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INTRODUCCCIN
En un momento tan puntual y excepcional como
el que vive el Derecho penal en nuestros das,
determinados tipos delictivos como el de la apro-
piacin indebida no solamente han escapado a
la acertada crtica doctrinal relativa al fenmeno
de la hiperinflacin de tipos sino que adems,
por medio de su reiterada aplicacin, se ha ido
afianzando su perfil tpico tanto a nivel doctrinal
como jurisprudencial.
Este fenmeno de consolidacin no exento de
significativas discrepancias doctrinales a las que
posteriormente haremos referencia es debido,
sin lugar a dudas, a la gran importancia y tras-
cendencia poltico criminal de este tipo delic-
tivo que en esencia sanciona una conducta
de indudable raigambre en un contexto social
en el que se han generalizado las relaciones
intersubjetivas de carcter econmico.
La regulacin actual de la apropiacin indebida
puede considerarse heredera directa de la anti-
gua regulacin que contemplaba el Cdigo penal
de 1973 (antiguo art. 535) por ms que en cier-
tos aspectos ha mejorado sustancialmente la
tcnica legislativa y se ha restringido a nuestro
entender de forma acertada el mbito de apli-
cacin del mismo. Por este motivo, en la medida
en que la redaccin se mantiene prcticamente
intacta, la actual configuracin de la apropiacin
indebida puede considerarse tributaria de los
logros doctrinales y jurisprudenciales alcanzados
hasta la promulgacin del nuevo Cdigo. Sin
embargo, lo cierto es que an en nuestros das
este tipo penal sigue albergando en su seno
algunas cuestiones que dividen a la doctrina
>>>Penal
Consideraciones acerca
del delito de apropiacin
indebida
Marc Molins Raich Doctor en Derecho. Abogado. Roca Junyent
>>>
1
El delito de apropiacin indebida sanciona a la persona que, aprovechando
las facilidades que le dispensa la legtima posesin de la cosa, se aduea de
ella causando un perjuicio patrimonial a su legtimo propietario. A nivel
jurisprudencial existe una gran controversia en lo relativo al bien jurdico
protegido puesto que un primer grupo de autores consideran que ste es el
derecho a la propiedad y otros entienden que lo que se protege es el
patrimonio. En cualquier caso, la conducta del sujeto activo no requiere
necesariamente nimo de lucro aunque s, indefectiblemente, el nimo de
aduearse de la cosa ajena. Finalmente, a la luz del contorno tpico de este
delito, ante la eventual instancia de un proceso penal, resulta imprescindible
realizar calificaciones alternativas que nos permitan modificar las
conclusiones atendiendo a lo resultante en el propio acto del plenario.
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y que suscitan un intenso debate
jurisprudencial con importantsi-
mas repercusiones prcticas.
El objeto del presente artculo es
realizar un somero anlisis del delito
de apropiacin indebida hacindo-
nos eco de las cuestiones que tanto
preocupan a la doctrina ms autori-
zada y que tanta trascendencia pue-
den llegar a tener en la configura-
cin de estrategias procesales.
CONCEPTO Y
NATURALEZA JURDICA
DEL DELITO DE
APROPIACIN INDEBIDA
La idea que vertebra el concepto de
apropiacin indebida es aparente-
mente sencilla y a nuestro entender
puede resumirse en la mutacin de
una relacin obligacional legtima
tratando de transformar posesin
en dominio vehiculada a travs de
la vulneracin de los lmites del ttu-
lo posesorio por el que el sujeto acti-
vo del delito dispone de la cosa.
Dicho de otro modo, la figura que
ahora nos ocupa sanciona a la per-
sona que poseyendo legtima-
mente una cosa se arrogue fun-
ciones dominicales que no tiene y
aprovechando las facilidades
comisivas que la tenencia de la
misma le proporciona, trueque,
transforme o transmute su lcita
posesin en antijurdico dominio,
hacindola suya, incorporndola
a su patrimonio, aduendose de
ella o transmitindola a terceros
y, en definitiva, limite antijurdica-
mente el derecho de gozar y dis-
poner de una cosa, sin ms limita-
ciones que las establecidas en las
leyes quebrando la confianza
que le fue depositada y provocan-
do un perjuicio patrimonial al
sujeto pasivo del delito.
Con carcter previo al anlisis de los
elementos objetivos y subjetivos que
configuran este tipo delictivo, consi-
deramos imprescindible realizar una
sucinta pero cabal valoracin del
bien jurdico protegido por este delito
puesto que de ello depende la deter-
minacin de su verdadero alcance y
significacin, lo que a la postre tiene
unas importantsimas consecuen-
cias prcticas puesto que incide
directamente en la delimitacin ideal
entre el ilcito civil y el penal.
En nuestros das, la doctrina sigue
estando claramente dividida en dos
grandes grupos, el mayoritario
cuyos autores consideran que la
apropiacin indebida debe consi-
derarse un delito de apodera-
miento (es decir, de un delito que
protege la propiedad) y el sector
minoritario aunque unnimemente
refrendado por la jurisprudencia del
Tribunal Supremo en cuya virtud
se replica argumentando que nos
hallamos ante un delito defrauda-
torio esto es, ante un ilcito penal de
perfil ms amplio que incluye deter-
minadas lesiones del derecho de
crdito de modo que lo que en reali-
dad se protege no es exclusivamen-
te la propiedad sino tambin el patri-
monio en lo relativo al derecho de
los acreedores a ver satisfecho su
crdito.
Las consecuencias de posicionarse
en uno u otro sentido no son balad-
es y provocan posicionamientos
contradictorios de tipicidad y de ati-
picidad para unos mismos hechos.
1.- Doctrina del acto de apodera-
miento: la doctrina mayoritaria en
nuestro pas (por todos en este senti-
do ZUGALDA ESPINAR, GMEZ
BENTEZ y MAGALDI PATERNOS-
TRO) considera que la apropiacin
indebida sanciona nica y exclusiva-
mente los actos de apoderamiento
que priven al legtimo propietario de
las facultades dominicales que le
corresponden como tal. A diferencia
de lo que considera el segundo sec-
tor doctrinal, estos autores entienden
que nicamente nos hallaremos fren-
te a una apropiacin jurdico-penal-
mente relevante cuando se lesione la
propiedad del sujeto pasivo, entendi-
da sta no como prdida del derecho
real o crediticio, sino como la priva-
cin al sujeto de todas las facultades
inherentes al dominio, de modo que
no solamente habr que considerar
atpicas determinadas deslealtades o
irregularidades en el comportamiento
del poseedor de la cosa que no ten-
gan contenido estrictamente apropia-
torio aunque s lesivo del patrimonio,
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Sumario
1.- Introduccin
2.- Concepto y naturaleza jurdica del delito
de apropiacin indebida
3.- Objeto material
4.- Ttulos posesorios que preceden a la apropiacin
indebida
5.- Tipo objetivo
6.- Tipo subjetivo
7.- Supuestos de ausencia del injusto tpico
(lneas de defensa para el Abogado)
8.- Modalidades especficas
>>> No solamente es la propiedad
lo que se protege sino tambin el derecho de
los acreedores a ver satisfecho su crdito <<<
2
debiendo a la jurisdiccin civil para
resarcirse de dicha lesin.
2.- Doctrina del acto defraudatorio:
Frente al posicionamiento anterior
hallamos un segundo grupo de auto-
res ciertamente minoritario, entre los
que expresamente me adhiero, que
consideran que el delito de apropia-
cin indebida no solamente castiga
los actos de expolio o de expropia-
cin en estado puro, caracterizados
por la privacin definitiva de la pro-
piedad, sino que el bien jurdico pro-
tegido por este delito tambin incluye
determinadas lesiones del patrimonio
de modo que no solamente es la
propiedad lo que se protege sino
tambin el derecho de los acree-
dores a ver satisfecho su crdito
de modo que las deslealtades o
irregularidades ms graves del
acreedor, unidos a su insolvencia,
colmarn el plus de desvalor mate-
rial que justifican la tipificacin y
la sancin de tales conductas.
En esencia pues, la distincin entre
ambas posturas radica en que,
mientras que en la primera solamen-
te se consideran tpicas las conduc-
tas que cristalicen en una apropia-
cin definitiva por la integracin del
bien en la esfera de dominio del
sujeto activo, en la segunda, esto es,
en la postura que defiende la tipici-
dad de determinadas formas de
lesin del patrimonio se considera
que el referido precepto contempla
dos infracciones penales de distinta
naturaleza: las que atentan directa-
mente contra la nocin de propiedad
y las que eventualmente puedan
atentar contra el patrimonio crimina-
lizando determinadas lesiones del
derecho de crdito que por sus cir-
cunstancias puedan considerarse
especialmente reprochables.
Personalmente considero que esta
segunda postura doctrinal expresa y
unnimemente abonada por la juris-
prudencia del Tribunal Supremo no
solamente es ms acertada desde el
punto de vista poltico-criminal, por
cuanto colma indeseables lagunas
de punibilidad sino principalmente
porque se muestra ms acorde con la
propia voluntad del legislador orgni-
co quien ha decidido re-ubicar el deli-
to de apropiacin indebida despla-
zndolo de la rbrica que ocupaba en
el Cdigo penal de 1973 (de los deli-
tos contra la propiedad), hasta su
actual localizacin (Ttulo XIII, Cap-
tulo V, seccin 2) en la que expresa-
mente se han situado los tipos pena-
les que protegen el patrimonio des-
pejando con ello, por medio de una
interpretacin autntica, cualquier
duda acerca de cul es el alcance
punitivo de tales conductas.
OBJETO MATERIAL
Tras haber analizado sucintamente
el concepto y la naturaleza jurdica
del delito de apropiacin indebida,
procede ahora, de acuerdo con la
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>>> Marc Molins Raich
Sentencia de la Seccin 4 de la Audiencia Provincial de Cdiz de
fecha 5 de junio del 2002.
Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2003: la Juris-
prudencia de esta Sala viene distinguiendo en el artculo 252 un tipo penal
de apropiacin indebida en sentido estricto y otro de administracin des-
leal de dinero. La razn dogmtica de esta distincin ha sido expuesta en
varias decisiones y tiene su apoyo en el hecho de que quien recibe dinero de
otro adquiere la propiedad del mismo (un ejemplo de este principio puede ser
el artculo 1754 CC) y slo debe una cantidad igual a la debida. En estos casos
no es posible hablar de apropiacin de dinero ajeno, pues el dinero es propio.
Por lo tanto, los elementos del tipo objetivo de administracin desleal del art-
culo 252 son la infraccin de un deber especial de fidelidad, deducible de algu-
na de las relaciones jurdicas mencionadas en el propio artculo 252 CP y el
perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad.
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2000: la doctrina de
esta Sala ha precisado que los ttulos que el precepto relaciona (depsi-
to, comisin y administracin) no son un numerus clausus, como clara-
mente se verifica al incluir una frmula abierta que extiende el mbito del
tipo a todas aquellas relaciones jurdicas que generan la obligacin de
devolucin o de entrega de la cosa, incluidos los de carcter complejo o at-
pico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la Ley o el uso
civil o mercantil, son otro requisito que el exigido en la norma penal, esto
es, que genere la obligacin de entregar o devolver.
Sobre los Artculos 1753 y 1768 del Cdigo Civil y 309 del Cdigo de
comercio. Tnganse en cuenta los fundamentos jurisprudenciales de la
Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 15 de
noviembre de 1994.
Apropiacin y negacin de haber recibido: SSTS de la Sala Segunda de
fechas 19 y 23 de julio del 2001.
Distraccin: SSTS de fechas 2 de noviembre del 2002, 3 de febrero del
2003 y 19 de septiembre del 2003
Dolo de apropiacin: STS de fecha 8 de octubre de 1992 y en aplicacin
de la misma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona de
fecha 17 de enero de 1995.
Tipo subjetivo: La STS de 12 de noviembre de 1990 llega a afirmar que el
referido nimo de lucro, que este caso s se considera necesario para con-
>>> JURISPRUDENCIA DE INTERS
>>> Lo que determina la naturaleza
del negocio jurdico no es la fungibilidad o no
del objeto que se transmite sino la naturaleza
del ttulo por el que se produce
la transmisin <<<
3
lgica discursiva tradicional, anali-
zar el objeto material del referido
delito por tratarse de uno de los ele-
mentos del tipo.
Segn se desprende de la propia
diccin literal del artculo 252 del
Cdigo penal, la apropiacin indebi-
da puede tener por objeto dinero,
efectos, valores o cualquier otra
cosa mueble o activo patrimonial
que estn en su esfera de dominio
por medio de ttulo que comporte la
obligacin de devolverla.
La cuestin relativa al objeto del deli-
to es, a la vista de la taxatividad del
tipo, pacfica, considerndose idnea
cualquier cosa mueble con conte-
nido patrimonial que sea suscepti-
ble de autnoma aprehensin.
Un brevsimo punto y aparte merece
la alusin al contencioso doctrinal sur-
gido al albur de la idoneidad de las
cosas fungibles para ser susceptibles
de ser apropiadas indebidamente en
especial referencia al dinero habida
cuenta de que su transmisin implica
necesariamente la apropiacin y
admite su eventual confusin o des-
aparicin del mismo, enervando con
ello la posibilidad de su devolucin in
genere y forjando nicamente un
derecho de crdito por el que el pres-
tatario se compromete a la devolucin
de otro tanto de la misma especie y
calidad (ex art. 1754 Cdigo civil).
A mi entender tambin en esta ocasin
MAGALDI PATERNOSTRO salda
cualquier contencioso doctrinal en este
sentido al afirmar que lo que determi-
na la naturaleza del negocio jurdico
no es la fungibilidad o no del objeto
que se transmite sino la naturaleza
del ttulo por el que se produce la
tan mentada transmisin lo que nos
lleva obligatoriamente a hacer refe-
rencia a los mismos.
TTULOS POSESORIOS
QUE PRECEDEN
A LA APROPIACIN
INDEBIDA
En lo relativo a los ttulos posesorios
que necesariamente deben preceder
a la comisin de un acto punible de
apropiacin indebida, existe unnime
acuerdo doctrinal en dos cuestio-
nes: en primer lugar, toda la doctrina
jurisprudencial y cientfica considera
que la diccin literal del tipo penal
(depsito, comisin o administra-
cin) no puede ser considerada
como una redaccin de numerus
clausus puesto que el legislador no
hace ms que mentar los ttulos pose-
sorios ms habituales terminado su
diccin en una clusula abierta por la
que expresamente se contempla
cualquier otro que genere la obliga-
cin de entregarlo o devolverlo. Sin
embargo, en alusin a la segunda
cuestin a la que nos referamos en el
prrafo anterior, lo que s resulta
imprescindible es que los referidos
ttulos posesorios no transmitan
ms que eso: la posesin legtima y
pacfica de la cosa o activo patri-
monial pero nunca su propiedad.
A la luz de lo anterior y desde la pers-
pectiva legal que impone la exigencia
de inhabilidad traslativa de la titulari-
dad dominical, debemos considerar
como ttulos absolutamente inid-
neos para servir de soporte a las
conductas tpicas de apropiacin
indebida la donacin, la compra-
venta y la permuta en cuanto sus
propia regulacin legal contempla
la traslacin definitiva y sin limita-
ciones de la propiedad ni tampoco
el prstamo mutuo y el depsito
irregular por las peculiaridades
que dispensa su rgimen legal.
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Penal
siderar la tipicidad de la conducta puede consistir en cualquier ventaja, uti-
lidad o beneficio, incluido de finalidad meramente contemplativa o de ulte-
rior beneficencia o liberalidad, como ha reiterado la jurisprudencia.
Ausencia de mvil abyecto: Sentencia de la Audiencia Provincial de Bar-
celona, Seccin 5 de fecha 17 de marzo del 2005 por la que se absuel-
ve por el delito de apropiacin indebida por ausencia de nimo de lucro al
trabajador de una empresa que retiene documentacin para su posterior
aportacin a un procedimiento laboral por despido. A nuestro entender, el
acierto de la confirmacin del sobreseimiento no descansa tanto en la
ausencia del nimo de lucro que como hemos dicho ya opinamos que el
mismo es superfluo desde el punto de vista de la tipicidad de la conducta
sino que el sobreseimiento procedera en la medida en que el sujeto activo
del presunto delito no tena una verdadera voluntad de incorporar la cosa a
su patrimonio sino solamente de apropirsela temporalmente hasta que le
fuese requerida en mritos de las acciones sociales de inminente iniciacin.
Se tratara pues de un uso ilcito no dominical atpico desde la perspectiva
jurdico-penal
La teora de los usos ilcitos no dominicales es de corte esencial-
mente jurisprudencial y entre las resoluciones ms significativas de con-
figuran esta teora destacan las siguientes: Sentencia de la Audiencia
Provincial de Las Palmas de fecha Sentencia de la Audiencia Pro-
vincial de Cdiz de fecha 5 de junio de 2002; Sentencia de la Audien-
cia Provincial de Crdoba de 23 de diciembre de 2002, la primera de
ellas con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25
de febrero de 1980, 22 de febrero de 1982, 2 de noviembre de 1984 y
1 de julio de 1988.
Causas de justificacin: SSTS de fechas 29 de marzo de 1984, 19 de
mayo de 1988, 28 de enero de 1991, 13 de marzo de 1993 y de 11 de
junio del 2002).
Respecto del perfil tpico de este delito, vanse por todas las Sentencias
de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fechas 13 de julio de 1985,
15 de noviembre de 1989, 12 de julio de 1991, 13 de marzo de 1992 y 2
de diciembre de 1999.
Cosas abandonadas: la jurisprudencia del Tribunal Supremo sostiene de
forma unnime que no puede aparecer como objetivamente verosmil que
se trate de cosa abandonada cuando el hallazgo lo sea de dinero o de alha-
jas (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1984).
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Penal
TIPO OBJETIVO
Segn la propia literalidad del artculo
252, la apropiacin indebida esto es, la
transmutacin de una lcita posesin
en antijurdico dominio, puede vehicu-
larse por medio de las siguientes con-
ductas: apropiacin directa, por
medio de la distraccin o por la nega-
cin de la recepcin del activo patri-
monial, siendo el objeto de este ep-
grafe la realizacin de un breve anlisis
de cada una de estos predicados que
constituyen el tipo objetivo del delito.
APROPIACIN y NEGACIN DE
HABER RECIBIDO: el primer predica-
do rector que define este trnsito de lo
lcito a ilcito es la apropiacin, enten-
dida esta como la incorporacin a la
esfera propia de patrimonio de
aquello que fue recibido meramen-
te a ttulo posesorio. Segn alguna
doctrina, la negacin de haber recibi-
do no puede considerarse una moda-
lidad comisiva distinta de la anterior
puesto que la misma solamente devie-
ne punible cuando concurran dos
requisitos: a.- cuando se demuestre
que la misma le fue efectivamente
entregada con la obligacin de devol-
verla y, (b.-), cuando se haya dispues-
to de la misma a ttulo de propietario,
lo que puede considerarse probado
cuando venza la obligacin de devol-
verla sin que ste lo haga aduciendo
no haberla recibido.
DISTRACCIN: sentado lo anterior,
debemos ahora abordar el significa-
do y la virtualidad del predicado rec-
tor alusivo a la distraccin de los
dineros y efectos recibidos por parte
del sujeto activo. La interpretacin
del mismo entronca directamente
con el posicionamiento doctrinal que
se sostenga en lo relativo a la natu-
raleza jurdica del delito de apropia-
cin indebida de modo que, de
acuerdo con la que nosotros secun-
damos, el tipo de apropiacin inde-
bida puede considerarse consu-
mado cuando se produzca la vio-
lacin de los deberes de fidelidad
inherentes a la condicin de admi-
nistrador y lo anterior, con inde-
pendencia de que el legtimo
poseedor haya distrado los efec-
tos confiados para su administra-
cin a favor o no de su patrimonio.
TIPO SUBJETIVO
Tras haber analizado los elementos
que configuran el tipo objetivo del
delito de apropiacin indebida pro-
cede ahora, sin ms dilacin, anali-
zar los elementos subjetivos del tipo.
Al respecto de esta cuestin, baste
con decir que el elemento subjetivo
de este delito se reduce al denomina-
do dolo de apropiacin lo que gr-
ficamente ha sido identificado como el
animus rem sibi habendi es decir, la
manifiesta voluntad de incorporar el
dinero, el efecto o la cosa mueble a su
patrimonio a pesar de conocer certe-
ramente la ajeneidad y la obligacin
de devolverla, siendo impune por
falta de tipificacin la modalidad
imprudente de esta conducta. Segn
la jurisprudencia del Tribunal Supre-
mo, el nimo de remota o eventual
devolucin del efecto no empece a la
verificacin de este elemento subjeti-
vo que se puede considerar colmado
cuando el sujeto activo detente la
posesin o el uso de forma injustifica-
da y con carcter indefinido.
El carcter aparentemente pacfico e
incontrovertido de esta cuestin no
exenta de vacilaciones no obsta
para hacer un brevsimo punto y apar-
te en orden a analizar sucintamente
qu relacin si es que existe debe
haber entre el nimo de apropiacin y
un eventual nimo de lucro o, dicho
de otro modo, si en la conducta del
sujeto activo del delito debe verificar-
se necesariamente el referido nimo
de lucro. Desde el punto de vista doc-
Habida cuenta de que el Cdigo penal regula una multiplicidad de con-
ductas cuyo comn denominador es la apropiacin material o expolia-
cin en sentido estricto, creemos interesante realizar un sucinto anlisis
de los elementos que los distinguen entre s:
a. Apropiacin indebida y hurto. En el caso del hurto, el desplaza-
miento material de la cosa se realiza con desconocimiento del pro-
pietario y la posesin de la cosa no puede considerarse legtima.
b. Apropiacin indebida y estafa. En el caso de la estafa, el sujeto
activo del delito accede a la posesin con conocimiento de su propie-
tario sin embargo, el acto de disposicin se encuentra esencialmente
viciado por el engao con el que se conseguido.
c. Apropiacin indebida y administracin desleal de patrimonio
social. El socio o administrador que legtimamente posee el patrimo-
nio societario y lo incorpora a su esfera de dominio o lo distrae de los
fines para los que estaba destinado no comente un delito de apropia-
cin indebida sino en uno de administracin desleal (art. 295 Cdigo
penal) debindose resolver este concurso de leyes de acuerdo con lo
dispuesto en el artculo 8 del Cdigo penal.
d. Apropiacin indebida y malversacin de caudal pblico. El fun-
cionario que distrae o se apropia de los caudales pblicos a los que
tiene legtimo acceso por razn de su cargo no comente un delito de
apropiacin indebida sino uno de malversacin de caudales pblicos.
e. Apropiacin indebida y realizacin arbitraria del propio derecho.
La persona que siendo propietaria de una cosa mueble recupera su
posesin indebidamente detentada por un tercero empleando violen-
cia o intimidacin, no comete un delito de apropiacin indebida sino
de realizacin arbitraria del propio derecho.
f. Apropiacin indebida y retencin de cuotas de la Seguridad
social. El empresario que retiene las cuotas de la Seguridad Social a
sus trabajadores y posteriormente, en vez de ingresarlas en el Teso-
ro pblico, las distrae y se las apropia, no comente un delito de apro-
piacin indebida sino un fraude fiscal en la modalidad prevista en el
artculo 307 del Cdigo penal.
>>> DELIMITACIN CON FIGURAS AFINES
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>>> Marc Molins Raich
trinal y jurisprudencial, la cuestin no
es pacfica y el consenso entre auto-
res solamente se alcanza cuando se
le otorga al nimo de lucro un senti-
do amplio que incluya cualquier ven-
taja o provecho para el sujeto activo.
A mi entender, la falta de exigencia
tpica de este elemento unida al
efecto pernicioso que comporta la
relajacin de determinados concep-
tos jurdicos, debe llevarnos nece-
sariamente a afirmar sin ningn
gnero de dudas que a diferencia de
lo que sucede en las modalidades
especficas de los artculos 253 y
254, en el tipo bsico de la apro-
piacin indebida el nimo de lucro
tiene un carcter superfluo como
elemento subjetivo del tipo sin
perjuicio de que su ausencia surta
los efectos penolgicos que el
Juzgador estime procedentes den-
tro de sus facultades de individua-
lizacin de la pena atendiendo a la
ausencia de un mvil abyecto en la
conducta del sujeto activo.
SUPUESTOS DE
AUSENCIA DEL INJUSTO
TPICO (LNEAS DE
DEFENSA PARA
EL ABOGADO)
Como no poda ser de otro modo,
tambin en el contexto del delito de
apropiacin indebida existen com-
portamientos que por su configura-
cin deben considerarse carentes de
injusto tpico. El objeto de este ep-
grafe es hacer una breve alusin a
los mismos tratando con ello de ana-
lizar las razones sobre las que des-
cansa la causa de atipicidad o de
justificacin excluyente del mismo.
a. Causas de atipicidad: el retraso
en el cumplimiento de la obliga-
cin de devolver y la doctrina
jurisprudencial de los usos ilci-
tos no dominicales.
Una de las grandes dificultades
que plantea del delito de apropia-
cin indebida es la que se refiere
al deslinde entre el ilcito civil, con-
sistente en el retraso o mora en la
obligacin de devolver la cosa, y el
hecho antijurdico penalmente
7
relevante que, como hemos dicho
ya, consiste en la efectiva apropia-
cin de la misma. Esta circunstan-
cia se muestra en la prctica como
una efectiva lnea de defensa en
cuya virtud se aceptan las respon-
sabilidades civiles derivadas de lo
que jurisprudencialmente se ha
venido denominando un uso ilci-
to no dominical impune desde el
punto de vista jurdico-penal por
su carencia de tipicidad.
La jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha definido grficamente
estos usos ilcitos no dominicales
como apropiaciones indebidas de
uso en virtud de las cuales, el
poseedor de la cosa rebasa las
facultades dispositivas, incumple
la obligacin de devolverla y ejer-
ce actos esencialmente dominica-
les aunque carece del elemento
volitivo consistente en la voluntad
de incorporar definitivamente este
objeto a su esfera patrimonial (es
decir, no concurre el susodicho
animus in rem sibi habendi).
Segn se desprende de la doc-
trina jurisprudencial, el deslinde
entre la mera dilacin o mora en
el cumplimiento del plazo pacta-
do para el reintegro de la cosa
(un uso ilcito no dominical) y la
efectiva comisin de un delito de
apropiacin indebida reside pre-
cisamente en esa voluntad, es
decir, en la intencin o en prop-
sito inicial que ordena, preside e
impulsa la conducta del sujeto
activo o lo que es lo mismo, en el
hecho de que la posesin de la
cosa tras haber vencido la obli-
gacin de devolverla obedezca
a un dolo antecedente de pose-
erla como dueo o lo que es lo
mismo al referido animus rem
sibi habendi.
Las dificultades probatorias de este
elemento subjetivo son evidentes
por cuanto pertenece al arcano de
lo ms ntimo de una persona como
es su conciencia, de ah el que no
resulte nada fcil distinguir entre un
incumplimiento contractual y un
delito de apropiacin indebida.
b. Causas de justificacin: ejerci-
cio de los derechos de retencin
y de compensacin (lmites del
ejercicio).
Un punto y aparte merece el an-
lisis de la eventual concurrencia
de una causa de justificacin en la
conducta de la persona que niega
la devolucin del objeto legtima-
mente posedo alegando para ello
la concurrencia de un derecho de
retencin o de compensacin.
Como es sabido, tanto el Cdigo
civil como el Cdigo de comer-
cio
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, regulan ambos derechos de
modo que desde la perspectiva
que ofrece su actual regulacin,
puede considerarse perfecta-
mente lcitas las novaciones de la
titularidad dominical que se pro-
duzcan por compensacin de
deudas o la negacin de devolver
hasta que no se satisfagan los
gastos derivados del depsito.
Sin embargo la eventual concu-
rrencia de esta causa de justifica-
cin (ex. art. 207 obrar en el ejer-
cicio de un derecho) tiene una
serie de limitaciones que sucinta-
mente pueden resumirse en las
siguientes: en lo relativo al Dere-
cho de retencin, es menester
poner de manifiesto que el mismo
nicamente operar cuando de
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Penal
>>> Ttulos absolutamente inidneos
para servir de soporte a las conductas tpicas
de apropiacin indebida son la donacin,
la compraventa y la permuta en cuanto
su propia regulacin legal contempla la traslacin
definitiva y sin limitaciones de la propiedad,
tampoco el prstamo mutuo y el
depsito irregular <<<
1. Artculos 351, 352, 460, 610, 615-617,
1600 y ss., 1762, 1781-1783 y 1895-
1901 del Cdigo Civil y 264 y 306 del
Cdigo de Comercio.
A modo de ejemplo podra citarse el siguiente: una persona le cede a
otro una cantidad cierta de dinero para que en su ausencia le adquiera
determinadas propiedades inmobiliarias quedando el segundo obligado
a rendir cuentas sobre este mandato en fecha cierta. Una vez alcanzada
esta fecha, resulta que el mandatario ha destinado el dinero a promo-
cionar las virtudes futbolsticas de su sobrino, lo que ha resultado ser
una verdadera ruina. Ante las reclamaciones del mandante, el mandata-
rio reconoce la distraccin tratando de justificarla por la bonanza del
mercado futbolstico y le advierte que es absolutamente insolvente.
Segn la doctrina mayoritaria, toda vez que no ha habido un apodera-
miento sino una deslealtad o una irregularidad en el mandato, el man-
datario ha incurrido en un ilcito civil por el que no se podra articular
reproche penal. Sin embargo, segn el segundo gran grupo de autores,
si bien es cierto que admiten que (a diferencia de lo que sucede en otras
legislaciones comparadas) la diversidad de destino no implica aduea-
miento, cuando se verifique que el incumplimiento de la obligacin ha
sido definitivo y la razn del mismo haya sido la deslealtad o la irregula-
ridad del comportamiento del sujeto activo, unido a su insolvencia,
entienden que se pone de relieve el mayor desvalor que hace merecedor
tales hechos de sancin penal, de lo que resulta el paralelismo que algu-
nos autores encuentran entre los delitos de apropiacin indebida y los de
insolvencia los que, dicho sea de paso, se regulan en el mismo Ttulo y
bajo la misma rbrica: Delitos contra el patrimonio y contra el orden
socioeconmico.
>>> EJEMPLO
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>>> Marc Molins Raich
conformidad con lo que establece
el artculo 1195 del Cdigo civil
dos personas, por derecho propio,
sean recprocamente acreedores y
deudores la una de la otra, lo cual
exige acreditar la existencia de un
crdito real, lquido y vencible del
sujeto activo de la apropiacin, sin
olvidar que, acreditado un compor-
tamiento antijurdico, corresponde
a la parte que trata de justificar su
existencia, con base en este caso
a la causa de justificacin aludida,
la prueba del hecho impeditivo
introducido en el proceso como
justificativo de aqul.
En lo relativo al derecho de reten-
cin, copiosa jurisprudencia del Tri-
bunal Supremo reconoce su opera-
tividad justificante casusticamente
en materia civil, mercantil o admi-
nistrativa (arrendamiento de obras
y servicios, mandato, depsito)
porque consiste en una contrapar-
tida o rplica de un derecho, inicial-
mente surgido de un convenio
entre partes o de una situacin jur-
dica y legal, tratndose de un
hecho extintivo de la responsabili-
dad cuya prueba, al igual que en el
caso de la compensacin, incumbe
a quien lo alega, por lo que en caso
de probarse la conducta no ser
antijurdica, por justificada en el
ejercicio de un derecho, o, segn la
doctrina ms moderna, atpica por-
que no existe una conducta de
apropiacin definitiva o porque falta
el dolo de apropiacin. Los lmites
inherentes a este derecho son los
contemplados en las propias nor-
mas legales de modo que, particu-
larmente en el caso de la reten-
cin, resulta expresamente exclui-
da la posibilidad de transmitir o
enajenar la cosa hasta que esta no
se haya incorporado definitivamen-
te al patrimonio del retenedor por
medio de la compensacin o de la
prescripcin adquisitiva.
MODALIDADES
ESPECFICAS
A nuestro entender, este sucinto an-
lisis de las conductas de apropiacin
indebida no puede terminarse sin
antes realizar una ulterior mencin a
las modalidades especficas previstas
y penadas en nuestro Cdigo penal.
De acuerdo con lo anterior, correspon-
de ahora analizar el artculo 253 del
vigente Cdigo en el que se contem-
pla la apropiacin de un bien perdi-
do o de persona desconocida. Ms
all del anlisis del contorno tpico de
esta modalidad especfica, que en
esencia debe considerarse tributaria
de todo lo anteriormente comentado,
resulta interesante poner de manifies-
to que a pesar de tratarse de un acto
de apropiacin material o de expolia-
cin en sentido estricto, su particula-
ridad deriva de que la expoliacin
no lo es por la va de un desplaza-
miento material de la cosa desde la
esfera de dominio del sujeto activo
(lo que la aleja del hurto) ni tampo-
co por la va del ejercicio del actio
domini lo que esencialmente la
distingue de la apropiacin indebi-
da sino que lo es por la aprehen-
sin derivada del hallazgo.
El objeto de apropiacin debe ser pre-
cisamente la cosa mueble perdida
entendiendo como tales, aqullas que
han salido involuntariamente de la
esfera posesoria de su titular de modo
que no cabe incluir las que hayan sido
abandonadas puesto que devienen
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>>> Pueden considerarse perfectamente
lcitas las novaciones de la titularidad dominical
que se produzcan por compensacin de deudas o
la negacin de devolver hasta que no se satisfagan
los gastos derivados del depsito <<<
>>> PARA SABER MS
En lo relativo al anlisis-denuncia del fenmeno de desnaturalizacin del
Derecho penal y la valoracin crtica del modo en que sus operadores
inciden en esta situacin vanse, por todas, las obras de SILVA y de
QUINTERO OLIVARES (SILVA SNCHEZ, J.M; La expansin del Dere-
cho penal. Aspectos de la poltica criminal en las sociedades postindus-
triales, Cuadernos Cvitas, Madrid, 1999. QUINTERO OLIVARES, G.;
Adonde va el Derecho penal. Reflexiones sobre las Leyes Penales y los
penalistas espaoles, Cuadernos Cvitas, Madrid, 2004. )
MAGALDI PATERNOSTRO, en Crdoba Roda y Garca Arn (Dir.), en
Comentarios al Cdigo penal. Parte especial, t. I, Barcelona, p. 814. En
idntico sentido valorativo, se manifiesta la Sentencia del Tribunal Supre-
mo de fecha 25 de enero del 2006 entre cuyos pronunciamientos desta-
ca la construccin jurisprudencial que habilita el castigo del extraneus en
el delito de apropiacin indebida.
GMEZ BENTEZ, M; Los delitos de apropiacin indebida y disposicin
abusiva de los bienes sociales en el Cdigo Penal y en la jurisprudencia,
Actualidad Jurdica Aranzadi, nm. 608, de 22 de enero de 2004.
ZUGALDA ESPINAR; Hurto y apropiacin indebida, criterios de demar-
cacin, Cuadernos de Poltica Criminal, 1986.
DE LA MATA BARRANCO, N; Tutela penal de la propiedad y delitos de
apropiacin. El dinero como objeto material de hurto y de apropiacin
indebida, Barcelona, 1994, pp. 101 y ss; SILVA CASTAO, El delito de
apropiacin indebida y de administracin desleal, p. 14, en Curso de
Derecho Penal Econmico, Bacigalupo (dir.), Barcelona, 1998; BACIGA-
LUPO ZAPATER, E.; La proteccin penal del delito societario: la necesi-
dad de un delito de administracin desleal en el nuevo Cdigo Penal,
Cuadernos de Derecho Judicial, 1999, pp. 199 y ss.
FELIP SABORIT, D.; La prueba del dolo, Josep Maria Bosch Editor, Bar-
celona, 2002.
VALLE MUIZ, JM.; en Quintero (dir.), Comentarios al Nuevo Cdigo
Penal, Pamplona, 1996.
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Penal
res nullius y son susceptibles de ser
ocupadas por quien las hallen.
Finalmente, en orden a completar el
anlisis de las conductas previstas en
la seccin segunda, Captulo V, del
ttulo XIII del Cdigo penal, procede
ahora realizar un sucinto comentario
de la modalidad comisivia prevista y
penada en el artculo 254 caracteri-
zada por el hecho de que la incor-
poracin del activo a la esfera pose-
soria del sujeto activo se ha realiza-
do por error del transmitente.
Como bien pone de manifiesto VALLE
MUIZ, la tipificacin de esta figura
deja atrs la polmica doctrinal sobre
la posible relevancia penal de estas
conductas positivizando expresamen-
te una conducta mayoritariamente
considerada como impune. Sin
embargo, ms all de esta virtualidad
saneadora de conflictos doctrinales,
la valoracin crtica de este precepto
merece siempre a nuestro enten-
der un reproche articulado desde los
principios vertebradotes del Derecho
penal que como es bien sabido impo-
nen su aplicacin restrictiva y de lti-
ma ratio lo que parece no ocurrir en el
caso que nos ocupa en la medida en
que estaba ya expresamente previsto
en el artculo 1895 del Cdigo civil
en el que se dice que cuando se
recibe alguna cosa que no haba
derecho a cobrar, y que por error
ha sido indebidamente entregada,
surge la obligacin de restituirla
de modo que el Cdigo penal se ha
limitado a criminalizar el incumpli-
miento de esta obligacin $
Pinsese en la laguna de punibilidad que se evidencia si se tiene en
cuenta que la administracin fraudulenta o desleal del patrimonio socie-
tario se halla expresamente positivizada en el artculo 295 del Cdigo
penal mientras que la misma conducta en el mbito del patrimonio pri-
vativo algunos autores consideran que se encuentra excluida del mbito
tpico del artculo 252.
>>> LAGUNA DE PUNIBILIDAD
El ejemplo clsico del uso ilcito no dominical, generador de un nutrido
cuerpo de jurisprudencia, es el de la persona que incumpliendo la fecha
de devolucin del vehculo de alquiler lo retiene en su propiedad y lo
utiliza como propio. Las distintas sentencias que analizan esta conducta
tratan de valorar la verdadera voluntad de incorporacin definitiva a la
propia esfera patrimonial como requisito indispensable para condenar o
absolver con remisin a la va civil al procesado.
>>> USO ILCITO NO DOMINICAL