Resulta difcil colocar temas para debates de fondo distintos a la problemtica de la impunidad a todas escalas y grados en que nuestro

pas est inmerso. Sin embargo, es necesario. En el reciente congreso de la Red latinoamericana de Antropologa Jurdica celebrado en Lima, Per, compart la preocupacin sobre la justiciabilidad del derecho indgena. En especial di cuenta del derecho a la consulta. Lo primero que habr que preguntarnos es cmo fue que se coloc en el centro?, especialmente en Amrica Latina, si los grandes debates nacionales e internacionales se dieron sobre la fundamentacin de los derechos colectivos, el concepto de pueblo indgena, el derecho al territorio, a la libre determinacin y a la autonoma, derivado de ellos el derecho a los recursos naturales en sus tierras y territorios. De pronto pareciera olvidarse que la consulta es un derecho adjetivo, procedimental, y no es un fin en s mismo, como algunos planteamientos parecen enfocar. Sera en el mejor de los casos el derecho al debido proceso. Los derechos sustantivos implicados son los arriba enunciados. Si es as la cuestin, bien podemos seguirnos preguntando sobre la pertinencia de sustituir en los hechos el perfil especfico de los derechos sustantivos sin anotar de manera destacada y suficiente que los estados cuando incumplen la consulta violan el derecho al territorio, a la autonoma y a la libre determinacin. Tal como se aborda, sobre todo en nuestro pas, la consulta es un procedimiento de foros, fundamentalmente, cuya sistematizacin habra que regular. En no pocas ocasiones resulta vinculada a un mecanismo de planeacin institucional para definir polticas pblicas, o para legitimar las que previamente se decidieron. Son muchos los problemas implicados en el enfoque sobre el derecho a la consulta, existe jurisprudencia muy diversa y criterios expresados desde los rganos de control del sistema de Naciones Unidas. Se ha insistido en la lgica de que la consulta se oriente a la construccin de acuerdos, lo cual plantea de parte de los estados serias objeciones. Una de ellas, la ms lgida, dira yo, es la relativa a la situacin que se genera cuando la consulta no concluye con un acuerdo, con el consentimiento de un pueblo para que el Estado de manera directa, o a travs de una concesin, realice un determinado proyecto, defina una poltica pblica o bien se emita determinada legislacin. En ese caso se dice de parte estatal que la consulta no entraa un derecho de veto. Y aqu nos colocamos en un tema que ser necesario abordar en todas sus implicaciones, es el relativo al vnculo de la consulta con el derecho de propiedad. La Corte Interamericana de Derechos Humanos marc un parteaguas a travs de la sentencia en el caso Awas Tigni, donde si bien seal que se otorg una concesin sin consulta, ante todo abon en la reflexin fundamental sobre el derecho de propiedad de las comunidades indgenas. En este sentido est en curso un importante estudio de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre propiedad indgena.

Detengmonos en este punto. Si hemos sealado que el territorio es un concepto ms amplio que la mera tenencia de la tierra, qu implicacin concreta tiene que dos instrumentos internacionales, como son el Convenio 169 de la OIT y la referida declaracin de la ONU, reconozcan ese derecho? El territorio indgena no tendra por qu sujetarse al concepto de propiedad privada; sin embargo, en los hechos nos encontramos con el caso de que los propietarios privados tienen mltiples mecanismos para proteger su derecho y con ellos no se habla del derecho a la consulta. Se ha sealado que tambin en estos casos existe, por ejemplo, la expropiacin por causa de utilidad pblica. En efecto, pero la llamada utilidad pblica debe fundarse y tiene un carcter excepcional, adems de sealarse la previa indemnizacin. De cualquier forma, colocando el enfoque en la naturaleza del derecho sustantivo de los pueblos indgenas, le daramos otra dimensin al debate ms all de los foros, las encuestas, su sistematizacin y la creacin de instancias que los realicen. Y no nos confundamos: es distinto que se haga una propuesta a quien tiene un derecho reconocido, en este caso los pueblos indgenas y ellos decidan si la aceptan o no. No se trata de un derecho de veto, es un derecho a secas, ni ms ni menos. Vetar significara detener una decisin ya tomada por alguien distinto a quien tiene la titularidad del derecho, as sea el Estado o la trasnacional que obtuvo una concesin. Nos vamos a encontrar ahora que as como se ha marcado la ciudadana de primera y la de segunda, en clave indgena, ahora estamos ante derechos de primera y derechos de segunda? Como seal hace quince aos: el gran candado de los estados es: Se reconocen derechos a los pueblos indgenas, siempre y cuando no los ejerzan.