I NOCION Y CARACTERISTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVORESUMEN El derecho administrativo tiene una larga historia y ha pasado or varias etapas. Aqui analizaremos el concepto de esa rama del derecho pibli- co interno y aspectos relevantes relacionados con la elabora cidn de su definicién. Como concepto e instrumento normative tiene un cardcter his t6rico; es decir, no se trata de hechos 0 fendémenos eternos, in- mutables, ahist6ricos, universales; sino todo to contrario. La historia de Francia, Espaia, Alemania, talia y de nuestro pais le han dado su perfil, su naturaleza, sus mutaciones, dimensio- nes especificas y propias. Ademds, de que sigue evolucionan- do en ta medida en que esas sociedades, Estados y pueblos tam- in obvia, de que en la Sociedad el cambio es una constante, aparente con- bién van mutdndose, Por ello, valga la observaci tradiccién.INTRODUCCION Se trata aquf de enfocar el concepto basico del derecho administrativo, en su entidad propia, para los efectos de delimitarlo y de utilizarlo operacional- mente en el amplio contexto, por ejemplo, de la Administracién Publica, del Estado moderno y del Derecho, en su acepci6n genérica. 1. ADMINISTRACION PUBLICA a PRELIMINARES El delimitar este concepto de la Administracién Publica es clave para ubicar el concepto del Derecho Administrativo, ya que concordamos con Garcfa de Enterria en el enfoque de esta tematica (/, /983, 25-54). Como aspecto inicial expresemos que el derecho administrativo es el que regula la Administracién Publica, en su interior y en su relacién con los administrados. Recordemos que entre las maneras de perfilar el tema del Estado, se ha afir- mado metodolégicamente que se podria enunciar un: ~ ESTADO-APARATO (Administracién Publica, organizacién ad- ministrativa) ~ ESTADO-PERSONA (el ente primordial del entero ordenamiento juridico) - ESTADO-COMUNIDAD (que se colocaria en la linea conceptual de la nacién o del pueblo, politicamente organizado) INOCION Y CARACTERISTICAS 3Simplificando, se tiene: - Estado-aparato: Administracién Publica - Estado-persona: persona juridica estatal = Estado-comunidad: nz ién, pueblo Se advierte que nacién se ubica como concepto institucional y juridico; y pue- blo se focaliza como concepto de la sociologia politica. Existen variadas formas de delimitar el concepto de Administracién Publica, por ejemplo, identificdéndola con: 1. EL PODER EJECUTIVO Asif fue al principio del desarrollo del derecho administrativo, cuando se afirmé que este derecho regulaba el Poder Ejecutivo, al inicio de la Revo- luci6n francesa. Ello es asf, porque se consideraba que el Estado-persona tiene la funcién (criterio funcional) de administrar. Y, el derecho administrativo regula esa funcion administrativa (definicién funcional de este derecho). 2. EL ESTADO-PERSONA En los orfgenes del Derecho Administrativo, se consideré que solo el Poder Ejecutivo tenfa funcién administrativa; y, que los otros Poderes (Legislativo y Judicial, no). Ese criterio estdtico, afirmaba que a cada poder le correspondia una fun- cién, asi: PODER FUNCION LEGISLATIVO legislativa (hacer leyes) JUDICIAL juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. EjecuTIVO administrar 4 Jorge Enrique Romero Pérezfue variado posteriormente, y se pas6 de una concepcién de la divisidn rf- gida de los poderes piblicos a una clasificacién relativa de los poderes piblicos. De este modo, ahora se indica que: a) Los tres Poderes desarrollan y llevan a cabo funciones — administrativa — _ legislativa — judicial, pero que una de tales funciones es la que caracteriza a ca- da uno de esos poderes. Asi, se tiene que: (enfoque dindmico) PODER FUNCION CARACTERIZADORA O ESENCIAL ElECUTIVO, administrar y ejecutar la Ley JUDICIAL juzgar y hacer ejecutar lo juzgado LEGISLATIVO elaborar las Leyes PODER EJECUTIVO. FUNCION ESENCIAL FUNCIONES SECUNDARIAS E IMPORTANTES| Administrar y Elaborar normas juridicas (decretos, ejecutar las leyes reglamentos, y circulares) Juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (Tribunal Fiscal Administrativo; Tribunaldel Servicio Civil, Tribunal de Carrera Docente) NOCION Y CARACTERISTICAS7 PODER LEGISLATIVO FUNCION ESENCIAL FUNCIONES SECUNDARIAS Elaborar leyes Administrar (materias relativas a personal, contratacién de bienes y servicios, etcétera.) Judicial Juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (por medio de un 6r- gano auxiliar que es la Contraloria General de la Repu blica, materia de contratos publicos), como Juez Adnministrativo PODER JUDICIAL (O JURISDICCIONAL) FUNCION ESENCIAL FUNCIONES SECUNDARIAS Juzgar y hacer Administrar ejecutar lo juzgado (materia relativa personal y contratos ptiblicos, v. gr.) Legislar (funcién creadora de derecho mediante la confeccién de cada sentencia) 8, CRITERIOS DE LAS FUNCIONES EN RELACION CON LA DIVISION DE PODERES PUBLICOS En términos genéricos podemos decir que funciones son las atribuciones 0 tareas adscritas a cada Poder Puiblico. Asf podrfamos indicar, en términos relativos y al interior de este trabajo (de {finicién operacional) que hay dos clases (entre otras) de clasificar las funcio- nes estatales: 1°) formal (0 estructural): esta atafie al punto de vista estdtico, que afirma que las funciones de cada Poder Ptiblico son exclusivas de éste y no son inter- cambiables, ni delegables ni sustituibles. 6 Jorge Enrique Romero PérezDe esta manera, el esquema es el siguiente: Poper FUNCION CARACTERIZADORA O ESENCIAL Eyecutivo. administrativa LEGISLATIVO. Elaboracién de Leyes JUDICIAL juzgar y hacer ejecutar lo juzgado 2°) Material (0 sustancial, ontolégico 0 esencial); segiin esta tesis, las fun- ciones estatales pueden estar presentes en los diversos Poderes Piibli- cos, pero, siempre existiré una que caracteriza a cada poder; ast: PODER FUNCION ESENCIAL FUNCIONES SECUNDARIAS © NUCLEAR E IMPORTANTES. EJECUTIVO administrar y legislar y juzgar ejecutar el entero ordenamiento juridico LecisLativo elaborar las Leyes administrar y juzgar JUDICIAL juzgar y hacer ejecutar legislar y administrar lo juzgado Este enfoque es dindmico. Aestas alturas del desarrollo de este trabajo, podemos enunciar que el dere- cho administrativo regula la Administracién Piblica como: sujeto (como persona juridica) y como actividad (definicién operativa). Derecho administrativo En otras palabras, este derecho regula la persona juridica que es el Estado (Estado-persona) y las funciones o las actividades que éste desarrolla. Ello en virtud de que toda persona 0 sujeto leva a cabo actividades 0 funciones (en el sentido mas lato). NOCION Y CARACTERISTICAS. aNo excluimos en esta Ifnea de razonamiento, la definicién que privilegia la Administracién Publica en cuanto sujeto o persona, para de ahf concluir que respecto del Derecho Administrativo la Administracién Piblica primaria- mente es una persona juridica. No se trata de elaborar argumentos dogmaticos que no conducen a nada. Aqui simplemente presentamos un dngulo del debate sobre el tema de la Ad- ministracién Publica, el Estado y el Derecho Administrativo. c_ ADMINISTRACION PUBLICA, FUNCIONES Y AGENTES PUBLICOS También se puede sefialar que la Administracién Ptiblica desarrolla funcio- nes 0 tareas y que esas funciones las ejecutan agentes publicos. Tales agentes piiblicos se pueden clasificar en: 1°) Funcionarios: con cargo de responsabilidad (“jefes”). 2°) Empleados: subordinados al “jefe”. p. SERVICIOS PUBLICOS, SERVIDORES DEL ESTADO Dentro de este aparte podemos decir que la tesis del servicio ptiblico como ele- mento definidor del Derecho Administrativo se confecciona en la Escuela de Burdeos por Leén Duguit (1859-1928)*. Légicamente, si cl Estado da tales servicios, los agentes publicos que reali- zan esa funcién de dar dichos servicios, se aman servidores publicos. Esta nomenclatura se ha venido arrastrando a lo largo del siglo Xx, por lo que resulta familiar esa expresi6n de “servidores ptiblicos”. La expresién no es téc- nico-jurfdica, sino sociolégica. El concepto juridico apropiado es el de agentes piblicos, ya se trate de funcionarios o de empleados, respectivamente. * Leow Duguit: docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buréeos. Miembro de le Escuela de Enile Durkhwimn (1858-1917). Algunas de sus obras son: Tatado de derecho constitucinal 191 1}; Manual de derecho consttucianal (1918); Derecho social, el derecho individual y la ransiormacion de! Estado 1911); £1 Estado, el derecho objetivo y la ley posit- va (1901); Las ranstormaciones de! derecho pubtco (1913). 8 Jorge Enrique Romero PérezOtra expresion o concepto que se ha divulgado debido a la sociologfa de la organizaci6n o de la burocracia y de la ciencia de la administracién, es el de burécrata, ya sea de la Administraci6n privada o de la Publica. Burécrata seré el agente (0, la persona ffsica) que trabaja con el Estado 0 con la empresa privada. Este concepto técnico carece de connotaciones pe- yorativas; sin embargo, histéricamente, se hizo presente la connotacién vul- gar (no técnica) de burdcrata como sinénimo de empleado corrupto, defi- ciente e incapaz. Esta acepcién no es técnica, sino propia del lenguaje po- pular o cotidiano. (Ver el ensayo sobre Empleo Piblico). s. ADMINISTRACION PUBLICA: UNIDAD Y PLURALIDAD Existe una Administracién Publica, en su unidad y en su totalidad que es el entero Estado-persona; pero también existe una pluralidad de centros de im- putacién juridica; titulares todos ellos de relaciones juridico administrativas. Municipalidades, entidades descentralizadas (por ejemplo el Instituto Costa- tricense de Electricidad -ICE-; !a Caja Costarricense del Seguro Social —Ccss-— los Bancos del Estado, etc.) son administraciones Publicas. . CASOS DE ADMINISTRACIONES PUBLICAS En Costa Rica, se podria indicar -entre otras clases de clasificaciones-, la si- guiente: 1°) Administracién Publica central (0 centralizada): Generalmente se puede focalizar aqui el Poder Ejecutivo globalmente considerado, 2°) Administracién Publica descentralizada: Frente al concepto dei Estado-persona, como ente ptiblico mayor, se puede sefialar la esencia de un conjunto de entes publicos menores, que forman esta Administraci6n Publica descentralizada (por ejemplo: mu- nicipalidades, entes descentralizados ICE, CCSS, etcétera-). NOCION Y CARACTERISTICAS 9«. PERSONALIDAD UNICA DEL ESTADO El Estado tiene una personalidad. Es una sola persona juridica. En el pasa- do se sostuvo la tesis de que el Estado tenfa una doble personalidad: = lade derecho piiblico y = lade derecho privado Se decfa que el Estado unas veces se presentaba como persona de derecho ptiblico y otras como personas de derecho privado. Ahora, se sostiene que el Estado tiene una sola personalidad. Es la actividad del Estado, la que puede estar regulada por el derecho piblico o por el dere- cho privado, respectivamente. Asi, se indica que existe: 1°) actividad privada de la administracién. 2°) actividad Puiblica de la administracién. Lo que si se reconoce es que la actividad prioritaria o caracterizadora del Es- tado es aquella que se realiza bajo los cdnones del derecho piiblico interno es- pecifico, que es el Derecho Administrativo. 2, ESTADO a DEFINICIONES Existen varias maneras de definir el Estado. La sociologia, la politica, la economfa y el derecho, por supuesto pueden damos variadas formas de con- ceptualizacién. A continuacién indicaremos algunas de esas posibles definiciones, a titulo meramente ilustrativo. ~~ Juridicas Estado La organizaci6n politica de un pueblo sobre un territorio determinado (Antonio de Francesco. Istituzioni di diritto pubblico Milano: Edizioni Cetim- Bresso, 1975. p. 18). 10 Jorge Enrique Romero PérezEstado Sociedad territorial, jurfdicamente organizada con poder soberano que persigue el bien comin (Emilio Fernandez Vazquez. Diccionario de dere- cho piblico; Buenos Aires: Ed. Astrea, 1981, p. 283.) Estado Persona moral de derecho ptiblico, territorial y soberano. (Charles Deb- basch y Yves Daudet. Diccionario de términos politicos. Bogoté: Ed. Temis, 1985, p. 114). ~* Sociolégica En la corriente sociolégica, se pueden sefialar otras definiciones entre és- tas: Estado — Ente juridico que reclama legitimamente el uso monopolitico de la fuerza sobre un determinado territorio (Max Weber). ~ Aparato de poder legitimado, usado por la clase dominante para mantener su hegemonfa en la sociedad (tesis marxista). - Es unespacio en el cual se da una relacién de lucha y de fuerza, en el cual la clase dominante ejerce el Poder como un bloque he- terogéneo (Nicos Poutlanzas). ++ Econémica (neoinstitucionalista) El Estado es el resultado de un contrato social (Jean Jacques Rousseau -1712-1778-. El contrato social -1762-) conforme al cual el Gobierno pro- yee a la sociedad bienes y servicios pablicos y los individuos aportan re- cursos financieros y apoyo al Gobierno. El Estado usa su poder para crear monopolios ptiblicos y privados, lo cual depreda (saquea) una parte del excedente social (José Ayala Espino Mercado, eleccién piiblica e instituciones México: Ed. UNAM, Miguel Pomia, 1996, p. 273) El Estado es una organizacién dotada de poderes suficientes para actuar como garante del interés ptiblico (idem., p. 273). El Estado juega un papel NOCION ¥ CARACTERISHCAS Wimportante para mejorar la eficiencia en la asignacién de recursos y en 4reas importantes como los derechos de propiedad, estabilidad y coordi- naci6n en la economfa (ibidem, p. 367). Politica Una de las muchas conceptualizaciones politicas del Estado, puede ser esta: unidad politica, con base territorial (Marcel Prelot. Sociologia polt- tica. Buenos Aires: La Ley, 1985,p. 50). Cada una de las definiciones que se han dado hacen énfasis en aspec- tos relevantes (por cada corriente, autor o escuela de pensamiento) de ese fenémeno llamado Estado. Nuestra definicién Para los efectos de este trabajo definiremos el Estado, asi: Estado Persona juridica de mayor relevancia en el ordenamiento legal de una sociedad y en un territorio dado. Se trata del Estado-persona (0 sujeto). Modernamente y en la vertiente juridica, también se postula el Estado de derecho, y el Estado social y democratico de derecho. Sus definiciones son las siguientes: Estado de derecho: Aquél en el que se dan estos elementos: — primacia de la ley (soberania de Ia ley) — seguridad juridica ~ principio de legalidad — separacién de poderes ptiblicos — respeto y garantia por las libertades piblicas* Gt nuestios trabajos Ensayos de derecho adninisrativ (San José: EUNED, 1985, pp. 11 a 40) y “Esiado social y democrt- co de derecho ante a crisis" (San José: Revista de Ciencias Juridicas, N* 60, 1988, pp. 155 a 160). Jorge Enrique Romero PérezCCONCEPCIONES DEL ESTADO Concepcién liberal La concepcion liberal (liberalismo politico y filos6fico, floreciente en el siglo XIX) dividi6 la unidad de lo Social en dos: Estado (sociedad polifti- ca) y sociedad (sociedad civil), en ciertas circunstancias hist6ricas. (Emst Forsthotf. El Estado de la sociedad industrial. Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1975, pp. 27-30) EI dualismo Estado-sociedad (escindir Ia realidad en dos como si en el plano factual asf fuera, Io cual es falso) impedfa una colaboracién y ac- cién recfproca entre Estado y sociedad. Después de las dos guerras mundiales y la crisis de 1929, ese dualismo antagénico se quebr6 y se planted la accién concertada entre el Estado y la Sociedad. Concepcién del bienestar (benefactor, asistencial o protector) La concepcién del estado de bienestar propone un pacto, una concerta- cién, compromiso o colaboraci6n entre el sector ptblico y el sector pri- vado. Esta idea que ya en Europa tiene 50 afios, por lo menos, se vino a “descubrir” en nuestro pais durante la Administraci6n de Rodrigo Ca- razo (1978-1982), pero no pas6 més alld de los meros discursos y, en la Administracién de Oscar Arias, se volvié a repetir el tema del “pacto social”, fracasando igualmente. Casi medio siglo después de que en Europa se practica y se conoce esa tesis, en Costa Rica se ha limitado alos discursos y de las buenas intenciones, debido a que no existen ba- ses reales pata que todos los sectores de la sociedad y del Estado tra- bajen de leno en esa concertacién social. Asi, el Welfare State (Estado del bienestar) se le pueden sefialar estas caracteristicas: — _ expansién progresiva de los servicios ptiblicos — sistema fiscal basado en la tasaci6n progresiva — tutela de los derechos de los trabajadores - redistribucion de la riqueza NOCION Y CARACTERISTICAS 138. L. El Estado-poli: — _ pensi6n para los ancianos (j,tercera edad”?!) ~ _ perseguir el logro del pleno empleo en la economia Se traté de conciliar y de realizar uniformemente el Estado del bienes- tar (que respondia a los criterios de la economfa politica (politicas es- tatales en la econom{a) con el Estado de Derecho (dimensién juridica y politica acorde con criterios institucionales). SISTEMA POLITICO DEMOCRATICO Estado del bienestar Fstado de derecho {dimensi6n econémica) (dimensién juridica) ECONOMIA CONCERTADA. La idea de base que une ambas dimensiones (ia sociedad polfti- cast stado y la sociedad civil) es la de economia concertada. Estado de bienestar ~«—- economia concertada ~««-»» Estado de derecho Mediante este criterio, que se robustece después de la Segunda Guerra Mundial, se considera que el Estado y los particulares (administracion y administrados) no son enemigos que se enfrentan en Ia arena politi- ca, sino —todo lo contrario— socios de una empresa comin: el bienestar de la comunidad (ideologia legitimante del status quo). ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO ESTADO-POLICIA (carabinero, gendarme) ubicado a mediados del siglo XIX en lo que hoy es Alemania, fue la preocupacién del soberano por imponer su “ley y su orden” dentro de un territorio dado y configurar asi el Estado terri- torial. De este modo, todo el ordenamiento interior del Estado y su aparato de policia estaba orientado a garantizar ese territorio estatal. Jorge Enrique Romero Pérez2. ESTADO DE BIENESTAR Ya en el siglo actual, con las dos guerras mundiales y la depresién de 1929, el Estado deja su papel o papel de policia para dar paso a otra modulacién de su papel: el Estado del Bienestar; como parte de la citada concepcién del bienes- tar, progreso 0 desarrollo. En Estados Unidos, se cita como forjador del estado Providencia a su Presi- dente (1933-1945) Franklin Delano Roosevelt (1882-1945) con su politica del nuevo trato (“New Deal”). El economista inglés Arthur Cecil Pigou (1877-1959) planteé en sus obras el tema del bienestar mediante la aplicacién de las técnicas de la economia po- litica. - Wealth and Welfare (1912) (Riqueza y bienestar) ~ Economics of Welfare (1920) (Economfa del bienestar) ~ Theory of Employment (1933) (Teoria del empleo) - Economics of Stationary States (1935) (Economia de os estados estacionarios) ~ Employment and Equilibrium (1940) (empleo y equilibrio) — Lapses from full employment (1945) (Etapas del empleo pleno) A la par del desarrollo de la idea de la accién concertada entre el Estado y la sociedad y sus conceptos-totem, “Estado del bienestar y Estado de derecho”, se elabora un concepto que trata de englobar ambos principios. Asi se podria indicar que: Estado de bienestar y Estado de derecho = Estado social y democratico de derecho. NOCION Y CARACTERISTICAS 153. _ ESTADO SOCIAL Y DEMOCRATICO DE DERECHO Se trata de una matizacién del Rechtsstaat (Estado de derecho) que trata de combinar los elementos del Estado del bienestar con el del Estado de derecho. La frase clisé que abarcarfa ambas concepciones podria ser: Libertades y garantfas Piblicas de los administrados con seguridad y bienes- tar econémico y social. Es una combinacién de factores econémicos (Estado del bienestar) con ele- mentos juridicos (Estado de derecho). Ahora bien, modernamente, el techo que cubre esas concepciones (0, la ba- se sobre Ia que se levantan) es la idea-fuerza de la democracia, 4. DEMOCRACIA TOTAL Se conoce la dicotomia entre: democracia formal y democracia sustancial o real. = Democracia format Rapidamente dicho, es la que se encuentra en el papel (Constitucién formal, leyes, discursos, etc.). Enunciado de otra manera, es la expre- sién tedrica de un sistema de vida y de gobierno. = Democracia real o sustancial (material) Es la manera real o factual de concretarse esa forma politica o manera de vivir. Es la praxis de ese concepto. EJEMPLOS: ‘» = Democracia formal: ° todos somos iguales ante la ley © = justicia pronta y cumplida . los gobernantes estan al servicio del pueblo 16 Jorge Enrique Romero PérezDemocracia real * ante la ley, hay diferencias sociales y econémicas que ha- cen que se den tratamientos diferentes (desigualdad real ante la ley) . el Poder Judicial procesa y fabrica sentencias en forma tardfa, incumplida y retardadamente (los juicios duran aiios): justicia lenta, justicia nula . los gobernantes pertenecen a la clase alta o cipula del pais, de tal modo que gobieman primero para su familia y su cla- se de pertenencia; y, luego, (0, después) para el resto de la poblacién (recuérdese el tema de la “autonomia relativa del Estado”). En el enfoque de la democracia total, como teorfa 0 como con- cepto ideoldgico (que oculta o trata de ocultar la realidad o las diversidades y desigualdades que ofrece la sociedad real) pre- tende indicar: EXPRESION Potitica Jurivica democracia juridica Estado de derecho Estado de bienestar democracia social y econémica Estado liberal democracia politica La combinacién de los clementos que forman cada uno de esos Estados (aproximaciones a la idea del Estado), produce un con- cepto de democracia totalizante, en teoria. En la practica el sistema democratico lo controla y lo ejerce una minorfa en su provecho (ejercicio oligdrquico del Poder en la sociedad). NOCION ¥ CARACTERISTICAS 17Mosca, Pareto, Michels, etc., son algunos de los intelectuales que han anali- zado este ejercicio del poder a manos de las minorfas 0 ctipulas del Poder.* Ante esa realidad del sistema democritico controlado y bajo el poder de la éli- te dominante (oligarquia: concepto oligarquico del ejercicio del Poder) con el apoyo de los medios de comunicacién colectiva (de los cuales son propieta- rios), se insiste en indicar una profunda crisis de la democracia como gobier- no y Administraci6n en beneficio de las mayorfas para el logro de la justicia social, la amplia participacién en la riqueza producida por la comunidad y la garantia de las libertades y derechos de los administrados. 5. | CONTRADICCION ENTRE DEMOCRACIA FORMAL Y MATERIAL Existe, sin duda, una contradiccién grave entre la democracia formal 0 apa- rente (en forma de apariencia 0 en lo postulado a nivel tedrico) y la demo- cracia material, real o sustancial (la manera en que se practica y se vive el sistema politico) (cf; Norberto Bobbio. El futuro de la democracia, México: CFE, 1986; Bobbio et al Crisis de la democracia, Barcelona: Ariel, 1985). Esa contradicci6n entre el plano te6rico y el plano real (entre lo postulado y lo actuado) provoca conflictos como huelgas, mitines, movimientos popula- res, toma de edificios ptblicos, etc., ya que la mayorfa subalterna o domina- da hace suyo el discurso teérico (democracia formal) y lo lleva a la practica (democracia real) (“asi que la democracia es la participacién de todos en los asuntos ptiblicos; pues, entonces, participemos en los espacios politicos que podamos”). Sin embargo, como el Estado (entre otras cosas) implica el uso monopélico legitimado de la fuerza (Max Weber), entonces la élite dominan- te instrumentaliza esa fuerza del Estado (cada vez que puede) y ahoga los re- querimientos de las clases sociales subalternas y sujetas a su dominio, con el * Mosca Gaetaro (1858-1941). Jurista y politico italiana. Contribuyé ala sociologia de las ites. Algunas de sus obras son: terientos de cencia potica 1896); Historia de fa dacrnapotca (1833) y Tecra dé! gobierno y de goderno patamentario (1988) Su tesis es que a minora manda sobre la mayora, porque la primera est orgaizada y la segundano. Siempre habrd una clase gobernante, que es la minoriara, \WuFREDO PaRETO (1848-1923), Ingenio, economist y scidogo italia, Algunas de sus obras son: Cursoe economia palit 6a (1896-1897): Los sistemas socialstas (1902); Manual de economia polica( 198), y Tratado de socccogia general (185), Pareto considera que la histora es ef comentario de las dies. Este una crculacin de las minors gobernartes que ratan de autoperpetvarse en el Pode. para ~"inaimente’~ dar su lugar a otas argollas,roscas o cipulas an el Poder Rosent NicHE.s (1876-1936) Economsta y sociloge aleman. Alguras de sus obras son: Los partidos palicos (1915) @ Introduccén ala sociologa politic (1927) Michels sostiene que el Poder se eeroe mediante los partidos palitoos, cvyas cpuas de mando se oigarquzan y forman Sites (minoras) que eercen # mando de la sociedad. 18 Jonge Enrique Romero Pérezapoyo (sin duda) de sus empresas ubicadas en el campo de los medios de co- municacién colectiva (cf. nuesiro estudio Estado social y democrdtico de derecho ante la crisis, Revista de Ciencias Juridicas, N.° 60, 1988). Sin embargo, esa crisis de la democracia y su contradiccién pueden ser su- peradas en la medida en que las clases sociales subalternas 0 dominadas ha- gan suyo el discurso de la democracia y luchen porque ese discurso (de la de- mocracia global o totalizante) sea una realidad y no un mero postulado te6- rico. Ello, a su vez, genera enfrentamientos entre la élite dominante y las clases subalternas, debido a que la élite no esta dispuesta a perder poder. Pe- 0, esto, asimismo, nos lleva al tema de que el ejercicio del poder nunca es pacifico ni tranquilo, por la sencilla raz6n de que su ejecucién implica per- judicar a unos y beneficiar a otros. Recordemos que en el interior de la éli- te o la oligarquia dominante (bloque en el poder, en el lenguaje de Antonio Gramsci: 1891-1937) existen enfrentamientos y luchas entre las fracciones y grupos de ese bloque por el ansia de constituirse en la fraccién lider 0 hege- ménica de la cipula en el Poder (cf. Perter Bachrach Critica de la teoria elitis- ta de la democracia, Buenos Aires, Ed. Amorrortu, 1973). 3, DERECHO ADMINISTRATIVO a CONCEPTO Se puede decir, combinando varios elementos, que el derecho administrativo es la rama del derecho ptiblico interno que regula: - la Administracién Ptiblica como complejo organico; — al igual que su organizacion y funcionamiento; - norma el ejercicio de Ia funcién administrativa por los 6rganos del Estado; — regula la actividad administrativa del Estado; y — las relaciones jurfdicas que se establecen entre la Administracién y los administrados con motivo del ejercicio de la funcién administrativa 0 de alguna actividad administrativa (cf. Allan-Randolph Brewer-Carias “El concepto de derecho administrativo en Venezuela”. Madrid: Revista de Adi nistracién Piiblica, N.° 100-102, vol. I, 1983, Centro de Estudios Constituc’ nales, Madrid, p. 686). NOCION Y CARACTERISTICAS. WwUna definicién breve seria la de Garcfa de Enterrfa: derecho administrativo es el que regula la Administraci6n Ptiblica en tanto persona juridica. s. DERECHO PUBLICO Y DERECHO ADMINISTRATIVO La definicién del derecho ptiblico puede hacerse por la via del interés gene- ral 0 del interés ptblico, indicandose que hay un: =» ° Derecho ptiblico externo Regula las relaciones entre los Estados y la de los organismos inter- nacionales. + Derecho piiblico interno Abarca las ramas del derecho: — penal = procesal — tributario — constitucional - financiero — bancario — fiscal — administrativo Se parte de la idea de que todas esas ramas del derecho presentan un interés general o puiblico que esta en juego y que amerita un tratamiento especial y diverso al derecho privado o de los particulares. Es decir, existe un interés de la comunidad o de la sociedad que el ordenamiento juridico debe tutelar. De este modo se observa que el derecho administrativo es parte del derecho piiblico interno, en principio. Una definicién de Derecho piblico interno seria: aquel que rige la organiza- cién del Estado y su actividad respecto otras personas y, a su interior, dentro de su territorio concreto. 20 Jorge Enrique Romero PérezG. Derecho administrativo internacional Decimos que el derecho administrativo es parte del derecho publico in- terno en principio, por cuanto los organismos internacionales, nacidos en la vida juridica merced al derecho internacional publico, presentan actuaciones y relaciones que son propias del derecho administrativo, como son: contratos, actos administrativos, controles jerarquicos, de- beres de mando y de obediencia, requisitos de validez y de eficacia de sus actos, ademas de la competencia que les es propia, etc. Toda esta actividad es administrativa, se ubica dentro del derecho administrativo; y, por ello, se puede afirmar que existe un derecho administrativo inter- Agustin Gordillo. Tratado de derecho administrativo, T.1, Bue- nos Aires: Eds. Macchi, 1974, pp. IV-5). Por su parte el Derecho Piblico Internacional, regula las relaciones de los Estados entre sf; y, las relaciones de los organismos interna- cionales entre ellos y con los Estados (cf. Alfred Verdross Derecho In- ternacional Piblico, Madrid: Aguilar, 1974). PARTICULARES Y DERECHO ADMINISTRATIVO El derecho administrativo regula: La administracién ptiblica como persona juridica y como actividad (funci6n o actividad administrativa); la relaci6n de los administrados con la Administracién Publica; la proteccién judicial de los administrados respecto a a actuacién ile- gal o arbitraria de la Administracién Publica, y; el ejercicio de actividades, potestades o funciones Pblicas mediante particulares (v.gr concesiones de servicio ptiblico) (cf. Gordillo, ibidem, pp. 1V-19, 20). NOCION Y CARACTERISTICAS, 21pv. ACTIVIDAD DE DERECHO PUBLICO Y ACTIVIDAD DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION PUBLICA E! Estado acttia mediante dos grandes canales: el derecho ptiblico y el de- recho privado. Por supuesto, la actividad piiblica del Estado es la priorita- ria y la que caracteriza la funcién estatal; pero ello no quiere decir que el Estado carece de actuacién ius privada. Por ejemplo, la actividad material industrial, bancaria, comercial (cf: Eduardo Ortiz. “Actividad privada de la Ad- ministracién”, Revista de Ciencias Juridicas, N.° 11, 1968, San José). Obviamente, el derecho administrativo regula la actividad publica del Es- tado y no la actividad privada estatal. c. CARACTERISTICAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Se le podrén adjudicar algunas notas caracterizadoras © consustanciales al derecho administrativo, como por ejemplo: a) Derecho estatutario. Segtin Garcfa de Enterria, el derecho admi- nistrativo es un derecho estatutario por cuanto regula la Administra- cién Ptiblica en cuanto persona 0 sujeto (status personae). Este au- tor pone de ejemplo el derecho canénico que regula personas juridi- cas y personas fisicas, definiendo a la Iglesia cat6lica y la Sede apostélica como personas morales (0 juridicas) (cf, Tratado de dere- cho administrativo, T.1. Ed. Civitas, 1983, pp. 36 y 54; y, José Pifiero Ca- rrién Nuevo derecho candnico, México Ed. Atenas, 1983). b) Derecho piiblico. El derecho administrativo es parte del derecho pti- blico interno. c) Autonomia. Se dice que el derecho administrativo es aut6nomo. Con ello se quiere decir que esta rama del derecho para Ilenar sus la- gunas acude a las normas y principios de su propio campo juridico; recurriendo en una situaci6n de inopia a otras ramas del derecho (cf. Eduardo Ortiz, Lecciones de derecho administrativo, San José: mimedgra- fo, T. I, 1970, p. 25). 22 Jorge Enrique Romero Pérezd) e) 8) Jurisprudencia. E] derecho administrativo tiene la particularidad de que se hace al tenor del desarrollo jurisprudencial, tanto a nivel admi- nistrativo como judicial. Los jueces (en sentido amplio) tienen libertad para solucionar los problemas que se le presentan no sdlo con las nor- mas escritas del derecho administrativo, sino (y principalmente) con los principios generales del derecho (jus non scriptum). Por ello se di- ce que el derecho administrativo es fundamentalmente jurisprudencial (cf. André de Laubadére, Manual de derecho administrative, Bogota: Temis, 1984, pp. 15-16). Evolutive. Como consecuencia de lo anterior, el derecho administra- tivo puede evolucionar con facilidad y adaptarse a diversas situaciones merced a su desarrollo jurisprudencial. Equilibrio entre libertad y autoridad. Se dice que debe existir un equilibrio entre las libertades, garantias, derechos de los administrados y el poder de imperium (autoridad) del Estado. Se trata de un conflicto permanente sin respuesta inmediata. Lo teéri- co dirfa que se ejerza el poder del Estado sin dajio a las libertades de los particulares. En la practica el Leviathan modero que es el Estado presenta (parcialmente y no siempre) actuaciones que perjudican los derechos, garantias y libertades Puiblicas de los administrados. En la practica el equilibrio deseado no funciona, por ello y para ello es que existe la jurisdicci6n contencioso-administrativa, la cual soluciona —ju- risdiccionalmente indicado- los conflictos entre la Administracién y el administrado. Derecho politico. Entre las diversas y posibles definiciones de la politi- ca esta aquella que sefala que atafie a las relaciones, estructuras y conse- cuencias del Poder. En el plano legal, las relaciones que se establecen en- tre la Administracién y el administrado son juridicas (en su tratamiento), pero politicas en su contenido, pues el Estado es Poder Politico en su mas clara expresi6n y su actuacién primariamente es politica. Pero, como se trata de sujetar al Estado a reglas de juego pertinentes (Estado de dere- cho), el quid del asunto esta en cdmo sujetar a la ley y a los factores que integran ese Estado de derecho, la actuaci6n administrativa. Por ello, al igual que el derecho constitucional, el derecho administrati- vo es un derecho esencialmente politico, pues las desnudas relaciones de NOCION ¥ CARACTERISTICAS 23h) i) 24 poder (polfticas) entre el Estado y el administrado se les cubre con el ro- paje (no siempre eficaz) de relaciones juridicas portadoras de su propia Iégica interna que se bautiza con el nombre de derecho administrativo. De ahi, pues, que se deba tener presente que el Estado es poder politi- co, antes que cualquier cosa, y que su fundamento y su raiz es la fuer- za, lo cual la autolegitima (Max Weber: 1864-1920). Privilegios de la Administracién Publica. Debido a ese poder de Jm- perium (potentior personae) que presenta el Estado se suele indicar que ejerce privilegios en mds y en menos, respecto del particular. Por ello, a veces, se enuncia que el derecho administrativo: es el dere- cho de la desigualdad por la superior posicion de la Administracion Pi- blica en relaci6n con el administrado. El aspecto de la evolucién hacia esa singular dimensién de privilegios de Ja Administracién, nos lo indica asf Eduardo Ortiz: El auge decimondnico posterior del intevencionismo estatal, bajo 1a pre- sin de los partidos politicos socialistas 0 de la burguesfa ilustrada ter- mina la evolucidn hacia una AdministraciGn investida de gran cantidad de poderes de mando y gestién, aceptada como el nico sujeto capaz de mantener la paz social y promover el bienestar colectivo. Sujeto, en el auténtico sentido de persona juridica, titular y representante de los inte- reses ptiblicos... (cf. “Los privilegios de la Administracién Publica”, Revista de Ciencias Juridicas, N° 23, 1974, p. 16). Se entendera por privilegio una forma de desigualdad que agrega una ventaja (privilegio en mds) o la elimina (privilegio en menos) a la esfe- ra del poder econ6mico 0 juridico de un sujeto, sin hacer lo mismo con los otros que se encuentran en igual situacion, legal o de hecho (Ortiz, idem, p. 37). Privilegios en mas. Se trata de un ctimulo de ventajas que tiene la Ad- ministracién en relacién con el particular. Entre ellas, las siguientes: - Agotamiento de la via administrativa. El particular para hacerle un juicio a la Administracién tiene que agotar la via administrativa. — Autotutela. La Administracién dispone de toda clase de medios instrumentales y legales para hacer cumplir sus actuaciones 0 decisiones. Jorge Enrique Romero PérezD Decisién ejecuroria. Forma parte del privilegio de la autotutela y se refiere especificamente a que la Administracidn ejecuta sus ac- tos directamente, sin autorizaci6n judicial debido a la legitimidad. Legitimidad. Se considera que los actos de la Administracién son legitimos. Se supone la legitimidad y legalidad de ta actuacién ad- rativa. Ese es el supuesto del actuar del Estado, Ahi esté la jurisdiccién-contencioso administrativa para que los particulares puedan Ievar la Administracién a los tribunales cuando consideren que el Estado actus arbitraria ¢ ilegalmente. Ejecutividad. Los actos de la Administracién deben ser acatados por los administrados. Son de obligado acatamiento y, por lo tan- to, eficaces; es decir. capaces de producir efectos juridicos. Y ello es asf por cuanto se supone que los actos del Estado son legitimos, legales y destinados a cumplir un fin piblico o satisfacer un inte- rés general. Dominio piiblico. Los bienes de dominio piblico no puede ser embargados, son inalienables. Se trata de la propiedad Pablica del Estado. Privilegios en menos. El Estado también tiene desventajas respecto al ular, justificadas por el concepto del bien, interés general o interés puiblico Es decir, existe una desigualdad en mas (superioridad del Estado en re- lacién con el administrado) y, asimismo, una desigualdad en menos (desventajas o inferioridad del Estado respecto del particular), Algunos ejemplos de lo anterior son: Contratos. La Administracion no puede negociar con el sujeto que desee ni mediante los tramites que se le ocurra. El Estado esté suje- to ala ley (en términos generales: norma juridica) y por lo tanto és- ta le obliga a contratar con determinados sujetos y de acuerdo a cier- tas reglas juridicas (cf. nuestro estudio Los contratos del Estado, San Jo- EUNED, 1993). Lo anterior es asi por cuanto el dinero de la negociacién pertenece al comtin (se trata de fondos piiblicos). NOCION ¥ CARACTERISTICAS 25- Indemnizacion. Toda actividad administrativa que daiie al parti- cular debe ser indemnizada con un precio justo (teorfa). = Colaboracién contractual. En el mismo campo del contrato ad- ministrativo, si el contratista no puede (por la raz6n que sea) ter- minar el negocio o la obra Publica (v.gr.) el Estado le debe ayu- dar a que termine regularmente el contrato, ya que existe un inte- rés ptiblico en juego que justifica y exige que el Estado preste esa ayuda para que el contrato se realice. - Procedimental. Otra situaci6n en este campo, se refiere a que el Estado debe actuar (procedimiento) de acuerdo a Jo que la norma juridica Publica dicta. Est4 obligado a cumplir con el procedi- miento establecido para una determinada actuacién administrati- va (ef: Garcia de Enterria, op. cit., p. 43). 4, CRITERIOS DEFINIDORES Para definir el concepto histérico (sujeto al cambio) del derecho administra- tivo se han dado varios criterios que no son definitivos. Entre ellos los si- guientes: a ACTOS DE AUTORIDAD Y ACTOS DE GESTION En el siglo Xix se indicé que el derecho administrativo regulaba aquellas re- aciones en las cuales el Estado actuaba como Poder, con potestad de impe- rium 0 autoridad Piblica. Si el Estado actuaba como si fuera un particular, bajo los cénones de una mera gestidn privada, se le aplicaba el derecho co min (civil o comercial). Con las dos guerras mundiales y la crisis econémica de 1929, el Estado ac- tiia fuertemente en la vida econémica de tal modo que aquel rigido esquema de la actuacién administrativa en actos de autoridad y de gestién (respectiva- mente), se quiebra para dar lugar a una serie de actuaciones de la Adminis- tracién Publica comerciales, industriales, mercantiles y bancarias bajo regi- menes privados, ptiblicos y mixtos que desbordaban por completo aquel sen- cillo esquema del siglo XIX con un Estado policfa, fruto del liberalismo politico y econémico. 26 Jorge Enrique Romero PérezB. SERVICIO PUBLICO Con la Escuela de Burdeos (Durkheim, Duguit, J¢ze, Bonnard, etc.) a partir de 1920, en Francia, se traté de definir el derecho administrative como el dere- cho que regula la prestaci6n de los servicios ptiblicos. Y, se justific6 la exis tencia y presencia del Estado en la sociedad en la medida en que proporcio- nara servicios puiblicos a la comunidad (cf. nuestro estudio El servicio piiblico, San José: Facultad de Derecho, UCR, 1983 y nuestra Aniologta del servicio piiblico, idem., 1984). ~ Crisis de la nocién de servicio piblico Esta tesis hizo crisis porque inicialmente se crey6 que el servicio piibli- co era ontoldgico; es decir que sélo el Estado podria ofrecer tales ser- vicios y bajo un régimen de derecho piiblico, Con el desarrollo de la vida econémica se dieron dichos servicios a cargo de particulares e in- cluso con una estructura juridica de derecho privado. Todo ello dio o1 gen a una denominada crisis de la nocién del servicio ptiblico (a partir de 1945, en un proceso encubado con anterioridad) que pasa por la aceptacién de que serd servicio ptiblico lo que la ley califique como tal (criterio legalista) e, incluso, se aceptard el servicio piblico virtual creado por el Poder Ejecutivo mediante decreto, lo cual violenta el principio de reserva de ley que indica que los servicios puiblicos slo podrdn ser creados por el Poder Legislativo. Todo lo anterior es parte de esa crisis, que todavia esta operandose. Crisis del servicio ptiblico y su incidencia en el derecho administrativo Al darse esa crisis, se deseché el criterio del servicio ptiblico como pi- vote para definir cl derecho administrativo. De ahi que se buscara otra forma para conceptualizar el derecho ad- ministrativo. NOCION Y CARACTERISTICAS 27c. TESIS DE LA PRERROGATIVA Maurice Hauriou (1856-1929)* indica que se da el derecho administrativo cuando la Administracion Pablica actéa con prerrogativas, con privilegios respecto del administrado (particular) 0 con medios excepcionales, exorbi- tantes, respecto del derecho civil. (Ernst Forsthoff. El Estado de la sociedad Industrial, Madrid: Instituto de Estudios Politicos, 1975) Esta tesis de la prerrogativa se deseché igualmente, ya que existe una por- cién de la actuacién del Estado que es de derecho administrativo y carece de prerrogativa o imposicién de autoridad ptiblica, como, por ejemplo, el fo- mento, la planificacién indicativa al sector privado, concesién de incentivos y ventajas a los particulares (crediticias, tributarias, arancelarias, etc.). Aqui la Administracién Publica no trata de imponerse con su autoridad o potestad, sino —al contrario- su deseo es estimular, colaborar, concertar con los parti- culares (economia concertada) para el mejor logro de la economia del bie~ nestar y su correspondiente expresion estatal. bp. TESIS DEL “TRAFICO ADMINISTRATIVO” Ante este panorama de desplazamiento de criterios para definir el derecho administrative, Garefa de Enterrfa explica que el derecho administrativo es el que regula el giro o tréfico administrativo. Es decir, de modo semejante a la vida comercial que presenta cotidianamente miles de actos de comercio, asi al dia se da un enorme volumen de actuaciones administrativas produci- das por ese sujeto (persona juridica) que es el Estado. Por supuesto, Ja referencia a esa actuacién administrativa es a la de cardcter puiblico; y no a la actividad privada de la Administracién estatal (cf Garefa de Enterria, ibidem, p. 50). * Socidlogo y jurista francés. Entre sus obras se puedencitar: La ciencia social tradicional (1896); Menual de derecho consti- tuciona (1929) y La soberante nacional (1911), 28 Jorge Enrique Romero Pérez5. CIENCIA ADMINISTRATIVA a CONCEPTO De acuerdo a los estudiosos de la Administracién Publica y de la Adminis- tracion privada, existe una variedad de definiciones sobre la ciencia adminis- trativa o ciencia de la Administraci6n. Los expertos en Administracién Publica o privada han dado delimitaciones conceptuales sobre este campo de la accién humana. La ciencia adiinistrativa tiene como objeto de estudio la Administracién. 8. POSIBLES DEFINICIONES PROPIAS DE LA ADMINISTRACION PRIVADA e+ La Administracién es un proceso muy particular que consiste en las acti- vidades de planeaci6n, organizacién, ejecucién y control desempefiadas para determinar y alcanzar los objetivos sefialados con el uso de seres hu- manos y otros recursos. La ciencia de la Administraci6n es un cuerpo de conocimientos sistemati- zados, acumulados y aceptados con referencia a la comprensi6n de las verdades generales relativas a la Administraci6n (cf George Terry-Stephen Franklin. Principios de Administracién, México: Co. Ed. Continental, 1987, pp. 22-24), ** De conformidad con Fayol administrar implica: - — Prever, — — organizar, — dirigir, = coordinar, — controlar al interior de la Administracién privada. NOCION Y CARACTERISTICAS. 29Los principios de la Administraci6n son: — divisién del trabajo - autoridad - dis plina - unidad de mando — unidad de direccién — subordinacién de los intereses particulares al interés general — remuneracién — — centralizacién — — jerarquia — — orden ~ — equidad — _ estabilidad del personal — — iniciativa — unin del personal (cf Frederick Taylor, 1856-1915, Principios de la Administracién cientifica, Henri Fayol, 1841-1925, Administracién in- dustrial y general, México: Ed. Herrero Hns. 1973, pp. 138 y 158).* Para Taylor el objetivo principal de la Administracién ha de ser asegu- rar la maxima prosperidad para el patrono y para cada uno de los em- pleados (cf idem, p. 19). > La Administracion es el trabajo contenido en la combinacién y direc- ci6n del uso de los recursos para lograr propésitos especificos. Se in- cluye en este concepto: ~ planeacién = organizacién — — direccién — control (Cf. David Hapton, Adminisiracién contempordnea, México: McGraw-Hill, 1983, p. 8.) ‘Ambas obras aparecen e1 el mismo volumen.(N. del A). 30 Jorge Enrique Romero Pérez*+ — Definiciones propias para la Administracién Ptiblica . Generalidades. El monopolio del derecho administrativo en el es- tudio de la Administracién Publica, como tinica via de acercamien- to al objeto del Estado, en cuanto fendmeno juridico, se rompe en la medida en que los estudios sobre este objeto de estudio se hace des- de otra perspectiva. Expresa Debbasch que la aproximacién juridi- ca al fenémeno administrativo sera considerada como la tinica vali- da. La ensefianza y la investigacién se realizan exclusivamente so- bre el derecho administrativo (cf. Charles Debbasch. Ciencia administrativa. Adminisiracién Pblica. Madrid: Instituto Nacional de Administracién Publica. p. 32). s Campo conceptual. La ciencia administrativa estudia el hecho administrativo de acuerdo a: ~ conocimiento de la realidad administrativa — adecuacién de la Administracién Publica a sus fines — previsién del futuro de la Administracién para conocer sus. pautas de cambio (cf. Debbasch idem, p. 30). + Factores que integran cl actuar administrativo — Ordenador. La Administraci6n debe tener un criterio de or- den y de jerarquia de los elementos que la integran. - Estahilizador. La Administracién debe ser estabilizadora para adaptarse a los cambios que ocurran y la afecten. - Racional. Los burécratas publicos deben actuar I6gicamen- te para el cumplimiento de los fines del Estado. — Organizacién. La Administracién debe tener un sistema or- ganizativo que la ayude a cumplir con sus fines publicos. Finalista, La Administracién debe tener presente el aspecto teleolégico o finalista de su actuacién: el bien comin, el in- terés ptiblico o general. — Centripeto, La Administraci6n debe jugar un papel integra- dor y ordenador con el fin de cumplir con su objetivo funda- mental: el bien comin y el interés piblico (cf: George Lan- grod, Tratado de ciencia administrativa, Madrid: Instituto de Es- tudios Administrativos, 1977, pp. 139-140). NOCION Y CARACTERISTICAS 316. DERECHO ADMINISTRATIVO Y CIENCIA DE LA ADMINISTRACION El derecho administrativo analiza y estudia la Administracién Publica desde una perspectiva juridica. Su objeto de estudio es la Administracion Publica en cuanto fenémeno y hecho juridico, Pero, por supuesto, que la Adminis- tracién Publica y el Estado pueden ser estudiados desde otros dngulos y pers- pectivas. Esto es elemental. Por su parte la ciencia administrativa Publica tiene también como objeto de andlisis la Administracién Publica, pero desde una perspectiva diferente al derecho administrativo. La perspectiva de la ciencia administrativa Pablica o del experto administra- dor ptiblico es el conocimiento del funcionamiento real de esta organizacién de recursos humanos, técnicos, de capital, etc., para el logro de un funciona- miento eficaz de una sana Administracion. El principio teérico del administrador publico serfa el de maximizar eficien- cia y rendimiento con un minimo de inversién o de costo dentro del marco general del Estado y su fin ptblico. CONCLUSION Este trabajo tiene por finalidad dar una breve explicacién sobre el derecho administrativo, en su aspecio conceptual. Varias definiciones se pueden ofrecer y someter a la critica. No se puede de- cir que exista alguna definicién completa e inmune a la discusién. Todas presentan aspectos que pueden ser debatidos. Todas ellas hacen énfasis en aspectos propios del objeto de estudio y se pueden complementar. En este apartado diremos que e/ derecho administrativo tienen por objeto de estudio la Administracién Publica como hecho y fenémeno juridico. Para los efectos de este estudio definimos al derecho administrativo, asi: Rama del derecho que regula la persona juridica del Estado (Administracién Pablica), su actividad administrativa, su relaci6n con los administrados y la actividad inter-administrativa que le es propia. Todo lo anterior en el ejerci- cio de una actividad o funci6n administrativa. 32 Jorge Enrique Romero PérezBIBLIOGRAFIA BACHRACH, Peter Critica a la teorfa elitista de la democracia. Buenos Aires: Amorrortu, 1973. BARILE, Paolo. Istituzioni di diritto pubblico. Padova: Cedam, 1977. 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JERARQUIA DE LAS FUENTES ESCRITAS 5. RESISTENCIA Y POTENCIA 6. FUENTES No ESCRITAS 7. JERARQUIA DE LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURIOICO [ADMINISTRATIVO EN LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA 8. CADUCIDAD DE LAS FUENTES Conclusion Glosario BibliografiaRESUMEN En este trabajo se haré una presentacién del tema de las juen- tes del derecho administrativo. Destacamos la presencia de los principios generales del dere- cho como una técnica para enfrentar la arbitrariedad del Esta- do y como fuente integradora no escrita del citado derecho.La acepeién fontes iuris significa fuentes del derecho. Fuente es todo aquelto que se abre y de lo cual sale agua. Esta metéfora aplicada al derecho, implica todo aquello abierto de Io cual sale el ius (derecho). Cicersn, Tito Livio y Justiniano entre otros, usaron con frecuencia esta metdfora. FAT JusTITIA (HAGase Justicia) INTRODUCCION El tema de las fuentes del derecho administrativo permite un tratamiento re- levante sobre la jerarquia de las normas escritas y la trascendencia que tienen las fuentes no escritas; y, en conjunto el papel totalizante de todas esas fuen- tes para conformar esa globalidad de la cual nace derecho administrativo. 1. CONCEPTO Fuente de Derecho de todo acto 0 hecho generador de normas juridicas. De acuerdo con el concepto dado, se excluye todo lo normativo, aunque sea creador de derecho. No son fuentes de derecho, aquellas que se les dice de conocimiento, las cua- les consisten en la publicacién del texto de Jas normas. Igualmente NO son fuentes de derecho, las que se conocen como cientificas, cuando se refieren al andlisis y explicaci6n del texto legal y de los principios generales que le dan base (cf. Eduardo Ortiz. San José: UCR. 1970. T. 1. Lecciones de derecho administra- tivo, p. 1, te 2. CLASIFICACION Existen varios criterios para definir una clasificacién de las fuentes de dere- cho administrativo. Entre ellas, las siguientes: LAS FUENTES 39FUENTES 1 2 40 sociolégicas = — extra-juridicas jurfdicas = propias del derecho formales = “verdaderas” fuentes del derecho materiales = “falsas” fuentes del derecho escritas = fontes escriptum no escritas = fontes non escriptum FUENTES SOCIOLOGICAS Y JURIDICAS > Sociolégicas Aqui incluirfamos los factores politicos, econémicos, sociales, re- ligiosos, etc., que inciden 0 moldean los cambios en el ordena- miento juridico. Juridicas En este acépite se ubican aquellas fuentes que hemos indicado co- mo escritas y no escritas. FUENTES FORMALES Y MATERIALES + Fuente formal La que esta autorizada y regulada por el propio ordenamiento ju- ridico y que genera normas de cumplimiento obligatorio. Se tra- ta de la que podrfamos Hamar la “verdadera” fuente de derecho; es decir, lo que se puede indicar esencialmente como tal. Jorge Enrique Romero Pérez3. FUENTES ESCRITAS + LAS FUENTES Fuente material Esta clase de fuentes son las que inspiran o le dan el contenido ala nor pero no /a crean (por lo tanto no es fuente propia- mente dicha). El ejemplo que se puede dar aqui de la fuente ma- terial es la doctrina. Esta se usa para darle al legislador, ejecu- tor de la ley 0 al juez (operadores del derecho) ideas o sugeren- cias destinadas a la operatividad concreta de 1a norma juridica; Pero —por supuesto~ se trata de una ayuda para el operador del derecho y de ninguna manera la doctrina crea o genera el dere- cho. O sea, no es fuente del derecho —fundamentalmente— indi- cado (Eduardo Ortiz, op. cit., p. 4) NO ESCRITAS Fuente escrita Obviamente es aquella que consta por escrito y consiste en actos juridicos de consecuencias normativas, que voluntaria y conscien- temente se orientan a generar la regla de derecho. Fuente no escrita No consta por e: elabora de hechos materiales 0 de actos juridicos no encaminados a crear la norma legal (en sentido gené- rico). Por ejemplo, la jurisprudencia y la costumbre. Como concepto, la jurisprudencia esta formada por antecedentes producidos por los tribunales administrativos y/o judiciales. Se trata de reiteracién de criterios legales, que no tienen como inten- cién crear una norma juridica general. La jurisprudencia es la interpretacion de la /ey (en sentido genérico) hecha por los jueces administrativos 0 judiciales (en sentido lato). Esta intepretacion forma un conjunto de sentencia (0, resoluciones) que le dan a los casos concretos que le presentan a ellos para que fi- Jen la solucién que consideren oportuna. En Ja antigua definicion la- tina de jurisprudencia signific6 ciencia del derecho. (Ulpiano), La costumbre La owa fuente no escrita, es la costumbre. La costumbre es una regla de derecho que funda su valor en la tra- dicién y no en la autoridad del legislador. Se trata de una repeticién aa) (CLASES DE COSTUMBRE: de actos uniformes que forman una tradici6n con relevancia jurfdi- Segtin el jurista romano Ulpiano la costumbre es el consenti- miento técito del pueblo, inveterado por un largo lapso de tiempo. La costumbre nace como fuente de derecho cuando hay el con- vencimiento popular, abonado por una practica y un cumplimien- to usual, de que una regla determinada de conducta humana es una norma juridica (vid. Agustin Gordillo. Tratado de derecho admi- nistrativo. Buenos Aires: Eds. Macchi, 1974, T. I V-55). Se trata, la costumbre, de la repeticién colectiva de un acto que tenga relevancia juridica (vid., E. Ortiz, op. cit. tesis 8, p. 1), Se tiene, pues, que la costwnbre juridica es la repeticion colectiva de un acto, que el Estado reconoce tacita 0 expresamente como fuente de una norma acorde con esa repeticién. Se dice que existe el reco- nocimiento manifiesto, expreso o explicito cuando la ley permite la costumbre en forma manifiesta; y, tdcito, implicito, latente, cuando la costumbre no contradice la ley, ni la deroga, ni la reforma ni la susti- tuye (cf E. Ortiz, tesis 8, p. 2). La costumbre no puede ser admitida como fuente de derecho a menos que una ley en forma manifiesta 0 expresa lo autorice (of A, Gordillo, V-55). El Estado no puede argumentar /a costumbre para perjudicar al administrado. La Administracién Ptiblica no puede crearse dere- chos a partir de la costumbre en perjuicio de los particulares. Al revés, podfa aceptarse que 1a costumbre es fuente de derechos para los administrados frente a la Administracién Publica (of. A. Gordillo, V-56). contra legem: —_aquella que choca contra el derecho praeter legem: Ja que llena vacios 0 lagunas del derecho. Es integradora del ordenamiento juridico. secundum legem: — sigue el derecho, no lo contradice. La ley -en sentido gené- 42 rico— remite la solucién del caso concreto a la costumbre. Jorge Enrique Romero Pérezb) ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE inveterata consuetudo: consiste en la costumbre que tiene arraigo en el grupo. opinio iuris seu necessitais: la conviccién de que una costumbre obliga juridicamente. c) DIFERENCIA ENTRE LEY Y COSTUMBRE (una entre otras maneras de distinguirlas) Ley COSTUMBRE se origina en la voluntad de los gobernantes se origina en la voluntad del grupo, de fos particulares es una fuente organica se crea de modo anénimo atiende, preferentemente, atiende, esencialmente, las relaciones de los a las relaciones entre particulares con el Estado fos particulares -+ Ley y costumbre LAS FUENTES Claramente, la Carta Magna, en su articulo 129, manda que la ley no queda abrogada ni derogada, sino por otra posterior. Y, contra su observancia no puede alegarse desuso (leyes obsoletas) ni cos- tumbre o prdctica en contrario (no se admite costumbre supra le- gem; tampoco se admite costumbre contra legem). La ley tiene un rango superior a la costumbre y prevalece sobre ésta, por razo- nes de jerarqufa normativa, de seguridad y orden jurfdicos. (Recordando ta matizacién que da el Derecho Mercantil y el Laboral, en cuanto a la funcién normativa de las pautas del mercado) Precedente administrativo La practica reiterada de la Administracién Ptiblica no es fuente de derecho. La practica administrativa no vincula al Estado. Para apartarse de criterios administrativos reiterados, y no violar la igualdad de trato, la equidad, la buena fe, etc., el Estado esté en el deber de razonar el porqué —en el caso concreto~ manifiesta un criterio diferente a los reiterados. 43Asf como la jurisprudencia no obliga ni vincula a los tribunales (tedricamente indicado, ya que en la practica, la realidad ensefia que asf es), tampoco el prece- dente administrativo vincula a la Administraci6n Publica (hipotéticamente, pues la realidad va por el lado contrario) (cf. E. Garefa de Enterria, op. cit., 1, pp. 66 y 67). 3. CUADRO DE CLASIFICACION DE LAS FUENTES* FUENTES Dipectas NO ESCRITAS INDIRECTAS ESCRITAS Carta Magna Principios generales Jurisprudencia Tratados de! derecho (administrativa internacionales costumbre y judicial) Leyes Reglamentos Decretos Circulares * Ci F. Garrino Falla, 1952, Vol. I, p. 231. Este cuadro esté tomado de Garrido Falla, pero se trata de una manera de cla- sificar las fuentes del derecho administrativo entre otras. Se pone a manera de ejemplo. Otra clasificacién, podria ser ésta: FUENTES FORMALES O DIRECTAS MATERIALES © INDIRECTAS Integran el derecho aplicable _ Se refieren a los hechos (Constitucién, Tratado, Ley, sociales, doctrina, costumbre. Reglamento, Decreto, Circular) * Cf. CeRMESONI, 1975, p. 6 y Cassagne, 1977, p. 99. 44 Jorge Enrique Romero Pérez4. JERARQUIA DE LAS FUENTES ESCRITAS Las fuentes podrian ser jerarquizadas. Una de las formas de hacer esa jerar- quia es la siguiente: - Constitucién Politica — Tratados y convenios internacionales - Leyes - Reglamentos, Decretos - Circulares Esta jerarquizacién incluye las fuentes del derecho administrativo escritas, como es facil de observar. a CONSTITUCION POLITICA De acuerdo con la tesis italiana, la Carta Magna puede clasificarse, asi: > — Constitucién politica material Se trata de la forma en que la sociedad vive y desarrolla en la priictica co- tidiana la Carta Magna. Se refiere a una manera de vivir y de entender co- mo poner en prdctica la norma fundamental de una colectividad (cf, Cos- tantino Mortati, Jnstituzioni di Diritto Pubblico, Padova: Cedam, 1975 T. L., pp. 30 y 31). + Constitucién politica formal Se refiere a la hoja de papel, que Ilam6 Ferdinand Lasalle (1825-1864), al documento escrito (cf. Nuestro estudio. Notas sobre el problema de la Constitucién Politica, 1984). 8. TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES Aquéllos que han sido ratificados por el pais, mediante el procedimiento es- tablecido, se incorporan de Ileno al Ordenamiento Juridico escrito. Los tratados, convenios y convenciones pueden ser firmados entre estados, organizaciones internacionales y estados; y, asimismo, incluye los acuerdos entre tales organismos internacionales (cf, Eduardo Jiménez de Aréchaga, De recho Internacional Contempordneo, Madrid, Tecnos, 1980, pp. 46 y 47). LAS FUENTES 45Estos instrumentos y normas legales (en sentido genérico tienen un rango, je- rarquico superior a las leyes e inferior a la Carta Magna. Importa destacar el articulo $ del Cédigo Civil, el cual manda que las nor- mas jurfdicas contenidas en los tratados y convenios internacionales no se- rin de aplicacién directa en Costa Rica en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su aprobacién por la Asamblea Le- gislativa y la publicacién integra en el Diario Oficial. c. LEYES Emanadas del Poder Legislativo. Ley, en sentido genérico, se refiere a cualquier norma juridica, cualquiera que sea su rango ~circular, reglamento, decreto, ley, tratado, Carta Funda- mental- (lato sens). Ley, en sentido especifico, es la norma juridica producida por el Poder Le- gislativo, superior al reglamento, decreto y circular; pero inferior al tratado y ala Carta Magna (stricto sensu). Su vocablo latino es /ex, en singular; y, en plural, serd leges. En el siglo I1.d.C. el concepto jus o ius se referia a la doctrina de los jurisconsultos (0 juristas). vp. REGLAMENTOS Normas juridicas producidas por el Poder Ejecutivo, sea mediante su drga- no Presidente-Ministro del ramo, al tenor del articulo 140, incisos 2,3 y 18, que mandan que funciones de ese Srgano son las de sancionar y promulgar las leyes, reglamentarlas, ejecutarlas y velar por su exacto cumplimiento. Respecto del poder descentralizado, la potestad de darse los reglamentos co- rresponde a la junta directiva de cada insitucién descentralizada, de confor- midad con el articulo 188 de la Carta Magna que ordena que las institucio- nes citadas gozan de independencia administrativa y estén sujetas a la ley en materia de gobierno (cf. nuestro estudio, “El reglamento”, acy, N.° 47, in toto, re- producido en este libro). 46 Jorge Enrique Romero PérezHabria que decir que la Contralorfa General de la Republica carece de potes- tad reglamentaria, de tal modo que los reglamentos que ha emitido son in- constitucionales, como por ejemplo los que atafien al pago de vidticos de los agentes ptiblicos y el del pago por adelantado de la “deuda polftica”, que fa- vorece —antidemocraticamente— a los partidos grandes. «. DECRETOS Actos emanados del Poder Ejecutivo, cuando son de alcance general. Se Ila- marin acuerdos, si se trata de actos administrativos concretos. Cuando los acuerdos, se refieran a la decisién de recursos 0 reclamos administrativos, se aman resoluciones. Aquellos decretos de alcance normativo, se denominan reglamentos (articu- lo 121 de la Ley General de la Administracién Publica, LGAP). rt. CIRCULARES Se pueden llamar ordenanzas de la Administracién Publica y atafien a los acuerdos que el Estado toma, con cardcter normativo, pero que ocupan el tl- timo rango en Ia escala jerarquica de las normas piblicas. La importancia que tienen es que mediante ellas el Estado viola, de una ma- nera burda y frecuente, el Ordenamiento Juridico, ya que estas circulares u ordenanzas, de modo aplastante las usa el Estado para burlar el Orden Legal (como un todo y en sentido genérico). 5. RESISTENCIA Y POTENCIA Las normas jurfdicas jerarquizadas tienen un rango, una res tencia respecto de las demas. lencia y una po- De este modo, hay que clasificarlas, en razén de esos criterios. Se tiene que las normas juridicas tienen el siguiente rango, con su respectiva resistencia y potencia y en un grado de superior a inferior, respectivamente (cf. la obra de Hans Kelsen —1881-1973— in toto): LAS FUENTES a7- Carta Magna - Tratados y convenios intern = Leyes - Reglamentos - Decretos - — Circulares 6. FUENTES NO ESCRITAS a COSTUMBRE El articulo 7 de la Ley General de Administracién Péblica manda que las normas no escritas -como la cosrumbre, la jurisprudencia y los principios ge~ nerales de derecho- serv — _ interpretar, - — integrar — ydelimitar el campo de aplicacién del ordenamiento escrito y tendran el rango (jerar- quia) de la norma que interpretan, integran o delimitan. Para el derecho administrativo, el Estado no puede invocar la costumbre para perjudicar o daar al administrado o particular; 0, elaborar normas ju- ridicas a partir de la costumbre para perjudicar al administrado. Al contra- rio, el particular sf podria invocar la costumbre a su favor frente al Estado (vid. Gordillo, 1974, V-55). Afiade el articulo 7 supra citado que la costumbre, los principios generales de derecho y Ia jurisprudencia (normas juridicas no escritas) tendrén rango de ley cuando se trate de suplir o de Henar la ausencia (y no la insuficiencia) de las disposiciones que regulan una materia, Interesa destacar aquf que el articulo 6 del Cédigo Civil manda que los tri- bunales tienen el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos que conozcan, ateniéndose al sistema de fuentes del derecho establecido en los numerales anteriores. Esta norma tiene el objetivo de que ningiin 48 lore Enrique Romero Pérezjuez (en sentido amplio) pueda excusarse de resolver un caso escuddndo- se en que no existe fuente de derecho para dar la solucién debida. La ra- z6n de esta disposicidn es simple: proteger la seguridad juridica. Finalmente el articulo 7 de la LGAP, citada, manda, en su parrafo 0 inciso 3, que las normas no escritas (costumbre, jurisprudencia, principios generales del dere- cho) prevaleceriin sobre las normas escritas de nivel, rango o jerarquia inferior 8. JURISPRUDENCIA Se trata de la interpretacién de las normas juridicas efectuada por los jueces (en sentido amplio, genérico, lato o laxo) cuando resuelven los casos concre- tos que se le presentan en sus judicaturas para sentencia. También, se cono- ce con este concepto al conjunto de sentencias administrativas 0 judiciales que contienen un criterio semejante 0 uniforme sobre un aspecto particular debatido. En este punto especifico se podria hablar de precendente adminis- trativo o judicial, en forma respectiva. Tiene, asimismo, una funcién integradora del derecho (cf. Cornu, Gerard. et al. El nuevo titulo pretiminar del Cédigo Civil, 1987, in toto). En lo que a la jurisprudencia se refiere se han esgrimido dos slogans de uso frecuente: - la jurisprudencia es obligatoria, porque es uniforme. - lajurisprudencia es uniforme, porque es obligatoria. c. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Se trata de principios bdsicos, esenciales, sustanciales para la vida del dere- cho, son soportes primarios estructurales del sistema jurfdico entero; ade- mas, son generales porque van més all de un precepto concreto o especffi- co, organizan y dan sentido a muchos otros criterios-base del derecho. Esta- mos ante férmulas técnicas del sistema juridico, El derecho administrativo reclama enérgicamente la técnica de tales principios, por la insuficiencia de la sumisién del Estado a la simple legalidad formal (al esqueleto de normas jurfdicas escritas). Frente a la arbitrariedad del Estado, la Gnica posibilidad de una garantfa individual y social efectiva es la mencionada técnica de los LAS FUENTES 49principios generales del derecho (Vid. E. Garcfa de Emerrfa, 1983, op. cit. Vol. I, pp. 74 y 75; y, del mismo autor “Reflexiones sobre la ley y los principios genera- les del derecho en el derecho administrativo”, RAP. N.° 40, pp. 605 y 606). z JERARQUIA DE LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO Jurivico ADMINISTRATIVO EN LA LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACION PUBLICA La LGaP, en su articulo 6, establece la jerarquia de las fuentes del derecho ad- ministrativo asf: - Constitucién Politica, — tratados internacionales y las normas de la comunidad centroamerica- na, - __ leyes y los demas actos con valor de ley, — — decretos del Poder Bjecutivo que reglamentan las leyes, - los de los otros supremos poderes en Ja materia de su competencia, — los demas reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los regla- mentos de los entes descentralizados; y - las demas normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descen- tralizadas. 8. CADUCIDAD DE LAS FUENTES Se refiere a las distintas causas 0 explicaciones que se pueden dar para cudn- do cesa la accién normativa de las diferentes fuentes del derecho. Este tema atafie al caso en que se termina la posibilidad de producir 0 gene- rar normas juridicas mediante eso que se Ilaman “fuentes del derecho”. Puede darse el caso de que cesen las fuentes productoras del derecho, pero las normas generales siguen manteniéndose en vigencia y viceversa. 50 Jorge Enrique Romero PérezCONCLUSION 1°) 2°) 3°) 4°) El conocimiento de las fuentes creadoras del derecho administrative es importante para conocer las formas y los modos por las cuales esta cla- se de derecho se produce; al igual, que su impacto en la vida social, en la medida en que las sentencias administrativas como las judiciales contienen Ja aplicacién del caso concreto de las citadas fuentes. Efectivamente juegan un papel primordial en la puesta en prictica del derecho administrativo, los principios generales del derecho como ins- trumentos técnicos para delimitar la arbitrariedad del Estado. De ahi, la relevancia de estos principios fundamentales como higher law (su papel como un derecho mis alto o de mayor jerarquia), dado que el juez (administrativo 0 judicial) no es la boca que pronuncia las palabras de la ley (en sentido lato), como si fuera un ser inanimado (Charles de sec- ondat Barén de Montesquieu, 1689-1721). Resulta interesante que aun en el derecho privado, el principio general del derecho conocido como la equidad habré de ponderarse en la aplicacién de las normas (articu- lo 11 del Cédigo Civil). El tema de las fuentes del derecho administrativo debe incluir en su es- tudio los siguientes aspectos (cf Rubén Hernandez, Las fuentes nor- mativas, 1981, in toto): - el proceso normativo ({c6mo se produce’); — sujetos que Io producen (zquiénes lo producen?); - comportamiento normativo (,d6nde se produce?); — medio de expresién del comportamiento colectivo ({cémo se expresa?); — su traduccién o materializacién en proposiciones normativas (,cémo se materializa?); - normas juridicas propiamente dichas (resultado final) Para los latinos la necesidad no era derecho, sino fuente de derecho. Tales estados de necesidad, son contingentes y de calificacién politica por el que detenta el poder. De ahf su riesgo y peligrosidad para la so- ciedad, por el evidente abuso de poder que puede darse. LAS FUENTES 5152 La necesidad es una fuente auténoma del derecho. La necesidad como una fuente de derecho (la cual se puede focalizar como fuente sociolégica), debido a que los “estados de necesidad” se refieren a situaciones en las cuales estd en peligro la existencia misma de la sociedad y/o del Estado. El problema consiste en que (con mu- cha frecuencia) son los gobiernos totalitarios y dictatoriales los que es- grimen este argumento para fortalecer sus dictaduras. Reglas para solucionar conflictos entre las normas (v.gr.). Es conveniente tener presente que no debe confundirse las normas en cuanto tales con las fuentes productoras de ellas. Una vez que las fuentes del derecho han generado las normas jurfdicas pueden presentarse choques 0 conflicts entre ellas. Por tal razon, se esgrimen las siguientes tesis para darle solucion a este problema: = lanorma superior prevalece sobre la inferior; - lanorma posterior prevalece sobre la anteriormente promulgada; — — lanorma especial prevalece sobre la norma general Jorge Enrique Romero PérezA ACUERDOS. Actos administrativos con- cretos (no son de alcance general) c Cincurares. Actos administrativos de rango inferior, que estén en la base de Ja pirdmide normativa, y tienen la mi- nima jerarquia normativa. Empero, son muy importantes en su estudio, ya que mediante estas circulares, la Ad- ministracién Pablica viola frecuente- mente el ordenamiento juridico glo- bal. El abuso y la arbitrariedad del Es- tado se ubican y se expresan en las circulares de modo aplastante. CONSTITUCION FORMAL. Atafe a la Carta Magna en cuanto documenio escrito. Es lo que Ferdinand Lasalle Namo la “hoja de papel,” cuando le enfrent6 es- te concepto al que propuso de Consti- tucién Politica como la suma de facto- res reales de poder que rigen un pais. CCONSTITUCION MATERIAL: Se refiere al con- junto de factores o elementos religio- 508, politicos, econdmicos, artisticos, deportivos, sociales, etc., que integran la sociedad real (sociedad civil), inclu- ye, por supuesto, todo lo relativo al te- ma de las mentalidades, conciencia colectiva, idiosincrasia, por ejemplo. En resumen, la Constituci6n Politica tal y como la vive, la siente, piensa, forja, realiza y concreta el pueblo. “Es dere- cho vivo” 0 “viviente”. LAS FUENTES, GLOSARIO CONSTITUCION POLITICA, CARTA MAGNA, NORMA FUNDAMENTAL O LEY FUNDAMEN: TAL. Estos son los nombres con los cua- les se conoce a la norma juridica de mayor rango que tiene un pais como el nuestro, También se dice que es la nor- ma de normas, la norma juridica por excelencia, la que le da la estructura esencial al Estado (sociedad politica) a la sociedad (sociedad civil). Costumsre. Fuente formal no escrita. Integra e informa el derecho escrito. Es una repeticién de actos uniformes que forman una tradicién. D DoctrINa. Criterio expresado por los ju- ristas para interpretar, analizar, estudiar © efectuar hermenéutica juridica. F FUENTE DEL DERECHO. Principio, funda- mento u origen de las normas juridi- cas y en especial del derecho positi- vo o vigente en un pafs determinado y en una época dada. Metaférica- mente indicado, asi se habla de que el derecho brota (como si fuera una fuente de agua) de la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y de la ley en térmi- nos genéricos. 53J JERARQUIA NORMATIVA O PIRAMIDE DE LAS NORMAS JURIDICAS. Se dice del orden jerarquico que tienen las normas juri- dicas a partir de un mayor rango, re- sistencia y potencia y concluyendo en aquéllas mas débiles, inferiores y su- balternas. El orden es el siguiente: 1. Constituci6n Politica 2. Tratados y convenios interacio- nales debidamente incorporados a nuestro ordenamiento juridico Leyes (en sentido especifico) 3 4, Reglamentos 5. Decretos 6. Circulares JURISPRUDENCIA. Antiguamente se le Ila- mé ciencia del derecho. En la actua- lidad se refiere al conjunto de senten- cias, resoluciones o fallos emanados. del Poder Judicial. Segtin Ulpiano, la jurisprudencia es la ciencia de lo jus- to y de lo injusto; el conocimiento de las cosas divinas y humanas. L Ley. Norma juridica escrita de obligato- rio acatamiento. En sentido genérico, se refiere a cualquier norma juridica cualquiera que sea su rango en la rémide normativa o jerarquia de las normas de derecho. En sentido espe- cifico, se dice s6lo de las normas juri- dicas emanadas dei Poder Legislativo. 54 oO ORDENAMIENTO jURIDICO. También co- nocido como bloque de legalidad. In- Cluye tganto las normas escritas como las no escritas. P PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMI NisTRATIVO. Son las bases ideolégicas del sistema juridico administrativo. Tienen una categoria (como fuente) superior al derecho escrito, al cual in- tegran e informan. Son verdades téc- nicas y mecanismes para frenar la ar- bitrariedad del Estado. Son fuentes formales no escritas. Ejemplos: justi- cia, equidad, sana_administracién, igualdad de oportunidades. R REGLAMENTO. Es una fuente formal escri- ta, norma juridica subordinada a la Constitucién Politica, a los tratados y convenios, ya la ley (en sentido espe- cifico). Es el resultado de la potestad reglamentaria de la Administracion Publica. Se les llama también decre- tos de alcance normative o decretos reglamentarios. RESERVA DE LEY. Existen ciertas materias que s6lo el Poder Legislative puede regular. Esas materias son: a) las liber- tades publicas, garantfas constitucio- nales o derechos humanos; b) la pro- piedad privada; c) penas, sanciones (derecho penal); d) impuestos, tribu- tos, tasas, exacciones (derecho fiscal, tributario, hacendario o impositivo); e) planificacién econémica; f) crea- cién de servicios publicos. Jorge Enrique Romero PérezEn otras palabras, el Poder Ejecutivo no puede regular o producir normas juridicas sobre esas materias sin au- torizacién expresa del Poder Legisla- tivo. Se requiere una Ley de la Asamblea Legislativa, para que con base en ella, el Poder Ejecutivo emi- ta su respectivo reglamento, sin la correspondiente Ley (del Poder Le- gislativo) no puede regular aquellas materias 0 campos de la actividad humana. LAS FUENTES. Reserva reglamentaria. Asi como existe una reserva de ley, fruto de la Revoluci6n Francesa (1789), no existe reserva reglamentaria 0 ma- terias exclusivas, propias o reser- vadas al reglamento. 55BIBLIOGRAFIA BARILE Paolo. Istin Cedam, 1977. oni di diritto pubblico. Padov RANpALPH, Allan; BREWER-CARIAS. “El concepto administrative en Venezuela” Madrid: rap, Nos 100-102, vol. 1, 1983, CEC. CERMESONI Jorge E. Derecho administrativo Buenos Aires: Ed. El Coloquio, 1975. CASSAGNE Juan Carlos. Derecho administrative. 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EL CONTROL DE LEGALIDAD 4, EL CONTROL SOBRE LA DISCRECIONALIDAD Conclusion BibliogratiaRESUMEN Ya en otro escrito “La Ley de Administracién Piiblica y el prin- cipio de legalidad”; (San José, Revista Judicial, N.” 16, 1980), habtamos hecho algunas reflexiones sobre este importante principio a propdsito del Congreso Internacional de Ciencias Administrativas que se celebro en Madrid en ese mismo afio, en el cual presentamos este trabajo como ponencia. EL enfoque en este trabajo fue distinto al que hacemos aqui. Lo que ahora nos interesa més que todo es el tratamiento téenico ins administrativo de la legalidad, en su debido contexto del sis- tema politico democrdtico y del Estado de Derecho, Asimismo recordamos que para que un acto de la Administracién Piiblica se considere autorizado (principio de habilitacién legal), se re- quiere la regulacién previa de un minimo (principio de legali- dad; 0, de regulaci6n minima) de tres de sus elementos consti- tutivos (como acto administrativo: el sujeto, el fin, y el motivo 0 el contenido). Tal regulacion debe darse por regla escrita 0 no escrita, precisa o imprecisa.INTRODUCCION En este trabajo se analizard el principio de legalidad, basico en la comprensién del Estado moderno y en Ia actuacién de toda la Administraci6n Publica. Se trata del principio més irrespetado por los estados y en ello va la violaci6n del entero ordenamiento juridico. De ahi su importancia: este principio es esencial para mantener el Estado de Derecho; y con él, el sistema democritico, como expresién politica del consenso entre los miembros de una sociedad. 1. ESTADO DE DERECHO: LIBERAL Y SOCIAL La tesis del Estado sujeto al imperio de la ley, tanto en sentido formal (nor- ma emanada del Poder Legislativo) como en sentido material (norma juridi- ca propia del entero ordenamiento juridico, independientemente de su rango) implica parte del triunfo de la burguesia en la Revolucién Francesa de 1789. Aqui se expresa la orientacién formalizadora de la ideologfa burguesa, —re- volucionaria en esa época-, como ideologia insurgente que toma el poder. Ya el soberano no es el rey ni el derecho natural como telén de fondo justi- ficador de la arbitrariedad de la nobleza. Ahora, la soberania se ejerce por la ley, en su sentido amplio: todo el orde- namiento juridico. Es el llamado por Maurice Hauriou bloque de legalidad. No se trata s6lo de lo que dice la /ey formal ~aquella producida por el Poder Legislativo-, sino por el entero ordenamiento jurtdico. Ordenamiento juridico: normas juridicas escritas, de cualquier rango, més los principios generales de derecho. Asi el principio de legalidad no se refiere a lo que la ley escrita dice, sino a lo que el ordenamiento juridico manifiesta 0 expresa. Por ello, es mas propio hablar de bloque de legalidad, que de principio de legalidad, ya que FL PRINCIPIO. DE LEGALIDAD 63algunos operadores del derecho ptiblico Hegan a extremos al creer que ese principio ataiie sélo a lo que la ley escrita dice, confundiendo tal princ’ la lectura literal, gramatical del enunciado de la norma escrita. Esto es mas co- rriente de lo que se cree. Pero no por difundido el error deja de ser tal. Aeste bloque de legalidad se refiere el articulo 7 de la Ley de Administra- cién Publica (LAP las normas no escritas —como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales de derecho— serviran para interpretar, integrar y delimitar el campo. de aplicacin del ordenamiento escrito y tendrén el rango de la norma que in- terpretan, integran o delimitan. Tal es el sentido de la sumisi6n del Estado, como conjunto (incluyendo toda la Administracién Publi Poder Central, Poder Descentralizado —entes descentralizados, empresas ptiblicas, municipalidades-) al bloque de legali- dad,' es decir, ese total conjunto de normas juridicas escritas y no escritas. Este aspecto es crucial dada la terquedad de algunos agentes publicos en usar el principio de legalidad como la /iteralidad de las normas o Ja interpretacion gramatical 0 literal de lo que dicen las palabras que forman una norma escrita. Esta aberraci6n interpretativa es fatal para el Estado de Derecho, ya que en nombre del principio de legalidad violan sus bases y sus instituciones. a. ESTADO DE DERECHO En cuanto al Estado de Derecho, cabe indicar que nace con la Revolucién Francesa (1789), y sus principales elementos son los siguientes: 1. Sujecidn del Estado al bloque de legalidad 2. Posibilidad de llevar el Poder Judicial al Estado (subordinaci6n de la Administraci6n Publica a los Tribunales que administran el Derecho, lo cual dio lugar a la Jurisdiccién contencioso administrativa). Ant. 49 de la Constiucién Politica de 1949 (vigente): se establece la ju- risdiccion contencioso administrativa como atribucion del Poder Judicial, con el objeto de garantizar la legalidad de la funcién adminisirativa del Esiado, de sus instituciones y de toda otra entidad de derecho piiblico. 1, Hiumiou, Maurice (1886-1920). Préeis do oro administra ot do colt public (Paria: Recual Sitey, 1021, pp. 52 y 59) 64 orge Enrique Romero Pérez3, Fisealizacidn y control de la Administracién Piiblica Este control es: politico, jurisdiccional y administrative. Este es un as- pecto clave, ya que el Estado tiene que realizar esas funciones de fisca- lizacién y control por medio del Poder Judicial (jurisdiccional) tribuna- les administrativos, -por ejemplo: la Contralorfa General de la Repd- blica-, comisiones de control politico del Poder Legislativo, que es parte de la teorfa clasica de los frenos y contrapesos operantes al inte- rior del aparato estatal. Este es uno de los elementos que el neolibera- lismo juridico pretende climinar cuando impulsa proyectos de privati- zacién de parte del Estado para sacarlo de la esfera de los controles ci- tados, existiendo el esencial interés puiblico y los dineros de la sociedad que ameritan esos controles. Ejemplos de esas privatizaciones dentro del propio Estado son la ley de privatizacién de correos y las empresas privadas en que dividen al Instituto Costarricense de Electricidad (ICE), en 1998 (Elias Diaz), “Juristas, socidlogos y filésofos en la construc- cién del Estado de Derecho”, Roberto Bergali et al editores, El desa- rrollo y las aplicaciones de la sociologia juridica en Espafia. Ofiati, Espafia: Instituto Internacional de Sociologia, del Derecho, 1995, pp. 227, 231 y 232. 4, Respeto a las libertades piiblicas (derechos y garanttas individuales, sociales y econdmicas, en su caso). 5. Principio de reserva de ley, por el cual ciertas materias son monopolio del Poder Legislativo, dentro de la tesis de los frenos y contrapesos de la teorfa de Montesquieu” Esas materias, fundamentalmente son: — La propiedad privada de los medios de produccién y de distribu- cidén, como factor definitorio del sistema capitalista, que nace tan- to con la Revolucién francesa (1789) y la inglesa (1688, Orange). ~- Las libertades ptiblicas (de comercio, empresa, pensamiento, etc.). fundamentales en el sistema capitalista para el libre trasie- go de bienes y servicios. = Impuesto y actividad tributaria global. 2, ALTHUSSER, Louis, Montesquieu: la politica y a historia, Barcelona; Are, 1974, fot). FL PRINCIPIO DE LFGALIDAD 6565 A los burgueses en ascenso, en el siglo XVIU, les interesaba que toda la gestion de los tributos saliera de la esfera del rey 0 del Poder Ejecuti- vo, mutatis mutandis. Serd el Parlamento, controlado por la burguesia la que decidird lo relativo a la materia impositiva. — _ Servicios ptiblicos. Serd el parlamento el que tendré la potestad de crearlos y darle el régimen juridico respectivo. - En general la actividad econémica, incipiente al principio y luego cada vez mas intensa, del Estado en el sistema econémico. El Poder Ejecutivo careceré de potestades para planificar, interferir 0 intervenir en la economsa, salvo cuando existe autorizacién legislativa expresa. Tal es el marco esencial del Estado de Derecho, cuya concepcién es burguesa, ya sea en la versién francesa o en la inglesa, de las revolu- ciones de la burguesia de cada pais; y, en sus peculiaridades concretas y especificas. Ese Estado de Derecho burgués, se ha presentado en dos versiones, al menos: 1. El liberal, individual 0 “politic: y 2. El intervencionista, del bienestar, social 0 planificador. Por supuesto y ello debe valer como una observacién basica, cual es la siguiente: E! desarrollo del derecho administrativo va acorde con la evolucién y los requerimientos del sistema econémico, porque aquel derecho es la expresion juridica de las relaciones de poder-libertad (imperium / ges- tibn del particular), del Estado y los administrados, materializadas en las relaciones mercantiles de la economia. Esta observacion bdsica es de corte metodolégico y da lugar a un tra- tamiento por aparte que incide sobre la propia naturaleza del derecho administrativo en un sistema capitalista (que engloba tanto el Estado como a la sociedad civil). Jorge Enrique Romero Pérez8. ESTADO LIBERAL (INDIVIDUAL 0 “POLITICO”) DE DERECHO Se le llama asf porque fue el resultado de las corrientes del liberalismo poli- tico y del econémico. Era un Estado gendarme o policia, preocupado por el orden legal en la sociedad, poco interventor, y cuyas reglas de accién las fijaba la Carta Magna, que conte- nia las pautas de la constitucién formal y con poco eco en la constitucién real. Ese Estado liberal de derecho tiene su acta de nacimiento en los siguientes documentos, entre otros: - Ingleses: Carta Magna del Rey Juan (1215), Habeas corpus amend- ment act (1679), bill of rights (1689), act of settlement (1701), parliament act (1911); - los Estados Unidos de América: declaracién de derechos -Virginia-, 1776, Constitucién Politica, (1787); y, — los franceses: primeras constituciones politicas, declaracién de dere- chos del hombre y del ciudadano, (1789).’ c. EL ESTADO INTERVENCIONISTA, DEL BIENESTAR SOCIAL O PLANIFICADOR A rafz de la revoluci6n rusa (1917), de las dos guerras mundiales (1914 y 1944), como de la crisis del sistema econdmico internacional (1929), el Esta- do intervino en la economia y en la sociedad para paliar los efectos de la cri- sis politica y econémica. Las medidas de intervencién fueron muchas y variadas, constituyendo una revoluci6n juridica importante como lo fue en la economia la llamada revo- lucién keynesiana.’ 3. SanoHEz Agesia, Luis. Cocumentos constitucionats y textos policas. Madi Exitora Nacional, 1982; Burdeau, Georges. Derecho Consitucicnal e insttuciones politcas. Nadri: Edtora Nacional 1981;y Godechot, Jacques. Les constiucions 4. Keynes John, Maynard (1883-1946). Teoria general de la ocupacién, el interés y el dnere. México: Fondo de Cultura Econdmica, 1963. FL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 67En nuestro pafs, el gobierno de Calderén Guardia (1940-44) plante6 reformas que le dieron al Estado costarricense el perfil que tendrfa definitivamente, después de 1949 y la Carta Magna respectiva.* Tales reformas fueron, entre otras: la emisi6n del capitulo de garantfas so- ciales en la Constitucién Politica, la promulgacidn del Cédigo de Trabajo, la reapertura de la Universidad de Costa Rica, la creacién de la Caja Costarri- cense de Seguro Social. Ya no en la corriente social cristiana de Calderén Guardia sino en la social demécrata de Rodrigo Facio Brenes, con el triunfo del Partido Liberacién Nacional en 1953, con José Figueres a la cabeza (luego del impacto de las reformas establecidas en la Constituci6n Politica de 1949), es que se instau- ran reformas intervencionistas en la economia y en la sociedad.* Se trata de un Estado que ayuda a los capitalistas a socializar las pérdidas y privatizar las ganancias. A partir de 1970, la maquinaria estatal se torna més agresiva en Ia interven- cidn social y econémica, con los gobiernos tanto de Figueres (1970-1974) y de Oduber (1974-1978), dando lugar al tema polémico del Estado-empresario y a la accion de la Corporacién de Desarrollo S.A. (CODESA).” po. ESTADO NEOLIBERAL Debido al problema de la deuda externa en los paises deudores, los organismos financieros internacionales (brazos ejecutores y guardianes de los intereses de os paises acreedores) impusieron a los paises y a los Estados deudores las po- liticas de dominacién sobre las naciones subdesarrolladas, haciendo el ataque en dos frentes: a) desmantelamiento del Estado de bienestar social (simple- mente el Estado social) para favorecer la ampliacién de los espacios del mer- cado donde opera el capital nacional y el transnacional), b) privatizacién 0 ven- ta de las empresas del Estado al sector del capital privado y c) merma de la bu- rocracia piiblica. 5. Entre nosotros, ORT, Eduardo. “Costa Rica: Estado social de derecho". San José: Ay, N° 29, 1976 y, nuestra tesis de gra- ‘luaciin en la maestia de socologia: La quiabra dol Estado liberal oligérquico y la dascentralizzcisn administrativa de 149. (San José: Maestria en Sociologia, uc, Sistema de Estudios de Posgrado. 1983. 6. Cf Roonicvez Vega, Eugenio. E] pensamiento liberal. Tnoco, Luis Demetri. El pensemiento socal cristiano (San José: Eal- ‘ori Costa Rica, Biblioteca Patria, N.* 18, el pensamierto contemporaneo castaricense, 1980).¥, las Obras en cuato tomos {que esa misma editorial publics sobre elpensamienta ce Rosrigo Facto, 7. Nuestros trabais scbre ol Estado la descentralizacién adninistativa publcads enta Aci Nos. 43, 49 y 50, San José 68 Jorge Enrique Romero PérezDe ese modo, crecié el perjuicio en los sectores de salud, vivienda, educa- cidn y empleo generando una mayor pobreza en los pafses de América Lati- na (en el perfodo de 1980 al presente). De esta manera, los técnicos de la cipula politica de estos pafses acreedores se refieren al Estado como subsidiario de la actividad privada, privilegiando, asf, el mercado ante el Estado, y dejando desprotegidos los intereses ptibli- cos y el bien comin en que se fundamenta la existencia del Estado. Por supuesto, que este discurso es falso, porque los neoliberales usan al Es- tado para tener mas poder econdmico y polftico; pero, debilitan la accién es- tatal cuando se trata de favorecer a los sectores pobres de la sociedad, que son la aplastante mayoria en estas sociedades. 2. EL BLOQUE DE LEGALIDAD El bloc legal, como expres Hauriou hace relacin a todo el ordenamiento juridico, tanto escrito como no escrito. Como indica Andre De Laubadere, el ejercicio de la funcién administrativa estd bajo el control del principio fundamental de la legalidad. Este principio es una limitacién del poder administrativ: Por su parte Garcfa de Enterrfa nos informa que el principio de legalidad es un instrumento lanzado directamente contra el Estado absoluto: frente al ejercicio del poder arbitrario del rey (en el Antiguo Régimen), se da el go- bierno en virtud del ordenamiento juridico. Se trata del ejercicio del poder en funcién de la proteccién de leyes de libertad, para la vida del grupo so- cial. Todo el fin del Estado se reduce en el derecho, con el objetivo de pro- teger la libertad de los administrados. Es un derecho para la libertad y en funcién de ella.” 6 LaupanerE, Andre de. Tiaité elementaire de droit administratit. Paris: .G0), 1970 T. |, p. 212. 9, GaaCAde Enter, Eduard. Revliién Francesa yadmiistactin contemporinea. Madi Tauris, under 113, 1972, p.-19 EL PRINCIPIO. DE LEGALIDAD 69El derecho, y el Estado sujeto a él, es una construccién para garantizar la li- bertad del administrado; y, se hace esa construcci6n mediante la forma polf- tica por excelencia: el Estado, con su modalidad juridica, el derecho admi- nistrativo. Esa racionalizacién del derecho, del Estado y de la sociedad, la expresa muy bien el pensamiento de Max Weber, talento que detall6 esa tra- ma de libertad juridica y politica en el Estado de derecho burgués."° Lamentablemente, ese sentido original y primario se ha perdido, ahora el Es- tado y el derecho administrativo son instrumentalizados para violar las liber- tades piiblicas, para favorecer el Leviathan moderno y aniquilar la libertad en nombre del imperium del Estado. El Estado de derecho burgués y el derecho administrativo que nace con las revoluciones francesa e inglesa, surgen para la libertad del administrado. Ahora se vive una dictadura -encubierta— en nombre de la soberanfa de la ley. El derecho administrativo no esta al servicio del administrado, sino ba- jo la instrumentalizacién del aparato estatal. Esta inversion es corruptora de las raices del Estado de derecho burgués, propende a deslegitimar al Estado y al entero sistema politico. La juricidad bien puede ser s6lo formal (cumplidora de procedimientos), pe- ro no protectora y sujeta a los principios orientadores del Estado de derecho (aspecto sustancial y material)." Bien lo expresa Garcia de Enterria, cuando afirma que la ley, en sentido ge- nérico, ha pasado de ser una garantia de libertad y se ha convertido en una arma mas del poder publico. De ahi que la ley, puede ser una fachada que tapa cualquier cosa, como el nazismo, el fascismo 0 el comunismo." Se trata de una mera legalidad formal, que encubre una dictadura real 0 sus- tancial. Y asf el Estado de derecho no es tal porque produzca leyes, sino por- que respete, en la vida real, la libertad y la dignidad de los administrados, de las personas de carne y hueso. Todo lo demas es mera habladuria. Esa le- galidad fascista, comunista o nazi, es falsa, porque viola los derechos y las libertades de las personas, no se respetan las libertades piblicas ni los dere- chos humanos. 10. Ck uesto estudio sobre La socioigiajuridica en Max Weber. San José: vor, 2% ed, 1980, 11, Gonese2 Pérez, Jess. Administacién Publica y Libertad. México: UNAM, 11) 1971, pp. 30-6). 32 CE GARCi de Entemia, Eduardo. Le lucha contra las inmunidades del Podor. (Madrid: Civitas, pp. 79-82) 70 Jonge Enrique Romero PérezSe da una perversi6n del ordenamiento juridico, como indicé von Hippel.” Cualquier dictadura es la negacion del Estado de Derecho y la perversién del bloque de legalidad. Ya se sabe que la legalidad burguesa, est garantizada formalmente; pero, sus tancialmente, la plutocracia niega esa legalidad y la igualdad ante la ley for- mal. Esto ademés del uso del Estado y del ordenamiento juridico para violar las libertades puiblicas. Empero, sigue siendo un reto para las clases subalter- nas, la lucha contra el abuso del poder piblico y por instaurar un Estado de derecho efectivo. En otras palabras, se esta ante un reto democratico. 3. EL CONTROL DE LEGALIDAD El sistema administrativo, jurfdicamente expuesto, parte de la suposicién de que la actividad de la administracién publica es conforme a Derecho. Se supone la legalidad de la Administracion. Lo que se pone en juego es la capacidad para efectuar el control de la lega- lidad administrativa, a cargo de los agentes piblicos, operadores del derecho y jueces en sentido amplio. Los conceptos que se pueden correlacionar aqui son: legalidad, discreciona- lidad, arbitrariedad y oportunidad. a) Legalidad: cumplimiento de la actividad administrativa con el Orde- namiento juridico. b) Discrecionalidad: actividad del Estado facultada por el Ordenamiento ju- ridico. Como bien lo expresa Ortiz, la discrecionalidad consiste en la elec- cidn de los elementos no regulados del acto administrativo, segtin un cri- terio subjetivo e individualizado, pero juridicamente aceptable, desde el punto de vista de su adaptaci6n al fin. Ello implica dos operaciones im- portantes: — La ponderacién de los intereses ptiblicos en juego frente a una si- tuacién de hecho, para determinar el fin del acto y la mejor forma posible de satisfacerlos en relacién con los demés intereses y, eventualmente, para no hacer nada y abstenerse. 43. Hipea. F Von, Die Perversion von Rechtsordaungen. Cit. Por Garcia de Entoria, idem, p.80, Ortiz, Eduardo, “Limtes y contralor de la dscrecionalidad administratva en Costa Rica’. San José: RU, N° 28, 1964. EL PRINCIPIO. DE LEGALIDAD 71°) d) 1" 18 6. 1” 18 72 - Laeleccién de una configuracién determinada del motivo y/o del contenido del acto, dejados en blanco por la ley, como medios pa- ra lograr el fin perseguido, si se opta por actuar."* Como la ley (en sentido amplio) no puede preverlo todo ni tener en cuenta todas las circunstancias (principio de legalidad pensado en for- ma literal, escrita e irreal), la Administracién queda facultada para ac- tuar siempre dentro del marco del total ordenamiento juridico, aplican- do criterios de discrecionalidad. Asi, la discrecionalidad es la libertad —juridicamente tutelada- del Es- tado (en sentido laxo) para determinar y decidir su conducta imperati- va frente a dos sujetos en cuanto a los aspectos de esa conducta no re- gulados por la ley.” Arbitrariedad: se trata de la conducta del Estado (en sentido laxo) con- traria a la ley, ya sea por desviacién de poder 0 por exceso de poder." Es decir, la actividad ptiblica no cumple con los fines asignados a ella, sino que se desvia de éstos 0 va mas alld de lo facultado por el ordena- miento juridico. Oportunidad: si la discrecionalidad es la libertad dejada de la Admi- nistraci6n Publica de seleccionar y producir los elementos materiales del acto administrativo” que no han regulado ni la ley ni la jurispruden- cia; la oportunidad, es la adecuaci6n del acto a su fin; es decir, la apti- tud del acto para efectuar el fin legal que debe cumplir, en funcién de su motivo y/o de su contenido discrecionales. Aplicando las reglas o criterios de la oportunidad, puntualiza Ortiz, se logra esa adecuacién del motivo y/o del contenido discrecionales al fin del acto. Tales criterios 0 reglas, también se conocen como pautas de la pru- dencia o de la sana administracién. Ello conlleva el deber de buena administracién.” idem p12 tein, p11, EETrena Cuosia, Ralaol. Curso de doraaho administrative, Madi: Teenos, 7, ed, 1982, po. 159-161, CC muesto estucho sobre ceto adminstratve", San José, AC, N. 45, 1981, CLORZ, op cit, pp. 18-21 Jorge Enrique Romero Pérez4, EL CONTROL SOBRE LA DISCRECIONALIDAD” Se tiende hacia un control mas sustancial del poder discrecional por medio de: 1. El control de los hechos determinantes; 2. Discrecionalidad y conceptos juridicos indeterminados; 3. El control por los principios generales del derecho. El control sobre el poder discrecional no sélo se da mediante los elementos reglados del acto discrecional, por la finalidad de la actividad de Estado si- no también, y en forma mas sustancial, mediante el control de los hechos de- terminantes y por medio de los principios generales del derecho, ademds de la correlacién entre discrecionalidad y conceptos juridicos indeterminados. a. CONTROL DE LOS HECHOS DETERMINANTES Se trata del control sobre los hechos reales (el factum propio de la realidad) so- bre, o a partir de, los cuales la Administracién afirma su actuacién o potestad discrecional. Se analizan los hechos de la realidad, los cuales son (en cuanto que efectivamente se han producido) 0, no son, (en cuanto a que no existen), Los hechos de la realidad no pueden ser inventados por la Administracién, para darle fundamento a actos discrecionales. s. LOS CONCEPTOS JURIDICOS INDETERMINADOS Buen padre de familia, interés piblico, utilidad publica, buena fe, uso natu- ral de las cosas, sana admi racion, buenas costumbres, orden piiblico, etc., juegan como mecanismos de control respecto de los actos discrecionales. Esos conceptos estén presentes en todo el Derecho y sus correspondientes ramas. También en politica existen (democracia, libertad, etc.). Por ejem- plo, esos conceptos son esponjas 0 multivocos, en el sentido de que existe un deber de indagar acerca de su contenido, en el contexto del determinado 19. Garcia de Enterta y Martinez Carande, Eduardo, La lucha conta las inmunidades del poder. Madi: Cwitas, 1974; y, nue- stos comentarios @ este estudio del maestro espanol, San José: Facutad de Derecho, UCR, 1983. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 73discurso. Si se habla de “buen padre de familia”, se debe situar histérica- mente ese concepto (en Roma antigua, Alemania, Francia, etc.), para su en- tendimiento dentro de las coordenadas de espacio y de tiempo. Cuando la Administracién argumenta que actué discrecionalmente por “cau- sa de utilidad publica”, lo que procede es investigar acerca de si existié real- mente esa “utilidad publica” o al contrario, si fue sélo un argumento para darle cabida a la arbitrariedad del Estado. El control mediante esos conceptos radica en el hecho de que el juez o el ad- ministrado pueden comprobar si la argiiida “utilidad publica” fue arbitraria 0. legalmente esgrimida por la Administracién. La discrecionalidad, legalmente amparada, implica que se debe hacer buen y legal uso de dichos conceptos. Es decir, actuar por razones de “orden ptibli- co”, cuando en la realidad se comprueba que ese “orden” esté en peligro. (véase, entre otros Orden piiblico y conflictos sociales de Gonzalo Diéguez, Pam- plona: Universidad de Navarra, 1976). c. PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO Ejemplos de tales principios son: igualdad, libertad, equidad, Estos princi- pios resumen las ideas juridicas dominantes en una época y lugar determina- dos con la experiencia cotidiana que una sociedad dada tiene de ellos (véase el articulo de Garcfa de Enterrfa “Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho”, Madrid, Revista de Administracién Publica, N.° 40, 1963). Sabiendo que el Ordenamiento Juridico esté formado por la “Ley escrita y por la no escrita” (cf, los articulos 7 y 8 de nuestra Ley de la Administracién Publica), formando lo que se ha dado en Hamar el “bloque de legalidad”, te- nemos que los principios generales de derecho integran ese bloque y ese or- denamiento. Forman parte de él. De este modo, el juez pasa a ser un defen- sor del Ordenamiento Juridico y no un mero aplicador de Ia letra de 12 Ley (aplicacién mecdnica y gramatical del texto de la norma juridica). La apelacién al uso de tales principios es fundamental en el derecho admi- nistrativo; de ahf el papel significativo de la jurisprudencia en defensa del Estado de Derecho y de la legalidad. 74 Jorge Enrique Romero PérezSe torna | el control de Ja discrecionalidad de la Administracién, median- te dichos principios (sana administraci6n, probidad en el uso de los fondos ptiblicos, etc.) en manos del juez, no sdlo aplicando los principios de irracio- nalidad manifiesta, ilogicidad factual, proporcionalidad de los medios em- pleados a los fines establecidos, naturaleza de las cosas, sino también los de buena fe, ecuaci6n financiera equitativa en los contratos administrativos, por ejemplo. Los grandes principios de libertad e igualdad juridicas son, entre otros, limi- tes importantes a la citada discrecionalidad de Ja Administracién y gravitan, esencialmente, frente a la arbitrariedad del Estado. Asi, con la ley escrita y la no escrita como limite a la discrecionalidad admi- nistrativa, se trata de imponerle al Estado el debido respeto a los valores, nor- mas y principios basicos de cardcter juridico que conforman el Ordenamien- to Jurfdico de un pajfs. CONCLUSION El Estado de Derecho, vital para la sociedad democritica tiene como punto de apoyo esencial el principio de legalidad, y, en su mejor acepcién el blo- que de legalidad. Mantener vivo el blogue de legalidad implica una lucha por la sociedad de- mocratica tan amenazada por aquellos sedientos de golpear la institucionali- dad del pais desde sus atalayas de poder econdmico, informativo, politico 0 de cualquier otra indole. Hoy mas que nunca la defensa de la democracia y de las libertades puiblicas significa la presencia de ciudadanos dispuestos a vivir por el derecho y a mo- tir por él, si fuere necesario. De acuerdo con el neoliberalismo juridico, que acompaia el neoliberalismo econdmico, hay una fuerte tendencia en la ctipula de poder ~a nivel nacional e intemacional- por privatizar areas del Estado (como ocurre en correos y con el Instituto Costarricense de Electricidad). Esto seria privatizar hacia dentro del Estado. Pero, también se est4 operando un programa de privatizaciones hacia afuera del Estado, como por ejemplo la venta de seguros (alo que Haman la rup- tura del monopolio estatal a cargo del Instituto Nacional de Seguros). EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD 75Con estas privatizaciones estan anulando los controles que tiene la Admi- nistracion Pablica, de cardcter administrativo, politico y jurisdiccional ol- vidando, que estén en juego intereses puiblicos y fondos de la comunidad. Con estas privatizaciones se da una hufda del Derecho Administrativo, porque las zonas estatales privatizadas quedan cubiertas por el Derecho privado (civil y comercial). Podemos decir que en el plano econémico las politicas estatales son neoliberales; y en la dimensién politica, lo que prevalece es e] pensamiento neoconservador. (Castel, Odile, Histoire des ‘faits economiques, Paris, Sirey, 1997) 76 Jorge Encique Romero PérezBIBLIOGRAFIA ALTHUSSER Louis. Montesquieu: la politica y la historia. Barcelona; Ariel, 1974. BREWER-Carias Allan. Derecho Administrativo, T. 1. Caras: Universidad Central de Venezuela, 1981. BURDEAU Georges. Derecho constitucional e instituciones politicas. Madrid; Edi- tora Nacional, 1981 ENTRENA Cuesta Rafael. Curso de Derecho Administrative. Madrid: Tecnos, 1982, T. I. Garcia de Enterria, Eduardo. Revolucién Francesa y administracién contempord- nea. Madrid: Taurus, 1972. La lucha contra las inmunidades del poder. Madrid: Civitas, 1974. 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Madrid: Editora Nacional, 1982 78 Jorge Enrique Romero Pérez| ZA < KR EL SERVICIO PUBLICO SUMARIO Resumen Introduccion PROBLEMATICA DEL SERVICIO PUBLICO LOS PRINCIPIOS CLASICOS DEL SERVICIO PUBLICO LALWLANADA CRISIS DEL SERVICIO PUBLCO ‘ALTERNATIVAS ANTE LA INDICADA CRISIS LO QUE DENOTA EL “SERVICIO PUBLICO™ LA NOCION ACTUAL DEL SERVICIO PUBLCO UN EJEMPLO DE LA GESTION DE SERVICIOS PUBLICOS POR PERSONAS PRIVADAS: LA CONCESION, Conelusién BibliogratiaRESUMEN La idea del servicio publico sigue siendo clave para entender el funcionamiento del Estado modemo y la estructura del derecho adminisirativo. En este breve trabajo, se estudia este discutida concepto y la ambigiiedad que les ha caracterizado. La crisis de ta nocién del servicio piiblico sigue manifesténdose como parte de la mas amplia y contextual crisis del Estado y la sociedad contempo- rénea. Empero, esa categoria mantiene su papel y su utilidad como instinto del derecho piiblico. Asf pues, estos apuntes presentan parte de la polémica sobre este concepto juridico indeterminado. En La Gaceta N.” 169 del 5 de setiembre de 1996, se publicé la Ley N° 7593 de la Autoridad Reguladora de los Servicios Pii- blicos, senalando su articulo 1 que se transforma el Servicio Nacional de Electricidad en una institucion desceruraticada de- nominada Autoridad Reguladora de los Servicios Piiblicos (primer pérrafo). Su articulo 4, inciso a) manda que son objetivos fundamentales de la Autoridad Reguladora armonizar los intereses de los con- sumidores, usuarios y prestatarios de los servicios publicos de- ‘finidos en esta ley y los que se definan en el futuro. Este organismo, en la practica, no proteger a los usuarios, ad- ministrados 0 particulares de los abusos que hacen los conce- sionarios y administradores de servicios puiblicos, debido a que os destinatarios de estos servicios no tienen los medios efecti- vos para ejercer su defensa (dictimenes, peritos, profesionales, base de datos, etc.). Los abusos contra los usuarios se mantic nen, ya que esta institucién es muy débil.INTRODUCCION Dentro del desarrollo de la racionalidad juridica del sistema capitalista, de- be entenderse la evoluci6n de la idea conocida como “servicio piblico”. La cuna de esta tesis es Francia. Efectivamente, fue por medio del archi- citado Arret Blanco, del Tribunal de Contflictos, del 8 de febrero de 1873, que se plasma esta idea. Como expresa Manzanedo, la nocién de sevicio ptblico viene a ser una ten- tativa de reducci6n sistemdatica y exhaustiva de las tareas encomendadas a las personas ptblicas. Ella nace de una voluntad de coordinacion y de construc- cién de las actividades ptiblicas sujetas a régimen jurfdico especffico. Su justificacién se focaliza en el intento de explicacién unitaria de esas activi- dades y en una concepcién liberal de las relaciones entre el Estado y los in- dividuos. Si esta idea se genera en el Consejo de Estado francés, ello se de- be, parcialmente, a su toma de conciencia del mismo, de la necesidad de apli- car un régimen uniforme en cuestiones contenciosas.’ Cabalmente, lo que se conoce como la Escuela de Burdeos, pone como la piedra angular de su construccién del derecho administrativo esta tesis del servicio piblico. Con la participacién de la actividad estatal en las esferas de la economia y el de los aspectos “sociales”, la nocién tradicional y clasica del servicio ptiblico se ve enfrentada a un replanteamiento, a un ajuste ante el nuevo panorama del sistema econémico capitalista y a la intervenci6n en él de la maquinaria guber- namental. Los idedlogos del derecho ptiblico elaboran nuevos cauces para adaptar la idea de marras a las novedosas circunstancias politicas, econémicas 1. MANZANEDO Mateos, José Antonio. “Seviio publco: aproximacién a su linea evolutva’. En: Estudos en homendie al pro- fesor Lopez Rodd. Universidad de Saniago de Compostele- Universidad Complutense de Madrid. Consejo Superor de In- ‘vestigaciones Cientfcao, Vol. I, Madkid. 1872, p. 229) EL SERVICIO PUBLICO. 61y sociales que presenta el sistema de propiedad privada de los bienes y servi cios. Uno de los aspectos importantes es el representado por la intervencién de los particulares en la gestién de servicios ptiblicos y la defensa, por éstos, del principio del contratista 0 del concesionario interpuesto, como en su opor- tunidad analizaremos. Se forjan tesis para legitimar el lucro privado, fruto de la actividad del particular, a propésito de la citada gestion privada del servicio publico. Lo que se trata de sefialar en estas lineas introductorias es que la concepcién del servicio ptiblico debe estudiarse tomando en cuenta que ella esta intima- mente ligada al contexto en el cual ha nacido y se desarrolla. Dicho contex- to estd integrado por la totalidad del sistema econémico capitalista 0 econo- mia de mercado, por el pensamiento econémico y politico propio de los glos XIX y XX europeos y por las relaciones de poder, derivadas de los enfrentamientos de los respectivos grupos de intereses y de presién. Punto interesante en estas anotaciones previas es dejar sentado nuestro pun- to de vista sobre el Estado en su situaci6n real. Para nosotros, la maquinaria estatal, en cualquier sociedad humana, estd controlada por los grupos que de- tentan el poder; ya se trate de que este poder presente un ingrediente predo- minantemente militar, politico o econémico. Esencialmente, esta maquina- ria esté al servicio de quienes ejercen sobre ella el correspondiente control. Por supuesto, no nos referimos a los burécratas ptiblicos, que son meros lariados de la administracién publica, sino a los grupos de poder constituti- vos de la clase alta de cada sociedad. Planteado nuestro modo de ver, sobre este aspecto del problema, a lo largo de las paginas que seguirdn se estudiard el origen, evolucién y estado actual de la idea del servicio piblico, con una referencia final acerca de la influencia de la tesis, como la cuestionada, en pafses con caracteristicas diversas, como es Costa Rica, de aquéllos, como Francia, en el cual la mencionada tesis fue cristalizada. Por la indole de estas palabras, se puede ver facilmente que este escrito es una aproximacién a la compleja tematica del servicio publico. En un tra- bajo posterior, que esperamos y deseamos llevar a cabo, se analizaré el ré- gimen juridico del servicio ptiblico costarricense. Esta labor nos parece muy fructifera, ya que de este modo se podra contemplar la influencia po- sible de las ideas francesas en el medio legal de nuestro pais. Ello nos Ile- va a la conocida inquietud de los administrativistas costarricenses por a2 Jorge Enrique Romero Pérezconstruir el derecho administrativo nacional. Es una tarea absolutamente imprescindible. Se sabe que estd Ilena de obstdculos, entre otros, los de lo- calizar las normas y sistematizarlas. Pero, de toda suerte, esta investiga- cin se debe llevar a efecto. 1. PROBLEMATICA DEL SERVICIO PUBLICO a CRITERIOS DEL CONSEJO DE ESTADO FRANCES Como se ha dicho, la formalizacién del concepto de servicio piiblico viene del mencionado Arret Blanco, cuyas conclusiones redact6 el Comisario de Gobier- no David.’ Este “arret”, se referfa a lo siguiente: la empleada, Inés Blanco de la fébrica estatal de tabacos de Burdeos, sufrié un accidente en su trabajo. El Tribunal de Conflictos debia decidir sobre la competencia para conocer de las reclamaciones de dafios y perjuicios contra el Estado, es decir, del servicio pa- blico. El mismo afirmé que los I por causa de los servicios piiblicos cual- quiera que sea su objeto, quedan sustraidos a los tribunales ordinarios y sujetos a régimen juridico administrativo; precisando que la responsabilidad del Esta- do no puede regirse por los principios establecidos en el Cédigo Civil, ya que tiene sus reglas especiales, que cambian segtin las necesidades del servicio y de conciliar los derechos del Estado con los derechos privados.” Comenta Manzanedo que este “arret” tiene ambigiiedades, ya que por una parte sostiene que la teoria del servicio sélo atrae la competencia de la jurisdiccién ad- ministrativa cuando el Estado acttia como poder piiblico, pero no si acttia como persona civil capaz de obligarse mediante contratos en términos de derecho co- miin; y, al plantear que la competencia del Consejo de Estado se ejerce por ra- z6n de los servicios piiblicos, cualquiera que sea su objeto, representaba una gra- ve y acentuada distorsi6n del primer enunciado. De acuerdo con ello, los nue- vos servicios piblicos industriales y comerciales en régimen privado, han seguido el primer criterio de reparto de competencias —poder ptiblico y persona civil, y no este segundo: servicios ptiblicos, con independencia de su objeto, quedando sustraidos a los principios que indicé el citado “arret’”’. En 1903, se extiende la tesis del servicio ptiblico expuesta en el “arret” Blan- co, a la esfera local, mediante el “arret” Terrier. 2. LONG, Welly Braibant. Les grands arrets de la jurisprudence administatve. Pats: Srey, § émo. od, 1969. p 5. 3. Idom, pp. 5-8 EL SERVICIO PUBLICO 83Lo acontecido en este “arret” Terrier fue lo siguiente: el Departamento de Saon et Loire acord6 dar primas por la destrucci6n de viboras. Como al se- flor Terrier se le negé el pago de la respectiva prima bajo el argumento de que ya no habia fondos para pagarle, él] presento su problema ante e] Conse- jo de Estado, quien manifesto que si tenia competencia para conocer de este pleito. Las conclusiones las redacta el Comisario de Gobierno Romieu, quien unifica el contencioso estatal con el contencioso local y supera marc: damente la tesis perfilada por los actos de autoridad y los actos de gestién. Como se sabe, en el arret Blanco, se atribuye al Consejo de Estado francés las acciones de dajfios y perjuicios contra la esfera estatal; sin embargo, aque- llas orientdas contra la administraci6n local y establecimientos ptiblicos se mantenian atribuidas a los iribunales ordinarios. Con el arret Terrier, se el mina esta division, y todas las querellas se ventilan en la jurisdiccién admi- nistrativa. Los “arrets” siguientes: Therond, del 4 de marzo de 1910, para los contratos comunales; Feutry, de 1908, y Jouillie del mismo aiio, realizan la misma integraci6n de jurisdicciones en el campo de la responsabilidad de de- partamentos, comunas y establecimientos ptiblicos respectivamente.’ También cabe destacar el hecho de que el comisario indicado, Romieu, se re- firi6 a la diferencia que estableci6 Maurice Hauriou, relativa a los actos de ges- tidn, que aunque ya contenida en el arrer Blanco, este comisario la amplia, al decir que todo lo que conciere a la organizaci6n y al funcionamiento de los servicios ptiblicos generales 0 locales, constituye una operacién administrat va, que por naturaleza corresponde a la jurisdiccién administrativa, salvo si el Estado o las entidades locales acttian en las mismas condiciones que un mero particular, en cuyo caso, estén sujetos a las mismas reglas y jurisdiccién que éste. Asimismo admitié que la Administraci6n puede usar el derecho privado: 1°) en interés de un servicio ptiblico; 0, 2°) en la gestién de su patrimonio pri- vado. Correspondiendo a la jurisprudencia dictaminar cuando se trata de un servicio publico funcionando con reglas propias y con caracter administrativo; 6, viceversa, si se est frente a actos que interesando a la colectividad, toman la forma de gestiGn privada y se mantienen en el area de las relaciones de par- ticular a particular, bajo condiciones de derecho privado. Estas expresiones dan lugar a la diferenciacién que se realiza, entre los ser vicios pUblicos administrativos y los servicios piiblicos industriales y comer ciales, que se analizarin posteriormente. 4, Apud Manzanevo, pp. 224 y 228, 84 Jorge Enrique Romero PérCon el arret Vosges del Consejo de Estado de 31 de octubre de 1912, se le da énfasis a la presencia de cldusulas exorbitantes del derecho comin. Aqui el caso vers6 acerca del reclamo de la sociedad Vosges contra una penaliza- ci6n impuesta por la unidad de Lille, por incumplimiento parcial de un con- trato de entrega de adoquines. El Consejo de Estado sefialé la incompeten- cia de la jurisdiccién administrativa, ya que el contrato referia a las reglas y condiciones de los contratos celebrados por los particulares. El redactor de Jas conclusiones de este “arret”, el Comisario de Gobierno Blum, siguiendo la tesis de su colega Romieu, sostiene que lo que hay que analizar es la na- turaleza del contrato en si, con independencia de la persona que lo otorga y del fin para el que se celebra. Termina diciendo este comisario que lo esen- cial y definidor es la presencia de clausulas exorbitantes del derecho comin en los correspondientes contratos. A partir de ese afio de 1912, los criterios del servicio ptiblico y de las clau- sulas exorbitantes, para delimitar competencias en materia de contratos ad- ministrativos, se utilizard por el Consejo de Estado francés. Con el arret bac de Eloka, de 1921, el Tribunal de Conflictos, define el con- cepto de servicios piblicos industrials y comerciales. Este arvet, se relacio- n6 con el caso originado por la situacién de que la colonia de Costa de Mar- fil instal el transbordador-bae de Eloka, explotado directamente por la co- lonia. Se produjo un hundimiento, motivo por el cual el propietario de uno de los vehiculos transbordados reclama dafios y perjuicios y el Tribunal de Conflictos lo remite a la competencia de la jurisdiccién ordinaria. Su punto de arranque fue el sotener que ese servicio era dado en las mismas condicio- nes que un empresario comin. Con este “arret”, que establece los servicios plblicos industriales 0 comerciales; y, con el ‘arret” Naliato, del Tribunal de Conflictos de 22 de enero de 1965 (cuyo problema fue el de que el Sefior Na- liato se hirid en una colonia de vacaciones organizada por un establecimien- to piblico, sosteniéndose que la jurisdiccién ordinaria era la competente en vista de que las relaciones con los usuarios eran privadas), con el que nacen los servicios ptiblicos sociales, se da en bloque de delimitacin los servicios ptiblicos de gestién privada.* 5. Apud MANZANEDO, pp. 226 y 227, EL SERVICIO PUBLICO 85La idea que se ha venido a presentar es la de que el servicio pblico es una institucion, un régimen: la aplicacién del derecho ptiblico a ciertos actos, ya sean ellos cumplidos en el marco de los organismos administrativos o fuera de los mismos.” Como se observa, los criterios manejados por la jurisprudencia francesa son, esencialmente, los de actos de autoridad, actos de gestién, fin o servicio pi- blico y el de las cléusulas exorbitantes del derecho comin. Hagamos un somero resumen de estas ideas. Sabido es que los actos de autoridad son aquellos emanados, unilateralmen- te de la Administracién, en virtud de su poder publico, y los actos de gestién son aquellos en los cuales la Administraci6n acta dentro de los cénones del derecho comtin, como un particular. Este criterio se us6, originalmente, pa- ra sostener que la actividad administrativa de los servicios piblicos se encua- draba dentro de la jurisdicci6n administrativa y venia calificada por la per- sona (el Estado) actuante como poder, como persona de derecho piiblico, Se trataba de una ubicaci6n de esta actividad estatal, de acuerdo a la persona de que emanaban, ya que el presupuesto era el de que sdlo la administracién po- dia efectuar esos servicios y bajo el régimen de derecho ptiblico. Posterior- mente, la concepcién varia, y se aplica la tesis del fin publico, del interés ge- neral, al que va encaminado el “servicio piiblico”, mas que el criterio de si este servicio est atribufdo a una persona determinada. Dada la equivocidad del término “servicio ptiblico y el problema que le planteaba a la jurispru- dencia el instrumentalizar elementos conceptuales precisos, se da paso al ter- cer criterio, conocido como el de las “cléusulas exorbitantes del derecho co- min”. Ya no se trata de analizar la persona que da el servicio, ni del fin que el mismo persigue, sino de investigar si existen cléusulas 0 condiciones inu- suales o no caracterfsticas del derecho privado. Este tercer modo de enfren- tarse al problema también peca de la equivocidad y de la ambigiiedad de la expresién “servicio ptiblico”. El fruto de la jurisprudencia no fue slo elaborar esos tres criterios, sino, ade- mas, distiguir entre los servicios publicos propiamente dichos y los servicios publicos de gestién privada. 6 Idem, pp. 228, 229 y 230. 86 Jorge Enrique Romero PérezAsi, seran servicios piblicos propiamente dichos, aquellos emanados de la Administracion y sujetos al derecho public; mientras que los servicios pai- blicos de gestion privada o servicios piblicos industriales, 0 comerciales y Jos sociales, serén los que son Ilevados a cabo por personas privadas, ya sea bajo el régimen ptiblico, mixto o privado. El esquema podria ser el siguiente: - Servicio piblico en régimen de derecho ptiblico: arret blanco. = Servicios piiblicos, calificados como industriales 0 comerciales y so- ciales, bajo régimen de derecho privado: arrets Eloka y Naliato. — Gestién privada de servicios ptiblicos en régimen mixto: derecho ptibli- co, en lo relativo al servicio encomendado; y de derecho privado, en lo demis: arrets Monpeurt, y Magnier. - Los servicios privados, con gestién privada y régimen privado, por ser de interés publico no excluye la titularidad de beneficios pablicos: arret Vezia. El segundo grupo, implica la utilizaci6n del instrumental del derecho priva- do por la administracién ptiblica; mientras que el grupo tercero plasma el manejo del derecho publico por entidades privadas.’ 8. PERSPECTIVA HISTORICA Metodoldégicamente, se suele dividir esta clase de andlisis en dos etapas: e/ antiguo régimen y el nuevo régimen. El punto que divide estos campos ana- liticos es la Revolucidn francesa. El antiguo régimen es el de la aristocracia, el que presenta las notas de la sociedad medieval y estamental; mientras, que el nuevo régimen, es el que abre la burguesfa francesa, en la indicada revo- lucién. Este nuevo régimen es el sistema nacional-burgués.” Se refiere ala sociedad burguesa y clasista de la era que se inicia con el advenimiento al poder de la clase burguesa. As‘, el servicio publico es una creacién del nue- vo régimen y responde a las exigencias de la sociedad en Ia cual la clase al- ta esta caracterizada por los propietarios de los medios de produccién y de distribucién. Por tanto, se trata de una clase social heterogénea. 7. Apud Manganepo, pag 231 8. Esta concepcién del derecho nacional burgués capitate, prio da sstema capaist, se enouerira bien deineado ena 3030- logia comprensiva de Max Wete (1864-1920) (cf. Nuesto estudio sobre La socilogiajuraica de Max Weber, Uc, 1980). EL SERVICIO PUBLICO 87b) 88 Antiguo régimen En él se desconoce la idea del servicio publico. Rige el principio de que el gobernante es el Estado, y de que no responde de su gestion ala ley alguna, La ecuacién del poder es la siguiente: el rey = el Estado. Es la conocida concepcién politica del feudalismo. La voluntad del so- berano viene a ser la norma. El es el seftor por excelencia y los demas seres humanos deben rendirle tributo y pleitesfa. La idea que existe es la de reinado a disposicién del monarca. Nuevo régimen Con la Revolucién francesa de 1789, se quiebra ese cosmos de privile- gio aristocratico, propio de una sociedad elemental, como fue la que se dio en la Edad Media europea, fundamentalmente, entre el afio 1000 y el aio 1789, fecha del derrumbamiento de la aristocracia francesa. La clase social ascendente, dedicada al comercio, a la industria, a los servicios, cuya legitimidad venfa dada por los beneficios econémicos que logra con su actividad en el mercado, toma el poder politico a par- tir de la Revoluci6n francesa y arma una estructura legal y una organi- zaci6n de la Administraci6n a su imagen y semejanza. Asf, el derecho y el Estado que surge con esta Revoluci6n es de corte medularmente burgués, como es légico y trivial indicar. Forja asi, lo que se da en Hamar e] Estado de Derecho, mediante el cual el que ejerza el poder ejecutivo se ve constrefiido por la ley. Es esta la stancia suprema que regula la actividad global del Estado. Pero lo es- tratégico y lo que aclara el panorama de brumas es que la clase burgue- sa se parapeta, y a la vez copa, el poder encargado de fabricar las leyes. De este modo, logra controlar la maquinaria estatal y la pone a su ser- vicio. Asi, el parlamentarismo deviene la téctica de poder de los gru- pos bugueses beneficiarios de la citada revolucién. Empero, el control y la sujecin de este nuevo grupo social con poder se Ieva a cabo so- bre la totalidad de la estructura estatal. Los sefiores duefios del merca- do de bienes y servicios sustituyen a la antigua aristocracia estamental. Ahora de lo que se trata es de poner sobre el tapete las reglas de juego del nuevo sistema econémico burgués. Jorge Enrique Romero PérezEntre la variedad de medidas que se toman estan las siguientes, desti- nadas a darle legitimidad al nuevo orden social. 1°) La funcién administrativa es una parte del poder Ejecutivo. Lo cual significa que esta funcidn no pertenece al poder representa- tivo. 2°) Los textos constitucionales y legilstivos afirman la separacién de las autoridades administrativas y las jurisdiccionales. 3°) La funcién administrativa es distinta de la funcién legislativa y de la jurisdiccional; esté eventualmente protegida contra ellas. Los agentes de la Administraci6n son responsables de su gesti6n. 4°) La Administraci6n Ptiblica es un asunto de los ciudadanos. Es es- te el principio bisico, ya que mediante él se cambia el sentido y la orientacién que le habia dado el antiguo régimen a la Adminis- tracién, pues, en el sistema aristocratico, la parcela administrat va venia a ser patrimonio del rey. Ahora, se postula lo contrario: el sector pliblico pertenece al interés de los ciudadanos, Luego de la experiencia que se va teniendo con la actividad de la ad- ministracién, en el nuevo régimen surge la necesidad de hacer una dis- tincién entre el Estado como poder, como autoridad, y como capaz de obligarse y de actuar como un particular, De este modo, nace la con cida expresién de los actos de imperio 0 de autoridad, 0 los de gesti6n. c. LA ESCUELA DE BURDEOS Cuando estaba por terminar el siglo pasado, la idea predominante era la de que el fundamento del derecho administrativo venfa dado por la concepcién del poder ptiblico. De este modo, el Estado cuando actuaba como poder, con potestad de imperio, se ubicaba en una posicién que iba mas alld del derecho comin, Era, pues, la consabida tesis de la doble personalidad del Estado. Leon Duguit (1859-1928), en sus obras “L'Etat, de droit objetiv, la loi po- sitive” (1901); “Les transformations du droit public” (1913) y en su “Trai- té de Droit Constitutionnel” (1911), con su idea de la solidaridad social, 9, DESOTO, Jean, Grands services publics ot entrepises nationales. Paris Montchestien, 1971, pp. 5-11 FL SERVICIO PLBLICO, 89muy en boga, gracias a la obra de Emile Durkheim (1885-1917), quien en 1887 habfa inaugurado el primer curso de ciencia social ofrecido en Fran- cia, en la Universiad de Burdeos. La tesis doctoral de Durkheim, hijo de un rabino judio, “De 1a divi: trabajo social”, fue publicada en 1893. En ella desarrolla sus ideas sobre la solidaridad social. Para este autor, la solidaridad se fragmentaba, para fines metodolégicos, en dos: la mecinica y la social. La solidaridad mecdnica se daba en las sociedades “primitivas”, por cuanto las personas se mantienen unidas por la amistad, el vecindario y el parentesco. Se dan sanciones repre sivas. Aqui, el fin esencial del derecho sera el de satisfacer un sentimiento colectivo ultrajado. Esta solidaridad mecanica da lugar a la solidaridad so- cial, cuando la sociedad se hace mas compleja. Ahora, la tarea del derecho es la de restaurar el sistema social a un estado que les permita funcionar, y la reparacién, en lo posible, de todo dafio ocasionado a las partes perjudicadas. De este modo, el derecho se hace restitutivo ms que represivo. Ast, pues, se puede decir, que la solidaridad social se puede concebir como el conjun- to de creencias y sentimientos comunes al término medio de los miembros de una sociedad particular. Este conjunto de creencias se vefa como forman- do un sistema con vida propia; lo cual respondfa al organicismo y al positi- vismo de la época, como es natural.” De acuerdo con la concepcién de Durkeim, el servicio piiblico-expresaba Leén Duguit- orientado a dar prestaciones sociales, venia a ser la actividad primor- dial de la Administraci6n. Asi, el Estado y el derecho no significaban medios de dominacién sobre el hombre, sino, instrumentos para el logro de una vida so- cial armoniosa y equilibrada. Asimismo, los gobernantes eran gestores de los intereses de la comunidad y respondian ante ella de su gestién. El Estado es una estructura caracterizada por los servicios puiblicos. Esta maquinaria constituye un conjunto de actividades, cuya prestacién se debe asegurar, regular y contro- lar por los gobemnantes, ya que son imprescindibles para la realizaci6n y desa- rrollo de la interdependencia social, tal y como lo expresa en el prdlogo y en la pagina 55 de su indicado “Traité...”, en su segunda edi No existe una relacién entre el soberano y el stibdito. Lo primordial no es la nota del poder piiblico para caracterizar al Estado. Lo que fundamenta al Es- tado moderno es la tesis del servicio ptiblico. 10. MaRTINDALE. La teoria sacolégica:natwaloza y escuolas. Madi, Aguilar, 1988, pp. 101-103, 90, Jorge Enrique Romero PérezDe acuerdo con el planteamiento de Duguit, el poder es un hecho que se ejer- ce por medio de actos coercitivos; y no admisible idealizar esta realidad pa- ra levantar teorfas sobre el poder en abstracto, con el fin de darle una preten- dida legitimidad. Por ello, también, es enemigo de la idea de la personalidad jurfdica soberana del Estado. Es decir, Duguit, niega la concepcién de sobe- rania y de la personalidad juridica estatal titular de derechos subjetivos mas fuertes que los gobernados; Jo cual implica que rechaza la legitimidad del po- der ptiblico, aunque reconoce la materialidad de su existencia, la cual esta asegurada por la preeminencia de los gobernantes que monopolizan el uso de la coaccién," de la fuerza fisica. Se trata de un hecho: los gobernantes tie- nen las armas en su poder y las pueden utilizar contra los gobernados para mantenerse en el poder. Aunque, por supuesto, que esta utilizacion la lleva acabo quien ocupe la esfera del poder politico. En el campo de la jurisprudencia, como es sabido, fue el arret Blanco, ya ci- tado, el que representé esta escucla denominada del servicio piblice. Precisando, se puede sefialar que Duguit no se interesé en elaborar un dere- cho especial para la Administraci6n Debido a la influencia del neokantismo, de Augusto Comte (1798-1857),” y de Durkheim, se explica la postura de Duguit, cuando sostiene que el dere- cho esté levantado sobre la idea de la solidaridad social, como se sefialé; lo cual, implica, ademés de lo escrito, que los gobernantes tienen como funcién la de convertir la norma objetiva en derecho positivo, al transformar la con- ciencia juridica de una ley expresa y yigente. Por otra parte, el Estado no existe como esa instancia soberana, los gobernantes son como los demas go- bernados; la diferencia radica en que los primeros tienen el “rol” de formu- lar el derecho positivo, ejecutar la ley y el funcionamiento de los servicios ptiblicos. Son gestores publicos responsables ante la colectividad. Es una concepcion del Estado como un haz de servicios piblicos.”” 11. Apud MaxzaneDo, p. 233, 12, Una de las crcunstencias que contrbuys estatégcamente ala tarea de Comte fue haber sido secretaro. alos 19 afios, de Hons do Saint Simen (1760-1825). El posinismo do la obea do Comis tino un impacto muy important en la construccién de ia ciecia socal, Ente 1882 y 1842 escrbe su Curso de flosofia positive, elaborendo, entre 1851 y 1854, el Sistema de poliica pestva, Nicholas Timashelt Le teoria Scciolégica. Mewar FE, 4 ed. 1968. pp. 31-48, 18. De SOTO, 0p. cit, pp. Tay 15. EL SERVICIO PUBLICO aPor su parte Gaston Jeze, enlaz6 1a nocié del servicio ptiblico a las princi- pales instituciones administrativas, con lo cual lo que vino a realizar fue ubicar esa nocié como la “piedra angular del derecho administrativo”. Ello se expres6, asi: 1°) LaAdministraci6n Publica es en principio prestacién de servicios piblicos. 2°) El derecho administrativo y la competencia de la jurisdiccién contenciosa vienen vinculados al servicio ptblico en régimen de derecho ptiblico. Con la citada noci6n, se hacia un reparto de competencias jurisdiccionales; que parte, a la vez, de estas ideas: procedimiento de derecho ptiblico; y, la constan- te posibilidad de modificaciones del servicio, lo cual, implicaba el iss variandi. También en las obras de Bonnard, Precis de droit administratif (1943, 4° ed.) y en sus “Notions générales sur les atributtions et les fonctions de I’ Etat et sur les services publics” (1925, Rev. Droit Pub.), se ve la inclinaci6n por es- te concepto del servicio puiblico, como definidor del derecho administrativo, ya que sostiene que el mismo es aquella parte del derecho publico interno que regula a estructura y el funcionamiento de los érganos constituidos en servicios ptiblicos (pp. 41 y ss, y 5 respectivamente)* El enfoque varfa con Maurice Hauriou y su tesis de la institucién. Para este autor la idea bisica es la del bien comin. En este cuadro, el Estado es un po- der piiblico con una finalidad especifica: el interés general. De estas dos ideas surge su nocién de Ia institucién. Finalmente, se puede decir, por el momento, que el servicio ptiblico supone: 1°) La direccién de los gobernantes; 2°) la carencia o la insuficiencia a la iniciativa privada: y 3°) la satisfaccién de una necesidad de interés general."” 14, Apud MaNZAvEDo, p. 253. 15, Apud DE So10, pp. 15y 16 92 Jorge Enrique Romero PérezRealicemos un breve anilisis de estos puntos: > 16. Los gobernantes deben tener direcci6n sobre el servicio piiblico. Dado el interés piblico englobado en la idea del servicio ptiblico, los titulares del poder politico deben tener control y direccién sobre la eje- cuci6n del servicio ptiblico. Ello implica, ademas, que es responsabi- lidad de los administradores piblicos la buena marcha de ese servicio. Otro presupuesto del servicio publico, viene a ser la carencia o insufi- ciencia de la iniciativa privada. Este es un principio del capitalismo li- beral, inspirador de la tesis clasica y tradicional del servicio piblico. En el “set” de presupuestos ideoldgicos del sistema capitalista, estd el de que la prioridad del lucro la tiene el empresario privado; lo cual es reforzado, con el argumento de que el Estado es un ineficiente empresario. Estas ideas redundan en beneficio directo de los empresarios privados y han si- do forjadas por intelectuales a! servicio de la empresa privada. De este modo, pues, el servicio ptblico se cristaliza en dreas de la ac- tividad econdmica en la cual el empresario privado no acttia; esta au- sente, ya sea porque no es una zona econémicamente rentable o por cualquier otro motivo; también, si el empresario privado participa insu- ficientemente en la zona determinada. Este planteamiento responde a la racionalidad del sistema econémico capitalista: el Estado opera en aquellas areas econémicamente no rentables o insuficientemente renta- bles; de tal suerte, que los empresarios privados tienen libertad de ac- ci6n en el campo de las inversiones econémicamente rentables. El Es- tado se encarga de la seguridad social, por ejemplo; mientras, que los empresarios tienen el mercado de bienes y servicios lucrativos como su especffico marco de actuacién."” Se define como campo de accién del servicio pblico la satisfaccién de una necesidad de interés general. El concepto interés general es equivoco, sin lugar a dudas. Ademés de su equivocidad, esté la situacién de las personas a quienes les corresponde definir circunstancialmente lo que ese interés es y cudindo es que existe. Enire os lnros que se pueden consular sobre este lendmeno se pueden citar. Ei Estado en ia sociedad capitis, do Ralph Mi- lband (México: Siglo 10, 1968), Racionaiiad « irzacianaidad an la soonomia, de Maurice godolior (Méxce: Sigio x, 1961) FL SERVICIO PUBLICO 93En este proceso de ubicacién de este interés y de su delimitacién hay ra- zone y expectativas politicas y econémicas. Los titulares del poder son los encargados de Ienar ese concepto y de aplicarlo a una circunstancia determinada. Asf, se han definido como servicios ptiblicos, entre otros: el transporte de personas, el agua potable y su distribuci6n la distribucién del fluido eléctrico. Bien, se podria establecer la hipstesis de que conforme sea un sistema preponderantemente capitalista, el conjunto de elementos definidos como servicio plblico sera mucho menor que con respecto a otro sistema de tendencia marcadamente socialista. Es decir, entre mas: socialista (sin entrar en el problema de definir lo que es un “sistema socia- lista”, por el momento) sea un sistema econdmico, social y politico, ma- yor serd el ntimero de actividades econémicas susceptibles de ser califica- das por los gobernantes como “servicio piblico”. Esto juega, en el siste- ma de propiedad privada 0 de mercado, en el sentido de que los beneficiarios de este sistema, se mueven en una dicotomia: o que es el servicio puiblico y lo que es la actividad privada. En la primera, actia el Estado y, en la segunda, operan ellos. Sin embargo, con el fenémeno co- nocido como la crisis del servicio ptiblico, veremos de qué forma la con- cepcién tradicional y originaria del servicio puiblico da lugar al lucro por parte del empresario privado. Este puede beneficiarse econémicamente con la ejecucidn de estos servicios. Este cambio de perspectiva se ha da- do, como veremos, debido al cambio de politica empresarial por parte de los inversionistas privados, que perciben en la ejecucién del citado servi- cio otra fuente de ganancias. Estos movimientos de los empresarios den- tro del sistema econdmico y politico se explican, parcialmente, por el con- trol que ellos ejercen sobre la maquinaria estatal, como en su oportunidad detallaremos. Basten, por ahora, estos breves comentarios. Agreguemos a lo anterior, que la tesis del servicio ptiblico, se alimenté desde el Angulo juridico de las ideas de Duguit, Jeze, Hauriou y otros, en la perspectiva del pensamiento socioldgico, recibié la contribucién de Augusto Comte (1798-1857), Saint-Simon (1760-1825), Emile Durkheim (1858-1917) y otros, Desde el punto de vista del pensamien- to econémico, se aliment6, por ejemplo, de Jean Baptiste Say (1767- 1832), con su enfoque liberal de la economia, ilustrado, como es cos- tumbre seiialar, por su conocida “ley de las salidas” (théorie des débou- chés), por cual la oferta crea su propia demanda.” 17. Nevatan, Philip Charles. Historia de as doctrinas ecendmicas. Madi: Ed. Juventud, 1963, pp. 117-119); Stavenhagen, Gerthard. Historia ce las teoras econdmicas. Buenos Aires El Ateneo, 1959, pp. 65 82| Seldom, Arthur, yPennace, Dic. cionario do economia. Nadie: Oh0s, 1968, p. 497 94 Jorge Enrique Romero Pérez2. LOS PRINCIPIOS CLASICOS DEL SERVICIO PUBLICO Estos principios son: el de la continuidad; el de la igualdad; el de Ia adaptacién y el de la gratuidad (en vias de desaparicién)."" Analicemos someramente estos principios: a) 18 18. Principio de la continuidad Esta idea responde a la tesis mds amplia de la continuidad de la accién estatal. El Comisario de Gobierno, Tardieu, en el arret Winckel, del Consejo de Estado, de 1909, afirm6 que la continuidad es esencial al servicio ptiblico. Debido al interés general que debe realizar y proteger el Estado, se postula como inherene a la idea del servicio ptiblico, el hecho de que ste no deje de prestarse por ningtin motivo, salvindose la continui- dad del mismo. En la presentacin del tema que hacen Auby y Ducos-Ader, ubican co- mo corolario del principio que se estudia, el principio de la adaptacion, dado que para que se cumpla el de 1a continuidad, es preciso y necesa- rio que la Administraci6n realice modificaciones y adaptaciones para que el servicio piblico se siga proporcionando a la comunidad.” Asimismo, dentro de este principio citado, de la continuidad, es necesa- rio que la Administracién intervenga para asegurar que el servicio pébli- co se preste efectivamente. Se trata, pues, de otro modo de intervencién estatal. Se tiende, asi, a lograr el funcionamiento regular y puntual de este servicio. Pero, no sdlo se trata de la intervencién gubernamental, ‘ApudDE Soro. pp. 35 y 36. AuBy y Ducos-Ader, Grand services publics et eneprises. Paris PUF 1963. Tl. pp. 33y 94 EL SERVICIO PLBLICO 95a 96 sino, ademas, de las medidas que toma la Administraci6 para obtener el que el servicio puiblico se adapte a las nuevas circunstancias econémi- cas € institucionales en que ese servicio se presta.”’ En cierto modo, son imperativos del sistema social para mantener la homeostasis requerida para su adecuado funcionamiento. Desde la perspectiva del andlisis me- todoldgico, es importante Hamar la atencidn acerca de la posible aplica- cin del estructuralismo, y del funcionalismo, al estudio del servicio pu- blico. Efectivamente, la idea que late en e! fondo del objeto de nuestro trabajo, es la de que el sistema social es una estructura cuyo funciona- miento se puede explicar desde determinadas coordenadas. Entre las posibles maneras de realizar una explicacion de este tipo, podria estar, por ejemplo, aquella que planteara que el servicio piblico es un meca- nismo encaminado hacia el objetivo de preservacién de la estructura de poder econ6mico y social de una sociedad dada. Con el fin de que la so- ciedad de marras pueda funcionar acorde con los intereses de los deten- tadores de esa estructura de poder, la maquinaria estatal y los que la ma- nejan, directa e indirectamente, realizan las modificaciones y adaptacio- nes imprescindibles, en las zonas que estimen oportuno, para propender e] mantenimiento de un “status quo” especifico.” Concebir la maquinaria estatal como una estructura es una idea simple y util, Como estructura que es, posee relaciones sociales € institucionales de todo orden, subordinadas al correspondiente estudio, A la vez, el and- lisis detallado del funcionamiento del aparato estatal, nos permite enten- der lo que se esconde detras de los organogramas, de los fluxogramas y de las normas que delimitan las competencias y las labores de la Admi- nistracion. Como se sabe, la idea intuitiva del conjunto, se viene a agregar al andlisis que permite realizar el estructuralismo y el funcionalismo. La tesis ele- mental que enuncia que lo “real” esti dispuesto en un cierto orden y con una determinada finalidad (tesis propia de cierta rama de la epistemologia), se ve enriquecida con la de conjunto o “grupo” de elementos con ciertas caracteristicas comunes, de acuerdo con el criterio del investigador. Idem p. 35, En Ciencias Sociales, so uiiza bastante, neurisicament, el rstrumiental que proporciaran el estruturaismo y el tuncienalsmo. Entre los muchos ibros que se han est sobre este macrotera, se pueden ctar eld Claude LeviStauss, Antopologia estivc- tural. EuDeBa, Buenes Aires: 1870):y el de Pullon y oes. Prabvemas da estuctiralisma. Meson: Siglo xx, 1967 Jorge Enrique Romero Pérezb) 2%. Asf, se podria decir, por ejemplo, que un especifico servicio péblico presenta una estructura dada por el conjunto de normas que lo prefigu- ran y delimitan, con un fin dado y conocido; es decir, su funcionamien- to pretende la realizacién de un objetivo: la satisfaccion del interés co- mtn. Noci6n ésta definida, convencional y caprichosamente, por los que tienen el poder y la posibilidad de definir lo que este concepto equi- voco es en el contexto de una determinada realidad conflictual 0 legal. Principio de igualdad En este principio se resume el anhelo de la Revolucién francesa: la eli- minaci6n de las discriminaciones odiosas y de los grupos privilegiados. En la declaracién de los derechos del hombre de la nueva sociedad bur- guesa que nacia, se postulaba la trilogia de principios: libertad, frater- nidad e igualdad. La igualdad venfa a ser una idea-fuerza utilizada por los nuevos gru- Pos sociales en ascenso. Este principio se tradujo, en el nuevo régi- men, en la tesis de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, ante los beneficios y ante las cargas ptblicas. La discriminacién por razones de cuna, politicas, religiosas o de otra indole quedaban eliminadas, le- galmente. Los burgueses en su lucha contra el régimen aristocratico y estamental. propugnaban por una sociedad en Ia cual ellos tuvieron la posibilidad de jugar el “rol” a que se creian predestinados, dado su creciente poder econémmico y politico. También sc expresa este principio de la igualdad, como el de la neutra- lidad.” Con esta idea se quiere decir, que el servicio piblico se debe dar a los ciudadanos “‘neutralmente”, sin referencia a criterios discrimi- nadores, violadores de la ley y del principio del tratamiento en pie de igualdad de los ciudadanos (ya no se habla de “stibditos”, palabra que definfa la situacién en el antiguo régimen: sujecién de las personas al rey). Claro esté que esta igualdad de los ciudadanos ante la ley, se re~ fiere a la igualdad formal del sistema; ya que, sustantivamente, el mer- cado y las relaciones de produccién y de distribucién de los bienes y de los servicios, se encargan de institucionalizar la efectiva desigualdad de Fiveno, Jean, Les notions’ égalité et de clscrimination en droit public francais, tad por De Soto, op. ct, p. 38 EL SERVICIO PLIBLICO 972. 24, 98 Jos seres humanos. Sin embargo, al situarse en que la Revolucién fran- cesa se lleva a cabo contra los nobles y su sistema de privilegios y dis- criminaciones, a todo nivel, se comprende el impacto de este cambio de la situacién, cuando se proclama la igualdad de los hombres ante la ley, instancia suprema de la organizacién social, y no ya cl Monarca. Ello se expresaba en los articulos de la citada Declaracién: “El pueblo es el soberano”; “La ley es la expresién libre y solemne de la voluntad del pueblo”; “La ley debe ser igual para todos”; “La igualdad de dere- chos estd establecida por la naturaleza.”* Prin io de adaptacién Como se habia dicho anteriormente, Auby y Ducos-Ader ponfan como co- rolario del principio de continuidad, este principio de la adaptacién del servicio ptiblico a las nuevas circunstancias en las que éste debfa darse. Por su parte, De Soto, analiza por separado esta idea de la modificacién adaptativa. Califica este principio como una aplicacién del principio de continuidad. En el fondo, se trata de lo mismo, ya se hable de corolario o de aplicacién. De acuerdo con De Soto, este principio se aplica en dos casos: i, cuando cambia el hecho 0 las circunstancias en que el servicio pi- blico operaba; 0, ii. cuando varia el derecho 0 la norma reguladora del ejetcicio de de- terminado servicio. Este principio se puede estudiar en materia de los llamados contratos puiblicos administrativos, cuando se habla del “hecho del principe” y en la teorfa de la imprevisién. Al respecto se puede leer lo que dice Pequignot: .una preeminencia se reconoce a la voluntad de la Administracién en raz6n del fin de interés general perseguido por ella: al contratar la Ad- ministraci6n no ha podido tener otra meta que la plena satisfacci6n del interés general...” Al aportar su colaboraci6n al servicio publico, el contratante ha entendido asociarse a la Administracién para la mejor realizacién del servicio, su funcionamiento continuo y regular.” ‘Gitoumo, Emilio, y Alvarez Junco, José. Los Jacobinas. Nadrid, “Cuademos para el Diogo" 1970, pp. 158-162) Peauiancr, George. Contenu a effets speciaux des contatsasminstrali,facicule 510, p. 15. Citado por Eduardo Ortiz En"interpretacién de las clausulas 35 36 cel Contrato eiéetrioe con la Compania Nacional de Fuerza y Luz" (Revista de fa CContraloria General dela Republica, N13, dicembre de 1971. Nota 11. la pdgina 19 Jorge Enrique Romero Pérez25. 2. A su vez Maurice HAURIOU, en el comentario que hace a la sentencia Etat c/Ville de Toulouse, expresaba que “debe reputarse un principio de interpretaci6n que las partes en un contrato administrativo, especial- mente el particular, han aceptado las posibilidades de modificaci6n que el interés publico puede hacer sufrir a las condiciones originarias de la operaci6n administrativa y, por consiguiente, del contrato mismo, que No es otra cosa que un incidente de la misma.” Partiendo del supuesto, y para los efectos ilustrativos del punto que se analiza, de que los contratos citados, tienen como finalidad, en ciertas cir- cunstancias, la prestacién de un servicio puiblico, tanto el “hecho del prin- cipe”, como Ia teorfa de la imprevisién juegan un papel importante dentro del principio de la adaptacién inherente a la idea del servicio de marras. Como bien indica Woodbridge, el hecho del principe, se puede enten- der en dos acepciones: i. sentido lato: cualquier intervenci6n de poderes ptiblicos que pro- duzcan un dajio al incidir sobre las clausulas del contrato, y ii. sentido estricto: se refire al “hecho de la Administracién”; al po- der de la misma incidiendo en las condiciones de un contrato.” Por su parte, la teorta de la imprevision, se refiere a la situacién que se presenta cuando “‘circunstancias imprevistas en el momen- to de la conclusi6n del contrato vienen a transformar su econo- mia, y esa alteraci6n sin hacer la ejecucién absolutamente impo- sible, la hace dificil y onerosa mas alla de lo que las partes habfan podido razonablemente prever; y, en fin, cuando el déficit de la operaci6n, sobrepasando los limites del riesgo normal que corren a cuenta de todo contratante, toma el caracter anormal y excepcio- nal, entonces el co-contratante de la Administracion, tiene el de- recho de pedirle a ésta que venga en su ayuda para repartir con é1 el riesgo extraordinario y abonarle una indemnizaci6n calculada en funcion del déficit sufrido”.” PPEQUGNOT cia ese comentario que haos Haurou a la sentenca ndicada, en el escrio de mamas, en sup. 16 (indicada, en la nota 11, i fhe, do lap. 19, ctado por Ortiz Ort, ide. Woonanice, Paul. Ei centaty-ey. Tess de Icenciatura, Publicada pola editorial Costa Rica, op. 69-75 de la copia mimeo- gratia, 197%), PEQUGNOT, Georges. Théorie générale des contrats aaministrats,p. 902; taco por José Luis Gonzalez Berengue-Urrtia, “La contratacion administrative (Municipalia)", Mathid, 1966. p. 281, EL SERVICIO PUBLICO 992. 30 31. 2%. 100 En los contratos mencionados, tanto el “hecho del principe”, como la teorta de la imprevisién, son mecanismos para mantener el equilibrio de intereses entre la Administracion y su respectivo contratista. Ahora bien, se debe tener presente que la idea subyacente es la de que el con- trato se realice, en virtud del interés general que debe Ilenar o del ser- vicio ptiblico que se debe prestar.” Asi, pues, dentro de la concepcién original del servicio ptiblico, al de- cir de Ortiz Ortiz, se entiende por este servicio aquella actividad del Es- tado para la realizacién de un fin, considerado por los gobernantes de interés general. De acuerdo con esto, “ptiblico”, es todo acto 0 contra- to, orientado, directa o indirectamente, a facilitar esa actividad, asi, te- leolégicamente condicionada.” De esta forma, pues, se puede relacionar el principio de la adaptacién con las ideas del “hecho del principe”,” de la imprevisi6n,” de la fuer- za mayor del contrato para satisfacer el servicio ptiblico correspondien- te. La regularidad y la continuidad en la prestacién de este servicio, de- mandan esos ajustes, estas adaptaciones, con el fin de que los usuarios reciban el especifico servicio. Cabe recordar aqui que la evoluci6n de la idea del contrato administra- tivo ha pasado por varias fases, en las cuales se ha partido de un con- cepto dado para intentar configurar ese contrato. Como se sabe, esas nociones claves han sido: 1°) La del servicio piblico: el contenido del contrato citado es la eje- cucién y realizacién de un determinado servicio ptiblico.” FOwERO Pérez, Jorge Ervique. Aportaciin al estuto de ia selaciGn de contatsta publica en Costa Rica. Tess doctoral de proxma publicacion, pp. 210-220. Realzada bajo la drecciontuioria del catedraico Eduardo Garcia de Enieria. Un resu- ‘men fue publicado en la Revista de Administeacicn Pilla, N° 7!. Madrid, 1973, sme, Eduardo. Derecho administativa Universidad de Cesta Rica, 1970, p. 38. BaprOUI, Sato. Le fait du Prince dans les contals administatifs. Pais: LGJ, 1985, ‘SOTELA Montagne, Rogeto. “La teoria de laimprevision’. Revista de Ciencias Jurioicas. N.° 7, mayo de 1966, Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica. Garcla de Enteria, Eduardo. “Riesgo y ventura y fuerza mayor’. RAR N.° 2, Matiid, IEP, 1950. Rivero, Jean. Droit administra. Paris: Dalloz, 1971. p. 108, Jorge Farique Romero Pérezd) a 2°) Las cldusulas exorbitantes del derecho comin: este contrato pre- senta condiciones inusuales en el derecho privado, que significan privilegios para la Administracién.“* 3°) La del interés ptiblico: esta idea es semejante a la primera. Es una concepcisn de este contrato, dada teleolégicamente: la salvaguar- da del interés general, del bien comtin, del interés puiblico.” To- das estas ideas equivocas. Serd cl gobernante de turno el que ca- lificard lo que entiende por ellas. 4°) La del trdfico o giro administrativo: lo que viene a caracterizar el contrato administrativo es que se realiza en masa, bajo el clausu- lado de los pliegos de condiciones, muchas veces, ya estereotipa- das y comunes a una serie de relaciones contractuales. También se dan aqui condiciones que favorecen al contratista mas allé de lo que se podria aceptar en el derecho privado. Por otra parte, la nocién de “orden piiblico” viene a significar un limite a la licitud de estos contratos.” Principio de gratuidad Respecto a este principio, se puede decir, que cada vez que tiene me- nos actualidad, ya que los servicios ptiblicos tienden a ser onerosos y con la carga del precio para el usuario.” En la concepcién del Estado-gendarme, el cual intervenia en la economia s6lo en lo estrictamente necesario y en aquellas zonas en las que los em- presarios privados no deseaban participar con fines de lucro, los servicios ptblicos que daba la Administraci6n eran, précticamente, gratuitos.” Al ampliarse la zona de los servicios ptiblicos y con ello la intervencién es- tatal en el sistema econémico, configurando asi el denominado “Estado ‘LAUeADERE, André de. Tailé héorque et practique des contrats administraifs. Paris: LGOM,, 7.1, 1956, p77. ViuLsn Palasi, José Luis. Lecciones sobre contratacién adninistatve, Facultad de Derecho de la Univesided Complutense de Madhid, 1969, pp. 30 y 31). GARCIA de Enteria y Martinez Carande, Eduardo. “La figura del contrato administrate". Revista de Adminstacion Pica, IEP Madkid, N° 41, 1963, pp 119-121 Apud De Soro. p. 40, ‘Apud ABU" y Ducos-Ader, p. 41 EL SERVICIO PUBLICO 1013, empresario”,” el usuario se ve obligado a pagar el servicio, aunque sea en una parte de su costo efectivo. En aquel Estado-gendarme lo esencial ve- nia dado por las tareas a él asignadas de la defensa nacional, la adminis- tracién del derecho y las funciones de policia. Al asumir el Estado aque- llas labores econdémicas y sociales que el empresario privado desatiende, ya Sea por no remunerativas o por otra raz6n, da lugar a los servicios pi- blicos tradicionales.” Sin embargo, con el neoliberalismo y el dirigismo estatal, se instrumentaliza el servicio ptiblico como uno, entre otros me- dios, para la accién gubernamental en la economia.” Por supuesto, por medio de la policia fiscal y tributaria, los ciudadanos contribuyen a la intervenci6n destinada al gasto publico. Claro esta, la politica impositiva forma parte del neo-capitalismo y, por ello, debe en- tenderse la teorfa actual del servicio ptiblico, en el contexto mucho mis amplio de la politica de los tributos gubernamentales. En resumen, se puede decir que la gratuidad de los servicios piblicos debe entenderse en términos relativos, a la vez que bajo el entendido de que se trata que cl usuario pague el servicio publico, ya sea, directa- mente, mediante la tarifa dada (que se supone menor que el precio nor- mal del mercado capitalista) © por medio de la politica tributaria. LA LLAMADA CRISIS DEL SERVICIO PUBLICO La tesis del servicio puiblico, en su versi6n clasica y tradicional, presentaba flancos débiles, motivo por el cual fue criticada. No sdlo contribuia a esta crisis la equivocidad del término “servicio ptiblico”, ambiguo y poco preci- so, aun cuando se le reducia los conceptos de utilidad piiblica, interés comin y otros semejantes. 33, 40, 41 102 anus, Gérard. Droit économique, Pars: UE, 1971, po. 178 y 177 ‘Apud FART, 181, ‘SA, Robert. Drow puble éccnomque. Paris: Dalloz, 1972, pp.78 y 79 Jorge Enrique Romero Pérez¢Cudles fueron los principales elementos de la citada crisis? Ellos fueron los siguientes: a) b) c) d) 2 El desarrollo de las técnicas de derecho privado en el régimen jurtdico de los servicios piblicos. Por lo que este régimen no queda dado exclusiva- mente por el derecho piblico. La cuestién llega més alld de este paso, ya que se admiten servicios péblicos bajo el régimen juridico del derecho pri- vado, como ocurre con los Ilamados de “gestién privada”; es decir, los ser- vicios publicos industriales 0 comerciales, y los sociales. De acuerdo con este criterio, la delimitaci6n originaria y tradicional, perfilada por la aplicaci6n al servicio publico del derecho piblico, que- da sin efecto, cuando se piensa en estos servicios de gestidn privada. Ya no existe una ligaci6n necesaria entre el érgano administrativo y el respectivo servicio ptiblico, por cuanto existen esos servicios puiblicos de gestion privada, realizados por particulares.” También se puede agregar a lo anterior, el siguiente comentario: El servicio piiblico suponia, en su tesis clasica, la direccién por parte de la Administracién. Mediante la concesi6n de ese servicio, el conce- sionraio es el responsable de la prestacién de este servicio. La gestién esta confiada a una persona privada. Se trata, como se observa facil- mente, del punto segundo, pero visto desde otra perspectiva. Asimismo, suponfa la necesidad de satisfacer un interés general. Se partia de cierta concepcién objetiva de lo que podria ser un “interés general”. Ahora, se parte del lado opuesto: la concepcién subjetiva. Asi, pues, el gobernante puede definir, convencionalmente, lo que es, en un momento determinado un “interés general” y el servicio pibli- co pertinente. De acuerdo con el argumento al absurdo, y al ampliar ilimitadamente este criterio, el gobernante puede calificar de servicio publico cualquier drea susceptible de ser regulada. Asi, pues, todo po- dria caber dentro de lo que el gobernante puede definir como tal ser- vicio. Se trataria de un concepto “esponja”. Empero, una posible sa- lida a esta situacién viene dada por la tematica de los denominados ‘Apud MANZANEDO, pp. 253 y 234 FL SERVICIO PUBLIC 103conceptos juridicos indeterminados. Al tenor de las ideas de Sainz Moreno, estos conceptos juridicos poseen un nucleo (Begriffeskern) 0 zona de certeza, la cual tienen indicaciones ciertas y precisas; y, un halo conceptual (Begriffshof) 0 zona de duda, la cual le da esa per- meabilidad y flexibilidad al concepto juridico indeterminado para aplicarlo a la cambiante realidad socio-juridica del caso.” Claro esté que le corresponde a la jurisprudencia calificar lo que en una circunstancia dada es digno de connotacién de “interés general”, 0 de “servicio piblico”. Asi, en términos generales, se peude decir, que la educacién, la distribucién de agua potable, la distribucién del fluido eléctrico, el transporte de personas, son ejemplos de servicios pablicos, ya que esta en juego el interés de la comunidad. Como se ve se trata de ejemplos conocidos. De acuerdo con este criterio de la jurispruden- cia alemana, analizado por el autor citado, los tribunales, frente a un ca- so concreto, analizan el “ntcleo” y el “halo” del concepto cuestionado, con el fin de dictaminar si se esta estudiando un concepto juridico in- determinado. Este es uno de los mecanismos modernos que se estén empleando para delimitar la equivocidad y la ambigiiedad de ciertos conceptos. De toda suerte, este andlisis es también un estudio del con- texto, en el cual el concepto se mueve, en el cual opera. Asi, por ejem- plo, la venta pura y simple de perfumes, dificilmente puede ser califi- cada de un servicio publico, en circunstancias normales. Ahora bien, por supuesto, que dentro de la funcionalidad moderna del Estado, el control de precios y de la calidad de los bienes y los servicios forma parte de la actividad gubernamental; la cual se manifiesta, entre otros medios, en las Ilamadas “comisiones de defensa del consumidor”, por ejemplo. Es decir, se presume que existe un interés en la comunidad en que los precios fijados por los empresarios privados no sean excesiva- mente especulativos. Dentro de Ia actual racionalidad del sistema ca- pitalista, se da un cierto elemento irracional —en su determinacién-, que es lo que se concibe como precio “justo” del mercado; 0 sea, aquél que le da al empresario particular una adecuada ganancia, siendo, precio “injusto”, aquel fruto de la especulacién Ilana del capitalista. 443. Sanz Moreno, Fernando. Conceptos juridicos indeterminados y derecho administrative. Tesis doctoral, presertada en la Fa- cultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid, febrero de 1973, Ed. Civtas, 1978, Parte Ih, 104 Jorge Enrique Romero PérezComo se observa, el andlisis tiene lugar en un terreno movedizo. Pero, ya se sabe que en lo social se da esta circunstancia de fragilidad del fun- damento analitico. Asu vez, Auby y Ducos-Ader, nos hace esta presentacin del tema de la crisis del servicio publico: nos expresa que esta crisis se manifiesta en dos direcciones: 1°) el desarrollo del papel del derecho privado en el régimen juridico de los servicios piiblicos y 2°) el desarrollo de la gestién de servicios ptiblicos por particulares. De acuerdo con la primera direcci6n, se afirma que la jurisprudencia ha dictaminado que el servicio ptiblico se puede Hevar a cabo de acuerdo al derecho privado. Asi, por ejemplo, los “arret” del Consejo de Esta- do del 24 de marzo de 1905 de la “conmune de Sain Géréon” y del 31 de julio de 1912, de la “Société des Granits Porphyroides des Vosges”. Por supuesto, que dentro de esta direccién, también, se puede ubicar la categoria de los servicios ptiblicos de gestion privada. En la segunda direccién, un de los ejemplos mas conocidos es el de la concesi6n del servicio piblico. Ademés, de los puiblicos industriales 0 comerciales y los sociales.” A estos servicios publicos nos referiremos posteriormente, al igual que a la concesién. Asimismo Ortiz, nos informa que la critica a la Escuela de Burdeos 0 del servicio ptiblico (que llegé a plantear como piedra fundamental del dere- cho administrativo el servicio ptiblico) puede hacerse indicando que si bien es cierto que la manifiesta connotacién de un fin como piblico, per- mite estimarlo dentro del ordenamiento, cabalmente porque esa califica- ci6n es su régimen juridico, no es cierto que sélo los fines del Estado ex- presamente calificados como tales, sean ptiblicos; ni menos atin, que por esa denominacién se muten en publicos, sin mas, todos los medios (suje- tos. objetos, servicios, contratos, etc.) para alcanzarlos. Asi, pues, agre- ga este autor, todo fin es ptiblico por el hecho de ser estatal. Ahora bien, 44, Apud Ausy y Ducos-Ader, pp. 18-21 EL SERVICIO PUBLICO 1054, los medios para lograrlo pueden ser ptiblicos o privados, de conformidad al régimen juridico correspondiente, dictado de modo manifiesto 0 aplica- ble por analogia. Este autor, nos da dos ejemplos, al respecto: i) el de con- tratos estatales, ocasionalmente, privados: los que realiza el Instituto Na- cional de Seguros (INS) para la reparacién de los vehiculos accidentados que estén asegurados; y ii) los contratos privados que masivamente lleva a cabo el Ferrocartil Eléctrico al Pacifico (FEP) para el transporte de carga. ALTERNATIVAS ANTE LA INDICADA CRISIS De acuerdo con este fenémeno, conocido como la “crisis al servicio ptiblico”, se ha tratado de ofrecer alternativas que den una salida airosa a ese conflicto. Se puede decir que se han dado, entre otras, estas alternativas: - & 48. 106 El criterio del fin: en la tesis tradicional, el fin del servicio publico es el interés general. En esta postura, se vuelve a caer en una situacién omnicomprensiva, ya que se supone que la finalidad del funcionamien- to de la maquinaria estatal es la realizacién del bien comin, del interés general. Entre las parcelas que se cuestionan, est4 el “domaine privé”, sobre el cual se discute acerca de su interés general, El objeto de la actividad: en este aspecto también hay discusin, por cuanto se hace Ia diferencia entre la actividad de policfa y la de servi- cio ptiblico. Aclara Manzanedo, que esto ocurre en Francia, pero que en Italia y Espaiia, esta diferenciacién no se da.“ El régimen jurtdico: este criterio tampoco, por si solo, da lugar a una solucién del conflicto, ya que, en materia de servicio publico, se apli- can los dos ordenamientos, tanto el privado como el ptiblico. Aqui, se introduce el argumento de que la existencia de una cléusula exorbitan- te del derecho comin, deviene un indicio de que se estd frente a un ser- vicio ptiblico. De acuerdo con este breve planteamiento, no existe un criterio firme para solucionar el conflicto presentado por ta “crisis del servicio ptiblico”. Al tenor de esta situaién se ha tratado de darle una relativa resolucién aesta temitica, diciendo que se deben combinar estos elementos: ‘Apud On, Eduaréo, p. 39 Apu Mazane00, p. 234, Jorge Enrique Romero Pérez4. a) En principio, el servicio publico tiende a realizar una finalidad de interés general; existe un interés de la comunidad en un determi- nado servicio; de acuerdo con Io cual, b) _ existen, en principio, un conjunto de condiciones exorbitantes del derecho privado que tienden a garantizar que el interés general se- 4 debidamente realizado y protegido. c) El servicio piblico implica titularidades piblicas y, por ello, la colaboracién de los administradores en la gestién de servicios pt- blicos (ya sea, por medio de concesiones, o a través del régimen de administraci6n auténoma) exige siempre un acto de la Admi- nistracién por el que se les confiera tal tarea.” Un aspecto interesante en el campo que se analiza, es el hecho obser- vado en el servicio piiblico: originalmente, el Estado se abstiene de in- tervenir, bajo el dogma el concesionario interpuesto, dejando la reali- zacién de dicho servicio al particular, y, sdlo, en el caso de que éste no acti o sea, evidentemente deficiente, la Administracién se hace car- go directamente del respectivo servicio. Luego de las dos guerras mundiales, los empresarios privados se percatan de Ja inconveniencia de tener en sus manos ciertos servicios ptblicos, que en determinadas circunstancias se tornan gravosos y perjudiciales a sus intereses como empresarios privados. De este modo, tanto la Administracién local co- mo la central, torna a convertirse en un empresario: surge el conocido “Estado empresario”. Este hecho también contribuy6 a la crisis de marras, pues, los beneficiarios del sistema econdémico (los empresa- rios particulares) comprobaron que no siempre era ganancioso ejecu- tar servicios publicos. De tal suerte, que les convenia mds relativizar el principio del concesionario interpuesto, fruto del Estado-gendarme y del capitalismo liberal. para dar pie al capitalismo reformado y adap- tado (neocapitalismo). Le ceden al Estado aquellos servicios, aquellas actividades empresariales con riesgos muy altos o expectativas de ga- nancia limitadas. WALNE. Droit administrai Paris: Sey. 8 ed,, 1959, p. 624: citedo por Manzanedo, idem, p. 235. FL SERVICIO PLIBLICO 107De hecho, en los pafses occidentales, en los cuales ciertos servicios ptibli- cos son fecundos ganancias, estén en manos de la empresa privada, y, vi- ceversa. En Costa Rica, se puede citar el ejemplo del transporte remune- rado de personas: los autobuseros defienden el dogma del concesionario interpuesto, pues, obviamente, les conviene; para lo cual, constituyen un grupo de presin y de intereses fuerte, y con un determinado peso especi- fico en las campafias electorales, pues, entre otras cosas, ademas de finan- ciar varios 0 ciertos partidos politicos, facilitan cierto ntimero de sus bu- ses para el traslado de votantes a las mesas receptoras de votos. Este es un ilustrativo ejemplo de la ineludible e irrefutable relaci6n entre los gru- pos de poder financiero y el condicionamiento de la maquinaria estatal a su favor y en vista de sus intereses econémicos. Plantear lo contrario, es mera ingenuidad, al menos. Eso sf, las citadas reglas de Rolland: continuidad (funcionamiento re- gular y puntual del servicio pablico); mutabilidad 0 adaptacién del servicio piblico a los nuevos requerimientos sociales y técnicos; y el de la igualdad (los usuarios tienen derecho al funcionamiento del ser- vicio y a la no discriminaci6n entre ellos, ya fuere debido a criterios de favoritismo familiar, politico, etc., 0 de propaganda); mantienen su vigencia y su actualidad. LO QUE DENOTA EL “SERVICIO PUBLICO” Conforme Duguit manifest6, la nocién de “servicio ptiblico”, se puede ana- lizar en sus dos palabras componentes. {Qué implica el uso de la voz “ser- vicio”? E] Estado legitima su preponderancia porque est al servicio de los ciudadanos. Como lo expresaron los revolucionarios franceses: “El pueblo es el soberano; el gobierno es creacién y propiedad suya:; los funcionarios ptiblicos son sus mandatarios. El pueblo puede cambiar su gobierno y des- tituir a sus mandatarios cuando le plazca’”. “En todo estado libre, la ley de- be, sobre todo, defender la libertad ptiblica e individual contra el abuso de la autoridad de los que gobiernan. La resistencia a la opresién es la conse- cuencia de los demas derechos del pueblo, 1a insurreccién del pueblo ente- ro y de cada una de sus partes es el mds sagrado de los derechos y el mas 148, Algunos princiias de la Decleracién de los Derechos del Hombra, tomados de la obra de Gilolro y Alvarez Jurca. Los jaco- binos. pp. 156-161 108 Jorge Enrique Romera Pérezirrenunciable de los deberes”. “Someter a formas legales e] derecho de la resistencia a la opresi6n es el tltimo refinamiento de la tiran' * Ast, pues, el Estado no tiene justificacién ni legitimidad cuando sirve a los go- bernantes, contra los intereses de los administrados. El soberano es el pue- blo. Los gobernantes son simples administradores de la cosa publica; y, son responsables de su gestiGn ante el pueblo. Tal es la postura del libera- lismo politico generado en la Revoluci6n francesa. A su vez, la acepcién “piblico”, implica que la satisfaccién de intereses ge- nerales es el fin exclusivo del servicio ptiblico; y que todo servicio ptiblico, estd ligado, en dltima instancia, con la autoridad ptiblica.” Con respecto a ello, Garefa de Enterrfa, ha sostenido que “todo servicio piiblico es un mo- nopolio, en cuanto la nota esencial de su idea es que s6lo puede organizarlo la Administraci6n, titular del mismo, en cuanto a su competencia exclusi- va". Asimismo, enfatiza que la tesis contraria: todo monopolio legal es un servicio piiblico, no es del todo correcta, en Ia medida en que existen mono- polios con fines industriales o fiscales)." Dentro de esta problematica también se ha dicho que el servicio piblico jue- ga como un valor instrumental: es una imagen que manifiesta la idea de la funcién administrativa.” 6. LANOCION ACTUAL DEL SERVICIO PUBLICO Segiin Auby y Ducos-Ader,” la nocién actual del servicio puiblico debe partir del andlisis mismo, de conformidad a la persona que jo ejecuta, asi hablar de: a) Servicios ptiblicos como actividad de personas ptiblicas y b) servicios ptiblicos como gestién de personas privadas. En el primer supuesto, lo relevante es que el objetivo del servicio publico es el interés general, pudiendo estar presentes clausulas exorbitantes del derecho privado. En el segundo supuesto, la jurisprudencia puede calificar 48, ApudMazaneoo, p 297. 50, GARCIA de Entra “La actividad industial y marcanti de fos Municpins”. ear N17, Madd: er: pp. 120-125. 81. Idem 52, SewcevoR, “Etudes sue recour de pene jurdieton”. Paris: Lcd, 1964, p. 996, Apud Manzanedo,p. 238 58, ApuC Avy y Ducos-Adr, pp. 28-90, EL SERVICIO PUBLICO 109como servicio publico una actividad privada. Por ejemplo, el Consejo de Estado, por medio del “arret” del 25 de marzo de 1966, “Ville de Royan”, calific6é que la actividad que desarrollaba el concesionario de un casino municipal, era un servicio publico. Este es un ejemplo de como |a juris- prudencia podria calificar, casuisticamente, de servicio publico una deter- minada actividad realizada por un particular. De acuerdo con los autores citados, los servicios piiblicos de gestién publica estén sujetos, en principio, al régimen jurfdico de derecho publico; y, de ma- nera excepcional, al régimen de derecho privado. Por su parte, los servicios publicos de gestién privada estén subordinados, en principio, al régimen de derecho privado y, excepcionalmente, al de derecho piiblico.* En el presente, como indica Farjat, el servicio ptiblico, es una nocidn que se aplica a situaciones muy complejas y variables. Se trata, como es sabido, de un concepto muy poco preciso;” sin embargo, en el derecho piiblico sigue siendo util e instrumentaliza circunstancias legales que ameritan una califi- caci6n especffica, en virtud del papel importante que, por su parte, desempe- fian las ideas de bien comtn, interés publico, interés general y otras semejan- tes. Todos ellos vienen a ser elementos que tienden a cerrar l6gicamente el sistema juridico. Incluso, se podria decir que participan de la polémica so- bre los Ilamados “principios generales del derecho”. Ahora bien, lo trascen- dente es que no se puede negar que contribuyen a definir el sistema legal y a coadyuvar en su eficacia. No se puede encerrar en una formula definitoria lo que sea “el servicio piblico”, pero sf cabe decir que tiene plena vigencia como concepto jurfdico indeterminado, con su niicleo y su halo respectivos. 7. UN EJEMPLO DE LA GESTION DE SERVICIOS PUBLICOS POR PERSONAS PRIVADAS: LA CONCESION Se puede definir la concesién del servicio piiblico diciendo que es un contrato por el cual una persona de derecho pubblico (la Administraci6n), llamada conce- dente, encarga a otra, denominada concesionario, la gestién de un servicio pu- blico por su cuenta y riesgo, a un precio dado a cargo de los usuarios.* 54, dor, p. 45. 55, Abud FaRuaT, p. 181, infin. 88. Apud Avay y Ducos-Ader, p. 195, 110 Jorge Enrique Romero PérezDe acuerdo con De Soto, son tres las condiciones necesarias para admitir la gestion de un servicio pablico para una persona privada: a) Que se trate efectivamente de un servicio ptiblico, en la medida en que el particular se podria beneficiar de ciertas prerrogativas de derecho puiblico. b) La gestién de marras supone una cierta intervencién de los poderes publicos. c) El particular puede tener el control del servicio publico. Esencialmente ese control esta orientado hacia el campo financiero de la concesién.” Entre los problemas que se pueden estudiar en el tema de la concesién estan, fundamentalmente: la seleccién del concesionario; la manera de perfeccionar la concesi6n; y la naturaleza del acto de concesién. Por lo que respecta al escogimiento del concesionario, se puede decir que, en principio, la concesién se otorga intuitus personae, dadas las notas carac- teristicas del determinado particular que contrata con la Administracién pa- ra convertirse en concesionario. La concesién se perfecciona mediante la firma de un acto escrito (contrato) y su aprobacién, eventual, por la autoridad de tutela. Por lo que respecta al contenido de! acto de concesi6n, se puede decir que su estructura estd compuesta por: 1°) La convencién: aqui estén presentes cl acuerdo de las partes, delimita- cién del objeto del contrato de concesién y sus elementos esenciales; como las modalidades financieras especificas. 2°) El pliego de condiciones: en ellos se estipulan las condiciones en las cuales la Administracién esta dispuesta a negociar la concesién. En lo concerniente a la naturaleza del acto de concesién, se puede decir que se trata de un contrato administrativo, en principio, ptiblico, firmado por la Administracién concedente y el respectivo concesionario. 57. Apud De Soro, pp. 126-128 EL SERVICIO PUBLICO 11Ahora bien, se tiende a calificar el acto de concesién como un acto mixto: contractual y reglamentario. Las cléusulas contractuales no pueden ser mo- dificadas unilateralmente. En ellas estan presentes, por supuesto, entre otras, las condiciones que tienden al logro del equilibrio financiero del contrato o su ecuaci6n financiera. Por lo que atafie a las clausulas reglamentarias, és- tas pueden ser modificadas unilateralmente, pero mediando la respectiva in- demnizaci6n para mantener el equilibrio financiero del contrato. Se trata de reglas objetivas impuestas al concesionario para el funcionamiento del ser- vicio piblico.* Entre los beneficios que obtiene el concesionario pueden estar los siguientes: 58, 59 112 La exencién de cierto tipo de impuestos. El disfrute de cierta clase de subvenciones. La existencia de la “clausula de no mejores condiciones”; es decir, la Administracin puede otorgar nuevas concesiones, pero se acuerda que para estas sucesivas concesiones, el ente publico no mejorara las con- diciones en favor de los futuros concesionarios. La existencia de la cldusula de su preferencia, por medio de la cual el concesionario obtiene la prioridad para ser beneficiado con futuras am- pliaciones a la convenida concesién, o para el supuesto de que el servi- cio ptiblico sea extendido o en el caso de que el plazo de la concesién hubiere expirado. La existencia de la cléusula de la exclusividad: mediante ésta, las con- cesiones para el mismo servicio publico.” El concesionario tiene el derecho, pues, a la explotacién del servicio pti- blico, de acuerdo a lo pactado en el contrato de concesién respectiva. La ecuacién financiera del contrato de concesi6n se debe mantener. El concesionario tiene derecho a cobrar por la explotacién del servi pliblico; puede lucrar con el contrato correspondiente obtenido. ‘Apud AuBY y Duces-Ader, pp. 206-208, SSWAGUES Laso, Enrique, Tatado de derecho adminirativa Montevideo: Ed, Martin Blanchi Altura, TI, pp. 39-64. 1959. Jore Enrique Romero PérezEsa ganancia no puede quedar al arbitrio exclusivo del particular, ya que existe un interés que debe ser protegido. Por ello, frecuentemente, en el con- trato de concesién se estipula el precio o tarifa que el concesionario puede cobrar a los respectivos usuarios del servicio ptiblico. Importa destacar que la obligacién esencial del concesionario es la de cumplir con lo pactado en el correspondiente contrato de concesién. Ello, implica, que la Administraci6n tiene facultades para exigirle al concesionario el cumplimien- to de sus obligaciones. En el supuesto de que el concesionario incumpla con sus deberes, en el contrato se estipulan sanciones para este supuesto. Recordemos, que la concesién de servicio ptiblico es un acto de la Adminis- tracion, por el cual, ésta encarga, temporalmente, a una persona la ejecucién de un servicio ptiblico, transmitiéndole ciertos poderes juridicos, y efectudn- dose la exploracién bajo su vigilancia y contralor, pero por cuenta y riesgo del concesionario.° Como expresa Garrido Falla, seguin la formula de concesién del servicio puibli- co, la Administracion Publica, permanece titular del servicio, pero encomienda su explotaci6n a un particular que corre con los riesgos econémicos de la empre- sa. Ello supone el previo acuerdo de las partes, materializado en el llamado con- trato de concesién. También, agrega este autor, se ha explicado la situacién ju- ridica del concesionario corno de carécter mixto: por una parte la concesién es- t4 regulada por el correspondiente contrato; y, por otra, asimismo, se dan regulaciones sobre la especifica concesién, en determinadas leyes que regulan el servicio piblico al que el pertinente contrato de concesién atafie." En resumen, sobre la Adminisiracién se puede apuntar: - Dispone de un poder originario para controlar el servicio concedido y hacer que se preste en las condiciones reglamentarias. Este poder es originario, en el sentido de que se presume, aunque expresamente no aparezca pactado en las cldusulas de concesién. - Conserva la facultad de controlar las tarifas de utilizacién del servicio, con el efecto practico de que el concesionario no puede modificar las tarifas sin el consentimiento de la Administracién. En cambio, ésta puede provocar, unilateralmente, una modificacién de la tarifa. 00. Apud Samaues Laso, p. 12 61. GaRno0 Falla, Fernanda. “Distamen scbre las concesiones de ferrocaries ai Alléntico en Costa Rica’. Revista de la Con- tralora General de la Repaiblca, N° 12, Junio, San José, 1971, p14. FL SERVICIO PLIBLICO. 13Ademias, debe tenerse presente que la situa ral; por un tiempo determinado. iGn del concesionario es tempo- Finalmente, hacemos la observacién de que la concesién citada tiene sus ori- genes en los sistemas de realizacin de obras piiblicas.”” Terminemos este apartado diciendo que la situacién de todo concesionario de servicio piblico es mixta: contractual y reglamentaria, como ya se dijo, pe- TO, se agrega, que con independencia de las cldusulas contractuales, el Esta- do conserva la potestad de reglamentar el servicio. Asimismo, cualquier mo- dificacién impuesta al concesionario por razones de interés publico, serfa obligatoria para él; pero, podria dar lugar, a su favor. a un derecho al resar- cimiento de los perjuicios econémicos experimentador. En lo pertinente a las prerrogativas del Estado, en cuanto a vigilancia del servicio y su adecua- ci6n a las circunstancias, por la practica en contrario. También, se tiene que Ja elevacién unilateral de tarifas por parte del concesisonario, es un caso de incumplimiento del respectivo contrato de concesién.” CONCLUSION Las anteriores han sido algun: sobre el tema del servicio pui- blico. Este planteamiento nacido en Francia, concretamente en el Consejo de Estado y en la Escuela de Burdeos, se ha extendido por Occidente. Nues- uo pafs lo recoge en la Constituci6n Politica de 1949, en virtud del pensa- miento del Partido Social Demécrata (fruto de la fusién del Partido Accién Democrata y el Centro para el Estudio de los Problemas Nacionales, en 1945). Fundamentalmente la obra de Rodrigo Facio Brenes, como se sabe. Se puede decir que con este Partido, el medio juridico costarricense, echa las bases del derecho administrativo nacional. Realiz6 una labor importante en este campo. Claro es, que toda la tarea efectuada en el campo del derecho ptiblico no se debe a esta agrupaci6n politica, pero si una parte fundamental. En los tomos editados por la Imprenta Nacional, se puede observar dicha in- gente realizacién. Guardando las diferencias y las distancias comprensibles, se puede indicar que la guerra civil de 1948 y la labor de la Constituyente Nacional de 1949, desempefiaron un “rol” similar mutatis mudandis— al que 62. Idem. 15. 63. Apud Garnioo Fale, pp. 37 y 8. 4 Jorge Enrique Romero Pérezrealizaron los revolucionarios franceses en 1789. Nuestro pafs, conforma un Estado con una racionalidad legal m: corde con el desarrollo de la €poca y se estructura con elementos esenciales para perfilar un “Estado de derecho”. Siguiendo el esquema, para fines metodolégicos, que nos da De Soto, pode- mos decir que los servicios piblicos se pueden clasificar en estos grandes campos: -> — Los servicios de defensa nacional + Los servicios publicos “culturales”: la educacién nacional (ensefianza, investigacién, las estructuras administrativas, los medios informativos, v. gr: Radio Universidad, “asistencia” al arte, la organizacién del turismo, la defensa del patrimonio “cultural” y artistico; la actividad teatral, etcétera.) + — Los servicios sociales: = Laadministracién de la salud piiblica y hospitalaria: a) b) c) d) e) Los establecimientos hospitalarios La formacién del personal de sanidad piiblica y de las insti- tuciones hospitalarias. Aspectos histéricos de la sanidad publica y del régimen hos- pitalario La tipologfa de accién sanitaria, las llamadas “luchas” con- tra cierto tipo de enfermedades: lepra, antivenéreas, cAncer, etcétera. La planificaci6n sanitaria y hospitalaria — La seguridad social: Caja Costarricense de Seguro Social a) b) c) d) e) EL SERVICIO PUBLICO. Aspectos administrativos Formacién del personal administrativo y técnico Aspectos histéricos Tipologia de la accién de la seguridad social Planificacion de la seguridad social 115- La “ayuda” social: el Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) a) Aspectos administrativos b) Formacién del personal administrativo y técnico c) — Aspectos histéricos d) Tipologia de la accién del IMAS e) Pla icacion de este tipo de “ayuda” social — El Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo INVU -> Los servicios pablicos econémicos — Evoluci6n historica e ideologia a) Colonia b) Reptiblica: Después de 1949, antes de 1949 - Evolucién del concepto de Estado y de la economia — Laenergia eléctrica: Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) — Los transportes* Con la anterior sencilla clasificaci6n se da lugar al andlisis, que realizaremos en un estudio posterior sobre la organizacién, naturaleza y alcances del ser- vicio piblico costarricense. Por el momento, baste esta indicacién prelimi- nar y esquematica sobre esta ardua, pero fructifera tarea, Al menos este es- quema da un somera idea de la complejidad institucional y jurfdica que pre- sentan los servicios ptiblicos en nuestro pais. Por supuesto, este esquema es meramente ilustrativo de este sector del derecho publico nacional. No pre- tende ser exhaustivo y completo, desea, al menos, dar una imagen del con- junto sobre esta drea de la Administraci6n Ptiblica de Costa Rica. 64. Amaia Pochet, Carles. Historia de los Partiios Politicos. Liveracién Nacional. San José: Ed. Costa Rice, 1968, pp. 1460. ‘Historia esonomica de Costa fica, Tesis docoral presentaca ena Facultad de Filosotia y Letras dela Universidad Comptu- tense de Madrd, 1971. ‘Notas sobre Hstoria econémica y social de Costa Rica", Revista de la Unwersidad de Casta Rica, ‘agosto de 1970, N28, San José. 6 Jonge Enrique Romero PérezSe puede decir, ademas, por otro lado, que el actual Estado costarricense se puede ubicar dentro de los que intervienen marcadamente en la economfa na- cional. Esta tendencia se le achaca a la politica del Partido Liberacién Nacio- nal, fruto de los movimientos socio-politicos nacidos en la década de los afios de 1930 —-exactamente en 1937— cuando se funds la Asociacion Cultural de Es- tudiantes de Derecho, que tuvo una participacién muy importante en el Con- sejo Estudiantil Universitario, antecedente de la Federaci6n de Estudiantes Universitarios de Costa Rica (FEUR), en 1939, Con estos antecedentes, se fun- da en marzo de 1940, el Centro de Estudio de los Problemas Nacionales. A su vez, una secci6n del Partido Demécrata, dirigido por Le6n Cortés, llamada Ac- ci6n Demécrata, (cf. nuestros libros La social democracia en Costa Rica. San Jo- sé: UNED, 2" ed., 1982; y Partido Accién Deméeraia. San José: editorial Nueva Déca- da, 1983) tiene relaciones con el “Centro”; de las cuales nace la unién de los dos grupos, cuyos dirigentes mas llamativos eran Alberto Martén, José Figue- res y Rodrigo Facio Brenes. Esta integracién de grupos politicos se lev6 a ca- bo en el Teatro Latino, el 10 de marzo de 1945, con la fundacién del Partido Social Demécrata. Posteriormente, el 12 de octubre de 1951, se funda el Par- tido Liberacién Nacional, en la finca “La Paz”, en San Ramén.” Estas agrupaciones polfticas antecedemtes directos del actual Partido Libera- cién Nacional, representaron un sector importante de una nueva burguest emergente, formada por profesionales, intelectuales y empresarios de medi: no y pequefio calibre. Representaba otro grupo de poder enfrentado a los tra- dicionales y clasicos dedicados al negocio del café y del banano, y a la acti- vidad de la banca privada, entre otras cosas. Por supuesto, esta evolucién de la vida politica del pais y de la configuracién del Estado y del derecho cos- tarricense debe analizarse en el amplio contexto del desarrollo historico del pais. Ello implica, por ejemplo, la participacién politica de la Iglesia, de los cafetaleros, de los bananeros, de los banqueros, de los industriales, de los profesionales, de los ganaderos, etc. Ademis, se debe tomar en cuenta el im- Pacto del liberalismo europeo, del socialismo, de la Revolucién rusa, de las dos guerras mundiales, de la llamada “crisis de los afios 30”, etcétera. En el presente, parece que dan a nivel de los grupos de poder politico y eco- némico, una concepcién liberal cldsica (tal vez, se podria ilustrar en grupos como la ANFE, ACOGE, algunas camaras de empresarios, etc.) con otros gru- pos de poder, de orientacién neoliberal. Parte de la explicacin de este fe- némeno es que en las dos politicas de control social los empresarios instru- mentalizan el aparato estatal en su favor y beneficio. Lo cual es el resultado FL SERVICIO PUBLIC 17del conocido y trivial axioma de la sociologfa politica que expresa que en cualquier sociedad, el Estado y el derecho, como elementos primordiales del “control social”, son utilizados por los correspondientes grupos de poder, de presiOn y de intereses que en esa sociedad actten, para el afianzamiento y consolidacién de su “status” y de su “rol” como grupos pertenecientes al es- trato alto de su respectiva sociedad. Por estas razones, al estudiar el servicio ptiblico en nuestro pais, se debe te- ner muy presente este contexto intrincado y polifacético del desarrollo hist6- rico de Costa Rica. Lo contrario, nos daria una idea reducida y parcial del fundamento socio-histérico que ha dado lugar a los servicios ptiblicos costa- rricenses y a la influencia, que sobre ellos, ha podido ejercer la obra france- sa. La tarea es, sin duda, sumamente dificil y requiere de mucha paciencia Ys por supuesto, de tiempo para escribirla. En La Gaceta N.° 169 del 5 de setiembre de 1996, se publicé la Ley N.°7593 de Ja Autoridad Reguladora de los Servicios Piiblicos, sefialando su articulo 1 que se transforma el Servicio Nacional de Electricidad en una institucién des- centralizada denominada Autoridad Reguladora de los Servicios Publicos (pri- mer parrafo). Su articulo 4, inciso a) manda que son objetivos fundamentales de a Auto- ridad Reguladora armonizar los intereses de los consumidores, usuarios y prestatarios de los servicios publicos definidos en esta ley y los que se defi- nan en el futuro. Este organismo, en la practica, no protege a los usuarios, administrados 0 particulares de los abusos que hacen los concesionarios y administradores de servicios ptiblicos, debido a que los destinatarios de estos servicios no tienen los medios efectivos para ejercer su defensa (dictamenes, peritos, profesio- nales, base de datos, etc.). Los abusos contra los usarios se mantienen, ya que esta institucién es muy débil. 118 Jorge Enrique Romero PérezBIBLIOGRAFIA ArayYA Pochet, Carlos. Historia de los partidos politicos. Liberacién Nacional. San José, Ed. Costa Rica, 1968. AuBy y DuCOs-ADER. Grands services publics e entreprises. Paris: LGDI, 1969. BADAQUT, Sarit. Le fait du Prince dans les contrats administratifs. Paris: GD1, 1955. De Soto, Jean. Grands services publics et entreprises nationales. Paris: Montchs- tein, 1971. Faruat, Gérard. Droit économique. Paris: PUF, 1971. FERNANDEZ, Jorge. Derecho Administrativo (Servicios Ptiblicos), México: Porria, UNAN, 1995. Garcia de Enterria, Eduardo. “Riesgo, ventura y fuerza mayor”, Madrid: rap, N° 41, 1963. “La actividad industrial y mercantil de los municipios”. Madrid: RAP, N.° 17, 1963. GarkIDO Falla, Femando, “Dictamen sobre las concesiones de ferrocarriles al Atlantico en Costa Rica”. San José: Revista de la Contraloria N.° 12, 1971. GILoLMo y ALVAREZ Junco. 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NULIDADES Conclusion BibliogratiaRESUMEN 0 del acto admin- Este breve trabajo referente al tema estratégi istrativo, trata de dar una simple idea acerca de varios aspec- tos del citado acto, como son: concepto, enfoque para su debi- da comprension, sus notas caracteristicas, elementos inte- granies basicos y su clasificacién; con ta indicacton de ta bibliografia utilizada en ta confeccién de este escrito.INTRODUCCION El concepto de acto administrativo nace con la Revolucién Francesa (1789). Antes de este acontecimiento de relieve hist6rico, se hablaba de actos del Rey, actos de la Corona 0 actos del Fisco. El nacimiento de ese concepto va ligado a la idea, meramente intuitiva, de la actividad del Estado, de la Administraciéa Publica. Fue la practica y la ex- periencia la que ha venido a perfilar mejor el concepto citado y a darle su contenido peculiar y concreto. Por ley francesa del 3 de setiembre de 1795, se da carta de ciudadanfa al con- cepto del acto en mencién, al decirse que los actos de la administracién no eran propios del conocimiento de los tribunales ordinarios, sino, como ya se sabja, de los tribunales contenciosos. Esta sujeci6n de los actos de la administracin a la ley (principio de legali- dad en sentido lato) y a los tribunales contenciosos administrativos, forma parte de los elementos que integran la definicién del Estado de Derecho. Asi se da la relaci6n entre “administraci6n y justicia” (0, entre la administraci6n publica, en el ejercicio de funciones administrativas, y el Poder Judicial, en Ja utilizaci6n de la funci6n jurisdiccional). Los ultra mon4rquicos pretendieron, entre otros, que la administracién no quedara subordinada al Poder Judicial, empero, la evolucién del derecho ad- ministrativo (como regulador de la funcién administrativa), mas bien ha ido perfeccionando los mecanismos de ese control jurisdiccional sobre la ejecu- cién misma de la actividad del Estado. La soberanfa ya no es del rey (como en el Estado absolutista), tiltima forma del poder ptiblico feudal), sino de Ja ley. El Estado queda sometido a Ia ley y éste encarna la soberania popular, simbolizada en el Parlamento (Poder Legislativo). ELACTO 1231. DEFINICION El acto administrativo se puede definir genéricamente como el producto de la Administraci6n Publica. Esta materializa su gestién mediante actos, pero no exclusivamente. Se han dado muchas definiciones de! acto administrativo. Existe consenso en el sentido de que la de Guido Zanobini (1954) es la mas aceptable. ACTO ADMINISTRATIVO: cualquier declaracién de voluntad, deseo, conoci- miento, juicio, realizada por un sujeto de la Administracion piiblica en el ejercicio de una potestad administrativa. Para Manuel Maria Diez ese acto es una declaracién concreta y unilarteral de voluntad de un 6rgano de la administraci6n activa en el ejercicio de la po- testad administrativa. Agustin Gordillo afirma, por su parte, que ese acto es una declaracién unila- teral realizada en ejercicio de la funci6n administrativa, que produce efectos jurfdicos individuales en forma inmediata. Eduardo Garcia de Enterria y Tomas-Ramén Ferdndez, le “agregan” a la de- finicién de Zanobini, el hecho de la distincién entre potestad administrativa ge- neradora de actos de la administracién y aquélla que produce reglamentos; a pesar de que Zanobini también lo aclara en su exposicién de la definicién. Estos autores explican asf la definicién: - La declaracién implica que sea infeleciual; para asi marginar las acti- vidades meramente materiales (ejecuciones coactivas o parte de la ac- tividad técnica de la administraci6n). ~- Declaracién de voluntad: hacer del conocimiento de los demas un con- tenido de voluntad o del querer volitivo de la administracién. (v. gr: nombramientos, destituciones, 6rdenes). = De simple juicio: cualquier acto consultivo 0 informes, rendiciones de cuentas. ta Jonge Enrique Romero Pérez— De deseo: propuestas o peticiones de un 6rgano a otro. — De conocimiento: actos certificantes, registros de titulos, documentos, levantamiento de actas. Estos actos son propios de |a Administracién publica y en el ejercicio de una potestad administrativa, distinta de la reglamentaria (Garefa de Enterria; y Fernandez Curso deDerecho Administrativo. Madrid: Civitas, T. 1, 1994, pigs. 520-521). - _ Estos actos deben producir efectos juridicos, en el ejercicio de potesta- des administrativas, que son ptiblicas, cuyo ejercicio da lugar a la ma- terializacién de funciones ptblicas, lo cual configura actos de derecho plblico (Zanobini, 1954, p. 311). El mismo Zanobini subraya que los actos administrativos son diversos de los reglamentos, que tienen un contenido normativo formal. 2. ENFOQUES SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO El acto administrativo puede verse desde estas perspectivas, al menos: a) — Subjetiva: aqui el acto de la Administraci6n Pablica es de voluntad, jui- cio, deseo, conocimiento en el ejercicio de una potestad administrativa diversa de la reglamentaria (Guido Zanobini, 1954). b) — Objetiva: se conceptia el acto administrativo como la conducta exter- na del agente publico, imputable a la Administracién y regulada por el Derecho Ptiblico. Se trata, pues, de una conducta de Ja Administracién regulada por el Derecho Pablico. Es una conducta extema y juridica~ mente relevante de Ja Administracién Pdblica (Eduardo Ortiz). En esas formas de definir el acto administrativo, se pone la atencién en el autor 0 sujeto del acto (Administracién Publica, tesis subjetiva); 0, en un hecho externo y objetivo que queda plasmado por la actuacién admi- nistrativa (resis objetiva). c) Mixta: Ambas no son excluyentes, sino que se pueden complemen- tar diciendo que el acto administrativo es el acto realizado por la Ad- ministracién Publica (tesis subjetiva) en el ejercicio de una potestad FLACTO 125administrativa, diversa de la reglamentaria; y, que consiste en una conducta externa y jurfdicamente relevante de dicho sujeto bajo la regulacién del Derecho Publico (tesis objetiva). 3. CARACTERES Las notas que caracterizan al acto administrativo son las siguientes: a) Presuncién de legitimidad b) Estabilidad c) _ Impugnabilidad d) — Ejecutividad y ejecutoriedad La explicacién de esas notas, puede darse de la forma que a continuacién se expresa. a». PRESUNCION DE LEGITIMIDAD Se recuerda que el derecho administrativo, regulador de la funcién adminis- trativa, es un derecho de desigualdad por Ja superioridad de la Administra- cién Publica. Ya se sabe que esa desigualdad es caracteristica del derecho pliblico y sin duda del derecho administrativo, comparandolo con el derecho privado, que viene a ser regulador de entes que son pares o iguales. La Ad- ministracién ptiblica se considera superior y puede imponerse mediante el acto unilateral imperativo (lo que en Francia se le llama el privilegio de la anticipacidn) (cf Eduardo Ortiz, “Los privilegios de la Administracién ptiblica”, San José, Revista de Ciencias Juridicas, N° 23, 1974, pp. 7 y 8). Como expresién de esa superioridad de la Administracién, que juega en el terreno de los privilegios del ente con potestad de imperio, esta la presuncién de legitimidad de los actos administrativos. Se parte del supuesto que el acto de la Administracién esta sujeto a derecho, que no tiene vicios y que por lo tanto se puede aplicar sin problemas. Se ar- gumenta que partir del supuesto opuesto, paralizaria la Administracién y que 126 Jorge Enrique Romero Pérezpor ello es preferible optar por el mal menor, a pesar de que se pueda perju- dicar a los administrados, los cuales tienen, como defensa —frente a la arbi- trariedad de] Estado- los recursos legales correspondientes. Existe esa presuncién de validez, perfeccién y de congruencia con el Orde- namiento Juridico. Esta presuncién en muchas ocasiones es falsa, pues el Estado emite —diariamente- gran nimero de actos que son antijuridicos. También los defensores de esa presuncién alegan que por razones de seguri- dad juridica, el Estado debe contar con este respaldo o aval. En el campo contrario a esa presuncién, se desarrollan las llamadas nulida- des del acto administrativo, las que serén analizadas posteriormente. 8. ESTABILIDAD Atajie a la vigencia de la duracién del efecto del acto administrativo. Estos actos no pueden darse y revoc128 rse répidamente: deben contar con cierta estabilidad en el tiempo, ya que de lo contrario provocarfan el caos y la desorganizaci6n, tanto en el Ambito del Estado como en el de la sociedad. Claro esta que un acto administrativo puede ser revocado por la propia ad- ministraciOn o a instancia de la parte interesada, por ejemplo; pero esta nota apunta hacia la idonea estabilidad de la actuacin del Estado. La estabilidad opera en favor del administrado, en cuanto que declara dere- chos subjetivos, cause estado y sea regular. El acto administrativo debe de- clarar tales derechos, es decir, una situaci6n jurfdica particularizada, debida con exclusividad por la Administracién ante una norma que expresamente predetermina esa conducta (Dromi, 1973, p. 215). Se dice que causa estado, cuando el acto se ha notificado al interesado, que se complete el proceso de formacién del acto en su plenitud, haciéndolo del conocimiento del administrado. No debe confundirse con los conceptos de acto firme (aquel que ya no puede ser impugnado porque transcurrié el tiem- po para ser impugnado) ( ni con el acto definitivo (el emanado del 6rgano su- perior de la administracién). Se habla de un acto administrativo regular, cuando éste retine las condicio- nes esenciales de validez (forma y competencia). EL ACTO, 127c. IMPUGNABILIDAD El acto administrativo puede ser impugnado mediante los recursos corres- pondientes en via administrativa y en via jurisdiccional. Este campo de la impugnabilidad da lugar al tema respectivo de los recursos 0 “remedios” en sede de la misma Administracién publica o acudiendo a los Tribunales que administran derecho. o. EJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD Los actos administrativos se dictan para ser ejecutados, para producir efec- tos juridicos, previstos y determinados. Les es consubstancial la obligatorie- dad, el deber ser respetado por todos como valido (Dromi, 1973, p. 222). Asi, tales actos pueden ser exigibles, obligatorios, ejecutivos en cuanto que poseen ejecutividad; ya sea que se Heven a la practica 0 no -ejecutoriedad-. Tal ejecutividad significa que el acto administrativo tiene que cumplirse, es obligatorio, exigible. Esa ejecutividad implica el concepto de eficacia 0 ca- pacidad de ser puesto en practica, de producir efectos jurfdicos. La ejecutoriedad tiene este sentido: es la capacidad que tiene la propia Ad. ministracién de poner en prictica, por sus propios medios, el acto adminis trativo. La ejecutoriedad supone que el acto es ejecutivo (valido y perfecto) ¢ implica la capacidad real de surtir efectos. Son los articulos 146 a 15] de la Ley de Administracién Publica (LAP) los que se refieren a la ejecutoriedad. Manda el art. 146 que la Administraci6n tendré la potestad de ejecutar por sf, sin recurrir a los Tribunales (a la via ju- dicial), los actos administrativos eficaces, validos 0 anulables, atin contra la voluntad o resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar, lo cual concreta el articulo 15] al ordenar que queda prohibida la resistencia violenta a la ejecucién del acto administrativo, bajo la sancién de responsabilidad civil y en su caso penal. (Ver Cédigo Penal con la figura res- pectiva.) 128 forge Enrique Romero Pérez4, ELEMENTOS El acto administrativo (ya sea como acto de voluntad, enfoque subjetivo, 0 como conducta externa de la Administraci6n, de conformidad con la ley, en- foque objetivo) esté compuesto de elementos que lo integran, constituyen el modo en que el ordenamiento juridico determina su formacién y manifesta- ci6n. Esos elementos son las cualidades juridicas que debe reunir una con- ducta de la Administraci6n destinada a producir un efecto juridico, para pro- ducirlo efectivamente y lograr su finalidad (Ortiz, “Acto administrativo”, en Lecciones de Derecho Administrative, 1973, TI). Se pueden clasificar en este orden o siguiendo estos criterios: - — Subjetivos = Objetivos ~ Formales Se habla de que son elementos subjetivos porque atafien al autor del acto: la Administraci6n Publica y su 6rgano o ente correspondiente. > SUBJETIVOS Esta nocién contiene dos aspectos: = Competencia - Regularidad de la investidura del funcionario Competencia: Titularidad de las situaciones subjetivas de naturaleza administrativa y se refiere a las potestades y derechos de la Adminis- tracién (competencia activa) y a sus deberes obligaciones (competen- cia pasiva). La competencia se puede clasificar con base en estos criterios que siguen: - — Materia - _ Territorio - Tiempo - Grado — Personas ELACTO 129130 Materia: sefjala el fin Gltimo y més amplio del acto (por su naturaleza, si es salud, trabajo, hacienda, comercio, etc.). Los elementos fin y materia se conjugan aqui para determinar la competencia por razon de materia. Territorio: indica los limites espaciales dentro de los cuales debe el ac- to adoptarse y ejecutarse (Guanacaste, Desamparados, Aserrf, etcétera.). Tiempo: limite temporal (plazo de tiempo especffico) dentro del cual surte, legalmente, efectos un acto. El agente ptiblico pierde la compe- tencia, en el tiempo, para dictar un acto o ejercer una potestad, cuando transcurre el plazo temporal para ejercitarlo “conforme a derecho. Si lo hace es extempordneo y ya ha perdido la competencia para ello. Grado: se da en la relacién entre dos 6rganos, uno superior y otro subal- terno. Abarca la jerarquia propia y la impropia. Decisiones de los direc- tores de departamento respecto del ministro (jerarquia propia, porque hay relaci6n jerdrquica de jefatura); 0 respecto de las adjudicaciones de los en- tes pliblicos, en materia de contratos puiblicos, cuando la Contraloria Ge- neral de la Reptiblica, mediante su Departamento de Licitaciones, anula o confirma una seleccién determinada (jerarquia impropia, porque el ente contralor no es superior jerarquico, v. gr, de un ministerio). Personas: en raz6n del ambito de su competencia especifica, como ente publico, v. gr: la Universidad respecto de su servicio ptiblico educativo, el Patronato Nacional de la Infancia y demas entes descentralizados en re- laci6n con el servicio publico asignado por el Ordenamiento Juridico. Regularidad de la investidura del funcionario: El agente publico debe estar debidamente nombrado. Ello significa que las normas que regulan la relacién laboral administrativa se deben cristalizar ¢ incidir en dicho agente. Equivale al acto de nombramiento, toma legal de po- sesién del cargo o status, de conformidad con las formalidades proce- dimentales para el ejercicio legal del puesto publico, etcétera. Se trata del funcionario 0 agente ptiblico de derecho. El que tiene defectos o irregularidades en la investidura se le denomina “agente piiblico de hecho” Est4 regulado en Ja LAP (Ley de Administracién Pii- blica), segtin los articulos 115 a 119. Lo define el numeral 115 asi: Jorge Enrique Romero Pérezser4 funcionario de hecho el que hace lo que el servidor ptiblico re- gular (conforme a derecho), pero del todo sin investidura 0 en su ca- so, con una investidura invdlida 0, ineficaz. + Objetivos Los elementos objetivos son: — Presupuesto de hecho - Causa - Fin - Motivo - Contenido Presupuesto de hecho: son aquellos presupuestos factuales que la nor- ma jurfdica propone, que le dan fundamento a la emisién y aplicacién del acto. Como el acto administrativo es el ejercicio de una potestad, dicho acto sélo puede emitirse en funcién del presupuesto de hecho ti- pificado por la norma juridica correspondiente. Este presupuesto de hecho proviene de una norma atributiva de potes- tad y es un elemento reglado y, por ende, fiscalizable por el juez (Gar- cia de Enterria y Fernandez, 1974, T. I. p. 375). Debemos indicar que este presupuesto como los elementos contenido y fin del acto administrativo, son reglados; no, discrecionales. Causa: es la congruencia que debe existir entre el acto y el ordena- miento juridico. E] art. 128 de la Ley de Administracién Publica man- da que sera valido el acto administrativo que se conforme sustancial- mente con el ordenamiento jurfdico (aspecto objetivo), incluyendo el mévil (aspecto subjetivo) del funcionario. Fin: 1 a pronta y eficaz satisfaccién del interés general. La ley de Ad- ministraci6n Publica (LAP), art. 131 manda que todo acto administra- tivo tendrd uno o més fines particulares (siendo el genérico, el de tu- telar el interés ptiblico o general) a los cuales se subordinaran los de- mis fines. Le corresponderd al Ordenamiento Juridico fijar los fines ELACTO 131aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is unavailable for viewing or reached your viewing limit for this book.aa You have either reached a page that is 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