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NOES GERAIS DE DIREITO PENAL

INTRODUO AO DIREITO PENAL .

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Sumrio 1. Definio; 2. Direito Penal, Cincia do Direito Penal, Criminologia e Poltica Criminal.; 3. Funcionalismo; 4. Categorias do Direito Penal; 5. Privatizao do Direito Penal; 6. As velocidades do Direito Penal

CAPTULO 1

1. DeFinio
A etiqueta Direito Penal criticada por parcela da doutrina. Basileu Garcia, por exemplo, alega que:
A insuficincia da locuo Direito Penal por no abranger um dos dois grandes grupos de providncias de combate criminalidade o das medidas de segurana, cuja natureza preventiva as distingue das penas, de finalidade primordialmente repressiva. Pretende-se que seria mais apropriado dizer Direito Criminal1.

No obstante a crtica, deve-se preferir a expresso Direito Penal, seja porque assim est referida na Constituio Federal (v.g art. 62, 1, I, b, CF/88), seja porque temos um Cdigo Penal (e no Criminal). Ademais, esta a expresso adotada pela doutrina majoritria, tanto no Brasil quanto em outros pases2. Superada a controvrsia (sem interesse prtico) acerca da terminologia, partimos, agora, para a definio, lembrando que conceito de Direito Penal perpassa por trs aspectos: (A) sob o aspecto formal ou esttico, Direito Penal um conjunto de normas que qualifica certos comportamentos humanos como infraes

1. 2.

Instituies de Direito Penal Vol. 1. Tomo I. 7 Ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 03. [...] generalizada a preferncia pela designao Direito Penal, no s no Brasil como em outros pases. Diritto Penale em italiano, Derecho Penal em espanhol, Droit Pnal em francs, so expresses encontradas muito mais freqentemente do que Dirito Criminale, Derecho Criminal, Droit Criminel, Para essa predileo mais extensa concorre, sem dvida, a circunstncia de que a punibilidade aparece como o caracterstico de maior projeo objetiva ao cuidar-se do crime. (GARCIA, Basileu. Ob. cit., p. 3).

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penais (crime ou contraveno), define os seus agentes e fixa as sanes (pena ou medida de segurana) a serem-lhes aplicadas3. (B) sob o aspecto material o Direito Penal refere-se a comportamentos considerados altamente reprovveis ou danosos ao organismo social, afetando bens jurdicos indispensveis sua prpria conservao e progresso (nesse sentido, Luiz Rgis Prado). (C) sob o aspecto sociolgico ou dinmico, o Direito Penal mais um instrumento de controle social de comportamentos desviados (ao lado dos outros ramos, como Constitucional, Civil, Administrativo, Comercial, Tributrio, Processual, etc.), visando assegurar a necessria disciplina social, bem como a convivncia harmnica dos membros do grupo. A manuteno da paz social, que propicia a regular convivncia humana em sociedade, demanda a existncia de normas destinadas a estabelecer diretrizes que, impostas aos indivduos, determinam ou probem determinadas comportamentos. Quando violadas as regras de condutas, surge para o Estado o poder (dever) de aplicar as sanes, civis e/ou penais. Nessa tarefa (controle social) atuam vrios ramos do Direito, cada qual com sua medida sancionadora capazes de inibir novos atos contrrios ordem social. Todavia, temos condutas que, por atentarem (de forma relevante e intolervel) contra bens jurdicos especialmente tutelados, determinam reao mais severa por parte do Estado, que passa a cominar sanes de carter penal, regradas pelo Direito Penal.

3.

Paulo Queiroz, ao dissertar sobre o assunto, traz diversas conceituaes doutrinrias de Direito Penal: Von Liszt define-o como o conjunto das prescries emanadas do Estado que ligam ao crime, como fato, a pena, como consequncia; Mezger, como o exerccio do poder punitivo do Estado, que conecta ao delito, como pressuposto, a pena, como consequncia jurdica; Welzel, como a parte do ordenamento jurdico que determina as caractersticas da ao delituosa e lhe impe penas ou medidas de segurana. Wessels d uma definio mais completa: por Direito Penal designa-se a parte do ordenamento jurdico que determina os pressupostos da punibilidade, bem como os caracteres especficos da conduta punvel, cominando determinadas penas e prevendo, a par de outras consequncias jurdicas, especialmente medidas de tratamento de segurana. Entre ns, Frederico Marques assinala, com razo, que, para se ter uma noo exata, imprescindvel que nela se compreendam todas as relaes jurdicas que as normas penais disciplinam, inclusive as que derivam dessa sistematizao ordenadora do delito e da pena, apresentando, por isso, o seguinte conceito: conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como consequncia, e disciplina, tambm, outras relaes jurdicas da derivadas, para estabelecer a aplicabilidade de medidas de segurana e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado (QUEIROZ, Paulo. Direito Penal Parte Geral. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 02-03).

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O que diferencia uma norma penal das demais impostas coativamente pelo Estado a espcie de consequncia jurdica que traz consigo (cominao das penas e medidas de segurana). Em razo disso, deve servir como a derradeira trincheira no combate aos comportamentos indesejados, aplicando-se de forma subsidiria e racional preservao daqueles bens de maior significao e relevo. Vigora no Direito Penal o princpio da interveno mnima, o qual
Orienta e limita o poder incriminador do Estado, preconizando que a criminalizao de uma conduta s se legitima se constituir meio necessrio para proteo de determinado bem jurdico. Se outras formas de sano ou outros meios de controle social revelarem-se suficientes para a tutela desse bem, a sua criminalizao inadequada e no recomendvel. Se para o restabelecimento da ordem jurdica violada forem suficientes medidas civis ou administrativas, so estas que devem ser empregadas e no as penais 4.

2. Direito Penal, Cincia do Direito Penal, CriMinologia e Poltica CriMinal.


Vimos que Direito Penal o conjunto de normas com a misso de elevar certos comportamentos humanos categoria de infraes penais, cominando sanes queles que os praticam, sendo natural a existncia de uma cincia apta a organizar mtodos de interpretao e correta aplicao dessas mesmas normas jurdicas. Entretanto, h de se ressaltar que a Cincia do Direito Penal no se limita, de forma pura e simples, a abstrair da norma o seu significado, e, a partir da, conferir-lhe aplicao abstrata. Em plano mais abrangente, deve essa disciplina se ater s manifestaes sociais da conduta criminosa e s condies pessoais daquele que a pratica. Nas palavras de Anbal Bruno deve ser uma cincia
Que sem deixar de ser essencialmente jurdica, se alimenta da substncia das coisas: da realidade social e dos aspectos fenomnicos do crime, para o fim de compreender melhor o prprio Direito vigente e favorecer-lhe a sua misso prtica de disciplina da criminalidade5.

4. 5.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral. vol. 1. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 39. Direito Penal Parte Geral. Tomo 1. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 41.

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Ao lado do Direito Penal e da Cincia do Direito Penal, encontra-se o gnero cincias penais, preocupando-se com a delinquncia como fato natural, procurando apontar-lhe as causas, com o emprego do mtodo positivo, de observao e experimentao6. Integram esse grupo a Criminologia e a Poltica Criminal7. A Criminologia cincia emprica que estuda o crime, a pessoa do criminoso, da vtima e o comportamento da sociedade. No se trata de uma cincia teleolgica, que analisa as razes do crime para disciplin-lo, mas de uma cincia causal-explicativa, que retrata o delito enquanto fato, perquirindo as suas origens, razes da sua existncia, os seus contornos e forma de exteriorizao. A Criminologia visa o conhecimento do crime como fenmeno individual e social. Estuda-o, bem como ao seu autor, sob os aspectos bio-sociolgicos8. No por outro motivo, este ramo da cincia penal abarca a Biologia Criminal (que, por sua vez, engloba a Antropologia Criminal, a Psicologia e Psiquiatria criminais) e a Sociologia Criminal. A Poltica Criminal, por sua vez, tem no seu mago a especfica finalidade de trabalhar as estratgias e meios de controle social da criminalidade (carter teleolgico). caracterstica da Poltica Criminal a posio de vanguarda em relao ao direito vigente, vez que, enquanto cincia de fins e meios, sugere e orienta reformas legislao positivada9.
Cincias penais Direito penal Analisando fatos humanos indesejados, define quais devem ser rotulados como infraes penais, anunciando as respectivas sanes. O crime enquanto norma Criminologia Cincia emprica que estuda o crime, a pessoa do criminoso, da vtima e o comportamento da sociedade O crime enquanto fato Poltica criminal Trabalha as estratgias e meios de controle social da criminalidade. O crime enquanto valor

Finalidade

Objeto

6. 7. 8. 9.

Ob. cit., p. 67. Tambm fazem parte das cincias penais a antropologia criminal, a psicologia e a psiquiatria criminais, a sociologia criminal, estatstica criminal e penalogia. Ob. cit., p. 82. Ob. cit., p. 49.

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3. FuncionalisMo
O funcionalismo10 um movimento da atualidade, uma corrente doutrinria que visa analisar a real funo do Direito Penal. Muito embora no haja pleno consenso acerca da sua teorizao, sobressaem-se dois segmentos importantes: o funcionalismo teleolgico e o funcionalismo sistmico. Para o funcionalismo teleolgico (ou moderado), que tem como maior expoente Claus Roxin, a funo do Direito Penal assegurar bens jurdicos, assim considerados aqueles valores indispensveis convivncia harmnica em sociedade, valendo-se de medidas de poltica criminal. J de acordo com o funcionalismo sistmico (ou radical), defendido por Gnther Jakobs, a funo do Direito Penal a de assegurar o imprio da norma, ou seja, resguardar o sistema, mostrando que o direito posto existe e no pode ser violado. Quando o Direito Penal chamado a atuar, o bem jurdico protegido j foi violado, de modo que sua funo primordial no pode ser a segurana de bens jurdicos, mas sim a garantia de validade do sistema. Nesta linha de raciocnio, para Jakobs
aquele que se desvia da norma por princpio no oferece qualquer garantia de que se comportar como pessoa; por isso, no pode ser tratado como cidado, mas deve ser combatido como inimigo.

Surge assim o Direito Penal do Inimigo, cuidando de maneira prpria o infiel ao sistema, aplicando-se lhe no o Direito, vnculo entre pessoas que, por sua vez, so titulares de direitos e deveres, mas sim a coao, represso necessria queles que perderam o seu status de cidado11. Na doutrina brasileira prevalece o entendimento de que o Direito Penal serve, efetivamente, para assegurar bens jurdicos (teoria iniciada por Birnbaum, em 1834), sem desconsiderar a sua misso indireta (ou mediata): o controle social e a limitao do poder punitivo estatal. A seleo dos bens jurdicos a serem tutelados ter como norte a Constituio Federal, Carta que exerce um duplo papel: orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensveis manuteno da sociedade e, segundo a concepo garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador,

10. As correntes funcionalistas sero estudadas de forma mais aprofundada em tpico prprio. 11. JAKOBS, Gnther. Direito Penal do Inimigo. Trad. Gerclia Batista de Oliveira Mendes. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 23. O inimigo da contemporaneidade , para Jakobs, o terrorista, o traficante de drogas, de armas e de seres humanos, os membros de organizaes criminosas transnacionais.

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com a suposta finalidade protetiva de bens, proba ou imponha determinados comportamentos, violando direitos fundamentais atribudos a toda pessoa humana, tambm consagrados na Bblia Poltica do Estado.

4. Categorias do Direito Penal


A doutrina divide o Direito Penal em categorias, destacando-se: A) Direito Penal Substantivo e Direito Penal Adjetivo. Direito Penal substantivo corresponde ao direito material, que cria as figuras criminosas e contravencionais, enquanto o Direito Penal adjetivo, que seria o direito processual, trata das normas destinadas a instrumentalizar a atuao do Estado diante da ocorrncia de um crime. Atualmente, no entanto, a distino no apresenta razo (ou qualquer interesse prtico), ante o reconhecimento do Direito Processual Penal como ramo autnomo, dotado de regras e princpios prprios. (B) Direito Penal Objetivo e Direito Penal Subjetivo. Direito Penal objetivo (ou jus poenale) traduz o conjunto de leis penais em vigor no pas, devendo observar a legalidade (princpio analisado em tpico prprio). Direito Penal subjetivo (ou jus puniendi) refere-se ao direito de punir do Estado, ou seja, a capacidade que o Estado tem de produzir e fazer cumprir suas normas12. O Direito Penal subjetivo pode ainda ser subdividido em13: (i) Direito Penal subjetivo positivo, que vem a ser capacidade conferida ao Estado de criar e executar normas penais; e (ii) Direito Penal subjetivo negativo, caracterizado pela faculdade de derrogar preceitos penais ou restringir o alcance das figuras delitivas, atividade que cabe ao STF, por meio da declarao de inconstitucionalidade de normas penais. O poder punitivo do Estado no incondicionado, encontrando limites assim resumidos nos seus principais aspectos: (i) quanto ao modo: o direito de punir deve respeito aos direitos e garantias fundamentais14, observando, por exemplo, o princpio da humanizao das penas, bem com da dignidade da pessoa humana;

12. Em que pese o interesse terico de tal diferenciao, na prtica um sempre estar atrelado ao outro, exercendo o Estado seu direito de punir apenas e to somente com base nas normas postas, por ele mesmo criadas. 13. GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal Parte Geral. Vol. 1. Niteri: Impetus, p. 10. 14. Como bem explica J. J. Gomes Canotilho, mesmo nos casos em que o legislador se encontre constitucionalmente autorizado a editar normas restritivas, permanecer vinculado salvaguarda do ncleo essencial dos direitos, liberdades e garantias do homem e do cidado (cf. Direito Constitucional e teoria da Constituio. 2 ed. Coimbra: Almedina, p. 418-420).

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(ii) quanto ao espao: em regra, aplica-se a lei penal somente aos fatos praticados apenas no territrio brasileiro, prova da nossa soberania; (iii) quanto ao tempo: o direito de punir no eterno, sendo, em regra, limitado no tempo pelo instituto da prescrio (causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107 do Cdigo Penal). sabido, ainda, que o jus puniendi de titularidade exclusiva do Estado, ficando proibida a justia privada15. Embora seja esta a regra, h clara exceo no artigo 57 da Lei n 6.001/73 (Estatuto do ndio), que enuncia:
Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.

Note-se que, nesta hiptese especfica, o Estado conferiu a ente no estatal a aplicao de sano penal, impondo, ao final, restries, ainda que mnimas. Por fim, merece registro o Tribunal Penal Internacional, criado pelo Estatuto de Roma16, instituio permanente, com jurisdio sobre as pessoas responsveis pelos crimes de maior gravidade com alcance internacional, com carter complementar s jurisdies penais nacionais (art. 1). O Tribunal tem competncia subsidiria em relao s jurisdies nacionais dos pases signatrios e no representa exceo exclusividade do direito de punir do Estado. Como bem alerta Valrio Mazzuoli17, o art.1 do referido Estatuto consagrou o princpio da complementariedade. O TPI no pode intervir indevidamente nos sistemas judiciais nacionais, que continuam tendo a responsabilidade de investigar e processar os crimes cometidos pelos seus nacionais,

15. Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora legtimas, usurpando prerrogativa dos magistrados, caracteriza crime (exerccio arbitrrio das prprias razes, art. 345 do CP). Quanto possvel meno ao instituto da legtima defesa e ao penal privada como excees a essa titularidade, refuta de imediato Flvio Monteiro de Barros, observando, no sem razo, que, na legtima defesa, o Estado confere ao particular o direito de defender-se, e no o direito de aplicar a sano penal (jus puniendi). E, nos crimes de ao penal privada, o particular exerce apenas o jus persequendi, pois o poder de punir (jus puniendi) indelegvel, sendo, portanto, privativo do Estado (Ob. cit., p. 07). 16. Incorporado ao ordenamento jurdico brasileiro atravs do decreto n 4.388/2002. 17. O Tribunal Penal Internacional e o direito brasileiro. 2 ed. So Paulo: Premier Mxima, 2008, p. 10.

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salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou no demonstrem efetiva vontade de punir os seus criminosos. Em outras palavras, o TPI ser chamado a intervir somente se e quando a justia repressiva interna falhe, seja omissa, insuficiente18. (C) Direito Penal de Emergncia e Direito Penal Simblico Movido pela sensao de insegurana presente na sociedade, o Direito Penal de Emergncia, atendendo demandas de criminalizao, cria normas de represso, afastando-se, no raras vezes, de seu importante carter subsidirio e fragmentrio, assumindo feio nitidamente punitivista, ignorando as garantias do cidado. Esquecendo a real misso do Direito Penal, o legislador atua pensando (quase que apenas) na opinio pblica, querendo, com novos tipos penais e/ ou aumento de penas e restries de garantias, devolver para a sociedade a (ilusria) sensao de tranquilidade. Permite a edio de leis que cumprem funo meramente representativa, afastando-se das finalidades legtimas da pena, campo frtil para um Direito Penal Simblico. Para muitos, as Lei n 8.072/90 (crimes hediondos) e a Lei n 9.034/95 (organizaes criminosas) so expresses desse Direito. (D) Direito Penal Promocional Criticado pela doutrina, o Direito Penal Promocional (poltico ou demagogo) surge quando o Estado, visando concretizar seus objetivos polticos, emprega as leis penais como instrumento, promovendo seus interesses, estratgia que se afasta do mandamento da interveno mnima, podendo (e devendo) valer-se, para tanto, dos outros ramos do Direito. equivocada a utilizao do Direito Penal como ferramenta de transformao social. At 2009, a mendicncia era infrao penal! (E) Direito de Interveno Membro da Escola de Frankfurt, Winfried Hassemer o maior expoente do Direito de Interveno. Parte da premissa de que o Direito Penal no deve ser alargado, mas utilizado apenas na proteo de bens jurdicos individuais (vida, integridade fsica, liberdade individual, honra, propriedade etc) e daquelas que causem perigo concreto.

18. Luiz Flvio Gomes e Antonio Molina discordam, lecionando que o Tribunal Penal Internacional tambm constitui exceo ao monoplio estatal sobre o direito de punir, j que o agente submetido a julgamento por um rgo supranacional (ob. cit. p 137).

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As infraes de ndole difusa (ou coletiva) e causadoras de perigo abstrato seriam tuteladas pela Administrao Pblica, por meio de um sistema jurdico de garantias materiais e processuais mais flexveis, sem risco da privao de liberdade do infrator. Situado entre o direito penal e o direito administrativo, nasce o Direito de Interveno. Para Hassemer, esta seria a melhor maneira de combater a criminalidade moderna, responsvel pelos crimes repletos de novos contornos, condutas delitivas que demandam tratamento mais amplo e clere. Esta administrativizao do direito penal evitaria a impunidade e a sua transformao em um direito penal simblico. Figueiredo Dias, de forma crtica, ensina que o Direito de Interveno seria uma inverso temerria dos princpios da subsidiariedade e da proporcionalidade, uma vez que relegaria seara mais suave do ordenamento jurdico justamente s infraes que colocam em maior risco a estrutura da sociedade. (F) Direito Penal como Proteo de contextos da vida em sociedade Formulada por Gnther Stratenwerth, esta perspectiva do Direito Penal se ope ao que pretende Winfried Hassemer. Para Stratenwerth, deve-se relegar ao segundo plano a proteo dos interesses estritamente individuais, dando-se enfoque mximo proteo dos interesses difusos, da coletividade, protegendo-se as futuras geraes. A noo de bem jurdico superada, sendo substituda pela tutela direta de relaes ou contextos de vida. Converte-se, com isso, o Direito Penal (que, em regra, reage a posteriori, contra um fato lesivo individualmente delimitado) a um direito de gesto punitiva de riscos gerais. Parcela importante da doutrina critica esta proposta, vislumbrando nela uma aproximao indesejada com o direito penal do inimigo, na medida em que pugna por uma expanso do direito penal cumulada com a antecipao das punies como forma de proteger a sociedade. (G) Direito penal garantista (modelo de Luigi Ferrajoli) A Constituio o fundamento de validade de todas as normas infraconstitucionais, que devero respeitar os direitos fundamentais nela consagrados19. As garantias dividem-se em:

19. Alertamos que os direitos fundamentais no podem ser considerados apenas como proibies de interveno (Eingriffsverbote), expressando tambm um postulado de proteo

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(i) Primrias: so os limites e vnculos normativos impostos, na tutela do direito, ao exerccio de qualquer poder (ex: proibies e obrigaes, formais e substanciais). (ii) Secundrias: so as diversas formas de reparao subsequentes s violaes das garantias primrias (ex: anulabilidade dos atos invlidos e responsabilidade por atos ilcitos). O garantismo estabelece critrios de racionalidade e civilidade interveno penal, deslegitimando normas ou formas de controle social que se sobreponham aos direitos e garantias individuais. Assim, o garantismo exerce a funo de estabelecer o objeto e os limites do direito penal nas sociedades democrticas, utilizando-se dos direitos fundamentais, que adquirem status de intangibilidade. A teoria garantista penal de Ferrajoli tem sua base fincada em dez axiomas ou implicaes donticas que no expressam proposies assertivas, mas proposies prescritivas; no descrevem o que ocorre, mas prescrevem o que deva ocorrer; no enunciam as condies que um sistema penal efetivamente satisfaz, mas as que deva satisfazer em adeso aos seus princpios normativos internos e/ou a parmetros de justificao externa. Cada um dos axiomas do garantismo proposto por Luigi Ferrajoli se relaciona com um princpio. Vejamos:
Axioma Nulla poena sine crimine Nullum crimen sine lege Nulla lex (poenalis) sine necessitate Nulla necessitas sine injuria Nulla injuris sine acione Nulla actio sine culpa Nulla culpa sine judicio Nullum judicio sine accusatione Nullum accusatio sine probatione Nulla probatio sine defensione Princpio correlato Princpio da retributividade ou da consequencialidade da pena em relao ao delito Princpio da legalidade Princpio da necessidade ou da economia do direito penal Princpio da lesividade ou da ofensividade do evento Princpio da materialidade ou da exterioridade da ao Princpio da culpabilidade Princpio da jurisdicionariedade Princpio acusatrio Princpio do nus da prova ou da verificao Princpio da defesa ou da falseabilidade

(Schutzgebote). Pode-se dizer que os direitos fundamentais expressam no apenas uma proibio do excesso (bermassverbote), como tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou imperativos de tutela (Untermassverbote). Nesse sentido: STF HC 104.410/RS.

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