crimes assimilados ao de moeda falsa (art. 290 CP) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa. Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A conduta tpica
consiste em: a) formar com fragmentos: pune-se quem utiliza-se de fragmentos, os justape, formando
cdulas, notas ou bilhetes capazes de circular como verdadeiros; b) suprimir sinal de inutilizao; c)
restituir a circulao. Quanto ao recorte e colagem de pedaos de cdula verdadeira em outra, para o fim
de aumentar o valor, o STF entendeu configurado o crime do art. 289 do CP. (RTJ 33/506) O objeto
material , em relao s trs condutas descritas, respectivamente: a) moeda formada com fragmentos; b)
moeda com sinal de inutilizao suprimido; c) moeda recolhida para o fim de inutilizao. Elemento
DIREITO PENAL

subjetivo. O dolo a vontade de formar moeda, com a conscincia de que ela poder circular. Quando se
trata de supresso de sinal indicativo de inutilizao, exige-se a finalidade especial de restituir a moeda
circulao. Consumao e tentativa. O crime se consuma, em relao s condutas: a) com a efetiva
formao de cdula idnea a enganar; b) com o desaparecimento do sinal indicativo de inutilizao; c)
com a volta circulao. Admite-se a tentativa nas trs modalidades. Figura qualificada (art. 290,
pargrafo nico). A reprovabilidade da conduta maior, haja vista que o funcionrio que trabalha na
repartio tem acesso fcil e quem deve zelar pela manuteno da idoneidade dos papis referidos.
Petrechos para falsificao de moeda (Art. 291) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. O
sujeito ativo pode ser qualquer pessoa, inclusive o funcionrio da instituio em que imprime a moeda
(servidor da Casa da Moeda). Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. A conduta tpica consiste em:
a) fabricar (construir, manufaturar, produzir); b) adquirir (obter para si); c) fornecer (entregar, propiciar,
prover, abastecer); d) possuir (ter a posse ou a propriedade); e) guardar (ter sob a guarda, obrigar). O
objeto material maquinismo, aparelho, instrumento ou qualquer objeto especialmente destinado
falsificao da moeda. Se o agente, efetivamente, usar o material e falsificar a moeda, o crime ser apenas o
do art. 289, ficando o deste art. 291 absorvido (crime subsidirio). Elemento subjetivo. O dolo a
vontade livre e consciente de praticar as aes incriminadas, com o conhecimento da destinao dos
objetos. Consumao e tentativa. Se consuma com a efetiva prtica de uma das aes. Nas modalidades
de possuir e guardar crime permanente. Admite-se a tentativa. A ao penal pblica incondicionada e o
crime tambm de competncia da Justia Federal.
Emisso de ttulo ao portador sem permisso legal (art. 292 CP) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos
do delito. Sujeito ativo quem emite ttulo ao portador, sem permisso legal. O subscritor, caso no seja o
autor da emisso, co-autor. Sujeito passivo o Estado e eventualmente terceiro lesado pela conduta.
Conduta delituosa. A conduta tpica consiste em emitir (colocar em circulao). O objeto material
qualquer dos ttulos inscritos no tipo penal, desde que contenha promessa de pagamento em dinheiro, no
o caracterizando aquele que tem valor para servios, utilidades ou mercadorias. Obs.: a emisso irregular
de conhecimento de depsito ou warrant pode configurar o crime previsto no art. 178 do CP. Elemento
subjetivo. O dolo a vontade livre e consciente de emitir o ttulo, com o conhecimento de que no h
permisso para a circulao. Consumao e tentativa. crime formal. Consuma-se com a circulao do
ttulo, independente da produo de dano. Admite-se a tentativa, em algumas situaes.

Da falsidade de ttulos e outros papis pblicos Falsificao de papis pblicos (art. 293 CP)
Art. 293 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:
I - selo postal, estampilha, papel selado ou qualquer papel de emisso legal, destinado arrecadao de imposto ou
taxa;
II - papel de crdito pblico que no seja moeda de curso legal;
III - vale postal;
IV - cautela de penhor, caderneta de depsito de caixa econmica ou de outro estabelecimento mantido por entidade de
direito pblico;
V - talo, recibo, guia, alvar ou qualquer outro documento relativo a arrecadao de rendas pblicas ou a depsito ou
cauo por que o poder pblico seja responsvel;
VI - bilhete, passe ou conhecimento de empresa de transporte administrada pela Unio, por Estado ou por Municpio:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
1 - Incorre na mesma pena quem usa qualquer dos papis falsificados a que se refere este artigo.
2 - Suprimir, em qualquer desses papis, quando legtimos, com o fim de torn-los novamente utilizveis, carimbo ou
sinal indicativo de sua inutilizao:
Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
3 - Incorre na mesma pena quem usa, depois de alterado, qualquer dos papis a que se refere o pargrafo anterior.
4 - Quem usa ou restitui circulao, embora recibo de boa-f, qualquer dos papis falsificados ou alterados, a que se
referem este artigo e o seu 2, depois de conhecer a falsidade ou alterao, incorre na pena de deteno, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Petrechos de falsificao
Art. 294 - Fabricar, adquirir, fornecer, possuir ou guardar objeto especialmente destinado falsificao de qualquer dos
papis referidos no artigo anterior:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Art. 295 - Se o agente funcionrio pblico, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta
parte.
Da falsidade documental - Falsificao do selo ou sinal pblico (art. 296 CP) Objeto jurdico: f
pblica, especialmente os sinais pblicos de autenticidade. Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer
pessoa. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, em segundo lugar, o particular eventualmente
prejudicado. Conduta delituosa. O ncleo do tipo falsificar, que tem a significao de apresentar como
verdadeiro o que no . A falsificao pode ser feita: a) fabricando ( a contratao, em que o agente faz o
selo ou sinal); b) alterando (modificao do selo ou sinal verdadeiro). A falsificao, para caracterizar o
crime, em qualquer de suas modalidades, deve ser apta a enganar a generalidade das pessoas. O objeto
material vem assim indicado: a) selo pblico destinado a autenticar atos oficiais da Unio, e Estado ou de
Municpio (I). O selo aqui referido no tem relao alguma com o selo postal. Trata-se de pea, geralmente
metlica, que se usa para imprimir em papis, com a finalidade de autentic-los. indispensvel
DIREITO PENAL

tipificao o fim de autenticao de atos oficiais; b) selo ou sinal atribudo por lei a entidade de direito
pblico, ou a autoridade, ou sinal pblico de tabelio (II). No inclui o selo ou sinal estrangeiro, mas
compreende os de autarquia ou entidade paraestatal, desde que atribudos por lei. Sinal pblico de
tabelio a assinatura especial deste, enfeitada, que constitui a sua marca de tabelio e que no se
confunde com a assinatura simples (esta chamada sinal raso). Se h falsificao de sinal empregado no
contraste de metal precioso ou na fiscalizao alfandegria, vide art. 306, caput. Se o sinal falsificado o
usado por autoridade pblica para fiscalizao sanitria, ou para autenticar determinados objetos, ou
comprovar o cumprimento de formalidade legal, art. 306, pargrafo nico. Elemento subjetivo. O
elemento subjetivo o dolo, com o conhecimento, na hiptese do inciso I, de que o selo destinado
autenticao de atos oficias. No h forma culposa. Consumao e tentativa. O crime consuma-se com a
falsificao, sem dependncia de outro resultado. Trata-se de crime formal. Admite-se tentativa. Ao
penal. A ao penal pblica incondicionada. Uso de selo ou sinal falsificado ( 1
o
, I). O objeto jurdico,
sujeito ativo e sujeito passivo idntico ao caput. Pune-se quem faz uso do selo ou sinal falsificado. No se
incrimina qualquer uso, mas apenas aquele em que o sinal ou selo pblico falsificado usado em sua
destinao normal e oficial. O elemento subjetivo o dolo. Consuma-se com o uso do selo ou sinal
falsificado, independentemente de causar efetivo resultado. Trata-se de crime formal. O uso, pelo prprio
agente que falsificou o selo ou sinal fato posterior impunvel. A ao penal pblica incondicionada.
Utilizao indevida de selo ou sinal verdadeiro (1
o
, II). Objeto jurdico, sujeito ativo e passivo
idnticos ao do caput. Aqui, o objeto material o selo ou sinal verdadeiro e no o falsificado. Incrimina-se
quem utiliza indevidamente, agindo em prejuzo de outrem ou em proveito prprio ou alheio. O resultado
referido pela lei alternativo (embora indispensvel): prejuzo alheio ou proveito prprio ou de terceiro.
O elemento subjetivo o dolo, acrescido de especial fim de agir (em prejuzo de outrem ou em proveito
prprio ou alheio). Consuma-se com o efetivo prejuzo ou proveito. Trata-se de crime material. A ao
penal pblica incondicionada. Alterao, falsificao ou uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou
outros smbolos (1
o
, III). O objeto jurdico a f pblica, especialmente as marcas, os logotipos, as siglas
ou outros smbolos da Administrao Pblica. Sujeitos ativo e passivo idnticos ao caput. Os ncleos do
tipo so trs: a) alterar, que tem o sentido de modificar; b) falsificar, que tem o significado de apresentar
como verdadeiro aquilo que no ; c) usar indevidamente, ou seja, utilizar de forma imprpria. O objeto
material compe-se de: 1) Marcas (sinais que se fazem em coisas para reconhec-las); 2) Logotipos
(conjuntos de letras unidas em um nico tipo, formando siglas ou palavras). 3) Siglas (sinais
convencionais); 4) Outros smbolos (sinais, signos). H necessidade de que o objeto material seja utilizado
por rgo ou entidade da Administrao Pblica, ou identifique estes. A alterao e a falsificao devem
ser aptas a enganar a generalidade das pessoas. O tipo subjetivo o dolo, para os clssicos, o dolo
genrico. A ao penal pblica incondicionada. Figura qualificada ( 2
o
). Se o agente funcionrio
pblico e comete o crime prevalecendo-se do cargo. Aplica-se tanto ao caput quanto ao 1
o
.
Falsificao de documento pblico (art. 297 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente a
autenticidade dos documentos. Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer pessoa. Se funcionrio pblico
vide 1
o
. Sujeito passivo o Estado, primeiramente; e a pessoa em prejuzo de quem foi o falso praticado,
secundariamente. Conduta delituosa. A falsidade que este art. 297 pune a material, ou seja, aquela que
diz respeito forma do documento. So duas as condutas previstas: a) Falsificar, no todo ou em parte,
documento pblico. a contrafao, a formao do documento. No todo, a contrafao integral; ou em
parte, quando se acrescentam mais dizeres ao documento verdadeiro; b) ou alterar documento pblico
verdadeiro. Nesta modalidade, h alterao (modificao) do teor formal do documento. Em qualquer das
hipteses, imprescindvel que a falsificao seja idnea para enganar indeterminado nmero de pessoas,
pois o falso grosseiro no traz perigo f pblica. E que a falsificao seja capaz de causar prejuzo para
outrem, pois o falso incuo no configura o delito. O objeto material o documento pblico, considerando-
se como tal o elaborado, de acordo com as formalidades legais, por funcionrio pblico no desempenho de
suas atribuies. So alcanados tanto o documento formal e substancialmente pblico, como o
formalmente pblico mas substancialmente privado. Tambm includo o documento pblico estrangeiro,
desde que originariamente considerado pblico e atendidas as formalidades legais exigidas no Brasil. So
tambm documentos pblicos as certides, traslados, fotocpias autenticadas e o telegrama emitido com
os requisitos de documento pblico. As fotocpias ou xerox no podem ser considerados documentos,
para fins penais. Prevalece o entendimento de que no h concurso com o crime de uso previsto no art.
304 do CP. Quando a falsidade do documento pblico foi o meio par a prtica de estelionato, divide-se a
jurisprudncia, dando lugar a quatro correntes diferentes: 1) O estelionato absorve a falsidade, quando
esta foi o meio fraudulento empregado para a prtica do crime-fim que era o estelionato (Smula 17 do
STJ Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, por este absorvido); 2)
H concurso formal (prevalece no STF); 3) O crime de falso prevalece sobre o estelionato; 4) H concurso
material. necessrio exame de corpo de delito. Se a falsidade usada como crime-meio para a prtica de
sonegao fiscal, esta a absorve. Elemento subjetivo. Exige-se o dolo. No h punio a ttulo de culpa.
Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa. Ao
DIREITO PENAL

penal. A ao penal pblica incondicionada. Documentos pblicos por equiparao (art. 297, 2).
Para fins penais, so equiparados a documento pblico: a) o documento emanado de entidade paraestatal
(as autarquias); b) o ttulo ao portador ou transmissvel por endosso (cheque, nota promissria, duplicata,
warrant, etc.). Como observa Hungria, tais documentos, quando aps certo prazo no mais podem ser
transferidos por endosso, mas somente mediante cesso civil, deixam de ser equiparados a documentos
pblicos; c) as aes de sociedade comercial; d) os livros mercantis. e. o testamento particular (no
abrange o codicilo). Igualmente, se os ttulos forem falhos quanto aos seus requisitos essenciais, no
podero ser equiparados a documento pblico Figuras equiparadas (art. 297, 3
o
). Buscando tutelar os
interesses da Previdncia Social e, subsidiariamente, do prprio beneficirio, a Lei n 9.983/00,
acrescentou o 3
o
a este art. 297, punindo com as mesmas do caput aquele que inserir ou fizer inserir, nos
documentos que enumera, determinados fatos falsos ou diversos dos que deveriam constar. O inciso I
pune a conduta daquele que insere ou faz inserir, na folha de pagamento ou em outro documento de
informaes destinado a fazer prova perante a Previdncia Social, pessoa que no possua a qualidade de
segurado obrigatrio. De acordo com o art. 11 da Lei 8213/91, atualizada pelas Leis 9876/99 e 10403/02,
entre outras, so segurados obrigatrios as seguintes pessoas fsicas: o empregado, o empregado
domstico, o contribuinte individual, o trabalhador avulso e o segurado especial. O inciso II incrimina a
conduta de quem inserir ou fizer inserir, na CTPS, ou em documento que deve produzir efeito perante a
Previdncia, declarao falsa (contrria realidade, fictcia) ou diversa (diferente, distinta) da que deveria
ter sido escrita. O inciso III tipifica como crime a conduta daquele que insere ou faz inserir, em documento
contbil ou em qualquer outro referente s obrigaes da empresa perante a Previdncia Social,
declarao falsa ou diversa da que deveria ter constado. O objeto jurdico a f pblica, especialmente a
veracidade dos documentos relacionados com a Previdncia Social.O objeto material so os documentos
enumerados nos incisos I, II e III. Em face da insero deste 3
o
no art. 297, que cuida da falsificao de
documento pblico, restaram equiparados a este, alm dos j previstos no 2
o
, os documentos
mencionados nos incisos I, II, e III. Sujeito ativo qualquer pessoa. Tratando-se de funcionrio pblico,
no incidir a causa especial de aumento de pena do 1
o
, a qual, por sua localizao neste artigo, aplica-se
apenas ao caput. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, representado pela Previdncia Social,
secundariamente, o segurado e seus dependentes que vierem ser prejudicados. Ao contrrio do caput, a
falsidade empregada pelo agente neste 3
o
a ideolgica, que se refere ao contedo do documento. As
condutas previstas nos trs incisos so comissivas. A insero de pessoa que no seja segurado
obrigatrio, ou de declarao falsa ou diversa da que deveria constar, deve ser juridicamente relevante e
ter potencialidade para prejudicar direitos. Elemento subjetivo o dolo. No h punio a ttulo de culpa.
O delito consuma-se com a efetiva insero de pessoa que no possua a qualidade de segurado
obrigatrio, ou de declaraes falsa ou diversa das que deveriam constar, nos documentos enumerados
pelos incisos I, II e III. Outra figura equiparada (art. 297, 4
o
). Objeto jurdico, objeto material, sujeitos
ativo e passivo idnticos ao 3
o
. Enquanto o 3
o
trata de condutas comissivas, esta figura equiparada
incrimina condutas omissivas, punindo com as mesmas do caput aquele que omitir, nos mesmos
documentos enumerados no 3
o
, as seguintes informaes: o nome do segurado e seus dados pessoais, a
sua remunerao, a vigncia do contrato de trabalho ou de prestao de servios. Na primeira hiptese s
haver crime se houver a omisso concomitante do nome dos segurados e de seus dados pessoais. A
omisso empregada pelo agente deve ser juridicamente relevante e ter potencialidade para prejudicar
direitos. Trata-se de crime doloso. Consuma-se a partir do momento em que a insero das informaes
referidas for juridicamente exigvel pela legislao previdenciria e/ou trabalhista. No se admite
tentativa.
Falsificao de documento particular. Por muitas razes, importante observar a distino que existe
entre o falso material e o falso ideolgico. Na falsidade material, o que se frauda a prpria forma do
documento, que alterada, no todo ou em parte, ou forjada pelo agente, que cria um documento novo.
Na falsidade ideolgica, ao contrrio, a forma do documento verdadeira, mas seu contedo falso, isto ,
a idia ou declarao que o documento contm no corresponde verdade. Efeitos da distino: 1) Quanto
capitulao penal; 2) Quanto a necessidade do exame de corpo de delito, indispensvel nas falsidades
materiais; 3) No cvel, a modalidade do falso (material ou ideolgico) repercute no cabimento de incidente
de falsidade (Cdigo de Processo Civil, art. 390). Sujeitos do delito. crime comum. O sujeito passivo o
Estado e, secundariamente, a pessoa prejudicada pela falsidade. Conduta delituosa. As condutas
previstas so idnticas s do artigo anterior, para o qual fazemos remisso. O objeto material o
documento particular, considerando-se como tal o que no est compreendido como documento pblico,
ou que no a este equiparado para fins penais. O prprio documento pblico, quando nulo por falta de
formalidade legal, poder ser considerado documento particular. Para a lei penal, documento todo
escrito devido a um autor determinado, contendo exposio de fatos ou declarao de vontade, dotado de
significao ou relevncia jurdica (Heleno Fragoso). So requisitos do documento: a) forma escrita. No
se incluem as fotografias, as reprodues fotogrficas (xerocpias) no autenticadas de documentos, as
gravaes, pinturas, etc. Deve o escrito ser feito sobre coisa mvel, transportvel e transmissvel. Exige-se
DIREITO PENAL

certa permanncia, embora no precise ser indelvel. irrelevante o meio empregado para escrev-lo,
desde que seja idneo para a documentao. No caso de reproduo mecnica e indispensvel a
subscrio manuscrita, no se considerando documentos os impressos; b) que tenha autor certo. O escrito
annimo no documento. A identificao deve advir da assinatura ou do prprio teor do documento; c)
Seu contedo deve expressar manifestao de vontade ou exposio de fatos. A simples assinatura em
papel em branco no documento, como tambm no o o escrito ininteligvel ou desprovido de sentido;
d) relevncia jurdica. necessrio que seu contedo seja juridicamente aprecivel, que possa ter
conseqncia no plano jurdico. No h concurso com o crime de uso, previsto no art. 304, segundo a
doutrina e jurisprudncia dominantes. Quando a falsidade foi meio para prtica de estelionato, vide
comentrio do artigo anterior. Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. No h forma culposa.
Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva falsificao ou alterao. Admite-se tentativa. Ao
penal. A ao penal pblica incondicionada.
Falsidade ideolgica (art. 299 CP). Objeto jurdico: f pblica, especialmente a genuinidade ou
veracidade do documento. Sujeitos do delito. Sujeito ativo qualquer pessoa. Sujeito passivo, idem ao
crime anterior. Conduta delituosa. A falsidade que este artigo incrimina a ideolgica, que se refere ao
contedo do documento, e no o falso material. O objeto material o documento pblico. So trs as
modalidades alternativamente previstas: a) Omitir declarao que dele devia constar. A conduta
omissiva. O agente omite (silencia, no menciona) fato que era obrigado a fazer constar; b) Inserir
declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita. O agente, diretamente, insere declarao falsa ou
diversa da que devia ser consignada; c) Fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrito.
O comportamento semelhante, mas o agente atua indiretamente, fazendo com que outrem insira a
declarao falsa ou diversa. Em qualquer das modalidades, indispensvel que a falsidade seja capaz de
enganar e tenha por objeto fato juridicamente relevante. Quanto simulao, no pacfica na doutrina a
sua caracterizao como falsidade ideolgica. Na hiptese de abuso de folha assinada em branco, exige-se
que se trate de papel entregue ou confiado ao agente para preenchimento, caso contrrio, o falso ser
material. Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso com especial fim de agir. Consumao e
tentativa. Consuma-se com a efetiva omisso ou insero. Admite tentativa salvo na hiptese omissiva.
Ao penal. A ao penal pblica incondicionada.
Falso reconhecimento de firma ou letra (art. 300 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente a
autenticao de documentos. Sujeitos do delito. Trata-se de crime prprio, somente podendo ser
praticado por funcionrio com f pblica para reconhecer, embora se admita participao. Conduta
delituosa. O ncleo reconhecer (atestar, certificar). Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. No
h punio da modalidade culposa. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efetivo reconhecimento,
sem dependncia de outra conseqncia. Ao penal. A ao penal pblica incondicionada.
Certido ou atestado ideologicamente falso (art. 301 CP)
O presente dispositivo legal contm as mesmas especificidades que esto sendo vistas nos demais artigos
do presente captulo, motivo pelo qual, uma descrio detalhada fugiria dos objetivos propostos de um
texto base para a prova oral, no havendo mister de maiores esclarecimentos alm de uma interpretao
literal e sistemtica com os demais dispositivos.
Falsidade de atestado mdico (art. 302 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente com relao aos
atestados mdicos. Sujeitos do delito. Crime prprio, somente praticado por mdico. Alm disso, a
conduta deve ser praticada no exerccio da sua profisso. Conduta delituosa. O que se pune dar
atestado falso. A falsidade deve ser praticada por escrito (pois se trata de atestado) e relacionada com o
exerccio mdico do atestante. A falsidade deve referir-se a fato juridicamente relevante. Elemento
subjetivo. Trata-se de crime doloso. Consumao e tentativa. Consuma-se com a efetiva entrega do
atestado ao beneficirio ou a outrem. Ao penal. Ao penal pblica incondicionada.
Reproduo ou adulterao de selo ou pea filatlica (art. 303 CP)
Dispositivo sem maiores interesses para uma prova oral. (s se o examinador quiser te reprovar ele te
faria uma questo especfica sobre este dispositivo. Alm disto, a maioria da doutrina acha que o
dispositivo foi revogado pelo art. 39 da Lei 6538/78, que prev figura com redao praticamente
idntica).
Uso de documento falso (art. 304 CP) Objeto jurdico: f pblica. Sujeitos do delito. Sujeito ativo
qualquer pessoa, todavia, predomina largamente o entendimento de que o autor do falso no pode
responder, tambm, pelo uso, ou vice-versa. Sujeito passivo o Estado primeiramente; a pessoa
prejudicada com o uso, secundariamente. Conduta delituosa. A conduta punvel fazer uso, que tem a
significao de empregar, utilizar. Incrimina-se, assim, o comportamento de quem faz uso de documento
materialmente falsificado, como se fora autntico; ou emprega documento que ideologicamente falso,
como se verdadeiro fora. A conduta comissiva e o documento deve ser utilizado em sua destinao
prpria, com relevncia jurdica. Exige-se o uso efetivo, no bastando a mera aluso ao documento. No
haver o crime de uso, se faltar ao documento requisito necessrio configurao do prprio falso.
DIREITO PENAL

Elemento subjetivo. Crime doloso. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efetivo uso. Ao penal.
Ao penal pblica incondicionada.
Supresso de documento (art. 305 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente a segurana do
documento como prova. Sujeitos do delito. Trata-se de crime comum. Sujeito passivo o Estado e,
secundariamente, a pessoa prejudicada com a supresso. Conduta delituosa. So trs os ncleos
alternativamente indicados; a) destruir (eliminar, extinguir); b) suprimir (fazer desaparecer sem destruir
nem ocultar; c) ocultar (esconder, colocar em lugar onde no possa ser encontrado). O objeto material
documento pblico ou particular verdadeiro, de que no podia dispor. Assim, desaparece a ilicitude
quando o agente pode, livremente, desfazer-se do documento. Elemento subjetivo. Trata-se de crime
doloso com especial fim de agir, vale dizer, benefcio prprio ou de outrem ou de prejuzo alheio. Para
muitos h ainda a finalidade de atentar contra a integridade do documento, como meio de prova. Ao
penal. Ao penal pblica incondicionada.
De outras falsidades - Falsificao do sinal empregado no contraste de metal precioso ou na
fiscalizao alfandegria, ou para outros fins (art. 306 CP) Objeto jurdico: f pblica, especialmente
a autenticidade das marcas. Sujeitos do delito. Sujeito ativo, qualquer pessoa. Sujeito passivo, o Estado.
Conduta delituosa. O objeto material marca ou sinal empregado pelo poder pblico; a) no contraste de
metal precioso (que serve para atestar o ttulo ou quilate); b) na fiscalizao alfandegria (usado para
assinalar as mercadorias liberadas). Elemento subjetivo. Trata-se de crime doloso. Consumao e
tentativa. Consuma-se com a fabricao ou alterao idnea, ou com o uso efetivo. Exceto na modalidade
de usar, a tentativa admissvel. Ao penal. A ao penal pblica incondicionada.
Falsa identidade
Art. 307. O objeto jurdico a f pblica, especialmente em relao identidade pessoal. Sujeito comum
quanto ao sujeito ativo. Sujeito passivo, primeiramente o Estado, secundariamente, a pessoa
prejudicada. A conduta punida atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade. Incrimina-se, assim, a
ao de quem, verbalmente ou por escrito, irroga, incuca ou imputa, a si prprio ou a terceira pessoa,
identidade que no a verdadeira. O silncio ou consentimento tcito a respeito da falsa identidade
atribuda por outrem no se enquadra no dispositivo. Na doutrina, costuma-se dar sentido amplo
expresso identidade (compreendendo idade, filiao, nacionalidade, estado de casado ou solteiro,
profisso, etc.), mas o entendimento no pacfico. A lei consigna que a ao deve visar a obter vantagem,
em proveito prprio ou alheio, ou causar dano a outrem. Crime doloso. No h punio na modalidade
culposa. Polmica a questo acerca da vinculao, por parte de quem preso ou acusado, de falsa
identidade. A jurisprudncia do STJ tem se manifestado no sentido de que no se fala no crime, porque o
acusado tem o direito de mentir. Consuma-se com a atribuio, sem dependncia do efetivo benefcio o
dano (delito formal). O delito expressamente subsidirio, e deve ser absorvido por outro crime mais
grave, quando constitui elemento deste. A ao penal pblica incondicionada.
Art. 308. Objeto jurdico a f pblica, no que concerne identidade pessoa. Crime comum quanto ao
sujeito ativo. O sujeito passivo principal o Estado. Como objeto material a lei fala em passaporte, ttulo de
eleitor, caderneta de reservista ou qualquer documento de identidade, de forma a compreender todo
documento admitido como prova de identidade. Aqui, o documento pode ser do agente ou de outrem. A
cesso pode ser gratuita ou onerosa e no necessrio que a pessoa que recebe o documento o use,
efetivamente. O crime doloso. Consuma-se com o uso efetivo para prova de identidade, na primeira
conduta; na segunda, com a efetiva entrega (em ambos os casos, sem dependncia de outro resultado).
Admite-se a tentativa apenas na forma de ceder. delito expressamente subsidirio. Ao penal pblica
incondicionada.
Fraude de lei sobre estrangeiro (art. 309) Objeto jurdico: f publica. Sujeitos do delito. Trata-se de
crime prprio; o sujeito ativo s pode ser o estrangeiro. Sujeito passivo o Estado. Conduta delituosa. O
comportamento deve ser praticado para entrar ou permanecer no territrio nacional, ou seja, alm do
dolo deve ter este outro elemento subjetivo. Consumao e tentativa. Consuma-se com o efetivo uso para
entrar ou permanecer, ainda que a entrada ou permanncia no se realize. No se admite a tentativa. Ao
penal. Ao penal pblica incondicionada.
Adulterao de sinal identificador de veculo automotor (art. 311 CP) Objeto jurdico: f pblica,
especialmente em relao propriedade e ao licenciamento ou registro dos veculos automotores.
Sujeitos do delito. Trata-se de crime comum. Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, o terceiro
prejudicado pela adulterao ou remarcao. Elemento subjetivo. Crime doloso, no admite punio por
culpa. Consumao e tentativa. Consuma-se com adulterao ou remarcao idnea a enganar. Admite
tentativa. Ao penal. Ao penal pblica incondicionada.

DIREITO PENAL

21.c. Registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio. SINARM. Lei 10.826/2003.

O Sistema Nacional de Armas (SINARM), institudo no Ministrio da Justia, no mbito da Polcia
Federal, com circunscrio em todo o territrio nacional, responsvel pelo controle de armas de fogo em
poder da populao, conforme previsto na Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento).

Decreto 7.473/11 regulamenta registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio.

O Estatuto do Desarmamento, alm de estabelecer tipos penais referentes ao porte e uso de armas
de fogo, tambm dispe acerca de questes administrativas atinentes ao registro, posse e comercializao
de armas de fogo e munio.

Tipos penais relacionados:
Art. 12 Posse irregular de arma de fogo de uso permitido
Art. 14 Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido
Art. 16 posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito
Art. 17 comrcio ilegal de arma de fogo.

Na vigncia do novo Estatuto do Desarmamento, todas as armas precisam, necessariamente, ser
registradas junto ao SINARM. Trata-se de um servio federal e, assim, o interessa da Unio manifesto
(art. 109 CF).

Art. 35 comercializao. Referendo Popular: foi realizado e, por ampla maioria, foi rejeitada a
proibio. Logo, a comercializao de arma de fogo e munio, no Brasil, continua a existir, embora
rigidamente controlada, nos termos desta lei e dos demais regulamentos que a integram.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE

ADI e Estatuto do Desarmamento - 1
O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, pedido formulado em vrias aes diretas
ajuizadas pelo Partido Trabalhista Brasileiro - PTB e outros para declarar a inconstitucionalidade dos
pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 e do art. 21 da Lei 10.826/2003 - Estatuto do Desarmamento,
que dispe sobre registro, posse e comercializao de armas de fogo e munio, sobre o Sistema
Nacional de Armas - Sinarm, define crimes e d outras providncias. Inicialmente, o Tribunal rejeitou as
alegaes de inconstitucionalidade formal, ao fundamento de que os dispositivos do texto legal
impugnado no violam o art. 61, 1, II, a e e, da CF. Salientando-se que a Lei 10.826/2003 foi aprovada
depois da entrada em vigor da EC 32/2001, que suprimiu da iniciativa exclusiva do Presidente da
Repblica a estruturao e o estabelecimento de atribuies dos Ministrios e rgos da Administrao
Pblica, considerou-se que os seus dispositivos no versam sobre a criao de rgos, cargos, funes ou
empregos pblicos, nem sobre sua extino, como tambm no desbordam do poder de apresentar ou
emendar projetos de lei, que o texto constitucional atribui aos congressistas. Asseverou-se que a maior
parte desses dispositivos constitui mera reproduo de normas contidas na Lei 9.437/97, de iniciativa do
Poder Executivo, revogada pela lei em comento, ou so consentneos com o que nela se dispunha.
Ressaltou-se que os demais consubstanciam preceitos que mantm relao de pertinncia com a Lei
9.437/97 ou com o projeto de Lei 1.073/99, encaminhados ao Congresso Nacional pela Presidncia da
Repblica, geralmente explicitando prazos e procedimentos administrativos, ou foram introduzidos no
texto por diplomas legais originados fora do mbito congressual (Leis 10.867/2004, 10.884/2004,
11.118/2005 e 11.191/2005), ou, ainda, so prescries normativas que em nada interferem com a
iniciativa do Presidente da Repblica. Salientou-se, por fim, a natureza concorrente da iniciativa em
matria criminal e processual, e a possibilidade, em razo disso, da criao, modificao ou extenso de
tipos penais e respectivas sanes, bem como o estabelecimento de taxas ou a instituio de isenes pela
lei impugnada, ainda que resultantes de emendas ou projetos de lei parlamentares.

ADI e Estatuto do Desarmamento - 2
Em seguida, relativamente aos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15 da Lei 10.868/2003, que
probem o estabelecimento de fiana, respectivamente, para os crimes de porte ilegal de arma de fogo de
uso permitido e de disparo de arma de fogo, considerou-se desarrazoada a vedao, ao fundamento de que
tais delitos no poderiam ser equiparados a terrorismo, prtica de tortura, trfico ilcito de entorpecentes
ou crimes hediondos (CF, art. 5, XLIII). Asseverou-se, ademais, cuidar-se, na verdade, de crimes de mera
conduta que, embora impliquem reduo no nvel de segurana coletiva, no podem ser igualados aos
DIREITO PENAL

crimes que acarretam leso ou ameaa de leso vida ou propriedade. Quanto ao art. 21 da lei
impugnada, que prev serem insuscetveis de liberdade provisria os delitos capitulados nos artigos 16
(posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito), 17 (comrcio ilegal de arma de fogo) e 18 (trfico
internacional de arma de fogo), entendeu-se haver afronta aos princpios constitucionais da presuno de
inocncia e do devido processo legal (CF, art. 5, LVII e LXI). Ressaltou-se, no ponto, que, no obstante a
interdio liberdade provisria tenha sido estabelecida para crimes de suma gravidade, liberando-se a
franquia para os demais delitos, a Constituio no permite a priso ex lege, sem motivao, a qual viola,
ainda, os princpios da ampla defesa e do contraditrio (CF, art. 5, LV). Vencidos, parcialmente, os
Ministros Carlos Britto, Gilmar Mendes e Seplveda Pertence, que julgavam improcedente o pedido
formulado quanto aos pargrafos nicos dos artigos 14 e 15, e o Min. Marco Aurlio, que o julgava
improcedente quanto ao pargrafo nico do art. 15 e, em relao ao art. 21, apenas quanto referncia ao
art. 16. O Tribunal, por unanimidade, julgou, ainda, improcedente o pedido quanto aos artigos 2, X; 5,
1, 2 e 3; 10; 11, II; 12; 23, 1, 2 e 3; 25, pargrafo nico; 28; 29 e ao pargrafo nico do art. 32, e
declarou o prejuzo da ao em relao ao art. 35, todos da Lei 10.826/2003.

Lei 10.826/2003: Atipicidade Temporria e Posse de Arma de Fogo
A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o reconhecimento da extino da
punibilidade com fundamento na supervenincia de norma penal descriminalizante. No caso, o paciente
fora condenado pela prtica do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (Lei 9.437/97, art. 10,
2), em decorrncia do fato de a polcia, em cumprimento a mandado de busca e apreenso, haver
encontrado uma pistola em sua residncia. A impetrao sustentava que durante a vacatio legis do
Estatuto do Desarmamento, que revogou a citada Lei 9.437/97, fora criada situao peculiar
relativamente aplicao da norma penal, haja vista que concedido prazo (Lei 10.826/2003, artigos 30 e
32) aos proprietrios e possuidores de armas de fogo, de uso permitido ou restrito, para que
regularizassem a situao dessas ou efetivassem a sua entrega autoridade competente, de modo a
caracterizar o instituto da abolitio criminis. Entendeu-se que a vacatio legis especial prevista nos artigos
30 e 32 da Lei 10.826/2003 ("Art. 30. Os possuidores e proprietrios de armas de fogo no registradas
devero, sob pena de responsabilidade penal, no prazo de 180 dias (cento e oitenta) dias aps a
publicao desta Lei, solicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovao da
origem lcita da posse, pelos meios de prova em direito admitidos. Art. 32. Os possuidores e proprietrios
de armas de fogo no registradas podero, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias aps a publicao desta
Lei, entreg-las Polcia Federal, mediante recibo e, presumindo-se a boa-f, podero ser indenizados, nos
termos do regulamento desta Lei."), no obstante tenha tornado atpica a posse ilegal de arma de fogo
havida no curso do prazo que assinalou, no subtraiu a ilicitude penal da conduta que j era prevista no
art. 10, 2, da Lei 9.437/97 e continuou incriminada, com mais rigor, no art. 16 da Lei 10.826/2003.
Ausente, assim, estaria o pressuposto fundamental para que se tivesse como caracterizada a abolitio
criminis. Ademais, ressaltou-se que o prazo estabelecido nos mencionados dispositivos expressaria o
carter transitrio da atipicidade por ele indiretamente criada. No ponto, enfatizou-se que se trataria de
norma temporria que no teria fora retroativa, no podendo configurar, pois, abolitio criminis em
relao aos ilcitos cometidos em data anterior. HC 90995/SP, rel. Min. Menezes Direito, 12.2.2008.
(HC-90995)

DIREITO PENAL

22.a. Crimes contra a sade pblica.

Bem jurdico tutelado: a incolumidade pblica, particularmente em relao sade pblica.
Segundo Hungria, incolumidade pblica o estado de preservao ou segurana em face de possveis
eventos lesivos (apud Bitencourt, 2011b, p. 293). Tambm se protege a integridade fsica e a sade dos
afetados pelas condutas incriminadas. Em muitos dos crimes deste captulo as aes incriminadas se
apresentam, com freqncia, como fraude ou leso patrimonial em atos de comrcio, embora a gravidade
decorra do perigo comum que produzem. Sujeito ativo: qualquer pessoa. Excees: a) Omisso de
notificao de doena (art. 269) apenas o mdico; b) Medicamento em desacordo com receita mdica
(art. 280) para alguns, qualquer pessoa (Bitencourt, 2011b, p. 329); para outros, como Hungria, trata-se
de crime prprio (apud Prado, 2010, p. 200); c) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou
farmacutica, na modalidade excedendo-lhe os limites (art. 282, segunda parte) apenas o mdico, o
dentista ou farmacutico. Sujeito passivo: a coletividade e as pessoas eventualmente afetadas pelas
condutas. Tipo subjetivo: dolo. Exigem elemento subjetivo especial: a) Epidemia (art. 267); b)
Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal na modalidade do 1 (art.
270); c) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios em uma
das modalidades do 1-A (art. 272); d) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais em uma das modalidades do 1 (art. 273); e) Produto ou
substncia nas condies dos dois artigos anteriores em apenas uma das modalidades (art. 276); f)
Substncia destinada falsificao (art. 277); g) Outras substncias nocivas sade pblica em apenas
uma das modalidades (art. 278); i) Exerccio ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica apenas na
modalidade qualificada (art. 282, par. nico). Prevem modalidade culposa: a) Epidemia (art. 267); b)
Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal (art. 270); c) Corrupo ou
poluio de gua potvel (art. 271); d) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou
produtos alimentcios (art. 272); e) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado
a fins teraputicos ou medicinais; f) Outras substncias nocivas sade pblica (art. 278); g)
Medicamento em desacordo com receita mdica (art. 280). Classificao: 1) Crimes formais. 2) Crimes de
forma livre. Excees: a) Epidemia (art. 267); b) Omisso de notificao de doena (art. 269); c)
Curandeirismo (art. 284). 3) Crimes de perigo abstrato. Obs.: Epidemia (art. 267), para alguns crime de
perigo abstrato (Bitencourt, 2011b), para outros de perigo concreto, sendo que outros, ainda, exigem
concomitantemente dano para as pessoas atingidas e perigo para as demais. Na modalidade qualificada,
certamente crime de dano, pois exige o resultado morte. 4) Crimes comissivos. Excees: a) Omisso de
notificao de doena (art. 269). 5) Crimes instantneos. Excees: 5.1) Crimes permanentes: a)
Envenenamento de gua potvel ou de substncia alimentcia ou medicinal em uma modalidade do 1
(art. 270); b) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios em
duas das modalidades do 1-A (art. 272); c) Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais em duas das modalidades do 1 (art. 273); d) Produto ou
substncia nas condies dos dois artigos anteriores em apenas duas das modalidades (art. 276); e)
Substncia destinada falsificao em apenas duas das modalidades (art. 277); f) Outras substncias
nocivas sade pblica em apenas duas das modalidades (art. 278); 5.2) Crimes habituais: a) Exerccio
ilegal da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282); b) Curandeirismo (art. 284). 6) Crimes
unissubjetivos. 7) Crimes plurissubsistentes. Apresenta causa de aumento de pena: Infrao de medida
sanitria preventiva (art. 268). Apresentam qualificadora(s): a) Epidemia (art. 267); e b) Exerccio ilegal
da medicina, arte dentria ou farmacutica (art. 282). No entanto, h uma forma qualificada aplicvel a
quase todos os crimes do captulo. Ateno: se do crime doloso contra a sade pblica resulta leso
corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade aumentada de metade; se resulta morte,
aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta leso corporal, a pena aumenta-se de metade; se
resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicdio culposo, aumentada de um tero (art. 285 c/c art.
258). Exceo: Epidemia (art. 267), pois j tem a leso corporal como integrante da conduta tpica e a
morte como resultado qualificador. So hediondos: a) Epidemia com resultado morte (art. 267); b)
Falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins teraputicos ou medicinais
em todas as suas modalidades dolosas (art. 273).
Distino entre Exerccio Ilegal da Medicina, Arte Dentria ou Farmacutica,
Charlatanismo e Curandeirismo: No exerccio ilegal da medicina, o agente entende ser eficaz o
tratamento ou meio por ele prescrito, enquanto que no charlatanismo, o agente (ainda que seja mdico)
conhece a ineficcia do meio por ele inculcado ou anunciado. No exerccio ilegal da medicina, o agente
demonstra aptides e conhecimentos mdicos, embora no seja autorizado a exercer a medicina,
enquanto que no curandeirismo, o agente pessoa ignorante e rude, que se dedica cura de molstias por
meios grosseiros (Bitencourt, 2011b, p. 334 e p. 336).

DIREITO PENAL

22.b. Crimes contra a paz pblica.

Os crimes contra a paz pblica esto previstos nos artigos 286, 287 e 288, CP, possuindo como
objeto jurdico a proteo da tranquilidade pblica e a convico de segurana social (PRADO, 2010, 180).
Ensina a doutrina tratar-se de hiptese de punio de atos preparatrios, excepcionando o art. 31, CP.
(PRADO, 2010, 180).
No art. 286, CP, pune-se incitar, publicamente, a prtica de crime. Este crime comum,
podendo ser praticado por qualquer pessoa, de mera atividade e de perigo abstrato, consumando-se com a
simples incitao, sendo irrelevante a prtica posterior do crime incitado. Contudo, a incitao dever ser
realizada publicamente, ainda que dirigida a uma ou algumas pessoas determinadas (PRADO, 2010, 181).
*IMPORTANTE: 1. S h incitao de crimes, no de contravenes. No se incita a prtica de
crime culposo. 2. Se houver incitao de vrios crimes, no mesmo contexto, trata-se de crime nico
(PRADO, 2010, p. 181). 3. Segundo a doutrina, se o crime incitado vier a ser praticado, haver concurso
material entre o crime incitado (participao) e o art. 286, CP. H entendimento, porm, que considera o
art. 286 absorvido pelo crime, respondendo o agente apenas como partcipe (NUCCI, 2007, p. 937). 4.
crime subsidirio, aplicvel quando no houver lei especial tratando da mesma conduta (ex. art. 3, Lei de
Genocdio, art. 122, CP).
No art. 287, CP, pune-se fazer, publicamente, apologia de fato criminoso ou de autor de crime.
Trata-se tambm de crime comum, de mera atividade e de perigo abstrato, consumando-se com a simples
incitao, que precisa ser pblica.
Neste caso, faz-se apologia (elogio, exaltao) de fato criminoso concreto, j ocorrido, ou ao
autor deste fato, circunstncia que diferencia o art. 287 do art. 286, pois neste ltimo o fato ainda no
ocorreu, enquanto no crime de apologia o fato criminoso j est concretizado. (PRADO, 2010, p. 186).
Aplicam-se ao art. 287, CP, os itens 1, 2 e 3 acima mencionados.
*IMPORTANTE: 1. A doutrina controvertida quanto necessidade de condenao definitiva do
agente. Para NUCCI, h necessidade, pois no h previso de apologia pessoa acusada de crime (NUCCI,
2007, p. 938). Para PRADO, no h tal necessidade (PRADO, 2010, f. 185), fazendo aluso posio de
Nelson Hungria. 2. Recentemente, o STF afastou a tese de apologia ao crime nas denominadas Marcha da
Maconha, destacando que no h apologia ou incitao a fato criminoso, mas sim a discusso a respeito
da descriminalizao desta conduta (liberdade de reunio e expresso).
No art. 288, CP, tem-se o crime de associarem-se mais de trs pessoas, em quadrilha ou bando,
para o fim de cometer crimes. Exige-se a presena mnima de quatro pessoas (crime de concurso
necessrio) e mesmo que na associao existam inimputveis ou que nem todos os componentes sejam
identificados, e mesmo se algum deles no for punvel em razo de alguma causa pessoal de iseno de pena,
o delito subsiste (PRADO, 2010, f. 188). A doutrina e a jurisprudncia exigem a presena de dois requisitos
para caracterizao da quadrilha, quais seja, a estabilidade e a permanncia, e a finalidade especfica da
reunio para a prtica de crimes. Diferencia-se do concurso de pessoas, j que este eventual e
direcionado para a prtica de crime(s) determinado(s).
Trata-se de crime comum, formal, permanente, autnomo e de perigo abstrato.
*IMPORTANTE: 1. possvel o concurso material entre a quadrilha e o crime efetivamente
praticado, posto que a quadrilha crime autnomo. 2. possvel o concurso material entre quadrilha e um
crime qualificado pela presena do concurso de pessoas (ex. roubo). 3. Admite-se tambm o concurso
entre quadrilha armada (art. 288, pargrafo nico, CP) (basta que um dos agentes esteja armado) e um
crime qualificado pelo uso de arma de fogo (ex. roubo). 4. Admite-se o concurso entre quadrilha armada e
porte ilegal de arma. 5. No h necessidade de todos os membros da quadrilha serem rus no mesmo
processo, admitindo-se a separao dos processos (art. 80, CPP). 6. No h que se falar em quadrilha para
a prtica de trfico de drogas, diante da previso em lei especial do crime de associao para o trfico
(princpio da especialidade). 7. A extino da punibilidade nos crimes tributrios pelo pagamento no
afasta a punibilidade do crime de quadrilha. 8. Tratando-se de crime permanente, h a cessao da
quadrilha por ocasio do recebimento da denncia (STJ, HC 123763, Rel. Min. Napoleo Nunes Maia Filho,
p. 21/09/09) ou da priso do ru (se antes do recebimento) (STJ, HC 91428, Rel. Min. Jorge Mussi, p.
24/11/08).

PALAVRAS-CHAVE: Incitao. Fato futuro. Apologia. Fato passado ou autor. Publicidade. Marcha
da maconha. Quadrilha. Crime autnomo. Estabilidade e permanncia. Crime de concurso necessrio.
Concurso material x arma de fogo e concurso de pessoas.

DIREITO PENAL

22.c. Crimes polticos e crimes militares.

Crimes militares: so os tipificados pelo Cdigo Penal Militar (Decreto-lei 1.001/1969):
- crimes militares prprios (ou puramente militares) so os definidos exclusivamente pelo
Cdigo Penal Militar. Exemplo: desero (CPM, art. 187). H, contudo, posio especfica da justia
castrense, a qual coloca em destaque um critrio processual. Nesse sentido, crime militar aquele cuja
ao penal possa ser proposta somente em face de um militar (NEVES, Ccero Robson Coimbra;
STREIFINGER, Marcelo. Apontamentos de direito penal militar. Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2005. v.
1, p. 50)
- crimes militares imprprios so os que encontram previso legislativa tanto no Cdigo
Penal Militar como tambm no Cdigo Penal comum, tais como furto, roubo, estupro e homicdio.
Podem ser ainda crimes militares em tempo de paz (CPM, art. 9) e crimes militares em tempo de
guerra (CPM, art. 10). Jurisprudncia:
Ementa: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TORTURA.
LEI 9.455/97. POLICIAL MILITAR. INPCIA DA DENNCIA. ADITAMENTO. ALEGAO DE ILEGALIDADE. SUPRESSO
DE INSTNCIA. LEGITIMIDADE DO ADITAMENTO ANTERIOR AO INTERROGATRIO. TORTURA. DELITO COMUM.
INAPLICABILIDADE AO ART. 125, 4, DA CONSTITUIO. PERDA DO CARGO. PENA ACESSRIA. APLICAO
AUTOMTICA. ABSOLVIO DO RU. COGNIO FTICO-PROBATRIA. INVIABILIDADE. RECURSO ORDINRIO
DESPROVIDO. 1. A supresso de instncia impede que sejam conhecidos, em sede de habeas corpus, argumentos no
veiculados nos Tribunais inferiores. 2. In casu: a) A inpcia da denncia e ilegalidade de seu aditamento no restaram
suscitadas nas vias de impugnao anteriores, sendo certo que, ainda que superado o referido bice, a exordial
reveste-se de legitimidade, bem como o seu aditamento, este lavrado apenas um ms aps o recebimento da exordial
acusatria, e anteriormente ao interrogatrio do ru. Precedentes: HC 87.347-ED/MS, Relator Min. Ricardo
Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 21/11/2006; HC 96.235/SP, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda
Turma, Julgamento em 2/2/2010; HC 96.700/PE, Relator Min. Eros Grau, Segunda Turma, Julgamento em 17/3/2009.
b) o recorrente, policial militar, foi condenado s penas do art. 1, II, combinado com o 3 da Lei de Tortura (Lei
9.455/97), por ter, em concurso de agentes, submetido a vtima, pessoa sob sua guarda, a intenso sofrimento fsico,
mediante violncia, em atos que culminaram com o resultado morte. c) a pena definitiva restou fixada em 10 (dez)
anos de recluso, em regime inicial fechado, sendo aplicada tambm a sano acessria de perda do cargo, e
impedimento de exercer outra funo pblica pelo prazo de 20 (vinte) anos, nos termos do 5 do art. 1 da Lei de
Tortura (Art. 1 (...) 5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e a interdio para
seu exerccio pelo dobro do prazo da pena aplicada.). 3. O crime de tortura delito comum, sendo-lhe inaplicvel
o disposto no art. 125, 4 da Constituio (Art. 125. 4 Compete Justia Militar estadual processar e julgar
os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as aes judiciais contra atos disciplinares
militares, ressalvada a competncia do jri quando a vtima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir
sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduao das praas.), que dispe sobre crimes
militares. No caso da Lei 9.455/97, a sano de perda do cargo acessria e automtica. Precedente: HC
92.181/MG, Relator Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 3/6/2008. 4. A cognio ftico-probatria,
imprescindvel para o acolhimento do pleito de absolvio, invivel em sede de habeas corpus. Precedentes: AI
821.072-AgR/SP, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Julgamento em 1/2/2011; HC 98.681/SP, Rel.
Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, Julgamento em 5/4/2011. 5. Recurso desprovido. (RHC 104751,
Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 18/10/2011, DJe-210 DIVULG 03-11-2011 PUBLIC 04-11-
2011 EMENT VOL-02619-01 PP-00079)
Crime poltico um crime que envolve atos ou omisses que prejudicam o interesse do Estado, do
governo ou do sistema poltico. Na ADPF 153, atravs de petio, a Associao de Juzes Para a Democracia,
representada pelos advogados Celso Antnio Bandeira de Melo, Dalmo de Abreu Dallari, dentre outros, afirma
que o crime poltico aquele praticado contra os bens jurdicos essenciais ordem constitucional, como a
ordem poltico social, a soberania do Estado, sua estrutura organizacional que, concomitantemente, seja
motivado por ideais polticos, tenha o intento de revolucionar a organizao pblica. O crime poltico pode ser
de dois tipos:
- Crime poltico prprio: o de opinio, isto , aquele que causa ameaa ordem institucional ou ao
sistema vigente.
- Crime poltico imprprio: o crime comum conexo ao delito poltico ou seja, um crime de natureza
comum porm dotado de conotao poltico-ideolgica. Por exemplo: assaltar um banco para obter
fundos para determinado grupo poltico constitui crime poltico imprprio.
Segundo Delmanto,os crimes polticos prprios "somente lesam ou pem em risco a organizao
poltica", ao passo que os imprprios "tambm ofendem outros interesses alm da organizao poltica".
Jurisprudncia:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETNCIA SUSCITADO POR JUZO FEDERAL.
1. Ao de grupo de "sem-terra" que interdita e saqueia caminho contendo gneros alimentcios para o
prprio consumo e que no foi orientada nem acompanhada por organizao poltica, no caracteriza crime
poltico.
2. Conflito conhecido e provido para declarar competente o Juzo de Direito da 1 Vara Cvel e Criminal de
Rio Brilhante/MS.
(CC 22.642/MS, Rel. Ministro FERNANDO GONALVES, TERCEIRA SEO, julgado em 08/09/1999, DJ
27/09/1999, p. 40).
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23.a. Crimes contra a organizao do trabalho.

Observao importante: competncia. Embora a CF (art. 109, VI) sugira serem todos os crimes
contra a organizao do trabalho de competncia da Justia Federal, tradicionalmente o STF e o STJ fazem
importante distino. Entende-se que o art. 109, VI, da Carta deve ser conjugado com o 109, IV. Apenas
quando as condutas delituosas ofenderem o sistema de rgos e instituies federais destinadas a
preservar coletivamente o trabalho que haver competncia da Justia Federal. Quando se der violao
dos direitos individuais de trabalhadores, h competncia da Justia Estadual.

Reduo a condio anloga de escravo ou plagium (art. 149 do CP) e RE 398.041/PA. O tipo
do art. 149 do CP est na Seo que objetiva a proteo da liberdade pessoal, razo pela qual tradicional
dizer que o bem jurdico tutelado o status libertatis. Porm, h recente deciso do STF que sustenta que o
bem jurdico principal protegido pelo art. 149 a organizao do trabalho coletivamente considerada e
to-somente secundria a tutela da liberdade pessoal. Diz-se que h conduta que ofende a dignidade da
pessoa humana na relao de trabalho, ensejando competncia federal. O tema, porm, persiste polmico.

Caractersticas comuns dos crimes contra a organizao do trabalho. Alm de,
genericamente, protegerem a organizao do trabalho, todos so crimes sujeitos a ao penal pblica
incondicionada; quando a violncia destacadamente meio para a prtica de algum delito contra a
liberdade do trabalho, expressamente, no h absoro (caso dos arts. 197, 198, 199, 200 e 203).
Considerando que so mais de 11 tipos diferentes, tratou-se apenas de parte deles e de maneira
muito sinttica.

Atentado contra a liberdade de trabalho - Art. 197. Constranger algum, mediante violncia ou
grave ameaa: I exercer ou no arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou no trabalhar
durante certo perodo ou em determinados dias; II a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho,
ou a participar de parede ou paralisao de atividade econmica. Objeto jurdico a liberdade de trabalho.
tipo especial em relao ao constrangimento ilegal (art. 146 do CP). Sujeito passivo qualquer pessoa no
inciso I e o proprietrio do estabelecimento no inciso II, primeira parte; qualquer pessoa no inciso II,
segunda parte. O crime ser nico, ainda que vrias sejam as vtimas, todavia, a pena relativa violncia, a
ser aplicada conjuntamente com a o art. 197, corresponder a tantos delitos contra a pessoa, quantos
forem os cometidos.

Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta - Art. 198.
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de trabalho, ou a no
fornecer a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola. H um
aspecto interessante: o artigo contm duas figuras delitivas (tipo misto cumulativo), o atentado contra a
liberdade de trabalho (constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar contrato de
trabalho) e a boicotagem violenta (no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou
produto industrial ou agrcola).

Atentado contra a liberdade de associao - Art. 199. Constranger algum, mediante violncia
ou grave ameaa, a participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associao profissional:
O objeto jurdico a liberdade de associao profissional ou sindical. O que se pune aqui a coao
exercida para participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associao profissional.

Paralisao de trabalho seguida de violncia ou perturbao da ordem - Art. 200. Participar
de suspenso ou abandono coletivo de trabalho, praticando violncia contra pessoa ou contra coisa:
Pargrafo nico. Para que se considere coletivo o abandono de trabalho indispensvel o concurso de,
pelo menos, trs empregados. O objeto jurdico a liberdade de trabalho. Prevalece o entendimento de
que a figura inclui tanto a greve dos empregados (abandono coletivo) quanto o lockout (suspenso),
realizado pelos empregadores. O ncleo participar exige pluralidade de pessoas ( necessrio concurso de,
ao menos, trs pessoas.

DIREITO PENAL

23.b. Princpio da proporcionalidade e Direito Penal. Princpio da proibio da proteo
deficiente.

Princpio da proporcionalidade e Direito Penal.
Origem: Declarao de Direitos do Homem e do Cidado de 1789, artigo 8: a lei deve
estabelecer penas que sejam estrita e evidentemente necessrias.
Fundamento constitucional: Direito Alemo Estado de Direito [BverfGE 19, 345 (348)];
Direito Norte-Americano Clusula do substantive due process of law (5 e 14 Emendas) que impe a
razoabilidade (reasonableness) e racionalidade (rationality) dos atos normativos; Direito Brasileiro STF
deriva da clusula do devido processo legal substancial (art. 5, LIV, CF) (ADI 1922/DF MC), aplicando-a
na sua dupla face: proibio de excesso (bermassverbot) (HC 94404/SP) e proibio de proteo
deficiente (untermassverbot) (ADI 3112/DF).
Sntese: (...) o princpio da proibio de excesso (bermassverbot) funciona como proibio de
intervenes e excesso pelo Estado (garantismo negativo); o princpio da proibio de proteo
insuficiente (Untermassverbot) funciona como garantia de proteo contra as omisses do Estado quanto
ao direito fundamental de proteo (garantismo positivo) (STRECK/2007).
A proporcionalidade como proibio de excesso.
Subprincpios ou elementos parciais: a) adequao (idoneidade) viabilidade de
determinado meio atingir uma finalidade; b) necessidade (exigibilidade) opo pelo meio menos
gravoso para o direito restringido; c) proporcionalidade em sentido estrito (razoabilidade ou justa
medida) equilbrio e proporo entre o meio utilizado e o fim colimado, pois uma medida adequada e
necessria pode ser desproporcional.
Incoerncia endonormativa como problema de proporcionalidade:
Necessidade de observncia da proporcionalidade cardinal (relativa: comparao com outras
condutas e penas) e ordinal (no relativa: exame da proporcionalidade da quantidade de pena em relao
prpria conduta). A proporcionalidade ordinal comporta trs subcritrios (HIRSCH, apud,
FELDENS/2008): a) paridade das penas: delitos graves devem ter sanes similares; b) escalonamento
das penas: os delitos devem ser punidos com severidade proporcional a sua gravidade; c) distanciamento
das penas: deve ser observada proporcionalidade entre a severidade das sanes em face da respectiva
gravidade das condutas.

Princpio da proibio de proteo deficiente.
Noes gerais: A Constituio determina explcita ou implicitamente que a proteo dos
direitos fundamentais deve ser feita de duas formas: por um lado, protege o cidado frente ao Estado; por
outro, protege-o atravs do Estado e, inclusive, por meio do direito punitivo (...) em face da violncia de
outros indivduos (STRECK/2007). Superada a ideia liberal de Estado guardio das liberdades negativas
este passa a ter a obrigao de proteger os indivduos contra agresses provenientes de comportamentos
delitivos, razo pela qual a segurana passa a fazer parte dos direitos fundamentais (art. 5, caput, CF)
(STRECK/2007), impondo mandatos de criminalizao que limitam a liberdade de conformao do
legislador penal e determinam a instituio de um sistema de proteo por meio de normas penais.
Doutrina e jurisprudncia alems definem o dever de proteo (schutzplicht) como:
a) Verbotspflicht: o dever de se proibir uma determinada conduta; b) Sicherheitspflicht: dever de
proteger o cidado contra ataques de terceiros, sendo que, para isso, tem o dever de tomar as medidas de
defesa; c) Risikopflicht: o dever de o Estado atuar com o objetivo de evitar riscos para o indivduo.
Exemplos de mandatos de criminalizao na CF: Arts. 5, XLI, XLII, XLIII, XLIV, 7, X, 227,
4, 225, 3.
Exemplos de possveis violaes ao dever de proteo: a) A extenso unio estvel do hoje
revogado art. 107, VII, CP (extino de punibilidade do autor do estupro em razo do casamento com a
vtima), afastada pelo STF (RE 418.376); b) a alterao do artigo 44 do CP pela Lei n. 9.714/98 (elevao
de 1 para 4 anos do limite da PPL conversvel em PRD) (FELDENS/ 2008); c) a minorante do artigo 33,
4, da Lei n. 11.343/06 (STRECK/2008); d) a extino da punibilidade em razo do recolhimento do
tributo, prevista no art. 4 da Lei 10.684/03 (STRECK/2007).

DIREITO PENAL

23.c. Estatuto do Estrangeiro. Aspectos penais.

O estrangeiro no somente bem-vindo ao Brasil, como protegido e igualado em direitos
humanos fundamentais aos nacionais. Embora o Estatuto do Estrangeiro tenha sido editado
anteriormente Constituio Federal de 1988, foi por esta recepcionado.
Fonte material da legislao do estrangeiro: Unio art. 22, XV da CF.
Competncia para julgar crimes cometidos por estrangeiro: Justia Federal art. 109, X CF
Conceito de Estrangeiro: a pessoa que possui vnculo jurdico-poltico com outro Estado, que
no o Brasil.
Diferena entre deportao (art. 57), expulso, extradio e transferncia de presos:
Extradio um instrumento de cooperao internacional para a entrega de pessoa acusada da
prtica de crime a Estado Estrangeiro, seja para responder ao processo, seja para cumprir a pena.
Portanto, quando o Brasil extradita algum, significa que est colaborando para a represso
criminalidade internacional, embora o extraditando possa no ter feito nada de errado em solo nacional.
Deportao a sada compulsria do territrio nacional, quando o estrangeiro aqui se encontra de
maneira irregular, seja porque ingressou sem ter visto, este pode ter expirado ou porque, a despeito de
turista, exerceu atividade laborativa remunerada. Francisco Rezek diz que se cuida de excluso por
iniciativa das autoridades locais, sem envolvimento da cpula do governo: no Brasil, agentes federais tm
competncia para promover a deportao de estrangeiros, quando entendam que no o caso de
regularizar sua documentao. Poder ser decretada a priso do estrangeiro, por juiz federal, enquanto
aguarda a deportao (o mesmo se diga para a expulso). Par retornar, regularizada sua situao, dever
ressarcir previamente o Tesouro Nacional, com correo monetria, das despesas com sua deportao e
pagar a multa, quando fixada.
Expulso a sada compulsria do territrio nacional do estrangeiro considerado inconveniente
ou nocivo aos interesses nacionais. So exemplos de condutas perniciosas: praticar fraude para entrar ou
permanecer no Brasil, cometer crime, desrespeitar proibio para estrangeiro, atentar contra a segurana
nacional (art. 65) etc. Para Resek, os pressupostos para expulso so mais graves e a consequncia, como
regra, a impossibilidade de retorno. H inqurito, com contraditrio, instaurado no mbito do Ministrio
da Justia. A deciso final de expulso cabe ao Presidente da Repblica, que o faz por decreto. O reingresso
de estrangeiro expulso crime (art. 338 CP).
Caso Abilio Diniz: Sempre d margem a indevida confuso, o tratado de transferncia de presos
que o Brasil celebrou com o Canad, com a Argentina e com o Chile, inspirado pelo famoso sequestro do
empresrio Abilio Diniz, cujos autores eram, na maioria, estrangeiros provenientes desses 3 pases. Por
presses internacionais, firmou-se, primeiramente, o tratado para a transferncia de presos entre o Brasil
e Canad (Braslia, 15/07/1992 aprovado pelo Decreto 2547/1998). Esse tratado que no de
extradio prev a possibilidade de condenados brasileiros no Canad virem cumprir sua pena no Brasil,
bem como que condenados canadenses no Brasil possam cumprir a pena no seu pas de origem.
Infraes, Penalidades e seu Procedimento art. 125
Ncleo do tipo: infringir. um tipo remetido, sendo necessrio consultar os arts. 106 e 107.
Sujeitos ativos e passivo: o sujeito ativo o estrangeiro regular ou irregular. O passivo o Estado.
Elemento subjetivo do tipo: dolo. No se exige elemento subjetivo especfico. No se pune forma
culposa.
Objetos material e jurdico: material a conduta proibida ao estrangeiro, embora por este
desenvolvida. Jurdico o interesse da Administrao em regulamentar a presena do estrangeiro em solo
nacional.
Classificao: crime prprio (s o estrangeiro); formal (no exige resultado naturalstico); de
forma vinculada (pode ser cometido pela infringncia s condutas expressamente expostas nos arts. 106 e
107 desta Lei); comissivo (o verbo indica ao); instantneo ou permanente, dependendo da forma de
infringncia; unissubjetivo; plurissubsistente; admite tentativa.
Benefcios penais: embora no se trate de infrao de menor potencial ofensivo, em razo da pena
mnima comporta a suspenso condicional do processo (art. 89 da Lei n. 9099/95). Entretanto, se tal
benefcio for concedido pelo Judicirio, havendo a pena cumulativa de ordem administrativa que a
expulso, possivelmente o agente nem mesmo cumpra o referido sursis processual (essa concluso vale
para todos os tipos).
Ncleo do tipo: introduzir (fazer algum ou algo entrar em um determinado lugar). Tipo misto
alternativo. Pode ser tambm ocultar.
Sujeito ativo e passivo: ativo qualquer pessoa. Passivo o Estado.
Elemento subjetivo do tipo: dolo. No se pune a forma culposa.
Objetos material e jurdico: Material o estrangeiro. Jurdico o interesse da Administrao em
regulamentar a presena do estrangeiro em solo nacional.
DIREITO PENAL

Classificao: comum, formal, de forma livre, comissivo, instantneo (introduzir) ou permanente
(ocultar), unissubjetivo, plurissubsistente, admite tentativa.
Ncleo do tipo: fazer (constituir, elaborar), cujo objeto a declarao falsa. O ato deve dar-se em
procedimento relativo a visto.
Sujeitos ativo e passivo: ativo qualquer pessoa, passivo o Estado.
Elemento subjetivo: dolo. Exige-se elemento subjetivo especfico, consistente em obter a
transformao do visto, do registro, da alterao de assentamento etc. No se pune a forma culposa.
Objetos material e jurdico: material a declarao falsa. Jurdico o interesse da Administrao
em regulamentar a presena de estrangeiro em solo nacional.
Classificao: comum, formal, de forma livre, comissivo, instantneo, unissubjetivo,
plurissubsistente, admite tentativa.

DIREITO PENAL

24.a. Tempo e lugar do crime. Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal.

Tempo do crime: o Cdigo Penal adotou a teoria da atividade, segundo a qual o crime praticado
no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado (art. 4), justificando-se a
opo do legislador pelo fato de que nesse momento que o agente exterioriza sua vontade, violando a
norma proibitiva. Bitencourt ressalta que o CP traz algumas excees implicitamente, tais como: o marco
inicial da prescrio abstrata comea a partir do dia em que o crime se consuma; nos crimes permanentes,
do dia em que cessa a permanncia e nos de falsificao e adulterao de assentamento do registro civil,
da data em que o fato se torna conhecido (art. 111).
Lugar do crime: o Cdigo Penal adotou a teoria pura da ubiquidade, mista ou unitria, segundo a
qual lugar do crime tanto pode ser aquele onde ocorreu a ao ou omisso, como o resultado, ou ainda o
lugar onde o bem jurdico foi atingido (art. 6 CP). Bitencourt assevera que a doutrina mista evita o
inconveniente dos conflitos negativos de jurisdio (o Estado em que ocorreu o resultado adota a teoria da
ao e vice-versa) e soluciona-se a questo do crime a distncia, em que a ao e o resultado realizam-se
em lugares diversos.
Territorialidade e extraterritorialidade da lei penal. (OBS. para evitar repeties
desnecessrias, remete-se o leitor ao item 3.a do programa, que versa especificamente sobre a aplicao
da lei penal no espao).

Palavras-chave: TEMPO: ATIVIDADE e LUGAR: UBIQUIDADE PURA.

DIREITO PENAL

24.b. Crimes cometidos por particular contra a administrao pblica estrangeira.

*Captulo introduzido pela Lei n 10.467/2002, a fim de dar cumprimento Conveno sobre o
Combate Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais, promulgada pelo
Decreto n 3.678/2000.
*Bem jurdico tutelado: boa-f, regularidade e transparncia nas relaes comerciais
internacionais, e no a administrao pblica estrangeira, pois nenhum pas pode avocar o direito de
proteger juridicamente a administrao pblica de outro.
* So de competncia da Justia Federal, uma vez que se trata de crime transnacional que o Brasil
se obrigou a reprimir (art. 109, V, da CF).
*Corrupo ativa em transao comercial internacional: no configura o crime em casos de
transaes no comerciais, como acordos e convnios de ordem cultural, humanitria, militar ou poltica.
indispensvel que se trate de funcionrio competente para a prtica do ato pretendido pelo corruptor. A
vantagem indevida pode ser de qualquer natureza.
*Trfico de influncia em transao comercial internacional: No necessrio que o funcionrio
pblico estrangeiro seja especificado, nem que seja competente para a prtrica do ato. Na verdae, o agente
atua com fraude, vendendo fumaa, por isso no necessrio que detenha efetivamente a possibilidade
de influenciar o funcionrio pblico estrangeiro. irrelevante que a vantagem seja devida ou indevida.

Palavras-chave: regularidade das relaes comerciais internacionais, corrupo ativa,
trfico de influncia, competncia da Justia Federal.

DIREITO PENAL

24.c. Trabalho escravo.

Escravido: o estado ou a condio de um indivduo sobre o qual se exercem todos ou parte dos
poderes atribudos ao direito de propriedade. Escravo o indivduo em tal estado ou condio (Conveno
sobre a Escravido de 1926). Trabalho forado ou obrigatrio: todo trabalho ou servio exigido de uma
pessoa sob a ameaa de sano e para o qual no se tenha oferecido espontaneamente (Conveno n 29,
OIT). Prticas anlogas escravido: a) Servido por dvidas: estado ou condio resultante do fato de que
um devedor se haja comprometido a fornecer, em garantia de uma dvida, seus servios pessoais ou os de
algum sobre o qual tenha autoridade, se o valor desses servios no for equitativamente avaliado no ato
da liquidao da dvida ou se a durao desses servios no for limitada nem sua natureza definida; b)
Servido: condio de qualquer um que seja obrigado pela lei, pelo costume ou por um acordo, a viver e
trabalhar numa terra pertencente a outra pessoa e a fornecer a essa outra pessoa, contra remunerao ou
gratuitamente, determinados servios, sem poder mudar sua condio; c) Toda instituio ou prtica em
virtude da qual uma mulher , sem que tenha o direito de recusa, prometida ou dada em casamento,
mediante remunerao em dinheiro ou espcie entregue a seus pais, tutor, famlia ou a qualquer outra
pessoa ou grupo de pessoas; o marido de uma mulher, a famlia ou cl deste tm o direito de ced-la a um
terceiro, a ttulo oneroso ou no; a mulher pode, por morte do marido, ser transmitida por sucesso a
outra pessoa; d) Toda instituio ou prtica em virtude da qual uma criana ou um adolescente de menos
de dezoito anos entregue, quer por seus pais ou um deles, quer por seu tutor, a um terceiro, mediante
remunerao ou sem ela, com o fim da explorao da pessoa ou do trabalho da referida criana ou
adolescente (Conveno Suplementar sobre Escravatura de 1956).
Reduo a condio anloga de escravo (art. 149, CP). Bem jurdico protegido: status
libertatis do ser humano, abrangendo a esfera fsica e psquica (Castilho, 2000, p. 55), liberdade pessoal no
que diz respeito ao trabalho (Castilho, 2005). Sujeito ativo: qualquer pessoa. Em regra, o empregador e
seus prepostos. Sujeito passivo: pessoa vinculada a uma relao de trabalho. Antes da Lei n 10.803/03 era
qualquer pessoa. Tipo objetivo: reduzir subjugar, transformar fora, impelir a uma situao penosa.
Antes da Lei n 10.803/03 no havia especificao dos meios pelos quais se poderia se reduzir algum
condio anloga de escravo, o que levava necessria e criticada utilizao da analogia. Atualmente, o
crime previsto no caput pode ser cometido por uma das seguintes formas: a) submeter o s.p. a trabalhos
forados ou jornada exaustiva; b) sujeitar o s.p. a condies degradantes de trabalho; c) restringir, por
qualquer meio, a liberdade de locomoo do s.p. em razo de dvida contrada com o empregador ou
preposto. Consentimento da vtima: para Nucci, pode afastar a configurao do delito, desde que a situao
na qual se veja envolvido o ofendido no ofenda a tica social e os bons costumes (2006, p. 626). Para
Bitencourt, o consentimento do ofendido, ainda que validamente manifestado, no afasta a contrariedade
ao ordenamento jurdico (2011a, p.428). Distino em relao ao art. 203, 1, I: neste o empregador
obriga o trabalhador a usar mercadoria de determinado estabelecimento com o fim de vincul-lo pela
dvida contrada, ao seu posto de trabalho, mas sem afetar sua liberdade de locomoo (formal). No art.
149, o patro restringe a liberdade de locomoo, porque o empregado lhe deve algo em razo da dvida
(material). Tipo subjetivo: dolo. Classificao: crime comum; material; de forma vinculada; comissivo;
permanente; de dano; unissubjetivo; plurissubsistente. Concurso: a reduo condio anloga de
escravo absorve qualquer outro crime contra a liberdade (Bitencourt, 2011a, p. 430). Outras
modalidades/figuras assimiladas: os incisos I e II do 1 constituem crimes autnomos (cerceamento de
meio de transporte; manuteno de vigilncia ostensiva no lugar de trabalho; apossamento de
documentos ou objetos pessoais) e exigem elemento subjetivo especial do injusto (especial fim de reter as
vtimas no local de trabalho). Causas de aumento de pena: a) se o crime cometido contra criana ou
adolescente; b) se o crime cometido por motivo de preconceito de raa, cor, etnia, religio ou origem.
Competncia: JF (art. 109, IV, CR). Isto, porque: a) embora esteja inserido no ttulo dos crimes contra a
liberdade individual, a prtica do delito em questo atenta contra a coletividade dos trabalhadores; b) a
Lei n 10.803/03 reduziu o mbito de incidncia do crime, de modo que o objeto jurdico do tipo penal
passou a consistir na liberdade pessoal no que diz respeito ao trabalho; c) as condutas anteriores
reduo a condio anloga de escravo constituem crimes contra a organizao do trabalho, a exemplo
do aliciamento de trabalhadores e da frustrao de direitos trabalhistas; d) em geral, h conexo do delito
com crimes contra a previdncia social; e) a Unio tem interesse em reprimir a escravido e as formas
contemporneas de escravido, em razo da assuno de compromissos internacionais neste sentido.

DIREITO PROCESSUAL PENAL
GIV | Direito Processual Penal | 22 tpicos | 66 subtpicos Pgina 695
1.a. Princpios no Processo Penal. Do processo em geral e o
processo penal na dimenso dos direitos fundamentais. ... 696
1.b. Provas no Processo Penal: a prova documental e
testemunhal. ............................................................................................. 698
1.c. Recursos no Processo Penal: Apelao. ............................... 699
2.a. Sistemas processuais. .................................................................. 700
2.b. Provas no Processo Penal: Reconhecimentos (pessoas e
coisas). Acareao. Prova pericial. ................................................. 701
2.c. Os reflexos do Pacto de So Jos da Costa Rica no
processo penal brasileiro. .................................................................. 702
3.a. Princpios da ao penal. ............................................................ 703
3.b. Indcios e questes probatrias. ............................................ 704
3.c. Recursos no Processo Penal: Embargos de declarao,
embargos infringentes e de nulidade e embargos de
divergncia. .............................................................................................. 705
4.a. Princpios e questes relativas aos Inquritos Policiais e
Investigaes Criminais ...................................................................... 706
4.b. Buscas e apreenses. Interceptaes dos meios de
comunicao em geral. ........................................................................ 707
4.c. Reviso criminal. ............................................................................ 709
5.a. Ao penal: espcies e requisitos. .......................................... 710
5.b. O assistente no processo penal brasileiro. ........................ 711
5.c. Sigilos: bancrio, fiscal e telefnico. ...................................... 712
6.a. Hipteses e requisitos para arquivamento de inquritos e
investigaes criminais. ...................................................................... 713
6.b. Atuao do defensor como forma de tutelar a ampla
defesa. ......................................................................................................... 714
6.c. O Ministrio Pblico e o Juiz no processo penal brasileiro.
........................................................................................................................ 715
7.a. Efeitos civis da sentena penal condenatria. Reparao
do dano. ...................................................................................................... 716
7.b. Funcionrios da Justia. Peritos e Intrpretes. ................ 717
7.c. Cartas: precatria, de ordem e rogatria. ........................... 718
8.a. Princpio da Proporcionalidade e Processo Penal. ......... 719
8.b. Prises. Espcies, requisitos e cabimento. ......................... 720
8.c. Habeas corpus e Mandado de Segurana em matria
penal. ........................................................................................................... 721
9.a. Organizao judiciria penal. ................................................... 724
9.b. Liberdade provisria no CPP e em legislaes especiais.
........................................................................................................................ 726
9.c. Execuo das penas privativas de liberdade. Requisitos.
Hipteses. Cabimento. Atribuio. ................................................. 728
10.a. Conflito de atribuies entre Membros de Ministrio
Pblico. ....................................................................................................... 729
10.b. Perpetuatio jurisdictionis. ...................................................... 730
10.c. Indulto, graa e anistia.............................................................. 731
11.a. Jurisdio e competncia. ....................................................... 732
11.b. Citaes, notificaes e intimaes no CPP e em leis
especiais. .................................................................................................... 735
11.c. Provas ilcitas. ............................................................................... 736
12.a. Execuo penal. Atribuies e competncia.
Participao do Ministrio Pblico no Conselho
Penitencirio. ........................................................................................... 738
12.b. Sentenas. ....................................................................................... 739
12.c. Execuo da pena de multa. Requisitos. Hipteses.
Cabimento. Atribuio. ....................................................................... 740
13.a. Competncia da Justia Federal. ......................................... 741
13.b. Transao Penal. ........................................................................ 743
13.c. Execuo da pena restritiva de direitos. Hipteses.
Cabimento. Atribuies. ..................................................................... 745
14.a. Questes prejudiciais. Excees. Conflitos. .................... 746
14.b. Recursos: princpios, pressupostos, requisitos e
espcies em geral. ................................................................................. 747
14.c. Juizados Especiais Criminais................................................. 748
15.a. Medidas assecuratrias ou acautelatrias do CPP e de
leis especiais. ........................................................................................... 749
15.b. Procedimentos relativos aos crimes de competncia do
Tribunal do Jri. ..................................................................................... 751
15.c. Cooperao Internacional. Relaes jurisdicionais com
autoridade estrangeira. ...................................................................... 752
16.a. Proteo especial a vtimas e testemunhas. .................. 753
16.b. Procedimentos Comum (ordinrio, sumrio e
sumarssimo) e Especiais. ................................................................. 754
16.c. Denncia. Queixa. Legitimidade. Requisitos.
Pressupostos em geral. ....................................................................... 755
17.a. Restituio de coisas apreendidas. Perdimento de bens.
....................................................................................................................... 756
17.b. Memoriais escritos e orais. .................................................... 757
17.c. Atos processuais: lugar, forma de realizao, prazos e
sanes. ..................................................................................................... 758
18.a. Ao Penal originria. Competncia, legitimidade e
requisitos em geral. .............................................................................. 759
18.b. Proteo e benefcios legais a rus ou investigados
colaboradores. ........................................................................................ 760
18.c. Recursos no Processo Penal: questes gerais. .............. 761
19.a. Incidentes processuais: falsidade e insanidade mental.
....................................................................................................................... 762
19.b. Nulidades no Processo Penal. Princpios. ....................... 763
19.c. Procedimento relativo aos crimes de Responsabilidade
(Lei n. 1.079/50 e Decreto-Lei n 201/67). ............................ 764
20.a. Prova no Processo Penal: princpios e disposies
gerais. ......................................................................................................... 765
20.b. Suspenso condicional do processo. ................................. 766
20.c. Recursos especial, extraordinrio e ordinrio. ............ 767
21.a. Norma de direito processual penal no tempo. ............. 768
21.b. Interrogatrio do ru, confisso e perguntas.
Procedimentos. Ordem da instruo processual. ................... 769
21.c. Recurso em sentido estrito. Agravos. Correio parcial.
....................................................................................................................... 770
22.a. Incompatibilidades e impedimentos no processo penal.
....................................................................................................................... 771
22.b. Procedimentos especiais. Ritos. .......................................... 772
22.c. Procedimento relativo aos crimes de trfico ilcito e uso
indevido de drogas que causam dependncia fsica ou
psquica e de substncias entorpecentes. .................................. 773

GIV | Direito Processual Penal | Sumrio | ndice Pgina 696

1.a. Princpios no Processo Penal. Do processo em geral e o processo penal na dimenso dos
direitos fundamentais.

Pacelli adota uma noo de Estado Democrtico de Direito orientado pela necessidade de reconhecimento
e da afirmao dos direitos fundamentais, no s como meta poltica, mas como critrio de interpretao
do direito, e, de modo especial, do Direito Penal e do Direito Processual Penal. A partir desse marco,
defende que a tutela penal deve ser dirigida proteo dos direitos fundamentais no marco doo direito
penal de interveno mnima, tendo como postulados de interpretao constitucional a mxima
efetividade dos direitos fundamentais e a proibio de excesso (desdobramentos do princpio da
proporcionalidade sistematizados pelo direito alemo). Para o autor os postulados so abstraes
deduzidas do sistema dos direitos fundamentais que configuram a base do nosso ordenamento, j os
princpios, tais como as regras, so normas jurdicas positivadas implcita ou explicitamente nos textos
constitucionais ou legais (2010, p. 33-37). CPP um decreto-lei 3689/41 e tem inspirao fascista o que
gera a necessidade de sua ressignificao luz dos princpios da CF/88. Natureza jurdica dos princpios:
normas jurdicas (ps-positivismo/ neoconstitucionalismo). Para Pacelli, os princpios se apresentam
como normas fundantes do sistema processual, sem os quais no se cumpriria a tarefa de proteo dos
direitos fundamentais, visto que o Direito Processual Penal essencialmente de fundo constitucional
(2010, p. 37).

Princpio do devido processo legal (art. 5, LIV, CR/88): a) procedimental ou formal: a pretenso
punitiva deve perfazer-se dentro de um procedimento regular, perante autoridade competente, tendo
como aliecerce provas validamente colhidas, respeitando-se o princpio do contraditrio e da ampla
defesa; b) material: obedincia razoabilidade (STF HC 45.232), se divide em duas vertentes: I) negativa
(proibio do excesso: essa restrio adequada a alcanar o fim desejado (adequao)? A restrio
menos gravosa (necessidade); o valor protegido mais importante que o restringido (proporcionalidade
em sentido estrito); II) positiva: dever de proteo ou proibio de insuficincia (STF: re 418376 e ADI
3112). H mandados de criminalizao, O Estado no mais inimigo, mas antropologicamente amigo. O
Direito Penal lcus propcio de proteo ao DF. Garantismo integral X garantismo penal hiperblico
monocular: interesse particular e persecuo penal por meio da proporcionalidade (Douglas Fischer).

Princpio acusatrio: consiste a diviso orgnica das funes de acusar, defender e julgar. Brasil: art.
129, I e art. 5, L e LIII (ver: ADI 1570-2/2004).

Paridade de armas: pode ser entendido como decorrente do devido processo legal, consiste no
tratamento isonmico das partes no transcorrer do processo. O juiz deve equalizar as armas, mas no
significa que o MP tenha poucas prerrogativas. O princpio da paridade das armas mitigado pelo
principio da oficialidade (art. 40, CPP).

Princpio do juiz natural: Origem: direito anglo-saxo, ligado proibio de criao de tribunal de
exceo, j o direito norte-americano acrescentou a exigncia de regra de competncia previamente
estabelecida ao fato. O Direito Brasileiro adota o princpio em suas duas vertentes fundamentais: a)
vedao ao tribunal de exceo (criado para fins especficos, ex. tribunal penal para Ex-Iugoslvia) e b)
competncia constitucional em razo da matria (em razo da matria e em razo da prerrogativa de
funo). Juiz legal: conforme definido em lei. STF (HC 91253): a criao de varas especializadas no fere o
principio do juiz natural. STJ (HC; 109459) /STF (RE 597133/RS): O julgamento por Colegiado integrado,
em sua maioria, por magistrados de primeiro grau convocados no viola o princpio do juiz natural nem o
duplo grau de jurisdio.. Tambm pode contemplar a obrigatoriedade do Juiz Imparcial. Identidade fsica
do juiz no processo penal (alm dos jurados) uma terceira vertente em formao? Art. 399, 2, CPP c/c
art. 132, CPC.

Princpio do promotor natural: Tem havido uma oscilao jurisprudencial sobre a matria. STJ: no
simtrico como o juiz natural, diz respeito a indicaes manipuladoras feitas pelo Procurador-Geral (com
vis poltico ou de forma oportunista). STF: no reconhece, entende ser necessria a interposio
legislativa (HC 67.759, RE 387974). O princpio do promotor natural deve ser um reforo ao principio da
inamovibilidade e independncia funcional (TVORA, Nestor, 2010, p. 59-60).

Defensor Natural: A idia de defensor natural consiste na vedao de nomeao de defensor diverso
daquele defensor pblico que tem atribuio legal para atuar na causa. Veda-se: nomeao de defensor
dativo pelo juiz e designaes arbitrrias do Defensor Pblico Geral (TVORA, Nestor, 2010, p. 60-61).


Contraditrio: Garantia de participao informada (debater toda matria decidida em juzo): informao
de qualquer fato contrrio ao interesse da parte + participao ou reao + paridade de armas ou que a
oportunidade da resposta possa ser dada na mesma intensidade e extenso (Elio Fazzalari). Ex. Smula
707, STF.

Ampla defesa: consiste em defesa tcnica (efetuada por profissional) e autodefesa (realizada pelo prprio
imputado e consiste em direito de audincia, ou seja, ser ouvido, e direito de presena aos atos)
complementam-se, uma no suprindo a outra (RE 602543-RG-QO). A defesa tem que ser efetiva Ex.
smulas n 523, 705 e 707 STF:

Inocncia presumida (In dubio Pro Reo e Favor Rei): Tem trs aspectos: a) quanto prova: nus da prova
do fato e autoria da acusao (Pacelli entende que as excludentes de ilicitude e culpabilidade devem ser
provadas pelo ru); b) quanto ao tratamento: o ru, em nenhum momento do iter persecutrio, pode sofrer
restries pessoais fundadas exclusivamente na possibilidade de condenao, parcimnia no manejo da
priso processual, desconsiderao de processo em que no haja condenao definitiva para fins civis,
proibio de execuo provisria da pena (a presuno de inocncia vai at o trnsito em julgado); c)
quando restrio da liberdade (no h priso cautelar obrigatria).

Direito ao silncio e no autoincriminao (Nemo tenetur se detegere): origem histrica no direito
anglo-saxo. Permite que o acusado permanea em silencio durante toda investigao e em juzo e impede
que ele seja compelido a produzir ou contribuir com a prova contrria ao seu interesse (art. 5, LXIII,
CR/88). Extenso e limites no direito brasileiro: o interrogatrio como meio de defesa (STF: HC 94.016), a
mera recusa de manifestao por parte do paciente no pode ser interpretada em seu desfavor para fins
de decretao de priso preventiva (STF: HC 91.514); protege contra o interrogatrio sub-reptcio;
protege contra a mentira em interrogatrio, permite o ru selecionar as perguntas que vai responder; no
protege contra elementos de prova real que se tenha tornado, por livre vontade do sujeito passivo, rei
derelictae (ex. possvel fazer DNA a partir de copo jogado no lixo). O STJ entende que possvel inclusive
usar documento falso HC 130.309/MS. Para STF h crime (HC 1003314/MS).

Vedao de reviso pro societate: impede que algum possa ser julgado mais de uma vez pelo mesmo
fato do qual j tenha sido absolvido, por deciso passada em julgado. Consagrado no Pacto do So Jos da
Costa Rica (art. 8.4). STF: no se aplica o princpio no caso de extino de punibilidade baseada em bito
inocorrente, comprovado por certido falsa, podendo ser retomado o processo (HC 84525); arquivamento
(por atipicidade) proferido por juiz absolutamente incompetente faz coisa julgada material (HC 83.346).

Proibio de prova ilcita (art. 157, CPP): Prova ilcita: violao do direito material. Prova ilegtima:
violao do direito processual. Fonte independente: a prova ilcita por derivao, mas h outra prova
que leva ao mesmo resultado. Descoberta inevitvel: por juzo de probabilidade se demonstra que se iria
chegar quela prova.

Princpio da demanda: Correlao entre acusao e sentena: o juiz no pode imputar (descrio de
fatos) nada ao ru o que gera a necessidade do instituto da mutatio libelli. O STF (HC 82980) admite que se
o suporte ftico for outro, pode o MP re-denunciar (ex. foi denunciado como autor de homicdio e depois
denunciado como participe do mesmo homicdio).


1.b. Provas no Processo Penal: a prova documental e testemunhal.

PROVA DOCUMENTAL
Segundo Nucci, documento toda base materialmente disposta a concentrar e expressar um
pensamento, uma idia ou qualquer manifestao de vontade do ser humano, que sirva para
expressar um fato juridicamente relevante.
Considera-se prova documental no somente os escritos, mas tambm as provas fotogrficas, fonogrficas
e cinematogrficas.
Classificaes de documentos: a. quanto origem: a.1. pblicos ou oficiais; a.2. particulares ou privados;
b.quanto forma: b.1. originais; b.2. cpias.
O pargrafo nico do art. 232 do CPP assenta que fotografia do documento devidamente autenticada, se
dar o mesmo valor do original. Nessa linha, o STF j decidiu que a fotocpia autenticada de cheque
tem o valor de corpo de delito.
A valorao dos documentos feita quanto a dois aspectos: a. verdade ou veracidade dos fatos
representados ou comunicados; b. autenticidade.
A produo do documento pode ser: espontnea ou provocada (art. 234, CPP).
Momento: (i) regra: qualquer momento (princpio da liberdade probatria); (ii) exceo: proibio
de utilizao de documento em plenrio do Jri que no tiver sido comunicado parte contrria
com antecedncia, pelo menos, de 3 dias (art. 479, CPP).
OBS.: So inadmissveis, no processo, os documentos obtidos por meios ilcitos (art. 5, LVI, CF).
Documentos em lngua estrangeira: sem prejuzo de sua juntada imediata, sero, se necessrio, traduzidos
por tradutor pblico, ou na falta, por pessoa idnea, nomeada pela autoridade (art. 236, CPP).

PROVA TESTEMUNHAL.
Testemunha todo indivduo estranho ao feito (no vtima nem o acusado) e eqidistante das
partes, chamado ao processo para falar sobre fatos perceptveis a seus sentidos e relativos ao
objeto do litgio.
Caractersticas: 1. Judicialidade deve ser produzida em juzo. 2. Oralidade deve ser colhida
verbalmente (artigo 204 CPP) em contato direto com o juiz e as partes. No se veda, entretanto, breve
consulta a apontamentos. Excees: do mudo, do surdo e do surdo-mudo (artigo 192 do CPP);
possibilidade de certas autoridades prestarem depoimento por escrito Nos termos do artigo 223 do CPP,
quando a testemunha no conhecer a lngua nacional, ser nomeado intrprete para traduzir as perguntas
e respostas. 3.Objetividade o depoimento deve versar sobre os fatos, sem juzo valorativo.. A
testemunha no d parecer ou opinio, somente expe sua percepo sensorial.
4.Retrospectividade o objeto do testemunho so fatos passados; 5.Imediao a testemunha
deve narrar aquilo que captou imediatamente por meio dos sentidos; 6. Individualidade cada
testemunha presta seu depoimento isolada da outra.
Todas as pessoas podem ser testemunhas (artigo 202, CPP). Inclusive silvcolas, policiais, juzes,
promotores etc.. Co-ru no pode ser testemunha no mesmo processo. O ru fala no momento do
interrogatrio.
No esto impedidas de depor as pessoas elencadas no artigo 206 (ascendente; descendente; afim em
linha reta; cnjuge, ainda que desquitado e irmo; insere-se ainda o companheiro, por equiparao ao
cnjuge). No entanto, tm o direito de se recusarem a faz-lo, salvo quando no for possvel, por
outro modo, obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstncias. Caso optem por prestar
depoimento, faro sem compromisso, devendo ser ouvidas como simples informantes do juzo.
Tambm no se defere o compromisso aos doentes e deficientes mentais e aos menores de 14 anos. (art.
208). Por no precisarem prestar compromisso de dizer a verdade, chama-se tais pessoas do artigo 206 e
208 de dispensados. Esto proibidas (art.207 do CPP) de depor as pessoas que em razo de funo
(ocupao de natureza pblica), ministrio (encargo de natureza religiosa ou social), ofcio (atividade
manual) ou profisso (atividade predominantemente intelectual) devam guardar segredo, salvo se,
desobrigadas pela parte interessada e no proibidas por regulamentao pertinente, quiserem dar
seu testemunho. Portanto, no esto obrigadas a faz-lo.
Espcies de testemunhas: 1.Numerrias; 2.Extranumerrias (ouvidas por iniciativa do juiz (artigo
209), referidas, informantes etc.); 3.Prprias; 4. Imprprias (instrumentais ou fedatrias); 5.
Diretas (de visu); 6.Indiretas (de auditu); 7. De antecedentes; 8. Testemunha da coroa ou
infiltrao (agente infiltrado).


1.c. Recursos no Processo Penal: Apelao.

Cabimento: Em regra, a apelao dirige-se apenas s sentenas (art. 593, I e III) e s decises definitivas
ou com fora de definitiva (art. 593, II CPP). Excepcionalmente, por fora expressa de texto legal, caber
em relao a decises de outra natureza, como a impronncia e a absolvio sumria - art. 416 do CPP
(Pacelli/2010, p. 862).
Prazo: Interposio 05 dias em petio escrita ou termo nos autos (no JECRIM prazo de dez dias, j
acompanhada de razes art. 82 da 9.099/95), e apresentao das razes no prazo de 08 dias, podendo
estas serem apresentadas diretamente na instncia superior. Pacelli, sustenta que apenas a defesa poder
optar em arrazoar diretamente no 2 grau de jurisdio (art. 600, 4), na medida em que o rgo do MP
de primeiro grau no tem capacidade postulatria para peticionar perante o juzo ad quem e o rgo de
segundo grau deve ter sua independncia funcional assegurada.
Efeitos: Como regra, efeito suspensivo (princpio de inocncia) e devolutivo amplo (tantum devolutum
quantum appellatum). Pacelli sustenta que, como pode ser interposta at por termo nos autos, a simples
manifestao de vontade de recorrer bastar para a completa devoluo da matria, restringindo-se o
efeito devolutivo apenas quando o recorrente deseja impugnar parte do julgado, limitando-se quela
matria impugnada. Em razo do efeito suspensivo, alm da exigncia constitucional de toda priso
decorrer de ordem escrita e fundamentada de juiz competente, a regra que o ru apele em liberdade,
impondo-se ao juiz, no caso de condenao, fundamentar a necessidade de manuteno ou decretao de
eventual cautela prisional, impondo-lhe tambm a imediata soltura do ru, em caso de absolvio. Pacelli
vislumbra inconstitucionalidade nas disposies da legislao esparsa que vedam expressamente o ru
apelar em liberdade (art. 9 Lei 9.034/95; Lei 8.072/90, 9.613/98 e art. 59 da 11.343/06), as quais
padecem do mesmo vcio do agora revogado art. 594 do CPP (condicionava o direito de apelar ao
recolhimento priso). Em apelao exclusiva da defesa, como manifestao da ampla defesa, h a
vedao da reformatio in pejus, impedindo-se o agravamento da situao do ru (art. 617). No rito do juri,
a soberania popular obstaculizar a vedao da reformatio in pejus, podendo validamente ser agravada a
situao do ru em novo julgamento pela anulao do anterior, em decorrncia do reconhecimento de
circunstncias agravantes, causas de aumento, qualificadoras, no apreciadas ou rejeitadas no primeiro
julgamento. Todavia, acaso a nova deciso seja igual anterior em termos de definio do crime e suas
circunstncias, o juiz-presidente do juri no poder agravar a situao do ru exclusivamente por ocasio
da dosimetria da pena. H tambm a vedao da reformatio in pejus indireta, por meio da qual, no caso de
anulao da sentena, por qualquer vcio (exceo incompetncia absoluta, quando ela incabvel), a
nova deciso no poder superar a condenao imposta anteriormente, ressalvados os casos do Tribunal
do Juri.
Processamento: envolve a questo prvia relativa ao juzo de admissibilidade, devendo a apelao
mostrar-se tempestiva e adequada, sendo apresentada por quem tem legitimidade e interesse. Recebida a
apelao pelo rgo de primeiro grau, sero atribudos, em regra, os efeitos devolutivo e suspensivo (art.
597 do CPP), ressalvada fundamentao na sentena em sentido contrrio. Encerrados os prazos para
oferecimento de razes, os autos sero remetidos ao tribunal ad quem, com ou sem razes, no prazo de 5
dias (art. 601 CPP). Os tribunais superiores vinham se manifestando pela facultatividade da medida,
alterando-se aparentemente a orientao em deciso recente do STJ e, caso o apelado seja o acusado, a
falta de apresentao de contrarrazes pelo defensor constitudo, enseja intimao do ru para nova
constituio e, havendo inrcia, designao de defensor pblico ou dativo para o ato, tido como essencial
ampla defesa.
Enunciado n. 23 da 2 CCR do MPF: dever funcional do membro do MPF apresentar,
fundamentadamente, contrarrazes em recurso de apelao, por fora do princpio da obrigatoriedade da
ao penal pblica.
Ao chegarem ao Tribunal, os autos sero distribudos ao relator, havendo necessidade de um revisor caso
de trate de delito com pena de recluso. Na 2 instncia, o MP ter vista dos autos na condio de custos
legis para exarar parecer no prazo de cinco dias. Em relao ordem de manifestao, Pacelli defende que
a acusao dever falar primeiro quando em recurso exclusivo do MP e em recurso de ambos
(acusao/defesa), de sorte que, em recurso exclusivo da defesa, esta dever falar antes da acusao,
como exigncia do contraditrio, qualquer que seja o conceito de parte adotado. Estando pronto o
processo, o relator pedir dia para julgamento, solicitando incluso em pauta (art. 610 caput). No h
possibilidade de aplicao de mutatio libelli pelo rgo de 2 instncia (Smula 453 STF). J a emendatio
libelli (alterar classificao) perfeitamente possvel (art. 617 c/c 383, 386 e 387 CPP).

Palavras-chave: SENTENA, DEVOLUTIVIDADE AMPLA, EFEITO SUSPENSIVO e VEDAO REFORMATIO
IN PEJUS.


2.a. Sistemas processuais.

A caracterizao de um sistema processual depende do exame dos seguintes pontos: a) quem exerce a
jurisdio; b) se o juiz pode iniciar um processo de ofcio; c) quem legitimado a propor a ao penal e se
ela popular, privada ou pblica; d) se as funes de julgar e acusar so atribudas a rgos distintos; e)se
o ru sujeito de direitos ou no; f) se o procedimento escrito, oral, pblico ou secreto; g) se o
contraditrio observado; h) como feita a valorao das provas e i) se h recurso. Com base nestes
pontos e na evoluo histrica do processo penal, a doutrina distingue, basicamente, trs sistemas
processuais: inquisitrio, acusatrio e misto.

Sistema Acusatrio: surge na antiguidade clssica (Grcia e Roma). Funes de acusar e julgar so
exercidas por sujeitos processuais distintos. O processo iniciado pelo exerccio da ao penal, deduzida
por rgo de acusao. O acusado sujeito de direitos, no objeto de investigao probatria. A verdade
obtida pelo debate em contraditrio, no pela pesquisa. Vigem os princpios da oralidade e publicidade. A
valorao das provas segue o sistema da persuaso racional, salvo no tribunal do jri (ntima convico).
H forte conexo entre o sistema acusatrio e o regime democrtico. EUA e Inglaterra adotam um sistema
acusatrio puro ou de partes, no qual o juiz assume posio absolutamente inerte e imparcial. Segundo
Pacelli, a CRFB, ao consagrar direitos fundamentais do ru, ao impor a fundamentao das decises
judiciais e ao erigir instituio autnoma e independente como titular da ao penal (MP), adotou o
sistema acusatrio. Porm, diz ele, nosso sistema no o acusatrio puro ou de partes, pois o juiz no
absolutamente inerte, possuindo iniciativa probatria subsidiria (sanao de dvidas) e, tambm, em
favor do ru (isonomia material).

Sistema Inquisitrio: surge no fim da Idade Mdia e se estabelece no Estado Absolutista.
Como reflexo do poder absoluto do soberano, a figura do inquisidor rene todas as funes processuais.
As funes de acusar e julgar so exercidas pelo inquisidor. O processo iniciado pelo prprio inquisidor,
que tambm possui ampla iniciativa probatria. O acusado mero objeto de prova, sem direito ao
contraditrio ou ampla defesa. O processo predominantemente escrito e sigiloso. A valorao das
provas segue o sistema de provas tarifadas, sendo a confisso a prova mxima, normalmente obtida
mediante tortura. O nosso CPP, em sua redao original e antes de receber os influxos da CRFB, possua
forte perfil inquisitrio. Influenciado pelo processo penal fascista italiano, o CPP assentava-se na
presuno de culpabilidade do ru (Manzini), na ampla iniciativa probatria do juiz, inclusive na fase
investigativa, justificada pela busca da verdade real, e no interrogatrio como simples meio de prova.

Sistema Misto ou de Fases: surge no sculo XIX, tendo como marco o Cdigo de Instruo Criminal da
Frana, de 1808. O processo dividido em fases: investigao, de carter predominantemente inquisitivo,
a cargo de um juzo de instruo, e julgamento, na qual prevalecem os cnones do sistema acusatrio.
Pacelli adverte que nossa doutrina, levando em considerao a existncia da fase investigativa inquisitiva
(inqurito policial ou outras investigaes administrativas), erroneamente classifica como misto o nosso
sistema. Ora, diz ele, inqurito policial no processo, logo no pode servir de critrio de caracterizao
do sistema processual. Nosso sistema no misto, mas acusatrio.


2.b. Provas no Processo Penal: Reconhecimentos (pessoas e coisas). Acareao. Prova pericial.

O reconhecimento de pessoas e coisas o procedimento tendente identificao de pessoas, de
alguma maneira envolvidas no fato delituoso, e de coisas, cuja prova da existncia e individualizao seja
relevante para a apurao das responsabilidades. A pessoa que vai fazer o reconhecimento deve descrever
aquilo que ser reconhecido, evitando-se os inexorveis erros da precipitao. Depois, o objeto do
reconhecimento colocado ao lado de outros parecidos para que a pessoa aponte o objeto de sua
descrio. Quando houver receio de que a pessoa chamada para o reconhecimento ser influenciada pela
presena da reconhecida, a autoridade providenciar para que esta no veja aquela. Se vrias forem as
pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma far a prova em
separado, evitando-se qualquer comunicao entre elas. O art. 226 do CPP s descreve o reconhecimento
ao vivo, no prevendo o fotogrfico (reconhecimento indireto), que pode ser considerado prova
inominada. Retrato falado meio de investigao, no de reconhecimento.
A acareao meio de prova pelo qual se confrontam pessoas que prestaram depoimentos
divergentes sobre fatos relevantes em suas declaraes. A acareao pode se dar entre: acusados; acusado
e testemunha; testemunhas; acusado ou testemunha e a pessoa ofendida; pessoas ofendidas. Pacelli crtica
a acareao dizendo que o tpico procedimento de ndolo intimidatria. No mais das vezes, presta-se
apenas a revelar um maior ou menor grau de temor de uma testemunha em relao a outra. Ademais, o
ru no tem qualquer compromisso com a verdade, ao passo que a testemunha sim. A acareao pode ser
feita imediatamente aps os testemunhos. Consoante os termos da Lei 11.719/08, tambm a acareao
realizada na audincia una de instruo, em face da concentrao dos atos processuais. No caso de
acareao entre testemunhas ausentes, segue-se o disposto no artigo 230 do CPP. A doutrina chama a
hiptese do artigo 230 do CPP de confronto.
Prova percia uma prova tcnica, na medida em que pretende certificar a existncia de fatos cuja
certeza, segundo a lei, somente seria possvel a partir de conhecimentos especficos. Percia o exame
realizado em pessoa ou coisa para comprovao de fatos, por quem tem conhecimento tcnico, cientfico
ou artstico adequado, seja por falta destes conhecimentos pelo julgador, seja por exigncia legal. A partir
da Lei 11.690/08, a percia poder ser realizada por apenas um perito oficial, portador de diploma de
curso superior, salvo quando o objeto a ser periciado exigir o conhecimento tcnico em mais de uma rea
de conhecimento especfico. Na ausncia de perito oficial na comarca, o exame ser realizado por duas
pessoas idneas portadoras de diploma oficial. Corpo de delito o conjunto de elementos sensveis
deixados pelo crime, isto , todas aquelas alteraes perceptveis no mundo fenomnico e derivadas da
ocorrncia do delito que, de alguma forma, comprovam a existncia do fato. O exame de corpo de delito a
anlise feita pelo perito nestes elementos e o laudo de exame de corpo de delito a pea tcnica em que
ele descreve os vestgios e suas concluses tcnicas. Espcies: 1) Direto realizado pelo perito
diretamente sobre o objeto material do crime (o corpo de delito); 2) Indireto realizado por perito
sobre dados ou vestgios paralelos (ex: ficha mdica). Segundo Pacelli, a regra do art. 167 do CPP no
espcie de exame de corpo de delito indireto, mas prova exclusivamente testemunhal (art. 167: no sendo
possvel o exame de corpo de delito, pelo desaparecimento de vestgios, a prova testemunhal poder suprir-
lhe a falta.). A confisso no supre a ausncia do exame de corpo de delito.


2.c. Os reflexos do Pacto de So Jos da Costa Rica no processo penal brasileiro.

A CIDH, conforme a orientao do STF posterior EC 45, de 2004, possui status supralegal, porm
abaixo da CRFB. No obstante a natureza formal de norma supralegal, integra o bloco de
constitucionalidade, visto que dispe sobre direitos fundamentais.
O pacto fonte imediata de direitos aos acusados e investigados, haja vista a aplicabilidade
imediata imposta pela CRFB no art 5, 1. Com base nesse dispositivo, os operadores do direito devem
aplicar as normas garantidoras de direitos fundamentais, como o caso da CIDH, independentemente de
lei mediadora.
Traz a CIDH vrias garantias aos acusados que so repetidas pelo ordenamento interno, seja em
nvel constitucional, seja no prprio CPP. Com isso, o Brasil j implementa um dos deveres de direito
internacional previsto pelo pacto, em seu art. 2, que o dever de adequar o ordenamento interno de
modo a tornar efetivo os direitos previstos no instrumento internacional.
Assim, a CIDH traz, para o processo penal, garantias elencadas nos artigos 7 e 8, como: a) devido
processo legal; b) direito de petio de toda pessoa privada de liberdade a um rgo judicial; c) direito de
audincia (one day in court); d) conhecimento da acusao pormenorizadamente e do seu acusador,
bem como de tempo e meios para elaborar sua defesa; e) durao razovel do processo ou de ser posta
em liberdade; f) direito a um julgador competente, independente e imparcial, anteriormente estabelecido
por lei; g) presuno de inocncia; h) assistncia gratuita de tradutor ou intrprete, se necessrio; i)
defesa tcnica, por defensor de sua escolha ou proporcionado pelo Estado, bem como direito de
autodefesa; j) comunicao livre e em particular com seu defensor; k) direito a recurso (duplo grau de
jurisdio); l) direito de inquirir as testemunhas presentes e de obter o comparecimento de testemunhas e
peritos; m) direito a no auto-incriminao (nemo tenetur se detegere), que o STF esclareceu recentemente
que se restringe apenas garantia de no ser coagido, moral ou fisicamente, a produzir provas contra si;
n) direito do absolvido a no ser processado novamente pelo mesmo fato; o)publicidade do processo
penal.
Dentre essas garantias, possvel que exista um tratamento mais benfico pela norma de direito
domstico. Ocorrendo isso, o artigo 29, item 2, do pacto de So Jos, demanda aplicar aquela mais benfica
ao acusado. A CIDH, por exemplo, no demanda que o acusado seja advogado, caso deseje se defender em
juzo sem auxlio tcnico. Entretanto, isto no afasta a norma de direito interno mais protetiva, que
determina a irrenunciabilidade da defesa tcnica no processo penal.
Por fim, importante ressaltar que o desrespeito a quaisquer dessas garantias, por ato de
quaisquer dos trs poderes da Repblica, pode levar, a depender da gravidade do ato, responsabilizao
internacional do Brasil perante a Corte Interamericana.


3.a. Princpios da ao penal.

1) Ao penal pblica:
a) Obrigatoriedade (ou legalidade processual): presentes os requisitos legais, o MP obrigado a oferecer
denncia (art. 24, 1 parte, CPP). A Lei n 9.099/95 mitigou o princpio no ponto em que permite a
transao penal.
b) Indisponibilidade: uma vez proposta a ao, o MP no pode dela dispor (art. 42, CPP). Como corolrio,
tambm no pode desistir do recurso (art. 576, CPP). A Lei n 9.099/95 tambm mitigou o princpio ao
prever o sursis processual.
c) Oficialidade: a persecuo penal em juzo est a cargo de um rgo oficial, o MP.
d) Autoritariedade: o promotor de justia autoridade pblica.
e) Oficiosidade: aplicvel apenas ao pblica incondicionada, em relao a qual no se exige qualquer
autorizao, devendo o MP atuar de ofcio.
f) Indivisibilidade: a ao penal deve estender-se a todos os que praticaram a infrao penal. No cabe ao
MP escolher arbitrariamente a quem processar.
g) Intranscendncia (ou pessoalidade): merc da natureza subjetiva da responsabilidade criminal, a ao
no pode prejudicar terceiros que no tenham concorrido de alguma forma para o delito. Entretanto, o
falecimento do autor do fato no afasta a obrigao dos herdeiros indenizarem a vtima, dentro das foras
da herana (art. 5, XLV, CF).

2) Ao penal prvada:
a) Oportunidade (ou convenincia): facultado vtima ofertar ou no a ao. Como corolrios do
princpio: i) no exercitado o direito de ao, opera-se a decadncia; ii) pode o querelante renunciar ao
direito de ao, sendo a renncia irretratvel (art. 107, V, CPP).
b) Disponibilidade: uma vez oferecida a queixa, dela poder o querelante desistir, perdoando o acusado
ou pelo advento da perempo. Pacelli entende que o princpio no se aplica ao privada subsidiria da
pblica, pois a titularidade da ao pblica, reservando-se ao particular apenas a iniciativa.
Caractersticas do perdo: i) pode ser expresso ou tcito, processual ou extraprocessual; ii) bilateralidade
(exigncia de aceitao pelo querelado para surtir efeitos); iii) pode ser oferecido at o trnsito em
julgado da sentena (art. 106, 2, CP); iv) havendo corrus, o perdo oferecido a apenas um estende-se
aos demais.
c) Indivisibilidade: caso opte por oferecer a ao penal, deve o querelante faz-lo em face de todos os
envolvidos. Na hiptese de ser oferecida denncia apenas em face de algum(ns) do(s) ru(s), doutrina
majoritria entende que o MP, enquanto custos legis, no poder aditar a queixa para incluir os demais
rus, devendo manifestar-se pela extino da punibilidade se a omisso do querelante foi voluntria, por
ter havido renncia tcita em relao aos demais rus (art. 107, V, VP). Pacelli entende diferentemente,
asseverando ser possvel ao MP realizar o aditamento, pois lhe compete exercer controle final sobre a
responsabilizao penal subjetiva e por ser o interesse penal sempre pblico.
d) Instrascendncia (ou pessoalidade): aplica-se o quanto dito anteriormente em relao ao pblica.


3.b. Indcios e questes probatrias.

O indcio, mencionado no art. 239, CPP, no propriamente um meio de prova, mas a utilizao de
um raciocnio dedutivo, para, a partir da prova de um fato ou de uma circunstncia, chegar-se concluso
da existncia de um outro ou de uma outra (verdadeira presuno feita pelo julgador). A prova indiciria,
ou por indcios, ter sua eficcia probatria condicionada natureza do fato ou circunstncia que se
pretende provar por meio dela ( prova indireta). Por exemplo, tratando-se de prova do dolo ou da culpa,
ou dos demais elementos subjetivos do tipo, que se situam no mundo das idias, a prova por indcios ser
de grande valia (no se pode provar por prova material o que no pode ser materializado). Contudo,
quando se pretende demonstrar por indcios fatos e circunstncias que podem ser normalmente provados
por prova material (tal como a materialidade e a autoria), o valor probatrio do indcio vai ser reduzido
(PACELLI, 2010, p. 44-450).


3.c. Recursos no Processo Penal: Embargos de declarao, embargos infringentes e de nulidade e
embargos de divergncia.

Embargos de declarao: Destina-se a integrar a deciso, sentena ou acrdo contra omisses,
obscuridades, contradies e ambiguidades, cuja competncia para exame do prprio rgo prolator do
julgado. A oposio dar-se- mediante petio dirigida ao mesmo rgo que proferiu a deciso inquinada
com aqueles vcios, com prazo de dois dias ou cinco dias (em caso de deciso em AP originria no STF).
Tem como efeito a interrupo do prazo para ambas as partes para a interposio de outros recursos,
diversamente do que ocorre no JECRIM, onde o prazo de 05 dias e opera-se a suspenso dos prazos
recursais (art. 83, 2, 9.099/95). Em casos excepcionais, os declaratrios podero conter efeito
infringente (em casos de omisso ou contradio que alteram a substncia da deciso), hiptese em que a
parte adversa dever ser intimada para contrarrazes por fora do contraditrio. Sendo os embargos
evidentemente protelatrios e declarados como tal, o prazo para a interposio de outro recurso no se
interrompe ou suspende (RISTF, art. 339, 2).

Embargos infringentes e de nulidade: Cabero de decises em sede de apelao e de recurso em sentido
estrito, quando no houver unanimidade e for o acusado sucumbente na parte objeto de divergncia.
Enquanto os infringentes so cabveis quando a divergncia incidir sobre o mrito da apelao ou do
recurso em sentido estrito; os de nulidade sero cabveis quando a divergncia incidir sobre matria de
admissibilidade recursal, ou seja, processual. Ambos no tm efeito suspensivo e sero interpostos, no
prazo de 10 dias, a contar da publicao acrdo, por petio acompanhada de razes. O MP tem
legitimidade para interpor ambos os recursos, desde que o faa em favor da defesa. Prevalece na doutrina,
o cabimento dos embargos infringentes e de nulidade tambm contra decises em sede de agravo em
execuo, haja vista sua similitude com o recurso em sentido estrito. Importante sobre cabimento, as
Smulas 293 e 455 do STF e 207 do STJ.

Embargos de divergncia: Recurso prprio das instncias superiores (STF/STJ), que visa uniformizar a
jurisprudncia entre rgo fracionrios do mesmo tribunal. Interpostos em petio escrita, j com razes,
no prazo de 15 dias, devendo ser dirigida ao relator da causa, intimando-se em seguida o embargado para
contrarrazes no mesmo prazo. Cabvel contra deciso em sede de RE e Resp cujo teor seja divergente do
julgamento de outra turma, seo, rgo especial ou pleno. Legitimidade e interesse visualizados pela
ideia de sucumbncia. Ver Smula STJ 316. Processamento disciplinado pelo regimento interno do
tribunal.

Palavras-chave: DEVOLUTIVIDADE RESTRITA, INSTNCIAS SUPERIORES.


4.a. Princpios e questes relativas aos Inquritos Policiais e Investigaes Criminais

Principio da intranscedncia ou pessoalidade (art. 5, XLV, CR/88): os efeitos da ao penal no
ultrapassam a figura do criminoso.

Ao Pblica: a) Obrigatoriedade (art. 24, CPP): do dever estatal da persecuo penal resulta que o MP
obrigado a promover a ao penal, diante de fato que, a seu juzo, configure um ilcito penal (no h juzo
de discricionariedade). Pacelli entende que o MP no est obrigado a denunciar, requerendo o
arquivamento o IP, caso entenda presente uma excludente de ilicitude ou de culpabilidade (2010, p. 142-
143). Pacelli entende que os chamados princpios da ao penal so, em sua maioria, apenas regras
processuais, e muitos decorrem do princpio da obrigatoriedade (2010, p. 144). a) Indisponibilidade:
impossibilidade do MP dispor da ao penal a que era inicialmente obrigado. c) Oficialidade: atribuio
aos rgos do Estado da legitimao para persecuo penal. d) Oficiosidade: dever de procedimento ex
officio das apontadas autoridades. e) Autoritariedade: as funes persecutrias so exercidas por
autoridades estatais. f) Divisibilidade: o MP no pode aguardar que a justa causa se d em relao a todos
os rus. Vide: INQ 2245/ STF. g) Discricionariedade regrada: nos casos definidos como crime de menor
potencial ofensivo se adota o modelo consensual de processo, obrigando ao MP propor ao ru transao
penal, desde que o alegado autor do fato preencha as condies do art. 76, 2, I, II, III, da Lei 9099/95,
antes de oferecer denuncia. Pacelli entende que no h discricionariedade: ou caso de transao ou de
oferecimento da denuncia, apenas havendo liberdade na escolha do tipo de pena (2010, p. 47-48). h)
Indisponibilidade mitigada (Tourinho): ocorreria no caso de suspenso condicional do processo (art.
89, lei 9099/95). Vide: Smula 696/ STF.

Princpios da ao penal privada: a) Oportunidade: o autor exerce a ao penal se lhe for conveniente
( exercido na fase pr-processual). Institutos correlatos: decadncia: perda da possibilidade de exercer a
ao penal privada pelo decurso do tempo, qual seja, 6 meses (art. 38, CPP) contados do conhecimento do
fato e da autoria. A conseqncia da decadncia a extino da punibilidade. Prazos especiais: crimes
contra a propriedade imaterial (30 dias aps a homologao do laudo pericial). b) Disponibilidade: a
ao privada encontra-se na esfera de disponibilidade de seu titular ou a tanto legitimado. Institutos
correlatos: a) renuncia: a abdicao ou recusa do direito propositura da ao penal, por meio de
manifestao de vontade do no-exerccio dela no prazo previsto em lei, pode ser expressa (contar de
declarao assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais) ou
tcita (prtica de ato incompatvel com a vontade de exercer o direito ao penal). Renncia ao direito
de queixa, em face da composio dos danos: art. 104 do CP X art. 74 da Lei 9.099/95 conflito resolvido
pelo postulado da especialidade: na Lei 9099/90 caso de renuncia, nos casos do CP a composio no
acarreta renuncia ao direito de queixa. modalidade de extino da punibilidade (art. 107, IV, CP) antes
da instaurao da ao penal; b) perempo (art. 60, CPP): a sano processual ocasionada pelo descaso
do autor na conduo da ao privada. A conseqncia a extino da punibilidade (art, 107, IV, CP); a)
perdo do ofendido: se opera quando o autor declara expressamente que no quer prosseguir com a ao
penal (perdo expresso) ou realiza ato incompatvel com essa vontade (perdo tcito). O perdo ato
bilateral cuja eficcia depende da aceitao (expressa ou tcita, caso no se manifeste em 3 dias da
intimao), podendo ser expresso (declarao) ou tcito (ato incompatvel com de prosseguir com a ao
penal). A renuncia e o perdo apresentado a um dos autores extensiva aos demais, no valendo, porm,
para o acusado que no aceitou o perdo. c) Indivisibilidade: corresponde com a impossibilidade de se
fracionar a persecuo penal, isto , optar pela punio de um ou alguns dos autores do fato, cabendo ao
MP fiscalizar o respeito ao princpio, podendo se manifestar em 3 dias (a doutrina majoritria no admite
que o MP adite a queixa para incluir autores e partcipes, mas, para Pacelli e Mirabeti, esse aditamento
possvel, bem como, segundo Guilherme Nucci, o MP pode lanar mais rus se a omisso da vitima for
involuntria).


4.b. Buscas e apreenses. Interceptaes dos meios de comunicao em geral.

BUSCAS E APREENSES: Trata-se de medida eminentemente cautelar, para acautelamento de
material probatrio, de coisa, de animais e at de pessoas, que no estejam ao alcance, espontneo, da
Justia.
A medida, cautelar no que se refere questo probatria e segurana de pessoas, tambm
excepcional por implicar a quebra da inviolabilidade do acusado ou de terceiros, tanto no que se refere
inviolabilidade do domiclio quanto no que diz respeito inviolabilidade pessoal.
Somente quando fundadas razes, quanto urgncia e necessidade da medida, estiverem
presentes, que se poder conceder a busca e apreenso, tanto na fase de investigao como no curso da
ao penal.
A busca poder ser domiciliar ou pessoal.
Busca domiciliar: realizada em residncia, bem como em qualquer compartimento habitado, ou
aposento ocupado de habitao coletiva ou em compartimento no aberto ao pblico, no qual algum
exerce profisso ou atividade, nos termos do art. 246 do CPP. Todos esses locais, bem como em quartos de
hotis, motis ou equivalentes, quando habitados, encontram-se includos e protegidos pela clusula
constitucional da inviolabilidade de domiclio. O automvel no se inclui na definio legal de domiclio, a
no ser quando estiver no interior deste.
Requisitos:

IX) ordem judicial escrita e fundamentada, como qualquer medida cautelar restritiva de
direitos (art. 5, XI, CF);
X) indicao precisa do local, dos motivos e da finalidade da diligncia (art. 243, CPP);
XI) cumprimento da diligncia durante o dia, salvo se consentida noite, pelo morador;
XII) o uso da fora e o arrombamento somente sero possveis em caso de desobedincia, ou
em caso de ausncia do morador ou de qualquer pessoa no local (art. 245,3 e 4).

No ser permitida a apreenso de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando
constituir elemento do corpo de delito (art. 243, 2). Quando se tratar de outro meio de prova, que no o
documento, e que no esteja relacionado diretamente com o material da defesa, ser possvel a busca e
apreenso, sobretudo quando se cuidar de prprio corpo de delito, bem como de instrumentos utilizados
na prtica do crime e os produtos dele derivados.
J a busca pessoal, a nosso aviso, no depende de autorizao judicial, ainda que se possa
constatar, em certa medida, uma violao intangibilidade do direito intimidade e privacidade,
previstos no art. 5, X, da CF. (OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de Oliveira/2009).

INTERCEPTAOES DOS MEIOS DE COMUNICAAO EM GERAL:

1) A gravao ambiental:

aquela realizada no meio ambiente, podendo ser clandestina, quando desconhecida por um ou por
todos os inter-locutores, ou autorizada, quando com a cincia e concordncia destes ou quando
decorrente de ordem judicial.
As gravaes clandestinas so evidentemente ilegais, porquanto violam o direito privacidade e/ou
intimidade dos interlocutores, razo pela qual, em princpio e como regra, configuram provas obtidas
ilicitamente, pelo que sero inadmissveis no processo. Exemplo: gravadores, de cmaras de vdeo, ou por
qualquer outro meio.
Em algumas hipteses, a gravao feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro,
para o fim de proteo de determinado interesse daquele, quando, dependendo do caso concreto, ser
apta a excluir a ilicitude. A regra, porm, a da inadmissibilidade das gravaes ambientais clandestinas,
por violao de direitos de terceiros ou do acusado.
Frequentemente encontra-se na jurisprudncia, particularmente no STJ, decises no sentido de
distinguir a gravao clandestina feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do outro, daquela
realizada por terceiros. Afirma-se que apenas estas ltimas seriam ilcitas.
Para que seja vlida a revelao da gravao feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento
do outro, necessrio que esteja presente situao de relevncia jurdica a que poderamos chamar de
justa causa, conforme se v, por exemplo, no art. 153 do CP, no qual se estabelece ser crime a divulgao
de contedo de documento particular ou de correspondncia confidencial, de que destinatrio ou
detentor, sem justa causa.
A justa causa aqui referida diz respeito a uma motivao que possa validamente ser reconhecida
pelo Direito, como o caso, por exemplo, do estado de necessidade, como causa de justificao da conduta

tipificada penalmente. Justa causa poder ocorrer, assim, quando a revelao do contedo se destinar a
provar fato cuja existncia seja relevante para a defesa de direito daquele que promoveu a gravao. No
s de Direito Penal, como seria o caso de possvel descobrimento da autoria do crime, mas de todo o
Direito.

2) A interceptao telefnica e de dados:

De incio, cabe ressaltar que, apesar de o artigo 5, inciso XII dispor ser inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo,
no timo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigao criminal ou instruo processual penal, dando a entender que s as comunicaes
telefnicas que seria possvel a violao, tratando as demais, como sendo intangveis, Eugnio Pacelli de
Oliveira entende que o direito intimidade, privacidade, honra, e todas as suas formas de
manifestaes, podem como regra ser limitados, por no configurarem nenhum direito absoluto.
Podem e podero, por isso, ser limitados, sempre que o respectivo exerccio puder atingir outros
valores igualmente protegidos na Constituio, e desde que haja previso expressa na lei.
Interceptaes:
A telemtica estuda a manipulao e utilizao da informao atravs do uso combinado do
computador e dos meios de comunicao, como exemplo a comunicao via internet.
A Lei 9.296/96 regulamenta as hipteses nas quais sero possveis as interceptaes telefnicas,
incluindo-se ali a interceptao do fluxo de comunicaes em sistema de informtica e telemtica. Nesse
sentido STJ e STF.
As interceptaes, do fluxo de comunicaes em sistema de informtica e telemtica, devero ser
precedidas de ordem judicial do juiz competente, devidamente fundamentada, e podero ser decretadas
na fase de invetigao ou no curso da ao penal, sob segredo de justia (art. 1 e 5 da Lei 9.296/96).
Exige-se, ainda, que haja indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal punida
com pena de recluso, bem como que a prova do crime no possa ser feita por outros meios (art. 2).
O prazo mximo da interceptao ser de 15 dias, prorrogveis por mais 15 (art. 5), devendo as
diligncias ser registradas em autos apartados, preservando-se o sigilo de todo o procedimento (art. 8).
Tanto STF, quanto STJ entendem ser possvel a renovao do prazo de 15 dias por mais de uma vez.
A quebra do sigilo dos dados telefnicos, ou seja, dos registros dos telefonemas dados e recebidos
por determinado aparelho (que no configura hiptese de interceptao), reclama autorizao judicial,
posto que tais informaes inserem-se no contexto da intimidade e da privacidade do
interessado.(OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de Oliveira/2009).

4.c. Reviso criminal.

A Reviso Criminal ao autnoma de impugnao
263
prevista no art. 5, XXXVI, CF, e no art.
621,CPP, de uso exclusivo da defesa
264
(art. 623), cujo objetivo rescindir a sentena condenatria
transitada em julgado contrria Lei ou evidncia dos autos (inciso I), fundada em provas falsas (inciso
II) ou diante de novas provas que acarretem a inocncia do ru ou diminuio de sua pena (inciso III),
podendo ser manejada mesmo aps a extino da pena (art. 622), no se sujeitando a prazos, mas sempre
aps o trnsito em julgado (art. 625, 1), nem ao recolhimento priso
265
.
Tratando-se de ao autnoma, devem ser analisadas a legitimidade das partes, o interesse de
agir e a possibilidade jurdica do pedido. A legitimidade ativa do ru ou seu procurador, ou, no caso de
morte, do cnjuge, ascendente, descendente ou irmo (art. 623). Discute-se a legitimidade ativa do MP,
admitindo a doutrina a possibilidade de atuao do MP em prol do ru, tal como ocorre no HC (GRINOVER,
2008, p. 310, PACELLI, 2009, p. 848). O Estado ser representado pelo Ministrio Pblico (art. 625, 5), e
no por rgo da Advocacia Pblica. O interesse-necessidade refere-se existncia da coisa julgada. O
interesse-utilidade relaciona-se com a resciso de uma deciso condenatria, sendo descabido cogitar-se
de Reviso de sentena absolutria (salvo a imprpria), ainda que para alterar o fundamento da
absolvio, ou de sentena extintiva da punibilidade. Por fim, a possibilidade jurdica atrela-se a uma
sentena condenatria.
A Reviso sempre de competncia originria de Tribunal, competindo ao prprio Tribunal rever
as suas decises e a de juzes singulares a eles vinculados. Regra geral, a Reviso possui o juzo
rescindente (resciso da condenao) e juzo rescisrio (nova deciso), ocasionando a absolvio, a
alterao do crime ou a modificao da pena (art. 626). S na hiptese de anulao do processo, inexistir
juzo rescisrio, pois o processo dever ser restabelecido pelo Juzo competente.
IMPORTANTE: 1. H discusso a respeito da possibilidade de reviso da sentena com base em
alterao do entendimento jurisprudencial, admitindo a doutrina (GRINOVER, 2008, p.317) a hiptese. 2.
Discute-se tambm a possibilidade de reviso da deciso proferida pelo Jri, assentando a doutrina que
tanto a Reviso quanto o Jri so garantias do ru, de maneira que no podem ser utilizadas em seu
desfavor (PACELLI, 2009, p. 845) Assim, admite-se a Reviso da deciso do Jri pelo Tribunal, que no se
limitar a anular a deciso e mandar que o Jri profira uma outra. 3. A reviso jamais acarretar prejuzo
situao jurdica do condenado (art. 626, pargrafo nico). 4. Na hiptese de anulao da deciso, deve-se
respeitar a vedao da reformatio in pejus indireta. 5. A doutrina admite a deciso ultra petita em favor do
ru (ex. deciso de absolvio quando o ru pediu diminuio da pena) (PACELLI, 2009, p. 850; LOPES Jr,
2011, p. 625). 6. O autor poder requerer a fixao de indenizao, a ser liquidada no Juzo Cvel, pelo erro
judicirio (art. 630). Trata-se de hiptese de responsabilidade objetiva do Estado. Segundo o CPP, nas
hipteses de ao penal privada seria descabida tal indenizao (art. 630, 2, b), o que criticado pela
doutrina, haja vista que o jus puniendi sempre competir ao Estado, ainda que a iniciativa processual seja
do ofendido. Por outro lado, o CPP afirma que se o erro adveio de ato ou falta imputvel ao prprio ru,
como a confisso p.ex, tambm seria descabida a indenizao (art. 630, 2, a), o que pode caracterizar
culpa exclusiva da vtima, segundo a doutrina.

PALAVRAS-CHAVE: Hipteses de Reviso. Legitimidade. Reviso e deciso do Jri. Novo
entendimento jurisprudencial. Reformatio in pejus indireta.

263
No se trata de recurso, como parece fazer crer o Cdigo Processo Penal.
264
Inexiste a chamada reviso pro sociate, embora haja o PL n. 4.206/01 que prev hipteses de reviso da sentena absolutria.
265
Smula 393, STF: Para requerer reviso criminal o condenado no obrigado a recolher-se priso.

5.a. Ao penal: espcies e requisitos.

1) Ao penal pblica
1.1) Incondicionada: constitui a regra no ordenamento. O processo judicialiforme, previsto no art. 26 do
CPP, no foi recepcionado pela CF/88.
1.2) Condicionada: impe-se uma condio de procedibilidade: a representao ou requisio do
Ministro da Justia, tendo em conta o strepitus iudicii.
Caractersticas da representao: i) sem ela, no pode sequer ser iniciado o inqurito policial ou lavrado o
auto de priso em flagrante; ii) consoante STF e STJ, prescinde de rigor formal; iii) o prazo de 6 meses
para seu oferecimento conta-se do conhecimento da autoria pela vtima e ostenta natureza decadencial;
nos juizados, a representao apresentada oralmente na audincia preliminar, acaso frustrada a
composio civil (art. 75 da Lei n 9.099/95); iv) em se tratando de vtima menor de 18 anos, apenas seu
representante poder oferec-la e o prazo decadencial s inicia quando atingida a maioridade; v) em caso
de morte ou declarao de ausncia da vtima, o direito passa ao CADI (art. 31 do CPP); vi) o MP no est
vinculado, donde pode enquadrar a conduta em dispositivo diverso ou promover o arquivamento; vii)
ostenta eficcia objetiva, de modo que, se a vtima indicar apenas parte dos envolvidos o MP pode oferecer
denncia contra os demais coautores ou partcipes; viii) enquanto no oferecida a denncia possvel a
retratao. A doutrina majoritria admite retratao da retratao quantas vezes a vtima reputar
conveniente.
Caracterstica da requisio do MJ: i) tem por destinatrio o PGJ ou PGR; ii) no se submete a prazo
decadencial, podendo ser ofertada enquanto no prescrito o crime; iii) o MP no est vinculado; iv)
ostenta eficcia objetiva (tal como a representao).
1.3) Subsidiria da pblica: prevista no art. 2, 2, do Decreto-lei n 201/67, no foi recepcionada pela
CF/88.

2) Ao penal privada
A doutrina majoritria justifica a existncia desta ao com base no mesmo fundamento utilizado para a
ao pblica condicionada: o strepitus iudicii. Para Pacelli, contudo, o fundamento outro: to-somente
reservar-se vtima a opinio delicti, pois o ordenamento prev o perdo e a perempo apenas para a ao
privada (se o fundamento fosse o strepitus iudicii no teria previsto, j que estes institutos incidem quando
j foi divulgada a existncia do fato).
2.1) Exclusivamente privada (ou propriamente dita): exercida pela vtima ou seu representante legal,
passvel de sucesso nos casos de morte ou ausncia
2.2) Personalssima: o direito de ao s pode ser exercido pela vtima. O nico exemplo atualmente o
do art. 236 do CP.
2.3) Subsidiria da pblica (ou supletiva): funda-se no reconhecimento da existncia tambm de
interesse privado na imposio de sano penal ao autor (Pacelli). O prazo de 6 meses conferido ao
particular para ajuizar a queixa inicia-se aps o trmino do prazo do MP. A atuao do MP, segundo Nestor
Tvora, d-se a ttulo de interveniente adesivo obrigatrio, o que lhe confere amplos poderes, previstos
no art. 29 do CPP. Pacelli entende que o MP no pode reduzir o campo temtico inaugurado com a queixa,
ignorando ou afastando a imputao j feita pelo particular, porquanto se trata de garantia fundamental
(art. 5, LIX, CF).


5.b. O assistente no processo penal brasileiro.

O assistente (ofendido ou as pessoas citadas no art. 31, CPP) pode intervir nas aes pblicas (art.
268, CPP), desde a propositura at o trnsito em julgado (art. 269), recebendo o processo no estado em
que se encontrar. O Ministrio Pblico manifestar-se- a respeito do pedido de assistncia (art. 272),
sendo que no caber recurso da deciso que admitir, ou no, a assistncia (art. 273). A doutrina defende
o uso do Mandado de Segurana contra a deciso de inadmissibilidade. Caso o assistente, devidamente
intimado, no comparea a qualquer ato do processo, sem justificativa para tanto, deixar de ser intimado
para os atos posteriores (art. 271, 2, CPP).
Quais as atribuies do assistente? De acordo com o art 271, Ao assistente ser permitido propor
meios de prova, requerer perguntas s testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral
e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministrio Pblico, ou por ele prprio, nos casos dos arts. 584, 1
o
, e
598. O assistente pode arrolar testemunhas? A doutrina (LOPES Jr., Aury, 2011, p. 47), entende que no,
pois o momento processual adequado para arrolar testemunha a denncia, enquanto que o assistente s
ingressa no processo aps a denncia. Segundo essa viso, o assistente s poderia arrolar testemunhas
para serem ouvidas no Plenrio do Jri. H deciso antiga do STF admitindo tal hiptese (HC 72484, p.
01/12/95), bem como deciso do STJ (HC 74467
266
, p. 04/06/07) entendendo possvel, desde que no se
ultrapasse o nmero mximo de testemunhas.
H duas grandes discusses acerca do assistente, quais sejam, se ele poder recorrer de sentena
absolutria, caso o MP no recorra; e se ele poder recorrer para elevar a pena fixada na sentena
condenatria. O STF pacificou o entendimento de que o assistente poder recorrer da sentena
absolutria. (HC 100243, p. 25/10/10, HC 102085, p. 27/08/10), caso o MP no recorra, em que pese
algumas opinies doutrinrias afirmando a inconstitucionalidade desta interpretao diante do art. 129, I,
CF (titularidade do MP quanto ao penal pblica). Reconheceu-se a validade da Smula 210 (o
assistente do Ministrio Pblico pode recorrer, inclusive extraordinariamente, na ao penal, nos casos dos
arts. 584, 1, e 598 do cdigo de processo penal) luz da CF/88. A posio do STJ a mesma (HC 137339,
p. 01/02/11), admitindo-se a atuao do assistente em caso de inrcia do MP ou de recurso parcial.
Por outro lado, posicionam-se STF e STJ pela admissibilidade do recurso do assistente para elevao da
pena fixada na sentena condenatria, sob o fundamento de que a legitimidade do assistente est calcada
na busca por uma sentena justa e adequada, e no apenas pelo interesse econmico resumido na criao
do ttulo executivo (art, 63, CPP), a saber: STF, HC 102085, p. 27/08/10 STJ, HC 137339, p. 01/02/11,
Resp 696038, p. 26/05/08).
O prazo para o assistente recorrer de 05 dias, contados a partir do trmino do prazo do MP (na hiptese
de assistente habilitado) ou de 15 dias, a contar da publicao da deciso (na hiptese de assistente no-
habilitado), nos termos do pargrafo nico do art. 598, CPP (Smula n. 448, STF).
Por fim, o corru no pode ser assistente da acusao contra os demais corrus (art. 270, CPP).

PALAVRAS-CHAVE: Momento de ingresso. Atribuies. Indicao de testemunhas. Legitimidade
recursal: Sentena absolutria e elevao de pena.

266
(...)IV - possvel o arrolamento de testemunhas pelo assistente de acusao desde que observado o limite do art. 398, do CPP (Precedentes do STF).

5.c. Sigilos: bancrio, fiscal e telefnico.

Para viabilizar a atuao estatal na apurao dos delitos, mister o acesso do poder pblico s
informaes veiculadas por qualquer meio. O processo penal s se aproxima da justia e verdade
material quando no tolera limites busca da prova. Em um Estado democrtico de direito, em que o
poder visvel e legtimo, no se justifica fazer do sigilo um dogma, at porque os agentes pblicos
devem fazer o uso devido da informao sigilosa, sob pena de cometerem crime (BATINI, 1996).
Diante do conflito aparente entre o dever de investigar e o direito intimidade, devem-se
ponderar os interesses conflitantes no caso concreto (BATINI, 1996).
Assim como inconstitucional o art. 3 da Lei 9.034/95 na parte no revogada pela LC 105/01 (ADI
1570) h comprometimento do princpio da imparcialidade e consequente violao ao devido
processo legal; alm disso, as funes de investigador e inquisidor so conferidas ao Ministrio Pblico
e s Polcias Federal e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e 2o; e 144, 1o, I e IV, e 4o), inconstitucional
o art. 3 da Lei 9.296/96, ao permitir que o juiz, na fase pr-processual, determine de ofcio a
interceptao telefnica. Esse dispositivo deve ser interpretado conforme a CR, limitando-se sua
aplicao fase processual, quando os postulados da imparcialidade judicial e do sistema acusatrio,
embora vigentes, devem ser harmonizados com os princpios da verdade real e livre convencimento
(parecer na ADI 4112 Duprat).
A admisso de acesso a dados acobertados pelo sigilo bancrio, fiscal ou de dados/registros (e
no comunicaes) telefnicos por CPI (MS 24817 STF) evidencia que tal garantia no se inclui entre
aquelas cobertas pela reserva absoluta de jurisdio. Apesar disso, em 12.2010, o Pleno do STF, por
apertada maioria, decidiu que inconstitucional o art. 6 da LC 105/01, ao atribuir Receita parte na
relao tributria a possibilidade de afastar diretamente o sigilo bancrio do contribuinte (RE 389808).
Pendente o julgamento de ADIs sobre o tema.
De fato, atualmente a jurisprudncia no admite, por nenhum motivo, a quebra do sigilo bancrio
sem o socorro judicial, exceo feita CPI. H hoje dois conceitos de reserva de jurisdio: um, mais
amplo, impedindo o acesso s liberdades pblicas a qualquer autoridade que no o juiz; outro mais,
restrito, aplicvel s CPIs, relativamente priso, busca domiciliar e interceptao de comunicao de
dados e telefnica (PACELLI e FISCHER, 2011, pp. 307,308 e 310).
No MS 21729 (1995), o Pleno do STF havia decidido no poder o BB negar ao MPF informaes
sobre nomes de beneficirios de emprstimos concedidos pela instituio, com recursos subsidiados
pelo errio federal, a pretexto do sigilo bancrio.
Em todo caso, inexiste sigilo de dados cadastrais de correntista ou de assinante de linha telefnica;
sigiloso o contedo de uma ligao, no o registro de sua existncia. A inviolabilidade do sigilo
protege no os dados em si, mas a troca de informaes (comunicao) privativa.
Tambm deve ser admitida a gravao por um dos locutores, sem o conhecimento dos demais,
independentemente de autorizao: se o receptor pode licitamente testemunhar sobre a conversa, deve
poder registr-la (BATINI, 1996).
lcita a gravao ambiental clandestina de quem est em flagrante delito (PACELLI e FISCHER,
2011, p. 298).
Podem ser interceptadas as comunicaes telemticas e informticas, nos termos do art. 5, XII, CR:
inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes
telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma que a lei
estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal.

Palavras-chave: Estado democrtico de direito. Dever de investigar. Inexistem direitos absolutos.
Fase pr-processual: vedada a prova de ofcio. Sigilo s de comunicao telefnica. Reserva de jurisdio
e reserva absoluta de jurisdio (CPI). Interlocutor pode gravar.


6.a. Hipteses e requisitos para arquivamento de inquritos e investigaes criminais.

Encerradas as investigaes, os autos do inqurito so encaminhados ao MP, o delegado no pode desistir
do inqurito ou o arquivar (art. 17 do CPP), que poder adotar as seguintes providncias: a) oferecer
denuncia; b) requisitar novas diligncias; c) requerer o arquivamento do inqurito se entender:
inexistente o crime (por atipicidade ou presena de causas excludentes de antijuridicidade e
culpabilidade, salvo o caso de inimputabilidade) ou ausncia de base probatria mnima (no sanvel por
novas diligncias). Caso requerido o arquivamento, o juiz poder adotar duas vias possveis: a) concordar
com o pedido, determinando o arquivamento dos autos, que, em tese, apenas podero ser reabertos a
partir do surgimento de provas novas, tal deciso, com eficcia preclusiva de coisa julgada formal, em
regra, na medida em que impede, diante daquele conjunto probatrio, a rediscusso ou novas investidas
sobre o fato, denominada de arquivamento direto. Vide: Smula n 524, STF; b) discordar do pedido
(art. 28, CPP) encaminhando para o PGJ (MPE) ou para 2 Cmara de Coordenao e Reviso (MPF, salvo
no caso de atribuio originria do PGR, art. 46, pargrafo nico, III, art. 48, II, e art. 62, IV, todos da LC
75/93), rgos responsveis de reviso do posicionamento da instituio. O juiz o fiscal do princpio da
obrigatoriedade, mas a ultima palavra da instituio. Caso o PGR requeira arquivamento do inqurito,
no se aplica o art. 28, CPP, sendo o STF compelido a determinar a providncia (Pet. 2509 Agr/ MG e Pet.
2820 Agr/RN). 2 Cmara de Coordenao e Reviso do MPF (2 CCR) poder: a) designar outro membro
do MP para denunciar. A posio majoritria que esse outro membro obrigado a oferecer denncia,
pois funciona por delegao (Pacelli, 2010, p. 74); b) Insistir no arquivamento, nesse caso, o juiz
obrigado a arquivar.
Arquivamento de procedimento investigatrio criminal promovido pelo MPF ou peas de
informaes remetidas: A promoo de arquivamento ser apresentada 2 CCR, responsvel por sua
apreciao (art. 62, IV LC 75/93, c/c art. 15, pargrafo nico, Res. 13, CNMP).
Arquivamento de inquritp que tramita diretamente entre autoridade policial e MPF: Compete 2
Cmara homologar o declnio de atribuio promovido nos autos de inqurito policial que tramite
diretamente entre a Polcia Federal e o Ministrio Pblico Federal (Resoluo n. 63 do E. Conselho de
Justia Federal) (enunciado n, 33).
Pode o membro do MP se retratar do pedido de arquivamento antes da manifestao do juiz? O STF
entende que no (Inq. 2028/BA).
Arquivamento indireto: caso o Procurador da Repblica entender que no possui atribuio para o feito
e o juiz discorde, deve, por analogia, invocar o art. 28, remetendo os autos 2 CCR, caso concorde, deve
declinar de sua competncia. Compete 2 CCR homologar declnio de atribuio promovido por membro
do Ministrio Pblico Federal em favor do Ministrio Pblico Estadual ou de outro ramo do Ministrio
Pblico da Unio, nos autos de peas de informao ou de procedimento investigatrio criminal (
enunciado n32). Conflito de atribuies entre membros do MP (MPF X MPE): competncia de dirimir do
STF (Pet 3258/BA). Pacelli entende que seria do STJ (2010, p. 80). Se for entre membros do MPF: 2 CCR
com recurso ao PGR (art. 62, VII c/c art. 49, VIII, LC 75/93)
Arquivamento implcito: Segundo Afrnio Jardim, ele se caracteriza quando o MP omite infratores
(arquivamento implcito subjetivo) ou sonega crimes (arquivamento implcito objetivo) no momento em
que oferta a denncia. Dessa forma, deve o juiz invocar o art. 28 do CPP e, caso no o faa, havendo
aditamento da denncia, ela deve estar acompanhada por novas provas. O STF (RHC 95141) e o STJ (RHC
24927 / RJ) no adotam o instituto, por ausncia de previso legal, tambm Pacelli no o admite (2010, p.
73).
Arquivamento do inqurito e coisa julgada material: Pacelli entende que a deciso de arquivamento
de inqurito em caso do reconhecimento de atipicidade da conduta gera coisa julgada material, mesmo no
caso em o juiz que determinou a medida seja absolutamente incompetente em face do princpio da
proibio de reviso pro societate (consagrada no Pacto de So Jos, art. 8. 4), posio do STF tambm (Inq
n 2.004-QO e n 1.538-QO), contudo, tal no ocorreria, no sendo sequer necessria novas provas
(apenas em caso de arquivamento por rgo incompetente), para os casos de arquivamento com efeito
preclusivo de coisa julgada formal, caso em que, deve prevalecer a competncia constitucional, podendo
haver a retomada imediata das investigaes, prevalecendo o princpio do juiz natural (PACELLI, 2010,
p.79-81). STF (HC 95211 / ES) e STJ no reconhecem efeito da coisa julgada caso o arquivamento ocorra
pelo reconhecimento de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade.
possvel o manejo de recurso em caso de arquivamento do inqurito? Pacelli entende que no
(2010, p. 73).
Enunciados 2 CCR: 5, 7, 9, 10, 19, 21, 25, 29, 32, 34, 33, 35, 36.


6.b. Atuao do defensor como forma de tutelar a ampla defesa.

Ampla defesa: manifesta-se por via da defesa tcnica, autodefesa, defesa efetiva (efetiva atuao do
defensor em prol dos interesses do acusado), bem como pela utilizao de todos os meios de prova.

Defesa tcnica: todo ato processual deve ser obrigatoriamente realizado na presena de um defensor,
devidamente habilitado nos quadros da OAB, seja ele constitudo, nomeado (por procurao ou indicado
por ocasio do interrogatrio) exclusivamente para o ato (ad hoc) ou dativo (art. 261, CPP). Nos Estados
em que a Defensoria Pblica j tiver sido constituda, a defesa dativa ser exercida normalmente por um
membro da instituio, que tem, como prerrogativa funcional, a contagem em dobro de seus prazos
procedimentais (LC 80)

Defesa insuficiente, deficiente ou inexistente (garantia do exerccio da ampla defesa): ocorrendo
ausncia do advogado, se realizada por defensor dativo, cabe ao juiz nomear outro, podendo o acusado a
qualquer momento nomear um de sua confiana (arts. 263, 422 e 449, pargrafo nico, CPP). Se nomeado,
caber ao juiz apenas designar defensor ad hoc para a prtica do ato especfico considerado mal ou no
realizado. A ausncia de advogado em audincia, caso seja provado o impedimento antes do incio, enseja
seu adiamento, caso injustificada, ser nomeado defensor ad hoc para a realizao do ato (art. 265, 1 e
2, CPP), no caso de falta injustificada do advogado em sesso do jri, haver adiamento da mesma uma
s vez (art. 456, CPP).

Jurisprudncia x posio de Pacelli: ausncia de alegao finais gera nulidade relativa (HC 80281, STF),
j Pacelli entende que causa nulidade absoluta, bem como, a ausncia de nomeao de defensor ao ru
para a realizao do interrogatrio (2010, p. 484-485). Ausncia de razes de apelo, assim como,
contrarrazes apelao do MP no causa de nulidade por cerceamento de defesa, se e quando o
defensor constitudo pelo ru foi devidamente intimado a apresent-la (HC 91251/RJ, STF). Pacelli
entende que a ausncia de contrarrazes gera nulidade absoluta, apenas concordando que a ausncia de
razes do apelo da defesa (e no da acusao), no pode gerar seu desconhecimento (2010, p. 872-873). J
foi reconhecida a nulidade absoluta no processo em que o advogado constitudo pela parte confesarra a
imputao, por ausncia de defesa tcnica (HC, 82672, STF), Pacelli entende que deve ser verificado a cada
caso, pois a confisso pode ser estratgia da defesa (2010, p. 487).. Vide smula 523, STF (dificuldade em
provar ausncia de prejuzo, salvo se o ru tiver sido absolvido).


6.c. O Ministrio Pblico e o Juiz no processo penal brasileiro.

Com o advento da CRFB/88, operou-se verdadeira consolidao do sistema acusatrio no processo penal
brasileiro, caracterizado pela ntida separao entre as funes de acusar, julgar e defender. Sob essa
perspectiva, a atuao judicial deve ser pautada pela imparcialidade, vedando-se ao juiz a adoo de
comportamento tendente ao reforo da atividade do rgo estatal (MP) legitimado para persecuo penal,
especialmente na seara probatria, sob pena de violao da igualdade e paridade de armas. Assim, faculta-
se ao juiz uma iniciativa probatria, mas no acusatria, no sentido de que somente deve se desenvolver a
partir da existncia de uma dvida razovel sobre ponto relevante do processo, no sendo aceitvel,
porm, em hiptese alguma, a adoo de posio supletiva ou subsidiria da atuao do rgo de
acusao. O juiz natural aquele constitucionalmente competente em razo da matria ou da funo
exercida pelo ru, pressupondo ainda (do ponto de vista substancial) o juiz imparcial e independente,
sobretudo porque a imparcialidade sem independncia no nos parece realizvel. Como garantia da
imparcialidade, o CPP prev as causas de suspeio, impedimento e incompatibilidades (vide item 22a),
circunstncias que presumivelmente influenciam o nimo do julgador. Incumbe ao juiz dirigir a marcha
processual, atentando no s para a garantia dos direitos e liberdades fundamentais do ru, mas tambm
para outros bens jurdicos to caros sociedade, como a segurana da comunidade, evitando-se a
instituio de um garantismo penal hiperblico monocular (com os olhos apenas no ru, descurando-se da
sociedade). Durante a fase policial, a atuao do juiz deve restringir-se garantia dos direitos
fundamentais do investigado (clusulas de reserva), incumbindo autoridade policial e ao MP conduzir as
investigaes. Por fim, a reforma do CPP de 2008 (Lei n. 11.719/08) trouxe o princpio da identidade
fsica do juiz, vinculando aquele que realizou a instruo ao julgamento da causa, com as ressalvas do art.
132 do CPC (aplicado subsidiariamente). Por sua vez, o MP tambm atua com imparcialidade,
interessando-lhe no s a condenao do culpado, mas tambm a absolvio do inocente. Ele parte
apenas no sentido formal (enquanto formula pedido), no o sendo em sentido material (parcialidade),
pois no h vinculao entre sua posio processual e a manifestao de direito material que veicular na
causa, permitindo-o, pois, postular a absolvio do ru. Nesse sentido, o MP no rgo da acusao
(postulando condenao a todo custo), mas sim rgo legitimado para a acusao, nas aes penais
pblicas, no sentido de que lhe incumbe a defesa da ordem jurdica e no propriamente interesses
acusatrios, o que o coloca em posio de absoluta imparcialidade diante da e na jurisdio penal.
Princpios institucionais: unidade (um s rgo, uma s chefia), indivisibilidade (possibilidade de um
membro suceder ao outro nos autos, sem necessidade de designao especfica) e independncia
funcional (vinculao apenas sua conscincia jurdica e s normas de Direito). Garantias de
independncia: inamovibilidade (salvo por interesse pblico, mediante voto da maioria absoluta do
CSMPF), irredutibilidade de subsdios e vitaliciedade.

Palavras-chave: SISTEMA ACUSATRIO, JUIZ CONSTITUCIONAL, MP IMPARCIAL.


7.a. Efeitos civis da sentena penal condenatria. Reparao do dano.

luz do art. 91, I, do CP, efeito da condenao tornar certa a obrigao de indenizar o dano
causado pelo crime. Segundo Alexandre Cmara, h 2 sistemas de fixao da responsabilidade civil pelos
danos decorrentes de ilcitos penais: i sistema da separao: probe que no processo penal se postule a
reparao civil (sistema acolhido anteriormente Lei 11.719/09); ii sistema da adeso: permite que se
postule a reparao civil no processo penal (adotado pelo atual art. 387, IV, CPP, segundo o qual o juiz, na
sentena, fixar valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os
prejuzos sofridos pelo ofendido)
Hiptese semelhante j era contemplada em nosso ordenamento de forma setorial, apenas para
os crimes ambientais (art. 20 da Lei 9.605/98: a sentena penal condenatria, sempre que possvel, fixar
o valor mnimo para reparao dos danos causados pela infrao, considerando os prejuzos sofridos pelo
ofendido ou pelo meio ambiente)
O regime atualmente adotado, segundo Cmara, o da adeso facultativa, consoante o qual no h
empeo a que seja proposta demanda civil de reparao do dano, porquanto ainda vigora o art. 64 do CPP.
Caso proposta a demanda cvel, ser vedado ao condenado discutir, nesse mbito, a existncia do delito ou
sua responsabilidade pela reparao (art. 935 do CC).
Para Pacelli, no s no h bice ao ajuizamento da demanda cvel, como tambm esta
obrigatria para o fim de se obter a reparao. Aps a fixao do patamar mnimo, a vtima ou os
legitimados do art. 63, caput, do CPP podero ajuizar no juzo cvel: i) uma demanda executria pleiteando
exatamente o valor fixado na sentena penal, servindo esta como ttulo executivo judicial (art. 475-N, II,
CPC c/c art. 63, nico, CPP); ii) uma demanda de conhecimento, figurando o percentual fixado na
sentena penal como o mnimo a ser fixado pelo juizo civel (art. 63, nico, CPP).
Doutrina majoritria (inclusive Pacelli) entende que o quantum mnimo deve ser fixado de ofcio
pelo juiz, por se tratar de um dever estabelecido legalmente. Nestor Tvora entende no ser possvel, ao
argumento de violao ao sistema acusatrio.
Ricardo Schmitt entende que essa fixao s poder ocorrer se existentes elementos concretos
para tanto, os quais devero ser obtidos durante a instruo processual. Quanto natureza do dano,
entende abarcar tanto os materiais quanto os morais.
Pacelli entende possvel ao MP pleitear a fixao da parcela mnima, pois no se trata de
cumulao de pedidos de natureza penal e cvel, mas apenas de um efeito secundrio da sentena
condenatria, aps a qual ser necessria a ao civil ex delicto.

7.b. Funcionrios da Justia. Peritos e Intrpretes.

Auxiliar da justia a designao genrica dos auxiliares permanentes (funcionrios da justia: oficial de
justia, escrivo, etc.) e dos auxiliares eventuais (elementos variveis: peritos e intrpretes). Em regra, os
auxiliares da justia gozam de f pblica (presuno juris tantum).

Os funcionrios da justia so os auxiliares permanentes da Justia, So os servidores pagos pelo Estado
a servio do Poder Judicirio. So os escrives-diretores, escreventes, oficiais de justia, auxiliares, dentre
outros. O art. 274 do CPP refere-se aos funcionrios da justia e estabelece que as mesmas prescries
sobre suspeio dos juzes so aplicveis a estes. O art. 274 tem em vista a possvel interferncia do
funcionrio da Justia no bom andamento do processo, em razo dos fatos e/ou circunstancias pessoais
envolvendo estes e quaisquer das partes, buscando-se assim a impessoalidade.

Os peritos e intrpretes so os auxiliares eventuais da justia. Colaboram com o juiz nos pontos em que
este precisa de esclarecimentos ou de conhecimentos especializados. Os arts. 275 a 281 do CPP tratam dos
peritos e intrpretes. A atividade desenvolvida pelos peritos e intrpretes eminentemente tcnica e
destina-se formao do convencimento judicial na apreciao da prova, o que suficiente para
dimensionar a sua importncia e a necessidade de acautelamento quanto qualidade e a idoneidade do
servio prestado.

O art. 280 do CPP estabelece que as mesmas prescries sobre suspeio dos juzes so aplicveis aos
peritos. Os intrpretes so equiparados aos peritos (art. 281, CPP), recebendo, portanto, idntico
tratamento. Pacelli diz que as causas de impedimentos e incompatibilidades tambm devem ser aplicadas
aos peritos e intrpretes, diante da necessidade de se preservar a sua absoluta imparcialidade diante do
caso penal. No por outra razo que os peritos e intrpretes podem responder pelo crime de falsa
percia, conforme disposto no art. 342 do CP.

O art. 279 do CPP aponta os impedimentos especficos dos peritos. No podem ser peritos: a) os que
estiverem sujeitos a penas restritivas de direito de interdio temporria do exerccio da profisso ou
cargo pblico; b) os que tiverem prestado depoimento no processo ou opinado anteriormente sobre o
objeto da percia; c) os analfabetos e os menores de 21 anos.


7.c. Cartas: precatria, de ordem e rogatria.

1) Carta precatria

o ato de cooperao entre rgos judiciais que no tm entre si relao de subordinao. O STJ e
o STJ jamais expedem precatria, pois todos os demais rgos judicirios do pas lhe so subordinados.
Trs so os tipos de atos praticados por precatria: comunicao processual, realizao de prova
pericial e atos de constrio judicial.
No que concerne aos atos de comunicao processual, o art. 354 do CPP impe como requisitos da
carta a indicao: I do juiz deprecado e o juiz deprecante; II a sede da jurisdio de um e de outro; III
o fim para que feita a citao, com todas as especificaes; IV o juzo do lugar, o dia e a hora em que o
ru dever comparecer.

2) Carta de ordem

So determinaes dirigidas por um tribunal a um rgo judicirio que lhe subordinado.
Geralmente, so expedidas para dois tipos de atos: realizao de prova pericial e atos de constrio
judicial.

3) Carta rogatria

o pedido dirigido ao rgo jurisdicional de um outro pas de colaborao na prtica de um
determinado ato processual. A admissibilidade e o cumprimento das rogatrias devem respeitar o
disposto nas convenes internacionais (destacando-se a Conveno Interamericana sobre Cartas
Rogatrias, de 1975 e o Protocolo Adicional Conveno Internacional sobre Cartas Rogatrias, de 1979).
utilizada para atos de comunicao processual e relacionados instruo do processo. Para atos
de constrio judicial, ser necessrio homologao da sentena brasileira no pas em que a constrio
deva ser feita.
Como regra, o ente estatal no obrigado a prestar a cooperao solicitada, exceto se o pedido
atender aos requisitos estabelecidos em seu prprio ordenamento interno ou em tratados.
No h possibilidade de o MP estrangeiro requerer autoridade judiciria brasileira o
cumprimento da rogatria, pois se trata de instrumento prprio cooperao entre Judicirios (STF, HC
87.759/DF, 2008)
Em regra, subordinam-se, quanto ao contedo, norma do Estado rogante e, quanto forma de
execuo, lei do Estado rogado.
A partir da Lei 11.419/06 as rogatrias devem preferencialmente ser remetidas por meio
eletrnico.
As rogatrias passivas devem receber o exequatur do Presidente do STJ ou da Corte Especial, no
caso de impugnao s rogatrias decisrias (art. 105, I, i, CF, RI STJ e Res. 9 do STJ).


8.a. Princpio da Proporcionalidade e Processo Penal.

O princpio da proporcionalidade no est previsto de maneira expressa na Constituio Federal.
Todavia, segundo a doutrina e a jurisprudncia, encontra-se inserido no aspecto material do devido
processo legal.
O princpio da proporcionalidade tem como pressuposto formal o princpio da legalidade e como
pressuposto material o princpio da justificao teleolgica.
O princpio da legalidade processual, desdobramento do princpio geral da legalidade, demanda
tanto a regulamentao por lei dos direitos exercitveis durante o processo, como tambm a autorizao e
a regulamentao de qualquer intromisso na esfera dos direitos e liberdades dos cidados, efetuada por
ocasio de um processo penal. Por fora deste princpio, todas as medidas restritivas de direitos
fundamentais devero ser previstas por lei escrita, estrita e prvia.
Por fora do princpio da justificao teleolgica, busca-se a legitimao do uso da medida cautelar,
a partir da demonstrao das razes pelas quais a aplicao da medida tornou-se necessria em relao ao
fim que se objetivava alcanar, cabendo analisar aqui se o fim almejado constitucionalmente legtimo e
se possui relevncia social.
O princpio da proporcionalidade possui ainda requisitos intrnsecos e extrnsecos.
So requisitos extrnsecos: 1) judicialidade: exigncia de que as limitaes aos direitos
fundamentais somente possam ocorrer por deciso do rgo jurisdicional; e 2) motivao: em se tratando
de decises que resultem, de alguma forma, restrio a direitos fundamentais, ser por meio da
fundamentao da deciso judicial que se poder aferir quais os motivos de fato e de direito levados em
considerao pelo magistrado para a formao de seu convencimento, permitindo ao cidado impugnar o
ato se o entender inconstitucional ou ilegal.
So requisitos intrnsecos do princpio da proporcionalidade em sentido amplo: 1) adequao,
princpio da idoneidade ou da conformidade: a medida restritiva ser adequada quando for apta a atingir
o fim proposto. Essa adequao deve ser aferida num plano qualitativo, quantitativo e tambm em seu
mbito subjetivo de aplicao. A adequao qualitativa impe que as medidas sejam qualitativamente
aptas a alcanar o fim desejado. A adequao quantitativa cuida da durao e da intensidade da medida
em relao finalidade pretendida. Por sua vez, a adequao na determinao do mbito subjetivo de
aplicao diz respeito individualizao do sujeito passivo da medida e proibio de extenso indevida
de sua aplicao. 2) necessidade ou exigibilidade ou princpio da interveno mnima, da menor
ingerncia possvel, da alternativa menos gravosa, da subsidiariedade, da escolha do meio mais suave ou
da proibio do excesso: dentre as vrias medidas restritivas de direitos fundamentais idneas a atingir o
fim proposto, deve o Poder Pblico escolher a menos gravosa, ou seja, aquela que menos interfira no
direito de liberdade e que ainda seja capaz de proteger o interesse pblico para o qual foi instituda. 3)
princpio da proporcionalidade em sentido estrito: impe um juzo de ponderao entre o nus imposto e
o benefcio trazido, a fim de se constatar se se justifica a interferncia na esfera de direitos dos cidados.
No mbito processual penal, esse juzo de ponderao opera-se entre o interesse individual e o interesse
estatal. De um lado o interesse do indivduo na manuteno de seu ius libertatis, do outro, o interesse
estatal nas medidas restritivas de direitos fundamentais est consubstanciado pelo interesse na
persecuo penal, objetivando-se a tutela dos bens jurdicos protegidos pelas normas penais.


8.b. Prises. Espcies, requisitos e cabimento.

O tema relacionado com a priso, suas espcies, requisitos e cabimento h que ser enfrentado com
especial nfase s alteraes recentemente providas pela Lei 12.403/2011. Em face desta lei alteradora do
CPP possvel afirmar que sobresistem no direito penal brasileiro as seguintes espcies de priso: a)
priso decorrente de condenao com trnsito em julgado; b) prises cautelares, quais sejam, a priso
preventiva e a priso temporria c) priso domiciliar.
Alm destas modalidades prprias do direito penal, releva mencionar as prises para extradio e
a priso civil por dvida decorrente de no pagamento de penso alimentcia, bem como a priso
decorrente de transgresso militar.
A alterao recentemente promovida no CPP reafirma a disposio constitucional segundo a qual
a priso deve se fundar em ordem escrita e fundamentada de autoridade judicial.
Assim, mesmo na hiptese de priso em flagrante, o encarceramento apenas pode ser mantido
caso presentes as circunstncia autorizadoras da aplicao da priso preventiva. Noutros termos, havendo
flagrante dever o juiz analisar a situao e, se for o caso, converter a priso em preventiva (PACELLI:
2011, 10).

Priso temporria: A priso temporria destina-se a tutelar a investigao policial, somente
podendo ser decretada durante o inqurito policial (lei 7.960/89). No pode ser decretada de ofcio pelo
juiz. cabvel quando imprescindvel investigao, o ru no tiver residncia fixa, ou no fornecer
elementos necessrios sua identificao, bem como se tiver srios indcios de participao ou autoria em
delitos considerados de maior gravidade, arrolados na lei 7.960/89. Tem a durao mxima de 5 dias.
Priso preventiva: Em face da recente alterao do CPP, a priso preventiva coloca-se ao lado de
outras medidas cautelares, passveis de aplicao como forma de assegurar a persecuo criminal, tais
como o comparecimento peridico em juzo, a proibio de ausentar-se da comarca, proibio de manter
contato com determinadas pessoas, dentre outras medidas arroladas no art. 319 do CPP.
Deste modo, a priso preventiva passou a ser considerada medida excepcional, somente passvel
de aplicao se os demais instrumentos cautelares mostrarem-se falhos ou insuficientes diante do caso
concreto.
Pacelli, comentando a alterao do CPP aduz que

No sistema anterior Lei 12.403/11, a priso preventiva somente seria cabvel nos casos
expressamente arrolados no art. 313, CPP, e desde que presentes as circunstncias de fato do art.
312, CPP. dizer: se o crime em apurao ou sob acusao no se enquadrasse nas hipteses do art.
313 no caberia a priso, ainda que em risco a efetividade do processo.
Agora, com a introduo de diversas medidas cautelares alternativas ao crcere, haver
nova fundamentao e novas situaes de cabimento da priso preventiva, independentemente das
situaes arroladas no art. 313, CPP.
que tambm ser possvel a decretao da preventiva, no s na presena das
circunstncias fticas do art. 312, CPP, mas sempre que for necessrio para garantir a execuo de
outra medida cautelar, diversa da priso (art. 282, 4, CPP). (Idem, p. 33).

H trs situaes em que poder ser imposta a priso preventiva: a) a qualquer momento da fase
de investigao ou do processo, de modo autnomo e independente (art. 311, CPP); b) como converso da
priso em flagrante, quando insuficientes ou inadequadas outras medidas cautelares (art. 310, II, CPP), e
c) em substituio medida cautelar eventualmente descumprida (art. 282, 4, CPP).
No ser possvel a preventiva para os crimes culposos e quando no for prevista pena privativa
de liberdade para o delito (art. 283, 1 do CPP).
A priso preventiva pode ser decretada a qualquer tempo, mesmo na fase de investigao policial,
a requerimento do ofendido, do MP, da autoridade policial ou de ofcio pelo juiz, desde que presente a
necessidade de aplicao da medida.
O CPP no prev prazo expresso para manuteno da priso preventiva, construo
jurisprudencial fixou o prazo de 81 para encerramento da instruo criminal, a partir do qual a
manuteno da priso seria considerada ilegal. Pacelli sugere que com a alterao do CPP este prazo
deveria ser estendido para at 104 dias. A smula 52 do STJ estabelece que superada a instruo criminal
no prazo antes mencionado, afastada estaria a alegao de priso ilegal, podendo-se mant-la at sentena
absolutria ou, havendo condenao, com o incio do cumprimento da pena.


8.c. Habeas corpus e Mandado de Segurana em matria penal.

Mandado de segurana em matria penal
O mandado de segurana regulamentado pela Lei n. 12.016/09 e cabvel para a tutela de direito
lquido e certo, no amparado por habeas corpus ou habeas data (art. 5
o
, LXIX, CRFB). Trata-se de ao
mandamental destinada obteno de ordem judicial dirigida autoridade apontada como coatora (ou
violadora do alegado direito), por meio do qual se exige dessa autoridade determinado comportamento,
comissivo ou omissivo, suficiente a fazer cessar a ilegalidade.
A autoridade coatora, que dever responder como sujeito passivo na ao de mandado de
segurana, exatamente aquela responsvel pela prtica do ato, ainda que futuro (se iminente), violador
do alegado direito individual, com poderes, ento, para a sua reviso. Em matria penal, nem sempre o
que estar em disputa a liberdade do ru. Se o for, o remdio constitucional destinado a proteger o
jurisdicionado ser o habeas corpus. No complexo das relaes processuais que envolvem as partes do
processo penal, so atribudas a elas determinadas faculdades, bem como determinados direitos
subjetivos. A violao a essas faculdades e/ou direitos subjetivos que ensejar a impetrao de mandado
de segurana.
Direito lquido e certo aquele apto a ser exercido imediatamente pelo seu titular,
independentemente de instruo probatria. O procedimento ser o mesmo aplicvel matria cvel.
Como toda impetrao em que se queira o reconhecimento de direito acusao veicula interesse
tambm da defesa, de se exigir a intimao ou citao do ru quando ele no compuser ainda a relao
jurdica processual na posio de litisconsorte passivo. v. Smula n. 701 do STF.
No mbito penal, da mesma forma que no mbito cvel, a utilizao do mandado de segurana
contra deciso judicial excepcional, somente sendo admitido nos casos de deciso judicial teratolgica
ou de ato irrecorrvel que cause gravame parte (STJ, AgRg no REsp 964154/MT).
Hipteses de cabimento do mandado de segurana em matria penal: deciso de indeferimento de
habilitao do assistente (art. 268, CPP); de indeferimento de vista dos autos fora de cartrio, em juzo, ou
mesmo na Polcia, quando no for o caso de exigncia de sigilo das investigaes (art. 798, CPP); nos
procedimentos de sequestro, arresto ou de restituio de bens apreendidos (arts. 118 e ss do CPP); e,
finalmente, em todas as situaes em que, por no existir ameaa, nem potencial (caso de infrao penal
cuja pena cabvel seja exclusivamente de multa), liberdade individual, no seja cabvel o habeas corpus, e
estiver configurada a prtica de ilegalidade pelos agentes pblicos, em prejuzo ao regular exerccio de
direitos subjetivos.
Mandado de Segurana via impugnativa cabvel para tutelar, judicialmente, direito lquido e
certo, no amparado por HC ou HD, violado ou ameaado em decorrncia de ilegalidade ou abuso de poder
praticado por autoridade pblica ou agente de PJ no exerccio de atribuies do Poder Pblico, conforme
se infere do art. 5, LXIX CF. Admite-se a concesso de liminar.
De acordo com a Smula 701 STF, no MS impetrado pelo MP contra deciso proferida em processo
penal, obrigatria a citao do ru como litisconsorte. Ao intentar o writ na esfera penal, cabe ao MP
requerer a citao de todos os rus do processo criminal a fim de que possam integrar a lide, sob pena de
nulidade (STF HC 60637/RJ).

Habeas corpus em matria penal
Papel desempenhado pelo habeas corpus no processo penal brasileiro: instrumento destinado a
proteger a liberdade de locomoo, isto , o direito de ir e vir. Embora inserido no Cdigo de Processo
Penal entre os recursos, trata-se de verdadeira ao autnoma, cuja tramitao pode ocorrer antes mesmo
do incio da ao penal. O habeas corpus pode ser impetrado tanto antes quanto depois do trnsito em
julgado da deciso restritiva de direitos, podendo, inclusive, ser utilizado como substitutivo do recurso
cabvel ou mesmo ser impetrado cumulativamente a ele.
Impe-se, como regra, que toda a matria de prova suscitada no habeas corpus j acompanhe a
petio que o veicula.
O habeas corpus dirige-se contra ato atentatrio da liberdade de locomoo. Para que se configure
tal ato, no necessria ordem de priso determinada por autoridade judiciria ou que o titular do direito
se encontre preso. Ser objeto do writ tanto a ameaa real quanto a potencial. Por ameaa potencial,
entende-se o simples incio de qualquer atividade persecutria que tenha por objeto a apurao de fato
imputado ou imputvel pessoa individualizada. Nesse sentido, a simples instaurao de inqurito
policial ou de procedimento investigatrio ser suficiente para configurar situao de ameaa potencial
liberdade de locomoo, quando dirigida a fato certo e a pessoa previamente determinada e, desde que,
para a conduta, seja prevista imposio de pena privativa de liberdade. v. Smulas n. 693, 694 e 695 do
STF. Apesar de o tema ser controvertido na jurisprudncia, segundo a doutrina, o habeas corpus pode
cumprir o papel da reviso criminal e enfrentar a coisa julgada para combater condenaes proferidas por
juiz absolutamente incompetente ou veiculadas em processo absolutamente nulo, reconhecer a prescrio

da pretenso punitiva (STF, AI 544607 QO/SP) ou, at mesmo, reconhecer a atipicidade manifesta da
conduta.
O art. 647 do CPP dispe que no se poder utilizar o HC quando se tratar de privao de liberdade
decorrente de punio disciplinar. O que efetivamente vedado ao controle judicial o exame acerca da
convenincia ou oportunidade da medida disciplinar adotada, mas jamais a apreciao de sua legalidade.
O HC cabvel para modificar deciso de internao de menor e adolescente por aplicao de
medida socioeducativa prevista no ECA (STF, HC 85503/SP). tambm cabvel para discutir aspectos
atinentes excluso de criminalidade (atipicidade, licitude e ausncia de culpabilidade) e da pena
(prescrio), mesmo tratando-se de processo suspenso em virtude do art. 89 da Lei n. 9.099/95 (STF, HC
85747/SP).
Como regra geral, no compete ao STF conhecer de HC impetrado contra deciso do relator que, em
habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar (Smula n. 691). Entretanto, esse
entendimento vem sendo mitigado pela Corte Suprema quando verificado de plano a manifesta ilegalidade
da deciso indeferitria liminar (STF, HC 86864 MC).
Casustica legal do habeas corpus (art. 648 do CPP): 1) no houver justa causa; 2) quando algum
estiver preso por mais tempo do que determina a lei; 3) quando quem ordenar a coao no tiver
competncia para faz-lo; 4) quando houver cessado o motivo que autorizou a coao; 5) quando no for
algum admitido a prestar fiana, nos casos em que a lei autoriza; 6) quando o processo for
manifestamente nulo; 7) quando extinta a punibilidade.
No que toca justa causa, ela pode receber o mesmo tratamento dispensado s condies da ao,
caso em que a concesso do writ determinar o encerramento do processo, sem soluo de mrito,
fazendo coisa julgada formal e, uma vez reunido material probatrio apto a lastrear uma imputao penal,
poder ser realizada nova persecuo penal, ou pode ser tambm includa nas questes de mrito da ao
penal ou do inqurito policial. Neste caso, quando o fato em apurao ou j imputado revelar-se
manifestamente atpico, o juiz ou tribunal conceder a ordem para trancar o inqurito ou a ao, cuja
deciso ter efeito de coisa julgada formal.
A fixao da competncia para o julgamento do habeas corpus atender a qualidade da funo
exercida pela autoridade, primeiro da perspectiva da eventual prerrogativa de foro desta, para crimes
comuns, depois em razo da hierarquia jurisdicional dos juzos envolvidos.
Quanto legitimao, prev o art. 654 do CPP que o HC poder ser impetrado por qualquer pessoa
em seu favor ou de outrem, alm do MP. No par. 2
o
do mesmo dispositivo, estabelece que tambm os juzes
e Tribunais podero expedir, de ofcio, ordem de habeas corpus, quando no curso do processo verificarem
que algum sofre ou est na eminncia de sofrer coao ilegal.
Quanto ao procedimento, o pedido ser apresentado em forma de petio, na qual se expor fato, o
nome da pessoa cuja liberdade est ameaada, bem como da autoridade responsvel por esta. A
autoridade coatora geralmente agente do Poder Pblico, no entanto, a jurisprudncia aceita a
impetrao de HC contra ato de particular. Apresentada a petio, o juiz poder ouvir o paciente (art. 656,
CPP). O pedido de informaes em da autoridade coatora s previsto expressamente no Tribunal (art.
662, CPP), tambm no sendo exigida a manifestao do MP no procedimento em primeira instncia.
Segundo a doutrina, a depender do caso concreto, tendo em vista a gravidade da infrao praticada,
conveniente a oitiva do MP em 24 horas (art. 660 do CPP por analogia). Apesar de no prevista em lei, a
jurisprudncia vem se consolidando no sentido de permitir a concesso de liminar em processo de habeas
corpus, aplicando-se por analogia a Lei do Mandado de Segurana. Procedente o pedido e deferida a
ordem, o paciente ser posto imediatamente em liberdade, comunicando-se o fato autoridade
responsvel pela custdia (art. 660, par. 5
o
, CPP).
Quando se tratar de pedido preventivo, a ordem consistir na expedio de salvo-conduto, assinado
pelo juiz (art. 660, par. 4
o
, CPP).
Ressalte-se que, na segunda instncia e tambm nas instncias superiores, sempre ser ouvido o
Ministrio Pblico.
Habeas Corpus ao autnoma de impugnao, constitucionalmente estabelecida, objetivando
preservar ou restabelecer a liberdade de locomoo ilegalmente ameaada ou violada. No possui
natureza recursal, o que se evidencia, inclusive, pela circunstancia de que pode ser impetrado a qualquer
tempo (no est sujeito a prazos), inclusive aps o trnsito em julgado da sentena condenatria visando,
por exemplo, ao reconhecimento de nulidades processuais (art. 648, VI CPP). Trata-se de medida gratuita,
podendo ser:
Repressivo ou liberatrio: cabvel na hiptese de j ter sido consumado o constrangimento ilegal
liberdade de locomoo. Expede-se alvar de soltura.
Preventivo: quando houver fundado receio de constrangimento ilegal liberdade de locomoo.
preciso que haja ameaa sria e concreta quanto iminncia de priso ilegal. Expede-se salvo-
conduto.


Tem sido admitida pela doutrina e jurisprudncia uma terceira modalidade de HC, destinada a
suspender atos processuais ou impugnar medidas que possam importar em priso futura que, embora
possa ter aparncia de legalidade, est, na realidade, intrinsecamente contaminada por ilegalidade
anterior.
Smula 693 STF No cabe HC contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo
em curso por infrao penal a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
O Ministrio Pblico pode impetrar HC? Sim, pois nada impede venha o Parquet a deduzir essa
via impugnativa em favor do investigado, indiciado ou ru. Mesmo quando parte, atua o membro do MP
como espcie de parte imparcial no podendo comungar de situaes que importem em
constrangimento ilegal.
O HC meio adequado invalidao de provas consideradas ilcitas.
obrigatria a interveno do MP no HC? Depende. Com efeito, se impetrado o writ perante o
juiz, o MP, no sendo impetrante ou autoridade coatora, no intervm antes de proferida a deciso,
cabendo-lhe, porm, ser intimado desse pronunciamento (tal intimao justifica-se at mesmo em face do
cabimento de RSE contra a deciso concessiva ou denegatria, ex vi do art. 581, X CPP). Evidentemente,
nada obsta que o juiz, facultativamente, possa abrir-lhe vista do respectivo processo, no importando
proceder em qualquer nulidade. Todavia, tratando-se de HC impetrado junto a Tribunais, por fora do
Decreto-lei n. 552/1969, o MP dever ter vista dos autos para manifestar-se no prazo de 2 dias aps as
informaes da autoridade.


9.a. Organizao judiciria penal.

O tema organizao judiciria, segundo Dinamarco, compreende: 1) As questes relativas as garantias
institucionais do Poder Judicirio e individuais dos juzes; 2) A estrutura judiciria brasileira. Aqui sera
tratado apenas o ltimo aspecto, vez que o outro j foi abordado no programa de Direito Constitucional. A
competncia para elaborao de projeto de lei sobre organizao judiciria atribuda pela CF/88 ao STF,
Tribunais Superiores e Tribunais de Justia (art. 96, II, c). Os rgos que compem a organizao judiciria
penal estruturam-se da seguinte forma:

STF: rgo de superposio. No considerado rgo da jurisdio comum e nem da especializada, pois
sobrepem-se a todas elas em sua funo de guarda da Constituio. Exerce jurisdio sobre todo o
territrio nacional e todos os tribunais superiores e ltimas instncias (JEsp e JEF) convergem a ele. Sua
competncia em matria penal dividida em:
- competncia originria: art 102, I, b (julgamento do Presidente da Repblica, Vice, membros do
Congresso, seus prprios Ministros e PGR nos crimes comuns), c (Ministros de Estado, Comandantes das
Forcas Armadas, membros dos Tribunais Superiores, TCU e chefes de misso diplomtica permanente, nas
infraes penais comuns e de responsabilidade), d (habeas corpus em favor das pessoas referidas), i
(habeas corpus quando coator for Tribunal Superior ou coator/paciente for autoridade cujos atos estejam
sujeitos diretamente a jurisdio do STF, ou se trate de crime sujeito mesma jurisdio em uma nica
instncia), j (reviso criminal de seus julgados).

Quando a deciso for de Ministro de Tribunal Superior, a competncia p/ apreciar HC do prprio
Tribunal a que pertence (Sum. 691 do STF), mas o STF pode afastar o enunciado da Sum. e conceder o HC
de ofcio.
Quando o processo no for de competncia originria do STF, a reviso criminal s de sua
competncia quando conhecer de recurso extraordinrio e proferir condenao.

- competncia recursal ordinria (102, II): habeas corpus e MS decididos em nica instncia pelos
Tribunais Superiores, se denegatria a deciso e crime poltico (esses crimes, se no forem propriamente
militares ou eleitorais, so julgados em 1a instncia pelos juzes federais, da sentena cabendo recurso
ordinrio constitucional diretamente para o STF, em qualquer caso, e no recurso para os TRFs).
- competncia recursal extraordinria (102, III): cabvel RE tambm contra deciso das Turmas
Recursais dos Juizados Especiais. Lembrar que o pressuposto recursal da repercusso geral (ou seja, que a
discusso das questes constitucionais ultrapassem os interesses subjetivos na causa) exigido tambm
para os REs de natureza penal ( AI 664567 QO/RS, rel. Min. Sepulveda Pertence, 18.6.2007 Inf. 472).

STJ: Tambm rgo de superposio. No considerado integrante da Justia comum, mas sobrepe-se
a seus rgos (Justias Federal, Estaduais, do DF e Territrios). Exerce jurisdio sobre todo o territrio
nacional e tem a misso precpua de resguardar a integridade da legislao federal, uniformizando sua
aplicao. Compe-se de 33 Ministros, escolhidos na forma do art. 104, paragrafo nico da CF e tem como
rgos o Plenrio, a Corte Especial (21 Ministros) e trs Sees, cada uma delas composta de duas Turmas
com cinco Ministros cada. No integram as Turmas o Presidente, o Vice-Presidente e o Coordenador-Geral
da Justica Federal. A 3a Seo (e suas Turmas) cabe processar e julgar os feitos relativos a matria penal
em geral. Sua competncia em matria penal dividida em:
- competncia originria: art. 105, I, a (Governadores nos crimes comuns e Desembargadores dos TJs,
membros dos TCEs/TCMs/TRFs/TRTs/TREs/MPU que oficiem perante tribunais nos crimes comuns e de
responsabilidade), c (HC coator/paciente for uma das pessoas referidas ou qdo coator for Tribunal sujeito
a sua jurisdio/Ministro de Estado/Comandante das Forcas Armadas; art. 109, 5 (incidente de
deslocamento de competencia p/ JF suscitado pelo PGR em caso de grave violao de direitos humanos, c/
finalidade de assegurar cumprimento de obrigaes assumidas em tratados internacionais e quando
demonstrada a incapacidade das autoridades estaduais desincubirem-se a contento das suas funes).
- competencia recursal ordinria: art. 105, II, a (HC decididos por TRFs/TJs, qdo denegatria deciso.
- competencia recursal especial: art. 105, III.

Justica Comum Federal: Tem as competncias discriminadas nos art. 108 e 109 da CF, que deixo de
explicitar por constituirem objeto de outro ponto. Compe-se de cinco Tribunais Regionais Federais
(localizados em Brasilia, Recife, Rio de Janeiro, So Paulo e Porto Alegre) com jurisdio territorial sobre
cada uma das cinco regies em que se divide o territrio nacional e de juizes federais. O territrio, para
determinao da jurisdio de cada juiz, e dividido em Sees Judicirias, correspondentes a cada Estado e
ao DF, e estas, algumas vezes, em Subsees.

Os TRF so compostos de, no minimo, sete desembargadores, nos termos do art. 107 da CF e submetem-se
a regra do quinto constitucional, nos termos do art. 94. Importante mencionar a existncia do Tribunal do
Juri Federal, cuja presidncia cabe ao juiz a que competir o julgamento da respectiva ao penal, e dos
Juizados Especiais.

Justia Comum dos Estados
Sua competncia residual. So seus rgos o Tribunal de Justia, os Tribunais de Alada que a lei
instituir, os Juzes de Direito, o Tribunal do Jri e os Juizados Especiais. O territrio dividido em
Comarcas. A competncia dos Tribunais deve ser estabelecida na Constituio do Estado. Os Tribunais
submetem-se a regra do quinto constitucional.

Justia do Distrito Federal e Territrios
organizada e mantida pela Unio, a quem compete, inclusive, legislar sobre a organizao judiciria. A
estrutura similar a da Justia dos Estados.

Justia Militar dos Estados
A lei estadual poder criar, mediante proposta do TJ, a Justia Militar Estadual, constituda, em primeiro
grau, pelos Conselhos de Justia e, em segundo, pelo prprio Tribunal de Justia, ou, nos Estados em que o
efetivo da PM seja superior a 20 mil integrantes, pelo Tribunal de Justia Militar.
Competncia: julgar os policiais militares e bombeiros militares nos crimes militares.

Justia Militar da Unio
Tem competncia para julgar os crimes militares, definidos em lei (no os comuns conexos com eles). A
ela esto sujeitos os militares das foras armadas (da ativa, da reserva ou reformados), bem como os civis.
O STM composto de 15 Ministros, na forma do art. 123 da CF. No h turmas, apesar de sua previso
legal: todos os Ministros participam de todos os julgamentos. Tem competncia originaria para julgar os
oficiais generais, bem como quaisquer habeas corpus. Alm disso, funciona como rgo de 2a instncia da
Justia Militar, uma vez que no h tribunais regionais.
Os Conselhos de Justia (Especial, que julga oficiais, exceto os generais, constitudo a cada processo; e
Permanente, que julga praas e civis, constitudo a cada trimestre) so formados por um juiz-auditor
(civil, concursado) e quatro militares, e passam a atuar apos o recebimento da denncia. As decises na
fase inquisitorial (priso preventiva, p. ex.) so tomadas pelo juiz-auditor monocraticamente.
Cdigo de Processo Penal Militar: Decreto-Lei n 1.002/69

Justia Eleitoral
Tem competncia para julgar os crimes eleitorais, bem como os comuns que com eles sejam conexos.
O TSE composto por sete Ministros, na forma do art. 119 da CF. No tem competncia originria ratione
personae em matria penal (a CF no recepcionou os dispositivos do Cdigo Eleitoral no assunto).
Os TRE existem nas capitais dos Estados e no DF. Compem-se, tambm, de sete juzes, na forma do art.
120 da CF. Tem competncia originria para julgamento dos juizes federais, dos juizes do trabalho, dos
juizes da Justia Militar, bem como dos juizes de direito dos Estados e do DF nos crimes eleitorais e
conexos. Tambm os Procuradores da Republica e do Trabalho, Promotores da Justica Militar e
Promotores e Procuradores de Justia so por eles julgados, nos mesmos casos. Julgam, ainda, prefeitos e
deputados estaduais.
As funes de juzes eleitorais so exercidas pelos juzes de direito. Cada Estado da Federao divide-se
em Zonas Eleitorais, que via de regra (mas no necessariamente) correspondem as comarcas, e o juiz
eleitoral sera o juiz de direito respectivo. Havendo mais de um juiz na Comarca, cabe ao Tribunal designar
aquele(s) com competncia para os servios eleitorais.
As Juntas Eleitorais no tem competncia em matria penal.


9.b. Liberdade provisria no CPP e em legislaes especiais.

Cautelares pessoais (alteraes Lei 12.403): CR/88: a) princpio afirmativo da situao de inocncia de
todo aquele que estiver submetido persecuo penal (art. 5, LVII); b) garantia de que toda priso
anterior condenao seja fundamentada e por ordem escrita de autoridade competente (art. 5, LXI) e
tenha por finalidade a preservao da finalidade do processo (cautelar). Proporcionalidade (princpio
fundamental das medidas cautelares) e art. 282, I e II e art. 312, CPP: a necessidade e a adequao so os
referenciais fundamentais na aplicao das novas medidas cautelares pessoais no processo penal, em sua
dupla funo a) proibio de excesso, mas, tambm, na mxima efetividade dos direitos fundamentais,
serve de efetivo controle da validade e do alcance das normas, autorizando o intrprete a recusar a
aplicao daquela (norma) que contiver sanes ou proibies excessivas e desbordantes da necessidade
de regulao; b) ponderao da norma mais adequada em caso de eventual tenso entre elas, ou seja,
quando mais de uma norma, legal ou constitucional, se apresentar como aplicvel a um mesmo fato.
Assim, quando verificada a necessidade da cautelar, pelo juiz, dever ele adequar providncia, tendo em
vista a concreta situao do agente, bem como da gravidade das circunstncias e do fato. Ademais a
primazia dever ser pela aplicao de medida cautelar diversa da priso (art. 282, 4, CPP). Em face da
proporcionalidade, nenhuma providncia cautelar pode ser superior do que o resultado final do processo,
conseqncias: 1) no cabe nenhuma cautelar: a) quando no tipo no h previso de pena privativa de
liberdade; b) crime culposo (salvo, na hiptese do art. 313, pargrafo nico do CPP e, excepcionalmente, se
reincidente); c) pena inferior a 2 anos (Lei 9099/95); d) quando cabe suspenso condicional do processo.
2) no cabe priso preventiva: em caso de crime doloso com pena inferior a 4 anos (j que, em regra,
caber substituio por restritiva de direito). A partir da Lei 12.403/11, h duas modalidades de
cautelares: a) as prises; b) as medidas cautelares, diversas das prises (a liberdade provisria apenas
uma delas). Medidas cautelas diversas da priso: a) comparecimento peridico em juzo (j presente no
art. 89, da Lei 9099/95, deve o juiz estabelecer a periodicidade); b) proibio de acesso ou freqncia a
determinados lugares (tanto pode impedir a prtica de novas infraes, o acirramento de nimos em
determinados locais, quanto se mostrar conveniente para investigao ou instruo); c) proibio de
manter contato com pessoa determinada (ncleo central da preocupao: vtimas e familiares); d)
proibio de ausentar-se da Comarca para fins da investigao e da instruo (pouca valia, em face da
garantia da no auto-incriminao, a pessoa no pode ser compelida a produzir prova contra si mesma,
mais eficiente para garantir a aplicao da lei penal, finalidade no prevista expressamente); e)
recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga (no tem finalidade especfica, pode ser
substitutiva da priso em flagrante, sendo menos gravosa que a preventiva, diferente da priso
domiciliar, pode ser aplicada conjuntamente com o monitoramento eletrnico, Pacelli entende que caberia
detrao da pena do tempo de cumprimento); f) suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade
de natureza econmica ou financeira (finalidade seria o impedimento da utilizao de tais circunstncias
para reiterao criminosa, tambm pode ser utilizada, excepcionalmente, por convenincia da instruo
ou investigao, por funo pblica se entende toda sorte de atividade desenvolvida da prestao de
servios pelo servidor pblico, no tocante a atividade econmica-financeira abrange qualquer atividade
empresarial ou atuao junto s instituies abrangidas pelo Sistema Financeiro Nacional); g) internao
provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os
peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel; h) fiana (ganha nova importncia, trata-se de
medida de cunho patrimonial, com o objetivo de assegurar o comparecimento do acusado aos atos do
processo (tambm da investigao), evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de injustificada
resistncia a ordem judicial, para Pacelli a fiana pode ser uma forma de liberdade provisria substitutiva
da priso em flagrante ou imposta de modo autnomo); i) monitorao eletrnica (depende de
regulamentao, j que na LEP apenas h regras pertinentes execuo penal); j) proibio de ausentar-se
do pas (art. 320, CPP, deve-se aplicada quando h fundado receio de fuga); l) liberdade provisria. Obs.
Pacelli entende que a referencia feita na lei s finalidades e propsitos das cautelares no pode afastar o
juzo de sua pertinncia para situaes diversas daquelas, entendendo que mantida a vinculao da
fundamentao genrica da cautelar s finalidades genricas de sua concesso (art. 282, I e II, CPP), nada
impede a aplicao de qualquer uma delas, mesmo afastada a definio legal de seu objetivo. No tocante
fiana, entende Pacelli que a dualidade liberdade provisria com ou sem fiana perde o sentido, podendo a
fiana ser aplicada (cumulativa ou isoladamente com qualquer outra cautelar) em todos os casos em que
ela no proibida (2011, p. 25-26).

Procedimentos cautelares: no existe em nosso direito processual penal um processo cautelar
preparatrio do principal. Inclusive, a fase de investigao tem natureza administrativa e admite inmeras
providncias de natureza cautelares, muitas das quais dependentes de autorizao judicial, mas, ainda
assim, no vinculadas a um processo, rigorosamente falando. Por isso, entende Pacelli, que as cautelares
que dependem de ordem judicial podem ser objeto de representao da autoridade policial (art. 282, 2,

CPP), sem que se possa falar em ausncia de capacidade postulatria na fase de investigao (em sentido
contrrio, entendendo no ser compatvel com o sistema de matriz acusatrio, bem como em face da
ausncia de legitimidade processual e capacidade postulatria e ofensiva a proporcionalidade j que
poderia o MP achar desnecessria a medida - a representao da polcia para solicitao de medidas
cautelares: CALABRICH). Legitimidade para o requerimento: I) fase de investigao: MP e autoridade
policial; II) fase do processo: MP, querelante, assistente habilidade, juiz, de ofcio. Pacelli entende que em
caso persecuo penal privada seria irrecusvel a legitimidade do ofendido para o requerimento de
cautelares na fase de investigao (2011, p. 28). A medida imposta pode ser substituda por uma menos
gravosa ou mais gravosa ou cumulada com novas, podendo, em ultimo caso, ser decretada a preventiva
(lgica da evitao do crcere). Novidade a possibilidade de contraditrio antes da deciso judicial
impositiva da cautelar, salvo quando tornar inefetiva a medida, como na decretao da preventiva ou
quando o fundamente risco da investigao ou instruo. Prazo: no h previso, podendo ser mantida
enquanto durar o processo, desde que mantidos o requisitos do art. 282, I e II, CPP, tem que analisar a
fundamentao. Recurso: recurso em sentido estrito (art. 581, V, CPP). Pacelli entende que no caberia
HC, pois a substituio de outra medida cautelar pela preventiva s se dar pelo seu descumprimento
(2011, p. 31-32).

Liberdade Provisria: Conceito: liberdade concedida ao ru mediante condies. Natureza jurdica:
medida cautelar. Hoje no mais apenas contracautela (substitutiva da priso), mas pode ser medida
originria (sem ter tido nenhuma priso anterior). Assim, pode substituir a priso em flagrante ou
preventiva (antes apenas substitua a priso em flagrante). Espcies: a) liberdade provisria em que
vedada a fiana: cabvel sempre aps a priso em flagrante, com a obrigatria imposio de qualquer das
cautelares do art. 319 e do art. 320, CPP, com exceo da fiana, quando no for necessria a priso
preventiva e quando for expressamente proibida a imposio daquela (fiana - art. 323 e art. 324); b)
liberdade provisria com fiana: cabvel sempre aps a priso em flagrante e quando no necessria a
preventiva. Ser imposta, obrigatoriamente, a fiana, alm de outra cautelar, se entender necessrio o juiz;
c) liberdade provisria sem fiana: cabvel aps a priso em flagrante, quando inadequada ou incabvel a
preventiva, com a imposio de qualquer outra medida cautelar, por julgar o juiz desnecessria a fiana;
d) liberdade provisria vinculada, ao comparecimento obrigatrio a todos os atos do processo, sob pena
de revogao (art. 310, pargrafo nico). Infraes so afianveis e casos em que no concedida
fiana (art. 323 e art. 324, CPP): crimes de racismo; crimes de tortura, trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; crimes cometidos por grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; aos que, no mesmo processo,
tiverem quebrado fiana anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das
obrigaes a que se referem os arts. 327 e 328 deste Cdigo; em caso de priso civil ou militar; quando
presentes os motivos que autorizam a decretao da priso preventiva (art. 312). Valor da fiana (art.
325, CPP): no inconstitucional sua vinculao ao salrio mnimo, pois no h conseqncias para
economia. Ampliao da possibilidade de o Delegado conceder: at 4 anos. Liberdade provisria sem
fiana: a) excludente de antijuridicidade (art. 310, nico); b) ru for incapaz de pagar; c) infrao
inafianvel (arts. 323 e 324). Cabe liberdade provisria para os crimes inafianveis? Desde 77. Crtica
inafianabilidade: Pacelli entende que a liberdade provisria com a proibio da fiana fruto de delrio
legislativo, fundamentado na Constituio da Repblica, que previu a inafianabilidade para vrios e
graves delitos. A idia parece ter sido a proibio de qualquer restituio da liberdade para aquele preso
em crimes inafianvel. Contudo, prpria Constituio que exige ordem e escrita e fundamentada de
autoridade judiciria competente para qualquer modalidade de priso. No bastasse, a redao do art.
283, CPP, reafirma essa exigncia, introduzindo, porm, um novo regime de irrecusvel contradio:
autoriza a liberdade provisria para todo e qualquer crime, quando ausentes as razes da preventiva,
vedando a exigncia de fiana justamente para os crimes mais graves e de maior reprovao social! Apesar
da Lei 12403 no haver revogado as lei especiais que vedam a liberdade provisria, Lei 9.034/95; a Lei n
9.613/98 e Lei n 10.826/03 (art. 21, julgado inconstitucional pela ADI 3112-1), Lei n 11.343, Pacelli
entende que todas so inconstitucionais. Jurisprudncia: Suprema Corte, em decises emanadas de sua
Primeira Turma, vem aceitando a proibio quando h prevoso de inafianabilidade na CR/88 (HC n
101.101-MG, STF, 1 Turma), contrariando, conforme Pacelli, as exigncias constitucionais, e divergindo
da Segunda Turma daquele Tribunal (HC n. 99.278/RS, 2 Turma).


9.c. Execuo das penas privativas de liberdade. Requisitos. Hipteses. Cabimento. Atribuio.

Requisitos e cabimento: a) execuo definitiva: sentena penal condenatria ou absolutria imprpria
(medida de segurana) transitada em julgado; b) execuo provisria: o STF rejeita esse termo
(provisria), utilizado pelo STJ e pela doutrina (NUCCI/2009, 403; MARCO/2011, 152), mas ambas as
Corte Superiores entendem cabvel a expedio de guia de recolhimento provisrio (arts. 8 a 11 da Res.
113/CNJ) e a aplicao da LEP para os casos de priso preventiva, quando h deciso condenatria
pendente de recurso (da defesa ou da acusao), na esteira das Smulas 716 e 717/STF (Admite-se a
progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela
determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria e No impede a progresso do regime
de execuo da pena, fixada em sentena no transitada em julgado, o fato de o ru se encontrar em priso
especial), no se podendo confundir essa priso com a inconstitucional aplicao antecipada de pena,
violadora da presuno de inocncia.
Hipteses: a) regime fechado: penitenciria; b) regime semiaberto: colnia penal agrcola, industrial ou
similar; c) regime aberto: casa do albergado; d) regime especial: mulheres e maiores de 60, em
estabelecimento adequado s suas condies pessoais; e) priso domiciliar: conforme o artigo 117 da LEP,
aplicvel a presos do regime aberto com mais de 70 anos ou que sofram de doena grave, s condenadas
com filho menor ou deficiente fsico ou mental e s condenadas gestantes. Obs.: A priso domiciliar vem
sendo concedida aos presos do regime aberto em no havendo casa do albergado (STF, HC 95334/RS) e,
excepcionalmente, aos presos do regime semiaberto, quando somente h estabelecimento penal para o
regime fechado e no h casa do albergado para que cumpram a pena no regime mais brando (STF, HC
96169/SP; STJ, HC 193394/SP), pois configura constrangimento ilegal impor ao apenado cumprimento de
pena em regime mais gravoso do que aquele a que tem direito.
Atribuio (exclusivamente em relao s penas privativas de liberdade):
Juiz: Em se tratando de execuo de pena definitiva ou provisria, compete ao Juzo da execuo do local de
cumprimento da reprimenda decidir sobre os incidentes que surgirem durante a execuo, por fora do art.
65 da LEP (STJ, CC 81284/RS) bem como: a) a aplicao da lei penal mais benigna; b) declarar extinta a
punibilidade; c) decidir sobre a soma e unificao de penas; d) decidir sobre progresso ou regresso de
regime; d) decidir sobre a detrao e a remio de pena; e) decidir sobre as condies da suspenso
condicional da pena (sursis), quando no fixadas da condenao, realizando a audincia admonitria; f)
decidir sobre o livramento condicional; g) autorizar sadas temporrias; h) determinar a converso da
pena restritiva de direitos e de multa em privativa de liberdade; i) determinar a converso da pena
privativa de liberdade em restritiva de direitos; j) determinar a aplicao de medida de segurana e de
substituio da pena por medida de segurana; h) determinar a revogao da medida de segurana; l)
determinar a desinternao e o restabelecimento da situao anterior; m) determinar o cumprimento de
pena ou de medida de segurana em outra comarca; n) determinar a remoo do condenado para
estabelecimento penal federal de segurana mxima (86, 1, LEP), cuja admisso depender de deciso
do juzo federal competente, aps receber os autos de transferncia enviados pelo juzo da execuo; o)
zelar pelo cumprimento da pena e da medida de segurana; p) inspecionar mensalmente os
estabelecimentos penais, tomando providncias para o seu adequado funcionamento e promovendo,
quando for o caso, a apurao da responsabilidade; interditar, no todo ou em parte, estabelecimento penal
que estiver funcionando em condies inadequadas ou com infringncia aos dispositivos legais; q) compor
e instalar o Conselho da Comunidade; r) emitir anualmente atestado de pena a cumprir.
Ministrio Pblico e demais rgos de execuo penal: vide item de Direito Processual Penal 12a.


10.a. Conflito de atribuies entre Membros de Ministrio Pblico.

Na lio doutrinria, por conflito de atribuio entende-se a divergncia estabelecida entre
membros do Ministrio Pblico acerca da responsabilidade ativa para a persecuo penal, em razo da
matria ou das regras processuais que definem a distribuio das atribuies ministeriais, a partir do
cometimento de fato supostamente definido como crime.
O conflito de atribuies no se confunde com o conflito de competncia. Cuidando-se de ato de
natureza jurisdicional, o conflito ser de competncia; tratando-se de controvrsia entre rgos do
Ministrio Pblico sobre ato que caiba a um deles praticar, ter-se- um conflito de atribuies.
Cuidando-se de inqurito policial ou de procedimento investigatrio que estejam tramitando
perante o Poder Judicirio, a palavra final do Ministrio Pblico ser obrigatoriamente avaliada pelo juiz:
ou o juiz acatar a posio do parquet, declinando da competncia, ou dele discordar, hiptese em que
estar afirmando sua competncia, dando ensejo ao denominado arquivamento indireto, aplicando
subsidiariamente o art. 28 do CPP. Assim, se houver a interveno de rgo do Poder Judicirio, no se
trata de conflito de atribuies, mas sim de conflito de competncia.
Em relao a procedimentos investigatrios diversos do inqurito policial, no existe a
obrigatoriedade de tramitao judicial na fase investigatria, salvo diante da necessidade de atos
privativos do Poder Judicirio, desta feita, eventual conflito que derive quanto atribuio para oficiar
nesse procedimento investigatrio estar circunscrito no mbito do prprio MP caracterizando o
denominado conflito de atribuies no mbito do Ministrio Pblico.
Ressalte-se a posio do Supremo Tribunal Federal no sentido de que se os magistrados se
limitarem a remeter os autos a outro juzo a requerimento do Ministrio Pblico, sem proferir qualquer
deciso jurisdicional, tratar-sede conflito de atribuies (STF, Pet n. 3631/SP).
A competncia para dirimir conflitos de atribuies entre rgos do MP pode ser sintetizada da
seguinte forma:
a) Se o conflito de atribuies se der entre rgos do Ministrio Pblico pertencentes ao mesmo
Estado da Federao, a competncia para dirimir recair sobre o Procurador-Geral de Justia
(Lei n. 8.625/93, art.10, inc. X);
b) Caso o conflito se estabelea no mbito do Ministrio Pblico Federal, entre Procuradores da
Repblica, caber Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Federal seu
processo e julgamento, com recurso para o Procurador-Geral da Repblica (arts. 49, inc. VIII, e
62, inc. VII, da LC 75/93);
c) Se o conflito de atribuies ocorrer entre rgos do Ministrio Pblico Militar, a competncia
ser da Cmara de Coordenao e Reviso do Ministrio Pblico Militar, com recurso para o
Procurador-Geral da Justia Militar (LC 75/93, art. 136, inc. VI c/c art. 124, inc. VI);
d) Caso o conflito se d entre integrantes de ramos diferentes do Ministrio Pblico da Unio, a
competncia para dirimi-lo ser do Procurador-Geral da Repblica (LC 75/93, art. 26, inc. VII);
e) Caso o conflito de atribuies se d entre Procurador da Repblica e Promotor de Justia ou
entre Promotores de Justia de Estados diferentes, a competncia para dirimi-lo ser do
Supremo Tribunal Federal (art. 102, inc. I, f, CRFB).


10.b. Perpetuatio jurisdictionis.

Aplica-se ao processo penal, por analogia, o disposto no art. 87, CPC, segundo o qual determina-se
a competncia no momento em que a ao proposta. So irrelevantes as modificaes do estado de fato ou
de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o rgo judicirio ou alterarem a
competncia em razo da matria ou da hierarquia. Assim, a competncia dever ser averiguada a partir
dos elementos existentes poca da propositura da Ao Penal. P.ex, numa queixa-crime oferecida no
Juzo do domiclio do ru (art. 73, CPP), ser irrelevante se o ru, aps a instaurao do processo, mude de
domiclio.
So hipteses de aplicao do referido instituto:
1 - Conforme o art. 81, CPP, na hiptese de reunio de processos, ainda que o Juiz Sentenciante
absolva ou desclassifique o crime que atraiu a sua competncia, dever julgar os demais. A exceo no
procedimento do Jri, que ser destacado adiante.
2 - Segundo o entendimento do STJ, a competncia territorial deve ser arguida no prazo da defesa,
atravs de exceo (art. 108, CPP), sob pena de precluso. (HC 132982, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p.
05/04/10)
3 - Alm disso, entendem STF e STJ que havendo a criao de uma nova Vara no interior, com
competncia territorial sobre uma regio anteriormente abrangida pela competncia da Vara da Capital,
no h modificao da competncia, devendo o processo prosseguir na Vara da Capital (STF, RHC 83181,
Rel. Min. Marco Aurlio, p. 22/10/04, e STJ, Resp 849276, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, p. 13/10/09).
4 - No caso de conexo ou continncia, a absolvio do crime que atraiu a competncia do Juzo
no afasta a competncia deste Juzo para julgar os crimes conexos (HC 132135, Rel. Min. Jorge Mussi, p.
17/05/11, e HC 90014, Rel. Min. Maria Thereza Assis de Moura, p. 10/05/10)
So excees aplicao do referido instituto:
1 - Criao de Vara Especializada por matria (ex. Vara Privativa dos Crimes de Lavagem de
Dinheiro). Nessa hiptese, os processos de Lavagem de Dinheiro que estejam nas outras Varas devero ser
remetidos quela Vara Privativa, pois de trata de alterao de competncia em razo da matria. (STJ, HC
101400, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, p. 19/09/11)
2 - Na hiptese de conexo ou continncia, a extino da punibilidade em relao ao crime que
atraiu a competncia daquele Juzo, enseja a remessa dos demais crimes para os respectivos Juzos
competentes (STJ, CC 110998, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, p. 04/06/10)
3 - Se o Juiz, na primeira fase do procedimento do Jri, desclassificar o crime, ou absolver ou
impronunciar o ru pelo crime que atraiu a competncia do Jri,, dever remeter o processo para o Juzo
competente. (art. 81, pargrafo nico, CPP).

PALAVRAS-CHAVE: Competncia territorial. Precluso. Criao de Vara Local. Criao de Vara
Especializada. Absolvio do crime que atraiu a competncia. Extino da punibilidade do crime que
atraiu a competncia.


10.c. Indulto, graa e anistia.

Extinguem a punibilidade a anistia, a graa e o indulto (art. 107, inc. II, CP). So causas extintivas
motivadas por poltica criminal, alm de processo de individualizao da pena, para moderar os rigores
implacveis da lei na aplicao ou execuo da pena ou, eventualmente, destinadas a remediar erro
judicirio.
A anistia pode ocorrer antes ou depois da sentena, extinguindo a ao e a condenao e se destina
a fatos e no a pessoas, embora possa exigir condies subjetivas para ser aplicada ao ru ou condenado.
Tem a finalidade de fazer-se olvidar o crime e aplica-se principalmente aos crimes polticos. Poder ser
geral ou restrita e incondicionada ou condicionada. Por disposio constitucional (art. 5
o
, inc. XLIII),
regulamentada pela Lei n. 8.072/90, so insuscetveis de anistia os crimes hediondos, a prtica de tortura,
o trfico ilcito de drogas e o terrorismo, consumados ou tentados (art. 2
o
, I). Compete Unio, atravs de
lei de Congresso Nacional, a concesso de anistia (art. 21, XVII, e art. 48, VIII, CRFB). A anistia opera-se ex
tunc, isto , para o passado, apagando o crime e extinguindo todos os efeitos penais da sentena. No
abrange os efeitos civis. Sendo condicionada, pode ser recusada por aquele que no concordar em se
submeter s restries impostas pela lei que a concedeu. Sendo aceita, a anistia no pode ser revogada
mesmo que o anistiado no cumpra as condies impostas, podendo responder, eventualmente, pelo
ilcito previsto no art. 359 do CP. Concedida a anistia, de ofcio, a requerimento do interessado ou do
Ministrio Pblico, por proposta da autoridade administrativa ou do Conselho Penitencirio, o juiz
declarar extinta a punibilidade (art. 187 da LEP).
A graa, forma de clemncia soberana, destina-se a pessoa determinada e no a fato, sendo
semelhante ao indulto individual. O indulto individual (ou graa) pode ser total (ou pleno), alcanando
todas as sanes impostas ao condenado, ou parcial, com a reduo ou substituio da sano, caso em
que toma o nome de comutao. Pode ser provocada por petio do condenado, por iniciativa do
Ministrio Pblico, do Conselho Penitencirio, ou da autoridade administrativa (art. 188 da LEP). O
processamento do pedido deve obedecer ao disposto na LEP (arts. 188 a 192).
O indulto coletivo abrange um grupo de sentenciados e normalmente inclui os beneficirios tendo
em vista a durao das penas que lhe foram aplicadas, embora se exijam certos requisitos subjetivos
(primariedade etc) e objetivos (cumprimento de parte da pena, excluso dos autores da prtica de
algumas espcies de crimes etc). O indulto coletivo tambm pode ser total, com a extino das penas, ou
parcial, caso em que so elas diminudas ou substitudas.
A Constituio dispe que so insuscetveis de graa a prtica de tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os crimes definidos como hediondos (art. 5
o
, inc. XLIII). A Lei
n. 8.072 dispe que tais crimes, consumados ou tentados, so insuscetveis de graa e indulto (art. 2
o
, I),
vendando, em consequncia, tanto o indulto individual quanto o coletivo.
Pode obter o indulto aquele que est em gozo de sursis ou de livramento condicional, permitindo-se
tambm a soma das penas de duas condenaes para verificar se esto dentro ou fora dos limites
previstos no decreto de indulto.
No caso de sentena recorrvel, a doutrina entende que a melhor soluo de que estar indultado
o sentenciado quando a deciso tiver transitado em julgado para a acusao. No caso de recurso da
acusao visando a alterar a quantidade de pena ou as condies exigidas para concesso do indulto e da
comutao, no ser possvel, nos termos do Decreto n. 4.495/02 (STJ, HC 69385/SP).
O competente para indultar o Presidente da Repblica, mas ele pode delegar a atribuio a
Ministro de Estado ou outras autoridades (art. 84, inc. XII e pargrafo nico, CRFB), no sendo necessrio
pedido dos interessados.


11.a. Jurisdio e competncia.

Jurisdio Penal: monopolizada pelo Estado e realiza a funo de aplicao do Direito Penal, por meio
do Processo Penal, aos fatos violadores de bens, direitos e valores reconhecidos pelo corpo social, na exata
medida e proporo previamente indicadas em lei (PACELLI, 2010, p. 221). Competncia: decorre da
necessidade de distribuio de parcelas da jurisdio competncias derivada da prpria CR/88,
reunidas sob a proteo da clusula assecuratria do art. 5, LIII, CR/88. Juiz natural (constitucional):
entendido como rgo da jurisdio cuja competncia, estabelecida anteriormente ao cometimento do
fato, derive de fontes constitucionais, legitimado a partir da vedao, imposta ao legislador
infraconstitucional, da instituio do juzo ou tribunal de exceo (art. 5, XXXVII, CR/88). No viola o juiz
natural a designao de dois ou mais juzes para atuao em determinado juzo em regime de multiro ou
quando criadas varas especializadas. Juiz legal (infraconstitucional): competncia em razo do lugar, da
natureza da infrao, do domiclio, da preveno e da distribuio. Competncia absoluta: determinada
em razo do interesse pblico, sendo indisponvel e inafastvel por qualquer deciso dos interessados que
concretamente estejam integrando determinada relao processual (partes ou rgo julgador).
Competncia relativa: aquela que pode ser flexibilizada, tutela o processo em curso, podendo as partes
processuais excepcionarem a incompetncia relativa do juzo, por meio da exceo de incompetncia, sob
pena de precluso. Tambm o juzo, ex officio, pode declinar da incompetncia relativa no processo penal
(art. 109, CPP). Pacelli entende que essa ultima hiptese fica restrita at o momento da audincia de
instruo e julgamento em face do princpio da identidade fsica do juiz (2010, p. 282).
Critrios definidores da competncia: a) em razo da matria (ratione materiae): a CR/88 adota o
critrio de especializao para ditar a repartio de competncia em razo da matria, delimitando-se, em
primeiro momento, a existncia de uma jurisdio penal, encarregada e especializada em matria
criminal. A partir desse critrio, estabeleceram-se competncias distintas em relao titularidade do
bem, valor ou interesse jurdico atingido (justia comum Federal e Estadual) ou em relao natureza
jurdica do delito (Tribunal do Jri e a jurisdio especial da Justia Eleitoral e Militar). So da
competncia da Justia Eleitoral os crimes definidos em lei como crimes eleitorais e da Justia Militar os
crimes qualificados como tal na legislao. A Justia do Trabalho no tem jurisdio penal. b) em razo
da pessoa (ratione personae): prevista jurisdio colegiada, ou competncia originria dos tribunais,
estabelecida em razo das relevantes funes pblicas exercidas pelo autor ou acusado da infrao
penal. A competncia ser sempre do tribunal ao qual est vinculada a autoridade (exceo ao art. 70,
CPP). Mesmo que a infrao penal seja cometida antes do exerccio da funo ou cargo, enquanto o
acusado estiver exercendo-o ter assegurado o foro privativo, perdendo-o assim que o exerccio terminar
(carter itinerante da ao penal). Vide: Lei 8038/90. Concurso de crimes e concurso de pessoas e foro
por prerrogativa: em regra, aplica-se o art. 78, III, CPP e Smula 704, STF, exceo: no caso de crimes
dolosos contra a vida haver separao dos processos. Inqurito policial para investigar detentores de
foro especial: no pode ser instaurado de ofcio, devendo ser requerida sua instaurao pelo MP ao
Tribunal competente (no conduzido pelo tribunal, mas supervisionado). Obs. a investigao de crime
praticado por um membro do MPF tramita perante o PGR. Crimes de responsabilidade: no configuram
verdadeiramente infraes penais, mas de natureza eminentemente poltica, esto submetidas a processo
e julgamento jurisdio poltica, integrada, em geral por rgos do Poder Legislativo.

Jurisdio
competente
Executivo Judicirio Legislativo Outros
Critrio de foro
privativo, quanto
natureza da
infrao
STF
(art. 102, I, b e c,
CR/88)
Presidente, Vice-
Presidente,
Ministros e
Advogado Geral da
Unio, Chefe da
Casa Civil, da
Controladoria-Geral
da Unio e
Presidente do
Banco Central e
demais autoridades
equiparadas a
Ministros de Estado.
Membros dos
tribunais
superiores,
inclusive, STF
Membros do
Congresso
Nacional
Procurador-
Geral da
Repblica,
Comandante das
Foras Armadas,
membros do
TCU e Chefe de
misso
diplomtica.
Foro privativo fixo,
independente da
natureza da infrao.
STJ
art. 105, I, a,
CR/88)
Governadores Membros do
TRF, TRE, TJ
e TRT
Membros do
TCE e dos TCM e
membros do MP
da Unio que
atuam perante
tribunais.
Foro privativo fixo,
independente da
natureza da infrao.
TRF Prefeitos Juzes de Deputados Membros do MP Foro mvel, em

TJ
TRE (crimes
eleitorais)
Direito,
Federais, do
Trabalho,
Militares e da
Unio.
estaduais da Unio (MPF,
MPT, MPM e
MPDF) e MPE.
relao aos crimes
eleitorais, quando a
competncia ser do
TRE.
Deputados estaduais
e prefeitos so
julgados pelo TER, se
o crime eleitoral e
TRF, se o crime
federal.

Deputado e Prefeito: o foro de prerrogativa de funo dos deputados estaduais decorre do art. 27,1 e
dos prefeitos do art. 29, X todos da CR/88. Entende-se que todos os crimes de competncia da justia
estadual, praticados por deputado estadual ou prefeito, sero julgados pelo TJ, incluindo os crimes contra
a vida, j se da competncia da justia federal, sero julgados pelo TRF, bem como pelo TRE se da
competncia da justia eleitoral (aplica-se a ambos a Smula 702, STF).
Extenso de foros privativos nas Constituies Estaduais (CE): as CE no podem afastar ou modificar
as regras estabelecidas na CR/88 (sob pena de ofensa ao juiz natural). Ver smula 721 do STF. Na ADI n
2.587 o STF reconheceu a constitucionalidade da criao na CE de foro por prerrogativa de funo. Pacelli
entende que o foro deferido s autoridades na CE restrito ao julgamento de crimes estaduais, excludos
os demais juzes naturais previstos na CR/88, qual sejam, o tribunal do jri, os juzes federais e eleitorais
(2010, p. 239). Contudo, o STF no julgamento da QO-INQ n 2051-6/TO entendeu que o secretrio do
estado teria foro privativo perante o TRF se o crime fosse federal.
c) em razo do lugar (ratione loci): uma vez definido o juiz natural (estabelecido na CR/88), ou seja, a
competncia de jurisdio, o prximo passo descobrir o juzo competente, cuja definio estabelecida
pela legislao ordinria. O CPP adotou o critrio do lugar da infrao (racione loci). Deve-se entender
como lugar da infrao o local do resultado (teoria do resultado), sendo que, no caso de tentativa, deve-se
verificar o local dos ltimos atos de execuo, conforme art. 70, CPP. Nos casos dos chamados crimes
distncia (incio da execuo ocorre em territrio nacional e a consumao fora dele ou vice-versa) a
competncia ser ou do local onde de praticou o ultimo ato de execuo ou onde se consumou ou deveria
se consumar. J no caso dos crimes plurilocais (parte do iter crimines realizado em mais de um lugar), a
regra primeiro observar o local do resultado. Exceo: Lei 9.099/95 adota a teoria da atividade. Obs. STJ
entende em caso de crime doloso contra a vida se aplica a teoria da atividade. Vide smulas 521 do STF,
48, STJ. d) em razo da natureza da infrao: estabelecida por normas de organizao judiciria,
distribuindo-se a competncia criminal por meio de varas especializadas (art. 74, CPP). Tambm a
competncia do Jri e dos Juizados Especiais Criminais so em razo da natureza, mas essas no so
determinadas pelas normas de organizao judiciria, sendo a primeira firmada em razo da matria e a
segunda em razo do rito. e) em razo do domiclio ou residncia do ru: apenas aplicvel quando no
conhecido o local da infrao ou quando se tratar de ao penal privada (arts. 72 e 73, CPP). f)
Preveno: critrio subsidirio, tambm de competncia relativa (vide smula 706, STF). necessrio
que hajam dois juzes igual e originariamente competentes (competncia territorial) ou desconhecido o
local da infrao e o ru no tem domiclio fixo ou tem o paradeiro desconhecido. A competncia ser
firmada em favor de quem realizou o primeiro ato decisrio (art. 38, CPP), seja na fase processual ou pr-
processual (com a determinao de cautelares pessoais, reais ou probatrias). Conexo: foro privativo
determinado pela CRFB e crime doloso contra a vida: separao obrigatria dos processos. competncia
constitucional em ambos os casos, por isso no prevalece. g) Distribuio: antecedncia na distribuio
do inqurito ou de qualquer diligncia anterior denuncia ou queixa fixar a competncia quando houver
na mesma circunscrio judiciria mais de um juiz competente (art. 75, CPP). salvo se nenhum juiz tiver
praticado ato decisrio anterior (art. 83, CPP).
Perpetuatio jurisdictionis: atende ao interesses da reta aplicao da lei penal, impedindo, o quanto
possvel, as alteraes de competncia, com objetivo mximo aproveitamento dos atos processuais
praticados, em benefcio de uma persecuo penal gil e livre de obstculos protelatrios. Atrelado ao
princpio da identidade fsica do juiz (art. 399, 2, CPP). Ex. art. 81, CPP.
Excees perpetuatio jurisdictionis: a) Criao de varas especializadas: Pacelli entende que no h
qualquer inconveniente em permitir que seja excepcionada a perpetuatio jurisdictionis em face da criao
de varas especializadas ou da criao de novas varas (interiorizao), desde que respeitada o princpio da
identidade fsica do juiz (2010, p. 292-195). Posio tambm do STJ (HC 21087, RHC 15564/PR) e STF (HC
91253/MS). b) Desclassificao: quando o juiz no concorda com a classificao feita na denuncia ou
queixa, ele poder corrigir a inicial (emendatio libelli, art. 383, CPP), fazendo a adequao que lhe parecer
mais correta, independentemente de qualquer providenciam uma vez que a parte (o ru, no caso)
defende-se do fato imputado e no de sua classificao; se houver, com a desclassificao, modificao da
competncia, deve o juiz encaminhar os autos ao juiz competente (art. 383, 2, CPP), chamada de
desclassificao prpria. Nos casos de crime cuja competncia seja inicialmente atribuda ao Tribunal do

Jri, se o juiz desclassificar a infrao, na fase de pronuncia, para outra da competncia do juiz singular
dever remeter ao juiz competente (art. 73, 3, CPP), contudo, quando a desclassificao for feita pelo
prprio Tribunal do Jri, a seu Presidente caber proferir a sentena (art. 492, 1, CPP), se da
desclassificao no resultar modificao da competncia de jurisdio (ex. crime militar), quando caber
ao juiz remeter os autos ao juzo competente (STF, RHC 80.718/RS). c) Conexo (pluralidade de
condutas): consiste em aproximao entre eventos, estabelecendo pontos de afinidade, de contado ou de
influncia na respectiva apurao. Espcies: a) intersubjetiva (art. 76, I, CPP): hiptese de pluralidade de
sujeitos, pode ser por simultaneidade (duas ou mais infraes houverem sido praticadas, ao mesmo
tempo, por vrias pessoas reunidas), por concurso (concurso de agentes para a prtica de vrias
infraes) ou por reciprocidade (por vrias pessoas, umas contra as outras); b) material ou teleolgica
(art. 76, II, CPP): em razo da finalidade ou motivao da prtica de um crime, tendo em vista a existncia
de outro anterior; c) instrumental ou probatria (art. 76, III, CPP): trata da questo da influncia da prova
de um crime na apurao de outro. Conseqncia: reunio dos processos, at a prolao da sentena (art.
82, CPP). d) Continncia (unidade de conduta): quando duas ou mais pessoas forem acusadas pela
mesma infrao (art. 77, I, CPP), ou quando se verifica concurso formal de crimes ou aberratio ictus ou
aberratio crimines. Conseqncia: reunio dos processos, at a prolao da sentena (art. 82, CPP). e)
Eleio do juzo prevalente: deve ser entendido como juzo do domnio, ou seja, o juzo que dever fazer
prevalecer a sua jurisdio quando em concurso (ou em concorrncia) com as outras, em razo de
conexo ou continncia. Aplica-se as regras do art. 78, CPP. f) Separao dos processos conexos ou
continentes: a) obrigatria: concurso entre jurisdio penal e Juizado da Criana e do Adolescente (art.
79, II, CPP e Smula 90, STJ) e entre crime militar e comum (art. 79, I, CPP), se um dos acusados
acometido de doena mental aps a prtica do crime e recusa de jurado por parte de correu (art. 469,
CPP); b) facultativa: quando o juiz reputar conveniente, por qualquer razo que possa tumultuar ou
inviabilizar a marcha do processo (art. 80, CPP). g) Prorrogao de competncia: ocorre quando o rgo
jurisdicional originariamente incompetente para o julgamento de determinado processo adquire a
competncia em virtude da aplicao de quaisquer das regras processuais que impem a reunio dos
processos. h) Incidente de deslocamento de competncia: I) quem julga? 3 Seo; II) quem pede? PGR;
Quando? Qualquer fase do IP ou processo; III) Requisitos? Grave violao aos DH; possibilidade de
responsabilizao internacional do BR; incapacidade ou falta de vontade de o Estado Membro, por suas
instituies/ autoridades, levar a cabo a persecuo penal (requisito implcito). i) Transferncia de
processos (art. 21, Conveno de Palermo): vrios processos de mesma organizao criminosa podiam
ser concentrados no mesmo pas. Est previsto no projeto de lei do CPP.
Vide: enunciados da 2 CCR: 27, 30; 31; 38; 39; 41.


11.b. Citaes, notificaes e intimaes no CPP e em leis especiais.

Citaes: modalidade de ato processual cujo objetivo a chamamento do acusado ao processo, para fins
de conhecimento da demanda instaurada e oportunidade de exerccio, desde logo, da ampla defesa e
demais garantias processuais.

Espcies: a) por mandado: a regra, quando se tratar de citao realizada na mesma comarca em que o
juiz da causa exerce jurisdio, a citao pessoal, feita por mandado (art. 351, CPP), no qual devero
constar todos os requisitos do art. 352, CPP (requisitos intrnsecos) e ser realizada por oficial de justia,
devendo ele proceder leitura do mandado para o acusado e a entrega da contraf, o que ser certificado
nos autos, conforme art. 357, CPP (requisitos extrnsecos); b) por precatria: utilizada quando o acusado
residir fora do territrio em que o juiz da causa exera sua jurisdio, nesta, o juiz da causa (deprecante)
pede ao juiz onde reside o ru (deprecado) o cumprimento do ato citatrio, que se dar por oficial de
justia (arts. 353-356, CPP). Se o oficial verificar que o ru se oculta para no receber a citao dever
proceder a citao por hora certa, no mais se aplicaria o 2, art. 355, CPP (PACELLI, 2010, p. 579), se
constatado que o acusado no mais se encontra naquele territrio de jurisdio, a carta ser remetida ao
juzo sob cuja jurisdio estiver aquele (carta rogatria itinerante), se o ato solicitado a juiz de outro pas
chama-se o meio de carta rogatria; c) por hora certa (art. 362, CPP c/c art. 227-229, CPC): caso o oficial
de justia, aps a ida ao domicilio ou residncia do ru por trs vezes, suspeite que ele se oculta, dever
informar a pessoa da famlia ou vizinho, que no dia imediato ir efetuar a citao na hora designada, caso o
ru no se faa presente ser entregue a contraf para pessoa da famlia ou vizinho, devendo o escrivo
enviar ao ru carta, telegrama ou radiograma. Vide: Smula 710, STF; d) por edital (citao ficta): quando
o ru no encontrado, ser citado por edital, contudo, em face da dificuldade de o ru tomar real
conhecimento da existncia de uma ao penal por esse meio e, conseqentemente, exercer todas as
garantias processuais, o CPP estabelece que, caso ru seja citado por edital e no apresente defesa em 10
dias ou constitua advogado dever o processo ser suspenso, bem como o prazo prescricional (art. 366,
CPP). A suspenso do processo no poder ser eterna, ter seu limite temporal nos prazos previsto no art.
109, CP. Vide Smulas 415 e 455, STJ. Obs. a Lei 9613/98, art. 2, 2, faz ressalva de aplicao do art. 366
para o delito de lavagem de dinheiro (aplicar-se-ia o art. 367, CPP), contudo, Pacelli entende que essa
regra no se aplica em face da alterao estabelecida na Lei 11719/08 que alterou o art. 394, 4; CPP
(2010, p. 590); e) citao do militar e do funcionrio pbico: a citao do militar ser feita por meio de
requisio ao superior hierrquico (art. 358, CPP); o funcionrio pblico ser citado pessoalmente,
devendo o chefe da repartio ser notificado (art. 359, CPP); f) por meio de carta rogatria: o pedido
encaminhado pelo juiz ou tribunal ao Ministro da Justia, para o envio, por via diplomtica, s autoridades
competentes estrangeiras; g) por carta de ordem: a determinao por parte de tribunal superior de
cumprimento de ato ou diligencia processual a serem realizadas por rgos de jurisdio da instncia
inferior; h) de ru preso: todo o ru preso, independente de sua localizao, ser citado por mandado ou
por precatria, no podendo o ato ser dispensado e o ru simplesmente requisitado (art. 360, CPP); h) de
incapaz: se a incapacidade j for conhecida, a citao dever ser feita na pessoa do curador.

Intimaes: o meio procedimental que noticia a existncia de ato processual e que possibilita o
exerccio de faculdades e nus processuais reservado s partes, bem como viabiliza o efetivo cumprimento
do dever legal de comparecimento e participao de terceiros no processo penal. A intimao do MP e do
defensor nomeado sempre pessoal (dativo ou Defensoria Pblica), do advogado constitudo ser pela
imprensa oficial. A Lei 11.340 estabelece que a mulher dever ser intimada de todos os atos relativos ao
agressor, especialmente dos pertinentes entrada e sada da priso (art. 21), estendida aos demais
procedimentos pela Lei 11690/08 (alterou art. 201, CPP). A intimao da sentena se far nos moldes do
art. 392, CPP. A deciso de pronuncia ser feira ao ru pessoalmente (art. 420, I, CPP).

Meios eletrnicos (Lei 11.419/2006): prev a informatizao do processo judicial, aplicvel tambm
jurisdio penal, permitindo, a utilizao de meios eletrnicos para a realizao de quaisquer atos
judiciais, incluindo citaes, intimaes, notificaes, cartas precatrias e de ordem.


11.c. Provas ilcitas.

Provas ilcitas so aquelas que violam disposies de direito material ou princpios constitucionais
penais. Ex: confisso obtida mediante tortura, interceptao telefnica realizada sem autorizao judicial.
Por outro lado, provas ilegtimas so as que violam normas processuais e princpios constitucionais
da mesma espcie. Ex: laudo pericial subscrito por apenas um perito no oficial.
No entanto, a Constituio e a Lei n. 11.690/08 no fizeram essa distino promovida pela doutrina,
reputando o art. 157 do CPP, caput, como ilcitas aquelas provas obtidas em violao a normas de carter
constitucional ou infraconstitucional267, as quais, por consequncia, devem ser desentranhadas do
processo.
Veja-se as recentes decises do STF sobre o tema:

So consideradas ilcitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancrio e
telefnico, sem a devida fundamentao. Com esse entendimento, a Segunda Turma deferiu habeas corpus
para reconhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condio e, por conseguinte, determinar o seu
desentranhamento dos autos de ao penal. Na espcie, os pacientes foram denunciados pela suposta
prtica de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/1986, arts. 11, 16 e 22, caput), lavagem
de dinheiro (Lei 9.613/1998, art. 1, VI e VII,e 4), e formao de quadrilha (CP, art. 288), por
promoverem evaso de divisas do pas, efetuarem operao de cmbio no autorizada, operarem
instituio financeira clandestina e, ainda, movimentarem recursos e valores paralelamente
contabilidade exigida pela legislao. Ressaltou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das
correspondncias, das comunicaes telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas (CF, art. 5,
XII), o que visa, em ltima anlise, a resguardar tambm direito constitucional intimidade (art. 5, X). E,
somente se justificaria a sua mitigao quando razes de interesse pblico, devidamente fundamentadas
por ordem judicial, demonstrassem a convenincia de sua violao para fins de promover a investigao
criminal ou instruo processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau no apontara fatos
concretos que justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos
argumentos deduzidos pelo Ministrio Pblico. Asseverou-se, ademais, que a Constituio veda
expressamente, no seu art. 5, LVI, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito
precpuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela persecuo penal. (HC 96.056, Rel. Min.
Gilmar Mendes, julgamento em 28-6-2011, Segunda Turma, Informativo 633.);

Encontro fortuito de prova da prtica de crime punido com deteno. (...) O Supremo Tribunal
Federal, como intrprete maior da Constituio da Repblica, considerou compatvel com o art. 5, XII e
LVI, o uso de prova obtida fortuitamente atravs de interceptao telefnica licitamente conduzida, ainda
que o crime descoberto, conexo ao que foi objeto da interceptao, seja punido com deteno. (AI
626.214-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-9-2010, Segunda Turma, DJE de 8-10-2010.)
No mesmo sentido: HC 83.515, Rel. Min. Nelson Jobim, julgamento em 16-9-2004, Plenrio, DJ de 4-3-
2005. Vide: HC 102.304, Rel. Min. Crmen Lcia, julgamento em 25-5-2010, Primeira Turma, DJE de 25-5-
2011.

Teorias sobre o tema provas ilcitas

1. Teoria dos frutos da rvore envenenada (fruits of the poisonous tree)
O meio probatrio que, no obstante produzido validamente em momento posterior, encontra-se
afetado pelo vcio da ilicitude originria, que a ele se transmite contaminando-o por efeito de repercusso
causal. Essa teoria surge no direito norte-americano (precedentete: Silverthorne Lumber Co X U.S (1920);
caso Nardone v. U.S. (1939) e foi adotada pelo artigo 157, 1, CPP.

2. Teorias decorrentes

2.1. Teoria da fonte independente (independent source doctrine): se o rgo da persecuo
penal demonstrar que obteve legitimamente novos elementos de informao a partir de uma fonte
autnoma de prova, que no guarde qualquer relao de dependncia, nem decorra da prova
originariamente ilcita, com esta no mantendo vnculo causal, tais dados probatrios so admissveis,
pois no contaminados pelo vcio da ilicitude originria. Essa teoria aplicada pelo STF (HC 83.921) e pelo
STJ (RHC 90.376).

2.1 Teoria da descoberta inevitvel: aplicvel caso se demonstre que a prova derivada da ilcita
seria produzida de qualquer maneira, independentemente da prova ilcita originria. Para a aplicao

267
O Ministro Celso de Mello, nos autos do HC 82788, reconhece que a prova obtida por violao a norma material ou processual configura prova ilcita.

dessa teoria no possvel se valer de dados meramente especulativos, sendo indispensvel a existncia
de dados concretos confirmando que a descoberta seria inevitvel. Sustenta-se que sua previso legal est
no art. 157, 2, CPP. Pois, embora ele mencione a Teoria da Fonte Independente, o conceito da Teoria
da Exceo da Descoberta Inevitvel.

2.3. Teoria do nexo causal atenuado: opera-se quando um ato posterior, totalmente
independente, retira a ilicitude originria. O nexo causal entre a prova primria e a prova secundria
atenuado no em razo de circunstncia da prova secundria possuir existncia independente daquela,
mas sim em virtude do espao temporal decorrido entre uma e outra, bem com as circunstncias
intervenientes no conjunto probatrio.

2.4. Teoria do encontro fortuito de provas: aplica-se quando a autoridade policial, cumprindo
uma diligncia, casualmente encontra provas que no esto na linha de desdobramento normal da
investigao. Se esse encontro for casual, a prova ser lcita; se houver desvio de finalidade, a prova ser
ilcita (veja-se, no STF, o HC 83.515).

A prova ilcita anexa aos autos do processo penal enseja o direito de excluso, cuja
operacionalizao feita mediante o seu desentranhamento. Em regra, a ilicitude deve ser apreciada pelo
juiz antes da audincia de instruo e julgamento. Contra essa deciso interlocutria ser cabvel o
recurso em sentido estrito (artigo 581, XIII, CPP), conforme sustenta Cleber Masson. Por outro lado,
Nestor Tvora e Rosmar Rodrigues Alencar, sustentam que, como no foi previsto recurso especfico para
combater o desentranhamento, resta a utilizao das aes autnomas de impugnao (habeas corpus e
mandado de segurana).

12.a. Execuo penal. Atribuies e competncia. Participao do Ministrio Pblico no Conselho
Penitencirio.

Execuo Penal: fase do processo penal de cumprimento da pretenso executria, na qual o Judicirio o
rgo encarregado de proferir comandos pertinentes execuo da pena, embora o efetivo cumprimento se
d em estabelecimentos administrados pelo Executivo, sob a sua responsabilidade (NUCCI/2008, 401).

Atribuies e competncias:
a) Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria: subordinado ao Ministrio da Justia, prope
diretrizes de poltica criminal e planos de ao, avalia o sistema criminal, estimula e promove pesquisas
criminolgicas, elabora plano nacional penitencirio de formao e avaliao de servidores e regras para
construo de presdios, que inspeciona e fiscaliza, e critrios para elaborao de estatstica criminal,
informando-se quanto execuo penal no pas, propondo medidas para seu aprimoramento.
b) juzo da execuo: vide item de Direito Processual Penal 9c.
c) Ministrio Pblico: intervm como parte e fiscal da lei, obrigatoriamente, em toda a execuo da pena,
devendo ser ouvido e se pronunciar sobre todos os pedidos formulados, manifestar-se em todos os
incidentes, postulando medidas inclusive em favor do executado e recorrendo de decises, cumprindo
as diversas incumbncias previstas exemplificativamente no artigo 68 da LEP, cuja leitura necessria,
com destaque para a obrigao de visitar mensalmente os estabelecimentos penais, registrando a sua
presena em livro prprio.
d) Conselho Penitencirio: rgo consultivo e fiscalizador da execuo penal, integrado por membros
nomeados pelo Governador do Estado, dentre professores e profissionais da rea criminal, com mandato
de 04 anos, tem atribuio de emitir parecer sobre indulto e comutao (exceto indulto pelo estado de
sade), inspecionar estabelecimentos e servios penais, apresentar no primeiro trimestre de cada ano, ao
CNPCP, relatrio dos trabalhos efetuados no exerccio anterior e supervisionar os patronatos e a
assistncia aos egressos (obs.: no pode interpor agravo em execuo, STJ, RHC 24238/ES).
e) Departamento Penitencirio Nacional: subordinado ao MJ, rgo executivo da poltica penitenciria,
apoia o CNPCP, tendo atribuies de acompanhar a fiel aplicao da LEP no pas, inspecionar
estabelecimentos e servios penais, assistir e colaborar com as unidades federativas inclusive na
formao dos servidores e no ensino profissionalizante dos condenados e internados , estabelecer
cadastro nacional de vagas em especial para presos em regime disciplinar , administrar o Fundo
Penitencirio Nacional, coordenando e supervisionando os estabelecimentos penais federais.
f) Patronato: pblico ou particular, presta assistncia a albergados e egressos, apoiando a reintegrao
social, dando alojamento e alimentao pelo prazo de 2 meses (renovvel por igual perodo), orientando
condenados a PRDs e fiscalizando as PSCs, bem como o cumprimento de sursis e do livramento
condicional.
g) Conselho da Comunidade: cada comarca tem um, formado por representantes da comunidade, tendo
atribuio de visitar mensalmente os estabelecimentos penais, apresentando relatrios ao juzo da
execuo e ao Conselho Penitencirio, diligenciando na obteno de recursos materiais e humanos para
assistncia aos segregados.
h) Defensoria Pblica: reconhecida como rgo de execuo pela Lei n. 12.313/10, deve velar pela
execuo da pena e medida de segurana, oficiando no processo de execuo e incidentes, defendendo os
necessitados, de forma individual ou coletiva, com as diversas incumbncias previstas
exemplificativamente no artigo 81B da LEP, dentre as quais se destaca o dever de visitar periodicamente
os estabelecimentos penais, registrando presena em livro prprio.

Participao do Ministrio Pblico no Conselho Penitencirio: depende da legislao estadual, pois
no h previso na LEP ou em lei federal quanto sua composio, mas decorre dos arts. 129, IX, CF, e 25,
VI, Lei 8.625/93 (LONMP) (STJ, RMS 18675/MT), sendo comum a participao de membros do MPU, a
qual necessria ante as suas atribuies, sobretudo quanto fiscalizao de estabelecimentos e servios
prisionais e adoo de medidas protetivas dos direitos dos presos.


12.b. Sentenas.

Atos decisrios: so atos privativos do juiz, como regra, praticados aps a fase instrutria, como
provimento final, mas podendo ser realizados na fase pr-processual (como, por exemplo, com o
reconhecimento da causa extintiva da punibilidade, art. 61, CPP) ou antes da fase instrutria (absolvio
sumria).
Sentena: por meio dela o juiz criminal julga definitivamente o mrito da pretenso penal, resolvendo-o
em todas as etapas possveis, a saber: a da imputao da existncia do fato, a imputao da autoria do fato
e, por fim, o juzo de adequao jurdico-penal da conduta (extinguem o processo com julgamento de
mrito da pretenso punitiva). Espcies: a) condenatria (art. 387, CPP); b) absolutria (art. 386, CPP); c)
absolutria imprpria (condena e impe medida de segurana); e) absolutria sumria (art. 397,CPP).
Correlao entre sentena e pedido: a providncia final no processo penal condenatrio a condenao
ou absolvio do ru nas sanes que ele se achar em curso, o pedido ser sempre genrico, no sentido de
que com ele se viabilizar a correta aplicao da lei penal. O juiz criminal estaria apenas vinculado
imputao dos fatos, atribuindo-lhes, uma vez reconhecidos, a conseqncia jurdica que achar adequada,
tanto do que respeita a classificao quanto Penna e quantidade a ser imposta. Princpio da
correlao: o ru no poder ser condenado jamais por fato no descrito na denuncia ou queixa, ou por
fato diverso daquele ali mencionado, sem que antes se proceda a correo da inicial (mutatio libelli), ou
seja, est atrelado causa petendi. Emendatio Libelli: a correo da inicial (libelo) para fim de adequar o
fato narrado e efetivamente provado ao tipo penal previsto em lei, ainda que a pena seja mais grave (art.
383, CPP), no fere o princpio do contraditrio, pois o ru no se defende da capitulao, mas da
imputao da prtica de conduta criminosa, por isso a conduta poder ser adotada em qualquer grau de
jurisdio, contudo, em razo do princpio de proibio da reformatio in pejus, se houver apenas recurso
da defesa, o tribunal poder corrigir a capitulao, contudo, da emenda, no poder resultar pena mais
grave. Se d alterao resultar crime para o qual seja previsto a suspenso condicional do processo, o juiz
dever abrir vistas ao MP para a proposta, se houver modificao de competncia do juzo, para l devero
ser remetidos os autos. Mutatio Libelli: em conseqncia de prova existente nos autos de elemento ou
circunstncia da infrao penal no contida na acusao, haver aditamento da denuncia pelo MP que dar
nova definio jurdica ao fato (imputao de fato novo), ficando o juiz adstrito aos termos do aditamento,
no sendo o instituto manejvel nas aes penais privadas, salvo se subsidiria da pblica (art. 384, CPP).
Em caso de no aditamento, caber ao juiz aplicar o art. 28, CPP, e, mantendo-se a imputao inicialmente
feita pelo rgo revisor, poder o juiz absolver o ru, pela ausncia de imputao tpica. A regra em
questo somente poder ser aplicada na primeira instncia, sob pena da supresso de instncia. Fixao
do valor mnimo para a reparao do dano causado pela infrao: tem como requisitos que o dano
tenha sido objeto da discusso ao longo do processo, contudo, prescindido de pedido na inicial e que os
prejuzos materiais sejam efetivamente comprovados (haja liquidez e certeza quanto sua natureza). No
recepo do art. 393, CPP (PACELLI, 2010, p. 629).
Coisa julgada: uma qualidade da deciso judicial da qual no caiba mais recurso. Coisa julgada em
matria penal: a) sentena absolutria: a eficcia preclusiva da coisa julga da coisa julgada, neste caso,
visa impedir novas investidas acusatrias contra o ru absolvido (probe-se a reviso pro societate); b)
sentena condenatria: pode ser a qualquer tempo rescindida por meio da reviso criminal (art. 621 e
seguintes, CPP); c) coisa julgada formal: decises judiciais que, quando passada em julgado, impedem a
rediscusso da matria unicamente em relao ao contexto em cujo processo foi prolatada, ex. deciso que
rejeita denuncia por ausncia de pressupostos processuais, deciso que determina o arquivamento do
inqurito (em regra); coisa julgada material: deciso judicial que no pode ser reapreciada em qualquer
processo, no processo penal apenas as sentenas absolutrias possuem essa qualidade, ex. deciso de
arquivamento por atipicidade da conduta. Limites: a) subjetivos: em face do princpio da
intranscendncia, entende-se que a pena no passar da pessoa do condenado (art. 5, XLV, CR/88); b)
objetivos: para Pacelli a realidade histrica, afastando a possibilidade de discusso sobre o mesmo fato
tal como efetivamente realizado, independente do acerto ou equivoco da imputao (2010, p. 634-365),
contudo, o STF j decidiu que a alterao da imputao da conduta imputada ao agente no ofende a coisa
julgada, mesmo que a realidade histrica seja a mesma, por considerarem que no h identidade de fato
(tempo, lugar e conduta imputada ao agente). Vide: HC 82980).


12.c. Execuo da pena de multa. Requisitos. Hipteses. Cabimento. Atribuio.

Requisitos. Trnsito julgado da sentena (no cabe execuo provisria da sentena) ou homologao
judicial da transao penal.

Hipteses. admissvel a execuo da pena de multa imposta cumulativamente com pena privativa de
liberdade.

Cabimento. A execuo tem lugar quando no pago espontaneamente pelo condenado (STF, HC. 78.200).
Deve o juiz notificar o sentenciado para realizar o pagamento no prazo de 10 dias, sob pena de inscrio.
(MARCO, 2005, p. 239).

Atribuio. Majoritrio: PFN (JF) e PGE (JE), nas varas das execues da fazenda pblica com obedincia
do rito da LEF (lei 6.830/80) (citado por BITENCOURT, 2011, p. 656); minoritrio: MP, nas varas de
execues penais, porque a multa inscrita no perderia a natureza jurdica de sano criminal
entendimento de Cezar Bitencourt (BITENCOURT, 2011, p. 656).


13.a. Competncia da Justia Federal.

Para a definio dos crimes da competncia federal, o critrio utilizado pelo constituinte consistiu
em questes que poderiam afetar, direta ou indiretamente, os interesses federais e/ou nacionais.
No campo da definio de interesses federais, a opo manifestou-se na proteo da Administrao
Pblica Federal, estabelecendo a Constituio que compete Justia Federal o julgamento das infraes
penais praticadas em detrimento de bens, servios ou interesse da Unio ou de suas entidades autrquicas
(includas as autarquias especiais) ou empresas pblicas, excludas as contravenes e ressalvada a
competncia da Justia Militar e da Justia Eleitoral (art. 109, IV). Embora no haja referncia expressa,
deve ser a includa a fundao pblica federal, uma vez que atingido interesse da Unio.
Quanto identificao dos servios, deve-se ser aplicada a Smula n. 147 do STJ Compete Justia
Federal processar e julgar os crimes praticados contra funcionrio pblico federal, quando relacionados
com o exerccio da funo. No caso de crime praticado contra juiz federal fora do exerccio de suas
funes, a Terceira Seo do STJ entendeu Nos termos do art. 92, III da Lei Maior, os Juzes Federais so
rgos do Poder Judicirio, qualidade essa que impe o reconhecimento do interesse da Unio no
julgamento de crimes de que sejam vtimas, o que atrai a competncia da Justia Federal para processar e
julgar a respectiva Ao Penal, nos termos do art. 109, IV da CF/88. Outrossim, tal qualidade no pode ser
ignorada quando da fixao do Juzo competente, devendo ser levada em considerao, ainda que a vtima
no esteja no exerccio das funes jurisdicionais (STJ, CC 89397/AC).
No que toca aos crimes contra a f pblica, algumas regras merecem ateno: 1) em se tratando de
crime de falsificao, em qualquer uma de suas modalidades, a competncia ser determinada pelo ente
responsvel pela confeco do documento; 2) em se tratando de uso de documento falso, por terceiro que
no tenha sido responsvel pela falsificao do documento, irrelevante a sua natureza (federal ou
estadual): a competncia deve ser determinada em virtude da pessoa fsica ou jurdica prejudicada pelo
uso; 3) em caso de uso de documento falso pelo prprio autor da falsificao, configurado est um s
delito (o de falsificao), uma vez que nessa hiptese o uso considerado mero exaurimento da
falsificao anterior, constituindo post factum impunvel pelo princpio da consuno, devendo a
competncia ser determinada pela natureza do documento, independentemente da pessoa fsica ou
jurdica prejudicada pelo uso; e 4) em se tratando de crimes de falsificao ou de uso de documento falso
cometidos como meio para a prtica de um crime-fim, sendo por este absorvidos, a competncia ser
determinada pelo sujeito passivo do crime patrimonial.
No concurso entre a competncia da Justia Federal e da Justia Estadual, prevalecer a
competncia da primeira, uma vez que a sua jurisdio recebeu tratamento expresso enquanto que a
Justia Estadual possui jurisdio residual.
Com relao ao interesse, como regra geral, sempre que houver uma norma autorizando a gesto,
administrao ou fiscalizao de qualquer atividade ou servio por rgo da Administrao Pblica
Federal, estar caracterizado o interesse pblico federal. Assim, por exemplo, a destinao de verbas
pblicas federais a Municpios ou Estados, mediante convnio, para determinada e especfica finalidade,
indica a existncia de interesse pblico federal na fiscalizao da destinao dada aludida verba.
Entretanto, no caso de verba federal repassada e j incorporada ao patrimnio do Municpio, a
competncia Estadual ante a ausncia de interesse federal.
No caso de desvio de verbas federais repassadas ao Sistema nico de Sade (SUS), para
gerenciamento do servio prestado pelo Estado, Municpio ou mesmo particulares, caracteriza o interesse
federal, uma vez que compete ao Ministrio da Sade a gesto e a administrao do Sistema. v. STJ, HC
146521/SP; STF, RHC 98564/DF. Porm, no caso de cobrana de honorrios mdicos em tratamento j
pago pelo SUS, haja vista o interesse particular, STJ e STF entendem ser competncia da Justia Estadual.
A arrecadao tributria federal liga-se ao interesse federal. Desta feita, so de competncia da
Justia Federal os crimes contra a ordem tributria federal (Lei n. 8.137/90), contra a ordem
previdenciria (arts. 168-A e 337-A, ambos do CP) e os crimes de contrabando e descaminho (art. 334,
CP).
O interesse nacional encontra-se evidenciado nos crimes previstos em tratados e convenes
internacionais que estabeleceriam uma relao entre o Estado estrangeiro e o nacional, bem como os
crimes contra o sistema financeiro nacional (art. 109, VI).
No caso de crimes ambientais relacionados com organismos geneticamente modificados, o
Supremo Tribunal Federal afirmou a competncia da Justia Federal como foro prevalecente (ADI 3035).
No caso de pornografia infantil e pedofilia por meio da internet (arts. 241-A e 241 do ECA), como o
Brasil subscreveu a Conveno sobre os Direitos da Criana, assim como o protocolo referente venda de
crianas, prostituio infantil e pornografia infantil, desde que satisfeita a condio do art. 109, V, CRFB
(iniciada a execuo no Brasil, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou
reciprocamente), ter-se- crime de competncia da Justia Federal.

A competncia da Justia Federal taxativa e exaustiva (clusula fechada), no permitindo a
ampliao legislativa que ultrapasse a funo de esclarecimento do interesse federal j prvia e
constitucionalmente indicado.
A competncia da Justia Federal s se justifica, nos crime contra a fauna, se estes forem praticados
diretamente em reas ambientais submetidas exclusivamente sua proteo, no se incluindo a as reas
consideradas patrimnio nacional. Compete Justia Federal julgar crimes contra espcies ameaadas de
extino tendo em vista o interesse do Ibama (STJ, CC 37137/MG).
As condutas previstas na Lei n. 7.170/83, que prev os crimes contra a segurana nacional e contra
a ordem poltica e social, ainda parcialmente em vigor no Direito brasileiro, recebem o tratamento
doutrinrio de crimes polticos. So exatamente esses delitos que o constituinte se serviu para atribuir
como de competncia da Justia Federal, a exemplo dos arts. 8
o
, 18 e 19, cuja existncia (dos crimes
polticos) reconhecida pelo STF.
Para que seja configurada a competncia da Justia Federal, no basta a previso do crime em
tratado ou conveno internacional, devendo a execuo ter se iniciado no pas (ou que devesse ocorrer,
na hiptese de tentativa) no estrangeiro, ou reciprocamente. preciso uma relao de internacionalidade,
em que conduta e resultado realizem-se entre dois ou mais Estados. Da a competncia da Justia Federal
para o trfico internacional de drogas, armas e pessoas.
A EC 45/04 introduziu o inciso V-A ao art. 109 da CRFB estabelecendo ser competncia do Juiz
Federal o julgamento de causas relativas a direitos humanos a que se refere o par. 5
o
. O pargrafo 5
o
,
por sua vez, anui Nas hipteses de grave violao de direitos humanos, o Procurador-Geral da Repblica,
com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigaes decorrentes de tratados internacionais de
direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, poder suscitar, perante o Superior Tribunal de Justia, em
qualquer fase do inqurito ou processo, incidente de deslocamento de competncia para a Justia
Federal. Segundo o STJ, o incidente de deslocamento de competncia para a Justia Federal fundamenta-
se, essencialmente, em trs pressupostos: a existncia de grave violao a direitos humanos; o risco de
responsabilizao internacional decorrente do descumprimento de obrigaes jurdicas assumidas em
tratados internacionais; e a incapacidade das instncias e autoridades locais em oferecer respostas
efetivas.
Segundo entendem o STJ e o STF, em regra, os crimes contra a organizao do trabalho so de
competncia da Justia Estadual. Somente competiro Justia Federal aquelas infraes em que tenham
sido afetadas as instituies do trabalho ou o direito dos trabalhadores coletivamente considerados. Vale
ressaltar que, mais recentemente, a Corte Suprema fixou a competncia da Justia Federal para o
julgamento do crime de reduo condio anloga a de escravo, passando a entender que, para fins de
fixao da competncia da justia federal, o enquadramento na categoria de crimes contra a organizao
do trabalho vai alm de condutas ofensivas ao sistema de rgos e instituies que visam a proteo dos
trabalhadores. A dignidade do homem, protegida amplamente pela Constituio da Repblica, no pode
ser olvidada, devendo ser atrelada quele componente orgnico (STF, 398041/PA). No mesmo sentido,
STJ, CC 113428 / MG.
Em relao aos crimes contra o sistema financeiro nacional, bem como os crime contra a ordem
econmico-financeira, para atrarem a competncia da Justia Federal, dependero de previso lei. No
primeiro caso, a Lei n. 7.492/86 define os crimes contra o sistema financeiro nacional, prevendo em seu
art. 26 que a ao penal ser promovida pelo Ministrio Pblico Federal perante a Justia Federal. No
segundo, dos crimes contra a ordem econmico financeira, a Lei n. 8.176/91 prev como crime de
competncia federal o disposto no seu art. 2
o
que diz consistir crime contra o patrimnio, na modalidade
de usurpao, produzir bens ou explorar matria-prima pertencente Unio sem autorizao legal. v. CC
116220/DF. Ressalte-se que a jurisprudncia entende ser de competncia da Justia Estadual o crime de
adulterao de combustvel e sua comercializao (STJ, CC 95591/MG), tendo em vista a inexistncia de
leso a bens, servios ou interesses da Unio.
No que toca aos crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, entende-se como navio apenas
as embarcaes de grande porte, aptas a realizar viagens martimas (STJ). Todavia, no que se refere s
aeronaves, a jurisprudncia inclui na competncia federal quaisquer infraes penais cometidas a bordo
de qualquer aeronave (STJ, HC 6.083/SP).
Para que se tenha atrada a competncia da Justia Federal em delitos envolvendo indgenas, seja
como vtimas, seja como autores, o que deve ser posto em relevo a existncia ou no de disputa sobre
direitos indgenas.


13.b. Transao Penal.

Dispostivo legal da Lei 9.099/95: Art. 76. Havendo representao ou tratando-se de crime de ao penal
pblica incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico poder propor a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. 1 Nas hipteses de ser
a pena de multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade. 2 No se admitir a proposta se
ficar comprovado: I - ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de
liberdade, por sentena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos,
pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo; III - no indicarem os antecedentes, a
conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser necessria e
suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo autor da infrao e seu defensor, ser
submetida apreciao do Juiz. 4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da
infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no importar em reincidncia, sendo
registrada apenas para impedir novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sentena
prevista no pargrafo anterior caber a apelao referida no art. 82 desta Lei. 6 A imposio da sano
de que trata o 4 deste artigo no constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins
previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos interessados propor ao cabvel no
juzo cvel.

Transao penal: baseado no modelo conciliatrio, orientado pela no imposio da pena privativa de
liberdade, permitindo a transao penal, sempre que o ru preencher os requisitos legais (campo da
poltica criminal). Para Pacelli, preenchido os requisitos legais, a transao penal direito subjetivo do
ru, a discricionariedade que se reserva ao MP unicamente quanto a pena a ser proposta na transao,
restritiva de direito ou multa. No entendendo o rgo do parquet ser o caso de transao, aplica-se o art.
28, CPP c/c art; 62, LC 75/93. Contudo, caso o posicionamento final do MP seja pelo no cabimento da
transao, poderia o juiz resguardar o direito subjetivo do ru (em face do princpio da inafastabilidade da
jurisdio), Pacelli entende que, neste caso, poderia o juiz deixar de receber a denuncia por falta de justa
causa ou interesse de agir, sob o fundamento de existir soluo legal mais adequada ao fato e ao suposto
autor 2010, p. 722-725). A transao possvel em ao penal pblica incondicionada e condicionada e na
ao penal privada, salvo no caso de composio civil dos danos, hiptese na qual no caberia nenhuma
outra exigncia do querelado.

Requisitos: no ter sido o autor da infrao condenado, pela prtica de crime, pena privativa de
liberdade, por sentena definitiva (por contraveno no impede); no ter sido o agente beneficiado
anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo;
indicarem os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as
circunstncias, ser necessria e suficiente a adoo da medida. Em caso de dano ambiental, requisito a
prvia composio do dano (art. 27, Lei 9605/98). O ru deve aceitar a transao penal na presena de
advogado. A pena imposta na transao no implica reconhecimento de culpa nem gera nenhum ouro
efeito penal, que no o de impedir o exerccio do mesmo direito no prazo de 5 anos. Da deciso que defere
transao cabe apelao no prazo de 10 dias.

Observaes: a) No havendo justa causa para o oferecimento da denncia, no possvel oferecer a
transao penal, devendo o MP promover o arquivamento do feito; b) A transao direito subjetivo do
autor do fato, donde, recusando-se o MP a prop-la, dever o magistrado aplicar por analogia o art. 28 do
CPP (En. 86 do Fonaje); c) Admite-se a proposta de transao tambm em crimes de ao privada (En. 90
do Fonaje). Controverte-se a doutrina, todavia, sobre a legitimidade para propositura: uns entendem
caber ao MP, equanto outros asseveram caber vtima; d) No aplicvel a transao penal aos crimes
previstos na Lei 10.741/03 (STF, informativo 591); e) possvel oferecimento de denncia quando
descumpridas as clusulas estabelecidas em transao penal (STF, informativo 568); f) S possvel
propor a transao penal na fase pr-processual, de modo que, iniciado o processo e no tendo o MP
formulado anteriormente, nem a defesa requerido, no mais possvel aplic-la na fase judicial (STF,
informativo 568); g) Segundo entendimento doutrinrio pacfico, aplica-se o perodo depurador de 5 anos
da reincidncia restrio estabelecida no art. 76, 2, I, da Lei 9.099/95; h) En. 2 Fonaje - O Ministrio
Pblico, oferecida a representao em Juzo, poder propor diretamente a transao penal,
independentemente do comparecimento da vtima audincia preliminar; i) En. 13 Fonaje - cabvel o
encaminhamento de proposta de transao por carta precatria; j) En. 20 Fonaje - A proposta de
transao de pena restritiva de direitos cabvel, mesmo quando o tipo em abstrato s comporta pena de
multa; k) En. 44 Fonaje - No caso de transao penal homologada e no cumprida, o decurso do prazo
prescricional provoca a declarao de extino de punibilidade pela prescrio da pretenso executria; l)
En. 58 Fonaje - A transao penal poder conter clusula de renncia propriedade do objeto apreendido;

m) En. 68 Fonaje - cabvel a substituio de uma modalidade de pena restritiva de direitos por outra,
aplicada em sede de transao penal, pelo juzo do conhecimento, a requerimento do interessado, ouvido
o Ministrio Pblico; n) En. 72 Fonaje - A proposta de transao penal e a sentena homologatria devem
conter obrigatoriamente o tipo infracional imputado ao autor do fato, independentemente da capitulao
ofertada no termo circunstanciado; o) En. 77 Fonaje - O juiz pode alterar a destinao das medidas penais
indicadas na proposta de transao penal; p) En. 92 Fonaje - possvel a adequao da proposta de
transao penal ou das condies da suspenso do processo no juzo deprecado ou no juzo da execuo,
observadas as circunstncias pessoais do beneficirio; q) En. 102 Fonaje As penas restritivas de direito
aplicadas em transao penal so fungveis entre si.


13.c. Execuo da pena restritiva de direitos. Hipteses. Cabimento. Atribuies.

Penas restritivas de direitos (espcies): prestao pecuniria (1-360 salrios mnimos, pago
vtima, dependentes ou entidades beneficentes, dever ser abatida da condenao da responsabilidade
civil, descumprimento gera a execuo originria da pena privativa de liberdade, ao contrrio da multa
que se converte em dvida de valor); perda de bens e valores (recai sobre bens lcitos e tem como limite o
prejuzo causado ou o ganho auferido); prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas (a
condenao deve ser superior a 6 meses e uma hora equivale a um dia de condenao); interdio
temporria de direitos (tem que haver pertinncia com o crime cometido); limitao de fim de semana
(recolhimento no sbado e domingo por 5 horas dirias).
Carter substitutivo: em regra, substituem as privativas de liberdade, mas podem ser
autnomas (no CTB, a suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir
veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, Lei 9503/93, art. 292).
Requisitos: I) objetivos: a) crime culposo: qualquer que seja a pena aplicada; b) crime doloso
cometido sem violncia ou grave ameaa: pena privativa de liberdade no superior a quatro anos; c) crime
doloso cometido com violncia ou grave ameaa: pena privativa de liberdade inferior a um ano (art. 54,
CP); II) subjetivos: a) no reincidncia em crime doloso (exceo: se o condenado for reincidente, o juiz
poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente
recomendvel e a reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime); b)
circunstncias judiciais favorveis: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja suficiente. STF:
o Plenrio da Suprema Corte, ao julgar o HC 97.256/RS, rel. Min. Ayres Britto, declarou, por maioria, a
inconstitucionalidade incidental da parte final do art. 44 da Lei 11.343/2006, bem como da expresso
vedada a converso em penas restritivas de direitos, prevista no 4 do art. 33 do mesmo diploma legal.
Forma: condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por multa ou por uma
pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituda por
uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. Vide: Smula 171, STJ. STF: (HC
83092/RJ): a) se a pena imposta ultrapassar 6 meses e for menor ou igual a 1 ano dever ser aplicada uma
restritiva de direitos; b) se superior a esse tempo, duas restritivas de direitos.
Reversibilidade: pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena privativa de liberdade a
executar ser deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de
trinta dias de deteno ou recluso. Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro
crime, o juiz da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for possvel ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior. Vide: art. 180 e 181, LEP.
Execuo: conforme a LEP (arts. 147-155) caber ao juiz de execuo promover a execuo das
penas restritivas de direito, com a colaborao de entidades pblicas e privadas.
Execuo provisria: penas restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 147, da Lei de
Execuo Penal, s podem ser executadas aps o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
Precedentes do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal (STJ, HC 197737 / SP)


14.a. Questes prejudiciais. Excees. Conflitos.

Questes Prejudiciais arts. 92 a 94 CPP. So aquelas que exigem soluo antes do julgamento
de mrito do processo criminal. Podem ser:

Homogneas (ou comuns, ou imperfeitas ou no-devolutivas): possuem natureza penal.
Depende de juiz com mesma competncia absoluta.
Heterogneas (ou perfeitas ou devolutivas): possuem natureza extrapenal. Podem ser
devolutivas absolutas ou obrigatrias (obrigam a suspenso do processo) ou devolutivas relativas
ou facultativas (facultam a suspenso do processo).

No se confundem questes prejudiciais com questes preliminares. As primeiras dizem respeito
ao mrito da causa, influindo, diretamente, na natureza da sentena a ser proferida pelo juiz, j que
refletem na tipicidade da conduta. As questes preliminares refletem, to-somente na regularidade forma
do processo, interferem na validade dos atos praticados.

Excees arts. 95 a 111 CPP. So meios de defesa indireta, utilizveis quando no h o propsito
de atacar diretamente o mrito da lide principal, mas obstaculizar ou transferir o seu julgamento, uma vez
que versam sobre a ausncia de uma das condies da ao ou de pressupostos processuais. So autuadas
em apartado e, como regra, no possuem efeito suspensivo. So 5 as excees previstas no CPP:

1. Suspeio
2. Incompetncia do juzo
3. Litispendncia
4. Ilegitimidade de parte
5. Coisa julgada

Obs. Apesar de no mencionada expressamente no CPP, deve-se reconhecer tambm a exceo de
impedimento, em face do que dispe o seu art. 112, no sentido de que a incompatibilidade ou
impedimento poder ser arguido pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceo de
suspeio.
Classificam-se em peremptrias (extinguem o processo quando acolhidas. Ex. Coisa julgada e
litispendncia) ou dilatrias (apenas retardam o curso do processo. Ex. Incompetncia do juzo e
suspeio).

Conflito de jurisdio arts. 113 117 CPP. Surge o conflito toda vez que dois ou mais juzes
pretendem (conflito positivo) ou recusam-se (conflito negativo) a oficiar em um processo para apreciar
determinado fato.
Legitimidade: partes interessadas, MP juzes ou tribunais envolvidos.
Conflito positivo: No suspende necessariamente o processo (o relator poder suspender, art. 116
2 CPP. Forma autos prprios.
Conflito negativo: suspende o processo at a deciso do conflito. Corre nos prprios autos do
processo principal (art. 116 1 CPP).
Competncia: o art. 116 refere apenas o tribunal competente, podendo haver regra diferenciada
nas normas regimentais, Constituies Estaduais etc.
Avocatria: art. 117 CPP. Seria a possibilidade de chamar para si o julgamento e uma causa. H
divergncias quanto recepo ou no do instituto pela Constituio Federal. Para Nucci, tanto o STJ
quanto o STF tem o poder de avocar, uma vez que podem dirimir conflitos de competncia e chamar para
si o julgamento de processos.


14.b. Recursos: princpios, pressupostos, requisitos e espcies em geral.

Princpios:
a) duplo grau de jurisdio: direito reviso da deciso, com sua substituio por outra, proferida por
rgo jurisdicional hierarquicamente superior na estrutura jurisdicional.
b) taxatividade: necessidade de expressa previso do recurso em lei federal.
c) singularidade/unirrecorribilidade/unicidade: em regra, cada deciso judicial pode ser objeto de
uma espcie recursal (exceo: REsp e RE).
d) fungibilidade: no havendo erro grosseiro ou m-f e sendo observado o prazo do recurso errneo e o
do adequado, a parte no prejudicada pela interposio de um recurso por outro;
e) voluntariedade: a regra, excepcionada pelo recurso de ofcio (remessa obrigatria ou reexame
necessrio) nos casos da sentena concessiva de habeas corpus; da absolvio ou arquivamento de
inqurito em crime contra a economia popular e a sade pblica; da deciso que concede reabilitao
criminal; do indeferimento monocrtico da reviso criminal, no Tribunal, por insuficincia na sua
instruo.
f) complementaridade: possibilidade de integrao do recurso j interposto, havendo mudana da
deciso judicial, como correo de erro material, acolhimento de outro recurso ou juzo de retratao, caso
em que se abre prazo para novo recurso.
g) proibio de reformatio in pejus: o ru no pode ter sua situao agravada, direta ou indiretamente,
em razo de recurso por ele interposto, exceto no caso de nulidade em razo da incompetncia absoluta
do juzo e de nova deciso dos jurados no Tribunal do Jri (contra esta possibilidade: STF, HC 89544/RN).
h) consumao: interposto o recurso, de regra, ocorre a precluso consumativa, exaurindo-se essa
faculdade processual.
i) suplementaridade: no h consumao no caso de deciso que no se submeta unicidade recursal,
quando pode ser interposto outro recurso, aps o primeiro.
Pressupostos:
a) previso legal: os recursos so os previstos em lei federal (taxatividade);
b) forma prescrita em lei: deve ser observada na sua interposio.
c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal.
Requisitos: so as condies (ou pressupostos) recursais, divididos entre objetivas e subjetivas.
Requisitos objetivos:
a) cabimento: deve haver previso legal para sua interposio em face da deciso recorrida.
b) adequao: o recurso deve ser o previsto em lei para a deciso impugnada.
c) tempestividade: deve ser interposto no prazo legal.
d) inexistncia de fatos impeditivos: no pode haver renncia (anterior ao recurso), desistncia
(posterior ao recurso) ou desero (no caso de ao penal privada).
e) motivao: a regra a dispensa da motivao nos recursos ordinrios da defesa, mas ela requisito
nos recursos da acusao, no REsp, no RE e nas apelaes de sentenas do Tribunal do Jri.
Requisitos Subjetivos:
a) interesse recursal/sucumbncia: a parte deve ter sido vencida, com a procedncia ou improcedncia,
integral ou parcial, da pretenso punitiva.
b) legitimidade: o recurso deve ser oferecido por quem parte na relao processual, tendo capacidade
para tanto, ou por terceiro, quando autorizado pela lei.
Espcies em geral:
a) apelao (art. 593, CPP)
b) recurso em sentido estrito (art. 581, CPP)
c) embargos infringentes e de nulidade (art. 609, pargrafo nico, CPP)
d) embargos declaratrios (art. 386, CPP)
e) embargos de divergncia (no STJ e STF, art. 29 da Lei 8038/90)
f) carta testemunhvel (art. 639, CPP)
g) reclamao contra a lista geral de jurados (art. 426, caput, CPP)
h) agravo em execuo (art. 197, LEP)
i) correio parcial (na Justia Federal, art. 6 da Lei 5.010/66)
j) recurso especial (art. 105, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
l) recurso extraordinrio (art. 102, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
m) recurso ordinrio em habeas corpus (arts. 102, II, a, e 105, II, a, CF; arts. 30 a 32, Lei 8.038/90)
n) recurso ordinrio em mandado de segurana (arts. 102, II, a, e 105, II, b, CF; arts. 33 a 35, Lei
8.038/90)
o) recurso ordinrio, para o STF, contra sentena por crime poltico (art. 102, II, b, CF)
p) agravo regimental (regimentos internos dos Tribunais)
q) agravo de instrumento contra deciso que denega RE e REsp (art. 28, Lei 8.038/90)

14.c. Juizados Especiais Criminais.

Estabelece o art. 394 2 CPP que o procedimento sumarssimo o aplicvel aos processos que
tiverem por fim a apurao das infraes de menor potencial ofensivo. O rito est previsto na Lei n.
9099/95.
Art. 60 contravenes penais e os crimes a que lei comine pena mxima no superior a 2 anos,
cumulada ou no com multa.
Competncia: art. 63. Teoria da atividade (local da ao ou omisso).
Atos chamatrios: as citaes so pessoais, vedada a citao editalcia. Havendo a necessidade de
realizar citao por edital, o processo dever ser encaminhado ao juzo comum, no qual ser adotado o
procedimento sumrio.
Transao penal: art. 76. Nos casos de ao penal pblica, o MP poder propor a aplicao
imediata de pena restritiva de direitos ou multa ao autor do fato. Em caso de ao penal privada, h
entendimento no sentido do no cabimento da transao. Por outro lado, h quem defenda o cabimento,
mediante proposta do querelante.
No sendo cabvel a transao (pelo no atendimento dos requisitos legais) ou no sendo aceita, o
processo seguir o rito sumarssimo, com as seguintes fases:

- Sendo complexo o fato, pode o juiz encaminhar o feito ao juzo comum. L sero
oferecidas denncia ou queixa por escrito (nesse caso, o rito a ser adotado o sumrio);
- Inviabilizada a transao penal, sero oferecidas denncia ou queixa orais (art. 77);
- Ordem judicial de citao pessoal do ru, para cincia da acusao e comparecimento
audincia (art. 78);
- No curso da audincia sero realizados os seguintes atos (art. 81):
1. Advogado do ru responder a acusao;
2.1. Juiz poder rejeitar a inicial acusatria com base no art. 395 CPP. Encerra-se o procedimento.
2.2. No sendo o caso de rejeio, o juiz receber a denncia ou a queixa prosseguindo a
audincia;
3. Juiz decidir quanto absolvio sumria do acusado (art. 397 CPP);
4. Inquirio da vtima e das testemunhas que tenham sido arroladas ou trazidas pelas partes;
5. Interrogatrio do ru;
6. Debates orais entre as partes;
7. Sentena, ao final da audincia.
Recursos: Apelao (art. 82) contra a deciso de rejeio da denncia ou queixa, bem como da
sentena. Prazo de 10 dias, unicamente por petio (vedado o termo) j acompanhada das razes. O
julgamento compete s Turmas Recursais.
Cabvel, ainda, os embargos declaratrios (art. 83). Prazo de 5 dias. Suspendem o prazo da
apelao.
Tambm possvel a interposio de Recurso Extraordinrio (art. 102, III CF) contra a deciso das
Turmas Recursais.
OBS: No possvel proposta de transao penal realizada pelo juiz, revelia do MP.
Jurisprudncia recente:
Tratando-se de apelao interposta no sistema dos juizados especiais criminais, impe-se ao
recorrente o dever de apresentar, com a petio recursal, as razes de apelao, no prazo nico de dez
dias, conforme dispe o 1 do art. 82 da Lei 9.099/95 (A apelao ser interposta no prazo de 10 (dez)
dias, contados da cincia da sentena pelo Ministrio Pblico, pelo ru e seu defensor, por petio escrita,
da qual constaro as razes e o pedido do recorrente). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu
habeas corpus em que condenados pela prtica dos crimes previstos no art. 10 da Lei 9.437/97 e no art.
29 da Lei 9.605/98 alegavam constrangimento ilegal por cerceamento de defesa, em razo de a Stima
Turma de Recursos de Santa Catarina no conhecer de recurso de apelao interposto em seu benefcio,
porque desacompanhado das razes recursais. Precedentes citados: HC 79843/MG (DJU de 30.6.2000) e
HC 85210/SP (DJU de 1.7.2005). HC 86454/SC, rel. Min. Carlos Velloso, 18.10.2005. (HC-86454).

15.a. Medidas assecuratrias ou acautelatrias do CPP e de leis especiais.

Busca e apreenso: tem por objeto o material probatrio e como finalidade o resguardo dos meios de
prova. A devoluo de tais bens no est sujeita a prazo fixo, sendo mantida a medida enquanto
interessarem ao processo.

Sequestro: a reteno de bens adquiridos com os proventos da infrao penal. Objeto: pode incidir
sobre bens mveis ou imveis. No caso de bens mveis, porm, se o bem for ele prprio o produto da
infrao, a medida cabvel ser busca e apreenso. No caso de bens imveis, deve ser levado inscrio no
Registro de Imveis (art. 128, CPP). Legitimidade: pode ser decretado de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico ou do ofendido ou mediante representao da autoridade policial. Ocasio: pode ser
decretado na fase investigatria ou no curso da ao penal. No primeiro caso, a denncia ou queixa devem
ser oferecidas no prazo de 60 dias aps a concluso da diligncia, sob pena de levantamento da medida.
Requisitos para decretao: a) existncia do fato criminoso; b) indcios veementes da provenincia ilcita
dos bens (art. 126, CPP) exceo a este requisito encontra-se no Decreto-Lei n 3.240/41 (norma
especial em relao ao art. 125, CPP), que exige apenas a existncia de prova ou indcio de algum crime
perpetrado contra a Fazenda Pblica, sendo irrelevante a origem dos bens que sofrero a constrio; e c)
perigo da demora requisito no expresso na lei, mas que pode ser inferido do art. 131, I, CPP (OLIVEIRA,
2010, p. 333). Processamento: processado em apartado e admite o oferecimento de embargos tanto pelo
acusado (alegando que o bem no foi adquirido com os proventos da infrao), quanto por terceiros
(alegando boa-f). Os embargos no podem ser julgados at o trnsito em julgado da sentena. Sentena
absolutria ou extintiva da punibilidade: levantamento imediato do sequestro (muito embora ainda possa
haver o direito do lesado recomposio civil). Obs.: tambm poder ser levantado por terceiro que
preste cauo suficiente (art. 131, II, CPP). Sentena condenatria: o bem ser levado a leilo, recolhendo-
se o apurado ao Tesouro Nacional, depois de retirado o que couber ao lesado ou terceiro de boa-f (art.
133, CPP).

Especializao de hipoteca legal: medida destinada a garantir a solvabilidade do devedor na liquidao
de obrigao ou responsabilidade civil decorrente de infrao penal. Objeto: incide apenas sobre bens
imveis do acusado, independentemente da origem ou da fonte de aquisio da propriedade. Trata-se de
exceo impenhorabilidade de bem de famlia (art. 3, VI, da Lei n 8.009/90). Legitimidade: deve ser
requerida pelo ofendido. Ocasio: qualquer fase do processo e, segundo Oliveira, mesmo antes da ao
penal (2010, p. 335). Requisitos para decretao: a) existncia do fato criminoso; b) indcios de autoria.
Processamento: o ofendido deve estimar o valor aproximado da responsabilidade civil e apontar o imvel
de valor correspondente; o juiz, aps breve e rpida instruo, arbitra o valor provisrio da
responsabilidade civil e determina a avaliao do imvel indicado. No haver inscrio do imvel se o
acusado oferecer cauo equivalente idnea (art. 135, 6, CPP). Sentena absolutria ou extintiva da
punibilidade: cancelamento da hipoteca (muito embora ainda possa haver o direito do lesado
recomposio civil). Sentena condenatria: os autos da hipoteca so encaminhados ao juzo cvel para
liquidao da execuo (art. 143, CPP).

Arresto: a reteno de quaisquer bens para fins de garantia da solvabilidade do devedor. Arresto prvio
de bem imvel: trata-se de medida preparatria inscrio da hipoteca (art. 136, CPP) e ser revogada se
no for inscrita a hipoteca em 15 dias. Arresto de bens mveis: cabvel quando o acusado no possua bens
imveis ou, possuindo-os, sejam eles insuficientes para a satisfao da responsabilidade civil.

Medidas assecuratrias na Lei n 9.613/98: sequestro e apreenso esta ltima, idntica medida
do art. 240 CPP, se d mediante ordem judicial expressa e especfica para apreender coisas que possam
ser caracterizadas como produto da infrao penal. Legitimidade: so decretadas mediante requerimento
do MP, representao da autoridade policial ou de ofcio. Requisitos para apreenso: indcios suficientes de
autoria e materialidade. Ocasio: no curso do inqurito ou da ao penal. Processamento: idntico ao das
medidas assecuratrias previstas no CPP. Haver levantamento das medidas no prazo de 120 dias
contados a partir da diligncia se no for iniciada a ao penal. Este prazo inaplicvel quando a
apreenso se der para fins de prova (Baltazar Jr., 2010, p.607).

Medidas assecuratrias na Lei n 11.343/06: a) O art. 60 prev a apreenso e adoo de outras
medidas assecuratrias previstas no CPP sobre bens mveis e imveis ou valores consistentes em
produtos dos crimes ou que constituam proveito auferido com sua prtica, desde que haja indcios
suficientes da provenincia ilcita; b) O art. 61 prev a possibilidade de utilizao dos bens apreendidos
pelos rgos ou entidades que atuam na preveno do uso de drogas e na reinsero de usurios e
dependentes, bem como na represso ao trfico ilcito, desde que no haja prejuzo para a produo da

prova e esteja comprovado o interesse pblico ou social e desde que no seja a hiptese do art. 62; c) O art.
62 prev que os veculos, embarcaes, aeronaves e quaisquer outros meios de transporte, os
maquinrios, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza utilizados na prtica dos crimes
sejam mantidos sob custdia da polcia judiciria, exceto as armas. Tais bens podero ser destinados ao
uso pela autoridade de polcia judiciria e por rgos de inteligncia ou militares. No sendo este o caso, o
MP poder, aps a propositura da ao penal, requerer a venda antecipada dos bens em leilo. Os valores
apurados devem ficar depositados em conta judicial, juntamente com o dinheiro e os cheques
apreendidos, at o trnsito em julgado da sentena, quando poder ser a quantia restituda a quem de
direito ou destinada ao Funad (9). Obs.1: tero efeito unicamente devolutivo os recursos interpostos
contra as decises proferidas nos procedimentos de alienao, seqestro ou qualquer outra medida
acautelatria (art. 62, 10). Obs.2: o STF j decidiu no ser exigida a continuidade ou permanncia na
utilizao de bens no trfico de entorpecentes para o seu confisco. Obs.3: para Baltazar Jr., no devem ser
vendidos antecipadamente bens no sujeitos a depreciao rpida, como imveis ou jias (2010, p. 666).


15.b. Procedimentos relativos aos crimes de competncia do Tribunal do Jri.

Composio: Juiz-Presidente e 25 jurados leigos sorteados dentre os alistados (o Conselho de Sentena
integrado por 7 jurados).So assegurados ao Tribunal do Jri: a) Plenitude de defesa; b) Sigilo das
votaes; c) Soberania dos veredictos; d) Competncia para os crimes dolosos contra a vida.
Procedimento bifsico: a) Primeira fase: instruo preliminar ou judicium accusationis. destinada
formao da culpa. Fase reservada para a deciso acerca da possvel existncia de um crime da
competncia do Tribunal do Jri. O juiz deve emitir apenas um juzo de probabilidade/admissibilidade.
Desenvolve-se perante o juiz singular e o procedimento praticamente o mesmo do procedimento comum
do rito ordinrio. Segue esquema: Denncia Recebimento Citao Resposta Escrita Rplica
Audincia Concentrada Deciso proferida de imediato ou em 10 dias, com possibilidade de: 1) Absolvio
Sumria (apelao); 2) Impronncia (apelao); 3) Desclassificao (RSE) e 4) Pronncia (RSE). b) Segunda
fase: judicium causae. Destina-se ao julgamento propriamente dito. Segue esquema: Despacho do art. 422
Diligncias Relatrio Organizao da pauta Designao de data para julgamento Sesso de
julgamento. Hipteses de absolvio sumria: a) provada a inexistncia do fato; b) provado no ser o
acusado autor ou partcipe do fato; c) o fato no constituir infrao penal; d) demonstrada causa de
iseno de pena ou de excluso do crime, exceo dos casos de inimputabilidade, para os quais seja
cabvel a aplicao de medida de segurana. Obs.: Oliveira entende inconstitucionais as hipteses a e b,
pois a deciso fundada em tais hipteses abrange grande parte do ncleo central do mrito da matria
criminal (2010, p. 691). Hipteses de desclassificao: a) Desclassificao pelo juiz sumariante o juiz
remete os autos ao juiz competente, que dever renovar os atos de instruo, em observncia ao princpio
da identidade fsica do juiz (art. 74, 3, e 419, CPP); b) Desclassificao pelo Tribunal do Jri: o juiz-
presidente julga, na forma do art. 492, 1, CPP, se no resultar da desclassificao uma modificao da
competncia de jurisdio, como, por exemplo, na desclassificao para crime militar. Competncia para
julgamento nas hipteses em que h conexo e/ou continncia: a) Se o juiz sumariante desclassifica,
impronuncia ou absolve sumariamente o ru com relao ao crime de competncia do Tribunal do Jri,
remeter os processos ao juiz competente (art. 81, par. nico, CPP). b) Se o Tribunal do Jri desclassifica o
crime doloso contra a vida, competir ao Juiz-Presidente julgar todos os crimes cujos processos foram
reunidos, inclusive aquele objeto da desclassificao, no se aplicando o caput do art. 81, e sim o art. 492,
1 e 2, CPP. Em suma, o Tribunal do Jri apenas julgar crimes no dolosos contra a vida na hiptese de
conexo com crime doloso contra a vida e desde que no tenha havido a desclassificao deste. Julgar os
crimes conexos, contudo, mesmo que absolva o ru do crime doloso contra a vida, j que em tal hiptese
ocorrer o prprio julgamento do mrito do crime. Impronncia: trata-se de deciso interlocutria mista,
porque encerra o processo sem, porm, julgar a pretenso punitiva (Oliveira, 2010, p. 694). Contudo, se se
tem em mira a teoria dos recursos, deve ser classificada como sentena, j que contra tal deciso, cabe
apelao. Conforme art. 414, par. nico, CPP, nos casos de impronncia, enquanto no ocorrer a extino
da punibilidade, poder ser formulada nova denncia ou queixa se houver prova nova. Para Oliveira, tal
dispositivo viola a vedao de reviso pro societate (2010, p. 695). Despronncia: deciso de
impronncia obtida em grau de recurso. Pronncia: exige prova da materialidade e elementos indicativos
de autoria. Revela um juzo de probabilidade, e no de certeza. Da pronncia deve constar a narrao do
fato delituoso, incluindo as qualificadoras e as causas de aumento. As causas de privilgio e de diminuio,
bem como as atenuantes e agravantes podem ser reconhecidas ainda que no constem da denncia. Trata-
se de deciso interlocutria mista (encerra fase procedimental bem delimitada e impugnvel mediante
RSE). No tem eficcia de coisa julgada, j que no vincula o Tribunal do Jri, mas se sujeita aos efeitos da
precluso. Mesmo aps a precluso, ser possvel a modificao da imputao, se houver fato
superveniente que altere a classificao do crime, caso em que o MP deve aditar a acusao. Hipteses de
desaforamento: a) Interesse da ordem pblica; b) Dvida sobre a imparcialidade do jri ou a segurana
pessoal do acusado; c) Comprovado excesso de servio, no podendo ser o julgamento realizado no prazo
de 6 (seis) meses. Jurados: aplicam-se as regras de impedimento, suspeio e incompatibilidade.
Mximo de 3 recusas imotivadas. Ordem dos quesitos: a) sobre a materialidade do fato; b) sobre a
autoria e participao; c) se deve o acusado ser absolvido; d) sobre desclassificao, se for o caso; e) se h
causa de diminuio; f) se h qualificadora ou causa de aumento de pena. Ordem de inquirio de
testemunhas e do interrogatrio em plenrio: inversa do procedimento comum, mas Oliveira
prope uma unificao (2010, p.710). Testemunhas em plenrio: mximo de 5 por fato.


15.c. Cooperao Internacional. Relaes jurisdicionais com autoridade estrangeira.

Cooperao ou colaborao penal internacional o auxlio que um pas presta a outro para a realizao de
medidas de natureza penal ou processual penal, no interesse do bom andamento da represso penal
exercida pelos Estados Soberanos. Carta rogatria: solicitao entre pases soberanos para o
cumprimento de ato processual necessrio ao andamento de ao judicial em curso em um ou outro pas
(Oliveira, 2010, p. 937). Classificao quanto ao objeto: a) Ordinatrias: rogam-se atos de comunicao
processual; b) Instrutrias: roga-se produo de prova; c) Executrias: rogam-se medidas restritivas de
direito, tanto cautelares quanto antecipatrias (ex. busca e apreenso de menores, arresto, obteno de
prova mediante quebra de sigilo). As carta rogatrias passivas tm o exequatur concedido pelo STJ, por
meio do procedimento regulamentado pela Resoluo 9/2005 e so cumpridas pelos Juzes Federais.
Pressupostos para concesso do exequatur: a) Conformidade com a ordem pblica brasileira; b)
Autenticidade (autenticao consular ou tramitao diplomtica). Obs.: membros do MP (do exterior) que
tenham status de magistrado podem requerer rogatria. Cartas rogatrias ativas: s sero expedidas se
demonstrada previamente a sua imprescindibilidade, arcando a parte requerente com os custos de envio
(art. 222-A, CPP). Normas especiais em tratados de que o Brasil parte: a) Conveno Interamericana
sobre Cartas Rogatrias; b) Protocolo de Las Leas. Homologao de sentena estrangeira: trata-se de
processo, pois h lide. Discute-se se a natureza da deciso seria constitutiva ou declaratria. Em relao
matria penal, o Brasil s admite a homologao de sentena estrangeira para: a) obrigar o condenado
reparao de dano, restituio e a outros efeitos civis; b) sujeit-lo medida de segurana. Pode ser
requerida pelo PGR e pela parte interessada. A homologao de competncia do STJ e o procedimento
est provisoriamente regulamentado na Resoluo n 9/2005. A execuo da sentena homologada
compete aos juzes federais. Pressupostos para homologao (juzo de delibao): a) competncia
internacional do prolator; b) citao ou revelia legal; c) autenticao por cnsul brasileiro (ou tramitao
diplomtica) e traduo por tradutor oficial ou juramentado no Brasil; d) ter passado em julgado e estar
revestida das formalidades necessrias execuo no local em que proferida; e) conformidade com a
ordem pblica brasileira. Obs.: O Protocolo de Las Leas dispensa, no mbito do Mercosul, a iniciativa da
parte, admitindo que a homologao de sentenas emanadas dos pases do bloco tenha incio por carta
rogatria. Extradio: ativa quando o Brasil o Estado requerente. passiva quando o Brasil o Estado
requerido. Requisitos e condies: a) no cabe em caso de crime poltico ou de opinio; b) no cabe
extradio de brasileiro, salvo naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalizao ou
de comprovado envolvimento em trfico de drogas; c) exige-se dupla incriminao; d) no pode haver
jurisdio nacional ou processo sobre crime imputado ao extraditando; e) exige-se jurisdio do pas
requerente sobre o crime imputado ao extraditando; f) a pena cominada deve ser superior a um ano; g)
no pode haver prescrio segundo a lei brasileira ou a do pas requerente; h) no submisso do
extraditando, no pas requerente, a tribunal ou juzo de exceo; i) tem que haver condenao definitiva
ou priso decretada por autoridade judicial estrangeira; j) a pena de morte ou perptua tem que ser
comutada para pena de no mximo 30 anos. Priso para extradio: A Lei 6.815 prev que o Ministro da
Justia estabeleceria a priso para fins de extradio. Hoje, entende-se que o STF, por meio do relator do
processo que vai analisar a necessidade de priso. At 2004, o STF entendia que priso por extradio no
era a preventiva, permanecia como nica priso processual obrigatria. Gilmar defendeu que no seria
obrigatria e hoje o STF entende que possvel a concesso de liberdade provisria excepcionalmente no
processo de extradio. Auxlio direto: no envolve a competncia de corte superior. prestado
administrativamente ou, se necessria tutela de direitos, instaura-se um processo perante juiz de primeira
instncia. Autoridades Centrais: DRCI; MPF (Canad e Portugal). INTERPOL (organizao internacional de
policia criminal): no uma policia internacional. uma organizao internacional de policias. Difuso
vermelha da Interpol: inscrio do nome e demais dados qualificativos do foragido da justia de um Estado
Agncia de Polcia Internacional Interpol, que retransmite tais dados para as instituies policiais a ela
interligadas. Alguns pases aceitam a difuso vermelha da Interpol como equivalente a um mandado de
priso, efetuando, assim, a captura do foragido enquanto no encaminhada por via diplomtica o pedido
formal de extradio. No Brasil, entende-se que h necessidade de um pronunciamento judicial, mesmo
havendo a difuso vermelha.
Ver tambm transferncia de condenado e transferncia de processo penal.


16.a. Proteo especial a vtimas e testemunhas.

A Lei 9807/99 estabelece normas para a organizao e a manuteno de programas especiais de
proteo a vtimas e a testemunhas ameaadas e institui, no mbito do Ministrio da Justia, o Programa
Federal de Assistncia a Vtimas e a Testemunhas Ameaadas, regulamentado pelo Decreto 3518/2000.
As medidas de proteo sero prestadas pela Unio, Estados e Distrito Federal, no mbito das
respectivas competncias, na forma de programas especiais. A Rede Voluntria de Proteo o conjunto
de associaes civis, entidades e demais organizaes no governamentais que se dispe a receber, sem
auferir lucros ou benefcios, os admitidos no programa, proporcionando-lhes moradia e oportunidades de
insero social em local diverso da sua residncia. Podero ser celebrados convnios com entidades no
governamentais, cuja superviso, no caso da Unio, ficar a cargo do Ministrio da Justia.
Cada programa ser dirigido por um conselho deliberativo em cuja composio haver
representantes do Ministrio Pblico, do Poder Judicirio e de rgos pblicos e privados relacionados
com a segurana pblica e a defesa dos direitos humanos. O conselho deliberativo decidir por maioria
absoluta sobre o ingresso e as providncias necessrias ao cumprimento do programa.
A proteo concedida levar em conta a gravidade da coao ou ameaa integridade fsica ou
psicolgica, a dificuldade de preveni-las ou reprimi-las pelos meios convencionais e a sua importncia
para a produo da prova, podendo ser estendida ao cnjuge, companheiros, ascendentes, descendentes e
dependentes que tenham convivncia habitual com a vtima ou testemunha.
O ingresso sempre consensual, mas o protegido fica obrigado ao cumprimento das normas por
ele prescritas. So excludos da proteo os indivduos com personalidade incompatvel, os condenados
cumprindo pena e os que se encontram sob priso cautelar. Tal excluso no trar prejuzo a eventual
prestao de medidas de preservao da integridade fsica desses indivduos. A excluso da pessoa
protegida do programa poder ocorrer a qualquer tempo por solicitao do prprio interessado ou por
deliberao do conselho, cessados os motivos que ensejaram a proteo ou em razo de conduta
incompatvel.
O MP se manifesta sobre a admisso e excluso no programa.
O prazo de durao do programa de dois anos, que pode ser prorrogado, caso persistam os
motivos.
So medidas de proteo: I - segurana na residncia; II - escolta e segurana nos
deslocamentos; III - transferncia de residncia; IV - preservao da identidade, imagem e dados pessoais;
V - ajuda financeira mensal no caso de a pessoa protegida estar impossibilitada de desenvolver trabalho
regular; VI - suspenso temporria das atividades funcionais, sem prejuzo dos respectivos vencimentos
ou vantagens, quando servidor pblico ou militar; VII - apoio e assistncia social, mdica e psicolgica; VIII
- sigilo em relao aos atos praticados em virtude da proteo concedida; IX - apoio do rgo executor. Em
casos excepcionais, pode haver a alterao do nome completo do protegido e de sua famlia.
Pacelli menciona deciso da Primeira Turma do STF no sentido da aplicao e, assim da
constitucionalidade do art. 7, IV, da Lei 9807/00, que prev como medida de preservao da identidade,
imagem e dados pessoais. No caso, foi garantida a omisso do nome de testemunha em pea de denncia
em razo da gravidade dos fatos (homicdios triplamente qualificados) imputados a agentes do Poder
Pblico responsveis pela segurana pblica (policiais e guardas municipais) (HC 89137).
Pacelli diz cabvel a aplicao das regras trazidas pela Lei 11.900/09 (interrogatrio por
videoconferncia, quando houver influncia de nimo - temor, intimidao - causada pela presena do
acusado).


16.b. Procedimentos Comum (ordinrio, sumrio e sumarssimo) e Especiais.

Importa registrar que a Lei n. 11.719/08 introduziu profundas mudanas na disciplina dos procedimentos
penais, classificando-os em comum e especial. O procedimento comum subdivide-se em ordinrio (delitos
com pena mxima igual ou superior a quatro anos de pena privativa de liberdade), sumrio (para aqueles
com pena mxima inferior a quatro anos) e sumarssimo (para os com pena mxima de at dois anos). Por
sua vez, os procedimentos especiais so previstos para atender a peculiaridades do direito material,
exigindo-se uma adaptao, tal como ocorre naqueles previstos para os delitos contra a propriedade
imaterial (exame pericial do corpo de delito como condio de procedibilidade) e para aqueles contra a
honra (onde h previso de fase prvia voltada conciliao, por fora da disponibilidade do bem
jurdico) vide item 22.b do programa. A fase preambular do procedimento comum ordinrio (arts. 395 a
397 rejeio, defesa escrita e absolvio sumria) aplica-se a todos os procedimentos penais de primeiro
grau, ainda que no regulados pelo CPP (art. 394, p. 4). O procedimento ordinrio o padro/modelo,
aplicando-se subsidiariamente a todos os demais procedimentos, em caso de lacuna destes (art. 394,
pargrafo 5). Para exame do procedimento cabvel, devem ser consideradas as qualificadoras e as causas
de aumento (caso varivel, maior aumento) e diminuio (caso varivel, menor diminuio), pois elas
alteram os parmetros mnimo e mximo de pena privativa de liberdade, diversamente das circunstancias
agravantes e atenuantes. Tambm, no concurso de crimes, as penas devero ser somadas no caso de
concurso material (art. 69 CP), deve-se aplicar a majorante no mximo de no caso de concurso formal
(art. 70) e a de 2/3 no caso de continuidade delitiva (art. 71) para fins de anlise do procedimento cabvel.
Por fim, esboa-se um panorama das fases dos trs procedimentos comuns: a) ordinrio i) oferecimento
denncia, ii) caso no rejeitada liminarmente (inpcia, falta de pressuposto processual ou condio da
ao e falta de justa causa), o juiz determina a citao, iii) defesa escrita em dez dias, iv) possibilidade de
absolvio sumria (na hiptese de existncia manifesta de causa excludente de ilicitude ou de
culpabilidade - salvo inimputabilidade, atipicidade evidente e extino da punibilidade) e v) audincia una
de instruo e julgamento; b) sumrio ele se aproxima do ordinrio com as mesmas fases, ressalvando-
se o nmero de testemunhas (at cinco e no oito), no abertura para as partes requererem diligencias
aps a produo da prova oral em audincia, falta de previso da possibilidade de substituio das
alegaes orais por memoriais escritos, tudo para fins de reforar a oralidade e concentrao e c)
sumarssimo (vide item 14.c do programa).

Palavras-chave: PENA MXIMA, PROCEDIMENTO ORDINRIO PADRO.


16.c. Denncia. Queixa. Legitimidade. Requisitos. Pressupostos em geral.

Denncia: inicial acusatria na ao penal pblica. Recebimento marca o incio do processo (STF), que
tem sua formao completada com a citao do acusado (CPP 363). Legitimidade para seu oferecimento:
membro do Ministrio Pblico.

Queixa: inicial acusatria na ao penal privada. Legitimidade: ofendido.

Requisitos da inicial acusatria (denncia ou queixa): CPP 41. 1) Descrio do fato e suas
circunstncias. Ru se defende dos fatos. Denncia genrica: havendo pluralidade de infratores, deve ser
destacada a quota de participao de cada um. Mas nos crimes de autoria coletiva (societrios e
multitudinrios), STF (HC 101286) e STJ (RHC 30373) admitem imputao genrica, para que na
instruo processual se apure a conduta de cada um. 2) Qualificao do acusado ou dados que viabilizem
sua identificao. 3) Classificao do crime. Sua tipificao; no basta o nomen juris. No vincula o juiz. 4)
Rol de testemunhas. Produo de prova testemunhal facultativa; mas o momento para apresentao do
rol com a inicial, pena de precluso. 5) Pedido de condenao. Ainda que implcito nos termos da inicial
(Nestor Tvora); para Pacelli e Fischer, a ausncia no gera inpcia. 6) Endereamento. 7) Nome e
assinatura do acusador. Deve ser escrita em vernculo. As omisses da denncia / queixa podem ser
supridas a qualquer tempo, antes da sentena (CPP 569). Mesmo prazo para eventual alegao de inpcia.
A queixa-crime deve estar acompanhada de procurao com poderes especiais (CPP 44), constando do
mandato o nome do querelado e o fato criminoso. A inicial, alm de atender ao CPP 41, no pode incidir
nas hipteses do CPP 395: 1) ser manifestamente inepta. No atender ao CPP 41, debilidade ou ausncia
de narrativa ftica. 2) faltar pressuposto processual ou condio da ao penal. 3) faltar justa causa. Lastro
probatrio mnimo. Prazo para denncia: regra geral, 5 dias com ru preso e 15 com ru solto, a partir do
recebimento do IP ou peas de informao. Prazo para queixa-crime: em regra, seis meses aps o
conhecimento da autoria da infrao. O MP pode aditar a queixa-crime em trs dias. Pacelli e Fischer
diferenciam denncia geral da genrica. A geral seria aquela que imputa a todos os rus, sem divergncia
quanto aos respectivos comportamentos, a realizao dos mesmos atos. No inepta; no prejudica a
defesa, pois todos os rus sabem do que se defender. No caso da genrica, a pluralidade e/ou
complexidade dos atos imputados no permite atribuir com clareza a individualizao dos
comportamentos dos rus, havendo comprometimento da defesa. A distino no adotada
jurisprudencialmente (vide, no STJ, HC 113657).


17.a. Restituio de coisas apreendidas. Perdimento de bens.

O incidente de restituio de coisas apreendidas destina-se, em regra, a solucionar questo de natureza
civil, questo relativa propriedade do bem apreendido, mas tambm poder solucionar questes de
natureza penal, no que diz respeito origem e destinao do bem apreendido no curso da persecuo
penal. Processamento: a) se induvidoso o direito do reclamante: ser ordenada a restituio pela
autoridade policial ou pelo juiz por termo nos autos; b) se duvidoso o direito do reclamante: o pedido de
restituio autuar-se- em apartado, perante o Juiz Criminal, assinalando-se prazo de 5 dias para
produo de prova; c) se as coisas forem apreendidas em poder de terceiro de boa-f: o pedido de
restituio autuar-se- em apartado, perante o Juiz Criminal, assinalando-se prazo de 2 dias para o
reclamante arrazoar e mais 2 dias para que o terceiro alegue e prove seu direito. Obs.1: tratando-se de
incidente a ser solucionado pela autoridade judicial, o MP ser ouvido. Obs.2: quando a prova da
propriedade for de difcil elucidao, o juiz remeter as partes para o juzo cvel, ordenando o depsito da
coisa em mos de depositrio ou do prprio terceiro que a detinha, se idneo. Obs.3: tratando-se de coisas
facilmente deteriorveis, sero avaliadas e levadas a leilo pblico, depositando-se o dinheiro apurado, ou
entregues ao terceiro que as detinha, se idneo, mediante assinatura de termo de responsabilidade. Obs.4:
a deciso que indefere o pedido de restituio recorrvel mediante apelao, por se tratar de deciso
com fora de definitiva a resolver o mrito do incidente (Oliveira, 2010, p. 330-331). Na Lei n 9.613/98
e na Lei n 11.343/06: a restituio da coisa apreendida depende da presena pessoal do acusado. Na Lei
n 11.343/06: o perdimento dos instrumentos do crime no depende de que sejam coisas cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito, pois o art. 62 prev o perdimento do bem
independentemente da ilicitude, desde que tenha sido utilizado para a prtica do crime (Baltazar Jr., 2010,
p. 664). Vide art. 243, CR.

Coisas apreendidas Destinao ao final do processo
Instrumentos do crime, desde que
consistam em coisas cujo fabrico,
alienao, uso, porte ou deteno
constitua fato ilcito (ateno p/
Lei de Drogas);

Esto sujeitos a perdimento em
favor da Unio, ressalvado direito
do lesado e do terceiro de boa-f,
mediante apreciao na sentena
penal (art. 91, CP)
Sero inutilizados ou recolhidos a
museu criminal, se houver
interesse em sua conservao (art.
124, CPP).
Produto do crime ou de qualquer
bem ou valor que constitua
proveito auferido pelo agente com
a prtica do fato criminoso;
Se no houver pedido de
restituio, o juiz, decorrido o
prazo de 90 dias aps o trnsito
em julgado da sentena
condenatria, decretar a perda
dos bens em favor da Unio e
ordenar a venda em leilo
pblico. O valor apurado ser
recolhido ao Tesouro Nacional,
depois de descontado o que
couber ao lesado ou terceiro de
boa-f.
Coisas adquiridas com produto da
infrao;
Esto sujeitas a seqestro (art.
121, CPP)
Sero levadas a leilo, recolhendo-
se o apurado ao Tesouro Nacional,
depois de retirado o que couber
ao lesado ou terceiro de boa-f
(art. 133, CPP).

Demais coisas. Devem permanecer apreendidas
enquanto interessarem ao
processo (art. 118, CPP)
Sero devolvidas ao proprietrio.
Se no houver prova de domnio
nem forem reclamadas no prazo
de 90 dias aps o trnsito em
julgado da sentena condenatria
ou absolutria, o juiz determinar
a venda em leilo dos bens
apreendidos, depositando-se o
saldo disposio do juzo de
ausentes.


17.b. Memoriais escritos e orais.

Aps a reforma processual penal dada pela Lei n. 11.719/2008, a apresentao de memoriais orais
no procedimento ordinrio passou a ser a regra, ao passo que os memoriais escritos a exceo.
Veja-se a disciplina prevista no CPP:

Art. 403. No havendo requerimento de diligncias, ou sendo indeferido, sero oferecidas
alegaes finais orais por 20 (vinte) minutos, respectivamente, pela acusao e pela defesa,
prorrogveis por mais 10 (dez), proferindo o juiz, a seguir, sentena.
1
o
Havendo mais de um acusado, o tempo previsto para a defesa de cada um ser
individual.
2
o
Ao assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao desse, sero concedidos 10
(dez) minutos, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa.
3
o
O juiz poder, considerada a complexidade do caso ou o nmero de acusados, conceder
s partes o prazo de 5 (cinco) dias sucessivamente para a apresentao de memoriais. Nesse
caso, ter o prazo de 10 (dez) dias para proferir a sentena.

Nos termos do art. 404 do CPP
268
, somente na hiptese de ordenada diligncia imprescindvel a
audincia ser concluda sem alegaes finais orais, com a sua apresentao, atravs de memorial, no
prazo sucessivo de cinco dias.
A regra no deve ser transformada em exceo. Contudo, o STJ, em outros procedimentos que
contemplam sustentao oral, j entendeu que a substituio por memoriais, com aquiescncia das partes,
no implica nulidade (RT 697/360).
Nas aes penais pblicas, a omisso do MP equivaleria, indiretamente, a uma desistncia da ao.
Como isto no pode ocorrer, deve o magistrado, por analogia, invocar o art. 28 do CPP.
Nas aes privadas, por sua vez, a no apresentao de memorial vai implicar desdia do
querelante, com a paralisao do processo pela pendncia do ato, e a sano a declarao da perempo,
o que vai desaguar na extino da punibilidade (art. 60, I, CPP).
Na hiptese de no apresentao de memorial pelo defensor constitudo pelo ru, o juiz deve
notifica-lo para contratar outro advogado. Se a omisso persisitir, nomear defensor para a prtica desse
ato.
Nos procedimentos sumrio e do tribunal do jri
269
, contudo, sequer h previso de oferecimento
de memoriais escritos. O no atendimento dessa regra no ensejar o reconhecimento de nulidade,
podendo, contudo, autorizar o relaxamento de priso ou providenciais correcionais. No entanto, caso
exista motivo razovel e por deciso fundamentada, o juiz poder determinar o oferecimento de razes
finais escritas todas vez que a complexidade do caso recomendar.

PALAVRAS-CHAVE: procedimento, memoriais, orais, escritos.

268
Art. 404. Ordenado diligncia considerada imprescindvel, de ofcio ou a requerimento da parte, a audincia ser concluda sem as alegaes finais. Pargrafo
nico. Realizada, em seguida, a diligncia determinada, as partes apresentaro, no prazo sucessivo de 5 (cinco) dias, suas alegaes finais, por memorial, e, no prazo de 10 (dez)
dias, o juiz proferir a sentena.
269
Art. 410. O juiz determinar a inquirio das testemunhas e a realizao das diligncias requeridas pelas partes, no prazo mximo de 10 (dez) dias. | Art. 411. Na audincia
de instruo, proceder-se- tomada de declaraes do ofendido, se possvel, inquirio das testemunhas arroladas pela acusao e pela defesa, nesta ordem, bem como aos
esclarecimentos dos peritos, s acareaes e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado e procedendo-se o debate. 1o Os esclarecimentos
dos peritos dependero de prvio requerimento e de deferimento pelo juiz. 2o As provas sero produzidas em uma s audincia, podendo o juiz indeferir as consideradas
irrelevantes, impertinentes ou protelatrias. 3o Encerrada a instruo probatria, observar-se-, se for o caso, o disposto no art. 384 deste Cdigo. 4o As alegaes sero
orais, concedendo-se a palavra, respectivamente, acusao e defesa, pelo prazo de 20 (vinte) minutos, prorrogveis por mais 10 (dez). 5o Havendo mais de 1 (um) acusado,
o tempo previsto para a acusao e a defesa de cada um deles ser individual. 6o Ao assistente do Ministrio Pblico, aps a manifestao deste, sero concedidos 10 (dez)
minutos, prorrogando-se por igual perodo o tempo de manifestao da defesa. 7o Nenhum ato ser adiado, salvo quando imprescindvel prova faltante, determinando o juiz
a conduo coercitiva de quem deva comparecer. 8o A testemunha que comparecer ser inquirida, independentemente da suspenso da audincia, observada em qualquer
caso a ordem estabelecida no caput deste artigo. 9o Encerrados os debates, o juiz proferir a sua deciso, ou o far em 10 (dez) dias, ordenando que os autos para isso lhe
sejam conclusos.

17.c. Atos processuais: lugar, forma de realizao, prazos e sanes.

Atos processuais: a vontade encontra-se presente. Fatos processuais: a constituio, modificao ou
extino de direitos decorrem de eventos nos quais no intervm a vontade. Classificao dos atos
(Pacelli): 1) Postulatrios: requerimentos feitos pelas partes, em especial o autor; a defesa, a rigor, no
postula, e sim contesta e refuta as imputaes e alegaes feitas na denncia ou queixa; 2) Instrutrios:
toda a atividade probatria desenvolvida pelas partes; 3) Decisrios: privativos do juiz, praticados aps
fase instrutria, de regra. Mas podem ser praticados na fase pr-processual e mesmo antes do incio da
fase instrutria (absolvio sumria). Para Pacelli e Fischer, o princpio tempus regit actum aplicvel no
processo penal; todos os atos processuais realizados segundo as regras processuais vigentes durante sua
validez e aplicabilidade devem permanecer hgidos. Vale tambm para jurisprudncia a mudana de
entendimento sobre como deveria ser praticado um ato no pode retroagir. No processo penal, os atos
processuais so pblicos (exceto quando a intimidade ou o interesse social exigirem CR 5, LX ou
quando possam colocar em risco a ordem CPP 792), podendo ser realizados a qualquer tempo e hora,
desde que previamente intimadas as partes, independentemente de frias ou feriados, exceo das
sesses de julgamento, cujo incio no ser designado para estas datas, podendo, porm, continuar as
sesses iniciadas em dia til (CPP 797). Local de realizao: sede do juzo (CPP 792); o 2 ressalva a
possibilidade de realizao em outro lugar, em caso de necessidade (oitiva de testemunha doente). Atos
processuais via videoconferncia. Matria de competncia legislativa da Unio (STF HC 90900); vide Lei
11900/09. Pacelli e Fischer: a previso no mitiga a ampla defesa; a nica diferena que o acusado no
estar fisicamente diante do juiz, mas ser a ele garantido atuar como se presente estivesse. Entendimento
diverso incorre em maximizao de valorizao da forma. Lei 9800/99 (prtica de atos processuais que
dependam de petio escrita via fax): aplicvel no processo penal (Pacelli); tambm meios similares, como
transmisses eletrnicas via computador. Prazo: o intervalo de tempo estabelecido em lei ou pelo juiz
(quando silente aquela) para prtica de um ato processual, compreendido entre termos inicial e final.
Segundo o CPP 798, todos so contnuos e peremptrios, salvo exceo legal. O prazo no corre em
cartrio, apesar da literalidade do CPP; defesa ampla e igualdade no podem realizar-se sem consulta
direta aos autos do processo, pelo tempo efetivo e integral do prazo. direito do advogado retirar os autos
(Lei 8906/94, art. 7, XV). Quando houver pluralidade de acusados e defensores, cada qual gozar,
individualmente, do mesmo prazo reservado acusao. Os prazos comeam a correr, salvo ressalvas
expressas, da data da intimao; da audincia ou sesso em que for proferida a deciso, se presente a
parte a ser intimada; do dia em que a parte manifestar nos autos cincia inequvoca da deciso (CPP 798,
5). Exclui-se o dia do comeo e inclui-se o do vencimento, com a observao de que tanto o termo inicial
quanto o final devem ser dias teis. Smula 710 do STF: No processo penal, contam-se os prazos da data
da intimao, e no da juntada aos autos do mandado ou da carta precatria ou de ordem. O prazo para o
MP (intimao pessoal prerrogativa do membro do MPF: LC 75/93, art. 18, II, h) conta-se a partir do
ingresso dos autos na instituio, e no na data de seu efetivo encaminhamento ao membro que oficia no
feito (STF HC 83255). No h prazo em dobro para o MP; apenas para a Defensoria Pblica (LC 80/94, art.
44, I). Sanes: o CPP 801 impe perda de tantos dias de vencimento quanto os excedidos por juzes e
promotores em seus feitos, alm do dobro dos dias para contagem de tempo de servio. Pacelli e Fischer
entendem inconstitucional a previso ofensa irredutibilidade dos subsdios. Deve-se impor a
penalidade administrativa por eventual conduta desidiosa. De ordinrio, ocorre tambm a precluso (a
no ser no caso de prazo imprprio).


18.a. Ao Penal originria. Competncia, legitimidade e requisitos em geral.

O procedimento da ao penal originria perante o STF e o STJ est previsto na Lei n. 8038/90, a
qual tambm aplicvel aos TJs e TRFs (Lei n. 8.658/93). O prazo da Denncia ser de 15 dias, se o
investigado estiver solto (art. 1) ou de 05 dias, se estiver preso (art. 1,2, a). O procedimento ser
presidido pelo Relator (art. 2), a quem compete determinar arquivamento do inqurito (art. 3, I),
decretar a extino da punibilidade (art. 3, II) e, IMPORTANTE, convocar desembargadores ou juzes
estaduais ou federais para atuarem como juzes de instruo pelo prazo de 06 meses, prorrogvel por
igual perodo, at o mximo de 02 anos (art. 3, III). Essa possibilidade decorre de inovao trazida pela
Lei n. 12.019/09, e permite que os juzes comandem a instruo, por delegao dos Ministros ou
Desembargadores, tornado o procedimento mais clere do que se os fossem presididos por estes ou
realizados via carta de ordem (art. 9, 1).
Neste procedimento, h espao para a defesa preliminar, no prazo de 15 dias (art. 4). Aps a
defesa preliminar, o Tribunal deliberar sobre o recebimento, ou no, da Denncia, assim como pela
improcedncia da acusao, se a deciso no depender de outras provas (art. 6), sendo facultada
sustentao oral de 15 minutos (art. 6,1).
Recebida a Denncia ou Queixa, designar-se- data para interrogatrio, o qual ser seguido de
defesa prvia em 05 dias (arts. 7 e 8). A instruo seguir, no que couber, o procedimento previsto no
CPP (art. 9), havendo previso da antiga fase do art. 499 (art. 10), para requerimento de diligncias em
05 dias. Aps, h prazo de 15 dias para alegaes finais (art. 11), sendo tal prazo comum (art. 11, 1). Por
fim, haver sesso de julgamento, tendo cada parte prazo de 1 hora para sustentao oral, assegurado ao
assistente prazo de 15 minutos (art. 12).
Os dois pontos mais importantes a respeito do tema so a delegao da instruo para os
denominados juzes de instruo, j comentado acima, e a discusso quanto ao momento da realizao do
interrogatrio. Como visto, o interrogatrio o primeiro ato da instruo, tal como ocorria no
procedimento comum ordinrio at pouco tempo atrs. Atualmente, o interrogatrio o ltimo ato da
instruo. Assim, recentemente, o STF proferiu deciso na qual se determina a realizao do
interrogatrio por ltimo, observando-se a nova sistemtica do CPP (AP-AgR 528, j. 24/03/11). Contudo,
h deciso do prprio STF mantendo o procedimento tal como previsto na Lei, aplicando-se o princpio da
especialidade (AP-QO8 470, j. 07/10/10). H deciso recente do STJ aplicando a tese do princpio da
especialidade (HC 121171, j. 25/04/2011)


18.b. Proteo e benefcios legais a rus ou investigados colaboradores.

A proteo aos rus colaboradores est prevista na Lei n. 9.807/99, regulamentada pelo Decreto
3518/2000.
Extino da punibilidade: poder o juiz, de ofcio ou a requerimento das partes, conceder o
perdo judicial e a conseqente extino da punibilidade ao acusado que, sendo primrio, tenha
colaborado efetiva e voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa
colaborao tenha resultado: I - a identificao dos demais coautores ou partcipes da ao criminosa; II -
a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada; III - a recuperao total ou parcial do
produto do crime. A concesso do perdo judicial levar em conta a personalidade do beneficiado e a
natureza, circunstncias, gravidade e repercusso social do fato criminoso.
Causa de reduo da pena: o indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a
investigao policial e o processo criminal na identificao dos demais coautores ou partcipes do crime,
na localizao da vtima com vida e na recuperao total ou parcial do produto do crime, no caso de
condenao, ter pena reduzida de um a dois teros.
Para Pacelli, no ser necessria a concorrncia simultnea de todos os objetivos declinados, at
porque, em determinados crimes, isso nem sequer ser possvel. P. ex., no homicdio consumado, no ser
exigida a localizao da vtima com a sua integridade fsica preservada, nem mesmo a recuperao total ou
parcial do produto do crime.
O Decreto 3518/00 prev a figura do depoente especial. Entende-se por depoente especial (i) o
ru detido ou preso, aguardando julgamento, indiciado ou acusado sob priso cautelar em qualquer de
suas modalidades, que testemunhe em inqurito ou processo judicial, se dispondo a colaborar efetiva e
voluntariamente com a investigao e o processo criminal, desde que dessa colaborao possa resultar a
identificao de autores, co-autores ou partcipes da ao criminosa, a localizao da vtima com sua
integridade fsica preservada ou a recuperao do produto do crime; (ii) a pessoa que, no admitida ou
excluda do Programa, corra risco pessoal e colabore na produo da prova. O Servio de Proteo ao
Depoente Especial consiste na prestao de medidas de proteo assecuratrias da integridade fsica
e psicolgica do depoente especial, aplicadas isoladas ou cumulativamente, consoante as
especificidades de cada situao, compreendendo, dentre outras: I - segurana na residncia; II - escolta e
segurana ostensiva nos deslocamentos da residncia; III - transferncia de residncia; IV - sigilo em
relao aos atos praticados em virtude da proteo concedida; e V - medidas especiais de segurana e
proteo da integridade fsica, inclusive dependncia separada dos demais presos, na hiptese de o
depoente especial encontrar-se sob priso temporria, preventiva ou decorrente de flagrante delito.
Em benefcio do colaborador, na priso ou fora dela, sero medidas especiais de segurana e
proteo a sua integridade fsica, considerando ameaa ou coao eventual ou efetiva. Estando sob
priso temporria, preventiva ou em decorrncia de flagrante delito, o colaborador ser custodiado em
dependncia separada dos demais presos. Durante a instruo criminal, poder o juiz competente
determinar em favor do colaborador a concesso de medidas cautelares direta ou indiretamente
relacionadas com a eficcia da proteo. No caso de cumprimento da pena em regime fechado, poder o
juiz criminal determinar medidas especiais que proporcionem a segurana do colaborador em relao aos
demais apenados.


18.c. Recursos no Processo Penal: questes gerais.

Conceito de Recurso: meio voluntrio de impugnao de decises, utilizado antes da precluso e na
mesma relao jurdica processual, apto a propiciar a reforma, a invalidao, o esclarecimento ou a
integrao da deciso. (GRINOVER et all., 2011, p. 29 ).

Natureza jurdica: o poder de recorrer aspecto, elemento, desdobramento, modalidade do prprio
direito de ao e de defesa. Recurso, quanto interposio, nus processual, faculdade que, se no
exercida, pode acarretar conseqncias desfavorveis

Princpios Recursais em Matria Penal:

Duplo grau de jurisdio: a exigncia do duplo grau, enquanto garantia individual,
permite ao interessado a reviso do julgado contrrio aos seus interesses, implicando o
direito obteno de uma nova deciso em substituio primeira.
Taxatividade: os recursos dependem de previso legal. O rol dos recursos e as
hipteses de cabimento configuram um elenco taxativo.
Unirrecorribilidade: Em geral, contra cada deciso cabe apenas um nico recurso.
Exceo: interposio simultnea de REsp e RE.
Complementariedade: o recorrente poder complementar a fundamentao de seu
recurso se houver integrao ou complementao da deciso.
Dialeticidade: o recorrente deve indicar claramente os motivos pelos quais pede o
reexame da deciso, porque somente assim a parte contrria poder apresentar suas
contrarrazes, formando o contraditrio em matria recursal.
Fungibilidade: o recurso erroneamente interposto pode ser conhecido pelo outro,
desde que no haja m-f (CPP, Art. 579).
Proibio da reformatio in pejus: pelo recurso do ru, e sem que haja recurso da
acusao, no pode ser agravada a situao do recorrente, nem do ponto de vista
quantitativo, nem qualitativo. uma das manifestaes do princpio da ampla defesa.
Em favor da acusao, nem mesmo eventual nulidade pode ser reconhecida se no
alegada em recurso.

Efeitos dos Recursos:

Obstativo de coisa julgada: no sistema brasileiro todos os recursos obstam o trnsito
em julgado da deciso impugnada. Assim, o primeiro e constante efeito dos recursos
exatamente o de impedir a precluso.
Devolutivo: Diz respeito identificao da matria devolvida ao conhecimento da
instncia recursal. Como os recursos so voluntrios, cabe ao interessado delimitar a
matria a ser objeto de reapreciao e de nova deciso pelo rgo jurisdicional
competente.
Suspensivo: efeito suspensivo do recurso significa que, em certas hipteses, a sua
interposio impede a produo imediata dos efeitos da deciso.
Iterativo (ou regressivo ou diferido): Devoluo do recurso ao prprio rgo
prolator da deciso impugnada, como ocorre no juzo de retratao, presente nos
seguintes recursos: (a) recurso em sentido estrito (art. 589 do CPP); (b) carta
testemunhvel (art. 643 do CPP) e (c) agravo em execuo

PALAVRAS-CHAVE: recursos; conceito; princpios recursais; efeitos.


19.a. Incidentes processuais: falsidade e insanidade mental.

1) Incidente de falsidade
1.1) Noes: tem por finalidade retirar dos autos o documento sob o qual recai suspeitas quanto a sua
autenticidade. No h previso de cabimento na fase do inqurito policial. Cabe pacificamente para arguir
falsidade material; jurisprudncia majoritria tambm admite para falsidade ideolgica.
1.2) Legitimidade: partes ou ex officio (art. 147, CPP).
1.3) Procedimento: deve ser dirigido ao juiz, de forma escrita. O magistrado ento concede prazo de 48h
parte contrria para manifestao. Em seguida, abre o prazo de 3 dias, sucessivamente, para alegao das
partes. Havendo necessidade, determina diligncias, decidindo em seguida.
1.4) Efeitos: apenas no mbito do processo penal relativo ao documento questionado.
1.5) Recurso: RESE contra a deciso que resolve o incidente, seja ela pela procedncia ou improcedncia
(art. 581, XVIII, CPP)

2) Incidente de insanidade mental
2.1) Noes: tem por fim dissipar dvidas acerca da higidez mental do autor do ilcito, podendo ocorrer
durante o inqurito ou no curso do processo (art. 149, 1, CPP).
2.2) Legitimidade: partes ou ex officio
2.3) Procedimento: o juiz determina a instaurao do incidente por meio de portaria, com a nomeao de
curador, suspendendo o curso do processo (se ocorrer na fase do inqurito, este no se suspende),
ressalvando-se os atos urgentes. Embora suspenso o processo, a prescrio corre normalmente. Em
seguida, as partes so intimadas para ofertar quesitos, dispondo o perito de 45 dias para concluso do
laudo.
2.4) Efeitos do laudo: a) Conclui pela normalidade mental na poca do fato e atualmente: prosseguimento
normal do processo principal, podendo a sentena ser tanto absolutria quanto condenatria; b) Conclui
pela normalidade mental na poca do fato e incapacidade atual: o processo deve permanecer paralisado
at que o indivduo se restabelea ou ocorra a extino da punibilidade (art. 152, CPP). Havendo
restabelecimento, a sentena ser absolutria ou condenatria; c) Conclui pela incapacidade na poca do
fato: o incidente deve ser apensado ao processo, que ter prosseguimento e na fase de sentena abrem-se
2 possibilidades: c.1) Indivduo inimputvel absolvio, com aplicao de medida de segurana (abs.
imprpria) ou sem aplicao de medida de segurana (absolvio prpria), conforme art. 26, caput, CP;
c.2) Indivduo semi-imputvel absolvio sem aplicao de medida de segurana ou condenao (nesta,
porm, deve-se reduzir a pena de 1/3 a 2/3 ou aplicar medida de segurana, caso haja indicativos de
periculosidade), conforme art. 26, nico e 98, ambos do CP.
2.5) Recurso: segundo Nestor Tvora, a deciso que determina a instaurao do incidente irrecorrvel,
mas possvel a impetrao de mandado de segurana. Contra a deciso que rejeita o incidente cabvel
HC


19.b. Nulidades no Processo Penal. Princpios.

O que a doutrina e jurisprudncia chamam de princpios PACELLI chama de regras aplicveis s nulidades
no processo penal (PACELLI, 2009, p. 701). As nulidades consistem em sanes impostas pela lei aos atos
processuais praticados com violao da forma prescrita em lei. Atos inexistentes: ligados aos pressupostos
de existncia do processo. O ato inexistente no produzo efeito no processo nem convalidvel, ao
contrrio dos atos nulos; nulidades absolutas h prejuzo da funo judicante; nulidade relativa h
prejuzo para as partes.

Nulidades. Efeito devolutivo. A jurisprudncia no admite o reconhecimento da nulidade absoluta ex
officio em prejuzo da defesa (PACELLI, 2009, p. 698).

Nulidades. Incompetncia absoluta. Para PACELLI a nulidade absoluta decorrente da violao das
regras de distribuio de competncia prevista na constituio, permite o juiz natural julgue o processo
sem a limitao da pena imposta pelo juiz absolutamente incompetente (PACELLI, 2009, p. 700).

Regra do interesse: nenhuma das partes poder argir nulidade referente a formalidade cuja
observncia s a parte contrria interesse. (PACELLI, 2010, 701)

Instrumentalidade das formas ou pas de nullit sans grief: no se declara a nulidade do ato que no
ostentar qualquer potencialidade probatria, nem tiver sido, luz do caso concreto, objeto de
mensurao na deciso final. (PACELLI, 2009, 704)

Causalidade: o ato subseqente dependente do anterior, seja com subordinao quanto a existncia ou a
validade, ou como conseqncia, ser declarado nulo quando derivado de ato nulo.


19.c. Procedimento relativo aos crimes de Responsabilidade (Lei n. 1.079/50 e Decreto-Lei n
201/67).

O DL 201/67 trata da responsabilidade de agentes polticos em dois aspectos: a) infraes poltico-
administrativas de Prefeitos/Vereadores, sujeitas a julgamento pelas Cmaras de Vereadores, com sano
de perda do mandato (art. 4-7); b) crimes de responsabilidade de Prefeitos crimes comuns, de ao
pblica incondicionada do MP, julgado pelo Judicirio, acarretando, pena privativa de liberdade, perda do
cargo e a inabilitao para o exerccio de funo pblica por 5 anos (art. 1).

poca da edio da lei, no havia prerrogativa de foro para Prefeito. Hoje, ele julgado por Tribunal.
Assim, tem-se a situao do Prefeito quando do recebimento da denncia: 1) Prefeito que ainda est no:
observa-se o rito da Lei 8.038/90 (art. 1-12) c/c Lei 8.658/93; 2) Prefeito que no est mais no mandato:
no possui foro e segue o rito do DL 201, que comum (correspondente ao ordinrio, antes da Lei
11.719/08), com as seguintes modificaes: a) h defesa prvia do acusado, em 5 dias, antes do
recebimento da denncia se no for encontrado, ser nomeado defensor, para apresentao da defesa;
b) recebida a denncia, h manifestao obrigatria sobre priso preventiva; c) da concesso ou
denegao da preventiva cabe recurso em sentido estrito, com efeito suspensivo, em autos apartados (5
dias).

A Lei 1.079/50 aplica-se aos crimes de responsabilidade (cuja definio de competncia privativa da
Unio) do: Presidente da Repblica, Ministro de Estado (inclusive o Advogado-Geral da Unio e o
Presidente do BACEN), Ministro do STF e PGR. O julgamento feito pelo Senado (trata-se de infrao
poltico-administrativa) e a sano a perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de funo
pblica (a lei diz 5 anos, mas a CR diz 8 anos). O STF diz que estas penas so autnomas: se houver
renncia, pode ser aplicada a inabilitao, apesar de no haver perda do cargo. No mbito federal, tem-
se o seguinte rito para julgamento do Presidente da Repblica e Ministro de Estado (art. 14-38): 1)
DENNCIA: o mecanismo por meio do qual o cidado leva ao conhecimento da Cmara dos Deputados
o fato; 2) COMISSO ESPECIAL (CD): criada para emitir parecer, em 10 dias, abordando se a denncia
ser objeto de deliberao; 3) VOTAO: lido o parecer na Casa, a denncia ser objeto de votao (pela
CR88: 2/3 de qurum). Antes disso, porm, h um debate, em que 5 representantes de cada partido
podero falar, por 1 hora, sobre o parecer, assegurando-se comisso resposta a todos os apontamentos;
4) ACUSAO: admitida a denncia, considera-se decretada a acusao pela CD (que acarreta suspenso
das funes: prazo max. 180 dias CR/88); 5) ENVIO AO SENADO: sendo crime de responsabilidade, vai
para o SF, com a constituio de comisso de 3 membros (da CD) para acompanhar a acusao. OBS: para
o Ministro de Estado, s vai para o Senado se for conexo com crime de responsabilidade do Presidente. Do
contrrio, vai para o STF, se houver denncia do PGR, tal qual ocorre no crime comum. 6) NOTIFICAO
DO ACUSADO: o Presidente do SF intima o acusado para comparecer; 7) PROCEDIMENTO: sob
presidncia do Presidente do STF, so lidas as teses de acusao e defesa e inquiridas testemunhas
(podendo haver acareao), h debates orais de at 2 horas. 8) VOTAO: aps debates, feito um
relatrio, um debate entre senadores e a votao (2/3 segundo a CR/88). 9) CONDENAO: a condenao
implica perda do cargo e inabilitao para o exerccio de funo pblica (a CR/88 fala em 8 anos, embora a
lei fale 5 anos). Aplica-se subsidiariamente o regimento interno das casas e o CPP. Para o PGR e Ministro
do STF (art. 44-73), o rito semelhante, com uma diferena: o feito comea j no SF (no h autorizao
da CD). O prprio SF vota, com base em parecer de comisso especial, se a denncia ser ou no objeto
de deliberao. A condenao, pela lei, depende de maioria simples a CR diz que a condenao pelo SF
se d por 2/3. A lei traz tambm procedimento de crimes de responsabilidade de Governador, que ser
julgado perante a respectiva Assembleia Legislativa; nos crimes comuns, responde perante o STJ.


20.a. Prova no Processo Penal: princpios e disposies gerais.

Prova, para Tvora e Alencar, tudo aquilo que contribui para a formao do convencimento do
magistrado (o CPP no traz um rol exaustivo de meios de prova). Objetivo da prova: reconstruo dos
fatos investigados no processo, buscando uma verdade judicial, uma certeza jurdica, que pode ou no
corresponder realidade histrica (Pacelli: toda verdade judicial sempre uma verdade processual). A
pretenso estabilizar situaes eventualmente conflituosas. Princpios Regentes. Contraditrio e ampla
defesa. As partes tem direito prova. Necessidade de efetiva participao do ru na formao do
convencimento judicial. A ampla defesa que autoriza o ingresso de provas ilcitas favorveis defesa.
Identidade fsica do juiz. O CPP passou a incorporar este princpio, importantssimo, porque o provimento
judicial final deve demonstrar sempre um juzo de certeza, quando condenatria a sentena o que se
facilita sendo o juiz da instruo o mesmo da sentena. Para Pacelli, o CPC 132 aplicvel
subsidiariamente ao processo penal. Verdade material. O processo civil contenta-se com uma certeza
derivada da simples ausncia de impugnao aos fatos articulados na inicial. O processo penal no admite
a verdade formal, exigindo-se a materializao da prova pela acusao. Inocncia. Compete acusao
todo o nus probatrio (deve provar a existncia do crime, bem como sua autoria). Para Pacelli, o novo
CPP 156, I inconstitucional, por ferir o modelo acusatrio. O juiz no deve tutelar a investigao, nem
tomar qualquer providncia de ofcio nesta fase. Quanto ao CPP 156, II, o juiz no pode desigualar as
foras produtoras da prova no processo, sob pena de violao ao contraditrio, ampla defesa e igualdade
das partes apenas ser permitido faz-lo quando em benefcio da defesa ou quando existir dvida sobre
prova produzida (no em caso de ausncia de prova, quando a absolvio se impe). Livre convencimento
motivado. O juiz no est preso a nenhum critrio de valorao prvia da prova, mas deve declinar as
razes pelas quais optou por tal ou qual prova. No se aplica ao jri. O novo CPP 155: impedimento ao
magistrado de fundar condenao exclusivamente em material colhido na fase de investigao (exceto as
provas antecipadas e no repetveis percias tcnicas). Pacelli: legtima a exigncia de meios de prova
especficos para a constatao de determinados fatos, se justificada pela proteo de valores reconhecidos
pela ordem jurdica. o caso da vedao s provas ilcitas (CR 5, LVI e CPP 157) ou das limitaes quanto
matria relativa ao estado das pessoas. Deve provar quem faz a alegao (CPP 156). A regra no processo
penal que a prova pode ser produzida a qualquer tempo, incluindo a fase recursal, e at mesmo em
segunda instncia, respeitado o contraditrio. Exceo: CPP 479 antecedncia de 3 dias do Plenrio para
juntar documentos no procedimento do Jri.


20.b. Suspenso condicional do processo.

Ao lado da transao penal (art. 76), a suspenso condicional do processo constitui importante medida
despenalizadora (exceo obrigatoriedade da ao penal) instituda pela Lei n. 9.099/1995. Prevista no
art. 89, ela visa a evitar a instruo probatria e posterior julgamento da ao penal, sendo cabvel para
aqueles crimes cuja pena mnima cominada seja igual ou inferior a 01 (um) ano (requisito objetivo) e
o agente do fato no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos autorizadores da suspenso condicional da pena - art. 77 do CP (requisitos subjetivos).
Embora seja exigvel requisito subjetivo previsto para suspenso da pena, a suspenso condicional do
processo com ela no se confunde, na media em que esta impede a realizao de instruo e posterior
julgamento da ao penal, enquanto aquela pressupe condenao, evitando apenas a execuo da pena
aplicada. Preenchidos os requisitos (objetivo e subjetivos), a proposta de suspenso condicional do
processo dever (embora a lei preveja o verbo poder, entende-se que o preenchimento daqueles
requisitos impe o sentido de dever ao verbo) ser oferecida, quando cabvel, juntamente com a denncia
(tanto em crimes de ao pblica como privada), possibilitando a suspenso do processo (e do prazo
prescricional) pelo perodo de 02 (dois) a 04 (quatro) anos, mediante condies a serem estabelecidas
em juzo (art. 89, 1). Uma vez recebida a denncia, designar-se- audincia para que o acusado aceite a
proposta de suspenso. Caso recuse, o processo seguir seus ulteriores termos. Em caso de concurso
material, formal ou continuidade delitiva, a pena mnima cominada deve ser aferida luz do somatrio
das penas ou do quantum de aumento (menor aumento) ou diminuio (maior diminuio) daquelas
hipteses para fins de concesso do benefcio, sendo incabvel caso ultrapasse o limite de um ano (Sm.
STJ 243). Findo o perodo de suspenso (perodo de prova), o cumprimento das condies impostas
ensejar a declarao de extino da punibilidade do agente (art. 89, 5). Todavia, a suspenso ser
revogada caso o beneficirio venha a ser processado por outro crime (indiferente se praticado antes ou
durante o perodo de prova) ou no efetuar a reparao do dano (revogao obrigatria) ou tambm caso
venha a ser processado pela prtica de contraveno ou pelo descumprimento de uma condio imposta
(revogao facultativa) art. 89, 3 e 4, respectivamente. Por fim, a jurisprudncia do STJ vem
reconhecendo o cabimento da suspenso tambm na hiptese de o crime ser apenado com pena mnima
superior a 01 ano, desde que seja tambm cominada alternativamente a pena de multa.

Palavras-chave: DESPENALIZAO, SUSPENSO E EXTINO PUNIBILIDADE.


20.c. Recursos especial, extraordinrio e ordinrio.

Recurso Especial (art. 105, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
Cabimento: contra acrdo, de nica ou ltima instncia, proferido por Tribunal, que: a) contrariar
tratado ou lei federal ou negar-lhes vigncia, b) julgar vlido ato de governo local contestado em face de
lei federal; c) der lei federal interpretao divergente de outro Tribunal.
Interposio e procedimento: interposto no prazo de 15 dias, perante o Presidente do Tribunal local,
com a expressa indicao do fundamento constitucional e das razes do pedido de reforma, deve ser
objeto de contrarrazes, para posterior juzo de admissibilidade pela Corte local. Em sendo negado
seguimento, cabvel a interposio de agravo nos autos, no prazo de 05 dias (matria penal), atacando
especificamente a deciso recorrida (Smula 182/STJ). Pode ser submetido ao rito dos recursos
repetitivos (art. 543-C,CPC), quando houver multiplicidade de recursos sobre a mesma matria, havendo o
sobrestamento dos recursos tratando de igual questo de direito.
Questes especficas do REsp: a) no cabvel contra deciso de Turma Recursal (Smula 203/STJ); b) o
dissdio jurisprudencial (alnea c) deve ser demonstrado mediante o cotejo analtico entre os acrdos
divergentes de Tribunais diversos, no podendo sustentar tese contrria jurisprudncia do STJ (Smulas
13 e 83/STJ).

Recurso Extraordinrio (art. 102, III, CF; arts. 26 a 29, Lei 8.038/90)
Cabimento: contra deciso, de nica ou ltima instncia, que: a) contrariar dispositivo da CF, b)
declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar vlida lei ou ato de governo local
contestado em face da CF; d) julgar vlida lei local contestada em face de lei federal.
Interposio e procedimento: idnticos ao REsp, exceto quanto preliminar de repercusso geral, que
deve ser formalmente destacada (art. 543-A, CPC), sob pena de negativa de seguimento, podendo ser
adotado o rito do art. 543-B, CPC, com sobrestamento, quando houver multiplicidade de recursos
versando acerca da matria cuja repercusso geral foi reconhecida.
Questes especficas do RE: a) quanto alnea b, somente possvel se a declarao de
inconstitucionalidade foi previamente submetida a incidente de inconstitucionalidade na Corte local; b) a
hiptese da alnea d trata de competncias legislativas constitucionais (inconstitucionalidade formal).

Questes gerais do REsp e do RE: a) tm como finalidade a higidez e uniformidade do direito objetivo
infraconstitucional e constitucional (funo nomofiltica); b) somente podem ser interpostos depois do
exaurimento dos recursos locais (Smulas 207/STJ e 281/STF); c) havendo embargos de declarao ou
infringentes com julgamento posterior sua interposio, devem ser reiterados, sob pena de negativa de
seguimento (Smula 418/STJ); d) reclamam o prvio exame na deciso recorrida da questo legal ou
constitucional suscitada (prequestionamento), que deve constar do seu voto vencedor (Smula 320/STJ),
mas pode ser provocado por embargos de declarao (Smulas 282 e 356/STF e 211/STJ); e) no
autorizam o reexame de prova (Smulas 07/STJ e 279/STF), a interpretao de clusula contratual
(Smula 05/STJ) ou a anlise de violao a direito local (Smula 280/STF).

Recurso Ordinrio em Habeas Corpus (arts. 102, II, a, e 105, II, a, CF; arts. 30 a 32, Lei
8.038/90): cabvel contra acrdo de nica instncia de Cortes locais ou do STJ quando denegado o HC,
tendo prazo de 05 dias, sendo dirigido ao STJ e ao STF, dependendo da Corte recorrida, onde deve ser
objeto de prvia manifestao do MPF em 2 dias.

Recurso Ordinrio em Mandado de Segurana (arts. 102, II, a, e 105, II, b, CF; arts. 33 a 35, Lei
8.038/90): cabvel contra acrdo de nica instncia de Cortes locais ou do STJ quando denegado o MS,
tendo prazo de 15 dias, aplicvel o procedimento da apelao cvel na Corte recorrida, sendo dirigido ao
STJ ou STF, dependendo da origem da deciso impugnada.

Recurso Ordinrio, para o STF, contra sentena por crime poltico (art. 102, II, b, CF): cabvel
contra sentena de Juiz Federal em crime poltico, no prazo de 05 dias para a interposio e 08 dias para
as razes, aplicvel o procedimento da apelao criminal, sendo dirigido ao STF.

21.a. Norma de direito processual penal no tempo.

Nesse tpico, vigora o conhecido brocardo tempus regit actum, no sentido de que a norma processual
penal detm aplicao imediata, devendo os atos processuais serem regidos pela legislao em vigor ao
tempo de sua prtica, sem prejuzo dos atos j realizados sob a gide da legislao anterior e dos seus
respectivos efeitos (art. 2 do CPP). Logo, uma vez entrada em vigor, a nova lei processual penal
disciplinar os atos processuais vindouros, independentemente da data em que foi praticado o crime. Em
relao aos processos j em curso (com recebimento da denncia) por ocasio da entrada em vigor de
nova lei, trs sistemas de aplicao podem ser hipoteticamente concebidos: i) o da unidade processual, no
qual o processo concebido como um todo unitrio, devendo ser regido por uma nica lei, quer seja a
nova ou a velha, de modo que a velha teria de se impor para no ocorrer a retroao da nova com prejuzo
aos atos j praticados at a sua vigncia; ii) o das fases processuais, no qual distinguir-se-iam fases
processuais autnomas (postulatria, ordinatria, instrutria, decisria e recursal), podendo cada uma ser
regida por leis diferentes e iii) o do sistema do isolamento dos atos processuais, prevalecente na doutrina
e consagrado expressamente pelo art. 2 do CPP, segundo o qual a lei nova no atinge os atos processuais j
praticados, nem seus efeitos, mas se aplica aos atos processuais a praticar, sem limitaes relativas s
fases processuais. Por fim, em relao s normas de contedo misto - penal e processual, deve-se seguir o
contedo normativo da primeira, na medida em que prevalece a regra da irretroatividade da norma penal
desfavorvel ao ru sobre as disposies de natureza processual, vedando-se a fragmentao normativa
mediante aproveitamento da regra mais benfica da legislao posterior e de parte da lei anterior, sob
pena de o interprete elaborar uma terceira legislao, em prejuzo ao princpio da separao de poderes.
Importante exceo, segundo Pacelli, diz respeito s normas atinentes s chamadas causas extintivas da
punibilidade, a exemplo da prescrio, as quais so portadoras de mensagens/juzos legislativos de
ausncia de interesse punitivo, devendo ser sempre aplicadas.

Palavras-chave: TEMPUS REGIT ACTUM.


21.b. Interrogatrio do ru, confisso e perguntas. Procedimentos. Ordem da instruo processual.

Interrogatrio. Para Pacelli, a Lei 11719/08 ajusta-se a um modelo processual de feio prioritariamente
acusatria. Ser realizado aps a apresentao escrita da defesa (CPP 396), portanto o ltimo ato da
audincia de instruo. Permite ao acusado um exame mais amplo acerca de seu comportamento poder
escolher a estratgia de autodefesa que melhor consulte aos seus interesses. Ostenta valor probatrio,
mas principalmente uma oportunidade de defesa. Significa: que o acusado e seu defensor podem optar
pelo silncio; que no se pode mais falar em conduo coercitiva do ru para fins de interrogatrio; que
haver nulidade absoluta do processo, se realizado sem que se d ao ru a oportunidade de ser submetido
a interrogatrio. ato que deve ser realizado na presena do defensor tcnico do acusado (CPP 185), sob
pena de nulidade absoluta. Consiste em perguntas feitas pelo juiz; aps, ser indagado s partes se restou
algum fato a ser esclarecido (CPP 188). Sempre para Pacelli, a interpretao do sistema (harmonizar com
o novo CPP 212) impe que a atuao do juiz seja sempre complementar: assim, o interrogatrio iniciaria
pela perguntas do MP, diretamente ao ru, aps perguntas de defensor de corru (possibilidade de teses
colidentes), e ao final, apenas se necessrio, interviria o juiz. Confisso. Antes de proceder ao
interrogatrio, o juiz deve informar o ru sobre seu direito a ficar calado, bem como que o exerccio deste
direito no acarretar prejuzo sua defesa. Se, a despeito dessa advertncia, o suposto autor da infrao
(ato personalssimo; havendo corrus, a confisso de um no vincula os demais) admite fatos
desfavorveis que lhe so atribudos, praticou confisso. Para Pacelli, deve sempre ser contextualizada
com os demais elementos dos autos, para evitar o risco de autoacusao falsa, para proteger o verdadeiro
autor, seja por motivao afetiva ou econmica. A confisso retratvel e divisvel: o acusado pode
arrepender-se dela, se ainda em tempo, e o juiz, dentro de seu livre convencimento, poder valer-se
apenas de parte da confisso. A confisso pode dar-se tambm fora do interrogatrio. Perguntas ao
ofendido. O ofendido no testemunha e no pode ser tratado como tal (Tvora e Alencar); no ser
compromissado a dizer a verdade, e caso minta no incide em falso testemunho (CP 342); pode ser o caso
de denunciao caluniosa (CP 339). Para os autores citados, pode ser conduzido coercitivamente para
prestar declaraes. Consiste em formulao de perguntas pelo juiz e partes (vide a posio de Pacelli
sobre a ordem das perguntas); existe previso expressa no rito do Jri sobre a formulao de perguntas
pelas partes ao ofendido (CPP 473).


21.c. Recurso em sentido estrito. Agravos. Correio parcial.

I. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO: o recurso cabvel para impugnar as decises interlocutrias do
magistrado previstas no art. 581 do CPP. Cabe juzo de retratao (efeito regressivo). Prazo de
interposio: 05 dias (02 dias para arrazoar). H excees: da deciso que incluir ou excluir jurado da lista
geral cabe recurso no prazo de 20 dias.. Ausncia de efeito suspensivo, salvo art. 584, CPP (perda de fiana
e deciso que denegue a apelao ou a julgue deserta). No cabe a apresentao de razes no segundo
grau (como acontece com a apelao). Do indeferimento do RSE cabe carta testemunhvel. As hipteses de
cabimento do recurso esto previstas no artigo 581 do CPP. Smula 707 do STF: Constitui nulidade a falta
de intimao do denunciado para oferecer contra-razes ao recurso interposto da rejeio da denncia,
no a suprindo a nomeao de defensor dativo. Smula 709 do STF: Salvo quando nula a deciso de
primeiro grau, o acrdo que prov o recurso contra a rejeio da denncia vale, desde logo, pelo
recebimento dela. Contra a sentena de impronncia ou de absolvio sumria caber apelao. O RSE
cabvel somente contra a deciso que pronunciar o ru. A lei 11719/98 prev absolvio sumria das
causas de extino de punibilidade, dando novo tratamento matria (Pacelli diz que houve revogao
implcita do 581, VIII). Das decises proferidas em sede de execuo cabe agravo em execuo (revogao
de alguns incisos do art. 581).

II. AGRAVOS
1) AGRAVO NOS PRPRIOS AUTOS (LEI 12.322/10): cabvel diante de decises denegatrias de
recurso extraordinrio e de recurso especial. O prazo para interposio de cinco dias, a teor do art. 28,
Lei 8.038, sendo que o STF j se pronunciou no sentido de que o prazo de dez dias no se aplica na seara
processual penal (inf. 644).
2) Agravo em execuo: art. 197 da LEP. Das decises proferidas pelo Juiz (nas execues) caber
recurso de agravo, sem efeito suspensivo. A LEP no disps acerca do rito processual a ser aplicado. O
entendimento minoritrio defende que o rito seria o do Agravo de Instrumento (Grinover). Partidrio da
corrente majoritria, Eugnio Pacelli, com respaldo no STJ e STF, sustenta que o rito a ser seguido o do
RSE, por ser mais adequado s questes penais. O prazo para sua interposio de cinco dias (Smula 700
do STF: de cinco dias o prazo para a interposio de agravo contra deciso do juiz da execuo penal).
Legitimao ampla: o Ministrio Pblico, o condenado, o representante legal, o cnjuge, os parentes ou
descendentes (art. 195, LEP).
3) AGRAVO REGIMENTAL: Os Regimentos Internos dos Tribunais preveem o recurso de agravo
regimental (art. 39, Lei 8.038/90).

III. CORREIO PARCIAL
o recurso cabvel contra despachos judiciais que importem em inverso tumulturia do processo,
sempre que no houver outro recurso especfico para o caso. Deve ser manejada nas hipteses de error in
procedendo (erro de procedimento). incabvel nas hipteses de error in judicando. Pacelli diz que poder
ser endereado tanto contra ato especfico praticado em determinado processo como em relao a atos
futuros, desde que demonstrada a viabilidade do temor de repetio da ilegalidade. Esto legitimados o
Ministrio Pblico, o ru e o querelante. Atualmente, amplamente majoritrio o entendimento de que se
trata de um recurso (ou sucedneo recursal, conforme Frederico Marques). No mbito federal, a Lei n
5.010/66 determina que o recurso deve ser interposto em cinco dias. H discusso quanto ao seu
procedimento. Tourinho Filho defende ser o procedimento do recurso em sentido estrito. Pacelli sustenta
que o procedimento do agravo de instrumento do CPC, salvo previso expressa em sentido contrrio nas
normas de organizao judiciria.


22.a. Incompatibilidades e impedimentos no processo penal.

Distines (Pacelli):

a) suspeio: as hipteses de suspeio configuram situaes da realidade externa ao processo levado ao
conhecimento do juiz. Ex: inimizade capital; quando o juiz estiver respondendo a outro processo por
fato anlogo. Ligao do juiz com a parte.
b) impedimento: os casos de impedimento referem-se a fatos ou circunstncias atinentes e
intimamente ligados ao prprio processo submetido inicialmente jurisdio do juiz. Ex: quando o juiz
for interessado no feito ou tiver funcionado no processo como defensor. Interesse do juiz pelo objeto
do processo. No h originalidade na cognio da matria ftica pelo rgo julgador, da o
impedimento (HC 94641, STF).
c) incompatibilidade: as incompatibilidades compreendero todas as demais situaes que possam
interferir na imparcialidade do julgador e que no estejam arroladas entre as hipteses de suspeio
ou impedimento. Ex: razes de foro ntimo.

Na prtica no h diferena entre impedimento e incompatibilidade pois a sano cominada a
mesma - ato processual nulo. Para Hlio Tornaghi trata-se ato inexistente. Pacelli diz que, tratando-se de
questo ligada ao devido processo legal, no que toca imparcialidade da jurisdio, a suspeio, o
impedimento e a incompatibilidade podero ser reconhecidos mesmo aps o trnsito em julgado da ao
condenatria (exceto quanto absolutria a deciso, tendo em vista a vedao da reviso pro societate).
Pacelli diz que o CPP inicia o tratamento das excees referindo-se exceo de suspeio e que
os impedimentos e incompatibilidades so tratados em captulo especfico, como se se tratasse de matria
distinta. Contudo, diz que a distino no tratamento da matria absolutamente equivocado, uma vez que
todas elas se ocupam da tutela de um nico e mesmo valor positivado no ordenamento processual: a
imparcialidade da jurisdio. A imparcialidade do juiz requisito de validade do processo, estando
inserido no devido processo legal constitucional, como uma das principais conquistas do modelo
acusatrio de processo.
Os rgos do MP no funcionaro nos processos em que o juiz ou qualquer das partes for seu
cnjuge, ou parente, consanguneo ou afim, em linha reta ou colateral, at o terceiro grau, inclusive, e a
eles se estendem, no que lhe for aplicvel, as prescries relativas suspeio e aos impedimentos dos
juzes (CPP, art. 258).
O juiz, o rgo do MP, os serventurios ou funcionrios de justia e os peritos ou intrpretes
abster-se-o de servir no processo, quando houver incompatibilidade ou impedimento legal, que
declararo nos autos. Se no se der a absteno, a incompatibilidade ou impedimento poder ser argido
pelas partes, seguindo-se o processo estabelecido para a exceo de suspeio (art. 112).
Smula 234 STJ - A participao de membro do Ministrio Pblico na fase investigatria criminal
no acarreta o seu impedimento ou suspeio para o oferecimento da denncia.
Informativo 522 STF - A atuao de juiz na fase do IP no gera impedimento (processos penais
originrios STF/STJ julgamento final pelo rgo colegiado).

Causas de impedimento:
Art. 252. O juiz no poder exercer jurisdio no processo em que:
I - tiver funcionado seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim, em linha reta ou colateral at o
terceiro grau, inclusive, como defensor ou advogado, rgo do Ministrio Pblico, autoridade
policial, auxiliar da justia ou perito;
II - ele prprio houver desempenhado qualquer dessas funes ou servido como testemunha;
III - tiver funcionado como juiz de outra instncia, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a
questo;
IV - ele prprio ou seu cnjuge ou parente, consangneo ou afim em linha reta ou colateral at o
terceiro grau, inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito.
Art. 253. Nos juzos coletivos, no podero servir no mesmo processo os juzes que forem entre si
parentes, consangneos ou afins, em linha reta ou colateral at o terceiro grau, inclusive.


22.b. Procedimentos especiais. Ritos.

Procedimento especial todo aquele previsto no mbito dos CPP ou Leis Especiais para as
hipteses legais especficas, incorporando regras prprias de tramitao processual visando apurao
dos crimes que constituem o objeto de sua disciplina. Exemplos: procedimento de crimes de funcionrio
pblico (arts. 513 a 518); Procedimento dos crimes contra a honra (arts. 519 a 523); Procedimento
relativo aos processos de competncia do Tribunal do Juri (arts. 406 a 497); Lei de Drogas (Lei n.
11343/2006); Lei de Abuso de Autoridade (Lei n. 4898/1965).
H delitos, cuja apurao, apesar de submter-se ao procedimento comum, no obedecer aos
critrios do art. 394 1 CPP, em face da existncia de previso legal expressa determinando regras
distintas. Exemplos: crimes tipificados no Estatuto do Idoso, crimes praticados mediante violncia
domstica, crimes falimentares.
Crimes praticados por funcionrio pblico: h previso de rito distinto quando se trata de
crime afianvel. Essa distino perde o sentido com as alteraes no captulo que trata da priso (e dos
critrios de afianabilidade dos crimes) no CPP. O art. 514 prev, nos casos de crime afianvel, a
notificao do acusado para responder, aps o que o magistrado decidir pela rejeio ou recebimento da
denncia ou queixa. O rito especial previsto no art. 514 e seguintes no se aplica a quem possua foro
privilegiado junto ao STF, STJ, TJ e TRF.
Crimes contra a honra: somente para crimes de ao penal privada, ou seja, no abrange os
crimes contra a honra do Presidente da Repblica e de funcionrio pblico no exerccio da funo, alm da
injria real.
1. Ajuizamento a ao penal e audincia de conciliao: a ausncia de designao de
audincia de conciliao constitui nulidade absoluta, pois tal solenidade condio de precedibilidade da
ao penal.
2. Recebimento da queixa-crime, citao e resposta acusao.
3. Exceo da verdade: no mesmo momento em que apresentar resposta, poder o
querelado, em petio distinta, apresentar exceo da verdade (relativa ao crime de calnia) ou exceo
da notoriedade do fato (pertinente ao crime de difamao praticado contra funcionrio pblico no
exerccio da funo). No se admite exceo da verdade ou da notoriedade do fato nos crimes de injria,
pois aqui ferida a honra subjetiva da pessoa. Oferecida a exceo, o magistrado suspender o curso do
processo, intimando o autor da ao penal para apresentar contestao no prazo de 2 dias.
4. Prosseguimento segundo o rito ordinrio.
Questo: Cabe recurso da deciso que inadmite a exceo da verdade? No. irrecorrvel,
cabendo ao querelado, caso condenado, insurgir-se em preliminar de eventual apelao. H posio
contrria, admitindo a apelao.
Crimes contra a propriedade imaterial (arts. 524 a 530 CPP): O rito a ser adotado depender
do crime praticado (Lei n. 10695/2003), podendo ser de ao penal privada ou de ao penal pblica
(condicionada ou incondicionada). As peculiaridades atinentes aos crimes contra a propriedade imaterial
ocorrem apenas na fase pr-processual, encontrando-se relacionadas unicamente materializao do
vestgio deixado com a produo ou reproduo ilcita. Oferecida a denncia ou queixa, o procedimento a
ser seguido, de qualquer forma, ser idntico ao rito comum ordinrio.
Crimes de abuso de autoridade (Lei 4898/1965): atualmente, o rito previsto na lei especial tem
pouca utilidade, pois o abuso de autoridade crime que se enquadra na competncia dos juizados
especiais criminais (menor potencial ofensivo, j que a pena mxima inferior a 2 anos).
Crimes da Lei de Drogas (Lei 11343/2006): Para a prova da materialidade exige-se o laudo de
constatao. Tambm h previso de delao premiada. A principal peculiaridade do rito a notificao
para defesa preliminar. Sntese do rito:
1. Oferecimento da denncia
2. Notificao do acusado para resposta
3. Apresentao de resposta do acusado
4. Recebimento ou rejeio da denncia pelo juiz
5. Citao do ru
6. Audincia para interrogatrio, instruo, debates e julgamento (sentena)


22.c. Procedimento relativo aos crimes de trfico ilcito e uso indevido de drogas que causam
dependncia fsica ou psquica e de substncias entorpecentes.

Importante que a Lei n. 11.343/2006 tem como uma das principais finalidades prescrever
regime jurdico distinto entre as infraes cometidas pelo usurio e pelo traficante, o que ensejou o
estabelecendo de dois ritos diferentes para cada uma daquelas espcies. Enquanto aqueles tipos ligados
ao propsito de preveno ao uso indevido (arts.28caput e 1, 33, 3, e 38) so submetidos ao rito
sumarssimo disciplinado pela Lei n. 9.099/95, as infraes penais ligadas ao combate/represso ao
trfico de drogas (artigos 33, caput, e 1 e 2, 34, 35, 36, 37 e 39, nico) submetem-se ao
procedimento previsto nos artigos 50 a 59 da Lei n. 11.343/2006, com aplicao subsidiria do
procedimento ordinrio do CPP. O IPL ter prazo de 30 dias quando indiciado preso e 90 dias quando
solto, podendo ser ambos duplicados pelo juiz, ouvido o MP, mediante pedido justificado da autoridade
policial (art. 51, caput c/c nico). Findo o prazo, o MP ter prazo de 10 dias para requerer arqvto,
diligncias ou denunciar (arrolar at 5 testemunhas art. 54). Em qq fase da persecuo, desde
autorizadas judicialmente, ouvido o MP, podero ser adotas medida especiais de investigao, tais a
infiltrao de agentes de polcia no seio de ORGCRIM e a ao controlada, esta com o retardamento da
priso em flagrante, desde que conhecidos o itinerrio provvel e alguns agentes do delito, com o fim de
identificar/responsabilizar maior nmero de autores. Denncia poder ser instruda apenas com laudo
preliminar de constatao, devendo o laudo definitivo (toxicolgico) ir aos autos at trs dias antes da
audincia una (52, , I). Suma do procedimento (arts. 50/59): oferecimento denncia, notificao ru,
apresentao de defesa preliminar escrita arrolar at 5 testemunhas (prazo 10 dias), recebimento,
designao de audincia una de instruo/julgamento, citao pessoal ru e intimao do MP/assistente e
eventual requisio pelo juiz de laudos periciais. Ordem de atos na audincia: interrogatrio, oitiva
testemunhas acusao e defesa, debates orais 20+10 min e sentena.

Palavras-chave: DEFESA PRELIMINAR, LAUDO PERICIAL E AO CONTROLADA.
BIBLIOGRAFIA

BIBLIOGRAFIA CONSOLIDADA Pgina 774
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AUTORES DOS RESUMOS

QUADRO DE IDENTIFICAO DOS AUTORES DOS RESUMOS Pgina 785
AUTORES

NMEROS DE IDENTIFICAO

1 ADRIANO BARROS FERNANDES
2 ALESSANDRO RAFAEL B. DE ALEXANDRE
3 ALISSON NELICIO CIRILO CAMPOS
4 ANA FABIOLA DE AZEVEDO FERREIRA
5 ANTONELIA CARNEIRO SOUZA
6 BRUNO BARROS DE ASSUNO
7 BRUNO JOSE SILVA NUNES
9 CAROLINE SANTOS LIMA
10 CINTHIA GABRIELA BORGES
11 DANIEL AZEVEDO LBO
12 DANIEL LUZ MARTINS DE CARVALHO
13 DANIELLA MENDES DAUD
14 DIEGO FAJARDO MARANHA LEAO DE SOUZA
15 DIOGO CASTOR DE MATTOS
16 DOUGLAS GUILHERME FERNANDES
17 EDUARDO DA SILVA VILLAS BOAS
18 EDUARDO HENRIQUE DE ALMEIDA AGUIAR
19 EDUARDO LEANDRO FALCO
20 FELIPE ALMEIDA BOGADO LEITE
21 FELIPE AUGUSTO DE B. CARVALHO PINTO
22 FELIPE D ELIA CAMARGO
23 FERNANDA VIANA DOS SANTOS CARNEIRO
24 FERNANDO ANTONIO A. DE OLIVEIRA JR
25 FERNANDO CARLOS DILEN DA SILVA
26 FERNANDO MACHIAVELLI PACHECO
27 FRANCISCO ALEXANDRE DE PAIVA FORTE
29 GABRIEL PIMENTA ALVES
30 GABRIELA CUNHA MELO PRADOS
31 JORGE LUIS LOPES MANZUR
32 JORGE MUNHS DE SOUZA
33 JOSE LEITE DOS SANTOS NETO
34 JOSE RUBENS PLATES
35 JULIO JOSE ARAUJO JUNIOR
36 LEANDRO ZEDES LARES FERNANDES
37 LETICIA CARAPETO BENRDT
38 LUANA LOPES SILVA
39 LUANA VARGAS MACEDO
41 MANOEL DE SOUZA MENDES JUNIOR
42 MARCOS NASSAR
43 MARCUS VINICIUS YAMAUE ROMAO
44 MARIA MARILIA O. CALADO DE MOURA
45 MARINO LUCIANELLI NETO
46 MARTHA CARVALHO DIAS DE FIGUEIREDO
47 MELINA ALVES TOSTES
48 NATALIA LOURENCO SOARES
49 PATRICK AUREO E. DA SILVA NILO
50 PEDRO GABRIEL SIQUEIRA GONCALVES
51 RAPHAEL NAZARETH BARBOSA
52 RENATA RIBEIRO BAPTISTA
53 ROBERSON HENRIQUE POZZOBON
54 RODRIGO CELESTINO PINHEIRO MENEZES
55 SERGIO DE ALMEIDA CIPRIANO
56 SERGIO VALLADAO FERRAZ
57 VALERIA ETGETON DE SIQUEIRA
58 VITOR HUGO CALDEIRA TEODORO
59 VIVIANE LAGES PEREIRA
60 WALQUIRIA IMAMURA PICOLI
61 FABIO DE OLIVEIRA
62 MARCO ANTONIO GHANNAGE BARBOSA
63 LINCOLN PEREIRA DA SILVA MENEGUIM
64 TICIANA ANDREA SALES NOGUEIRA
65 MARCO FRATTEZI GONCALVES
66 LUIZ ANTONIO MIRANDA AMORIM SILVA
67 DANIEL DIAS ZANATTA
68 FERNANDO HENRIQUE BERBERT FONTES
69 MARCELA HARUMI TAKAHASHI PEREIRA
71 MARIO ROBERTO DOS SANTOS
72 LEONARDO ANDRADE MACEDO
73 GUSTAVO HENRIQUE OLIVEIRA
74 ANTONIO MARCOS MARTINS MANVAILER
75 INDIRA BOLSONI PINHEIRO
76 JACQUELINE PASSOS DA SILVEIRA
77 CLEBER DE OLIVEIRA TAVARES NETO

1
A 56 25 30 1 69 27 11 49 66 21 39 48
B 67 32 30 1 1 17 11 5 41 21 61 58
C 56 31 33 46 29 63 20 18 45 21 6 50
2
A 69 15 33 29 59 62 64 18 41 21 39 21
B 37 16 33 61 59 27 66 11 42 53 50 13
C 71 31 47 1 29 69 23 11 7 21 22 77
3
A 56 16 33 52 52 64 23 44 41 13 39 54
B 71 16 33 29 52 59 66 44 18 13 39 48
C 19 66 15 59 52 17 24 44 77 13 22 50
4
A 32 25 2 46 77 46 24 49 41 3 39 48
B 61 16 2 29 52 1 24 44 42 58 77 71
C 67 66 2 46 27 59 24 12 12 3 58 6
5
A 35 67 2 52 29 62 20 49 41 61 37 54
B 19 16 66 46 59 69 45 49 7 3 55 6
C 43 25 19 29 1 76 45 18 42 21 36 69
6
A 51 57 65 46 - 64 45 5 41 53 55 48
B 64 25 60 59 - 17 45 49 10 21 55 48
C 35 31 19 76 - 62 45 44 42 76 58 50
7
A 51 57 65 63 - 17 11 5 42 53 55 54
B 51 57 34 46 - 63 20 5 10 76 9 13
C 51 69 30 46 - 1 24 10 12 53 38 54
8
A 47 57 30 63 - 59 20 44 12 53 39 38
B 19 25 34 75 - 17 24 44 42 53 55 61
C 51 31 30 63 - 27 20 10 7 3 36 38
9
A 2 19 30 61 - 17 24 18 41 53 39 71
B 2 25 30 75 - 62 11 44 12 3 6 48
C 37 31 15 75 - 1 20 67 64 53 22 26
10
A 56 19 30 29 - 62 20 44 41 53 22 38
B 47 25 71 29 - 64 24 44 66 3 4 6
C 43 15 65 75 - 17 20 49 73 58 38 38
11
A 65 16 66 63 - 74 20 67 41 - 54 48
B 51 23 47 75 - 17 24 11 12 - 36 48
C 69 32 34 23 - 17 20 10 7 - 4 37
12
A 51 16 47 75 - - - 5 12 - 6 26
B 60 57 15 62 - - - 5 10 - 36 48
C 60 57 34 63 - - - 5 45 - 18 3
13
A 35 57 34 62 - - - 23 71 - 54 38
B 35 15 2 52 - - - 10 45 - 27 54
C 35 32 15 63 - - - 10 42 - 4 48
14
A 65 71 47 75 - - - 11 73 - 38 9
B 69 31 2 75 - - - 5 74 - 26 26
C 37 73 15 62 - - - 11 42 - 18 9
15
A 32 57 34 75 - - - 23 7 - 39 4
B 47 57 15 52 - - - 49 7 - 6 4
C 37 43 15 74 - - - 49 73 - 22 4
16
A 32 43 34 - - - - - 61 - 74 13
B 37 31 47 - - - - - 12 - 26 50
C 60 23 65 - - - - - 73 - 72 36
17
A 32 25 34 - - - - - 23 - 26 4
B 72 31 65 - - - - - 72 - 22 37
C 61 60 15 - - - - - 72 - 22 36
18
A 32 16 33 - - - - - 18 - 55 6
B 60 47 33 - - - - - 7 - 58 13
C 60 16 33 - - - - - 69 - 72 67
19
A 2 43 33 - - - - - 42 - 55 54
B 56 15 33 - - - - - 7 - 55 3
C 32 25 15 - - - - - 7 - 36 73
20
A 64 43 47 - - - - - 73 - 72 36
B 56 43 34 - - - - - 72 - 72 50
C 56 60 34 - - - - - 66 - 73 26
21
A 19 - - - - - - - - - 58 50
B 71 - - - - - - - - - 49 36
C 64 - - - - - - - - - 9 13
22
A 56 - - - - - - - - - 4 13
B 65 - - - - - - - - - 6 9
C 27 - - - - - - - - - 9 50
23
A 35 - - - - - - - - - 58 -
B 35 - - - - - - - - - 26 -
C 35 - - - - - - - - - 9 -
24
A 60 - - - - - - - - - 50 -
B 19 - - - - - - - - - 22 -
C 51 - - - - - - - - - 4 -
25
A 76 - - - - - - - - - - -
B 43 - - - - - - - - - - -
C 19 - - - - - - - - - - -
Acrescido
Alterado
GRUPO 1 GRUPO 2 GRUPO 3 GRUPO 4
Const. e Met. Adm. e Amb. Trib. e Financ. Int. Pblico Int. Privado D. Humanos Econ. e Cons. D. Civil Proc. Civil Eleitoral D. Penal Proc. Penal

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