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Principais temas-alterações:
De ordem preliminar:
1ª cor.) não tem significado de abolitio criminis, com retroação aos fatos
ocorridos anteriormente. Isso porque a falta de previsão foi efêmera
(temporária), aplicando-se, pois, os termos do art. 3º do CP. Posição da
doutrina: Vicente Greco Filho, Cesar Roberto Bitencourt, Magalhães Noronha
etc.;
Sobre os crimes:
4. A nova lei, como a antiga (6.368), não atribuiu aos crimes nomen iuris.
Crítica: a incerteza em se saber o que é, p.ex., tráfico ilícito de drogas
(considerado crime equiparado a hediondo).
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Roteiro de aula do curso “magistratura estadual” elaborado com base na incidência temática. Não
substitui as aulas ministradas. Toda bibliografia citada no texto pode ser encontrada na obra de
Vicente Greco Filho, Tóxicos, São Paulo: Saraiva, 2009, 13ª ed. e no livro de Vicente Greco Filho
e João Daniel Rassi, Lei de drogas anotada, São Paulo: Saraiva, 2009, 3ª ed., livros base do
presente texto.
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O art. 28 é inconstitucional?
droga para seu uso (uso próprio), como também aquela pessoa que traz a droga
para uso pessoal de terceiro, desde que não tenha animus de disseminação e
lucro, e seja para seu círculo familiar, de amizade, companheirismo etc.
P.ex., a esposa que leva a droga para seu marido no presídio. Na doutrina:
posição de Vicente Greco Filho e João Daniel Rassi. Há decisões de primeira
instância nesse sentido;
Direito intertemporal:
Retroage o §2º do art. 33, se o processo ou a condenação tiver sido pelas
condutas de induzir, instigar etc. e a condenação se fundamentou no art. 12,
§2º, I, da Lei 6.368.
Retroage o §3º, se o processo ou a condenação for pelo art. 12 ou pelo
art. 16, neste último caso se houve aplicação da pena superior a um ano, ou
se a situação se enquadrar na hipótese específica de oferecer droga
eventualmente e sem objetivo de lucro à pessoa do seu relacionamento para
juntos consumirem.
Retroage a diminuição de pena do §4º do art. 33, se a condenação for pelo
art. 12, §§1º e 2º. Pergunta-se: poderão ser combinadas as leis?
2ª Cor.) Não pode haver combinação de leis. “Nota-se, ademais, que a lei
nova contém normas ao mesmo tempo prejudiciais e favoráveis aos réus em
situação como a tratada nestes autos; todavia, o que vem disposto no
parágrafo 4º (norma favorável) fica estritamente vinculado ao caput do art.
33 (norma desfavorável), sendo inviável a repartição dessa mesma norma para
daí extrair somente a parte favorável, desprezando-se a parte desfavorável.
Ora,se a lei nova veio apenar mais severamente o tráfico ilícito de drogas,
não se poderia, desprezando-se a vontade do legislador, promover a redução
que a nova lei previu para situações especiais em função da cominação mais
severa hoje em vigor. A redução da pena de reclusão, permissa venia, viria,
inequivocamente, em sentido contrário à nova orientação legislativa voltada
para a repressão com maior rigor desse tipo de crime hediondo por equiparação
legal. E como ficaria a pretendida redução com relação à pena pecuniária?
Seria altamente discutível pretender-se o fracionamento da lei nova para
aplicação sumária da parte benéfica e ao mesmo tempo a também sumária não
aplicação da parte mais gravosa para o sentenciado. Não seria o caso de
cindir-se a norma referida consubstanciada no art. 33 e seu § 4ª, para fazê-
la retroagir apenas na parte favorável ao réu (a redução da pena), deixando-
se de aplicá-la na parte prejudicial (a cominação de penas mais severas). É
forçoso entender-se, repita-se, que a redução prevista na lei nova está
condicionada, concomitantemente, à cominação e apenação mais gravosas (seja
quanto à pena privativa de liberdade, seja quanto à pena de multa), formando
um todo legislativo que, sendo de caráter material, só poderia ter aplicação
aos fatos pretéritos se fosse mais favorável ao acusado (o efeito “ex tunc”).
(TJSP, Embargos Infringentes nº 993.05.021439-7/50000 – Sorocaba; rel. Des.
Antonio Luiz Pires Neto; j. 26/01/09)
Abolitio criminis se o processo ou a condenação foi pelo ar. 12, §2º, II,
figura não mais prevista.
Abolitio criminis se o processo ou a condenação foi pelo art. 17, que pune
a violação de sigilo.
14. Art. 34, que incrimina de forma autônoma as condutas relativas aos
maquinários, aparelho, instrumentos ou objetos destinados à fabricação,
preparação, produção ou transformação de drogas. Alterações legislativas:
foram acrescentadas cinco novas figuras, atendendo melhor às recomendações da
Convenção Única de 1961 (utilizar, transportar, oferecer, distribuir e
entregar). A pena privativa de liberdade foi mantida, mas a pena de multa foi
aumentada significativamente, sendo maior do que a prevista no art. 33, em
princípio conduta mais grave, o que é objeto de crítica da doutrina. ∗Atenção:
sobre a hediondez do crime, ver próximo item.
O crime é habitual?
1ª cor.) Não. A lei refere-se à prática de “um” dos crimes definidos nos
arts. 33 e §1º e 34. Desse modo, mais de um financiamento poderá caracterizar
crime continuado (nesse sentido: Greco Filho, Guilherme de Souza Nucci,
Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho;
2ª cor.) Sim. O sustento deve ser reiterado, habitual, costumeiro (nesse
sentido: Rogério Sanches Cunha).
18. O art. 38, incriminação que já existia (art. 15), é o único crime
culposo da lei. Contudo, algumas alterações foram feitas. Diferentemente do
crime anterior, que limitava como sujeito ativo o médico, dentista,
farmacêutico ou profissional de enfermagem, pela atual lei pode ser sujeito
ativo qualquer profissional legalmente habilitado para prescrever ou
ministrar droga, como o nutricionista, médico veterinário etc. ∗ Atenção: o
crime continua sendo próprio. Tanto é verdade que o parágrafo único prevê
como efeito da sentença condenatória a comunicação pelo juiz ao Conselho
Federal da categoria que pertença o agente. ∗ Atenção: Quid juris se o
profissional de enfermagem ministra droga a um paciente errado? Pela atual
lei, se a conduta foi culposa, responderá pelo crime em tela. Ministrar por
engano é ministrar sem necessidade (cf. a nova redação do artigo). Sob a
vigência da lei antiga, a solução era outra (lesão corporal ou homicídio
culposo), já que não previa essa hipótese.
19. A lei anterior não previa o crime do art. 39, que é análogo ao art.
306 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), que consiste em
dirigir veículo automotor sob a influência de álcool, ou substância de feitos
análogos. Observe-se, entretanto, que o tipo não abrange o álcool. O
dispositivo refere-se tão somente a drogas, entendida esta de acordo com o
art. 1 da Lei (v. item “1” do nosso estudo). Assim, a conduta de quem conduz
embarcações sob o efeito de álcool continua respondendo pela contravenção
penal do art. 34. ∗ Atenção: diferentemente do crime análogo do Código de
Trânsito, não é necessário que o agente esteja embriagado ou sob o efeito da
droga, bastando que a tenha ingerido antes da condução, mas apta a produzir
algum efeito. É um crime de perigo concreto, mas sem a necessidade de
determinação de pessoa colocada em perigo.
Cabe suspensão condicional do processo?
Antes de alterado o art. 291 do CTB, pela Lei n. 11.705/08, Luis Flávio
Gomes entendia que, pelo princípio da igualdade, poderia ser aplicada a lei
n. 9.099, também ao art. 39, apesar de não haver disposição expressa na lei
de drogas. Com a alteração do art. 291, a proibição é expressa inclusive para
os crimes de trânsito. Princípio do nemo tenetur se detegere e a prova
testemunhal: o acusado não pode ser compelido à extração de sangue ou a
realizar outros exames como de urina etc. Se sua negativa poderá provocar
consequências, há divergência na doutrina. Ressalte-se que comprovação do
crime em comento poderá ser feita pela prova testemunhal porque,
diferentemente do crime de trânsito, não é exigido quantidade mínima de
droga.
encontra nas imediações da escola, ainda que não seja esse o lugar visado por
ele;
emprego de violência física ou moral (IV): tráfico interestadual de drogas
(V); menor como prejudicado (VI) ∗ Atenção: confronto com o art. 243 da Lei n.
8.069/90, que pune a venda, o fornecimento, a conduta de ministrar ou
entregar a criança ou adolescentes produtos que possam causar dependência
física ou psíquica. Os produtos que fazem referência o citado artigo estão
excluídas as drogas, assim definidas no art. 1º da lei de drogas, sendo
subsidiário;
financiamento (VII): referido dispositivo é compatível com o art. 36? Sim.
Haverá o art. 36 se o agente não “põe a mão” na atividade de tráfico, e faz
operações aparentemente lícitas para esconder sua verdadeira atividade de
custear o tráfico. Aplica-se o aumento de pena se o agente está no tráfico e
incidir em um dos crimes do art. 33, §1º ou 34, deixando à disposição de
companheiros e partícipes recursos para que estes façam a sua parte na cadeia
do tráfico. Há divergências, porém.
Retroage o art. 40, nos casos de condenação por crime da lei n. 6.368 com
o aumento de pena do art. 18, desde que se tratem de hipóteses
correspondentes, já que o aumento mínimo (1/6) é menor do que aquele previsto
na Lei. 6368.
Sobre o procedimento
22. art. 44: para Greco Filho o artigo traduz, para o campo específico das
drogas, as disposições da Lei dos Crimes Hediondos. São considerados crimes
equiparados a hediondos todos aqueles mencionados no caput do art. 44 (art.
33, caput e §1º, e 34 a 37), por estarem abrangidos na expressão tráfico
ilícito de entorpecentes e drogas afins do art. 2º da Lei n. 8072/90.
É vedada a liberdade provisória para os crimes previstos no art. 44?
1ª cor.) Não. A lei 11.464/07 excluiu a proibição da liberdade provisória
do art. 2º, inc. II, da Lei n. 8.072/90, sendo aplicável aos crimes de
drogas, por serem equiparados a crimes hediondos. Reforça o entendimento o
fato de que o art. 21 da Lei n. 10.826/03 (Estatuto do Desarmando), foi
declarado inconstitucional pelo Plenário do STF, já que o texto
constitucional não autoriza prisão ex lege ou a priori. Nesse sentido: na
doutrina Alberto Silva Franco e a maioria dos que tratam da lei de drogas. Na
jurisprudência: STF, em decisão recente do Rel. Min. Sepúlveda Pertence,
HC/MG nº 97976 e STJ, 6ª T., Rel. Min. Paulo Galotti, HC 104968/MG, p.ex..
2ª cor.) Sim. A modificação da Lei dos Crimes Hediondos (8.072/90), não
influi na Lei de Drogas, que é especial. Na doutrina: Greco Filho e na
jurisprudência STJ, 5ª T., Rel. Min. Laurita Vaz, HC 124412/SP, p.ex., no
TJSP, ver p.ex., julgado da 2ª Câmara, Rel. Des. Antonio Luiz Pirez Neto, HC
n. 990.08.172770-6, de 16 de março de 2009, citando inclusive jurisprudência
do STF.
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23. O art. 394 do CPP, com a redação dada pela Lei n. 11.719/08, trouxe
a seguinte questão. Após no §2º ter ressalvado a aplicação para leis
especiais (§2º), determina a aplicação dos arts. 395 a 398 do Código
inclusive aos procedimentos nele não regulados (§4º). Para evitar nulidade,
os juízes têm combinado as leis: é dado prazo para defesa preliminar da lei
comentada e, depois, recebe-se a denúncia, podendo ocorrer a absolvição
sumária do art. 397. Na audiência faculta-se ao réu ser interrogado antes ou
depois das testemunhas.
24. Prazo máximo para prisão processual na lei de drogas: (Greco Filho e
Rassi) No caso da lei, sem se considerar eventual prorrogação do parágrafo
único e o exame de dependência do art. 56, § 2º, estima-se que o prazo
alcançará noventa e três dias, cabendo à jurisprudência, porém, a definição
final do tempo, uma vez que poderão ser somados também os prazos cartorários.
Não obstante, segundo nosso cálculo, a contagem se daria da seguinte forma:
trinta dias para a conclusão do inquérito policial (art. 51); dez dias para o
oferecimento da denúncia (acrescentando-se os prazos cartorários de quarenta
e oito horas para autuação e conclusão, mais quarenta e oito horas para
despacho determinando a notificação do acusado, mais quarenta e oito horas
para a expedição de mandado e notificação do acusado) (art. 54); dez dias
para apresentação de defesa preliminar (acrescentando-se o prazo cartorário
de 48 horas para conclusão) (art. 55); 5 dias para decisão do juiz; e
finalmente, mais trinta dias para realização da audiência (art. 55, § 2º),
somando o prazo total de 93 dias.