Derecho Penal - Parte General Tomo II (Alfredo Etcheberry)

Alfredo Etcheberry
Editorial Jurdica de Chile

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Lt prilllcra' la segunda !'dicin d!' esta obra <' 11 n1;1!ro lotnos .
publicados en l ~ ) i 1 ,. jq/ti. r!'sp<TiiYaiiH'lllc. tll;trctr<ll1 un hito.tn el
estudio de Lts ci<nci ;ts )('t1;tl!'s , . se Cllctll'lllran agot;Hbs desde hace
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hi<-. 11 ;los delitos l'l1 p;trticLtr o l';trl<' Es)('ci;tl. Cll\<1 estudio ha sido
llH'I1os cultiY;tdo por Lt donrina n;ional. con lo cual Lt ohr;t prcst;t
nn;t pcndiar 11tilidad ;t losjtHTCS \ ;thogados.
La nueva edicin de este valioso tratado no slo ofrece la exce-
lente sistematizacin del Derecho Penal hecha por su autor, sino
que, adems, contiene interesantes reflexiones sobre nuevas mate-
rias comprendidas en disposiciones constitucionales, en el Cdigo
Penal, y en numerosas leyes penales especiales, y presta particular
consideracin a las implicancias de carcter penal que derivan del
derecho internacional y limitan el ius puniendi.
En cuanto a la teora del delito, el autor ha prestado especial
atencin a las cuestiones relativas a la interpretacin de la ley penal;
a los problemas derivados de los delitos de omisin y de comisin
por omisin; a la culpa y los delitos culposos; al error, sus clases y
efectos, y a la teora de la participacin criminal, temas todos que
son objeto de un desarrollo considerablemente ms extenso que en
las ediciones anteriores.
Aunque el libro conserva fundamentalmente su carcter didcti-
co, extiende su anlisis ms all del Cdigo Penal, cuerpo legal al cual
estn limitados los programas universitarios de enseanza del ramo.
La erudita formacin jurdica del autor y su extensa experiencia
acumulada en la ctedra y el foro, son ofrecidas con generosidad a
quienes cultivan el Derecho PenaJ, en esta tercera edicin actualiza-
da y aumentada. A ello debe agregarse la forma clara y precisa de
exposicin, que la hace accesible tanto al especialista como al estu-
diante.
Editorial Jurdica de Chile
DERECHO PENAL
Tomo Segundo
PARTE GENERAL
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida.
almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico. qumico.
mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
Primera edicin, 1964
Segunda edicin, 1976
Tercera edicin, 1998
Reimpresin tercera edicin, 1999
ALFREDO ETCHEBERRY
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Av. Ricardo Lyon 946, Santiago de Chile
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripcin N" 103.262, 1998
Santiago - Chile
Se termin de reimprimir esta tercem edicin
en el mes de abril de 1999
IMPRESORES: Productora Grfica Andros
IMPRESO EN CHILE 1 PRINTED IN CHILE
ISBN OBRA COMPLETA 956-10-1205-7
ISBN 956-10-1207-3
ALFREDO ETCHEBERRY
Profesor Ordinario y Extraordinario de Derecho Penal
de la Universidad de Chile
con la colaboracin del Profesor jorge Ferdman,
de la Universidad de Chile
DERECHO PENAL
TOMO SEGUNDO
PARTE GENERAL
Tercera edicin revisada y actualizada 1997
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
Tercera Parte
TEORIA DEL DELITO
(continuacin)
/
SECCION SEGUNDA
LA RESPONSABILIDAD PENAL
Captulo 1
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
INTRODUCCION
La reunin del elemento substancial y el elemento formal, valorados ob-
jetiva y subjetivamente, determina la existencia del delito, bajo tal o cual
figura concreta sealada en la ley. La consecuencia normal y ordinaria
de este hecho es la responsabilidad penal. La responsabilidad penal
es la situacin jurdica en que se encuentra la persona obligada por la
ley a someterse a la pena en ella prevista, que los rganos del Es-
tado reciben la orden de imponerle.
Ocurre, empero, que en ciertos casos la ley considera la situacin
especial en que el autor de un delito se halla, en la cual el orden jurdi-
co estima ms conveniente, por razones superiores de convivencia so-
cial, no imponer pena al delincuente. Esta ausencia de pena no se
determina en razn de que la ley estime lcita o justa la conducta reali-
zada, ni tampoco en virtud de no poder formular un juicio de reproche
a su respecto. Se hace por la consideracin de que el inters social exi-
ge no imponer la pena en tales circunstancias, porque las desventajas
que de ello podran derivar resultan mayores que las ventajas. Estas si-
tuaciones, que son excepcionales y requieren de un texto expreso que
las consagre, se llaman excusas legales absolutorias.
En otros casos sucede que la ley ha estimado que ciertas acciones
tpicamente antijurdicas y culpables no son merecedoras de pena sino
a condicin de que se produzcan determinados acontecimientos, aje-
nos a la accin misma del hechor, y por lo comn no dependientes de
su voluntad, pero que dotan a ese hecho de la relevancia jurdica que
la ley considera indispensable para que se justifique la sancin. Son s-
tas las condiciones objetivas de punibilidad.
Finalmente, hay circunstancias en las cuales el orden jurdico esti-
ma que la penalidad normalmente prevista para un delito dado resulta
excesiva, o por el contrario, insuficiente, porque la conducta anterior o
posterior del hechor, o los motivos que lo hayan impulsado a delinquir,
9
TEORIA DEL DELITO
o la manera de cometer el delito, revelan rasgos favorables o merece-
dores de indulgencia, o por el contrario, una mayor odiosidad o repug-
nancia en el sentir comn. Tales hechos constituyen circunstancias
modificatorias de la responsabilidad penal, que se dividen en ate-
nuantes y agravantes, segn su naturaleza. Hay tambin una circuns-
tancia mixta: el parentesco, que puede ser atenuante o agravante, segn
los casos. El efecto de estas circunstancias sobre la penalidad se anali-
zar al tratar de la determinacin de las penas.
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS
Tradicionalmente, la doctrina espaola, a partir de SIL VELA
1
ha agrupado
las causales que eximen de responsabilidad penal en tres grupos: las
causales de justificacin, las de inimputabilidad (que comprenden las
de inculpabilidad) y las excusas legales absolutorias, que seran todas
las dems eximentes no clasificables en los dos grupos anteriores. Esta
divisin ha sido criticada por la doctrina ms moderna, que dentro de
la sistematizacin cientfica de la teora del delito, ha ido determinando
la verdadera naturaleza de las llamadas excusas absolutorias, por lo ge-
neral referidas a uno u otro de los elementos del delito, de modo que
tal grupo ha ido reducindose paulatinamente. RODRIGUEZ MUOZ esti-
ma que, en ltimo trmino, las dos nicas causales a las cuales recono-
ce el carcter de excusas absolutorias no hacen tampoco desaparecer
el delito mismo.
2
Quedan actualmente en esta clase de eximentes slo
aquellas en las cuales el legislador ha renunciado a la imposicin de la
pena por razones de conveniencia social o poltica, pero subsisten to-
dos los caracteres constitutivos y valorativos del delito.
Las excusas legales absolutorias son adems eminentemente perso-
nales, y si en un delito concurren varios partcipes, de los cuales slo
uno se beneficia de una excusa legal absolutoria, la responsabilidad penal
se mantiene ntegra para los dems. Adems, la excusa absolutoria no
va ms all de la exencin de pena, y deja subsistente la responsabili-
dad civil emanada del delito, lo que demuestra que el acto es antijurdi-
co y que el autor es culpable, ya que su responsabilidad civil debe
tambin fundamentarse en el dolo o la culpa. En suma, el delito existe;
lo que ocurre es que su consecuencia natural, que es la responsabili-
dad penal, no se produce. Ello justifica que no nos ocupemos de ellas
1
Vase ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 315.
2
Ibdem.
10
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
en la seccin que trata de los elementos y caractersticas del delito,
sino en relacin con la responsabilidad penal misma.
No deben confundirse las excusas legales absolutorias con las lla-
madas causas personales de exclusin de la pena. Estas ltimas sig-
nifican, para quienes gozan de ellas, una verdadera exclusin del campo
del derecho penal, de tal modo que las acciones a que ellas se refieren
no pueden siquiera entrar a ser valoradas como antijurdicas o culpa-
bles, y naturalmente, no engendran responsabilidad civil. Por tal razn
nos referimos a las mismas dentro de la teora de la ley penal, como
limitaciones al principio general de que sta es obligatoria para todos
los habitantes de la Repblica. Tal es el caso de los Jefes de Estado
extranjeros, de los representantes diplomticos, de los miembros del
Congreso por sus opiniones y votos en el ejercicio de sus cargos, y de
los miembros de la Corte Suprema con respecto a ciertos delitos minis-
teriales.
Se ha acostumbrado incluir en este grupo, por ejemplo, a la impu-
nidad del encubrimiento de parientes (Art. 17)
1
y, cuando exista, a la
eximente que beneficiaba al marido que daba muerte a la mujer sor-
prendida en flagrante adulterio. Ambas instituciones, sin embargo, se
fundamentan ms bien en la inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta o por impulso irresistible. Se menciona tambin el caso de
impunidad para los padres que se imponen de la correspondencia de
sus hijos y del cnyuge que hace lo propio con la dirigida al otro
(Art. 146). Es sta una causal de justificacin. Se suele citar tambin la
compensacin de injurias (Art. 430), que slo podra considerarse excu-
sa absolutoria en caso de que fueran estrictamente simultneas, situa-
cin muy difcil de concebir. Si son sucesivas, que ser lo ordinario,
constituyen ms bien una causal especialsima de extincin de respon-
sabilidad penal.
Numerosos autores
2
consideran que son verdaderas excusas legales
absolutorias las que determinan exencin de pena por desistimiento (en
la tentativa, conspiracin y proposicin, Art. 8) o por arrepentimiento
(Arts. 129, sometimiento de los sublevados; 192, delacin de los falsifi-
cadores; 295, delacin de los miembros de asociaciones ilcitas). A nuestro
juicio, tampoco son stas excusas legales absolutorias, sino que todas
1
QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 370; LABATUT, op. cit., I, p. 348, GARRIDO
MONTI, op. cit., p. 229.
2
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 316; DEL ROSAL, op. cit., II, pp. 83-84; CUELLO
CALON, op. cit., I, pp. 580-581; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 369; NOVOA, op.
cit., p. 608.
11
TEORIA DEL DELITO
son causales de extincin de responsabilidad penal, puesto que el efec-
to propio de las excusas es impedir que nazca la responsabilidad pe-
nal, y no ponerle trmino. En todos los casos citados, el desistimiento y
el arrepentimiento se producen cuando ya ha nacido la responsabilidad
penal, al punto que si la autoridad aprehende a los autores antes de
que haya alcanzado a manifestarse el arrepentimiento, stos tienen ple-
na responsabilidad penal.
El nico caso autntico de excusa legal absolutoria es el del Art. 489,
que declara exentos de responsabilidad penal y sujetos nicamente a la
civil por los hurtos, defraudaciones y daos que recprocamente se cau-
saren, a los cnyuges y determinados parientes, previnindose que esta
excepcin no alcanza a los extraos que participaren del delito. Se ad-
vierte aqu que el hecho es antijurdico y culpable (se le sigue llaman-
do delito), subsiste la responsabilidad civil, y se establece slo por
razones de conveniencia social en mantener la armona familiar, ya que
no alcanza a los extraos y se aplica slo a los delitos contra la propie-
dad que no suponen empleo de violencia, caso este ltimo en el cual
el inters social se sobrepone al familiar y reclama la sancin penal.
Finalmente, y en relacin con esto mismo, debe advertirse que no
hay que confundir las excusas absolutorias con ciertos requisitos de pro-
cedimiento o requisitos de procesabilidad, que son simplemente exi-
gencias de carcter procesal, no sustancial, necesarias para poder imponer
pena (desafueros, querella de captulos, juicio poltico, denuncia o que-
rella en los delitos de accin privada o mixta), y que no afectan intrn-
secamente a la existencia de responsabilidad penal, que debe apreciarse
en abstracto, y que debe concurrir previamente al proceso.
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Los autores alemanes dan este nombre (aussere Bedingungen der Straf-
barkeit) a ciertos eventos ajenos a la accin misma, pero cuya concu-
rrencia es indispensable para que pueda entrar a aplicarse pena. Este
concepto no debe extenderse exageradamente, pues podra pensarse que
son "condiciones objetivas", ajenas a la accin, circunstancias que cierta-
mente integran la descripcin tpica ("estar casado", en la bigamia; "ser
empleado pblico", en la malversacin; "la existencia del feto", en el abor-
to, etc.). Hay autores, como FONTAN BALESTRA
1
que niegan la autonoma
de estas condiciones, y las consideran simplemente como parte del tipo.
1
FONTAN BALESTRA, Misin, pp. 64 y ss.
12
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Lo que caracteriza a las condiciones objetivas de punibilidad es el
hecho de tratarse de circunstancias que no forman parte de la accin
del agente, ni son de las que se supone indispensables para la plena
configuracin del hecho (como los ejemplos que se han citado prece-
dentemente), sino que su concurrencia aparece como eventual, pero
necesaria para castigar la conducta. Consecuencias de estas caractersti-
cas son: que la culpabilidad del agente no necesita cubrir las condicio-
nes objetivas de punibilidad (puede no habrselas siquiera representado),
y que, por otra parte, si ellas no concurren, no puede imponerse pena
alguna, ni aun a ttulo de delito imperfecto (tentativa o frustracin).
Es dudoso que en nuestra legislacin existan casos perfectos de con-
diciones objetivas de punibilidad. El ejemplo tal vez ms aproximado
lo constituye el protesto del cheque sin fondos, en el delito de giro
fraudulento de cheque (no la notificacin del mismo y el transcurso del
plazo legal, que desempean otra funcin). El protesto, en efecto, es
un acontecimiento realizado por un tercero (el Banco) facultativamen-
te, ya que el Banco podra optar por pagar el cheque, aunque no tuvie-
ra fondos. La culpabilidad del hechor no necesita cubrir la circunstancia
del protesto (lo ms probable es que desee vivamente que l no se
produzca). Pero sin protesto no hay pena posible, ni aun por tentativa
de giro fraudulento. La declaracin de quiebra, con respecto a los deli-
tos de quiebra culpable y fraudulenta, se aproxima tambin ms a la
condicin objetiva de punibilidad que a un requisito de procesabilidad,
1
ya que tratndose de estos ltimos, aun cuando no se hayan cumplido,
la responsabilidad penal ya ha nacido, en abstracto, y falta slo mate-
rializarla a travs de un proceso; en cambio, en los delitos de quiebra,
la declaracin judicial de la misma es requisito indispensable para que
nazca la responsabilidad criminal, aun en el plano abstracto.
Se sealan como otros casos, dentro del Cdigo, la produccin efec-
tiva de la muerte, en el delito de auxilio al suicidio (Art. 393)
2
y la veri-
ficacin efectiva del duelo, en el delito de incitacin a provocar o a
aceptar un duelo (Art. 407). Estas circunstancias se asemejan a las con-
diciones objetivas en el sentido de que sin ellas no se puede imponer
pena alguna, ni aun a ttulo de frustracin o tentativa, pero por otra
parte no hay duda de que, aparte de su nexo causal con la accin del
hechor, deben estar tambin cubiertas por la culpabilidad de ste, exi-
gencia que es evidente en el caso del Art. 393 por el propio texto legal,
y que se desprende del Art. 407 (ya que en este ltimo caso, a nuestro
1
Contra: NOVOA, op. cit., p. 322.
2
As lo hace GARRIDO MONIT, op. cit, p. 250.
13
TEORIA DEL DELITO
parecer, no podra imponerse pena, aunque el duelo se llevara a efec-
to, si la incitacin ha sido ineficaz, es decir, los duelistas ya tenan el
propsito de batirse sin necesidad de incitacin, que no ha influido en
su determinacin). Por consiguiente, deben ser consideradas como in-
tegrantes del tipo.
14
Captulo II
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
El Cdigo Penal se ocupa de las circunstancias atenuantes de respon-
sabilidad penal, tanto en la parte general (atenuantes genricas)
(Arts. 11 y 72) como en la parte especial (atenuantes especficas). Las
primeras, salvo especial indicacin contraria de la ley, se aplican a todo
delito y producen el efecto que la propia parte general del Cdigo les
seala. Las segundas rigen solamente respecto de determinadas figu-
ras de delito, donde la ley las ha establecido, y producen el efecto
que all mismo se les asigna. Solamente nos ocuparemos aqu de las
atenuantes genricas. La influencia que ellas tienen sobre la penali-
dad, con excepcin de lo dispuesto en los Arts. 72 y 73, se tratar en
la Cuarta Parte de esta obra, relativa a la pena, en el captulo sobre
determinacin de la misma.
Las atenuantes genricas pueden dividirse en cuatro grupos: las exi-
mentes incompletas; las relativas a los mviles; las relacionadas con
la personalidad del culpable, y las derivadas de su conducta poste-
rior al hecho.
EXIMENTES INCOMPLETAS
El Art. 11 N 1 o establece que son circunstancias atenuantes "las ex-
presadas en el artculo anterior, cuando no concurren todos los requi-
sitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos". El artculo anterior es el que establece la lista de las circuns-
tancias eximentes de responsabilidad penal. De modo que a las cir-
cunstancias comprendidas en el N 1 o del Art. 11 se las denomina
"eximentes incompletas".
No debe pensarse, sin embargo, que todas las circunstancias exi-
mentes puedan transformarse en atenuantes. Desde luego, cabe desta-
car, por su propia naturaleza, la circunstancia eximente que se refiere
al menor de diecisis aos, que no es susceptible de gradacin o divi-
15
TEORIA DEL DELITO
sin. Del mismo modo, debe eliminarse, por expresa disposicin legal,
la circunstancia del Art. 10 No so (caso fortuito), que en caso de ser in-
completa produce el efecto sealado en el Art. 71: el hecho se sanciona
como cuasidelito.
En seguida, tampoco puede admitirse que la ausencia de cualquier
requisito transforme a una eximente en atenuante: el elemento substan-
cial de cada eximente debe existir, y slo deben faltarle determinadas
cualidades o circunstancias accesorias. As, si no hay agresin ilegtima
no puede haber legtima defensa, ni completa, ni incompleta; ni como
eximente ni como atenuante; si no hay privacin de razn en algn
grado, no puede haber ni eximente ni atenuante. Aqu quedan com-
prendidos los casos de exceso en la defensa (se va ms all del medio
racionalmente suficiente para repeler la agresin); de estado de necesi-
dad en que se daa otro bien jurdico que no sea la propiedad, o se
acta para defender un bien propio de igual o menor valor que el sa-
crificado, etc.
Para determinar la forma como puede operar la transformacin de
las eximentes en atenuantes, conviene considerar separadamente dos
casos: las eximentes que constan de requisitos diferentes, enumerados
por la ley (materialmente divisibles), y aquellas que no constan de
requisitos separados, pero que exigen la concurrencia de determinada
cualidad en cierto grado, que puede darse con menor intensidad (mo-
ralmente divisibles).
l. ExiMENTES QUE CONSTAN DE REQUISITOS. Son la legtima defensa y el
estado de necesidad (N
5
4, 5, 6 y 7 del Art. 10). En la legtima de-
fensa propia y de parientes, y en el estado de necesidad se enumeran
tres requisitos, y en la defensa de extraos, cuatro. No cabe duda de
que estas eximentes pueden transformarse en atenuantes cuando no con-
curren todos los requisitos, sin olvidar que nunca puede faltar el esen-
cial: la agresin, en la defensa, y el mal que amenaza, en el estado de
necesidad. Ahora bien, respecto de estas circunstancias pueden darse
dos posibilidades:
1) Falta algn requisito para configurar la eximente, pero concurre
la mayor parte de ellos (dos sobre tres o tres sobre cuatro). En este
caso, la eximente incompleta pasa a ser una atenuante privilegiada, que
de acuerdo con el Art. 73 determina que se imponga obligatoriamen-
te al culpable la pena inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de
los sealados por la ley, determinando el juez la rebaja en atencin al
nmero y entidad de los requisitos que concurran y que falten.
2) No alcanza a concurrir la mayor parte de los requisitos (hay uno
sobre tres, o uno o dos sobre cuatro). En tal caso, siempre hay una
16
atenuante, pero ya no es privilegiada, y concurre como una ms dentro
de las reglas generales sobre circunstancias atenuantes y agravantes.
2. ExiMENTES QUE NO CONSTAN DE REQUISITOS. Descartadas las de los
Nos zo, 3, 8 y 11 (hoy derogada) y 13, sea por su propia naturaleza,
sea por exigencia expresa del texto legal, quedan por considerar las exi-
mentes de los Nos 1, 9, 10 y 12. Debe prescindirse tambin de la
"fuerza irresistible" cuando se trata de fuerza fsica absoluta, ya que si
no llega a ser irresistible, falta la esencia misma de la causal, que deter-
mina la falta de accin (no podra haber una "accin a medias").
Nuestra jurisprudencia, tal como la espaola cuando an no se haba
modificado su Cdigo, se inclin en un comienzo por estimar que estas
eximentes no podan dar origen a atenuantes, por no constar de requisi-
tos enumerados. Se apoyaba este criterio en el pensamiento de la Comi-
sin Redactora, que en la sesin 7a dej testimonio de que el Art. 11 No 1 o
estaba reservado para las circunstancias eximentes que se componan de
requisitos copulativos. Sin embargo, debe recordarse que a PACHEC0,
1
que
analiza con bastante latitud el caso, el texto idntico de la ley espaola lo
lleva categricamente a la conclusin contraria: las eximentes que slo son
moralmente divisibles tambin constituyen atenuantes si no llega a concu-
rrir con toda su intensidad la calidad que determina la exencin. Siempre,
claro est, que concurra la base de la circunstancia: privacin de razn
(aunque no sea total), un derecho o un deber (aunque su ejercicio o cum-
plimiento no sea legtimo), fuerza o miedo (aunque no sea irresistible o
insuperable), causa que motiva la omisin (aunque no llegue a ser insu-
perable). As han llegado tambin a aceptarlo nuestros tribunales.
Sin duda, el principal campo de aplicacin de esta atenuante est
constituido por la enajenacin incompleta o privacin de razn no to-
tal, sino parcial.
Al referirnos a la enajenacin mental como causal de inimputabili-
dad, hicimos notar que existen condiciones de salud mental en las cuales
las facultades de entendimiento y dominio de los propios actos no apa-
recen enteramente ausentes, pero s disminuidas. Se rechaz durante bas-
tante tiempo la posibilidad de reconocer jurdicamente a estos "semilocos",
lo cual puede ser comprensible si se atribuye al trmino "razn" un al-
cance puramente intelectual, pero no se justifica si incluimos tambin,
como es sin duda el sentido de la ley, el dominio de los propios actos.
Ha sido criticado este tratamiento de los semiimputables, ya que no presta
atencin a la necesidad de tratamiento que ellos presentan, y al dismi-
1
PACHECO, op. cit., I, p. 190. Cf. NOVOA, op. cit., II, p. 20.
17
TEORIA DEL DELITO
nurseles por otra parte la pena, no se protege debidamente la seguridad
pblica contra individuos que, precisamente, tienen ms inclinacin a de-
linquir que los dems, o menor resistencia a los estmulos delictivos. Ideal-
mente, no hay duda de que en estos casos debera reemplazarse o
complementarse la pena con una medida de seguridad, pero en tanto
ese sistema no exista, no es posible desconocer que el juicio de repro-
che no puede tener la misma intensidad respecto de un anormal, aunque
no sea enajenado, que respecto de un individuo normal.
En este campo caen la mayor parte de las psicopatas; las oligofre-
nias al nivel de la debilidad mental o la torpeza; ciertas formas de neu-
rosis y de trastornos psicosomticos; la privacin temporal de razn que
no llegue a ser total (y siempre que sea por causas independientes de
la voluntad del sujeto, requisito sine qua non), v. gr., la embriaguez del
sueo, la embriaguez alcohlica fortuita o forzada semiplena, la intoxi-
cacin con sustancias estupefacientes, etc. En cuanto a los trastornos
ocasionados por traumatismos psquicos (paroxismo emocional) que no
llegan a privar de la conciencia y del dominio de los actos, con fre-
cuencia constituirn ms bien la atenuante de "arrebato y obcecacin".
Tampoco debe pensarse que baste el simple diagnstico de alguna de
estas anomalas para constituir sin ms la atenuante: siempre debe rela-
cionarse su existencia con el acto concreto que el autor ha realizado,
para determinar la forma en que aqulla ha influido sobre la realiza-
cin de ste.
En lo tocante a las dems circunstancias eximentes incompletas, fcil
es admitir la transformacin del miedo insuperable en atenuante, cuan-
do, siendo poderoso, no llegue a la insuperabilidad. Del mismo modo, si
bien la fuerza irresistible no puede transformarse, en cuanto tal, en ate-
nuante, cuando existe una fuerza fsica que no llega a tan alto nivel, por
lo general se transforma en fuerza moral, esto es, en miedo (insuperable
o no, segn los casos, y en conformidad a ello, eximente o atenuante).
El cumplimiento de un deber puede transformarse en atenuante cuando
se trata de un exceso de celo o diligencia, y la jurisprudencia lo ha admi-
tido, aunque de ordinario esta situacin se transformar en la atenuante
de "haber obrado por celo de la justicia". Ser necesario, en todo caso,
que el deber exista (requisito esencial). Lo mismo puede decirse respec-
to del ejercicio de un derecho: solamente la ilegitimidad en su ejercicio
podra transformar esta causal en atenuante, en casos de exageracin o
abuso. Ser, sin embargo, rara esta hiptesis. Finalmente, puede transfor-
marse en atenuante la omisin motivada por causa insuperable, cuando
la causa existe (requisito esencial), pero no llega a la insuperabilidad. No
as la omisin por causa legtima, pues en principio, o la ley prohiba o
impeda obrar (eximente), o no lo impeda, y no se divisa la atenuante.
18
La creencia errnea en la prohibicin legal transforma el problema en
cuestin de error y de inculpabilidad, no de atenuante.
En estas eximentes que no constan de requisitos no puede aplicar-
se la regla del Art. 73 sobre atenuantes privilegiadas; sern atenuantes
corrientes que entrarn a regirse por las reglas generales de los Arts. 62
y siguientes.
LOS MOVILES
Cuatro atenuantes del Art. 11 tienen su fundamento en los mviles que
hayan impulsado al delincuente, las de los N
5
3, 4 y S
0
, tomadas del
Cdigo Espaol, y llamadas genricamente "atenuantes pasionales", y
la del N 10, original de nuestro Cdigo, que consiste en "haber obrado
por celo de la justicia".
l. HABER PRECEDIDO INMEDIATAMENI'E DE PARTE DEL OFENDIDO, PROVOCA-
CIN O AMENAZA PROPORCIONADA AL DEliTO. Pese a alguna opinin en con-
trario,
1
se admite generalmente que esta atenuante es subjetiva, y que
reconoce su raz en el estado anmico que en el hechor se produce a con-
secuencia de la provocacin (ira) o amenaza (temor). El concepto de pro-
vocacin es el mismo que dimos tratndose de la legtima defensa; en
cuanto a la amenaza, supone una accin humana (actos o palabras), que
en forma implcita o explcita produzca el convencimiento de que se in-
tenta causar un dao a la persona amenazada o a alguien que le es afecto.
Si bien la provocacin debe haberse dirigido necesariamente al autor del
hecho, es posible que la amenaza se haya formulado con respecto a otra
persona (cnyuge, parientes, etc.). La ley no es restrictiva del respecto, pero
siempre ser necesario considerar esto en relacin con la reaccin emocio-
nal que la amenaza haya sido capaz de provocar en el hechor.
La provocacin o amenaza deben haber sido proporcionadas al de-
lito, tanto en su naturaleza como en su intensidad. Adems, deben ha-
ber precedido "inmediatamente" a la reaccin del afectado, requisito que
no aparece precisado en cuanto al tiempo, pero que se relaciona con
la permanencia en el nimo del estado emocional motivado por la pro-
vocacin o amenaza, que generalmente es pasajero. Este estado no es
necesariamente el arrebato o la obcecacin, pues en tal caso esta ate-
nuante habra sido superflua en presencia de la del N S
0
, pero s debe
ser una inclinacin o impulso a obrar suficientemente poderoso.
1
QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 315.
19
TEORIA DEL DELITO
2. HABERSE J;JEaJTADO EL HECHO EN VINDICAON PRXIMA DE UNA OFENSA
GRAVE CAUSADA AL AUTOR, A SU CNYUGE, A SUS PARIENTES LEGTIMOS POR
CONSANGUINIDAD O AFINIDAD EN TODA lA LNEA RECTA Y EN lA COlATERAL
HASTA EL SEGUNDO GRADO INCLUSIVE, A SUS PADRES O HUOS NATURALES O
ILEGTIMOS RECONOCIDOS. La vindicacin es la venganza, la retorsin, la
devolucin de un mal con otro mal. No es una situacin ticamente
loable, pero la ley no ha podido desentenderse de las tendencias natu-
rales, exacerbadas muchas veces por exagerados sentimientos de amor
propio y honra. A diferencia del caso anterior, no proviene este acto
necesariamente de un estado emocional intenso y pasajero: la vengan-
za puede coexistir con un estado de nimo fro. En el lenguaje tradicio-
nal, se dira que es ms una pasin que una emocin. Sin embargo, la
ley no disculpa los rencores demasiado prolongados, y por tal razn
exige al menos que se obre en vindicacin prxima, adjetivo que no
es tan perentorio como inmediatamente, adverbio que se emplea en
el nmero anterior, pero excluye en todo caso las ofensas muy remotas
en el tiempo.
La ofensa debe ser tambin grave para que d origen a una ate-
nuante. No bastara con que fuera proporcionada al delito: es preciso
que intrnsecamente sea grave. La expresin ofensa es amplia: com-
prende cualquiera accin por la cual se haya causado dao a algn bien
jurdico de que es titular el autor del delito o alguno de los parientes
que este nmero seala: la vida, integridad corporal o salud, libertad,
honor, honestidad, propiedad, etc. La "ofensa" no ha de haber consisti-
do precisamente en la perpetracin de un delito, pero en todo caso debe
haber provenido de la vctima del delito y no de otro (no hay atenuan-
te si para vengar una ofensa hecha por Juan se golpea a su cnyuge).
La ofensa debe haber recado en el autor del delito, en su cnyuge o
en alguno de los parientes que la ley seala, restriccin que parece un
tanto arbitraria, ya que puede haber otros seres no ligados por paren-
tesco respecto de los cuales la ofensa pueda tener mayor efecto emoti-
vo que con respecto de los parientes.
A veces una provocacin o amenaza pueden tambin ser ofensivas,
y podra pensarse en la eventual concurrencia de ambas atenuantes. Los
tribunales han estimado, siguiendo a la jurisprudencia espaola, que no
cabe la "superposicin" de estas atenuantes, y que los mismos hechos
no pueden valorarse doblemente. Distinto es el caso, claro est, cuan-
do las atenuantes se invocan basadas en hechos diferentes.
1
1 LABATIIT, op. cit., p. 295.
20
3. OBRAR POR ESTMULOS TAN PODEROSOS QUE NATURALMENTE HAYAN PRO-
DUCIDO ARREBATO Y OBCECACIN (N 5). Es la ms amplia de las tres
"atenuantes pasionales", en cuanto a que no existen limitaciones res-
pecto del tiempo en que deben producirse los estmulos, ni a su natu-
raleza. Solamente se los limita por sus consecuencias: deben tener como
efecto natural el arrebato y obcecacin del autor del hecho. Las expre-
siones arrebato y obcecacin (que son copulativas) no han sido defi-
nidas por el legislador, pero parecen referirse, respectivamente, al
dominio de los propios actos y a la reflexin o conciencia de los mis-
mos. Dado que tanto la provocacin o amenaza como la ofensa pue-
den constituir estmulos poderosos que naturalmente produzcan arrebato
y obcecacin, debe decirse aqu lo mismo que con respecto a la cir-
cunstancia anterior, en relacin con la imposibilidad de valorar doble-
mente los mismos hechos.
En todo caso, el arrebato y la obcecacin son trastornos profundos
en el nimo de la persona, y por eso la ley supone que ellos no pue-
den ser naturalmente causados sino por estmulos muy poderosos: una
excitacin emocional cualquiera no sera suficiente para constituir la ate-
nuante. Que "naturalmente" produzcan arrebato y obcecacin no signi-
fica que "justificadamente" los produzcan, y por tal razn parecen ir ms
all del texto legal los fallos que exigen que los estmulos sean "legti-
mos" para poder considerarlos como atenuantes; la expresin "natural-
mente" significa tan slo que tales estmulos produzcan el efecto indicado
en la generalidad de las personas en las circunstancias del caso, es de-
cir, que sean psicolgicamente adecuados. Esto es suficiente para ex-
cluir los motivos tica o socialmente reprobables, como hacen presente
ANTON y RODRIGUEZ,
1
tales como la avaricia del usurero, la lascivia del
violador o el odio del asesino, que no mueven a la generalidad de las
personas en forma de arrebato y obcecacin a cometer tales delitos. Tam-
poco exige la ley que los estmulos sean "inmediatos", ni "prximos",
sin perjuicio de que desde el punto de vista procesal sea ms difcil
de admitir que hay arrebato y obcecacin cuando los estmulos estn
muy alejados en el tiempo. Pero superado tal obstculo, la ley no se
opone a admitirlo.
4. HABER OBRADO POR CELO DE lA JUSTICIA (N 10). Esta circunstancia
no figuraba en el Cdigo Espaol, ni en el Cdigo Belga, ni en el Cdi-
go Austraco (este ltimo se tuvo especialmente presente en esta mate-
ria, en la Comisin Redactora). Fue agregado como ltima circunstancia
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., p. 343.
21
TEORIA DEL DELITO
atenuante en la revisin del proyecto de Cdigo, en la sesin 122, a
insinuacin de FABRES, y fue aceptada, segn reza el acta, "pues en mu-
chos casos puede un celo exagerado arrastrar a la ejecucin de actos
que constituyen delitos, proponindose no obstante el hechor el mejor
servicio de un puesto pblico". De no haberse contemplado expresa-
mente esta atenuante, ella podra haberse considerado indirectamente,
en calidad de eximente incompleta derivada del obrar "en el cumpli-
miento de un deber". A pesar de la expresin "por celo de la justicia",
no parece esta atenuante estar restringida a los actos que se realizan
dentro de la administracin de justicia, ya que la Comisin Redactora
tuvo en consideracin en general "el mejor servicio de un puesto p-
blico", sin limitarse a los cargos judiciales.
Dada la naturaleza de la atenuante, entendemos que el celo de la
justicia debe haber sido el nico mvil detrs del acto realizado, ya que
si se aprovecha el cumplimiento de un deber para ejecutar otros actos
que son delictivos, impulsado el autor por otros mviles, no hay razn
para conceder la atenuante. El "celo de la justicia" supone en el hechor
el pensamiento de que su actitud es necesaria o al menos conveniente
para que la ley se imponga; si obra a conciencia de que es superflua
para tal fin, no se beneficiar de esta atenuante.
Aunque de ordinario se presentar esta circunstancia junto con la
alteracin de nimo propia de una situacin de apremio, no es ello ne-
cesario en absoluto para que la atenuante surja; ella es compatible con
una completa tranquilidad de espritu, siempre que el mvil exista.
LA PERSONALIDAD DEL AGENTE
Dos circunstancias atenuantes se relacionan con la personalidad del he-
chor: la que se refiere a su edad y la relativa a su conducta anterior.
l. LA EDAD (Art. 72). El texto primitivo de nuestro Cdigo, tomado del
Cdigo Espaol, sealaba como segunda circunstancia de atenuacin,
dentro del Art. 11, la de ser el culpable menor de dieciocho aos. La
Ley 4.447 elev a veinte aos la edad bajo la cual se gozaba de la ate-
nuante. Finalmente, la Ley 11.183 derog el No 2 del Art. 11, pero al
modificar el texto del Art. 72 volvi al sistema primitivo, aunque dando
el carcter de atenuante privilegiada a la falta de edad.
En efecto, hoy da el menor de dieciocho aos (y se entiende que
mayor de diecisis, pues de lo contrario estara exento de responsabili-
dad) que ha obrado con discernimiento (el que ha obrado sin l est
igualmente exento), recibe la pena inferior en grado al mnimo de las
22
sealadas por la ley para el delito de que se trate, y ello sin perjuicio
de las dems atenuantes que puedan favorecerlo. No entra esta atenuante
al juego de las reglas generales en la materia (Arts. 62 y siguientes). Se
trata de una situacin anloga a la de privacin incompleta de razn: la
ley supone una imputabilidad disminuida en virtud de poca madurez
mental. Ya hemos sealado que el tratamiento ms correcto de estos
casos parece ser la sustraccin total de los menores al campo de apli-
cacin del derecho penal. Debe recordarse que el Art. 46 de la Ley 19.366
sobre trfico ilcito de estupefacientes sustrae a estos menores del trata-
miento penal, prescindiendo del discernimiento, y los somete slo a
medidas de seguridad a travs del tribunal de menores.
2. lA IRREPROCHABLE CONDUCfA ANTERIOR DEL DELINCUENTE (Art. 11, N 6).
Esta circunstancia no se encontraba en el Cdigo Espaol, salvo indirec-
tamente, en cuanto dicho cuerpo de leyes admita la existencia de ate-
nuantes por analoga, respecto de cualquier otra circunstancia de igual
entidad y anloga a las anteriores. En su obra, PACHEC0
1
transcribe el texto
del Art. 39 del Cdigo Austraco, cuyo nmero 2 considera atenuante el
hecho de que la conducta anterior del delincuente haya sido irreprocha-
ble. En seguida, se refiere en una nota al parecer de la Junta del Colegio
de Abogados, segn el cual convendra aadir, como circunstancias ate-
nuantes, las de "irreprensible conducta anterior del procesado, la de pre-
sentarse y confesar su delito pudiendo ocultarse o substraerse por medio
de la fuga de las persecuciones judiciales, la de haber reparado o procu-
rado reparar el mal causado, y atajado o procurado atajar sus consecuen-
cias", parecer con el cual PACHECO se manifiesta en entero acuerdo. Fueron
probablemente esos pasajes de la obra de PACHECO los que movieron a
REYES en el seno de la Comisin Redactora (sesin sa) a manifestar que
convendra incorporar a nuestro Cdigo diversas atenuantes contempla-
das en el Cdigo Austraco, precisamente las sealadas ms arriba, y que
en definitiva se aprobaron por la Comisin.
No ha estado exenta de crticas la incorporacin de esta atenuante,
pues se ha estimado por lo menos que es de entidad considerablemente
inferior a las dems que se sealan en este artculo.
2
Parecer discutible, y
con el cual no concordamos. La ley no ha precisado qu entiende por
conducta "irreprochable". En la prctica, se entiende por lo menos que
exige un requisito negativo: no haber sido condenado con anterioridad.
1
PACHECO, op. cit., 1, p. 209.
2
NOVOA, op. cit., 11, p. 38, concordando con FUENSALIDA. En cambio, coincide
con nuestra posicin de rechazo a estas crticas, CURY (op. cit., 11, p. 122).
23
TEORIA DEL DELITO
En cuanto al aspecto positivo, la expresin "irreprochable" parece exten-
derse siempre al campo de la moral y de las buenas costumbres, pero
esto debe entenderse en un sentido social: la ley no puede inmiscuirse
en la moralidad privada de los ciudadanos, mientras ella no repercuta en
su actuacin social: su comportamiento con su familia, con sus vecinos,
con las personas en cuyo contacto trabaja, con la autoridad pblica, etc.
Otra clase de reproches ticos no pueden tomarse en cuenta. La ley no
precisa el sentido de la expresin "anterior", de modo que en principio
debe entenderse como comprensiva de toda la vida del hechor previa al
delito. Es discutible, sin embargo, que pueda rechazarse la atenuante por
un comportamiento vicioso en poca juvenil, que luego ha sido comple-
tamente enmendado por largos aos. Habr que determinar, igualmente,
hasta qu punto puede obstar a la existencia de la atenuante una conde-
na por delitos que no envuelven una gran reprobacin tica: cuasideli-
tos, faltas, ebriedad, delitos polticos, etc. El escueto texto legal deja un
gran margen para el arbitrio judicial.
LA CONDUCTA POSTERIOR DEL DELINCUENTE
Por lo general, y salvo los casos excepcionales de extincin de respon-
sabilidad penal fundamentados en el arrepentimiento o la delacin,
1
la
conducta del delincuente posterior al delito no hace desaparecer su res-
ponsabilidad penal. Pero hay casos en que ella la aminora. Aparte de
las atenuantes especficas que a este respecto contempla la parte espe-
cial, el Art. 11 seala tres circunstancias, todas ellas inspiradas en el mis-
mo Art. 39 del Cdigo Austraco ya mencionado. Ellas son: haber
procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulterio-
res perniciosas consecuencias; denunciarse y confesar el delito,
pudiendo haber eludido la accin de la justicia por medio de la
fuga u ocultndose y no resultar del proceso otro antecedente con-
tra el procesado que su espontnea confesin.
l. PROCURAR CON CELO lA REPARACIN DEL MAL CAUSADO O IMPEDIR SUS
ULTERIORES PERNICIOSAS CONSECUENCIAS (N 7). La concurrencia de esta
atenuante (tomada del No 7 del Art. 39 del Cdigo Austraco) supone
un requisito previo: que ya se haya causado un mal, o sea, que el deli-
to se haya cometido al menos en grado de tentativa. Producido este
requisito, hay dos maneras alternativas de configurar la atenuante (es
1
Vase Cuarta Parte, Cap. VII.
24
posible que concurran las dos, pero la ley no lo exige). La primera va
es la de procurar la reparacin del mal causado. A veces, el mal podr
ser reparado o borrado materialmente (devolucin de especies sustra-
das, reemplazo de especies daadas o destruidas); otras veces, por su
naturaleza, el dao es irreversible, y en tal caso la reparacin slo po-
dr hacerse por va de sustitucin: indemnizar al lesionado con una suma
de dinero o proporcionndole trabajo o medios de curacin. La ley no
exige que efectivamente se haya llegado a reparar el dao, lo que mu-
chas veces puede estar fuera de las posibilidades del procesado, sino
que ste haya procurado hacerlo dentro de sus facultades. El procesa-
do puede reparar el dao directamente, por s mismo, o bien obtenien-
do de otros esta reparacin, siempre que en este ltimo caso la
intervencin de los terceros se deba a los esfuerzos del procesado. Con-
viene advertir, en relacin con esta materia, que el Art. 456 bis previene
que la mera restitucin de las especies hurtadas o robadas no basta para
constituir esta atenuante en los delitos de hurto y robo.
La otra manera de constituir la atenuante es procurando impedir las
ulteriores perniciosas consecuencias del mal causado. Esto ocurre cuando
el mal realizado tiende, por su naturaleza y circunstancias, a producir
otros efectos, independientemente ya de la accin misma del procesa-
do. Tambin concurre la atenuante si el procesado procura impedirlos.
Tal sera el caso, v. gr., del que, habiendo herido a otro, se ocupa de
trasladarlo a un hospital para impedir que muera o se agrave; o del
que, habiendo envenenado el agua destinada al consumo de una po-
blacin, se apresura luego a advertir a los pobladores para que no la
beban y de informar a las autoridades para que tomen las medidas del
caso. Tampoco se exige que efectivamente se impidan las consecuen-
cias: basta con que se procure impedirlas.
1
1
La Ley 19.172, que se denomina a s misma de arrepentimiento eficaz, otorga para
ciertos delitos de la misma ley una circunstancia llamada de "exencin", y respecto de
otros una atenuacin de pena, cuando el agente que, habiendo pertenecido a una aso-
ciacin terrorista, la abandona y coopera eficazmente con la autoridad en impedir que
la asociacin cometa otros delitos terroristas y/o en descubrir a sus restantes miembros,
su organizacin y sus planes. El fundamento de esta regulacin es tambin de poltica
criminal y muy semejante al de la atenuante de que nos ocupamos en el texto. No
obstante, la denominacin que se da la ley a s misma es tcnicamente errnea y des-
orientadora: el arrepentimiento eficaz se produce en relacin con el delito frustrado,
segn se ver, y lleva a la ausencia de responsabilidad penal. En la Ley 19.172 no se
exige arrepentimiento alguno, sino una conducta de delacin de los compaeros a la
autoridad. Yerra tambin la ley cuando atribuye a esa cooperacin, respecto de ciertos
delitos, el carcter de "eximente" de responsabilidad penal. Puesto que se produce res-
pecto de un delito ya cometido en su integridad, slo se tratar de una causal de extin-
cin de la responsabilidad penal ya nacida.
25
TEORIA DEL DELITO
En uno y en otro caso, es indispensable que el hechor haya obrado
"con celo", es decir, con preocupacin, con esfuerzo, con sacrificio, des-
plegando sus mayores posibilidades para reparar el mal o impedir sus
consecuencias.
Es importante consignar que la atenuante est establecida ms bien
con un propsito de poltica criminal (obtener reparacin para la vcti-
ma y evitar males mayores) que por razones ticas con relacin al pro-
cesado, ya que nada se exige en cuanto al mvil que impulse a ste,
que puede ser tanto el arrepentimiento moral como el simple deseo de
contar con una atenuante o cualquier otro.
2. DENUNCIARSE Y CONFESAR EL DEliTO, PUDIENDO HABER ELUDIDO lA AC-
CIN DE lA JUSTICIA POR MEDIO DE lA FUGA U OCULTNDOSE (N 8). Esta
atenuante exige por parte del procesado dos actitudes, copulativamente:
denunciarse y confesar el delito. En cuanto a denunciarse, la expresin
no est tomada en el sentido tcnico que a esta voz le da el C. de Proce-
dimiento Penal en sus Arts. 81 a 92, como una de las maneras de comen-
zar el procedimiento judicial. Se trata simplemente de "comparecer ante
la justicia",
1
aunque el procedimiento ya se haya iniciado, por querella o
por denuncia de un tercero. No es superfluo recordar a este respecto que
en la nota de la Junta del Colegio de Abogados, citada por PACHECO en
su obra, en la cual se recomienda la introduccin de esta atenuante en la
ley espaola,Z se precisa la atenuante en estos trminos: "presentarse y
confesar su delito, pudiendo ocultarse, etc.". Lo que ante los ojos de la
ley constituye atenuante es el hecho de posibilitar la accin de la justicia,
pudiendo eludirla, y esto se consigue con la presentacin ante ella, que
es el alcance de la voz denuncia. Por lo que toca a confesar el delito, a
nuestro parecer es suficiente con que el reo reconozca los hechos consti-
tutivos de su participacin, siempre que concurran los requisitos del Art.
481 del C. de Procedimiento Penal, aunque el procesado agregue circuns-
tancias que lo eximiran de responsabilidad o la atenuaran, ya que una
coqfesin de esta clase siempre es valedera al tenor del Art. 482 del mis-
mo Cdigo y puede ser dividida en su perjuicio por el tribunal, esto es,
puede constituir prueba de su participacin. En suma, de todos modos
posibilita o facilita la accin de la justicia, que es el factor fundamental
constitutivo de esta atenuante.
En cuanto a que el procesado "haya podido eludir la accin de la
justicia por medio de la fuga u ocultndose", ello se desprender de los
1
Cf. LABATUT, op. cit., 1, p. 299. Dudoso, NOVOA, op. cit., 11, pp. 43-44.
2
PACHECO, op. cit., 1, p. 212, n. l.
26
antecedentes del proceso, y ser materia de investigacin por parte del
juez. No se exige que el procesado hubiera podido mantenerse oculto,
o sustrado a la accin de la justicia para siempre en el porvenir, pues
tal cosa resultara imposible de probar en caso alguno: bastar con que
se acredite la perspectiva razonable de que tal cosa hubiera ocurrido
por un lapso no determinable con certeza en el futuro.
3. NO RESULTAR DEL PROCESO CONTRA 'EL PROCESADO OTRO ANTECEDENTE
QUE su ESPONTNEA CONFESiN. Esta atenuante fue consignada por la
Comisin Redactora a indicacin de FABRES (sesin 8a), "conservando la
misma idea de la 8a del Art. 39 del Cdigo Austraco" (la mencionada
anteriormente). La redaccin primitiva deca "no resulta otra prueba",
trmino este ltimo que se cambi por "antecedente" en la sesin 168,
"para reducir la circunstancia atenuante al nico caso en que la confe-
sin sea tan espontnea que sin ella no habra habido medio de hacer
cargo alguno al procesado".
Dada la estructura de nuestro procedimiento penal, la atenuante juega
en relacin con la participacin del procesado, y no con la determina-
cin del cuerpo del delito, que puede estar ya justificado con cualquier
otro medio de prueba (o puede incluso no estarlo). Ahora bien, es po-
sible que gracias a la confesin del procesado aparezcan posteriormen-
te nuevos antecedentes que se sumen a ella y contribuyan a reforzar la
prueba de su participacin; ello no obsta a la existencia de la atenuan-
te. En cambio, s la impedira el hecho de que surgieran nuevos antece-
dentes no debidos a la confesin, que acreditaran la participacin del
procesado. El pensamiento de los redactores aparece claro: primeramente
han conservado la idea de la atenuante anterior (que se fundamenta en
la ayuda a la accin de la justicia), y en seguida han precisado que el
criterio decisivo es el de determinar si, prescindiendo de la confesin,
se habra llegado 'o no a probar la participacin del procesado.
Por las mismas razones sealadas anteriormente, estimamos que una
confesin prestada en las circunstancias sealadas en el Art. 482 del C.
de Procedimiento Penal es igualmente admisible para configurar esta
atenuante.
1
1
Lo admite con reticencia NOVOA, op. cit., II, pp. 45-46.
27
Captulo III
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
Nuestro Cdigo enumera, en el Art. 12, una larga lista de circunstancias
agravantes, que llegan a diecinueve. Aun as, es ms breve que su mo-
delo espaol, que alcanzaba a veintitrs, admitindose por aadidura
nuevas agravantes por analoga con las anteriores. A la lista del Art. 12
debe sumarse la circunstancia genrica de agravacin a que se refiere
el Art. 72. El Cdigo enumera las agravantes sin ningn orden, ni hace
clasificacin alguna de ellas. Como el Art. 64 es el nico que se refiere
a una cierta diferenciacin entre las distintas clases de agravantes, que
producen efectos con respecto a la comunicabilidad, las estudiaremos
procurando clasificarlas en dos grandes grupos: las personales, que se
refieren especialmente a condiciones o actitudes del sujeto activo, y ma-
teriales, relativas a la ejecucin misma del delito. Sin embargo, hay al-
gunas que inequvocamente participan de ambos caracteres, y con las
cuales formaremos un tercer grupo: circunstancias mixtas.
1
CIRCUNSTANCIAS PERSONALES
Son las siguientes: premeditacin (N so, primera parte), prevalerse
del carcter pblico del culpable (N 8), abuso de confianza (No 7)
y reincidencia (Nos 14, 15 y 16).
1
CURY (op. cit., II, pp. 131-132) nos incluye en el reproche que dirige a la "opinin
dominante" por dividir las agravantes en "objetivas" y "subjetivas", sobre todo en virtud
del efecto que producen dentro del Art. 64, y a continuacin explica que esta ltima dis-
posicin alude a circunstancias personales y materiales. Pero en verdad, desde la primera
edicin de esta obra siempre hemos empleado esta ltima terminologa, no aquella que
se nos censura, y como puede verse, la mantenemos en esta edicin. Otra cosa es que
respecto al Art. 64 y la comunicabilidad tengamos alguna diferencia de matiz con la inter-
pretacin de CURY, pero ello no es atribuible a una errada nomenclatura.
28
l. PREMEDITACIN. El Cdigo la caracteriza en la siguiente forma: "en
los delitos contra las personas, obrar con premeditacin conocida". La
segunda parte de este nmero so corresponde a una circunstancia agra-
vante objetiva. La naturaleza de la premeditacin y sus caractersticas
sern estudiadas detenidamente al tratar del delito de homicidio califi-
cado, en la Parte Especial. Aqu nos limitaremos a sealar que existen
tres criterios fundamentales acerca de la naturaleza de la premeditacin:
el cronolgico, que es el ms antiguo, desarrollado por los prcticos,
que atiende al transcurso de un cierto plazo entre la decisin delictiva
y la ejecucin del delito; el psicolgico, defendido por CARMIGNANI y
CARRARA, que hace radicar la esencia de la premeditacin en "el nimo
fro y tranquilo de matar", formado anticipadamente, y el ideolgico,
que exige una deliberacin interna, decidida en favor de la comisin
del delito, y que persista hasta la ejecucin misma. Actualmente, las le-
gislaciones tienden a reemplazar la "premeditacin" como agravante por
la ms amplia de "mviles bajos o abyectos". La expresin "conocida"
significa simplemente que la premeditacin ya no se presume por el
solo empleo de ciertos medios, como antiguamente ocurra. PACHEC0
1
estimaba demasiado generalizada la agravante, dado que en muchos ca-
sos sera inherente al delito, y no podra producir efectos agravatorios.
En la sesin 124 de la Comisin Redactora se acord restringir la pro-
cedencia de la agravante a los delitos contra las personas, "nicos en
que puede considerarse como agravante". Creen algunos
2
que podra
aplicarse no slo a los delitos contra las personas propiamente tales
(ttulo VIII del Libro 11), sino tambin en los delitos que por su natura-
leza atentan contra otros bienes jurdicos, pero de los cuales resulta dao
para las personas (Arts. 140 y 433, v. gr.). A nuestro parecer, este crite-
rio puede ser aceptable en los delitos complejos, en los cuales realmente
se trata de dos delitos distintos, a los que por razones de poltica crimi-
nal se da un tratamiento nico, pero no en los delitos en que el evento
daoso para las personas "resulta" de la comisin de otro delito. Si en
tales casos el dao en las personas se ha premeditado, se trata simple-
mente de los delitos de homicidio o lesiones, en concurso con el que
los acompaa. No cabe invocar la premeditacin como agravante de
este ltimo.
2. PREvALERSE DEL CARCTER PBliCO DEL CUlPABLE (N 8). Esta agra-
vante consiste en aprovechar el delincuente su carcter de funcionario
1
2
LABATUT, op. cit., 1, p. 302.
29
TEORIA DEL DELITO
pblico para realizar el delito, o para ejecutarlo en condiciones ms
favorables, o para procurar su impunidad. No es preciso que el delito
se haya hecho posible exclusivamente gracias a esta circunstancia, pues
en tal caso sera inherente al delito y no podra surtir efecto agravante.
Tampoco puede recibir aplicacin en los delitos en que la ley ha in-
cluido la calidad de empleado pblico en la descripcin de la respecti-
va figura.
3. COMETER EL DEUTO CON ABUSO DE CONFIANZA (N T). La voz "con-
fianza" tiene tanto un sentido de fe depositada en otra persona, con
la cual nos ligan ciertos lazos (mandantes y mandatarios; socios en
una misma empresa; jefe y dependientes), como un sentido de fami-
liaridad (miembros de la familia, amigos). Cualquiera de estos dos sen-
tidos puede servir para configurar la agravante, siempre que el
quebrantamiento de la confianza haya contribuido en alguna forma a
la realizacin del hecho, o a facilitarlo, o a procurar el mayor prove-
cho o la impunidad del autor. La simple circunstancia de insultar a un
amigo o de golpear al jefe no basta para hacer surgir el abuso de con-
fianza, ya que aqu la especial relacin (jefe a subordinado) o familia-
ridad (entre amigos) no ha desempeado ningn papel en la comisin
del delito. Tampoco recibe aplicacin esta agravante cuando el abuso
de confianza es inherente al delito (apropiacin indebida, hurto califi-
cado, violacin de secretos).
4. REINCIDENCIA (N
5
14, 15 y 16). Es sta una de las ms importan-
tes circunstancias de agravacin. La reincidencia puede caracterizarse
como el hecho de volver a cometer un delito despus de haber sido
condenado anteriormente por el mismo o por otro delito. Se diferencia
de la reiteracin en el hecho de que en esta ltima se produce tam-
bin la comisin de varios delitos, pero entre ellos no ha mediado con-
dena. La circunstancia de volver a cometer un delito, especialmente si
se trata del mismo por el cual se sufri condena con anterioridad, reve-
la la insuficiencia de la sancin penal, lo cual justifica, para los clsicos,
la imposicin de una pena ms elevada, y para los positivistas, la apli-
cacin de una medida de seguridad. Lo ms acertado parece, a menos
que se trate de un anormal o un enfermo, imponer pena y aadir a ella
una medida de seguridad. Los casos extremos de reincidencia caen ya
en la habitualidad criminal.
Nuestro Cdigo contempla tres disposiciones relativas a la reinci-
dencia:
a) Cometer el delito mientras se cumple una condena o des-
pus de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede
30
ser castigado por el quebrantamiento (N 14). Esta circunstancia
no figuraba en el Cdigo Espaol, y fue aadida por la Comisin
Redactora a insinuacin de FABRES (sesin 138). La verdad es que de
acuerdo con la regla del Art. 63, esta circunstancia no podr surtir
su efecto de agravante, porque el quebrantamiento de condena cons-
tituye en s mismo un delito, sancionado con una pena especfica,
que se agrega a la pena del delito por el cual se cumpla la conde-
na, o, siendo ms grave, se sustituye a ella. Por tal razn no puede
tomarse en consideracin otra vez para agravar la pena del nuevo
delito que se cometa. Solamente podra aplicarse la agravante en caso
de que se delinquiera durante el cumplimiento de una condena, sin
haberla quebrantado. En tal caso, la regla general es que se cum-
plan sucesivamente la pena que se estaba cumpliendo y la que co-
rresponda al nuevo delito, en el orden que el tribunal fije en
conformidad al Art. 74. Pero deben tenerse presentes las salvedades
del Art. 91, para ciertos casos en que la pena del nuevo delito se
rige por reglas especiales: tiene una penalidad especfica que se aade
o se sustituye a la anterior.
1
b) Haber sido castigado el culpable anteriormente por deli-
tos a que la ley seale igual o mayor pena (N 15). Esta reinci-
dencia se llama en doctrina genrica, porque se refiere a la comisin
de delitos en general, sin que sean de una misma especie. Para con-
siderar agravante una reincidencia de esta naturaleza, la ley estable-
ce dos exigencias: 1) Que las condenas anteriores sean por lo menos
dos. Lo indica el texto legal, y hay testimonio expreso de ello en las
actas de la Comisin Redactora (sesin 9a); 2) Que los delitos que
han motivado las condenas anteriores tengan sealada por la ley igual
o mayor pena que el delito que motive el nuevo proceso. Se trata
de la pena sealada por la ley, no de la que efectivamente se haya
impuesto al reo.
Se ha suscitado algn problema en torno a la expresin "castiga-
do". El sentido correcto de la expresin seala que se quiere indicar
con ella que la condena impuesta debe haberse cumplido efectivamen-
te. A esta clase de reincidencia se la llama propia o verdadera, por
oposicin a la fingida o impropia (terminologa que usaba ya CARRA-
RA), que surge cuando la condena anterior no se ha cumplido en reali-
dad (caso del No 14). Siendo ello as, no cabe aplicar el concepto de
reincidencia genrico al que ha sido anteriormente condenado, pero ha
gozado del beneficio de la remisin condicional de la pena, pues en tal
1
Vase Cuarta Parte, Cap. III.
31
TEORIA DEL DELITO
caso no ha sido "castigado", no se ha cumplido efectivamente la sen-
tencia. El hecho de que transcurrido el plazo de observacin "se en-
tienda cumplida la pena", debe comprenderse en el sentido de que se
entiende cumplida para los efectos de la extincin de la responsabili-
dad penal, pero no para los efectos de la reincidencia. En cambio, no
habra dificultad en considerar reincidente al que ha cumplido parte de
su condena en libertad condicional, puesto que sta no es sino un modo
de cumplir la pena en libertad, dentro del rgimen penitenciario. La re-
misin condicional, en cambio, se sustituye a la pena, la deja en sus-
penso y, finalmente, la hace inaplicable y la: da por cumplida. Corrobora
esta interpretacin la circunstancia de que el Art. 92 relaciona el trmi-
no "castigado" con el cumplimiento efectivo de la condena.
e) Ser reincidente en delito de la misma especie (N 16). Esta
es la reincidencia que en doctrina se llama especfica: en delitos seme-
jantes. No precisa nuestra ley, como no lo haca tampoco su modelo
espaol, qu se entiende por delito de la misma especie. El Art. 509 del
C. de Procedimiento Penal indica que para los efectos de dicho artculo
se entienden por delitos de la misma especie los que estn sanciona-
dos en el mismo ttulo del Cdigo Penal o ley que los castiga. LABATUT
1
estima que este criterio no es aplicable a la reincidencia y que la espe-
cificidad de los delitos debe apreciarse atendiendo a la naturaleza del
bien jurdico y al mvil del hechor. Lo primero parece justo, mas lo
segundo significa forzar demasiado el texto legal, que para nada se re-
fiere al mvil.Z
La ley, tratndose de reincidencia especfica, es ms severa que en
la genrica, pues considera que concurre la agravante aunque exista una
sola condena anterior.
Aunque la expresin "delito" es amplia, y en el Art. 3o designa a
los crmenes, simples delitos y faltas, la agravante de reincidencia no
es aplicable a estas ltimas. Refuerza esta interpretacin la forma en
que la circunstancia N 14, que es el primer precepto sobre reinciden-
cia, introducido all por la Comisin Redactora, aunque en el Cdigo
Espaol no figuraba en esa parte, aparece precisada en el Art. 91. El
Cdigo Espaol (Art. 125) deca: "Los que despus de haber sido con-
1 LABATUT, op. cit., 1, p. 324.
2
NOVOA, op. cit., 11, pp. 97 y ss., estima que el criterio del Art. 509 del Cdigo de
Procedimiento Penal no es aplicable respecto de esta agravante, y acepta un criterio
semejante al de LABATUT para apreciar la identidad especfica. CURY (op. cit., 11, p. 146)
cree que deben tenerse en consideracin la identidad del bien jurdico y la forma que
adopta el ataque, pero no acepta tomar en consideracin el mvil del hechor. Rectifi-
cando nuestra opinin anterior, creemos ahora que el criterio de CURY es el correcto.
32
denados por ejecutoria cometieren algn delito o falta ... ". Esa dispo-
sicin pas, como se ha sealado, al Art. 12 N 14, pero slo con refe-
rencia a cometer un delito, y se suprimi la mencin expresa de que
la condena poda ser por delito o falta (por lo dems, el Art. 6 del
Cdigo Espaol divida las infracciones segn su gravedad, en delitos
graves y menos graves y faltas, y el propio Art. 1 del mismo, al
definir en general la infraccin penal, rezaba "Es delito o falta toda
accin u omisin ... , etc."). La terminologa opona constantemente la
voz delito a la voz falta, y no permita suponer que al emplearse el
primero de dichos trminos se quera incluir el segundo. Por aadidu-
ra, al referirse de nuevo a esta materia, el Art. 91 (tomado igualmente
del Art. 125 del Cdigo Espaol) se refiere a los que despus de ha-
ber sido condenados por sentencia ejecutoria cometieren algn cri-
men o simple delito durante el tiempo de su condena. Es verdad
que el texto no excluye por s mismo la posibilidad de que la conde-
na anterior lo haya sido por falta, pero se parece ser su sentido, pues
resultara una inconsecuencia que la comisin de una nueva falta no
surtiera efecto agravante respecto de una condena anterior por infrac-
cin de la misma clase. En fin, nos parece decisivo el Art. 104, origi-
nal de la Comisin Redactora, conforme al cual el efecto agravatorio
de la condena anterior tambin prescribe en el tiempo, y as, para de-
terminar si hay o no reincidencia, no pueden tomarse en cuenta las
condenas anteriores despus de diez aos de ocurrido el hecho, si se
trata de crmenes, ni de cinco aos, si se trata de simples delitos.
Una interpretacin, que creemos correcta, es la de concluir que al es-
tablecer los nmeros 15 y 16 del Art. 12 la Comisin slo entendi
referirse a la reincidencia en crmenes o simples delitos, y no en fal-
tas, de tal modo que una condena por estas ltimas no servira para
fundamentar la agravante de reincidencia. La otra interpretacin es que
cuando la condena anterior es por falta, sta no prescribira nunca
y seguira agravando la responsabilidad penal del agente para siem-
pre, en tanto que una condena por crimen ya no se tomara en cuen-
ta despus de diez aos. Esto es, las infracciones de menor importancia
gravitaran mucho ms en el futuro que las de importancia mxima.
Es tambin convincente el Decreto Ley 645, de 1925, que cre el Re-
gistro General de Condenas: el Art. 2 dice que l servir "para com-
probar la reincidencia" y el Art. 3 ordena inscribir todas las condenas
"por crmenes y simples delitos". No las por faltas.
1
1
En este punto, nuestra opinin ha variado desde la anterior edicin de esta obra,
y ahora coincidimos con la opinin de LABATUT (op. cit., I, p. 315), quien no acepta
que una condena por falta pueda fundamentar la reincidencia.
33
TEORIA DEL DELITO
En cambio, la voz "delito" se emplea, en el Art. 2, en sentido restric-
tivo, como opuesta a los cuasidelitos, de modo que la condena por cua-
sidelito no sera suficiente para dar origen a la reincidencia. Se refuerza
esta interpretacin considerando que ninguna circunstancia agravante es
aplicable a los cuasidelitos, lo que parece indicar que tampoco lo sera la
reincidencia. Por ltimo, es la solucin que ms se aviene a la razn de
ser de la agravante, que se relaciona con el desprecio mostrado por el
delincuente hacia el derecho; en el caso del cuasidelito no hay una acti-
tud de rebelda hacia la ley, sino slo descuido o imprudencia_!
La reincidencia produce importantes efectos, aparte de constituir una
agravante. Impide gozar del beneficio de la remisin condicional de la
pena; restringe la concesin de libertad provisional de los procesados;
interrumpe la prescripcin de la pena (esto ltimo, aunque no se trate
de la reincidencia que constituye circunstancia agravante, sino en gene-
ral de la comisin de un nuevo crimen o simple delito); posibilita la
imposicin de la pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad en los
delitos de hurto o robo (Art. 452).
De acuerdo con el Art. 104, las circunstancias de los N
5
15 y 16 no
se tomarn en cuenta despus de diez aos, tratndose de crmenes, o
1
Tanto NOVOA (op. cit., Il, p. 103) como LABATUT (op. cit., 1, p. 340) estiman
que la condena por delito culposo (cuasidelito) puede fundamentar una reincidencia,
pero slo si la nueva infraccin es tambin culposa. CURY (op. cit., Il, p. 148) acepta
ampliamente la reincidencia en relacin con las infracciones culposas, pues a su juicio
la ley no hace expresamente esta excepcin y en su opinin tampoco la naturaleza de
la reincidencia la hace incompatible con el delito culposo. Por las razones que ofrece-
mos en el texto, discrepamos de tal opinin y pensamos que la naturaleza de las agra-
vantes y la de los delitos culposos se excluyen entre s. Ninguna de las restantes
agravantes del Art. 12 son siquiera concebibles respecto de un delito culposo (y la del
nmero 17, en que pudiera imaginarse un cuasidelito cometido en el lugar de un culto,
es claramente inaplicable por su fundamento: de la prolongada discusin en la Comi-
sin Redactora qued en claro que ste era la "consideracin y respeto" que tales luga-
res merecen, y la "irreverencia y mayor perversidad" que acusa un delito cometido en
tales lugares; dgase lo mismo de aquellas partes de los nmeros 13 y 18 que hacen
referencia al lugar de comisin). Habra de ser la reincidencia la nica excepcin? Si
alguna justificacin tuviera la reincidencia como agravante (lo que no creemos), habra
que buscarla en la actitud repetitiva de menosprecio hacia el derecho, o en la eviden-
cia de que la amenaza penal no tiene respecto del agente efecto disuasivo, razones
que, ni la una ni la otra, resultan aplicables al delito slo imprudente. CURY agrega
(ibd.) que la adopcin de nuestro punto de vista llevara a concluir que tampoco se
aplicaran al delito culposo las causales de inimputabilidad o la atenuante de irrepro-
chable conducta anterior. Confesamos no advertir el porqu de tan ilgica conclusin:
las razones que hemos dado no valen respecto de eximentes ni atenuantes: slo de las
agravantes, y especficamente, de la reincidencia.
34
de cinco, si se trata de simples delitos. Esta prescripcin se cuenta des-
de la comisin del hecho (no desde la condena ni desde el cumpli-
miento de sta).
CIRCUNSTANCIAS MATERIALES
Son las siguientes:
l. COMETER EL DELITO MEDIANTE PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA (N 2).
Esta circunstancia se considera por lo general de carcter subjetivo o
personal, por estimarse que se refiere a la motivacin del que recibe el
precio o recompensa, y al parecer los antecedentes histricos de la dis-
posicin indican que se es su sentido.
1
Sin embargo, el texto de la ley
es de una clara objetividad, y exige slo que medie, que intervenga un
precio o recompensa. Como efecto de esta objetividad legal, resulta que
la agravante afectara por igual al que ofrece el precio y al que acta
movido por l, pues sera circunstancia material. De lo contrario, segn
la regla del Art. 64, solamente podra agravar la responsabilidad del que
recibe el precio, por consistir la agravante en su disposicin moral (mvil
de codicia). El precio y la recompensa son dos formas de la misma idea:
la retribucin, sea pecuniaria o de otro orden. La mencin de la pro-
mesa indica que es posible que la retribucin se haya convenido para
despus de realizado el hecho. En todo caso, es preciso que exista un
acuerdo expreso entre las partes: no constituye la agravante la simple
esperanza de recibir eventualmente una remuneracin por el agrado que
causar a otro la comisin del delito.
2
De esta agravante se tratar tambin ms en detalle en relacin con
el homicidio calificado (Parte Especial).
2. :EJECUTAR EL DELITO POR MEDIO DE INUNDACIN, INCENDIO, VENENO U
OTRO ARTIFICIO QUE PUEDA OCASIONAR GRANDES ESTRAGOS O DAAR A
OTRAS PERSONAS (N 3). Aqu la razn de ser de la agravante reside en
el peligro para la seguridad general que deriva de la naturaleza de los
medios empleados. Si efectivamente se causan incendio o estragos que
en s mismos sean delictivos, no entrar a aplicarse esta causal, por la
disposicin del Art. 63, sino la penalidad del concurso. No es necesario
1
As lo cree tambin NOVOA, op. cit., II, p. 55.
2
CURY (op. cit., II, pp. 155 y ss.) piensa que se trata de una agravante personal,
que slo afecta al autor material.
35
TEORIA DEL DELITO
que los estragos o los daos a terceros se produzcan efectivamente: bas-
tar con que puedan producirse. LABATUf considera que esta agravante
es subjetiva,
1
de lo que discrepamos, ya que el texto legal no formula
referencias de este orden.
El concepto de "incendio", si bien no significa siempre "delito de in-
cendio", por lo menos es algo distinto de la simple combustin: lesionar
a una persona con fuego o destruir un objeto ajeno mediante el fuego
no supone la agravante de incendio. La nocin misma de incendio se
estudiar al tratar del delito respectivo, pero puede anticiparse que en
todo caso el concepto est dado por el fuego ms la propagacin efecti-
va o posible. Esa idea, por lo dems, es tambin la que inspira a esta
agravante: la posibilidad de causar destruccin o daos a otros, que en
el caso del fuego se produce con la propagacin real o posible.
En cuanto al veneno, tiene aqu un sentido distinto al que la ley le
atribuye como circunstancia calificante del homicidio. Aqu se distingue
por ser un medio peligroso, all, por ser un medio insidioso. Sobre
el particular se volver al estudiarse el homicidio calificado.
3. EN LOS DELITOS CONTRA LAS PERSONAS . EMPLEAR ASTUCIA, FRAUDE O
DISFRAZ (N 5, segunda parte). Esta circunstancia figuraba en el Cdigo
Espaol separada de la premeditacin, y con justicia, ya que se trata de
una agravante objetiva, en tanto que aqulla es subjetiva. La Comisin
Redactora refundi en una sola ambas circunstancias, y debido a la res-
triccin que hizo, limitando a los delitos contra las personas la proce-
dencia de la premeditacin, tambin dej en esta situacin a la agravante
de que nos ocupamos. En verdad, suele presentarse ms bien en los
delitos que no son de violencia, especialmente los que atentan contra
la propiedad (salvo aquellos como la estafa, en que es inherente a la
infraccin). Pero la restriccin legal la deja limitada a los delitos contra
las personas, donde si llega a presentarse se identificar por lo general
con la alevosa, ya que tendr ordinariamente por fin ocultar las inten-
ciones o asegurar la impunidad. Astucia y fraude son matices de una
misma idea de engao: son los artificios empleados para disimular los
propsitos y llevar a la vctima o a terceros a error. El disfraz es una
especie particular de engao: la maquinacin material que tiene por ob-
jeto disimular la propia identidad mediante apariencias falsas.
1
LABATUf, op. cit., I, p. 303.
36
4. ABUSAR EL DELINCUENTE DE lA SUPERIORIDAD DE SU SEXO, DE SUS FUER-
ZAS O DE lAS ARMAS, EN TRMINOS QUE EL OFENDIDO NO PUDIERA DEFEN-
DERSE CON PROBABlllDADES DE REPELER lA OFENSA (N 6). No se justifica
la existencia de esta agravante. O la superioridad se ha buscado de
propsito para asegurar el resultado del acto o la impunidad del he-
chor, y entonces estamos en la alevosa; o se ha aprovechado para
causar a la vctima mayores males o sufrimientos de los necesarios, y
entonces estamos en el ensaamiento; o bien resulta naturalmente de
la circunstancia de que el delincuente lleva un arma y la vctima no, o
de que el hechor es corpulento, y la vctima dbil, o de que el autor
es varn y la vctima mujer, y en tal caso no se ve razn para erigir
esto en agravante. Sobre todo, considerando que en los delitos en que
ordinariamente ocurre, como el robo con violencia o en la violacin,
tal circunstancia ser casi siempre inherente al delito. Resulta prcti-
camente imposible intimidar o amenazar a alguien si no se cuenta con
superioridad de armas o de fuerzas. Para no verse perjudicado con la
agravante, parecera que el delincuente debera dar a la vctima una
oportunidad de defenderse con igualdad de armas, o darle cierta ven-
taja en materia de fuerzas. Esta exigencia del fair play resulta incon-
gruente en materias delictivas.
Por lo dems, en la prctica ser sumamente difcil distinguir entre
un "uso" y un "abuso". El que, provocado por un sujeto pequeo, lo
golpea con los puos y lo lesiona seriamente, porque es muy corpu-
lento, ha "usado" de sus fuerzas o ha "abusado" de ellas? El concepto
resulta muy impreciso.
5. EMPLEAR MEDIOS O HACER QUE CONCURRAN CIRCUNSTANCIAS QUE AA-
DAN lA IGNOMINIA A LOS EFECTOS PROPIOS DEL HECHO (N 9). A esta cir-
cunstancia se la ha llamado el "ensaamiento moral" .
1
La ignominia es
la deshonra o vergenza pblica; no se aplicar, por lo tanto, en los
delitos contra el honor, a los que ser inherente. En el Cdigo Espaol
-donde hoy est suprimida- la agravante estaba concebida como "em-
plear medios o concurrir circunstancias que aadan, etc.". En la Comi-
sin Redactora (sesin 124) se modific este texto por el que actualmente
figura en el Cdigo, en atencin a que la simple concurrencia de tales
circunstancias no siempre depender de la voluntad del delincuente, ni
ser justo agravarle la pena por ella, en tanto que si "hace que concu-
rran", eso ya le es imputable. Se trata, caractersticamente, de un nimo
1 LABATUT, op. cit., 1, p. 309.
37
TEORIA DEL DELITO
suplementario, que se aade al propio del delito. La ignominia es un
nuevo mal, distinto del delito, no inherente a l, e innecesario para su
ejecucin.
6. COMETER EL DEUTO CON OCASIN DE INCENDIO, NAUFRAGIO, SEDICIN,
1UMULTO O CONMOCIN POPUlAR U OTRA CAlAMIDAD O DESGRACIA (N 10).
Esta causal se diferencia de la del N 3 en que aqu la calamidad o des-
gracia es slo la ocasin de que el delincuente se aprovecha para delin-
quir, en tanto que en aqulla es el propio delincuente quien ha causado
la catstrofe para poder delinquir. No es posible, en consecuencia, apli-
car las dos agravantes en virtud de los mismos hechos. La razn de ser
de esta agravante reside en la mayor facilidad con que el delincuente
puede llevar a cabo su propsito en estas circunstancias y en la mayor
repugnancia que inspira quien se aprovecha de la desgracia pblica, que
debera excitar su sentido de humanidad y solidaridad, para delinquir. La
doctrina espaola parece inclinarse
1
por admitir que la alusin tan gene-
ral a cualquiera "desgracia" pudiera incluir a las de carcter privado (en-
fermedad o fallecimiento). Disentimos de tal parecer: la enumeracin del
No 10 alude claramente a desgracias colectivas, y en la parte fmal se hace
a "desgracia" sinnimo de "calamidad", expresin esta ltima que tiene
sentido de "desgracia general". Adems, slo en tales casos se evidencia
la razn de ser de la agravante, ya indicada ms arriba. La interpretacin
contraria dara a sta una extensin desmesurada.
7. EJECUTAR EL DEUfO CON AUXILIO DE GENTE ARMADA O DE PERSONAS
QUE ASEGUREN O PROPORCIONEN lA IMPUNIDAD (N 11). Esta agravante
presenta algunas dificultades tcnicas. Por una parte, revela en general
premeditacin; por otra, el aseguramiento de la impunidad es caracte-
rstico de la alevosa. Por tales razones, esta circunstancia no puede servir
simultneamente para constituir esta agravante y alguna de aqullas. Sin
embargo, como estas ltimas estn en nuestra ley limitadas a los delitos
contra las personas, podra esta agravante conservar su campo de apli-
cacin en los restantes delitos.
En seguida, muy a menudo el auxilio de gente armada o de perso-
nas que aseguren la impunidad significar abusar de la superioridad de
las fuerzas o de las armas (N 6), casos en los cuales tampoco podrn
aplicarse simultneamente ambas agravantes. Adems, esta circunstancia
1
As, CUELLO CALON, op. cit., 1, p. 550; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, p. 352.
Contra: ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 375. En la doctrina nacional, tambin atri-
buye este efecto a las desgracias privadas CURY (op. cit., 11, p. 173).
38
es inherente a determinados delitos de carcter colectivo, como la sedi-
cin, la rebelin, etc.,
1
donde tampoco podr surtir su efecto propio.
La agravante contempla dos hiptesis posibles: ejecutar el delito con
auxilio de gente armada y ejecutarlo con auxilio de personas que ase-
guren o proporcionen la impunidad. La primera de ellas exige los si-
guientes requisitos: 1) Que exista un auxilio. Por auxilio debe entenderse
cualquiera clase de cooperacin, pero referida siempre a la ejecucin
misma del delito, como lo seala claramente el texto legal. El auxilio
puede consistir incluso en la mera presencia material, siempre que se
ponga de manifiesto la existencia de las armas, ya que ello refuerza sin
duda la labor misma de ejecucin del delito por el autor principal. 2) Este
auxilio debe haber sido concertado previamente. Aunque el texto legal
no lo seala en forma expresa, se desprende de la naturaleza de la agra-
vante: una cooperacin puramente accidental, no convenida, no pone
de manifiesto el nimo de aseguramiento o impunidad por parte del
hechor. 3) Los auxiliadores deben ser ms de uno (gente indica una
pluralidad) y estar armados. El concepto de arma no est definido en
el Cdigo, sino en el Art. 132, para los efectos del Ttulo 11 del Libro 11,
pero en general es un concepto susceptible de aplicarse a otros casos
en que se menciona esta expresin (tal fue, por lo dems, el propsito
expreso de la Comisin Redactora). De este trmino se tratar al anali-
zar dichos delitos, dentro de la Parte Especial. Esta primera variedad de
la agravante no supone que el agredido sea uno solo (superioridad de
nmero), ni que est desarmado (superioridad de armas).
La segunda variante de esta circunstancia requiere: 1) Un auxilio en
la ejecucin del delito, previamente concertado, conceptos iguales a los
ya explicados; 2) El auxilio debe ser prestado por personas (ms de
una), y 3) Estas personas no necesitan estar armadas, pero s asegurar
o proporcionar la impunidad. Naturalmente, esto no significa que la im-
punidad llegue efectivamente a alcanzarse en forma definitiva, sino que
ella fuera posible gracias al auxilio, y que el autor principal as lo cre-
yera, y por tal razn lo buscara.
Tcnicamente, como se ver al tratarse de la participacin criminal,
las personas que prestan el auxilio son tambin autores del delito, ya
que prestan auxilio en su ejecucin, previo concierto.
2
Aun los que ase-
guran la impunidad deben ser calificados de coautores y no de encu-
bridores, ya que prestan su auxilio en la ejecucin del delito, segn el
1
2
LABATIJT, op. cit., 1, p. 310, opina que son cmplices. Existiendo concierto pre-
vio, estimamos que son autores, aunque se limiten a presenciar el hecho (Art. 15 N 3).
39
TEORIA DEL DELITO
texto expreso de la ley. Sin embargo, la redaccin de esta circunstancia
obliga a distinguir entre los autores: uno ser el cabecilla o jefe, y los
otros, auxiliadores. Pese al carcter objetivo de esta agravante, en con-
secuencia, afectar al primero y no a los segundos. Por tal razn podra
en cierto sentido considerarse una circunstancia "mixta".
8. EJECUTAR EL DELITO DE NOCHE O EN DESPOBlADO. EL TRIBUNAL TOMA-
R O NO CONSIDERACIN DE ESTA CIRCUNSTANCIA, SEGN LA NATURALEZA Y
ACCIDENTES DEL DELITO (N 12). Nuevamente estamos en presencia de
una agravante de igual naturaleza que la alevosa: la bsqueda de la
impunidad o el aprovechamiento de condiciones ms seguras o favora-
bles es su razn de ser. Por tal motivo la ley advierte que no en todo
delito estas circunstancias agravan la responsabilidad penal, sino en aque-
llos en que por su naturaleza y circunstancias se advierta que ellas han
contribuido a favorecer la comisin del delito o la impunidad del delin-
cuente. Girar un cheque sin fondos de noche no parece ms grave que
hacerlo de da; falsificar moneda en despoblado es igual que hacerlo
dentro de poblado. Habr tambin delitos a los cuales estas circunstan-
cias sern inherentes: abandono de nios en lugar solitario (Art. 351);
incendio de edificio fuera de poblado (Art. 477). La ley no define ni la
noche ni el despoblado, conceptos que en casos lmites pueden cau-
sar dificultades, y que el tribunal deber apreciar, no con un criterio
cronolgico o urbanstico, respectivamente, sino atendiendo a la esen-
cia de la agravante: si la oscuridad o la ausencia de gente era tal que
realmente significara una ventaja para el hechor en cuanto al asegura-
miento del golpe o su impunidad.
9. EJECUTAR EL DELITO EN DESPRECIO O CON OFENSA DE LA AUTORIDAD P-
BliCA O EN EL LUGAR EN QUE SE HALLE I;JERCIENDO SUS FUNCIONES (N 13).
Esta circunstancia comprende dos variedades, que en el Cdigo Espaol
se encontraban en nmeros diferentes. La primera es la de ejecutar el
delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pblica. No debe tratar-
se, naturalmente, de delitos que vayan contra la autoridad pblica (aten-
tados, desacatos, sediciones) o contra las personas investidas como tales
(caso este ltimo en el cual podra concurrir la circunstancia del No 18),
por cuanto en dichos casos formar parte del delito mismo. Se trata de
cometer otro delito, pero en tales circunstancias, que revelen desprecio u
ofensa de la autoridad (una "bofetada moral", la llama PACHECO): gene-
ralmente ocurrir esto cuando se cometa un delito desobedeciendo a la
autoridad que se encuentra presente. Los conceptos de desprecio y ofen-
sa suponen un nimo especial, y por ende ser de exigir, como requisito
mnimo, que el hechor tenga conocimiento del carcter de autoridad que
40
la persona despreciada tiene. El concepto de "autoridad" es muy amplio,
pero siempre ser necesario que se trate de una autoridad general (caso
ordinario de las autoridades polticas o administrativas) o al menos que
lo sea con respecto a la persona que comete el delito.
La otra variante de esta circunstancia es la de ejecutar el delito en
el lugar en que la autoridad se halle ejerciendo sus funciones. Esta fi-
guraba separadamente, en el Cdigo Espaol, junto con la de cometer
el delito en lugar sagrado. La Comisin Redactora acord trasladarla aqu,
por considerar que se trata en el fondo de la misma agravante; no po-
dra pensarse en aplicar dos agravantes cuando se comete el delito en
el lugar en que la autoridad ejerce sus funciones y con desprecio de
sta. En consecuencia, parece ser que no bastara el mero hecho de
realizar el delito en el lugar en que la autoridad se halla ejerciendo sus
funciones, si tal cosa no revelara un menosprecio, o de la persona cons-
tituida en autoridad, o del cargo mismo, abstractamente considerado (de
las "funciones", en el lenguaje del Cdigo).
10. COMETER EL DEIJTO EN LUGAR DESTINADO AL FJERCICIO DE UN CULTO
PERMITIDO EN IA REPBUCA (N 17). Actualmente, dado el rgimen cons-
titucional en materia de cultos, debe entenderse por "culto permitido
en la Repblica" todo aquel que no se oponga a la moral, a las buenas
costumbres o al orden pblico (C. Poltica, Art. 19 No 6). No se requie-
re de un permiso especial para la prctica de tales cultos. Supone en el
hechor la falta de aquella reverencia que naturalmente impone el ejer-
cicio de un culto; luego, tambin debe exigirse conocimiento de la na-
turaleza del lugar. La apreciacin concreta de la agravante puede dar
lugar a algunas dificultades, ya que algunos cultos no tienen templos
especiales, y sera dudoso si sus simples sitios ocasionales de asamblea
pudieran ser considerados "lugares destinados al ejercicio de un culto"
dentro del alcance de esta agravante. Por otra parte, hay prcticas que
sus adeptos relacionan con contactos sobrenaturales, y que no se reali-
zan en templos ni por medio de ministros, como el espiritismo. Surgira
aqu la duda respecto de su calidad de "culto".
11. l;JECUTAR EL HECHO CON OFENSA O DESPRECIO DEL RESPETO QUE POR lA
DIGNIDAD, AUTORIDAD, EDAD O SEXO MERECIERE EL OFENDIDO, O EN SUMO-
RADA, CUANDO L NO HAYA PROVOCADO EL SUCESO (N 18). Tambin com-
prende esta agravante dos variedades. En la primera, la vctima del delito
merece un respeto especial por su calidad de autoridad (concepto ya ana-
lizado a propsito de la agravante del No 13), o de dignidad (que a ve-
ces se identificar con la autoridad, y otras veces ser diferente: caso de
los dignatarios eclesisticos o ministros de un culto; embajadores de na-
41
TEORIA DEL DELITO
ciones extranjeras; los profesores para con sus alumnos; los jefes para
con sus subordinados), o por su sexo (las mujeres), o por su edad (an-
cianos y nios). Se diferencia de la agravante del N 13o en que aqu el
ofendido es precisamente la persona constituida en autoridad, y en aqulla
se trataba de un delito diferente, en que slo de modo adicional se ma-
nifestaba desprecio por la autoridad. Empero, tampoco juega esta agra-
vante cuando es inherente al delito, o sea, cuando ste supone
necesariamente en el sujeto pasivo la calidad de autoridad (desacato), o
dignidad (atentado contra el ministro de un culto, violacin de inmuni-
dad diplomtica), o de mujer (violacin), o de anciano o nio (abando-
no de nios y personas desvalidas). Lo mismo puede decirse de la otra
variante de esta circunstancia: cometer el delito en la morada del ofendi-
do, que resulta a veces inherente al delito (violacin de domicilio, robo
con fuerza en las cosas en lugar habitado). Tampoco parece aplicable la
agravante, por su razn de ser (menosprecio de un respeto especial por
la intimidad ajena), cuando el ofensor y ofendido tienen la misma mora-
da. La "morada" es el hogar, no el domicilio en el sentido civil de "asien-
to de negocios". Es el sitio de la vida familiar y domstica.! La agravante
no se aplica, por disposicin legal, cuando el ofendido es el que ha pro-
vocado el suceso. Se entiende que debe haberlo provocado dentro de la
morada, inmediatamente antes de que ste se produzca.
2
12. :fJECUfAR EL DEI.lTO POR MEDIO DE FRACI'URA O ESCALAMIENTO DE LU-
GAR CERRADO (N 19). PACHEco3 define el escalamiento como "saltar por
cima de pared, o aunque sea de vallado, siempre que presente resisten-
cia, y ofrezca de ordinario seguridad"; y la fractura como "abrir, por me-
dios violentos, con rompimiento y destrozo, puerta, caja o cualquiera otra
cosa que cierra y guarda algn sitio". Con diversos matices, sa es la idea
fundamental de ambos conceptos en la doctrina. La ley no proporciona
una definicin particular para los efectos de esta agravante, ni una gene-
ral de validez para todo el Cdigo. En el Art. 440 se dispone que "se en-
tender" que hay escalamiento (tratndose del delito de robo con fuerza
en las cosas) en las circunstancias que all se mencionan, que exceden
con mucho el concepto corriente de tal circunstancia. Nos parece que,
no siendo siquiera el texto del Art. 440 N 1 o una definicin, no es de
validez obligatoria en cuanto a esta agravante, as como la definicin am-
plsima de "violencia" que se contiene en el Art. 439, tratndose del deli-
1
Contra: LABATUT, op. cit., p. 312.
2
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 397.
3 PACHECO, op. cit., I, p. 245.
42
to de robo con violencia, no puede pretenderse de vigencia general a
travs de todo el cdigo,
1
cada vez que de "violencia" se habla.
13. LA PARTICIPACIN DE MENORES DE DIECIOCHO AOS (Art. 72). El
Art. 72, inciso 2, dispone: "En los casos en que aparezcan responsa-
bles en un mismo delito individuos mayores de dieciocho aos y me-
nores de esa edad, se aplicar a los mayores la pena que les habra
correspondido sin esta circunstancia, aumentada en un grado". Se tra-
ta, en consecuencia, de una agravante genrica, pero de efecto espe-
cial. No se rige por las reglas generales sobre efecto de las atenuantes
y agravantes: despus de determinada la pena en conformidad a tales
reglas, debe elevrsela en un grado. "Responsables", de acuerdo con
el Art. 14, comprende a los autores, cmplices y encubridores. Esta cir-
cunstancia supone tambin, segn las normas generales, el conocimiento
de la minoridad de los otros, por parte de los mayores. Los menores,
como se ha hecho presente, si tienen responsabilidad criminal, gozan
en todo caso de una atenuante.
CIRCUNSTANCIAS MIXTAS
Denominamos as a las que, si bien se manifiestan en la forma de eje-
cucin del delito o en los medios empleados, suponen tambin una par-
ticular disposicin de nimo por parte del delincuente. Son dos: la
alevosa y el ensaamiento (Art. 12, N
8
1 y 4).
l. COMETER EL DEliTO CONTRA lAS PERSONAS CON ALEVOSA, ENTENDINDOSE
QUE lA HAY CUANDO SE OBRA A TRAION O SOBRE SEGURO ~ 1 ). La alevo-
sa es una circunstancia agravante de tradicin espaola, que se vinculaba
en general con el quebrantamiento de los vnculos de lealtad y confianza.
Sin embargo, siguiendo una corriente generalizada, se ha ido reduciendo a
la calidad de circunstancia agravante en los delitos contra las personas. Era
ms amplia en el Cdigo Espaol de 1848,2 pero la Comisin Redactora
(sesin 122) acord limitarla a estos ltimos delitos, "nicos en que puede
tener lugar la alevosa". Otras legislaciones la reglamentan slo como califi-
cante del homicidio (asesinato), y bajo su especial aspecto de obrar "sobre
1
Contra: LABATUT, op. cit., 1, 312.
2
El Cdigo de 1995 restringe la agravante a los delitos contra las personas, aunque
ha variado el texto que la define o caracteriza.
43
TEORIA DEL DELITO
seguro", especialmente a travs del ocultamiento material del hechor (el
guet-apens francs, la "emboscada" o el "acecho").
La alevosa puede consistir en obrar a traicin o sobre seguro (cual-
quiera de estas alternativas basta). Se obra a traicin engaando el he-
chor sobre sus propsitos; se obra sobre seguro buscando o aprovechando
circunstancias materiales que faciliten el xito o procuren la impunidad.
En todo caso, esta circunstancia supone el nimo alevoso, como se des-
prende de su naturaleza.
La alevosa es una circunstancia que presenta numerosas dificulta-
des en doctrina. Acerca de su esencia y sus relaciones con la premedi-
tacin y otras agravantes, se tratar a propsito del homicidio calificado,
en la parte especial.
2. AUMENTAR DELIBERADAMENTE EL MAL DEL DELITO CAUSANDO OTROS MA-
LES INNECESARIOS PARA SU }JECUCIN (N 4). Esto es lo que PACHECO lla-
ma el "lujo de males" .
1
Corresponde en el fondo a la "perversidad brutal"
de que hablan otros Cdigos: la maldad que se ejercita sin otro fin que
el de complacerse en el mal causado. Si los otros "males" que se causan
son delitos diferentes, no se aplica la agravante, sino que entran en jue-
go las reglas sobre concursos de delitos. Aqu se trata ms bien de los
males correspondientes a la naturaleza del delito realizado, pero que ex-
ceden en cantidad o intensidad a los necesarios para la consumacin del
delito o la obtencin de la finalidad perseguida por el hechor. Este exce-
so, adems, debe haber sido "deliberado", esto es, reflexivo, tranquilo;
excluyndose los males que resulten del mpetu criminal o de una err-
nea creencia en su necesidad para la consecucin del fin perseguido.
Cuando esta circunstancia se refiere a los delitos contra las perso-
nas, la ley la llama ensaamiento, y la caracteriza como "aumentar
deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido" (Arts. 391 y 400).
Se analizar su alcance al estudiar el delito de homicidio calificado.
2
44
Captulo IV
CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE:
EL PARENTESCO
El Art. 10 del Cdigo Espaol sealaba en primer trmino, como cir-
cunstancia agravante, la de "ser el agraviado ascendiente, descendiente,
cnyuge, hermano o afn en los mismos grados del ofensor". Esta dis-
posicin mereca severa crtica de PACHECO,
1
para quien aquellos casos
en los cuales el parentesco realmente agravaba el delito, o sea, en las
ofensas ms extremas contra las personas, ya la ley se encargaba de
sealar un tratamiento especial (particularmente, a ttulo de parricidio)
al ocuparse de tales delitos. En los restantes casos, opinaba PACHECO, la
circunstancia en cuestin era ms bien atenuante que agravante. Citaba
en su apoyo el parecer de la Junta del Colegio de Abogados, en su
informe acerca del Cdigo. En suma, era de opinin que en los delitos
que recaan sobre cosas esta circunstancia era atenuante, y en los rela-
tivos a las personas, propona adoptar la frmula del Art, 16 del Cdigo
de Brasil. Esta ltima solucin fue aceptada inicialment'e por la Comi-
sin Redactora, que en la sesin 122 acord redactar el No 1 del Art. 12
as: "Ser el ofendido ascendiente, guardador, maestro o superior", en el
caso del delito cometido contra el hijo o inferior. En la sesin siguiente,
sin embargo, se volvi a considerar el punto, y en definitiva se admiti
que, si bien el parentesco modificaba siempre la responsabilidad penal
(como estimaba PACHECO), no poda establecerse una regla precisa para
determinar cundo deba ser circunstancia atenuante y cundo agravante,
de modo que en definitiva se decidi dejar la resolucin de este punto
a la prudencia de los tribunales, como un prrafo independiente. As
ocurre hasta ahora, en que el Art. 13 constituye un prrafo separado en
calidad de circunstancia que atena o agrava la responsabilidad crimi-
nal, segn la naturaleza y antecedentes del delito:
"Art. 13. Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza
y accidentes del delito:
1
45
TEORIA DEL DELITO
"Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o
afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor".
La esencia misma de la circunstancia en cuestin no ofrece mayo-
res problemas. El punto difcil es el de determinar (la propia Comisin
Redactora no estaba muy segura de ello) cundo ser circunstancia agra-
vante y cundo atenuante. Recordemos, en principio, el pensamiento
de PACHECO, que es el siguiente: 1) En los delitos que recaen sobre la
propiedad o las cosas, en general, siempre esta circunstancia es atenuan-
te, y a veces, llega hasta a eximente (caso de la excusa legal absoluto-
ria del Art. 489); 2) En los delitos ms graves contra las personas, el
parentesco es siempre agravante, pero de ordinario ya la propia ley lo
ha contemplado al reglamentar dichos delitos; 3) En los restantes deli-
tos contra las personas (golpes, heridas, injurias), esta circunstancia ser
agravante si el hechor es el inferior contra el superior (el hijo contra el
padre) y ser atenuante en caso contrario.
1
La Comisin Redactora, que
ciertamente ha de haber tomado en consideracin estas reflexiones, nada
dijo al respecto. LABATIIT
2
critica lo vago de esta frmula, pero tampoco
propone una pauta de aplicacin.
Cabe, desde luego, excluir aquellos casos en que la ley expresa-
mente ha contemplado el parentesco dentro de la descripcin de las
figuras delictivas o como atenuante o agravante especfica, en los cua-
les esta circunstancia no podr tener aplicacin. Empero, estas situacio-
nes pueden proporcionarnos una idea del criterio general del legislador
acerca de la influencia del parentesco en la responsabilidad penal de
acuerdo con la naturaleza del delito. Vemos as que en el homicidio y
las lesiones es circunstancia agravante (con excepcin del infanticidio,
pero por otras causas), lo mismo que en el aborto (la mujer embaraza-
da que da muerte al feto tiene mayor pena que el extrao que hace lo
propio) y en el abandono de nios o personas desvalidas. En los deli-
tos contra la honestidad (Arts. 368 y 371) es tambin agravante. En cam-
bio, en los delitos no violentos contra la propiedad (Art. 489) llega a
eximir de pena (excusa absolutoria). En los delitos contra el honor y
contra la libertad no parece tener influencia especial sobre la penali-
dad, salvo en cuanto a la violacin de correspondencia (Art. 146), en
que es causal de justificacin. De este conjunto de preceptos podra-
mos concluir lo siguiente, siempre como reglas generales, pero no ab-
solutas:
1
PACHECO, op. cit., I, pp. 215-216.
2
LABATIIT, op. cit., I, pp. 327-328.
46
CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE: EL PARENTESCO
1) En los delitos contra la vida, la integridad corporal y la salud,
sean de dao o de peligro, el parentesco es agravante (tanto de supe-
rior a inferior como viceversa);
2) Lo propio ocurre en los delitos contra la honestidad;
3) En los dems delitos, ser agravante cuando se emplee violencia;
4) En los delitos de contenido patrimonial no violentos y, en gene-
ral, en aquellos en que se emplee fraude, ser atenuante;
5) En los delitos contra el honor y la libertad, en principio, no ser
atenuante ni agravante (posibilidad que la doctrina espaola admite),
1
aunque podr ser una u otra en particulares circunstancias;
6) Siempre habr de considerarse como posible causal de justifica-
cin la facultad del padre para castigar y corregir moderadamente a los
hijos, que podr cubrir algunas reprensiones que podran ser injurias;
encierros que podran ser secuestros, y hasta algunas conductas de vio-
lencia (golpes) que podran ser lesiones, pero de carcter muy leve.
2
Conforme a la Ley 7.613 sobre adopcin, an vigente, no hay du-
das de que el adoptado, al que dicha ley ni siquiera llama "hijo adopti-
vo", no queda incluido en este artculo, ya que tal adopcin no constituye
parentesco ni estado civil (Arts. 1, 14 y 15 de la ley), sino ms bien un
estatuto jurdico especial entre adoptante y adoptado, que no se extien-
de a sus respectivas familias (Art. 14).
Posteriormente se dict la Ley 16.346, que cre la llamada legiti-
macin adoptiva, cuyo efecto era el de conferir a un extrao "el es-
tado civil de hijo legtimo", con sus mismos derechos y obligaciones,
segn lo dispona el Art. 1. Se agregaba que "caducaban en todos sus
efectos" los vnculos anteriores de filiacin del menor (con algunas ex-
cepciones, como la subsistencia de los impedimentos para contraer ma-
trimonio; el derecho a impetrar alimentos; ciertos aspectos de la sucesin
por causa de muerte). Se dispona en ella la inscripcin del legitimado
adoptivamente como hijo legtimo de los adoptantes, sin dejar cons-
tancia de la resolucin judicial en virtud de la cual se practicaba, y la
destruccin de la ficha individual del menor "y de otro antecedente"
que permitiera su identificacin (Arts. go y 9). Todo ello nos llevaba,
en la edicin anterior de esta obra, a concluir que para los efectos del
Art. 13 la voluntad de la ley era clara en la equiparacin de los legiti-
mados con los hijos carnales legtimos, en lo atenuante y en lo agra-
vante.
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 399.
2
Con algunas discrepancias, especialmente en cuanto a la fundamentacin, coinci-
de con estos criterios CURY (op. cit., 11, pp. 184 y ss.).
47
TEORIA DEL DELITO
Pero ms tarde la Ley 18.703 derog en forma expresa la Ley 16.346
y dio nuevas reglas sobre la adopcin, creando dos clases diferentes: la
adopcin simple y la adopcin plena. La primera, segn el Art. 12, "no
constituye estado civil" y crea solamente ciertas obligaciones y derechos
civiles entre adoptante y adoptado: puede transformarse, llegado el caso,
en la adopcin de la Ley 7.613 por acuerdo entre ambos. Sin duda, no
queda comprendida en el Art. 13 del Cdigo Penal. En cuanto a la adop-
cin plena, se asemeja esencialmente a la anterior legitimacin adop-
tiva, pero con algunas diferencias de texto que obligan a reexaminar
sus efectos en relacin con el Art. 13 y, en general, con el Derecho Pe-
nal. El Art. 1 o dice, igual que la ley anterior, que la adopcin plena "tie-
ne por objeto conceder al adoptado el estado civil de hijo legtimo",
pero aade que eso ocurre "en los casos del Ttulo III" de la misma ley.
Ese ttulo (Art. 36) seala que el efecto de la adopcin plena es el de
hacer caducar los vnculos de la filiacin de origen del adoptado "en
todos sus efectos civiles", con la sola excepcin de los impedimentos
para contraer matrimonio basados en el parentesco. Por otra parte, el
Art. 32 dispone que la "ficha individual" del adoptado, que antes deba
ser destruida, y los dems "antecedentes que permitan su identificacin",
ahora no se destruyen, sino se agregan a los autos de adopcin. La ins-
cripcin original de nacimiento del adoptado se cancela, y en su lugar
se practica una nueva inscripcin de nacimiento en que el adoptado
figura como hijo legtimo de los adoptantes. Pero los autos (con los agre-
gados ya vistos) se mantienen ahora bajo la custodia del Jefe del Archi-
vo General del Registro Civil, de donde podrn salir por resolucin
judicial. Tambin en virtud de resolucin judicial pueden otorgarse co-
pias de la sentencia de adopcin, a pedido del adoptado o de sus des-
cendientes legtimos, o de los adoptantes.
El sistema, como puede advertirse, si bien similar al anterior, no es
enteramente idntico. Su diferencia ms importante, en la materia que
nos preocupa, es que la asimilacin plena al estado civil de hijo legti-
mo aparece ahora restringida por texto expreso a los efectos civiles.
Por aadidura, las disposiciones drsticas de la ley anterior sobre "des-
truccin" de los antecedentes que pudieran acreditar su filiacin ante-
rior, han sido atemperadas en el sentido de obligar solamente a una
"reserva" de los mismos, susceptible de ser levantada por "resolucin
judicial", que bien pudiera ser, pues la ley no lo excluye, dictada en un
proceso de carcter penal, precisamente para dilucidar la posible exis-
tencia de la circunstancia de parentesco. Ello nos lleva a pensar que la
"adopcin plena" no confiere la calidad de hijo legtimo para los efec-
tos penales, y en particular, frente al Art. 13 del Cdigo Penal. En esta
materia, el adoptado en plenitud conserva sus vnculos naturales de pa-
48
CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE: EL PARENTESCO
rentesco con su familia original, tanto en lo favorable como en lo des-
favorable, y ser respecto de ella que entre en juego, eventualmente, la
circunstancia del Art. 13.
En cuanto a los que hayan adquirido la calidad de legitimado adop-
tivo bajo la Ley 16.346, para los efectos penales, dado lo que se ha di-
cho en su lugar sobre la retroactividad de las leyes penales, seguirn
estando regidos por la referida ley, salvo en cuanto la aplicacin de la
Ley 18.703 les resulte ms favorable. Pero es importante tener en cuen-
ta que en verdad ambas leyes crean estados civiles distintos, aunque su
propsito y efectos sean similares, y en materia civil, casi idnticos. No
se trata, en consecuencia, de cambiar el efecto penal de un mismo es-
tado civil, caso en el cual la irretroactividad pro reo resulta indiscuti-
ble: aqu habr de examinarse cuidadosamente cada caso en particular.
49
SECCION TERCERA
LAS FORMAS DE APARICION
DEL DELITO
Captulo 1
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DELITO
La exposicin de la teora del delito hasta ahora ha partido del supues-
to de la realizacin completa del hecho descrito por la ley: la ejecucin
de la accin (u omisin), seguida de la produccin causal del resulta-
do, en caso de tratarse de delitos que as lo exigen. No obstante, el
derecho penal sanciona tambin otras conductas que pudieran llamarse
"marginales", y que no consisten en la produccin ntegra del evento
tpico; sea porque ste no alcanz a producirse en su totalidad, sea por-
que la intervencin del hechor no consisti en la realizacin misma de
la accin punible, sino en una cooperacin a l. El primer supuesto da
origen a la teora del llamado iter criminis (va o camino del delito),
que ser materia del estudio de este captulo; el segundo constituye la
doctrina de la participacin criminal, de la que se tratar en el captulo
siguiente.
Teniendo presente siempre el principio cardinal cogitationis poe-
nam nemo patitur, es preciso admitir que en la realidad la vida del
delito es compleja: no surge, en expresin de PACHECO, "como Minerva
de la cabeza de Jpiter: de una vez y armada" .
1
En el estudio del deli-
to, hemos procedido a analizar primeramente la faz objetiva del mismo,
para luego valorar el aspecto subjetivo; cronolgicamente, sin embar-
go, el proceso es a la inversa: primeramente comete el delito el espri-
tu, y despus lo comete el cuerpo. Nace la idea del delito, se delibera
sobre ella, se decide ponerla en prctica, y luego comienza la actividad
externa, para preparar la comisin del delito, y finalmente para ejecu-
tarlo. No debe pensarse que esto ocurre solamente en los delitos pre-
meditados o de trabajosa preparacin: sucede incluso en los delitos de
mpetu instantneo. Siempre la accin debe ser movida por la voluntad
finalista, por rpido que sea el proceso volitivo-ejecutivo. El dolo lla-
mado subsiguiente no tiene relevancia jurdica. Esta situacin presenta
1
51
TEORIA DEL DELITO
sobre todo un problema fundamental, del cual se desprenden los de-
ms: hasta qu punto la seguridad social reclama la intervencin puniti-
va antes de la realizacin total del evento daoso, y hasta qu punto
puede anticiparse la ley a dicha realizacin total, sin violar el principio
fundamental ya enunciado.
Histricamente, la punibilidad de la tentativa en la forma que ac-
tualmente la conocemos debe reputarse relativamente reciente. La ex-
trema objetividad de las pocas ms antiguas del derecho penal se resista
a penar acciones de las cuales no resultaba dao externo. Sin embargo,
la evidencia del propsito criminal en ciertos casos movi a sancionar
la tentativa por va indirecta, adelantando el supuesto momento consu-
mativo a etapas muy tempranas, que pudieran incluso considerarse hoy
da actos preparatorios y no tentativas.
Desde el punto de vista tcnico, llamamos delito consumado a la
realizacin completa del hecho tpico, y denominamos tentativa, en tr-
minos amplios, la situacin en que el sujeto ha desarrollado una activi-
dad externa, encaminada a la produccin del hecho tpico, el cual, sin
embargo, no ha alcanzado a producirse. La voz tentativa o conato se
usa en esta acepcin lata, que comprende en algunas legislaciones, como
la nuestra, diversas etapas, una de las cuales recibe el nombre de ten-
tativa propiamente tal. No hay inconveniente prctico, sin embargo, en
usar el trmino en sentido amplio.
Para los efectos de la punibilidad, se distingue dentro del delito una
fase interna de una fase externa. La fase interna es la que se desa-
rrolla en la psiquis del individuo, y en ella se presentan las etapas de
ideacin, deliberacin y resolucin, u otras que la psicologa seale. No
siempre el proceso interno es semejante al sucintamente descrito: pue-
de que la deliberacin est casi totalmente ausente. Pero en todo caso,
debe existir una resolucin voluntaria de ejecucin, concepto indispen-
sable para que exista accin en sentido jurdico-penal. Suele decirse que
esta etapa "no interesa al derecho penal", lo cual entendido literalmen-
te sera un grave error. Esta etapa presenta un vital inters para el dere-
cho penal, pero solamente despus de la exteriorizacin: nada menos
que toda la teora de la culpabilidad no es otra cosa que el anlisis de
la fase interna del delito. Pero esto cobra relevancia con posteriori-
dad a la exteriorizacin, en virtud del principio cogitationis poenam
nemo patitur, y por tal razn, como hemos sealado, el derecho pe-
nal procede a estudiar el delito en orden inverso al cronolgico: prime-
ro se ocupa de la realizacin externa de la conducta y despus -de la
voluntad finalista que la ha dirigido.
Dentro de la fase externa se distinguen los actos preparatorios
de los actos de ejecucin. Los actos de ejecucin son los que propia-
52
mente constitu en la tentativa en sentido am lio, dentro de ellos nues-
tra ley distingue la tentativa propiamente tal, el deUto frustrado y e
delito consumado a definido. Finalmente se seala como eta a ul-
terior el llamado delito agotado, aquel en que el e incuente obtiene
el fin o provecho que pretenda lograr con la realizacin del delito (la-
orn que vende las cosas hurtadas).
ACTOS PREPARATORIOS
En los actos preparatorios se comprenden todas a uellas conductas en
gue si ten a vo unta se a extenonza o me iante actos, ellos no e-
gan todava a representar un "comienzo de eecucin" del delito mis-
o ~ que es a ormu a emp ea a por la ley para definir la tentativa. La
regla general, defendida por los clsicos, es la impunidad de los actos
preparatorios, que estn todava muy alejados de la realizacin comple-
ta del evento. CARRARA fundamenta la punibilidad de la tentativa en el
"peligro corrido": se estima que en los actos preparatorios no ha llega-
do a producirse peligro. Tal regla es tambin aceptada entre nosotros.
Ejemplos claros de actos preparatorios seran: la adquisicin del arma
con la que se piensa matar; el estudio de las costumbres de los mora-
dores de la casa en que se piensa robar, etc. Debe hacerse notar que el
conce to de acto torio su o de to odos a formado
e ro sito de delin uir o sea son actos encaminados tambin a pro-
ucir o al menos acilitar el resultado.
Excepcionalmente, la ley sanciona actos preparatorios. Ocurre esto
en tres situaciones: actos preparatorios especialmente Pt'O: ,
posicin y conspiracin.
1
Concuerda en que los artculos 445 y 481 sancionan verdaderos delitos de peli-
gro, GARRIDO MONTT, op. cit., p. 262.
53
TEORIA DEL DELITO
Cdigo. El Art. 448i sanciona al que "fabricare, expendiere o tuviere en
su poder llaves falsas, ganzas u otrS instrumentos destinados conoci-
damente ara efectuar el delito de robo no diere desear o suficiente
so re su fabricacin, expen icin, adquisicin o conservacin". Luego
el Art. 481 pispone: "El gue fuere aprehendido con bombas explosivas
o preparativos conocidamente dispuestos ara incendiar o causar al u-
no e os estragos expresa os en este rrafo, ser castigado con ... , salvo
que pu ien o consi erarse el hecho como tentativa de un delito deter-
minado, debiera castigarse con mayor pena". Los antecedentes de este
precepto, tomado del Art. 472 del Cdigo Espaol, son particularmente
interesantes. En la sesin 103 de la Comisin Redactora, REYES propuso,
en relacin con este artculo, que se reemplazara por otro que equipa-
rara la pena de la tentativa de incendio o estragos con la de estos deli-
tos consumados, lo que se rechaz, mantenindose la disposicin segn
el modelo espaol. Luego, en la sesin 167, se observ que al impo-
nerse una pena especial y determinada a la tentativa, poda resultar a
veces un tratamiento ms benigno para el culpable que si se aplicaran
las reglas generales, y para que no se entendiera que ste era el signifi-
cado del artculo, "sino que su objeto es castigar los actos preparato-
rios del incendio o estrago, que no importaran la tentativa de un delito
determinado, pero s la intencin evidente de delinquir", se agreg la
limitacin que actualmente existe, de modo que cuando se pase de ac-
tos preparatorios a tentativa, que ordinariamente tendr una pena supe-
rior a la de este artculo, debern aplicarse las reglas generales. Estos
antecedentes tienen importancia, porque muestran en parte el criterio
de la Comisin Redactora acerca de la lnea divisoria entre los actos
preparatorios y la tentativa.
Si no existieran en el Cdi o los dos artculos anteriores, los actos
ue en e os se contem lan resu tanan im unes con orme a las reglas
genera es, porque son caractersticamente actos re aratorios
2. LA PROPOSICIN. El Cdigo Espaol defina la conspiracin y la pro-
posicin en su Art. 4o como formas de delito generalmente punibles;
variando as el criterio del texto promulgado primitivamente en 1848,
siguiendo al Cdigo de 1822, segn el cual la proposicin y la conspi-
racin no eran punibles sino a ttulo excepcional. El texto definitivo del
Cdigo no satisfaca a PACHEC0,
1
quien prefera el principio de la impu-
nidad de estas conductas. Hacindose probablemente cargo de estas cr-
1
54
ticas, la Comisin Redactora adopt el texto primitivo del Cdigo de
1848:
de aqulla.
La proposicin es en principio impune, salvo especial disposicin de
la ley. El Cdigo la sanciona en los delitos contra la seguridad exterior e
interior del Estado (Arts. 111 y 125), con una pena especfica, que no de-
1
LABATUT, op. cit., 1, p. 212; NOVOA, op. cit., 11, pp. 127 y ss. Comparte en cam-
bio nuestro punto de vista CURY, op. cit., 11, p. 204, quien menciona tambin otros ca-
sos que en su opinin son actos preparatorios castigados por texto expreso (op. cit., 11,
p. 203).
55
TEORIA DEL DELITO
e p an y sus circunstancias".
Como hizo observar GANDARILLAS en la Comisin Redactora (sesin
119), es imposible concebir un desistimiento de la proposicin misma,
puesto que si ya est hecha, no es dable cesar en ella ni deshacerla. De
lo que se trata es de desistir de la ejecucin del delito, antes de que
exista tentativa ("principiar a ponerlo por obra"). Pero ello supone que
la proposicin haya sido aceptada, y la proposicin aceptada pasa a
llamarse conspiracin, segn a continuacin se explica, lo que apare-
ce corroborado por la exigencia de denunciar "el plan y sus circunstan-
cias". Si no est aceptada la proposicin, hay slo dos posibilidades: o
el que denuncia es la persona que rechaz la proposicin, y en tal caso
no se advierte por qu habra de eximirse de pena al proponente, o es
el proponente mismo, y en ese evento se producir la situacin que
GANDARILLAS tema: no habr peligro en hacer proposiciones criminales,
pues si stas no son aceptadas, siempre el proponente podra ponerse
a salvo denuncindose inmediatamente a la autoridad y quedando im-
pune. En SU[Ila, nos parece que esta disposicin es prcticamente inapli-
cable, pese a su texto, a la sola proposicin. /
3. LA CONSPIRACIN. Llamada tambin complot, el Art. so la define:
"La conspiracin existe cuando dos o ms personas se conciertan
para la e'ecucin del crimen o sim le delito".
a cons lfaClon, tam in restrin ida al mbito de los crmenes sim-
ples e itos, supone un concierto, o sea, un acuerdo activo, no de sim-
ple aqmescenCla, smo determmandose la forma de cooperacin de cada
uno de los concertados. La mera aprobacin, o aun el consejo, no pue-
den constlfmr todavia concierto. Pero puede ya serlo el convenir en una
simple actitud pasiva: no impedir la sublevacin, no denunciar algunos
hechos. La conspiracin se parece en cierta forma a la asociacin il-
cita para cometer deluo, que es una figura especfica (Art. 292). La di
terencia arece rad1car en una mayor ermanencia
1
de esta ltima,
un mayor grado e orgamzae1on en rangos y jerarquas de mando.
1
56
Ordinariamente, la conspiracin tendr su o
acuer o puede surgir ms o menos espontneamente de una reunin o
conversacin sin ue reviamente nin uno de los artci es hubiera
concebi o la resolucin de cometer el delitQ (requisito indispensable
para que exista proposicin). Tambin la conspiracin es en principio
impune. Por excepcin, se pena en los mismos delitos en que es puni-
ble la proposicin; en el Art. 111 con la pena inferior en un grado a la
de la tentativa de los respectivos delitos, y en el Art. 125, con una pe-
nalidad separada y especial.
El tenor de la especial causal eximente de responsabilidad del Art. 8
no perm1te dedue1r claramente si en caso de ser uno de los concerta-
dos el ue delata, los dems tambin a rovecharan de la im unidad.
Por la razn de ser de la causal, y or similitud con la re la estableci a
respecto e las asociaciones i citas, de un tenor casj idntico CArt. 225),
concluimos que slo el delator se beneficiara, y nos los otros.
1
Los Arts. 250 y 278 del C. de Justicia Militar sealan tambin casos
de punibilidad de proposicin y conspiracin.
ACTOS DE EJECUCION
2
cin, que constituyen el conato o tentativa en sentido amp" o. a -
rrea divisoria entre los actos preparatorios y la tentativa es de extrema
1
Conf., LABATUT, op. cit., 1, p. 225.
2
CURY se ha ocupado repetidamente de los problemas relativos al iter criminis.
Vanse su Derecho Penal, tomo 11, pp. 189 y ss.; previamente, su Orientacin, pp. 225
y ss. y sus trabajos Tentativa y Delito Frustrado (El Proceso Ejecutivo del Delito), Ed.
Jurdica de Chile, Santiago, 1977; La Teora del Principio de Ejecucin en la Tentativa y
Desistimiento y Arrepentimiento Activo, Revista de Ciencias Penales, tomo XXII, N 2;
Tomo XXX, N 2. Se ha ocupado tambin de este tema GARRIDO MONTT, en sus No-
ciones, frecuentemente citadas en esta obra, pp. 261 y ss., y en Etapas de Ejecucin del
Delito. Autora y Participacin, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1984. Ambos autores
difieren de nuestra sistematizacin del tema, aunque nos es imposible hacernos cargo
aqu de todos los puntos discrepantes. Pensamos, sin embargo, que en la etapa de las
aplicaciones prcticas las diferencias no son apreciables. Tambin es de inters el tra-
bajo de NOVOA Algunas consideraciones acerca de la tentativa, Revista de Ciencias
Penales, tomo XX, pg. 3. En la literatura americana son importantes las obras de ARAUJO,
ORESTES, La Tentativa, Univ. de la Repblica, Montevideo, 1958, y de FRAS CABA-
LLERO, JORGE, El Proceso Ejecutivo del Delito, Ed. Bibliogrfica Argentina, Buenos Ai-
res, 1956. En la doctrina europea, es fundamental la obra de SCARANO, LUIGI, La
Tentativa, Ed. Temis, Bogot, 1960.
57
TEORIA DEL DELITO
importancia, dado que seala de ordinario el lmite entre la conducta
impune y la conducta punible. Al mismo tiempo, plantea problemas
bastante complejos en la teora del delito, que no pueden considerar-
se hasta hoy satisfactoriamente resueltos. Nuestro rgimen legal dis-
tingue, entre los actos de ejecucin que no llegan al delito consumado,
dos formas: la tentativa en sentido estricto t el delito frustrado. La
mayor parte de las legislaciones no hacen eptr;e awbas for-
mas, a las gue llaman genricamente "tentativa". Nuestro Cdigo pre-
firi mantener el sistema espaol, defendido por PACHECO,
1
y en
definitiva el Art. 7 qued as:
"Son punibles, no slo el crimen o simple delito consumado, sino
el frustrado y la tentativa.
"Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de
su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consu-
me y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.
"Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecucin del
crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o ms para
su complemento".
l. LA TENTATIVA. La tentativa, definida en la forma expuest(l, exige la
reunin de diversos requisitos:
a) fauisitosJobietivqJ Son los siguientes:
1) Re;dizadn de hechos rxt!;ptos. Este requisito es semejante al
de los actos preparato.rjos; sin l no nos encontraramos en la fase ex-
terna del delito.
1
PACHECO, op. cit., 1, pp. 90 y ss.
58
En seguida, el comienzo de eecucin est referido en el texto le-
gal, a un cnmen o sim le delito", lo u e descarta la osibilida e
en a lVa a a, 1 ea corro orada por el Art. 9o, segn el cua as a -
las solo se castlgan cuando han sido consumadas. Pero la consecuencia
ms importante de esta ex resin le al es ue ella es la ue establece
e caracter accesorio o dependiente de la tentativa: no existe una tenta-
tiva punible en general, como un delito es ecfico; siempre se trata de
una orrna 1mpe ecta de aparicin de un delito en particular. No se pue-
de hablar de "tentativa" en abstracto, sino siempre de "tentativa de tal o
cual delito". La tentativa, en suma, no es un delito; es una forma de
aparicin de un delito, forma imperfecta, que no llega a la realizacin
plena del evento descrito por la ley.
CARRARA hace residir la esenc
el pe gro co , que en estas formas im erfectas e uivaldra al dao
e e ito consuma o. ero CARRARA no considera el "peligro" como un
mero juicio de probabilidad a posterlorl, sino como algo objetivamen-
te existente en el momento de obrar. Estima que deben ser considera-
dos como actos creadores de peligro (o sea, actos de tentativa) aquellos
que son unvocos, es decir, que ob"etivamente a reciados slo sirven
para a consecucion e ro sito e ictivo como actos sim lemente
preparatorios aquellos que son equvocos esto es, ue considera os
externamente pue en servrr, tanto para un ro sito criminal como para
uno 1e1to. De acuer o con este criterio (los ejemplos son nuestros), re-
sultara acto preparatorio la simple adquisicin de un arma, que puede
ser usada para muchos propsitos lcitos, pero sera ya tentativa el em-
boscarse, acechar, apuntar, etc., actos todos que no pueden ser enten-
didos sino como dirigidos a la consecucin del propsito de m t r ~ o
desconoce CARRARA que subjetivamente todos los actos indicados son
unvocos, es decir, obedecen a la intencin del hechor de realizar el
delito, reqU1s1to que l cons1dera tambin indispensable ara ue se ue-
a a ar e tentativa. ero e aspecto externo, que es la creacin del
pehgro, slo surgira con los actos umvocos cuyo nico efecto roba-
e es e e ito. CARRARA comp emento ms tar e su teora, que no con-
sider enteramente satisfactoria, mediante la teora de los sujetos:
distingue este autor entre el sujeto activo del delito (el delincuente):
todos los actos que se realicen dentro de su esfera sern actos prepara-
torios (comprar y cargar el arma, etc.), y los sujetos pasivos, que son
dos: el sujeto pasivo del atentado (o tentativa), constituido por perso-
nas o cosas sobre las cuales el hechor debe desplegar cierta actividad a
1
CARRARA, Opsculos, I, pp. 237 y ss.
59
TEORIA DEL DELITO
fin de poder alcanzar al sujeto pasivo de la consumacin (segundo
sujeto pasivo), constituido por las personas o cosas en las cuales pro-
piamente se realiza la accin del delito. Esta segunda frmula de CA-
RRARA podra funcionar bien tratndose de ciertos delitos muy
particulares, especialmente los considerados por l como ejemplos, pero
es de difcil aplicacin como regla general para todos los delitos.
La ley italiana parece haberse inspirado en el pensamiento de CA-
RRARA, pues el Art. 56 de su Cdigo Penal caracteriza la tentativa como
la realizacin de "actos idneos, dirigidos de modo no equvoco a co-
meter un delito, si la accin no se realiza o el resultado no se verifica".
Esto ha dado margen a considerable discusin en la doctrina italiana,
1
acerca de si la supresin de la exigencia de "comienzo de ejecucin"
significa eliminar la distincin entre actos preparatorios y actos ejecuti-
vos,2 o si se mantiene an la impunidad de ciertos actos preparatorios.
En general, se estima que la distincin existe, mas vinculada estricta-
mente a la univocidad o equivocidad del acto (y suponiendo siempre,
como es natural, la intencin encaminada al resultado).
Pero el criterio de CARRARA ha sido criticado, tanto por la impreci-
sin en ciertos casos lrmtes, como or la circunstancia de dividir los
actos, no aten 1en o a sus condiciones intrnsecas, sino a un simp e
juicio aeno (esta ltima crtica no es tan exacta, segn se ha explicaao,
a o que CARRARA vincula este factor a una realidad objetiva: el peligro
corrido). En todo caso, siguiendo la doctrina de BEUNG,los autores mo-
dernos se inclinan ms por considerar este problema dentro de la Clac-
trina del tipo. Debera por lo tanto atenderse primordialmente a la accn
descrita en cada figura dehctlva, y exammarse la cuestin del "comien-
2o de eecuc1on" en relac1on con el verbo rector de a ulla. La eipre-
Slon e nuestra ey a nnc1p1o a a ejecuClon e crimen o simple
e ito", parece inc inarse mas por una ex1 encia de carcter ob"et1vo,
re en a a a matena 1 a e e 1to intentado, ms ue a la exterio
cin ine uvoca e una vo unta e 1ct1va. A este propsito resulta ilus-
trativo recordar a op1mon e a Comisin Redactora en relacin con el
Art. 481, donde se precis que el alcance de esa disposicin era sancio-
nar actos preparatorios del incendio o estragos, que no importaran
la tentativa de un delito determinado, pero s la intencin evidente
de delinquir. En el pensamiento de la Comisin, en consecuencia, la
univocidad del acto no bastara para extraerlo de la categora de acto
preparatorio y elevarlo a la de tentativa.
1
Vase ANTOLISEI, op. cit., p. 352.
2
SCARANO, LUIGI, La tentativa, Temis, Bogot, 1960.
60
Siendo ello as, debe admitirse que el problema del "comienzo de
ejecucin" no es satisfactoriamente dilucidable con una simple conside-
racin natural o "contemplacin" de los hechos, porque verdaderamen-
te no corresponde a una realidad exterior; no existe una categora
esencialmente distinta de actos, en el mundo del ser, que permita dife-
renciar los preparatorios de la tentativa. Subjetivamente, estn todos en-
caminados hacia la realizacin del evento delictivo; objetivamente,
ninguno llega a constituirlo. El momento en que debe detenerse la pro-
teccin penal es un problema prctico, de poltica criminal, de equili-
brio entre las necesidades sociales, por una parte, y el principio moral
de impunidad de las solas intenciones, por la otra. A nuestro juicio, nin-
guno de los criterios su eridos es enteramente rechazable, en defini-
tlva e problema el "comienzo e ejecucin" e e reso verse teniendo
en consideracin los si uientes factores:
1 a vo untad finalista que dirige los actos. Es ella la ue ermitir
afirmar si un resultado ob'etivo (heridas es ado (le-
siones o tentativa de otro (homicidio). La figura de delito hacia la cual
se encammaba la voluntad del sujeto es el primer elemento que se debe
tomar en consideracin.
2) Las exigencias de la figura legal en cuanto al yerba rector y al
resultadQ. se concluir de esto que el "comienzo de ejecucin" ser di-
ferente, segn se trate de figuras formales descomponibles en actos ma-
teriales ("falsificar documentos"), o de figuras materiales en que se ha
precisado el medio o modo de comisin ("maltratar de obra a otro, cau-
sndole lesiones"), o de figuras materiales en las que no se ha precisa-
do el medio o modo de comisin ("matar"). El problema, naturalmente,
ser ms difcil en este ltimo grupo de casos. En la falsificacin, que
puede caracterizarse como la alteracin de un documento, considerare-
mos todava un acto preparatorio el coger el frasco de lquido borrador
de tinta o humedecer el pincel; pero ser ya "comienzo de ejecucin"
aplicar el lquido al papel, aunque para consumar el delito sea preciso
aplicarlo todava varias veces y luego volver a escribir sobre lo borra-
do. En la lesin, ser acto preparatorio procurarse el arma, y ser ya
tentativa esgrimirla, aunque la lesin no se produzca todava con el pri-
mer golpe y sea necesario asestar otros para que el resultado acaezca.
3) El tercer factor de mucha importancia en los casos del tercer ru o
(delitos e resultado sin es eci icacin de medio ero tambin rele-
vante en os otros, ser la consi eracin e la virtud causal del actQ
e'ecutado con relacin al resultado ue se desea evitar. La virtud causal
ebe ahora apreciarse se n el criterio general ue dimos en materia
e re acion e causa idad a sa er, se un a revisibilidad objetivi
el resultado s1tuandonos en el momento y circunstancias e acto rea-
61
TEORIA DEL DELITO
1
62
ejecutados, pero para el resultado faltan todava factores causales de-
pendientes de terceros o de fenmenos naturales o mecnicos (lanz la
bomba, pero esta no ha estailado; puso el veneno en el vaso, pero la
vctima no lo ha bebido), estamos ya en el delito frustrado.
A este propsito se plantea un problema. La interrupcin de la acti-
vidad del agente, que determina la existencia de una tentativa uede
e erse a os actores erentes: o a una determinacin voluntaria del
que o ra o a a mtervencio - s (personas o co-
sas . En el ltimo evento, no ha duda acerca de 1 unibilida de a
tentativa. Pero en e primer caso estamos ante el desistimiento en Ja
tentativa o tentativa abandonada, gue en la generalidad de las legis-
laciones y en la doctrina no es punible. En el Cdigo Espaol, no cons-
titua tentativa el hecho de iniciar la ejecucin y no proseguirla por propio
y voluntario desistimiento. Tal disposicin, empero, no pas a nuestro
Cdigo, aunque en las actas de la Comisin Redactora no hay testimo-
nio alguno de las razones que motivaron tal omisin, ni directa ni indi-
rectamente. Pero hay buenos argumentos para estimar que se trat slo
de una inadvertencia de los redactores al modificar el texto del modelo
espaol, no motivada por un criterio diferente del de ste en cuanto a
dicho punto. Hay slidos motivos para pensarlo as. En ri ' ino,
es se el criterio segui o por a ey con respecto a la cons iracin,
que es una etapa ant or a a tentat1va entro el desarrollo del deli-
to; y tambien el cnterio se uido en materia de 1strado e e
es a etapa ooste or a a tentativa dentro de este mismo camjno, y
siempre en el afn de evitar el resultado daoso cuando todava es po-
sible hacerlo. Incluso en muchos delitos consumados, cuando hay ni-
camente peligro, la ley concede valor absolutorio al arrepentimiento,
para impedir que el peligro se transforme en dao (Arts. 129, 192, 153,
295). No habra razn, ni existiran correspondencia y armona entre las
diversas partes de la ley si se estimara que slo la tentativa hace excep-
cin a este sistema, observado uniformemente a travs de todas las eta-
pas de desarrollo del delito. La doctrina lo admite unnimemente.
1
El desistimiento debe ser voluntario
1
LABATUf, op. cit., I, p. 218; FUENSALIDA, op. cit., pp. 23 y ss.; FERNANDEZ, op.
cit., p. 74; NOVOA, op. cit., II, pp. 154 y ss.; CURY, op. cit., II, pp. 213 y ss.; GARRIDO
MONTI, op. cit., pp. 278 y ss. Equivocadamente, CURY nos atribuye la opinin de que
el desistimiento en la tentativa es una excusa legal absolutoria; en verdad, le atribuimos
el carcter de causa especial de extincin de la responsabilidad penal, segn se des-
prende del texto, y como acertadamente lo expone GARRIDO MONTI (ibd.), aunque
no comparta nuestro pensamiento.
63
TEORIA DEL DELITO
1
2
MEZGER, L. de Estudio, 1, 280.
3 As, v. gr., SOLER, op. cit., 11, p. 211; ANTOLISEI, op. cit., p. 344; MAGGIORE, op.
cit., 11, p. 78; QUINTANO RIPOLLES, op. cit., 1, pp. 373 y ss.; WELZEL, op. cit., p. 194.
4
NOVOA, op. cit., 11, p. 143, afirma que "la aeneralidad de la doctrina" acepta la
posibilidad de la tentativa con dolo eventual, lo que parece dar a entender que partici-
pa de este punto de vista, pues no formula reservas sobre el particular. En cambio,
CURY, que en Orientacin, p. 233, admita tambin la tentativa con dolo eventual, ha
cambiado su punto de vista en su Derecho Penal, 11, p. 205. Pero GARRIDO MONTT,
op. cit., p. 269, sostiene que la tentativa es posible con dolo eventual, y que quien co-
loca un explosivo en un vehculo para destruir ste, pero aceptando la muerte del con-
ductor si ste acierta a encontrarse en aqul en el momento de la explosin, debe ser
sancionado como autor de tentativa de homicidio si el conductor advierte a tiempo la
presencia del explosivo y lo desactiva. No podemos concordar con este punto de vista.
Aparte de los textos legales, que nos parecen claros y elocuentes en exigir direccin de
la voluntad y propsito de un resultado, sera difcil seleccionar alguno de los resulta-
dos posibles representados y aceptados para "colgar" de l la tentativa. Y si el delin-
cuente del ejemplo haba previsto y aceptado la eventual presencia y muerte de cinco
64
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DEUTO
reguisito excluye del mbito de la tentativa:

Los actos emprendidos slo con dolo eventual respecto del re-
su o;
cuasidelitos . No hay tentativa de cuasidelito. Los argumentos
para sostener tal posibilidad no resultan convincentes.
1
En este
o sentido, MEZGER,Z ANTOLISEI.3

3 Los casos de responsabilidad objetiva, lds delitos preterintencio-
n y los delitos calificados or el resultado, en los cuales el evento
no a ega o a pro ucirse, y con respecto a l, por definicin, no hay
dolo, ni aun eventual.
La penalidad de la tentativa est en eneral determinada en funcin
de la trena idad del delito consumado respectivo. La forma preosa en
que e la influye en la aplicacin de la pena se estudia en el captulo
sobre determinacin de las penas.
ta '.
----r.os elementos del delito frustrado son, en general. los mismos que
en la tentativa, objetiva y subjetivamente. Nos limitaremos a sealar sus
aferencias:
a) En el delito frustrado, ya al delincuente no le queda nada por
hacer. S1 el resultado no se ha pwdact<1o t0dav1a, es porque faltan ele-
mentos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de
terceros o en fenomenos naturales. Se d1ce en este sentido gue el deli-
to esta "subehvamente consumad", empleando esta expresin no para
personas en el automvil, o de cuarenta o cincuenta, si se trataba de un microbs, ha-
br cincuenta tentativas de homicidio? (Adems, en el ejemplo propuesto por GARRI-
DO MONTI parece ms bien haber un delito frustrado que una tentativa.) Y si adems
previ y acept como posible que el vehculo explotara en el garaje de la casa y des-
truyera sta tambin? Y si previ y acept que la explosin incendiara la casa? Y si
previ y acept que el incendio se propagara por todo el barrio? Et sic de ceteris ...
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., I, p. 408.
2
MEZGER, L. de Estudio, p. 280.
3 ANTOLISEI, op. cit., p. 365.
65
TEORIA DEL DELITO
desi nar el elemento interno de la accin (voluntad) sino ara referirse
al su'eto ue obra ue a terminado su intervencin.
b) Res ecto del delito frustrado, se ha man estado en forma ex re-
sa la regla de que e es1st1m1ento 1 era de ena. En efecto, se dice
que para gue eXls a e 1to rustra o e resu ta o debe haber fallado "por
causas independientes de la voluntad del agente". Lue o si a u l no
se a ro uc1 o or causas " epen 1entes de la o " or,
no hay delito frustrado, ni pue e haber pena. Se dice que en estos ca-
sos cabe hablar slo de arrepentimiento, y no de desistimiento. Se-
ra ms propia la designacin de ANTOUSEI: abandono activo.
1
En efecto,
el arrepentimiento supone que el resultado ya se ha producido, y que
el hechor trata de repararlo, pero ese caso no es de delito frustrado: a
lo ms podr constituir la atenuante de procurar con celo la reparacin
del mal causado. En cambio, en el abandono activo el agente ya ha
terminado su actuacin, ero el resultado todava no se ha roduci-
' y en esas Circunstancias e agente rea iza una activi ad ue tiene
or e ecto neutra 1zar a ue a rea iza o recedentemente e im edir
que el resultado lle ue a roducirse: se
v1ctima para matarla pero antes de cp!P se produzca la muerte, se e
ro orciona un antdoto. Se advierte ue en estos casos se recisa una
activ e su eto una sim le pasividad no bastara a ue en tal
caso el resultado se producira, o 1en no se verificara, pero por otras
causas indepec.Qi@gtes de la voluntad del sujeto, y entonces ste sera
)unible a ttulo de frustracin. -
Por esta razn, segn se ha dicho, consideramos tcnicamente in-
correcto y engaoso el ttulo de arrepentimiento eficaz que se da a
s misma la Ley 19.172. En esa ley no se trata de un delito frustrado,
sino de un delito ya cometido en su integridad y por el cual ha nacido
responsabilidad penal para un hechor, a quien se le otorga o la impu-
nidad completa o una atenuante de responsabilidad segn los casos, si,
habiendo sido miembro de una asociacin terrorista y habiendo come-
tido uno o ms delitos en tal calidad, la abandona y luego coopera con
la autoridad en delatar a sus ex compaeros, sus planes y propsitos,
su organizacin, etc., y en impedir posible futuros delitos por parte de
la misma asociacin. Puede advertirse con claridad que con respecto al
delito ya cometido no puede hablarse de eficacia para impedirlo: lo
hecho, hecho est. Y respecto de los posibles delitos futuros, estn to-
dava en etapa de simple posibilidad: no hay respecto de ellos tcnica-
mente una frustracin. En el fondo, y aunque se hable de "eximente",
1
ANTOLISEI, op. cit., p. 362.
66
ETAPAS DE DESARROLLO DEL DEUTO
se trata de una causal de extincin de responsabilidad penal o una ate-
nuante especial, basada puramente en razones de poltica criminal.
Sobre este articular conviene advertir lo ue tambin es valedero
respecto de la tentativa aban ona a, ue la im unidad del delito frus-
tra o por abandono activo no im ide ue se a li ue ena or lo a
ver ica o y que en s mismo sea delictivo: se ha herido a una persona
para matarla, y luego se la asiste y se la cura, salvndole la vida: no se
pena el homicidio frustrado, pero s las lesiones producidas.
La penalidad del delito frustrado es tambin, en principio, depen-
diente de la penalidad del delito consumado: ifenor a la de ste y su-
perior a la de la tentativa. Nos remitimos igualmente al captulo sobre
determinacin de las penas.
3. EL DEUI'O CONSUMAnif
1
corresponde a la plena y total realizacin de
la descripcin legal de cada figura delictiva.
OTRAS FORMAS IMPERFECTAS
Con los problemas del iter criminis se relacionan: el delito imposible,
el delito putativo y el delito agotado.
l. EL DEUI'O IMPOSmLE. Se ha dicho ya que uno de los reqlijsjtos de la
tentativa es la idoneidad de los actos realizados en relacin con re-
su tado buscado. Cuando a ullos no son a tos ara lo rar tal fin se
a a del delito imposible, o tentativa inidnea, segn los alemanes. En
nuestro Cdigo, el delito imposible no puede castigarse a ttulo de ten-
tativa o frustracin, por las razones ya anotadas. Otras legislaciones, fun-
dndose en que el delito imposible revela voluntad criminal o
peligrosidad (Espaa, Argentina), sancionan el delito imposible en de-
terminadas circunstancias. Dentro del criterio tradicional, la impunidad
del delito imposible se fundamenta en la inexistencia del " eli ro corri-
o ; s1 os actos no eran 1 oneos causalmente para lograr el resultado,
nunca existi peligro de que ste se verificara.
1
1
NOVOA (op. cit., 11, pp. 152 y ss.) coincide en lneas generales con la solucin
que damos en el texto. Lo propio podemos decir de LABATIIT (op. cit., 1, pp. 221 y
ss.). En cambio CURY (op. cit., 11, p. 221) cree que entre nosotros la tentativa inidnea
es punible, y piensa que es errneo llamarla "delito imposible". Por el contrario, GA-
RRIDO MONTI (op. cit., p. 290) acepta la distincin que formulamos en el texto y se
pronuncia por la impunidad de la tentativa absolutamente inidnea y la punibilidad de
la que es slo inidnea por defecto en los medios.
67
TEORIA DEL DELITO
Sin embargo, debe discriminarse cuidadosamente entre los casos de
verdadera imposibilidad y aquellos de simple frustracin. De otro modo
nos veramos llevados a considerar como "delito imposible" todos los
casos de tentativa y frustracin, pues la realidad de los hechos nos ha
mostrado, a posteriori, que los actos ejecutados no eran aptos para
producir el resultado, ya que ste no lleg a verificarse. Existe verdade-
ra imposibilidad cuando falta un elemento o circunstancia inclu"do en
a escripcion tlptca e a igura: se intenta ar muerte a un cadver o
hacer abortar a una mujer que no est embarazada. En este caso el de-
lito es imposible. En cambio, si se intenta dar muerte a otro mediante
veneno, pero no se emplea la dosis suficiente, o se intenta hurtar el
dinero ajeno y se introduce la mano en un bolsillo vaco, el delito no
era imposible; era posible, pero faltaron factores causales o condicio-
nes que transformaran la posibilidad en realidad. Esto debe juzgarse
tambin con el criterio de la previsibilidad objetiva en el momento en
que se desarrolla la accin, y apreciar as la verosimilitud o probabili-
dad de que el evento ocurra en el futuro.
2. EL DEUTO PUfATIVO. El delito putativo es una conducta lcita gue el
autor, por error, cree delictiva. Tiene parecido con el delito imposible, ya
que en este lttmo caso tambin existe una voluntad contraria al orden
'urklico. Pero se trata aiii de un error acerca de los hechos que integran
la figura. qut se ra a, en cam 10, e un error e erec o. ste error de
derecho puede versar sobre la antijuridicidad de la conducta (se daan
cosas ajenas en estado de necesidad, creyendo que eso es delito; o un
cnyuge abre la correspondencia dirigida al otro, pensando que eso est
penado por la ley) o sobre un elemento del tipo (se falsifica un docu-
mento privado, creyendo que tal documento es jurdicamente pblico, y
que con la sola falsificacin ya hay delito). Algunos sealan que podra
haber delito putativo por error de hecho,
1
como si alguien cree ser em-
pleado pblico, sin saberlo, o estar casado, y no lo est. Pero en tales
casos es difcil distinguir esta forma del delito imposible (en verdad, sub-
jetivamente el delito sera putativo, y objetivamente, imposible). El delito
putativo no es unible entre nosotros, a ue es delito slo en la creen-
Cia errnea de quien lo rea iza; e falta la tipicidad o la antijuridici ad.
3. EL DEUTO AGOTADO. Los clsicos3 hablan todava de una etapa pos-
terior a la consumacin, que sera la del delito agotado, en que el de-
1
2
Conf. GARRIDO MONTT, op. cit., p. 293.
3 Vase CARRARA, Programa, No 49.
68
lincuente obtiene el propsito que persegua al cometer el delito (el
larn que vende las especies hurtadas; el secuestrador que obtiene
el rescate exigido). El agotamiento del delito por lo general no influ-
ye en la penalidad; excepcionalmente s, cuando por s solos los actos
de agotamiento constituyen un delito separado e independiente (se
ofende otro bien jurdico, con otro titular). Tambin tiene a veces im-
portancia el agotamiento en los delitos de peligro, que si bien estn
consumados con la sola creacin del riesgo, no estn agotados hasta
que el dao efectivo se produce. En tales casos, en su deseo de pre-
venir dicho dao, la ley a menudo extingue la responsabilidad crimi-
nal, no obstante estar consumado el delito, siempre que no est agotado
y que ello se deba a la voluntad libre del hechor. Tal cosa ocurre en
los casos en que la ley da relevancia jurdica al arrepentimiento eficaz
(Arts. 129, 153, 192, 295). Otras veces, al menos este hecho puede de-
terminar una atenuante. /
EL TIEMPO Y EL LUGAR DEL DELITO
El estudio de las etapas de desarrollo del delito y de las formas imper-
fectas del mismo nos lleva a considerar los problemas planteados en
relacin con el tiempo y el lugar del delito, que son especialmente
importantes de determinar para los efectos de la prescripcin, de la irre-
troactividad de la ley, y de la competencia de los tribunales, aparte de
otros aspectos.
l. EL TIEMPO DEL DEUI'O. Este problema se presenta en relacin con
los delitos materiales, cuando entre la accin y el resultado transcurre
un intervalo ms o menos prolongado; con los delitos formales separa-
bles en varios actos; con los delitos permanentes; con los delitos habi-
tuales, y con los delitos continuados. Importa determinar con exactitud
el momento en que el delito debe entenderse cometido, para los efec-
tos de precisar el instante en que comienza a correr el plazo de pres-
cripcin de la accin penal; para determinar la ley aplicable (la que
estaba en vigencia a la poca de la comisin), y para decidir acerca de
la antijuridicidad y de la culpabilidad (especialmente en cuanto a la im-
putabilidad).
Nuestra ley no proporciona un criterio claro en esta materia. No hay
reglas especiales. Se hacen alusiones a la "comisin" del delito en el
Art. 18 (donde se la hace sinnima de "perpetracin") y en el Art. 95 (a
propsito de la prescripcin). En materia de delitos continuados, per-
manentes y habituales, es preciso convenir gue jurdicamente son uno
69
TEORIA DEL DELITO
solo,
1
de modo que si durante su eecucin cambia la le enal deber
ap tcarse a mas avora e e as dos. En los delitos permanentes y con-
tinuados esta solucin es clara, puesto que con uno solo de los actos
ya el delito esta constttmdo CUcomettdo" o " er etrado") los restantes
actos no agregan na a en este as ecto: slo ro ongan la consumacin.
e mo o que a ley nueva sin duda cumple con e requisito del Art. 18
de haber sido promulgada "con posterioridad" a la perpetracin. En cam-
bio en los delitos habituales habra que apreciar en concreto a partir de
qu momento la repeticin de los actos da ya el carcter de "habitual"
a la conducta: se ser el momento de la perpetracin o consumacin.
Tratndose de los delitos de resultado, hay dos soluciones osibles:
el tiempo del delito lo etermma e momento de la accin o actividad
del SUJeto, o el momento de la produccton del resultado. Por la ltima
solucin se pronuncia NOVOA,
2
admitiendo que el punto no es claro. El
principal argumento en favor de esta tesis es el de que el delito, en su
totalidad, supone no slo la accin, sino el resultado tambin, y en con-
secuencia, el delito que la ley pena no puede entenderse cometido mien-
tras el resultado no ocurra. La solucin contraria es favorecida por
LABATIJf3 y cuenta aparentemente con el apoyo de la mayor parte de la
doctrina. Nos parece tambin que es la solucin ms correcta, en mri-
to de las siguientes consideraciones:
a) La unibilidad u onducta litos
materia es, de la efectiva produccin del resultado, sino de un comien-
zo de eiecucton del mtsmo (tentativa), constituido por los hechos reali-
zados ara llevarlo a cabo ue ueden consistir en arte de la accin
tentativa) o en la accin completa (delito frustrado). "Cometer" o "per-
petrar" un delito, en sentido amplio, no es slo consumarlo, sino tam-
bin intentarlo: la tentativa y la frustracin son igualmente "acciones u
omisiones voluntarias penadas por la ley" (delitos).....t"os Arts. 7, 15, 16
y 17 desarrollan toda la teora de la tentativa de la participacin sobre
la base de la "ejecucin de hechos", de "actos ejecutados", que se "pre-
sencian sin tomar parte" (esto ltimo parece claramente referido a la
accin y no al resultado). La punibilidad, en consecuencia, surge con la
accin, aunque el ttulo ( udelito u otro; tentativa o consumacin) ueda
osteriormente variar e acuer o con a ro uccton e resultado. Igual-
mente, el Art. 10 se refiere a "obrar" (N
5
1, 3, 4, 5,
0
, 9, 10) y a
1
NOVOA, op. cit., 11, p. 200.
2
Ibdem.
3 LABATIJf, op. cit., p. 137. Coincide con la opinin que damos en el texto, CURY,
op. cit., I, p. 195.
70
"ejecutar" Un hecho O acto (N
8
1, 7, 8), expresiones todas que indi-
can que el nacimiento o la exencin de responsabilidad deben deter-
minarse al momento de la accin, y no del resultado.
b) En materia de anti"uridicidad y de inim utabilidad est claro ue
estas Circunstancias se e en apreciar al momento de la accin y segn
la ley entonces vigente. Por ejemplo, si un sujeto menor de diecisis
aos dispara sobre otro, que fallece a consecuencias de la herida un
ao despus, la imputabilidad debe evidentemente apreciarse al momento
del disparo, no de la muerte. Del mismo modo la existencia de un esta-
do de necesidad (y con evidencia casi innecesaria de demostrar, la leg-
tima defensa) debe juzgarse al momento de la accin. En materia de
prescripcin, la teora del resultado puede llevar a situaciones descon-
certantes: si la muerte de la vctima tarda mucho en producirse, puede
llegar a estimarse cometido el delito despus que el delincuente a su
vez ya ha muerto.
1
No es chocante, en cambio, considerar al hechor
responsable de delito frustrado desde el momento mismo de la accin,
sin perjuicio de que el ttulo cambie a consumado si la muerte llega a
producirse antes de la sentencia de trmino./
e) Por ltimo, es sta la tesis sustentada en el Art. 157 del C. Org-
nico de Tribunales en cuanto al lu ar de com in del "to, para los
e ectos de la competencia interna, y en el Art. 425 del C. Penal, tam-
bin en cuanto allug_ar . .,/
-
2. EL WGAR DEL DEUI'O. Este aspecto interesa especialmente para los efec-
tos de la aplicacin de la ley penal en el espacio y para determinar la
competencia de los tribunales, tanto nacional como internacional. El pro-
blema se presenta en los delitos ya indicados: permanentes, continuados
y habituales, y en los llamados delitos a distancia, que son los delitos
materiales en los cuales la accin y el resultado ocurren en territorios de
diversas jurisdicciones, nacionales e internacionales (en este ltimo caso,
tambin hay cuestin sobre la ley aplicable). Tambin se formulan aqu
las teoras de la actividad y del resultado, agregndose la de la ubicui-
dad, es decir, que para los efectos de la sancin y procesamiento el deli-
to puede estimarse cometido tanto en el lugar de la accin como en el
del resultado. Esta ltima tesis es favorecida por NOVOA.
2
1
2
NOVOA, op. cit., p. 162. Tambin favorece la tesis de la ubicuidad CURY (op.
cit., 1, pp. 172-173). COUSIO estima que no es posible inclinarse por una solucin
unvoca en nuestra ley, y que hay situaciones que se regirn por el principio de la
actividad, otras por el del resultado y en fin, otras por el de la ubicuidad (op. cit., 1,
pp. 188 y ss.).
71
TEORIA DEL DELITO
A nuestro juicio, para los efectos de la competencia interna el pro-
blema est expresamente resuelto por la ley en favor de la teora de la
actividad en el Art. 157 del C. Or nico de Tribunales ue dis one
ue e se ente r cometido ara estos efectos "e lugar
donde se dio comienzo a la ejecucin".
Para los efectos internacionales (ley aplicable y tribunal competen-
te), encontramos la solucin en el Cdigo Bustamante, Art. 302:
"Cuando los actos de que se componga un delito se realicen en Es-
tados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realiza-
do en su pas, si constituye por s solo un hecho punible.
"De lo contrario, se dar preferencia al derecho de la soberana lo-
cal en que el delito se haya consumado".
De este modo, se da preferencia en principio a la doctrina de la
actividad, siempre que ella determine la punibilidad del hecho en to-
dos los Estados en los cuales se han realizado los actos (v. gr., un se-
cuestro que se comienza en Per, y se contina en Chile, por trasladarse
a este pas los autores con la vctima, es punible en Chile como en Per;
dgase lo propio de los delitos continuados y habituales). En cambio, si
la aplicacin de esta regla significa la impunidad de una parte de los
actos, debe darse preferencia al principio de la consumacin.
En caso de considerarse inaplicable la regla del Cdigo Bustamante
respecto de aquellos pases que no lo han suscrito o ratificado, estima-
mos que debe regir el principio de la actividad, por las razones ex-
puestas en relacin con el tiempo del delito. La tesis de la ubicuidad
es til, pero es tcnicamente insatisfactoria, y puede conducir a la vio-
lacin del principio non bis in idem.
72
Captulo 11
LA PARTICIPACION CRIMINAL
GENERALIDADES
La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la presencia de un
sujeto activo. Este sujeto activo es el que ejecuta o realiza la accin des-
crita, o provoca el resultado contemplado en el precepto respectivo. A
veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la misma des-
cripcin tpica, de ms de una persona. Eso ocurre, v. gr., en el delito de
incesto (Art. 364), en el de duelo (Art. 406), etc. No se trata de la relacin
hechor-vctima, que se da en casi todos los delitos contra intereses indi-
viduales, y en que esta ltima representa el sujeto pasivo del delito, sino
de figuras en las cuales la accin tpica misma supone actos de ejecucin
por parte de ms de una persona, independientemente de la culpabili-
dad de cada una: en ciertos casos tambin es indispensable la culpabili-
dad de ms de una; en otros, puede ser una sola la culpable. En tales
situaciones, son directa e inmediatamente los preceptos de la parte espe-
cial los que determinan la responsabilidad penal de las distintas personas
que en esta forma actan. Pero en otros casos no ocurre as, y entonces,
en principio, slo la persona singularizada como sujeto activo en la des-
cripcin tpica, y que realiza la accin all prevista, sera punible, confor-
me a la definicin general de delito y al principio nullum crimen, nulla
poena sine lege. Las disposiciones de la parte especial imponen pena
con los trminos "el que" o "los que" realicen el verbo rector del tipo
respectivo. Luego, de no existir preceptos sobre participacin criminal
en la parte general, la pena slo podra ser impuesta al que, en cada
caso, ejecutara la accin tpica (y luego de verificar, naturalmente, la au-
sencia de causales de justificacin y la concurrencia de los elementos del
juicio de reproche). Este principio general se encuentra en el Art. 50 del
Cdigo Penal: la pena designada por la ley para un delito se impone al
autor del mismo en grado de consumacin.
Como primera nocin, por lo tanto, debe retenerse que para la ley
autor es el que realiza el acto tpico. Pero as como los preceptos rela-
73
TEORIA DEL DELITO
74
Penal de Noruega. Adems, lleva al concepto extensivo de autor, segn
ha sido desarrollado en la doctrina alemana, cuya legislacin positiva
no defina el concepto: autor sera todo el que pone una condicin para
que el resultado tpico se verifique. Las normas sobre participacin ven-
dran slo a restringir un concepto de autor que, de no mediar ellas,
sera mucho ms amplio.
Tal idea de la participacin no parece aceptable en nuestro sistema.
Desde luego, en el campo de las teoras generales hemos procurado mos-
trar el rechazo de nuestra ley positiva a la doctrina de la equivalencia de
las condiciones, de modo que aun de aceptarse el criterio causalista, ello
no podra llevar a considerar partcipe (autor) a todo el que hubiera puesto
una condicin para el resultado. Adems, como bien observan ANTON y
RODRIGUEZ,
1
si tal fuera el sentido de la ley,;--no se advierte con qu fm se
habran dictado preceptos declarando expresamente que se considera au-
tores a determinados individuos que han realizado conductas que han
contribuido causalmente al resultado, como se hace en nuestra ley. La
verdad es que el sentido de los verbos tpicos, si bien a veces es sufi-
cientemente amplio como para considerar "acto tpico" a cualquiera con-
dicin que haya contribuido al resultado, la mayor parte de las veces es
ms restringido, de tal modo que exige una intervencin personal mu-
cho ms decisiva. Con respecto a la generalidad de los casos, por lo tan-
to, los preceptos relativos a participacin resultan extensivos y no
restrictivos de las normas de la parte especial.
Por otra parte, el sistema de la le chilena parece fundamentarse en
el principio de la voluntariedad y no en el de la causattdad. "La vo-
luntad de la persona ue uiere haCer su o el hecho, ese a no '"11aiJer
rea 1za o a ace1on tpica, es el factor redominante ara la ley chilena.
ee1mos pre ommante, y no nico, pues de lo contrario se egara' a
violar el principio cogitationis poena nemo patitur, al considerar par-
tcipe simplemente a aquel que deseara el hecho, con anterioridad, o
lo aprobara o se complaciera en l, con posterioridad. Por eso, adems
del factor aludido, nuestra le exige una cierta vinculacin ob'etiva con
el hecho, aunque no sea caus , sino meramente tenc o relativa
a os e ectos, no a a accin misma. Tal r imen se des rende de la
punibilida , a ttulo de participacin, de los encubridores, que por ex-
presa dis osicin le al son definidos como ersonas ue intervienen
en e e ito con posterioridad a su perpetracin, de modo que nin-
gQn influjo causal han tenido en su reahzacin. Lo propio ocurre con
una categora de autores, contemplada en el Art. 15 No 3, esto es. a_gue-
1
75
TEORIA DEL DELITO
PRINCIPIOS COMUNES
Sentados los fundamentos anteriores, es preciso referirse a los princi-
pios generales que gobiernan el funcionamiento de las disposiciones
sobre participacin. Tngase presente, en consecuencia, que estas re-
glas se aplicarn: 1) Cuando intervengan dos o ms personas en un de-
lito, y 2) Cuando, adems, la ley, en la parte especial, no haya sealado
expresamente el rgimen de penalidad de cada una de ellas.
2
l. PRINCIPIO DE EXTERIORIDAD. Este principio significa simplemente gue,
para la punibilidad de las conductas que no consisten directamente en
1
En esta materia, las conclusiones de la doctrina estn necesariamente condiciona-
das por los textos legales sobre los cuales discurren, y as es posible llegar a teoras
muy diversas si se parte del Cdigo Alemn (antes o despus de la reforma de 1975),
donde no exista una definicin especfica de autor, sino reglas de participacin que
sin embargo dependan de aquella nocin, en tanto que el actual Cdigo contiene al
menos una caracterizacin de la misma; o si se teoriza en Italia, donde el Cdigo Za-
nardelli distingua entre coautora, complicidad e instigacin, en tanto que el Cdigo
Rocco equipara a todos los que concurren en el mismo delito y los sanciona con la
misma pena; en la ley espaola se diferenciaba entre autores, cmplices y encubrido-
res, pero respecto de los primeros la regla deca "se consideran autores", sin compro-
meterse en cuanto a la nocin "propia" o la "ampliada" del concepto. El actual Cdigo
de 1995 ha eliminado a los encubridores como partcipes y deja slo a los autores y los
cmplices: respecto de los primeros, distingue entre quienes "son" autores y quienes
"son considerados" tales; si se trabaja sobre la ley argentina, se excluir a los encubri-
dores como partcipes, pero se comprender entre los autores tambin a los instigado-
res y a los llamados "cmplices necesarios". En fin, en la doctrina nacional, segn se
explicar en el texto, es necesario razonar sobre una legislacin positiva que delimita
las categoras "consideradas" como autora con reglas que difieren considerablemente
de las contenidas en el Cdigo Espaol de 1848, que le sirvi de modelo, y que man-
tiene a los encubridores como partcipes del delito. La labor propia de la Comisin Re-
dactora fue importante en esta parte, con influencia necesariamente determinante sobre
los anlisis doctrinales, e impide aceptar sin ms las conclusiones de los estudiosos es-
paoles, que en otros temas, por lucubrar sobre textos idnticos, son de ordinario ra-
zonamientos que tambin podran aplicarse entre nosotros.
2
Coinciden en la aceptacin de estos principios (aunque no dndoles siempre un
alcance idntico) CURY (op. cit., II, pp. 235 y ss.) y GARRIDO MONTI (op. cit., pp. 328
y ss.), bien que por su particular sistematizacin no los estudian como introduccin al
tema, sino precediendo inmediatamente a la autora en particular (CURY) o bien al fi-
nal de todo el asunto (GARRIDO MONTI).
76
1
No acepta la autonoma ni los fundamentos de este principio GARRIDO MONTI
(op. cit., p. 328), quien lo califica de "curiosidad" y afirma la consideracin separada de
los "dolos propios" (pero slo respecto de los partcipes accesorios, no de los coautores).
77
TEORIA DEL DELITO
cin, se relaciona generalmente con la causalidad, pero no es ello tan
exacto. Ya hemos citado los casos del encubridor y del coautor que pre-
sencia, en los cuales la relacin causal est ausente. En el caso de este
ltimo, su conexin con el hecho es el refuerzo potencial que presta
con su presencia a la actividad de los que efectivamente desarrollan el
hecho ("aumenta con su sola presencia la fuerza y poder de los ejecu-
tores", segn la Comisin Redactora). En el encubridor, su vnculo est
representado por el auxilio que presta con su conducta a la produccin
plena de los efectos del hecho (el provecho para s o los autores) o a
impedir la produccin de sus consecuencias jurdicas (imposicin de la
pena a los autores y cmplices). Si existe, v. gr., concierto entre varias
personas para la ejecucin de un hecho, en el cual cada uno debe po-
ner una parte, y slo uno de ellos ejecuta la suya. en tanto que el otro
no interviene (deja de cumplir la suya, por cualquier causa. voluntaria
o involuntaria), el solo enlace subjetivo no bastara para constituirlo en
partcipe del hecho realizado por el otro. Igualmente importante es el
concurso de voluntades, o sea, la convergencia subjetiva, respecto de
la cual se aplican los principios sobre culpabilidad. La cooperacin ma-
terial es absolutamente insuficiente para determinar la coparticipacin:
si hay en la prctica una cooperacin en un mismo hecho, pero que no
ha sido considerado comn por todos, no hay coparticipacin. Tal es el
caso de la ria. Todos deben tener la conciencia (no necesariamente
un concierto previo, ausente en el cmplice y en el encubridor) de es-
tar cooperando a un hecho com0
El problema ms serio a este respecto es el de posible divergencia
de voluntades: Juan y Pedro se conciertan para una violacin: Juan su-
jeta a la vctima y Pedro, en vez de violarla, la mata; Juan induce a
Pedro a cometer un secuestro, y Pedro, en vez de ello, comete un robo
con violencia o intimidacin; Juan ve que Pedro trata de entrar a una
casa, y creyendo que slo se propone pasar all la noche (violacin de
domicilio), le ayuda a abrir la puerta, y Pedro comete un robo con fuerza
en las cosas. Cmo responden los diversos artci es en estos casos?
La doctrina esta e acuer o en que la culpabilidad de e be
apree1arse in epen ientemente: "e ec o es comn, pero la cul a es
in ivi ua ' , a comp 1c1 a es rea no ersona ", esto es, participa
en un ec o, y no en a culpa ajena. La situacin aparece clara tratn-
dose del inductor y del coautor del Art. 15 No 3o (autor cooperador). El
inductor debe instigar a la ejecucin del hecho. En el ejemplo, el he-
1 SOLER, op. cit., II, p. 267.
2
CARRARA, Programa, 1149; Opsculos, 1, pp. 331 y ss.
78
cho ha sido un robo con violencia. Pero Juan no ha inducido a Pedro a
ejecutar ese hecho, y la coparticipacin se refiere a un delito determi-
nado, no a cualquier delito que otro pueda ejecutar. En el ejemplo, Juan
es impune (hay slo una proposicin para delinquir, que no fue efi-
caz). En los casos en que se exige concierto, el requisito es ms claro
an, ya que el concierto significa, precisamente, la convergencia de vo-
luntades, de modo que si se realiza un hecho diferente del convenido,
ya no se da el requisito de estar "concertado para la ejecucin del he-
cho" (se estaba concertado para la ejecucin de otro hecho). En el caso
de los encubridores, se exige conocimiento de la perpetracin del cri-
men o simple delito, o sea, una intervencin posterior pero consciente
y voluntaria con respecto al hecho realizado. En cuanto a los ejecuto-
res, deben tomar parte en la ejecucin del hecho de una de dos for-
mas: sea de una manera inmediata y directa, esto es, dirigida a la
realizacin del hecho; sea impidiendo o procurando impedir que se evite
(lo que se "procura impedir que se evite" es el hecho que el ejecutor
conoce o se representa; el que cree que se est realizando o que se
realizar). Por fin, en el caso del cmplice, la definicin legal es ms
parca, pero la voz cooperar indica "obrar conjuntamente", esto es, co-
nocer un hecho como comn y obrar para realizarlo, requisito que no
se produce en caso de existir discrepancia acerca de la naturaleza del
hecho realizado.
No existiendo acuerdo de voluntades, deben observarse las siguien-
tes reglas:
1) Si hubo convergencia parcial de voluntades, debe considerarse
a todos co artlCl es en a ueiio ue se realiz para lo cual existi
conClerto o acuerdo e voluntades. Si Juan ha comet o ro o, y Pedro,
concertado con l slo para el robo, ha realizado adems un homici-
dio, Juan es coautor de robo, y Pedro tambin, pero este ltimo debe
responder adems del homicidio (o sea, en definitiva ser procesado
por robo con homicidio); en lo que est fuera del acuerdo de voluota-
des, cada uno responde
2) Para determinar la convergencia de voluntades es suficiente el
dolo eventual. Si Juan ayuda a Pedro a abrir la puerta, dudando acerca
ae Sl este se propone slo violar el domicilio O robar en l, responde
como coautor de cualquiera de los dos delitos que en definitiva se co-
meta:
3) Si no hubo convergencia alguna de voluntades, cada uno res on-
de por os hechos que rea 120 y segn su propia culpa (en el primer ejem-
plo, Juan responded. por tentativa de violacin si sus actos, como sujetar
a la vctima y otros, pueden considerarse un comienzo de ejecucin de
la violacin; y Pedro responder por homicidio consumado).
79
TEORIA DEL DEUTO
3. PRINCIPIO DE ACCESORIED.AD. Hemos dicho que en la participacin se
incluyen conductas que no consisten en la ejecucin misma de la ac-
Cin tpica, pero cuya punibilidad est subordinada a ue al ien real-
mente a eecute aun ue sea en ra o e tentativa. Esta caracterstica
aetermina que la participacin sea califica a de accesoria por lo que
respecta a la conducta del ejecutor (o autor principal, como tambin se
le llama). El problema consiste en determinar aqu si la accin del eje-
cutor necesita ser un delito perfecto (una accin tpicamente antijurdi-
ca y culpable) o si es suficiente que sea una accin tpicamente
antijurdica, corriendo la culpabilidad por cuenta del copartcipe, aun-
que no la tenga el ejecutor. Si sostenemos que el ejecutor debe ser cul-
pable para que el copartcipe pueda ser sancionado, hablaremos de
accesonedad m&Xima s1 ara la sanc1n del copart1c1pe basta con que
la accin del ejecutor sea antijurdica, se ten ra accesone a mni-
ma.
1
Las consecuencias que se s1guen de uno u otro s1stema son consi-
derablemente diversas. Con el rgimen de la accesoriedad mxima, no
podr sancionarse al inductor que instigue a un inimputable (menor de
edad, v. gr.) a ejecutar materialmente el delito, o a quien provoque o
se aproveche del error ajeno para hacer ejecutar la accin principal al
equivocado, ya que en ambos casos faltara la culpabilidad del ejecutor.
Entre nosotros el sistema vigente en materia de accesarjedad .es el
siguiente:_
a) Tratndose de coautores
accesoriedad ~ asta con que el hecho sea tpicamente antijur-
dico, aunque el eecutor material no sea culpable o unible. Desde lue-
o, os s. y 1 no emp ean en ningn caso los trminos "delito" o
"accin punible", sino que se refieren exclusivamente al "hecho". En
seguida, el Art. 489 pone de manifiesto que no es necesario que el he-
cho ejecutado sea punible para su ejecutor, puesto que la excusa ab-
solutoria que consagra no beneficia a los extraos que participen del
delito; de modo que el cmplice del hijo que hurta a su padre recibe
1
Conforme a la terminologa alemana, entre nosotros CURY (op. cit., II, p. 237) y
GARRIDO MONTT (op. cit., p. 329) llaman "media" a la accesoriedad que aqu llama-
mos "mnima", ya que por debajo de ella se encontrara una tercera categora, que reci-
bira propiamente el nombre de "mnima": para la punibilidad del partcipe bastara con
que el autor principal hubiere realizado un hecho tpico, aunque no fuere antijurdico.
Aparte de que nuestra ley positiva no contempla ningn caso de esta ltima especie,
ella nos parece incompatible con la naturaleza objetiva de las causales de justificacin:
si el hecho es lcito o justificado, lo es para todos los concurrentes. De modo que, con-
templando nuestra ley slo dos grados de accesoriedad, nos parece ms lgico llamar-
los de accesoriedad "mxima" y "mnima", y no "mxima" y "media", lo que resultara
desconcertante.
80
pena. En seguida, el Art. 456 bis considera como una circunstancia agra-
vante de los delitos de hurto y robo la de "actuar con personas exentas
de responsabilidad criminal segn el No 1 o del Art. 10" (enajenados o
privados temporalmente de razn)_/)e manera que la realizacin del
hecho por un loco, instigado por un cuerdo, no impide que se sancio-
ne a ste como autor instigador (Art. 15 N 2), y si el delito realizado
es un hurto o robo, ser todava circunstancia agravante. /
b) En materia de encubridores, rige el principio de la accesgrjedad t
es preciso que el hecho sea un delito una accin
pum 51 e. El Art. ya no a a e " echo", sino de la perpetracin de
un cnmen o simple delito, lo que indica la exi encia del re uisito de
cu pa 11 a en os eecutores. Luego, e texto razona siempre sobre la
base de que se encubre a "delincuentes" (N 1), a un "culpable" (N 3),
a malhechores" (N 4). Por fin, es convincente el argumento de ANTON
y RODRIGUEZ en el sentido de que el encubrimiento es en el fondo una
conducta de obstrucCln a la admm1strae1n de usticia en nada se
peru icara a sta si se encubriera a ien no uede ser castiga o por
la ust1c1a, porque no es culpable.
1
1"
quienes concurran.
"Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los me-
dios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la res-
ponsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito".
1
ANTON y RODRIGUEZ, op. cit., 1, p. 423. Entre nosotros, CURY (op. cit., p. 239)
y GARRIDO MONTT (op. cit., p. 330) opinan que nuestra ley adopta tambin el criterio
de la accesoriedad mnima (que ellos denominan "media") tratndose de los encubri-
dores.
81
TEORJA DEL DELITO
82
83
TEORIA DEL DELITO
lito o es imposible de concebir, quiere decir que no se trata de una
sino de la esencia del _hecho delictivo, y er; caso
arecta como un todo a los parttopes. As1, el parentesco sera qrcuns-
tancia agravante en el arricidio (donde, eliminado, queda siempre ho-
mtci io, simp e o calificado), y por lo tanto no se comunicar a los
extraos, y en cambio ser elemento del tipo mismo en el incesto (si se
elimina hipotticamente, desaparece el delito, a cualquier ttulo), y all
se comunicar a los dems (un extrao no puede ser coautor ejecutor
de un incesto, pero s inductor o cmplice del mismo). La calidad de
empleado pblico resulta circunstancia agravante en el delito de vio-
lacin de correspondencia (Art. 156), pues suprimida hipotticamente tal
calidad, siempre queda el delito de violacin de correspondencia por
particulares (Art. 146), y en cambio es integrante del tipo en la prevari-
(Art. 223), consistente en dictar sentencia injusta, ya que elimi-
nada la calidad de juez, la accin no slo deja de ser delito, sino que
es inimaginable, imposible (lo que dicte un particular nunca ser jurdi-
camente una sentencia, justa ni injusta). Luego, un particular nunca puede
ser coautor material de prevaricacin, ero s puede ser inductor cm-
p tce o encu ri or e uez, y en ta caso o ser e prevaricacin, y no
de otra cosa. Este metodo resulta de la sencilla consideracin de que
una "agravante" supone que hay una responsabilidad base que resulta
aumentada; si no hay tal responsabilidad que agravar, no puede hablar-
"agravantes". En suma, la regla es:
Las circunstacias agravantes o atenuantes, tanto las ue conser-
u autonoma como as que se an incorporado a la descri cin
se comunican o no, se un a re a e Art.
2 Las circunstancias que inte ran la esencia d se
e nican a los co arttci es que jams podrn ser coautores ejecuto-
res . Para determinar si se trata de una circunstancia de esta especie, es
preciSo eliminada mentalmente y verificar si el hecho, sin ella, sigue
siendo delictivo o no. En este ltimo caso, se trata de una circunstancia
que mtegra el tipo y se comunica. Esto es en el entendido, naturalmen-
te, de que su dolo, aunque sea eventual, cubre tales circunstancias tpi-
cas. Si no las conoce, no tiene el dolo propio del tipo respectivo.
1
1
En el apartado relativo al delito de parricidio, en la Parte Especial de esta obra,
mencionamos diversos trabajos en que la doctrina nacional se ha ocupado del proble-
ma de la comunicabilidad, ya que son aquel delito y los cometidos por empleados p-
blicos los que han dado base para discutir entre nosotros ese problema. A ellos deben
agregarse las obras de NOVOA, op. cit., II, pp. 239 y siguientes y Algunas consideracio-
nes acerca del Concurso de Personas en un Hecho Punible, en Revista de Ciencias Pe-
nales, tomo XXII, N 1, 1964, donde se pronuncia por la aplicacin del Art. 64 slo a las
84
Contra esta tesis se invocaba a veces el hecho de que en un caso
particular de encubrimiento el Art. 17 exiga, para castigar al encubri-
dor, que el delincuente encubierto fuere reo de parricidio u homicidio
calificado (antiguo N 3, circunstancia 2a), de lo que se habra deduci-
do (errneamente, en nuestra opinin) que las circunstancias propias
de tales delitos, concurrentes en el autor ejecutor, se comunicaran al
encubridor para los efectos de calificar y penar su conducta. Con la mo-
dificacin legal del texto del Art. 17, tal circunstancia desapareci, y el
argumento con ella.
LOS AUTORES
atenuantes y agravantes que conservan su separacin del tipo y la figura: respecto de
estas ltimas, cree que son todas comunicables; CURY (op. cit., 11, p. 240), quien defiende
la incomunicabilidad de todas las circunstancias y elementos, aunque formen parte del
Tatbestand, y GARRIDO MONTI (op. cit., p. 331), quien coincide con Novoa en que el
Art. 64 slo rige para las atenuantes y agravantes no incluidas en la descripcin tpica, y
que estas ltimas se comunican o no a los copartcipes, segn estn cubiertas o no por el
dolo de cada uno de stos, esto es, responden por el hecho en que entendieron partici-
par. En ltimo trmino, esto significa, en nuestra opinin, hacer depender la comunicabi-
lidad del conocimiento, regla ms severa que la del Art. 64, y que no resuelve el problema
en el caso de varios coautores ejecutores, donde' GARRIDO MONTI (ibd.) afirma que el
ttulo es el mismo para todos, "con sus circunstancias y modalidades". Pero si hay cir-
cunstancia que concurren en algunos coautores y no en otros, de las que se siguen pena-
lidades diferentes, cul autor ser el que se escoja para dar el ttulo delictivo al hecho
"comn"? Concuerda con nuestra objecin CURY (op. cit., 11, p. 241), aunque no la dirige
a GARRIDO MONTI, cuya obra es de posterior aparicin.
85
TEORIA DEL DELITO
categora de autor. Luego, no hay una relacin de autora que venga
dada por consideraciones puramente naturales: el criterio para la impu-
tacin es cultural, y la denominacin escogida, tambin.
Este criterio cultural puede asumir diversas formas en los campos
de la actividad humana. En el campo del derecho, y particularmente
del derecho penal, la imputacin de autora se busca para efectos bien
precisos: establecer la responsabilidad criminal, esto es, la obligacin
de un sujeto de someterse a la pena establecida por la ley para el caso
en que se encuentra. En un sistema jurdico liberal rigen los principios
de que no hay delito ni pena sin ley; no hay delito sin tipo, y no hay
pena sin culpa, principios todos de carcter poltico-jurdico, y por lo
tanto, tambin culturales. Es perfectamente concebible (y de hecho la
historia los ha conocido) un rgimen que establezca responsabilidades
objetivas, o "de posicin" (por el cargo que se ocupa) o por la peligro-
sidad (las caractersticas de la persona y no lo que sta ha hecho), etc.
La vi enca entre nosotros de los principios liberales ue hemos men-
cionado, determma que a responsa i ad penal slo ue e atri mrse
a qmen rea 1ce un ec o tpico y o rea ice a emente. E que
con su accton acarrea un resu ta o, s o puede llamarse hasta ese pun-
to causante, no autor (en el sentido jurdico) del mismo. No hay, en-
tonces, un autor "natural", sino un autor "jurdico". La responsabilidad
penal sigue surgiendo de la clebre triple imputacin de CARRARA: "T
lo hiciste (imputacin fsica), voluntariamente (imputacin moral) con-
tra la ley (imputacin jurdica)".
Ya al analizar los conceptos generales introductorios al tema, hici-
mos notar que la primera base para la exigencia de responsabilidad pe-
nal se encuentra en la Parte Especial, donde con respecto a cada delito
se dice quin debe recibir la pena, lo que la ley hace mediante la fr-
mula "el que", seguida del verbo rector del tipo. A esta persona nues-
tra ley la denomina autor en el Art. 50 del Cdigo Penal. Este es, bsica,
propia y esencialmente el autor para la ley. Pero lo es porque la ley
as lo determina, dentro de un esquema poltico-jurdico liberal, no
porque se lo imponga una estructura lgico-objetiva prejurdica. El con-
cepto de autor es una opcin poltica y jurdica; no una imposicin
ontolgica metajurdica.
Dos adiciones realiza en seguida la ley al concepto de autor. Por
una arte, asimila a l, dandoles mcluso el mtsmo nombre a otros ar-
tlci es ue no rea izan 1recta e 1 1 a en a accton tlpica, pero
cuya intervencin est estrechamente iga a a esta, en parttcu ar por una
psiguica o mral; natmahnente, tambin comprende el
en ue el hecho tpico es realizado en comn por varias personas (coau-
tora). Por otra parte, extten e am ten a sancton a otras personas cuya
-
86
actuacin aparece vinculada con la accin t ica de modo ms alejado,
particu armente en cuanto a la vinculacin psquica previa a a rea iza-
cin del hecho. La consecuencia practica, en el primer caso, se traduce
en equiparar la pena de todos aquellos a quienes la ley dice "conside-
rar" autores, y establecer en cambio una penalidad ms reducida, pero
que tiene como punto de partida la asignada al autor, para los restantes
partcipes.
En fin, el carcter de autor tiene entre nosotros, por expreso texto
legal, un carcter absorbente de la punibilidad por otro ttulo de part-
cipe: el Art. 16, al establecer la responsabilidad del cmplice, la aplica
slo cuando no se es considerado autor conforme al Art. 15. Y el Art. 17,
relativo a los encubridores, exige para su punibilidad que ellos no ha-
yan tenido participacin en el crimen o simple delito como autores ni
como cmplices.
El Art. 15 se caracteriza or la ran extensin dada al conce to de

1
En otras legislaciones,
1
Esta afirmacin acerca de la extensin excesiva otorgada por nuestro Cdigo a la
autora en desmedro de la complicidad, ha sido generalmente admitida, aunque critica-
da, por nuestra doctrina y jurisprudencia. Una nueva interpretacin de los textos lega-
les, en particular del Art. 15, fue propuesta por YAEZ PEREZ, SERGIO, en su trabajo
Problemas Bsicos de la Autoria y la Participacin en el Cdigo Penal Chileno, publica-
do en Actas de las jornadas Internacionales de Derecho Penal en celebracin del Cente-
nario del Cdigo Penal Chileno, Ed. Edeval, Valparaso, 1975, p. 165. All sostiene, en
sntesis, que en todos los casos contemplados en el Art. 15, salvo el del instigador, se
requiere una intervencin que caiga dentro del concepto estricto de autora, esto es, de
realizacin directa del hecho tpico o de actos de ejecucin. Esta conclusin le sirve
tambin para afirmar que el sistema de nuestro Cdigo en materia de autora coincide
con la moderna doctrina alemana que identifica esta ltima con el dominio del hecho.
CURY (op. cit., II, pp. 244 y ss.) adhiere tambin a este concepto de autor, pero acom-
paa a YAEZ slo en su interpretacin del nmero 1 del Art. 15; no as en la del
N 3, donde afirma que se trata de casos de complicidad sancionados como autora.
GARRIDO MONIT (op. cit., pp. 303 y ss.) piensa que el concepto de autor es jurdico,
y que no est restringido por las descripciones tpicas, de tal modo para la ley es auto-
ra todo aquello que el Art. 15 incluye; empero, piensa tambin que la induccin, pese
a estar incluida en dicha disposicin, no es autora, sino impropiamente, ya que se tra-
ta de otra forma de participacin. En cuanto a la nocin de autor como quien tiene el
dominio del hecho, cree que ella es una nocin vaga e imprecisa, carente de respaldo
dogmtico entre nosotros, que no es efectiva para resolver los problemas de la autora,
y en fin, que puede ser una consecuencia de la autora, pero no el elemento que la
determina (op. cit., pp. 299-300). En cuanto a nuestro pensamiento, estimamos que la
nocin del "dominio del hecho" es metafricamente expresiva, pero que le falta sufi-
ciente sustento en nuestra ley positiva, y adems carece de precisin bastante para re-
solver los casos lmites, que son precisamente aqullos en que se pone a prueba la
bondad de una teora. Nadie tiene nunca el dominio completo de un hecho, ni siquiera
87
TEORIA DEL DEUTO
los instigadores o inductores constituyen una categora separada de par-
tcipes, y los cooperadores se asimilan ms bien a los cmplices que a
los autores. El Cdigo Espaol, antecedente del nuestro, sealaba tres
clases de autores: a) Los que toman parte inmediatamente en la ejecu-
cin del hecho; b) Los que fuerzan o inducen directamente a otros a
ejecutarlo, y e) Los que cooperan a la ejecucin del hecho por un acto
sin el cual no se hubiere efectuado. Admitiendo PACHECO que la voz
autor recibe as una extensin mayor que la que le corresponde segn
el uso corriente de la misma, aprueba el hecho de que el texto legal
comience la enumeracin diciendo: "Se consideran autores'', en vez
de son autores, de modo que reconoce que la ley ha procedido a una
ficcin. La Comisin Redactora del Cdigo modific el rgimen de su
modelo espaol, en parte considerable, aunque manteniendo siempre
la diferencia entre tres categoras de autores.
l ~ AIITORES E!ECUTO)mS. De acuerdo con el Art. 15, se consideran
autores:
-7.J:o. Los ue toman parte en la ejecucin del hecho, sea de una ma-
ata irecta sea unpt ten o o procuran o un e tr ue se
del propio; menos an si se trata de un hecho complejo en que intervienen varias per-
sonas. A partir de la accin humana, la cadena causal adquiere un grado considerable
de autonoma: nunca un resultado es seguro, y rara vez coincide exactamente con lo
previsto. En cuanto a las personas, no es posible tener el dominio absoluto de su vo-
luntad: pese a la posicin de autoridad, los planes y las rdenes fallan muchas veces
por la ignorancia, la rebelda, el temor o el arrepentimiento de los sujetos a la voluntad
del jefe.
88
de autora individual, como aquel que la doctrina conoce como coau-
toria, en que a la ejecucin han concurrido en forma inmediata y di-
recta ms de una persona. Concretamente, la Comisin Redactora
consideraba incluido aqu "al asesino que toma el pual y hiere". Sin
embargo, no consign la Comisin el alcance atribuido a la expresin
"directamente", que agreg a la de "inmediatamente" que empleaba con
exclusividad el Cdigo Espaol, aparte de reafirmar (sesin 125) que
entenda comprender en este nmero y parte, "1 al ejecutor directo del
delito".
b) Tomar parte en la ejecucin del hecho impidiendo o pmqmmdo
impedir gue se evite. La segunda parte del texto ("procurando impe-
dir"), ara que se distinga de la rimera debe entenderse como que en
esta ltima se impi e e ectivamente la evitacin del hecho, con lo gue
ste se _Y$5,(ifica; en tanto que en aguella se "procura" impedir sin conse-
de tal modo que el hecho en definitiva es evitado, y guedar en
tentativa o frustracin. Recurdese que en virtud del rinci io de exte-
rioridad y el concepto ega e tentativa Art. 7) deben haberse realiza-
do actos d1rectos de e ecue1n ara que nazca responsabilidad, tanto
para os autores como para os ems partcipes. En a om1s1on e-
dactora Cses1on 125) se entendi mcluir en el artculo 15 (no necesaria-
mente en este nmero) "a quienes contienen a los que pudieran auxiliar
a la vctima", pero considerando este caso, no como de ejecucin di-
recta, sino en los de ayuda y cooperacin, en un mismo plano con
los casos que en definitiva quedaron en el nmero 3 (facilitacin de
medios y presencia concertada). Sin embargo, para estas dos ltimas
hiptesis la Comisin exigi la existencia de concierto previo a fin de
considerar esa cooperacin como autora: de lo contrario, se dijo ex-
presamente, no habra autora, sino "cooperacin". En consecuencia, no
sera lgico admitir gue en el caso gue ahora nos ocupa bastara con
na intervencin no concertada; si el concierto fue declarado indis en-
sable para elevar los otros casos e coo erac10n uni e a a calidad
e autona, a orlton a r de exigirse en ste, gue se ha eguipara o a
la categora ms neta y esencial de autores. e f.or
dor o qtJe intenta evitar ser considerado autor conforme a este nume-
ro si estaba concertado con el Slo as, por lo dems, cobrar
sentido la exigencia de que esta evitacin signifique una forma de to-
mar parte en la ejecucin del hecho: la exigencia de concierto hace
que el "hecho" haya sido proyectado incluyendo la "parte" del evitador,
aunque sea con carcter eventual. En el fondo, debe convenirse que,
admitida la necesidad de concierto, en poco o nada se diferencia esta
conducta de los casos de "autores cooperadores" que facilitan los me-
dios con que se lleva a efecto el hecho, a los que se refiere el nmero
89
TEORIA DEL DELITO
2. Los AUfORES INDIRECTOS. Son tambin autores para el Art. 15:
"2. Los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo".
Nuevamente se sealan aqu dos situaciones distintas:
a) a otro a ejecutar el hecho. "Forzar" significa obtener de
otro la r n de una conducta delictiva merced a coaccin;. intimi-
r- acin o amenazas. En suma, med1ante vtS compulsiva se=aobrega una
1
GARRIDO MONTI designa a este autor como "indirecto" (denominacin que no-
sotros damos a los del N" 2), pero a nuestro juicio extiende demasiado el concepto de
"ejecucin" en que se torna parte, y admite incluso que ella pueda consistir en un cur-
so causal de la naturaleza o desencadenado sin dolo por un tercero. Esto ltimo, aun
para quienes no participan de nuestra exigencia de concierto, podra ser aceptable en
ciertos casos, pero lo primero, no. "Ejecucin" es para la ley algo ms que el simple
acaecimiento de un resultado. Una muerte es el resultado de un terremoto, pero no es
"ejecutada" por el mismo.
2
Tanto YAEZ (op. cit.,) como CURY (ibd.) creen ver en la expresin "tomar par-
te en la ejecucin" un correctivo para la amplitud resultante de la evitacin no ejecuti-
va del acto tpico. Esto es, el acto de evitacin debe, o formar parte de la descripcin
tpica, o agregarse a algn acto ejecutivo tpico tambin realizado por el evitador. Nos
parece, por las razones expuestas en el texto, que este objetivo se logra mejor a travs
de la exigencia del "concierto", que incluye en el hecho tpico concreto que se proyec-
ta, la intervencin necesaria o eventual del evitador.
90
voluntad que se sabe o se resume contraria a la realizacin del acto
cerca e a naturaleza e la vis compulsiva, de sus grados de intensi-
aad y de las modahdades que puede revestir, nos remitimos a lo dicho
ai" tratar de la fuerza &resistible como causal de inexigibilidad. Ser
cuestin de hecho determinar en u medida la ravedad y verosimili-
tu e la intimidacin o amenazas renen os re uisitos ega es ara
consi erar autor del delito a quien las pone en ue o. Con orme a o
expuesto so re e principio e exteriori a , a responsabilidad penal
como autor no surge sino cuando efectivamente el coaccionado ha dado
principio a la ejecucin, y depender de lo lejos que se lleve esta lti-
ma, aunque la actividad intimidatoria es la misma. Cuando aquello a
que se fuerza no es a un acto de ejecucin, sino de cooperacin (en-
tregar el arma con que el coaccionador piensa ejecutar el delito por s
o por un tercero), no nos encontramos ante este caso de autora, pues
lo que la ley sanciona a tal ttulo es forzar a ejecutar el hecho. En un
ejemplo como el que damos, el amenazador podr responder por su
acto propio (robo con violencia o intimidacin del arma, si se la apro-
pia), o por las lesiones que haya causado al atormentar o golpear al
coaccionado, y adems por los actos de ejecucin que l mismo o un
tercero hayan realizado en busca del delito proyectado.
1
b) Inducir directamente a otro a ejecutarlo. La ley no habla de in-
ducir a cometer el delito, sino a ejecutar el hecho. Inducir, en sen-
tido amplio, significa hacer nacer en otro la resolucin de realizar
aJgo. Son ms o menos sinnimas las expresiones "instigar", "incitar",
"persuadir", "impulsar" y otras. Para que la induccin sea punible, con-
forme al principio de la exterioridad, es reciso ue el inducido ha a
a menos pnnc1p1a o a eecuc1on e ec o tentativa). Si ello no _.9CU-
rre, la mduccin ser im une: habr quedado en ro osicin (salvo en
os casos en ue esta tima eta a e eecucin es exce cionalmente
puni le por disposicin expresa de la ley).
Las formas como puede lograrse la induccin pueden ser muy va-
riadas: una muy comn ser la ddiva o promesa, pero caben muchas
otras situaciones: puede excitarse un sentimiento ya existente en el in-
ducido, pero que no se haba transformado en resolucin criminal; puede
engaarse al inducido acerca de la verdadera situacin de hecho, etc.
No obstante, en este ltimo caso el engao no debe recaer sobre la
1
En la primera edicin de esta obra se sostuvo la tesis de que tambin se com-
prenda aqu el empleo de vis absoluta o fsica. Ya en la edicin ms reciente rectifica-
mos esta conclusin en la forma que ahora sostenemos. El que emplea vis absoluta es
un autor ejecutor directo.
91
TEORIA DEL DELITO
naturaleza delictiva del acto al cual se induce, sino acerca de las cir-
Cunstancias que ueden motivar al inducido a ejecutar un hecho ue
l sabe e ctivo. Es 1 erente convencer a al uien ue dis are re
otro haClendole creer que a pisto a est desear ada cuando en reali-
a esta carga a y que se tratar e una broma convencer a o o de
ue e muerte a un tercero acindole creer ue este tercero u-
tor de una o ensa atroz contra el inducido o un ser gue le es guerido.
Suponiendo que ambas inducciones sean eficaces, en el primer caso el
inducido no tendr conciencia de estar cometiendo un delito; en el se-
gundo, s lo sabr, aunque se haya decidido a cometerlo fue
vctima de un engao. En ambos casos el inductor tendr res onsabili-
dad cnminal, ero en virtu e princi io de conver encia intencional,
so o en e se un o se o r a ar de artici acin
in uctor y un autor ejecutor; en e primer caso habr un solo autor,
que es el inductor. Esto cubre tambin las situaciones en que se induce
a un inimputable (loco, menor) a la ejecucin del hecho punible: no
hay propiamente participacin, sino un caso de autora directa por par-
te del inductor, en que el inducido slo desempea un papel instru-
mental, no de "asociado" en un hecho delictivo comn. La doctrina
considera estas ltimas situaciones como de "autora mediata", de la que
se trata ms adelante.
Dentro del campo de la induccin, PACHEC0
1
distingua entre el pre-
cepto, el pacto y el consejo. En el primero, existe una orden del su-
perior. Salvo algunas situaciones en que el inferior aade su propia cuota
de culpabilidad (v. gr., en nuestro sistema, no representa la ilegalidad
de la orden pudiendo hacerlo), no hay aqu una induccin, porque el
superior no trata de convencer ni de ganarse la voluntad del inferior,
que le es indiferente con tal de que cumpla lo ordenado: el inferior ha
obrado inculpablemente (vase lo dicho a propsito de la obediencia
debida) y no hay participacin criminal. En el segundo caso, el pacto
equivale al conciertovn.lientras no hay principio de ejecucin, existe
conspiracin (de ordinario, impune; excepcionalmente, punible), y en
cuanto lo hay, surge la participacin criminal con un autor ejecutor y
un instigador. En el tercer caso (mero consejo) para PACHECO no llega-
ba a existir verdadera induccin. CARRARA, por su parte, distingua tam-
bin el mandato, el consejo y la sociedad.
2
Estos conceptos se
corresponden con los designados por P A CHECO en la forma ya sealada
(el mandato equivale al precepto, y la sociedad al pacto o concier-
1
2
CARRARA, Opsculos, 1, 241.
92
1
El Cdigo Espaol de 1995 (Art. 18) reglamenta especficamente ambas situaciones.
2
Op. cit., 11, p. 353.
93
TEORIA DEL DELITO
este ltimo hace nacer en el incitado la determinacin de tar un
echo delictivo totalmente istmto, el inductor no es punible y no hay
participacin criminal. Tampoco lo es, segn se ha dicho, en caso de
que la accin a que se induce no llegue a tener siquiera principio de
ejecucin (tentativa), o si la tentativa es abandonada. Ello, en virtud de
que mientras no haya principio de ejecucin, la accin del inductor es
slo una proposicin para delinquir, o si lleg a existir concierto, una
conspiracin, etapas de desarrollo del delito que por regla general no
son punibles. Excepcionalmente, la ley puede prever la punicin de es-
tas etapas de desarrollo del delito, y slo en tales casos ser castigado
el inductor (proposicin) o los concertados (conspiracin)./
3. Los AUTORES COOPERADORES. Tambin son denominados, con expre-
sin equvoca, "autores cmplices". Estn sealados en el Art. 15 No 3,
segn el cual se consideran autores:
"Los que, concertados ar
que se eva a e ecto e ec o o o resencian sin tomar arte inme ia-
la en e ". Este nmero est construido sobre el concepto central de con-
c'lrtO," al cual ya hemos hecho referencia a propsito de los autores
e ecutores, de la nocin de cons iracin en el Art. so, del rindpio
e convergencia intencional. Dos son los e ementos fundamentales que
constituyen el concierto:
1) El acuerdo de voluntades referido a la comisin de un delito.
Este acuerdo debe ser revio aun ue no se re uiere una lar a antela-
cin. Puede ser inc uso un acuerdo tcito, con la sola condicin de ue
sea-inequvoco en cuan o a ec o ara e cua os artci es se con-
Ciertan. o es preciso que el concierto se haya producido por iniciativa
"de uno de los concertados, en tanto que el otro u otros lo aceptan: el
acuerdo puede surgir en forma ms o menos simultnea y espontnea,
materializando una idea o propsito que ya estaba en germen en la men-
te de varias personas. Esto es, si bien es necesaria una conspiracin, no
es indispensable que ella haya sido precedida de una proposicin (en
el sentido que se otorga a ambos conceptos en el Art. S
0
). Este acuerdo
de voluntades es muy im ortante or ue es el ue determina ue cada
uno de los concerta os tome arte en un ec o comun no en un e-
e o ajeno. Si falta el concierto, por el contrario, unos ejecutarn el he-
cho tpico, y otros coo erarn en ese hecho aeno estos ltimos sern
comp 1ces. no autores. El acuerdo de voluntades debe recaer sobre la
decisin misma de cometer un delito; sobre la naturaleza y modalida-
des de este ltimo, y sobre la forma especfica en que se desarrollar la
ejecucin. Se n se ha expuesto al desarrollar el rincipio de conver-
gencia intenc o
94
ponsabilidades comunes: en lo gue se haya apartado del concierto, cada
partcipe responde se n su ro ia cul abilidad (teniendo siempre pre-
sente, sm em argo, que entro e plan convenido pueden anticiparse
actos o resultados inciertos, alternativos o eventuales, todos los cuales,
si son aceptados, quedan comprendidos por el concierto: basta el dolo
eventual para constituirlo).
2) Un plan que exija la intervencin de cada uno de los concerta;
dos. La simple aquiescencia, aunque sea explcita, en el acto aeno, sin
tener mtervenc1on a guna en , no es conClerto, m tam oco forma de
participacion pun e. E mismo sentido tienen os conceptos de pro-
posicin y de conspiracin (este ltimo equivalente al de concierto):
proponer la comisin de un delito no es lo mismo que comunicar a
otro la propia determinacin de cometerlo: es pedir al otro alguna for-
ma de cooperacin, ayuda o participacin; igualmente, la conspiracin
es definida como concierto en el Art. 8, y tanto las situaciones de ex-
cepcin en que dicha etapa de comisin es penada por la ley, como en
la regla general de exencin de pena del propio Art. 8 antes de "prin-
cipiar a poner por obra" el crimen o simple delito, ponen de manifiesto
que los conspiradores o concertados deben haber convenido en un plan
en el cual a cada uno de ellos habra de corresponder un papel. No
ha inconveniente, en cambio, en ue la tarea de uno o ms de los
concertados sea una con ucta meramente omisiva (de'ar una uerta sin
ave, no ar la alarma); o ue deba realizarse des us de la e'ecucin
e delito ara facilitar la fu a, la im unidad o el a rovechamiento); o
gue sea meramente potencial ("estars ah para ayudar a orzar a en-
trada, si se presenta la necesidad de hacerlo"). Los Arts. 167, 175 y 182
sancionan una conducta consistente en tomar parte en un hecho pos-
terior a la accin tpica de falsificar: esta ltima ha sido realizada por
otros, y el concertado contribuye a hacer circular los objetos o docu-
mentos falsificados. Esa conducta no es considerada encubrimiento por
la ley, sino una forma especial de autora, porque ha precedido con-
cierto: la participacin se realiz despus del hecho, pero fue conve-
nida antes del mismo.
Tambin en esta tercera categora se distinguen dos casos:
a) Facilitar los medios con que se lleva a efecto el hecho. Esta hi-
ptesis su one el concierto previo. Si no lo hay, el facilitar los medios
pue e ser un acto inocente. se 1gnora e m para e cua se acilitan o
bien una conducta de com licidad (cooperacin sin concierto). La ex-
presin " os me ios" e e ser entendida i al ue en la legtima de-
ensa "neces1 a e me o em leado") en sentido am io tanto con
rel c1on a los mstrumentos matedales <p!e se faciliten Caonas. etc.), como
al modo o manera de comisin (abrir una puerta, indicar el sitio en
95
TEORIA DEL DELITO
que est oculto el dinero, etc.). Tambin esta facilitacin debe ser efi-
caz, .es decir, contribuir efectivamente a la realizacin del hecho. Si, con-
certado para el homicidio, alguien facilita un revlver, pueden ocurrir
tres cosas: o el delito se ejecuta con el revlver (en consumacin o ten-
tativa), o no llega a ejecutarse ni siquiera en tentativa, o se ejecuta, pero
con otros med1os (puna!, v. gr.). Slo en el primer caso hay coautona
de este nmero; los otros dos son casos de nnpumdad. Esto se aes-
prende del propio texto legal 1facilitar los medios con que se lleva a
efecto, y no para que se lleve a efecto). No obstante, la Comisin Re-
dactora estim (sesin 126) que el tercero de los casos mencionados
sujetaba a sancin como cmplice al que proporcionaba los medios que
no se usaban, criterio que comparte LABATUT (op. cit., I, p. 339), pero
rechaza NOVOA (op. cit., p. 215). Es una muestra ms de la importancia
concedida por la Comisin Redactora a la voluntariedad en vez de la
causalidad en el campo de la participacin.
b) Presenciar el hecho sin tornar inmediata.. en l. Es en esta
situacin donde ms se advierte que criterio causalista no es decisivo
en nuestra ley en materia de participacin. Lo era en el Cdigo Espaol,
donde los cmplices se equiparaban a los autores slo en caso de ser
"necesarios", es decir, si haban realizado un acto sin el cual el delito no
se hubiera cometido. Este criterio es abandonado por nuestra ley, que
considera autor al agente que ayuda al ejecutor material "y con su co-
operacin o mera presencia ampara o autoriza su perpetracin" (Comi-
sin Redactora, sesin 125). Se trata, en consecuencia, de una conducta
ue ni si uiera es necesariamente coo eracin. La incriminacin se fun-
damenta en una virtud uramente otencial de a resencia del artci e:
aumenta a fuerza y poder de aqullos os ejecutores) con su sola con-
currencia, aun sin tomar parte directa en la accin" (Comisin Redactora,
sesin 125). La razn de que una vinculacin tan tenue pueda ser eleva-
da a la categn'a de participacin mxima (autora) se basa en el concier-
'to, en la osicin anmica del su'eto ue uiere hacer su o el resultado.
Este requisito e cone1erto previo es indispensable, segn se desprende
ael texto de la ley y de su histona. S1 no hay cone1erto, la mera presencia
no odra constituir forma de participacin al na, a ue no es coo -
racin, salvo que e parte e espec or existiera obligacin de inter-
vemr, caso en el cual la onuston (no la simple presencia) seria ya una
cooperae1on ara el delito, pero a titulo de com Iicictad, no de coautora.
or presenciar e ec o no e e enten erse itera mente e perci-
birlo por la v1sta, o en general, por los sentidos: agu se toma la expre-
Sin en el alcance de estar presente (se puede estar en una hab1tacmh
conbgua a aqulla en que se el hecho, si as se ha convenido),
y a ello se refiri la Comisin Redactora al considerar que estos autores
96
"aumentan la fuerza y poder de aqullos (los ejecutores) con su sola
concurrencia ... ". No es posible fijar a priori una delimitacin espacial
del mbito hasta donde pueda hablarse de concurrencia: ello habr que
determinarlo en cada caso, teniendo en vista el criterio de "aumento de
fuerza y poder" de los ejecutores.
4. CAsos ESPECIALES DE AUTORA. La doctrina seala algunas categoras
particulares de autora, en relacin con ciertas circunstancias del hecho.
Las principales son:
a) El autor mediato. La doctrina alemana ha desarrollado extensa-
mente la doctrina del autor mediato, relativa a quienes no ejecutan el
delito por s valen de otro para reaU.zarlo. Ello se
ctebe-aqueensu- o 1go rega el principio de la accesoriedad mxima,
de modo que el ejecutor material deba ser punible para que los copar-
tcipes lo fueran. As, de considerarse instigador al que induca a un loco
al homicidio, resultaba en principio impune, por no ser punible el ejecu-
tor. Para obviar esta y otras dificultades semejantes, y en atencin a que
el Cdigo Alemn no defina el concepto de autor, se desarroll la teora
del autor mediato, considerado autor, y no instigador ni
principales situaciones ue aqu se incluyen son las si ientes: 1 El em-
p eo e erza o vis absoluta. Se trata e un ejecutor directo, del Art. 15
N 1 ; 2) El empleo de fuerza moral o ViS com lSiva (amenazas, inti-
mi cin. Se compren e en la expresin "forzar" del Art. 15 No 2, que
convierte en autor a guien se vale de ella; 3) El empleo de un inimputa-
ble: loco, menor de edad. Tales casos lo son tambin de induccin. y (lO
resentan dificultad en un sistema como el nuestro, en ue el inductor
se equipara al autor, y en que la participacin se n menta en la acce-
soriedad mnima (no exige cul abiliCiad del e"ecutor material); 4) El em-
p eo e un mcu pa e. Aqm os casos principales son el de la obe iencia
debida y el del error. En el primero tenemos tambin un caso de induc-
cin: la orden ha hecho nacer la determinacin del subordinado de reali-
zar el acto ordenado (si el superior amenaza, explcita o implcitamente,
con sanciones para el caso de desobediencia, podemos encontramos en
un caso similar al del N 1 precedente). En el caso del error, hay gue
distinguir algunas situaciones. Si se crea en la otra ersona el error, se
trata e una m ucc1on se mv1ta a otro a disparar, asegurndole que el
arma est descargada, cuando en realidad est cargada, sea porque el in-
vitante la carg o porque saba que otro, con cualquier propsito, lo ha-
ba hecho). Si no se crea el error en la otra persona. sino gue hay
aprovechamiento de uno ya existente es reciso distin ir nuevamente.
1 se acta so re su vo untad ara que realice el acto, ha siempre in-
duccin. Si no se acta so re su vo untad, hay ejecucin materia , el
97
TEORIA DEL DELITO
Art. 15 No 1 o (el que acta sera un mero instrumento i al ue una cosa
ma ena , e que e tercero se sjrv.e); 5) El empleo de un tercero, culpable
o no, para la realizacin de delitos que su onen una calidad es ecial en
e autor, que e agente no tiene, ero el ue lo em le s. Es el caso del
ne1onano pu ico que se vale de un tercero, no funcionario, para a li-
car armen o a un e em o Art. 150). En tal caso, ay tam in una in-
ducClon, y en v1rtud de las re las sobre comunicabilidad el mductor
respon era e elito es ecial, el e'ecutor material res onder del deli-
o comun respectivo (si existe), o de mismo delito (si la calidad de em-
pleado pblico es parte del tipo). Hacen excepcin algunos delitos de
propia actividad o de propia mano, en los que la calidad del ejecutor
material o su relacin con la vctima son esenciales al tipo: as, cuando
Juan induce a Pedro a yacer con Mara, que es hermana de Juan, no
podemos considerarlos como inductor y autor ejecutor de incesto, res-
pectivamente, ya que ese delito se fundamenta en la especial relacin de
la mujer con el que ejecuta material y directamente el delito; 6) Otros
casos, sealados por los autores alemanes, son los del que se vale de un
instrumento culposo, el que se vale de un tercero en quien no concurren
las especiales exigencias subjetivas de la figura (nimo de lucro, miras
deshonestas, etc.). Todos estos casos pueden ser resueltos entre nosotros
reduciendo al autor mediato a alguna de las categoras del Art. 15, y apli-
cando las reglas generales ya expuestas.
b) El agente provocador. Se denomina as al que instiga a otro a la
comisin de un delito, no con miras a la produccin misma de la infrac-
c , smo ara oner a mst1 a o en s ser castl a o por la
justicia; sea para que efectivamente se le sancione, sea ara co ocar al
mstlga or en s1tuac1on e ventaJa e uencia ante e , aprovechn ose
oe su conocimiento del hecho y posd5ihdad de denuncia. Dos situacio-
nes son aqu posibles. Si el agente provocador ha querido efectivamente
la produccin del resultado, sea cual sea su propsito ulterior, es un in-
ductor sancionable segn el Art. 15 No 2. Si no ha querido la produccin
efectiva del resultado, sino que el delito quede solamente en tentativa, la
cuestin es discutida. En principio, no hay por parte del instigador dolo
de tentativa, ya que el dolo de la tentativa, segn se ha hecho presente,
no est dirigido al solo comienzo de ejecucin, sino a la obtencin del
resultado. Por otra parte, sin embargo, no hay duda de que la tentativa
significa un peligro, y respecto de dicho peligro ha existido dolo por parte
del agente provocador, lo que justificara sancionarlo.
1
A nuestro juicio, si
--
1 SOLER, op. cit., 11, p. 283; MEZGER, L. de Estudio, 1, p. 315; ANTON y RODRI-
GUEZ, op. cit., 1, p. 440.
98
LOS COMPLICES
La extensin de la complicidad resulta bastante reducida, por el gran
campo de la autora. El Art. 16 seala:
"Son cmplices los que, no hallndose comprendidos en el artculo
anterior, cooperan a la ejecucin del hecho por actos anteriores o si-
multneos".
No se introdujeron variaciones al texto del Cdigo Espaol. La cali-
dad de cmplice es subsidiaria de la de autor, ya que para serlo es re-
quislto md1spensable no ser autor (jams se puede ser, respecto de un
mismo hecho, autor y cmplice a la vez). La complicidad su
pre el concurso de voluntades, ero ordinaria r-
o este se a or lo enera ce
cae entro e . 15 N 3. Por lo dems, aunque tcnicamente pueda
obetarse este entena de nuestra ley, no cabe duda de que elimina mu-
chos problemas prcticos suscitados por la frmula clsica de los "cm-
99
TEORIA DEL DELITO
plices necesarios", y que obliga a conjeturar acerca de la posibilidad de
realizacin del hecho, suponiendo hipotticamente eliminada la conducta
del cmplice.
Para la determinacin del significado del trmino cooperar es til
tener en cuenta, en primer trmino, el aspecto objetivo, causal: la pre-
visibilidad objetiva del resultado en relacin con el hecho del cmpli-
ce. Pero es tambin muy importante considerar la convergencia
intencional: la previsibilidad objetiva de un resultado puede parecernos
muy remota si consideramos aisladamente el hecho del cmplice, pero
puede adquirir gran relevancia si consideramos el hecho del cmplice
como parte del hecho comn, donde su virtud causal se combina con
los otros factores aportados por los dems. La cooperacin puede ser
muy variada y consistir en acciones u omisiones (no cerrar una puerta
con llave), en hechos materiales o intelectuales (informar acerca del
momento propicio o de la proximidad de terceros). Ya hemos sealado
que la simple pasividad sin concierto previo generalmente no es puni-
ble, pero si exista la obligacin de obrar (caso del polica que debe
intervenir; del criado que debe cerrar con llave; del sereno que debe
dar la alarma), tal pasividad no concertada constituye complicidad.
La cooperacin del cmplice debe ser o actos anteriores o si-
m tneos. n caso articu ar ue otras le islacion en
forma expresa no se encuentra nte re lamentado entre no-
sotros, es e del artci e ue interviene con posterioridad al hecho,
ro en cum imiento de romesas ue a ec o antes e e ecutarse
el mismo. En las legislaciones que se ocupan e este caso, genera men-
te es calificado de complicidad (y no de encubrimiento, que en ellas es
un delito autnomo). En anterior edicin de esta obra, rechazamos la
posibilidad de considerarlo cmplice ante nuestra ley, y a lo ms admi-
timos que pudiera ser encubridor. Hemos revisado este punto de vista
y pensamos ahora gue se trata propiamente de un cmplice. La prome-
sa es la primera parte de una intervencin compleja; ella ha tenido lu-
gar antes del hecho, no uede ne arse que ha concurrido con virtud
causa a a produccin del resultado: muchas veces ser la romesa an-
tenor a que eci ir a os ejecutores a actuar.
1
La doctrina alemana
2
seala como integrante de la complicidad la
"voluntad de cmplice" (querer el hecho como auxilio a otro, no como
1
Vase nuestro trabajo El Encubrimiento como Forma de Participacin, en Actas
de las jornadas Internacionales de Derecho Penal en Celebracin del Centenario del C-
digo Penal Chileno, Ed. Edeval, Valparaso, 1975. Concuerda con nuestra posicin ac-
tual NOVOA, op. cit., 11, p. 218.
2
MEZGER, L. de Estudio, 1, p. 317.
100
hecho propio), criterio que da origen a dificultades y que no se en-
cuentra en nuestra ley, aparte de la exigencia general de convergencia
intencional.
LOS ENCUBRIDORES
Uno de los rasgos peculiares de nuestra legislacin, siguiendo a la es-
paola,
1
es el de considerar el encubrimiento como una forma de parti-
cipacin en el delito. La generalidad de las legislaciones estima que no
puede hablarse de participacin una vez que el delito ha terminado, lo
cual, desde el punto de vista causalista, es exacto. Se aade que en
verdad el encubrimiento de un homicidio, v. gr., no atenta contra la
vida (ya la vctima es cadver), sino contra la administracin de justicia,
y en consecuencia, hay una discrepancia de bienes jurdicos ofendidos
en una y otra actividad delictiva, lo que no justifica la imposicin de
una pena en tan estricta dependencia del delito principal. Sin embargo,
no puede desconocerse que hay casos en los cuales el encubrimiento
daa tambin el mismo bien jurdico ofendido por el autor (v. gr., el
autor sustrae una gallina y el encubridor se la come; el autor perjudic
por sustraccin, y el encubridor, por destruccin), o contribuye a la pro-
secucin de una actividad delictiva anterior o permanente e encubrimiento
habitual de malhechores). BEUNG ha hablado de una "autora posterior".
2
El Art. 17 define a los encubridores, y de acuerdo con su texto los
requisitos del encubrimiento son:
l. Conocimiento de la petpetracin de un crimen o simple delito
o de los actos e'ecutados ara llevarlo a cabo. Esta ltima frase se refie-
re a a posibilidad de encu rir una tentativa o un delito frustra o. El
texto legal nos permite afirmar que no existe encubrimiento de faltas, y
que en este caso rige el principio de la accesoriedad mxima, es decir,
el hecho encu61erto debe ser pumble (crimen o sim le delito) lo ue
no ocurre si el autor es 1mm uta e o incul able. Este requisito puede
ar origen a a gunas dificultades. La redaccin del texto legal y nuevas
referencias a esta circunstancia del conocimiento, hechas en el tenor
posterior del artculo (algunas introducidas por la Comisin Redactora
para corroborar el principio), llevan a concluir que la ley ha pretend-
1
La legislacin espaola de 1848 fue ms tarde modificada parcialmente en este
tema, y el Cdigo de 1995 ha eliminado por completo a los encubridores como partci-
pes: el encubrimiento es en ese Cdigo un delito de la Parte Especial.
2
101
TEORIA DEL DELITO
do, en materia de encubrimiento, atenerse al principio de que no hay
pena sin culpa, es decir, hacer depender la responsabilidad estrictamente
de la culpabilidad. As, no parece acertado condenar por encubridor de
robo con homicidio al que adquiere especies que supone provenientes
de un hurto, o al que adquiere especies provenientes de varios hurtos,
creyendo que provienen de uno solo, como encubridor de todos los
hurtos cometidos. Es exigible, para la lunibilidad del encubridor como
copartcipe, que conozca el nmero y a es ecie de los delitos ue e-
cu re, y en cuanto a as circunstancias, deber exigirse conocimiento
respecto de aquellas que mfluyan en una mayor penalidad (y teniendo
sempre presente la regla del Art. 64). Claro est gue en esta materia
bastar el dolo eventual (se adquieren especies que se creen provenientes
oe un hurto, pero sin importarle al adquirente que provengan de va-
rios; o se adquieren especies que se cree provienen de un hurto, sin
que al encubridor le importe que en realidad provengan de un robo
con homicidio, y encontrndose en la duda o representndose la posi-
bilidad de esta circunstancia). En este ltimo caso no se viola el princi-
pio "no hay pena sin culpa".
2. No haber sido autor ni cmplice. El encubrimiento es subsidia-
rio, tanto de la autora como de la complicidad.
4. Intervenir de alguno de los modos que la ley seala. Estos son
fundamentalmente dos:
a) Aprovechamiento (o receptacin). Consiste en aprovecharse
or s mismo o facilitar a los delincuentes medtos ara ue se aprove-
c en e los e ectos de crimen o simp e e ito (Art. 17 N 1). Esta orma
de encubnmtento transforma el delito consumado en agotado. En la pri-
mera hiptests, el encu5ndor se aprovecha por s1 mtsmo de los efectos
del delito, sea de acuerdo con los delincuentes, sea por iniciativa pro-
pia. En la segunda, les facilita los medios para que se aprovechen de
aqullos (v. gr., les compra los objetos robados). No hay inconveniente
en que coexistan ambas formas de aprovechamiento. "Facilitar los me-
dios" supone, segn la Comisin Redactora, "una cooperacin directa y
102
de importancia" (sesin 127), de la cual se excluyen los consejos o auxi-
lios inocentes (se insisti en dicha sesin, a este propsito, en la nece-
sidad de que exista, por parte del encubridor, la conciencia de estar
ayudando al aprovechamiento de un delito).
Por "delincuentes" debe entenderse los autores y cmplices del de-
lito no otros encubndores. No lo dice ex resamente el texto legal, pero
se des rende de la referencia a la "perpetracin de un crimen o s1mp e
delito" a "los actos e"ecuta os ara evar o a ca o : e encu n or no
es un perpetrador, ni ejecutor, aunque la ey o cons1 era cnmma mente
responsable:.
Por "efectos" del crimen o simple delito se entiende el objeto mate-
rial del mismo y lo anexo a l. LABATUT
1
acepta la receptacin sustituti-
va, y considera encubridor al que recibe para s el dinero que el autor
ha obtenido al vender la cosa robada, con conocimiento de esta cir-
cunstancia. No nos parece exacto este punto de vista, que podra ex-
tender el mbito del encubrimiento indefinidamente (sera encubridor
el que acepta la invitacin a tomarse una copa que el ladrn le hace,
sabiendo que lleva consigo el dinero proveniente de la venta de la es-
pecie robada). La "subrogacin" es propia del derecho civil.
2
b) Favorecimiento. Puede, a su vez, ser de dos clases:
1) Fahors;cimiento real. Consiste en ocultar o inutilizar el cuer-
po, los e ectos o instrumentos el cnmen o s1m le Cielito ara im e-
u su escubrimiento (Art. 17 N 2). "Inutilizar" significa una
alteracin que haga inapta la cosa para el fin a que se encuentra
destinada, y ordinariamente se tratar de una destruccin, ya que debe
consistir en una conducta idnea para impedir el descubrimiento del
delito. Por "cuerpo del delito" se entiende aqu el objeto material
del mismo; por "efectos del delito", las cosas que, sin ser propia-
mente medios de comisin, estn vinculadas con la realizacin del
hecho y sean aptas para llevar a su descubrimiento, generalmente
por conservar rastros o huellas (la pala con que se enterr el cad-
ver; el mueble sobre el cual qued la huella dactilar; la ropa que se
manch con sangre), y por "instrumentos del delito", los medios uti-
lizados para su ejecucin (armas).
Esta forma de encubrimiento aparece integrada por un reguisito sub-
jetivo especial: esta actividad debe tener por fin el de "impedir el des-
1
LABATUT, op. cit., 1, p. 345.
2
Algunas formas de aprovechamiento son sancionadas por la ley de modo espe-
cial. As ocurre en el Art. 454, inciso final, y en el Art. 12 de la Ley 19.366 sobre Trfico
Ilcito de Estupefacientes (el llamado corrientemente "lavado de dinero").
103
TEORIA DEL DEUTO
cubrimieptg del deHto"v Opina LABATUT,
1
siguiendo a FERRER SAMA, que
si slo se intenta impedir el descubrimiento del culpable, mas no del
delito mismo, no habra encubrimiento. El texto de la ley parece indi-
carlo as, aunque no se advierte con claridad la razn de ser de esta
situacin. Sin embargo, los casos en que se intenta impedir el descubri-
miento del culpable pueden quedar con frecuencia incluidos en el Art. 17
N 3, dado el alcance ms amplio que fue dado a este ltimo precepto
por la Ley 19.077.
Cuando el delito ya ha sido descubierto, es evidente que no se da
esta forma de encubrimiento. Sin embargo, el Art. 269 bis, nico del
2 bis del Ttulo VI del Libro II, introducido por la Ley 19.077, con-
tero la un delito especial, llamado de "obstruccin a la 'usticia" ue
tiene dos vare a es de comisin, la segunda de las cuales consiste
en "destruir, ocultar o inutilizar el cuer o, los efectos o instrumentos
e un crimen o s1mp e e ito" conducta ue, con la innecesaria adi-
cin de la hiptesis e "destruccin", coincide exactamente con a san-
cionada en el Art. 17 No 2, de la cual slo se diferencia en gue en el
Art. 269 bis ella se realiza des us de que el delito ha sido descubier-
to: a inalidad, en tal caso, no pue e ser mas que preparar un even-
. t'al 'aprovechamiento futuro (ocultacin) o impedir la accin de la
justicia (destruir o inutilizar). Todo ello suponiendo, naturalmente. QUe
exista conocimiento de la er- etracin del delito y la relacin ue con
tienen las cosas ocultadas o destruidas, exigencta gue el Art. 17 for-
mula expresamente, y que en el 269 bis debe tambin concurrir ues
sera e o o correspon iente a este delito. La semejanza con esta for-
ma de encubrimiento se acenta si consideramos ue la enalidad de
esta i ura no es ro ia si ue se mide a artir e a que corres-
ponda a de ito cometido, y que ella es inferior en os gra os a a
asignada a este ' actamente i ual al sistema se uido
pena i ad del encubrimiento como forma de participacin). Adems,
se declara exentas de pena a las personas que contempla el Art. 17,
inciso final (cnyuge y parientes prximos), lo que se extiende a las
mencionadas en el Art. 201 del C. de Procedimiento Penal (las que no
estn obligadas a declarar en los procesos criminales, que son las mis-
mas personas que el Art. 17 inciso final y algunas otras vinculadas con
el inculpado).
2) Favorecimiento personal. Comprende a su vez dos formas:
1. Ocasional. Se refiere a l el Art. 17 No 3, y consiste en alber-
gar, ocultar o proporcionar la fuga al culpable. Hasta la dictacin
1
LABATUT, op. cit., I, p. 346.
104
105
TEORIA DEL DELITO
en una sola las dos modalidades. La esencia de esta actividad consiste
en impedir que el culpable sea visto o reconocido.
3) Propgrcionar la ~ g a Esta ltima es el alejamiento material del
culpable con relacin al sitio en que cometi el delito. para conser-
var su libertad e impunidad (una simple traslacin en el espacio sin
estos fines no sera propiamente "fuga": no se "fuga" el que se aleja
del lugar del delito para entregarse a la autoridad, o para ser socorri-
do en un hospital, o para poner a salvo a un tercero que corre peli-
gro, etc.). Para ue se d esta forma de encubrimiento no es necesario
que la fuga tenga xito y etermine en definitiva la impunidad: el
dehncuente puede ser sor rendido mientras hu e el encubndor es
1gua mente responsa e. Las maneras de "proporcionar la fuga" pue-
aen ser muy variadas: desde la obvia de entregar un vehculo, hasta
la de conseguir pasaportes u otros documentos falsos, sobornar vigi-
lantes, etc.; en general, todos los medios que en s sean aptos para
facilitar la huida.
El encubridor puede obrar por s mismo o por jnterpsjta persona:
un subordinado a quien da rdenes o un tercero a quien engaa. El
conocimiento de la calidad de culpable debe concurrir antes de la con-
ducta encubridora: si se adquiere despus. ello no transforma a esta l-
tima en encubrimiento a posteror. Si se dio albergue al viajero y slo
despus viene a saberse que es un delincuente, quien lo alberg no
est obligado a expulsarlo de su refugio, aunque pudiera hacerlo sin
riesgo, y si se ocult a alguien sin saber que hua de la justicia y no de
unos bandidos, lo que slo se sabe despus, no hay obligacin de de-
nunciarlo. Todo esto, siempre que la ley no imponga expresamente al
afectado la obligacin de perseguir o denunciar al culpable.
2) Habitual. Contemplado en el Art. 17 N 4, consiste en aco er,
receptar o proteger habitualmente a los malhechores, sa ien o ue lo
son, aun sin conocimiento de los crmenes o simp es e itas determna-
dos que hayan cometido, o facilitarles los medios de reunirse u ocultar
sus armas o efectos o sumin1str a 1as ara ue se ar-
en, precaven o sah:$n. En este nmero, cuyo casuismo se lleva a un
extremo irritante, se destaca la exigencia de habitualidad. El nmero
de actos necesarios para constituir habitualidad ser cuestin de hecho
que deber apreciarse en cada caso, aunque no parece que la ley haya
querido exigir que esta forma de encubrimiento constituya una activi-
dad profesional, fuente de lucro para quien la practica, como exige
CARRARA cuando trata este concepto.
Dadas las caractersticas de esta forma de encubrimiento, no exi e
la ley un conoe1m1ento e os cnmenes o simp es e itas determinados
que los delincuentes hayan comehdo, smo slo de la circunstancia de
106
tratarse de malhechores. Por esta misma
encubridores no de ende e a del autor rinci al sino ue es espect-
ica y se seala en el Art. 52 sin referencia al una a esta ltima, con o
cua este encubrimiento resulta ser en verdad un delito ropio ms que
una orma e participacin. En reali ad, despus de la mo i ieacin el
N
6
3
6
en el sentldo de hacer punible en forma general y ordinaria el
encubrimiento ocasional, hay que entender la expresin "aun sin cono-
cimiento de los crmenes o simples delitos determinados que hayan co-
metido", como si dijera "siempre que no hayan tenido conocimiento de
los crmenes, etc.", dado que ste sera el nico criterio diferenciador
entre un encubrimiento habitual y mltiples encubrimientos ocasiona-
les. Si se admitiera gue un encubrimiento ocasional puede ser punible
aisladamente y a la vez ser tomado en consideracin ara determinar la
e un encubrimi " "tua " se violara e rinCl 10 non
em, una misma actividad odra ser castigada dos veces or
erentes ttulos.
La expresin "malhechores", no definida en la ley, designa a los que
cometen el delito, pero no parece sinnima de "responsables", ni aun
de "autores". La referencia a la "comisin" del delito y a las "armas y
efectos" (que aqu significa "instrumentos"), debe entenderse hecha a
los ejecutores materiales (Art. 15 N 1), y a los cooperadores que, con-
certados para la ejecucin del hecho, lo presencian sin tomar parte in-
mediata en l (Art. 15 No 3), es decir, a los que han estado presentes en
la ejecucin material del hecho.
EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD
1
As, LABATIJT, op. cit., I, p. 348.
2
NOVOA, op. cit., I, p. 607; CURY, op. cit., II, pp. 85 y 268. En cambio, GARRIDO
MONTI adhiere al antiguo criterio (op. cit., p. 327).
107
TEORIA DEL DELITO
La ley admite que los lazos del afecto conyugal y familiar determinan
tan poderosamente a ayudar a estas personas, que el derecho no pue-
de exigir que se las deje desamparadas. Pero si el encubrimiento ha
consistido en aprovechamiento, para el encubridor o para el delincuen-
te, no se aplica la eximente, pues en tal caso est a la vista que no ha
guiado al encubridor el deseo de poner a salvo la persona de su cn-
yuge o pariente, sino el espritu de lucro. En este sentido, la eximente
aparece un tanto restringida por la objetividad de sus trminos, ya que
siempre puede pensarse en seres queridos, respecto de los cuales exis-
tira la misma razn para aplicar la eximente, lo que el texto actual im-
pide.
108
Captulo III
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DELITOS
NOCIONES GENERALES
El estudio de las formas de aparicin del delito se completa con la con-
sideracin del problema relativo al nmero de los delitos. Las mltiples
posibilidades de valoracin, las formas perfectas e imperfectas del deli-
to y la superposicin o vinculacin de las descripciones tpicas legales
hacen que la tarea de contar los delitos no resulte siempre sencilla. Con
mucha precisin seala SOLER
1
los dos principios fundamentales que ri-
gen toda esta materia:
1) A cada delito debe corresponder una pena ( quot delicta, tot poe-
nae), y
2) Nadie debe ser castigado ms de una vez por el mismo hecho
(non bis in idem).
UNIDAD DE DELITO
La unidad de delito est dada por la valoracin nica del hecho realiza-
Esta valoracin nica (unidad de lesin jurdica) puede correspon-
1
SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Vase CURY, ENRIQUE, El delito continuado,
Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. Tambin en Revista de Ciencias Penales,
tomo XVIII, Nos 2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, des-
de una aceptacin amplia (en la obra inicial citada), hasta una aceptacin restringida
con criterio valorativo (op. cit., II, pp. 274 y ss.). LABATUT acepta la existencia del deli-
to continuado en nuestra legislacin (op. cit., 1, pp. 190-191). NOVOA (op. cit., II, pp. 274
y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificacin que aque-
lla que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con
nfasis en El Delito Continuado en Chile: un Fetiche jurdico, en Revista de Ciencias
Penales, tomo XXIII, W 2. GARRIDO MONTT (op. cit., p. 339) anota que, aunque su
naturaleza jurdica sea discutida y en la ley chilena no exista un precepto expreso que
la regule, la institucin del delito continuado ha encontrado amplia aceptacin en la
jurisprudencia nacional, por va de la interpretacin de los tipos.
109
TEORIA DEL DELITO
der a dos situaciones diferentes: una unidad natural de accin y una
unidad jurdica de acciones naturalmente diversas.
\. UNIDAD NATURAL DE ACCIN. Se produce cuando existe un comporta-
miento humano dirigido conscientemente por la voluntad con miras a
un fin. Es la situacin ms simple que puede darse.
2. UNIDAD JURfmcA m; AOON. La unidad jurdica de accin puede pre-
sentarse en los siguientes casos:
a) Unidad de resyl.tado, dependiente por lo general de la unidad
de personas ofendidas. Dos pualadas asestadas a la misma persona
constituyen un delito de lesiones; asestadas a personas diferentes, dos
delitos.
b) Especial estnujm=a del tipo, que comprende a su vez dos si-
tuaciones:
1) Los delitos con pluralidad de actos. Se encuentran a u los ti-
os en ue el verbo rector com r nd mo
es el caso de los delitos colectivos (profesionales, como en el caso del
Art. 276; o habituales, como en los Arts. 309 y 367), o bien le es indife-
rente el nmero de actos (falsificar billetes de Banco, Art. 173; despa-
char medicamentos deteriorados, Art. 313 d);
2) Los delitos complejos, ya mencionados al tratar de la estructura
de las fi ras enales, en los cuales realmente existen dos delitos dife-
rentes, cada uno tpicamente 1stmto, pero que a e ha reunido, or
razones e oltica cnmina , en una so a 1gura, como es el caso del
ro o con homici io o el robo con violacin (Art. 433), en que con una
pena nica se sancionan dos delitos que en realidad son diferentes, con-
siderndolos uno solo;
e) Conexin de continuidado:..Esta conexin da origen al llamado
"delito continuado", de mucha importancia en la aplicacin de la ley
penal. Se seala histricamente a los prcticos italianos, en especial a
FARINACIO, como a quienes primero llamaron la atencin acerca de esta
especial forma de delito. As, consideraban autor de un solo hurto al
que, en ocasiones sucesivas, iba sustrayendo el contenido de un saco
de trigo hasta vaciarlo totalmente, con lo cual el hechor poda librarse
de la pena de muerte entonces imperante para el tercer hurto. El con-
cepto fue defendido por CARRARA, y corresponde tan evidentemente a
la realidad de las cosas, que ha sido ampliamente aceptado por la doc-
trina y la jurisprudencia de la totalidad de los Estados. Sera tambin el
caso del dependiente de tienda que, deseando hurtar un traje, sustraje-
ra un da la chaqueta y al da siguiente los pantalones, para poder reti-
rarlos del local sin ser notado.
110
Los reguisitos gue se formulan para la existencia de un delito conti-
nuado son:
1) Pluralidad de actos. Hablamos de pluralidad de actos, por cuanto
existen diversos com ortamientos externos se arados cronol icamen-
te e uno e otro. Lo esencial es ue cada uno de esos actos llene en-
1
SOLER, op. cit., II, p. 310, nota 10. Vase CURY, ENRIQUE, El delito continuado,
Ed. Universitaria, Santiago de Chile, 1962. Tambin en Revista de Ciencias Penales,
tomo XVIII, N
5
2-3, pp. 104 y 201. El pensamiento de este autor ha evolucionado, des-
de una aceptacin amplia (en la obra citada) a un rechazo de la institucin (en la pri-
mera edicin de su Orientacin, p. 285), y luego una aceptacin restringida con
fundamento valorativo (Orientacin, pp. 277 y ss.). LABATUT acepta la existencia del
delito continuado en la ley chilena (op. cit., I, pp. 190-191). NOVOA, op. cit., II, pp. 274
y ss.) no admite que en la ley chilena pueda darse otra forma de unificacin que aque-
lla que se produce en los tipos de multiplicidad indiferente. Vuelve sobre el tema con
nfasis en El delito continuado en Chile: un Fetiche jurdico, en Revista de Ciencias Pe-
nales, t. XXIII, N 2.
2
Contra, CARRARA, Programa, 517, nota.
111
TEORIA DEL DELITO
3) Conexin entre las acciones! Los italianos, apoyados en su texto
legal, que se refiere a la "unidad de propsito criminal", buscan la co-
nexin entre las acciones en un vnculo subjetivo de esa naturaleza: la
unidad de resolucin. Debera existir un propsito inicial que cubriera
todas las acciones constitutivas de la continuacin. Los alemanes, en cam-
bio, cuya ley nada dice sobre el delito continuado, lo deducen de la
definicin del concurso material de delitos, que se caracteriza como plu-
ralidad "de acciones autnomas". Los actos constitutivos de delito con-
tinuado, en consecuencia, seran "no autnomos". Critican los alemanes
la idea de que se sancione como autor de un solo delito (y por lo tan-
to, con menor pena) al que planea anticipadamente todo un porvenir
delictivo, y como autor de varios (y por consiguiente, con mayor pena)
al que se propone no volver a cometer delito, y cae dos o tres veces
por falta de voluntad. Buscan, en consecuencia, factores predominante-
mente objetivos para establecer la conexin de continuidad entre los
actos. Pero los criterios propuestos no son del todo satisfactorios. La
unidad de tiempo, desde luego, es inadmisible, ya que es incompatible
con la nocin misma de delito continuado. La unidad de lugar no pare-
ce siempre y forzosamente indispensable. Se sealan tambin la unidad
de ocasin, la unidad de mvil, el aprovechamiento de las mismas rela-
ciones, etc. En cuanto a la unidad de sujeto pasivo, su exigencia ha
sido muy discutida, variando los pareceres desde el de CARRARA,
1
que
no la cree necesaria en absoluto, hasta el de LUCCHINI, que la estima
siempre indispensable.
Creemos que el criterio ms acertado es el de exigir, ante todo, la
unidad de propstto o determmaeton. ASi, los distintos actos aparecen
unificados por una voluntad finahsta nica. En seguida (y sobre la base
de que concurre el re uisito antenor de homogenetdad de las accto-
nes sera preciso ana izar os actores o jetivos, y en ltimo trmino pre-
guntarse si hi otticamente la totahdad de lo ocurrido odra haberse
logrado con un so o acto o con vanos, pero sin solucin de continui-
dad, en un solo contexto de acetn), en las circunstancias idealmente
ms favorables para el hechor. Si ello era posible, quiere decir que el
fraccionamiento se debi nicamente a la fuerza de las circunstancias,
poco propicias, o al deseo de asegurar mejor el resultado o la impuni-
dad. Pero quien se resuelve a asaltar un da el Banco X, dos semanas
despus el Banco Y, y al mes siguiente el Banco Z, no podr sostener
que los tres asaltos son un delito continuado, ya que ni aun en las cir-
cunstancias ms favorables habra podido la misma persona asaltar si-
1
CARRARA, Programa, 1239.
112
multneamente, en un solo acto, los tres bancos. En cambio, podr ale-
gar delito continuado el dependiente que hurta el traje y el que va sus-
trayendo el trigo de la bolsa, ya que perfectamente pudieron consumar
su delito en un solo acto o en una reunin de actos sin solucin de
continuidad, en un solo contexto de accin.
1
En cuanto a la unidad del su'eto asivo,
2
la creemos indispensable
en los delitos contra as ersonas, y no necesaria en los e itos contra
a propte a . En los dems e itos contra e onor, contra la libertad,
contra la honestidad), generalmente (aunque no siempre y necesaria-
mente por regla absoluta) la diversidad de sujetos pasivos impedir la
existencia de un delito continuado, ya que se trata, en la mayor parte
de los casos, de bienes jurdicos personalizados en tal forma, que las
distintas ofensas no pueden concebirse, para los efectos de la unidad
de resolucin criminal, como un resultado nico y homogneo, sino
siempre como resultados diferentes.
En ltimo trmino, como opina MEZGER,3 queda siempre un margen
librado al arbitrio del juez para apreciar la continuacin. BELING
4
cree
que el delito continuado es un concepto de valor, que debe dejarse en-
tregado a la ponderacin judicial.
En Italia, donde esta institucin est reglamentada en la ley, se dis-
cute si el delito continuado es en realidad un solo delito o se trata de
una ficcin legal para unificar delitos diferentes. De una u otra posicin
derivan consecuencias muy distintas para los dems efectos que no sean
la pena misma. Entre nosotros, no existiendo reglamentacin expresa,
la teora del delito continuado slo puede sustentarse en la definicin
inicial del delito como accin, sobre la base de que en el delito conti-
nuado no hay ms que una accin, cuyo aspecto interno (voluntad fi-
nalista) es nico, y cuyo aspecto externo (proceso ejecutivo) se ha
fraccionado por razones circunstanciales. La consecuencia, que a nues-
tro parecer se ajusta ms a la realidad de las cosas, es admitir que el
delito continuado es un solo delito y no varios, y en consecuencia, re-
cibe nicamente la pena indicada para el solo delito cometido. A este
propsito, es errneo sealar que el "nico caso" de delito continuado
1
Aunque con un punto de partida diferente, CURY acepta un criterio muy seme-
jante al nuestro, cuando seala como decisiva la consideracin de si desde el punto de
vista del delincuente, el fraccionamiento de los actos apareca como necesario (op. cit.,
II, p. 278).
2
En la edicin anterior de esta obra se deca errneamente "sujeto activo" en vez
de "sujeto pasivo", que obviamente era lo mentado.
3 MEZGER, Tratado, II, p. 358.
4
BELING, op. cit., p. 171.
113
TEORIA DEL DELITO
en nuestra ley sera el del Art. 451: reiteracin de hurtos a una misma
persona o a distintas personas en una misma casa. Tal regla est dada
para la reiteracin, o sea, para una pluralidad de delitos en concurso
material, y no para el delito continuado. No se trata, en consecuencia,
de un delito continuado tratado con severidad (porque la pena es su-
perior a la que resultara si simplemente se le considerara un delito ni-
co), sino de un concurso material, tratado con benignidad, probablemente
por considerar el legislador la estrecha conexin entre las acciones, que
las hace parecerse a un delito continuado. La aplicacin del Art. 451
supone que hayamos previamente descartado, por el examen del caso
concreto, la posibilidad de que se trate de un delito continuado.
El delito continuado en la jurisprudencia. En la jurisprudencia
nacional se ha dado amplia acogida, desde hace largos aos, a la exis-
tencia legal del delito continuado que pudiera llamarse "clsico", al que
nos hemos venido refiriendo en el texto. Pero tambin se ha dado el
nombre de "delito continuado" y sancionado, en consecuencia, con esta
calificacin, a los casos que en otra obra hemos llamado de "indetermi-
nacin procesal", situacin que surge cuando en la sustanciacin de un
proceso se hace evidente que el resultado delictivo se ha logrado a tra-
vs de una repeticin de actos separados en el tiempo, pero no resulta
posible precisar el nmero de tales actos, ni sus fechas exactas de co-
misin, ni las particulares circunstancias de cada uno. Los tribunales se
han inclinado en tal caso por sancionar el resultado total como si se
tratara de un solo delito contra el respectivo bien jurdico. Esto ha ocu-
rrido especialmente en aquellas infracciones contra bienes jurdicos cuan-
tificables: hurto, malversacin, estafa, lo que hace posible determinar la
suma total a que el resultado asciende. Este criterio jurisprudencia!, al
cual alude GARRIDO MONIT,
1
resulta ms favorable .al reo en cuanto el
delito es considerado nico y no una reiteracin de delitos, pero le es
ms gravoso en cuanto la suma total de los resultados puede llevar a
una pena ms alta que si se tratara de una reiteracin de delitos de
pequea cuanta; y en cuanto a la prescripcin, dado que, considern-
dose el delito nico, la prescripcin comenzar a contarse desde la co-
misin del ltimo acto que resulte acreditado en el proceso, lo que
impedir considerar la posible prescripcin respecto de los actos ante-
riores si se los tomara en cuenta por separado. Por otra parte, si la ley
ha cambiado durante el transcurso del delito continuado, ste debe que-
dar ntegramente regido por una sola ley. Existen numerosos fallos en
este sentido, los que no invocan ningn precepto legal especfico en
1
GARRIDO MONIT, op. cit., p. 339.
114
apoyo del criterio sustentado, sino que generalmente afirman que no
ha quedado acreditada la reiteracin por la falta de precisin en cuanto
a los sucesivos episodios delictivos, lo que obliga a sancionar como si
se tratara de un solo delito. Las sentencias se refieren en su gran mayo-
ra a delitos contra la propiedad cometidos sin violencia (hurto, malver-
sacin, apropiacin indebida), pero tambin se encuentran casos que
sancionan en esta forma tratndose de delitos de sodoma y de abusos
deshonestos, dada la imposibilidad de acreditar el nmero y circunstan-
cias de cada acto cometido, aunque consta que se prolongaron durante
cierto lapso, esto es, hubo ms de uno.
1
PLURALIDAD DE DELITOS
Aparte de los casos mencionados en el prrafo precedente, la mltiple
valoracin jurdica de los hechos se traduce en la pluralidad de delitos,
situaciones que se conocen con el nombre de concurso o concurren.
da de delitos. Los concursos de delitos son dos: el concurso material
o real, y el concurso ideal o formal.
l. CONCURSO MATERIAL O REAL DE DELITOS. Se produce esta situacin
cuando hay varios hechos, rea:Iizados por la misma persona, cada uno
ae ellos constitutivo de delito, no conectados entre s1, y sm que ~
mediado entre ellos una condena. De acuerdo con esta definicin, los
elementos del concurso material son:
a) Unidad de sujeto activo. La misma persona debe haber realiza-
do las acciones que estn en la base de los distintos hechos. No im ide
a existencia de un concurso ncia e u e esta er-
sona haya actuado en diferentes calidades en los sucesivos hechos: au-
tor en uno, cmphce en otro; o que haya actuado solo en un hecho y
con copartcipes en otros.
b) Pluralidad de hechos punibles. Algunas legislaciones, como la
alemana, construyen el concepto del concurso sobre la base de la plu-
ralidad de acciones (Handlungen), en tanto que otras, como la nues-
tra, se remiten a la pluralidad de hechos. No se dice expresamente tal
cosa en el Art. 74, que se refiere al concurso material ero se deduce
e Art. 75 ue re amenta el concurso ideal, el cual aparece defini o
como la situacin en la que un solo hecho constituye os o mas eli-
1
ETCHEBERRY, ALFREDO, El Derecho Penal en lajurisprndencia, Editorial Jurdi-
ca de Chile, Santiago, 1987; tomo II, pp. 73 y ss., y tomo IV, pp. 190 y ss.
115
TEORIA DEL DELITO
tos; de lo que se colige que el concurso material se roducir cuando
e e 1tos rovenga de a multi licidad de hechos. A se-
mejanza e e ito continua o, cada uno de estos hechos debe ser de-
lictivo en s, y punible aisladamente. Si los delitos constituidos por tales
hechos son de la misma especie, se habla de reiteracin (varios hur-
tos, varias estafas, etc.). Si, en cambio, son delitos de diferente especie,
se llama al concurso acumulacin. Esta distincin tiene importancia en
algunas legislaciones para los efectos de la penalidad, y tambin lo tie-
ne para estos fines en la nuestra (Art. 509 del C. de Procedimiento Pe-
nal; Art. 451 del C. Penal).
e) Inexistencia de condena intermedia. Este requisito es el que
diferencia al concurso material de la reincidencia. Ello se one de ma-
n iesto considerando el r imen e la ena, ya ue de acuerdo con el
Art. 7 as penas deben en principio acumu arse, lo que no sera osi-
e acer s1 ex1stiera sentencia ue a icara ena or a uno de os
e itos separa amente. Y la nueva ena odra si se rescindiera de
a sentencia anterior, violar el principio non bis in idem. Al hablar
de "condena intermedia" nos referimos a una sentencia ondenatoria
ejecutoriada. Si la sentencia no est ejecutoriada, an es posible la
acumulacin, pues aqulla no puede todava producir efectos, y en con-
secuencia no impide la existencia del concurso material. Pero no es ne-
cesario que la condena impuesta se haya cumplido efectivamente.
1
Para considerar la reincidencia como circunstancia agravante, dijimos que
era preciso que la pena se hubiera cumplido materialmente. Mas para
eliminar la existencia del concurso material, es suficiente la sentencia
ejecutoriada, ya que ella hace imposible el rgimen de penalidad que
el Art. 7 4 seala para el concurso material.
d) Ausencia de conexin entre los hechos. Este requisito es fun-
damentalmente negativo. La conexin ue hara desa arecer el concur-
o ma ena sena la ro ia del delito continuado, a la que ya nos hemos
referi o, y a gunas otras que determinan a existencia e un concurso
aparente de leyes, casos de los cuales nos ocupamos en la ltima parte
de este captulo. Fuera de estas situaciones, puede existir alguna espe-
cie de vinculacin entre los distintos hechos, pero ella no elimina la
existencia del concurso material.
Tratamiento nat del concurso material o real. Los sistemas le-
gislativos si en T erentes cntenos ara el tratamiento enal de este
concurso: el sistema de la acumulacin, por el cua simp emente se
1
PONTECILLA, RAFAEL, Concurso de delincuentes, de delitos y de leyes penales y
sus principales problemas jurdicos, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 1956, pp. 74 y ss.
116

.. reglas
1
Vase Cuarta Parte, Cap. IV.
117
TEORIA DEL DELITO
3) El sistema del Art. 509 del C. de Procedjmjento Penal no recibe
a licacin si el r imen del Art. 74 resulta ms favorable al reo (acumu-
lacin). Es ste un caso en e cua, no o stante el empleo de la expre-
Slon "podr", la doctrina y la jurisprudencia concuerdan en que se trata
de una regla obligatoria: debe aplicarse el sistema del Art. 7 4 si es ms
favorable al reo que el del Art. 509 del C. de Procedimiento Penal. /
4) Existen al uno.s casos particulares de concurso material ue reci-
ben un tratamiento ena 1stmto. E ms importante es el establecido
en el Art. 75 ara el evento e que un e 1to sea e me io necesario
para cometer el otro Cconex1on eo o ca . a 'necesi a " de que av
se rata es una necesidad material, nacida de las particulares circunstan-
Cas del caso, y no de la estructura de las figuras delictivas (como el
delito de uso de instrumento falso, que tiene como medio necesario en
la ley la previa falsificacin), porque en este ltimo caso siempre se
trata de un concurso aparente. Para este evento se sigue la regla del
concurso ideal: se sanciona aplicando la pena mayor asignada al delito
mas grave. Es decir, se comparan abstractamente las penas asignadas a
cada uno de los delitos; se determina as cul es el delito ms grave, y
se aplica la pena mayor ue a l corres onda (si tiene as nada ms ae
una . ro caso e concurso material penado especialmente es el del
Art. 451: reiteracin de hurtos en una misma casa a distintas personas,
o bien reiteracin de hurtos a una misma persona. Ya hemos dicho que
esto no es un delito continuado. La regla de penalidad en tal caso es la
de sumar las cuantas de los hurtos y aplicar pena como si se tratara de
un solo hurto, pero imponindola en su grado superior (si hay varios).
2. CONCURSO IDEAL O FORMAL DE DELITOS. El concurso real o material
se construye entre nosotros sobre la base de la pluralidad de hechos.
1
Vase Cuarta Parte, Cap. III. All, a propsito de la determinacin de las penas,
se examinan los criterios con que stas deben considerarse "mayores" o "menores" que
otras. No obstante, para la mejor comprensin de la regla legal, adelantaremos que para
determinar cul delito es ms "grave" que otro, es preciso comparar las penas que res-
pectivamente les asigna la ley y luego consultar las "escalas graduales" que para tal
efecto contempla el Cdigo, atendiendo en general a la naturaleza de la pena y a su
magnitud. El delito que tenga una pena situada ms arriba en la escala correspondien-
te, ser el ms grave. Si las penas tienen la misma naturaleza, ser "ms grave" el delito
que tenga asignada una pena mxima posible ms elevada que el otro u otros. Si el
mximo es igual, ser ms grave el que tenga un mnimo ms elevado. Si las penas
asignadas a los delitos son iguales, se tomar cualquiera de ellos como punto de parti-
da. Y dentro de las penas que la ley asigna al delito escogido, se considerar "mayor"
la que lo sea conforme al mismo sistema de escalas y a la regla "cada pena es un grado
y cada grado es una pena".
118
UNIDAD Y PLURALIDAD DE DEUTOS
La unidad de hecho determina eneralmente la existencia de un delito,
pero excepcionalmente puede ocurrir que exista una valoracin m ti-
ple, y que la ex1stenC1a de un solo hecho de ongen a la ex1stencia ae
varios delitos. Tal SltUaCln se conoce como "concurso ideal o formal
3e delitos". A l se refiere el Art. 75:
"La disposicin del artculo anterior no es aplicable en el caso de
que un solo hecho constituya dos o ms delitos ... ".
La disposicin a que se refiere es el Art. 74, gue sanciona el con-
curso material con el sistema de la acumulacin de penas. La segunda
parte de esta disposicin se rehere al concurso material en que los he-
chos aparecen hgados en relac1on de med1o necesano a fin, situacin
ya analizada. Dada la exigencia de unidad de hecho, resulta superfluo
hacer mencin separada de la unidad de sujeto activo, y en consecuen-
cia, podemos sealar como re uisitos del concurso ideal de delitos:
a) Unidad de hecho. Nuestro sistema e concurso no se estructura
fundamentalmente sobre la unidad de accin, sino sobre la unidad de
hecho. Este ltimo conce to es ms am lo ue a ul ues no slo
me u e el comportamiento externo iri i o or la voluntad finalista sino
que inc uye to o aquello que cae bajo la descripcin tpica: los presu-
puestos de la accin o el resulta3o (v. gr., la calidad de empleado p-
blico, de mujer casada), las circunstancias de lugar, tiempo y modo ue
la figura seale (morada del o en 1 o, oras espus e parto, pu-
blicidad) y el resultado mismo, que estrictamente no forma parte de la
accin en el sentido que la hemos defm1do. Asi considerados los con-
ceptos, tenemos ue un hecho su one necesariamente como su m!i
e eo centra, una accin humana (no ha descripcin t ica sin accin),
pero e a a arece com ementa a por numerosos actores, antenor;es,
coetaneos y posteriores, ue no e pertenecen, ero que mtegran siem-
pre e ec o. sto es o que posi i ita una m tip e va oracion JUfl 1ca
penal, segn ms adelante se seala, pues si hecho y accin fueran
sinnimos, nunca un solo hecho podra ser ms de un delito, ya que
no es posible que dos figuras legales distintas contemplen una misma
accin, idntica, sin ningn rasgo diferenciador. El concepto de hecho,
en consecuencia, es ms amplio.
El problema principal que aqu se plantea es el de saber cundo un
hecho debe ser considerado nico. Esta cuestin ha dado origen a nu-
merosas dificultades en doctrina, y no es sencillo dar una respuesta. Po-
dra llegarse a ella ms bien examinando la razn de ser de la ley. En
general, podemos decir que, sin perjuicio de que en casos particulares
se obtenga un resultado diferente, la ley ha querido sealar para el con-
curso ideal, a pesar de la multiplicidad de delitos, un tratamiento penal
diferente de aquel que se seala para el concurso material, y ms be-
119
TEORIA DEL DELITO
nigno. Esto puede parecer sorprendente, y as muchos autores llegan a
sostener que se trata de una diferencia artificial, y que el concurso ideal
debera simplemente eliminarse de las legislaciones. Sin embargo, antes
de modificar la ley, conviene determinar con precisin los fines y moti-
vos que la inspiraron. A este propsito resulta ilustrativa la opinin de
PACHEC0.
1
Para este autor, si un hombre viola a una mujer y le causa
graves lesiones fsicas, hay un hecho solo, "indivisible en su realidad",
pero hay dos delitos: violacin y lesiones. Por qu el hecho es nico?
Lo expresa PACHECO al considerar el caso contrario: los bandidos que
asaltan a los viajeros, los roban y los matan. Aqu, sostiene PACHECO, el
hecho ya no es nico: "Los delitos son dos: ha podido ocurrir el uno
sin el otro. Ni son un hecho mismo, aunque sean hechos prximos, ni
hay ninguna dificultad en separarlos con la inteligencia, pues que
en realidad separados estuvieron". La razn de la penalidad distinta y
ms beni na radica en ue en aquellos casos no uede conceb la
realizacin un to s que mo tiempo resulte realiza-
dO el otro (nafuralmeme, considerando lRg eirettnstancias conuetas-del
caso; no vale argumentar que el violador pudo haber escogido otra vc-
tima que estuviera atada o privada de sentido y que hiciera innecesa-
rias las lesiones). Puede, mentalmente, precisarse un instante en el cual
uno de los delitos est cometido, en tanto que el otro no est siquiera
en tentativa? Si no pueden separarse las ofensas en esta forma, ello sig-
nifica que el hecho es indivisible, y en consecuencia, nico. Por eso la
ley es ms benigna: toma en consideracin que la mltiple ofensa al
orden jurdico no proviene de un efecto contingente, sino necesario:
para cometer el delito que se propona, el delincuente no poda dejar
de cometer el otro, forzosamente y aunque no lo quisiera. Y a esta si-
tuacin, si bien censurable, la ley la considera menos digna de pena
que aquella en la cual se cometen varias ofensas pudiendo cometer una
sola; en que ha sido la voluntad del hechor, y no las circunstancias, lo
que ha determinado la mltiple ofensa. Por la misma razn la ley ha
concedido tambin este tratamiento benigno a una clase especial de con-
curso material: a uel en ue un delito es el medio necesario ara co-
meter el otro. No puede cometerse e e 1to que e delincuente se
propone, si previamente no comete otro.
- El criterio que hemos sealado es el que inspira el pensamiento de
ALIMENA,Z para quien no es punible el exceso de dolo, que resulta inne-
cesario e ineficaz. Basta querer un resultado para causar tambin nece-
1
PACHECO, op. cit., I, pp. 421-422.
2
Vase SOLER, op. cit., II, pp. 300 y ss.
120
sariamente los otros; si el reo hubiese querido un solo delito, no habra
podido hacer menos de lo que hizo, y si hubiera querido los dos, no
habra podido hacer ms. ANTOLISEI
1
seala tambin un criterio impor-
tante, defendiendo la distincin entre concurso ideal y material: en el
concurso ideal el sujeto se ha colocado en osicin de rebelda, de des-
o e 1enc1a a a norma aun ue se trate de varias normas 1stmtas en
un so o momento, mientras que en el concurso materia se re e a va-
nas veces suces1vas contra el orden jurdico.
6) Plraliaad de valoracin jurdica. Nuestra ley formula este re-
quisito diciendo que el solo hecho "constituye dos o ms delitos". Esta
categrica forma de expresarse resuelve entre nosotros de ente
un unto que en a octrina extran'era es mu deba te
existen varios e itos, o se trata slo de un delito, con una "valoracin"
'd 'lt'ple, como seala MEZGER.
2
Especialmente surge este problema cuan-
construye el concurso ideal sobre la base de la unidad de accin,
pues siendo el delito accin, parece lgico sostener que una sola ac-
cin no puede ser ms de un delito. Sin embargo, sobre la base de la
unidad de hecho, que nuestro Cdigo sigue, no es difcil aceptar como
consecuencia que se trate realmente de varios delitos. El problema, desde
luego, tiene importancia prctica, ya que si bien se trata de varios deli-
tos, la condena debe pronunciarse por todos ellos (sin perjuicio de su
especial tratamiento penal), lo cual tendr consecuencias en muchos as-
pectos: v. gr., apreciar en el futuro la reincidencia, determinar el alcan-
ce de una amnista o indulto, etc.
Esta mlti le valoracin puede hacerse sobre la base de multi 1'
dad de ofensas a una so a norma concurso ideal horno neo) o
una o ensa a vanas n rm urs 1 hetero neo).
Tratamiento penal del concurso ideal. De acuerdo con el Art. 75,
los casos de concurso ideal deben enarse con "la ena ma or asi na-
da al elito ms grave". As, quien distribuye o reparte impresos obsce-
nos y que a la vez incitan al alzamiento contra el Gobierno, comete los
delitos de incitar a la sublevacin (Art. 123) y de difusin de pornogra-
fa (Art. 374). El primero tiene la pena de reclusin o extraamiento me-
nores en sus grados medios; el segundo, las de reclusin menor en su
grado mnimo y multa. El primero es, por lo tanto, el delito ms grave.
Se aplica la pena que a el corresponde, ya que es una sola. S1 fueran
varias, o constara de varios grados, debera imponerse la "mayor" de
las penas o el "mayor" de los grados. Si los delitos son de la misma
I ANTOLISEI, op. cit., p. 376.
2
MEZGER, Tratado, II, p. 361.
121
TEORIA DEL DELITO
gravedad, se aplica la pena mayor de cualquiera de ellos; y si el ms
grave tiene asignada una sola pena, se aplica sta.
Correctamente seala CURY (op. cit., 11, p. 290) gue es posible g_ue
dos o ms delitos se encuentren entre s en relacin de concurso ideal
y adems se presenten en concurso real con otro u otros delitos. En tal
caso, debe segmrse la regla ue este autor seala: primero deber de-
terminarse a pena que corresponde al concurso 1 ea , y esa ser a pena
que Se comat en consli1era6n para entrar al concurso real, en acu-
mulacton, matenal o undtca se n corres onda conforme a las re-
gas ya ana tza as.
Por ltimo, es necesario destacar que el cada vez ms fino anlisis
de los tipos penales y sus relaciones entre s ha ido reduciendo la im-
portancia prctica del concurso ideal, ya que gran parte de las situacio-
nes que en otro tiempo solan ser tratadas como tal han resultado ser
concursos aparentes de leyes. Precisamente esa "apariencia" engaosa
llevaba entonces a una conclusin equivocada. De esta ltima clase de
concurso (hasta su denominacin es "aparente") se trata a continuacin.
CONCURSO APARENTE DE LEYES PENALES
1
Vase sobre el tema PONTECILLA, RAFAEL, op. cit., y ETCHEBERRY, ALFREDO,
El Concurso Aparente de Leyes Penales, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, s.f.
122
Como se advierte, los problemas esenciales en torno al concurso
aparente son dos: 1) En presencia de varias disposiciones en apariegcia
aplicables, cmo determinar si en realidad se trata de un concurso de
dehtos o si no hay ms gue un concurso aparente, y 2) Determinado
que se trata de un concurso a arente, cmo decidir cul de las dis osi-
Cl es a ue e e re ir con exclusividad el caso.
ara responder a estos dos problemas hay que atender a las rela-
ciones que existen, por una parte, entre las normas aparentemente apli-
cables, y por la otra, entre los hechos efectivamente acaecidos, si se
trata de una pluralidad de hechos. La doctrina da a estas relaciones, y a
las conclusiones que de ellas derivan, el nombre de principios que
rigen el concurso aparente. Existe gran variedad de opiniones en doc-
trina acerca del nmero, denominacin y alcance de los principios. En
nuestra opinin, son solamente dos: uno de carcter lgico, descripti-
vo, que es el principio de especialidad, y uno de carcter valorativo,
que es el de consuncin.
123
TEORIA DEL DELITO
En consecuencia, cuando se cause perjuicio mediante un documento
falsificado, slo podr aplicarse, en virtud de la especialidad, el precep-
to que sanciona la falsificacin, y el de la estafa resultar completamen-
te desplazado.
El principio de especialidad no es sino una regla de lgica jurdica,
y regira en el derecho positivo aunque la ley nada dijera a su respecto,
ya que parece claro que al establecer un precepto especial la ley ha
querido que cuando determinada situacin se produzca, ella se sustrai-
ga al tratamiento general, y si negamos aplicacin en tal caso al pre-
cepto especial, resulta que ste quedar sin poder aplicarse jams. En
consecuencia, p ~ r la aplicacin del principio de especialidad es indjfe-
rente considerar la d1stmta penalidad que una u otra de las disposicio-
nes concurrentes sealen: para dar un tratamiento especial a cierta
s1tuacin, la ley puede haber tenido un criterio de benignidad o de se-
veridad. Ello es indiferente: siendo uno de los preceptos especiales con
relacin al otro, debe drsele aplicacin preferente y exclusiva.
Pese a la evidencia del principio de la especialidad, el legislador se
ha ocupado de formularlo expresamente: el Art. 4o del C. Civil da prefe-
rencia a las disposiciones de los Cdigos especiales (Comercio, Minera)
sobre las del C. Civil; el Art. 13 del mismo Cdigo da prioridad a las dis-
posiciones particulares de una ley por sobre las generales de la misma;
el Art. 20 del mencionado cuerpo de leyes da primaca a las definiciones
especiales de las palabras, por sobre su sentido general, en las materias
para las cuales dichas definiciones han sido dadas por la ley.
esaparecen, se "consumen" en la infraccin rinci al son "absor i as"
por e a por eso a este principio se le llama tambin de absorcin).
No s1gnihca esto que la descnpcin de las conductas accesorias est
expresamente formulada en la descripcin de la conducta principal,
porque entonces habra una relacin de especialidad, que podra resol-
verse con la sola lectura del texto de la ley. Por esta razn, por ejem-
plo, no se pena el robo con fractura tres veces: como robo, como
violacin de domicilio y como daos, sino una sola vez, como robo.
Ello, porque si la ley ha establecido una pena elevada para el robo,
ms que la del simple hurto, lo ha hecho en razn de que el robo va
124
acompaado de violacin de domicilio, de daos o de muchas otras
circunstancias, y en consecuencia, si volviramos a castigar por ESAS
CIRCUNSTANCIAS separadamente, violaramos la regla non bis in idem.
El principio de consuncin es tambin una base esencial de nuestro
sistema penal, como que en el fondo no es sino la consecuencia prcti-
ca del aforismo sealado en el prrafo precedente. La manifestacin ju-
rdico- ositiva ms clara la encontramos en el Art. b3 . ue dis one:
"No pro ucen e e ecto de aumentar la pena las circunstancias agra-
vantes que por s mismas constituyen un delito es ecialmente enado
por a ey, o que esta aya ex resa o al describirlo y penarlo.
Tampoco o pro ucen aque as circunstanCias agravantes de talma-
nera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede ca-
meterse".
Esta re la refle'a con toda exactitud la reocu acin del le islador
por e respeto del principio non bis in idem, y es particularmente in-
teresante el inciso segundo, porque se refiere a un caso en que deter-
mmada circunstanc1a no est inclmda en la descnpc10n m1sma de la
onducta delictiva, sino que resulta inherente a ella, es decir, deriva de
su misma naturaleza o de su modo ordinario de a aricin, de tal modo
gye sin ella no a ra podido cometerse en las circunstancias de hecho
en que el delito ocurri. La Comisin Redactora tuvo tambin cuidado
por el mantenimiento del principio. GANDARILLAS, en la sesin 124, se
opuso a que se considerara como agravante en los delitos contra las
personas el empleo de astucia, fraude o disfraz, por estimar que aun-
que no siempre ocurre as, "lo ms comn es que aquella clase de deli-
tos exija como condicin necesaria para su perpetracin algunas de las
circunstancias indicadas", con lo cual se castigara como "extraordina-
rio" algo "que es inherente a la naturaleza misma del hecho criminal".
En la misma sesin se acord unificar las agravantes de "ofensa a la
autoridad" y de ejecutar el delito "en el lugar en que sta ejerce sus
funciones" para evitar "que se aplique doble agravacin de pena por
un delito cometido en el lugar en que funciona la autoridad y con ofensa
de ella, cuando ambas cosas se hallan ntimamente ligadas". Dentro de
la parte especial del Cdigo, como la le no ha odido desconocer ue
os anos a as cosas orman parte in erente de mu tip ici a e eH-
tos, ha cmdado expresamente de sealar el caracter subsidiario de los
danos, en el Art. 4B8, que dispone que la pena or tal delito slo se
im on r cuan o e ec o no pue a consi erarse constitutivo e otro
de ito que merezca mayor pena. Los Arts. 19 y 198, reconocien o que
los delitos de falsedad documental se cometen ordinariamente con un
fin ulterior, no sancionan por un nuevo delito al que hace uso de los
documentos falsificados, si es el mismo autor de la falsedad. En gene-
125
TEORIA DEL DELITO
ral, con res ecto a todos los delitos las calidades de autor cm lice
desplazan a la e encubridor as el ue ha si o autor del e ito no
pue e reC1 1r ena adicional al una or as con uctas de encubrimien-
to e m1smo ue des us rea ice (v.gr., aprovechn ose por s mismo
e os e ectos e delito) (Arts. 15, 16 y 17). Los delitos de dao efecti-
vo des lazan a los delitos de mero eli ro ue los hayan precedido y
cuando ta cosa excepcionalmente no sucede, la ley a e i o mani-
festarlo en forma expresa, como ocurre en los Arts. 214 y 313 c. En fin,
a veces, la ley en forma explcita seala que, aunque pudiera estimarse
aplicable determinada disposicin en virtud del principio de especiali-
dad, debe darse preferencia a otra disposicin, por las circunstancias
del caso, si resulta contemplar el mismo hecho, pero con mayor penali-
dad (pues en tal evento la ley que impone mayor pena incluye el des-
valor delictivo del caso en cuestin). Tal cosa ocurre, v.gr., en el Art. 229
de la Ley de Quiebras, con respecto a los actos calificados en ella como
delitos de quiebra fraudulenta, y en el Art. 22 de la Ley 12.927 sobre
Seguridad del Estado, en relacin con los delitos all contemplados.
Sentado este principio, mencionaremos los casos ms importantes
en que se aplica el principio de consuncin:
- a) Las etapas ms avanzadas del iter criminis consumen a las ante-
riores: l delito consumado desplaza al frustrado, y ste a la tentativa.
SIS dispara sobre otro sin herirle (frustracin), y al segundo disparo
se le mata (consumacin), slo es punible el homicidio consumado.
b) Los grados ms importantes de partjcipacjn van desplazando a
los menos importantes: la calidad de autor consume a la de cmplice,
Sconcurren en la misma persona, y la de cmplice desplaza a la de
encubridor. No se puede ser a la vez autor y cmplice o encubridor.
e) El delito de lesin o dao consume al delito de eli ro ue lo ha
_Erece 1 o; as, e e ito e amenaza e homicidio resulta consumido
por la produccin efectiva del homicidio; el delito de abandono de ni-
os resulta consumido por el de homicidio, si el nio muere (natural-
mente, en el caso de que el homicidio haya sido buscado por el hechor,
siendo el abandono slo un modo de comisin). No ocurre esto cuan-
do hay disposicin expresa en contrario (como en el duelo, donde hay
un rgimen especial, Art. 406) o cuando, a pesar de la efectiva produc-
cin de un dao particular, subsiste el peligro general (la muerte de
una persona no hace desaparecer el delito de envenenamiento del agua
destinada a la bebida de toda una poblacin).
d) Las formas ms raves del delito van consumiendo a las menos
graves, s1 atentan contra el mismo titular d ie s1, s1 una
persona comienza injuriando a otra, luego la lesiona y fmalmente la mata,
slo es punible por el homicidio, y las formas precedentes, menos gra-
126
3. LA DOCTRINA DENOMINA PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD, que se coloca
en paralelo con los de espectalidad y consuncin, a aquellos casos
en los cuales la le expresamente seala ue sus disposiciones reTra
para el caso de ue no resulten a licables las e otra ey, sea en or-
ma a soluta, sea subordinando la vigencia e esta tima a a circuns-
rtancia de establecer pena mas grave, o bien ms leve ara los hedios
en cuestlon. nuestro moo, s1 ya e principio de la especialidad de-
terminaba la primaca de la segunda ley, la disposicin expresa resulta
redundante e intil, y si el principio de la especialidad determinaba la
prioridad de la primera ley, la declaracin de subsidiariedad no es sino
127
TEORIA DEL DELITO
4. FINAlMENTE, lA DOCTRINA SUELE FORMULAR EL PRINCIPIO DE ALTERNA-
.!!Y!Q.AD, que en verdad es tambin un caso especial de consuncion, de
especial utilidad cuando se trata de delitos con Iuralidad de hi tesis:
e que iere y go pea Art. 397) no comete dos delitos, sino uno solo:
es indiferente golpear, herir o hacer las dos cosas a la vez. Una y otra
posibilidad son equivalentes y no aumentan el nmero de delitos. Esto
es exacto cuando se trata de figuras mixtas alternativas (las hiptesis
se resentan como pari ales entre s o como matices de una misma
~ y el agente a realizado ms e una i esis. Cuando se trata de
figuras mixtas acum tivas (hiptesis netamente diferenciadas entre
sO, o las hiptesis son incom atibles entre s, o bien si el a ente ha
rea 1za o vanas, or manamente se presentar un concurso de delitos y
o aparente de leyes (vease lo exptlcado en Tomo 1, p. 224 y sigs., a
propsito d7la estructura de las figuras mixtas o con pluralidad de hi-
ptesis). ~
128
Cuarta Parte
LA PENA
Captulo I
EL SISTEMA DE LAS PENAS
EN EL DERECHO CHILENO
NOCIONES GENERALES
En la primera parte de esta obra, al referirnos a los fines del derecho
penal, hemos analizado el concepto de pena, como asimismo las di-
versas doctrinas propuestas para explicar su finalidad y determinar sus
exigencias.
En el sistema jurdico chileno, no cabe duda de que la pena res-
ponde al concepto que all sealramos: la pena es una prdida o dis-
minucin de derechos personales que se impone al responsable de un
delito. La imposicin de una pena es lo que se conoce con el nombre
de condena, y es a la pena a lo que alude el Art. 19 No 3 de la Consti-
tucin Poltica cuando dispone que:
"Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tri-
bunal que le seale la ley y que se halle establecido con anterioridad
por sta.
"Toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe fundarse
en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponder al legisla-
dor establecer siempre las garantas de un racional y justo procedimiento.
" ... Ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetracin, a menos que una
nueva ley favorezca al afectado ... "
A ninguna persona, en consecuencia, puede imponrsele una pena
sino: 1) En virtud de una ley anterior a la perpetracin del delito (con
la excepcin de la ley nueva ms favorable); 2) Como consecuencia de
haber perpetrado un delito; 3) Por un tribunal sealado en la ley y
tambin establecido con anterioridad, y 4) Despus de un proceso tra-
mitado conforme a la ley y con un procedimiento racional y justo. De
acuerdo con los Arts. 19 No 3o y 73 de la Constitucin Poltica, la facul-
tad de conocer de las causas criminales, y hacer ejecutar lo juzgado,
corresponde exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley,
nicos rganos que ejercen jurisdiccin en materia penal. Dichos tribu-
131
LA PENA
nales estn bajo la superintendencia de la Corte Suprema (Art. 79 de la
Constitucin Poltica, que establece algunas excepciones).
Sin embargo, la Constitucin Poltica no define lo que es una pena,
y de hecho encontramos en ella misma y en otras disposiciones lega-
les, la imposicin de prdida o disminucin de derechos a los ciuda-
danos, que no son consideradas penas, dado que no confieren al
individuo la calidad de condenado, y que se aplican, sea ipso jure, sea
por la autoridad administrativa, sea por la autoridad judicial, pero sin
el juicio propiamente tal que sera de rigor. En la Constitucin Poltica
encontramos como ejemplos la prdida de la nacionalidad chilena, que
opera ipso jure en el caso del Art. 11 N 1, por decreto supremo en
los casos de los N
5
2 y 4, y por ley en el caso del N 5, todos de la
misma disposicin; la suspensin del ejercicio del derecho a sufragio,
al menos en el caso del No 2 del Art. 16; la suspensin del cargo, pri-
mero, y la destitucin del mismo, despus, para los acusados y conde-
nados en juicio poltico, respectivamente, de acuerdo con los Arts. 48
y 49 de la Constitucin Poltica. Se impone por la autoridad adminis-
trativa la cancelacin de la carta de nacionalizacin, que acarrea la pr-
dida de la nacionalidad chilena (Art. 11 No 4o de la Constitucin Poltica
y Art. 8 del Decreto Supremo N 542), aparte de las multas y otras san-
ciones que pueden aplicarse a los funcionarios administrativos por sus
superiores, dentro de los lmites legales, y tambin a los particulares,
por violacin de las ordenanzas y dems reglamentaciones administra-
tivas. Se imponen por la autoridad judicial, pero sin juicio formal pre-
vio, los apremios personales establecidos en determinadas leyes para
constreir al cumplimiento de obligaciones pblicas o privadas; las me-
didas privativas o restrictivas de libertad decretadas durante la instruc-
cin de un proceso (detencin, prisin preventiva), la remocin de los
jueces (Art. 77 de la Constitucin Poltica) por declaracin de mal com-
portamiento.
Sin duda, las medidas anteriormente sealadas significan, para los
afectados, una prdida o disminucin de sus derechos, que se les im-
pone desde fuera y coercitivamente. Cmo distinguirlos de las penas
propiamente tales? Para el afectado, no parece existir mucha diferencia
entre el pago de una multa administrativa, que puede ser cuantiosa, y
ser condenado judicialmente a una multa, que con frecuencia es de poco
monto. La Constitucin Poltica y las leyes no ofrecen un criterio segu-
ro para distinguir entre una y otra especie de sanciones. El Cdigo Pe-
nal nos da una pauta de carcter negativo al decirnos, en su Art. 20:
"No se reputan penas, la restriccin de la libertad de los procesa-
dos, la separacin de los empleos pblicos acordada por las autorida-
des en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o
132
EL SISTEMA DE LAS PENAS EN EL DERECHO CHILENO
para instruirlo, ni las multas y dems correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdic-
cin disciplinal o atribuciones gubernativas".
Del tenor del Art. 20 se desprende que en todos los casos all enu-
merados la finalidad de la medida en cuestin no es precisamente la
sancin del responsable, sino el posibilitar la recta administracin de
justicia o la eficacia de la administracin pblica. No reputndose pe-
nas dichas sanciones, la imposicin de las mismas no reviste el carcter
de condena, y el afectado no tiene el carcter ni de delincuente ni de
condenado. Por otra parte, no tratndose de condenas, la imposicin
de estas medidas no resulta sujeta a las prescripciones del Art. 19 No 3o
de la Constitucin Poltica, aunque en materia de restriccin de las li-
bertades personales y de los derechos adquiridos existen numerosas otras
disposiciones constitucionales que sealan garantas (Art. 19, en gene-
ral, Art. 21, Art. 79, etc.).
En cuanto a las prdidas o disminuciones de derechos que se si-
guen ipso jure de determinadas circunstancias, en verdad ellas tampoco
constituyen penas, sino que forman parte de la reglamentacin jurdica
existente en torno de determinada institucin (v. gr., la nacionalidad),
que establece requisitos e hiptesis de hecho que deben reunirse para
producir determinadas consecuencias jurdicas. El que se ve afectado
por ellas no es tampoco un delincuente ni un condenado. As, es posi-
ble que un Ministro de Estado sea destituido de su cargo por haberlo
declarado culpable el Senado, en juicio poltico, del delito de malversa-
cin de caudales pblicos, y que despus, al ser juzgado por el tribunal
ordinario competente, sea absuelto. No por eso recupera su cargo, cuya
prdida se sigui ipso jure de la declaracin de culpabilidad, pero des-
de el punto de vista penal no ha sufrido pena alguna, no ha sido con-
denado ni es un delincuente.
Resumiendo lo expuesto, podemos concluir:
a) No son penas las prdidas o disminuciones de derechos perso-
nales que la Constitucin o las leyes sealen como una consecuencia
ipso jure de determinadas circunstancias, sin que sea necesaria la de-
claracin de un tribunal o la substanciacin de un juicio;
b) Tampoco son penas las sanciones que la ley faculta a la autori-
dad judicial o administrativa para imponer sin juicio formal previo, de-
jando a su arbitrio la determinacin de las circunstancias que las
justifiquen. La ley, sin embargo, deber siempre observar al respecto
las garantas constitucionales;
e) No son penas las medidas de carcter puramente provisional que
no tienen fin sancionatorio, sino la creacin de condiciones que asegu-
ren el imperio definitivo de la ley (prisin preventiva);
133
LA PENA
d) No son penas tampoco las medidas o sanciones que no se impo-
nen por hechos determinados, sino por el estado o condicin de una
persona (medidas de seguridad), y
e) Son propiamente penas las prdidas o disminuciones de dere-
chos que la ley establece como consecuencia de una hiptesis de he-
cho que ella misma determina, pero que no operan ipso jure, sino que
son impuestas obligatoriamente por el rgano del Estado, que de acuerdo
con la Constitucin es entre nosotros el tribunal competente, y previo
un proceso legalmente tramitado. La imposicin de una pena recibe el
nombre de condena; el hecho por el cual se imponen, el de delito, y
el penalmente responsable por l, el de delincuente.
REGLAS CONSTITUCIONALES Y LEGALES SOBRE LA PENA
Aparte de las consecuencias que se deducen particularmente del Art. 19
de la Constitucin Poltica, mencionadas en el prrafo precedente, en-
contramos en dicho cuerpo legal las siguientes reglas relativas a la pena:
a) Las penas privativas de libertad slo pueden cumplirse en la casa
del condenado o en lugares pblicos destinados a este objeto. As debe
la expresin "preso" usada por el Art. 19 N 7o letra d), ya
que si las privaciones de libertad ms breves o provisionales (arresta-
do, detenido, sujeto a prisin preventiva) slo pueden cumplirse en ta-
les lugares, a fortiori ocurrir lo mismo con la condena definitiva a pena
privativa de libertad, para denotar la cual no queda otra expresin que
"preso";
b) La pena de muerte slo podr establecerse por delito contempla-
do en ley aprobada con qurum calificado (Art. 19 No 1 );
e) Se prohibe la aplicacin de todo apremio ilegtimo (Art. 19 No 1 ).
La expresin es ambigua y no tiene la fuerza de la que empleaba la Cons-
titucin de 1925, que rezaba: "No podr aplicarse tormento ... " (Art. 18 de
esta ltima). Apremio, expresin no definida en la Constitucin, es una
voz empleada generalmente en nuestra ley para referirse a ciertas medi-
das de fuerza que tienen por objeto compeler al renuente a que cumpla
con alguna obligacin legal (testigo que se niega a declarar; alimentante
que no cumple con su obligacin, etc.). Aun admitiendo que aquella pa-
labra quiera referirse a la tortura o tormento como pena, no la prohbe
en trminos absolutos, ya que slo se proscribe el apremio "ilegtimo"
sin especificar ms, lo que en la prctica podra permitir legislar sobre
casos de apremio que seran entonces "legtimos".
d) No podr imponerse la pena de confiscacin de bienes, salvo
en el caso del delito de asociaciones ilcitas y exceptuada tambin la
134
pena de comiso en los casos establecidos en las leyes (Art. 19 N T
letra g);
e) No podr aplicarse como sancin la prdida de los derechos previ-
sionales (Art. 19 N 7 letra h);
f) Los indultos generales y amnistas (tampoco definidos en la Cons-
titucin) slo pueden ser otorgados por ley, y los indultos particulares,
por el Presidente de la Repblica, cuya facultad, sin embargo, debe arre-
glarse en su ejercicio a las normas generales que fije una ley (Arts. 60
No 16 y 32 N 16 de la Constitucin).
En el tomo I de esta obra, Segunda Parte, Captulo I, Fuentes de la
ley penal, nos hemos referido con mayor detenimiento a las anteriores
y a otras normas relativas al derecho penal en general y que se contie-
nen en la Constitucin Poltica. Tambin nos hemos referido, en el p-
rrafo relativo a los Fundamentos internacionales del derecho penal,
a algunas disposiciones de este carcter, de las cuales se refieren espe-
cficamente a la pena las siguientes:
a) Nadie puede ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes (Declaracin Universal de Derechos Huma-
nos, Art. S; Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos, Art. 7;
Convencin Interamericana de Derechos Humanos, Art. 5.2);
b) Aunque la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Art. 3)
afirma el derecho a la vida sin establecer excepciones, la pena de muerte
es reconocida en otros instrumentos internacionales, pero sometida a
diversas restricciones y limitaciones en cuanto a los delitos por los cua-
les pueda aplicarse, al derecho a la conmutacin o indulto de la mis-
ma, a la exclusin de los menores de 18 aos como sujetos de la misma,
la prohibicin de ejecutarla en mujer embarazada, la prohibicin de im-
ponerla por delitos polticos ni conexos a aqullos; los Estados no pue-
den extenderla a nuevos delitos con posterioridad, ni restablecerla
despus de haberla abolido (estas dos ltimas restricciones estn conte-
nidas en el Pacto de San Jos; las anteriores, en el mismo Pacto, y en el
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos);
e) Est prohibida la prisin por deudas o por incumplimiento de
obligaciones contractuales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, Art. 11; Pacto de San Jos, Art. 7.7; este ltimo excepta los
apremios por incumplimiento del deber de alimentos);
d) La pena no puede trascender de la persona del delincuente; la
responsabilidad penal es personal (Pacto de San Jos, Art. 5.3);
e) Toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; el rgi-
men penitenciario debe tener por objeto la reforma y la readaptacin
social; los procesados deben estar separados de los condenados, y los
135
LA PENA
menores, de los adultos (Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Polticos, Art. 10; Pacto de San Jos, Arts. 5.2, 5.4, 5.5 y 5.6; Reglas M-
nimas para el Tratamiento de los Reclusos, aprobadas por el Consejo
Econmico y Social de la ONU en 1957 y 1977).
En el Cdigo Penal mismo se encuentran las siguientes reglas acer-
ca de las penas en general:
a) Ningn delito se castigar con otra pena que la que le seale
una ley promulgada con anterioridad a su perpetracin (Art. 18);
b) No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sentencia eje-
cutoriada (Art. 79), y
e) Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la
prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los ex-
presados en su texto (Art. 80).
Puede observarse, a travs de las disposiciones transcritas, la pre-
ocupacin del constituyente por evitar las arbitrariedades legislativas, y
la preocupacin del legislador por evitar las arbitrariedades judiciales y
administrativas.
Todo lo relativo a las penas se encuentra contenido principalmente
en el Ttulo III del Libro 1 del Cdigo Penal. En sntesis, el sistema que
se adopta es el siguiente:
1) El prrafo 1 establece reglas generales; el prrafo 2 enumera y cla-
sifica las penas; el prrafo 3 determina su naturaleza, su duracin o cuan-
ta y los efectos que producen;
2) En la parte especial (delitos en particular) se encuentran seala-
das las penas especficas que a cada delito corresponden, sin perjuicio
de algunos casos en que dichas penas especficas se sealan en la par-
te general (Arts. 52, 90 y 91);
3) Cometido un delito, se impone a los responsables del mismo la
pena que la ley seala, siguindose, para su determinacin exacta, las
reglas del prrafo 4, sobre aplicacin de las penas;
4) Determinada la pena, el Cdigo da reglas generales acerca de su
ejecucin en el prrafo 5; las normas particulares al respecto son mate-
ria del derecho penitenciario (Reglamento de Establecimientos Peniten-
ciarios, Ley 18.216, etc.).
Se dan tambin reglas para el quebrantamiento de las sentencias y para
la comisin de delitos durante el cumplimiento de una condena (Ttulo IV).
El Cdigo Penal se ocupa de sealar algunas consecuencias no pe-
nales del delito (responsabilidad civil) y finalmente, en el Ttulo V (lti-
mo del Libro 1) reglamenta la extincin de la responsabilidad penal. De
todos estos aspectos trataremos sucesivamente.
Como caractersticas generales de nuestro sistema penal pueden se-
alarse las siguientes:
136
a) Gran nmero de penas distintas, que alcanza a veinte, inclu-
yendo las penas accesorias. A ellas debe agregarse la cancelacin de
la carta de nacionalizacin, impuesta esta vez en calidad de pena
(Art. 472). Algunos citan tambin la obligacin de costear la publica-
cin de la sentencia en ciertos delitos, como la calumnia (Art. 415),
pero esta medida a nuestro juicio tiene ms bien un carcter de repa-
racin que de sancin. Habra que agregar las penas propias del C-
digo de Justicia Militar (diez principales y dos accesorias; Arts. 216 y
217 de dicho Cdigo);
b) Sistema rgido de determinacin de las penas, que si bien no eli-
mina totalmente el arbitrio judicial, lo limita considerablemente, con una
serie de reglas minuciosas que convierte la aplicacin de las penas en
una operacin casi mecnica;
e) Evidente predominio de las penas privativas de libertad o penas
de encierro, por sobre las dems, especialmente las pecuniarias, que
tienen escasa significacin;
d) Se han suprimido las penas corporales (con excepcin de la pena
de muerte), las infamantes y la confiscacin de bienes. Respecto de la
pena de muerte, se ha rodeado su aplicacin y su ejecucin de una
serie de garantas, de fondo y procesales, dada su irreparabilidad;
e) Se establece el sistema de las penas accesorias, por el cual deter-
minadas sanciones siguen a otras impuestas en carcter principal, sea
por disposicin expresa de la ley, sea por las reglas generales que al
respecto se sealan. Adems, hay penas que pueden imponerse en ca-
lidad de medidas preventivas (caucin, sujecin a la vigilancia de la au-
toridad), anticipo del sistema de medidas de seguridad.
D Se emplea tambin el sistema de penas alternativas y copulati-
vas, en determinados casos. Penas alternativas son aquellas que se
sealan en las previsiones legales para eleccin del tribunal. General-
mente, la opcin se ha establecido para que el juez pueda escoger li-
bremente aquella de las dos o ms sanciones que ms adecuada estime
en vista de las circunstancias del hecho. Tal regla, sin embargo, no apa-
rece expresamente formulada entre nosotros. El Cdigo Penal deja en
principio librada al arbitrio del juez la eleccin de la pena. Solamente
(Art. 61 inc. 3) advierte que el juez, habiendo escogido alguna de las
penas alternativas para uno de los partcipes, no est obligado a impo-
ner la misma pena a los dems, lo que implcitamente parece sealar
que el criterio de seleccin de la pena debe ser individual, en razn de
la personalidad y caractersticas de los partcipes, ms que de las cir-
cunstancias objetivas del hecho. Penas copulativas son aquellas que
deben imponerse conjuntamente, y afectan a todos los partcipes, salvo
que alguna de ellas est prevista por la ley para el evento de que con-
137
LA PENA
curran determinadas circunstancias, y stas, siendo de carcter perso-
nal, solamente concurran con respecto a determinados partcipes, pues
en tal caso slo se aplicar la pena en cuestin a aquellos en quienes
concurren (Art. 61 No 4), y
g) Los bienes jurdicos cuya prdida o disminucin se imponen en
calidad de pena son los siguientes: 1) La vida (pena de muerte); 2) La
libertad personal, ambulatoria o de desplazamiento (prisin, reclusin,
presidio, extraamiento, confinamiento, destierro, relegacin, sujecin
a la vigilancia de la autoridad, encierro en celda solitaria,
1
incomunica-
cin); 3) La libertad de trabajo y la igualdad ante los cargos pbli-
cos (inhabilitaciones para cargos y oficios pblicos y profesiones titulares,
y suspensiones); 4) El derecho a sufragio y a ser elegido (inhabilita-
cin para derechos polticos), y 5) La propiedad (multa, comiso y cau-
cin). No hay, suprimida la pena de azotes, penas que afecten la
integridad corporal y la salud de las personas. Tampoco existen, aun-
que la Constitucin no las prohbe, penas infamantes, o que recaigan
sobre el honor de las personas. En cierto sentido conserva este carc-
ter la pena de degradacin, establecida en el Cdigo de Justicia Militar,
dados sus efectos y modo de ejecucin (Arts. 228 y 241 del C. de Justi-
cia Militar).
CLASIFICACION DE LAS PENAS
La clasificacin ms importante de las penas es la que atiende a su na-
turaleza, esto es, a los derechos personales cuya privacin o disminu-
cin se impone al delincuente. Sin embargo, antes de ocuparnos de dicha
clasificacin, nos referiremos a otras mencionadas por el Cdigo Penal,
y que tienen importancia para determinados efectos:
l. SEGN su GRAVEDAD, las penas se dividen en penas de crmenes,
penas de sinlples delitos, penas de faltas y penas comunes a las tres
clases de delitos. Como se ha dicho, la divisin de los delitos en estas
tres categoras no se hace en virtud de la naturaleza misma de la infrac-
cin, sino en razn de la pena que la ley les ha sealado. En conse-
cuencia, no es la clase de infraccin la que determina la pena aplicable,
sino sta la que determina la categora de la infraccin.
1
La Ley 17.266 suprimi el "encierro en celda solitaria" del catlogo de penas con-
tenido en el Art. 21, pero el Cdigo lo conse!Va como tal en el Art. 91 (delinquimiento
durante una condena).
138
Son penas de crmenes: la de muerte, todas las perpetuas, las
privativas y restrictivas de libertad mayores y las inhabilitaciones de
toda clase.
Son penas de sinlples delitos: las privativas y restrictivas de la li-
bertad menores, el destierro y las suspensiones.
Es pena de falta: la prisin.
Son penas comunes a los crmenes, sinlples delitos y faltas, la
multa, y la prdida o comiso de los instrumentos y efectos del delito.
Siendo la multa una pena comn a las tres clases de delitos, cuan-
do la ley impone nicamente pena de multa para un delito, ser la cuan-
ta de la multa, reglamentada en el Art. 25 inc. 6 del C. Penal, la que
nos indique si se trata de un crimen, simple delito o falta. En cuanto al
comiso, nunca se impone como pena singular, sino que se aade, co-
pulativamente, e ipso jure, a las penas de crmenes y simples delitos.
En cambio, en las faltas, queda su imposicin al arbitrio del juez (Art. 31
del C. PenaD.
Esta clasificacin del Art. 21 deja fuera a las penas de incomunica-
cin con personas extraas al establecinliento penal y de encierro
en celda solitaria. Esta ltima medida, segn se ha hecho ver, fue su-
primida del catlogo de penas del Art. 21, pero el Cdigo la conserva
todava en calidad de tal para el caso previsto en el Art. 91 (comisin de
un delito que merece presidio o reclusin perpetuos, mientras se est cum-
pliendo una condena a alguna de esas mismas penas), donde puede im-
ponerse como alternativa a la pena de muerte, y en tal caso pasa a ser
pena principal del nuevo delito cometido, si bien sustitutiva de la que
propiamente corresponde a la nueva infraccin. La disposicin citada la
denomina inequvocamente pena (no castigo reglamentario) y cualquier
duda se disipa si se considera su carcter alternativo con la pena de muerte
(que indudablemente tiene el carcter de tal). De todos modos, dentro
de la clasificacin de que nos ocupamos, slo puede imponerse en caso
de que durante el cumplimiento de la condena se cometa un crimen (lo
dice expresamente el Art. 91 y se deduce adems de la pena original que
tiene asignada la nueva infraccin). El encierro en celda solitaria es con-
templado adems en el Art. 80 como uno de los dos nicos castigos dis-
ciplinarios que se permite imponer en los reglamentos. En cuanto a la
incomunicacin con personas extraas al establecinliento penal, es
la nica que permanece en la enumeracin del Art. 21 como pena acce-
soria de los crmenes y simples delitos. Sin embargo, el texto legal aade
"en conformidad al Reglamento Carcelario" (hoy da "Reglamento de Es-
tablecimientos Penitenciarios"), con lo que parece dar a entender que se
tratara de una medida disciplinaria, ya que no la impondra el tribunal
en la sentencia en conformidad a la ley, sino la autoridad penitenciaria
139
/
LA PENA
conforme al Reglamento, despus de dictada la sentencia y durante el
cumplimiento de la pena. Por otra parte, el Art. 80, incisos 3o y 4, la con-
templa como uno de los dos nicos castigos disciplinarios que la ley au-
toriza a imponer en los reglamentos, y aunque para repetir tales medidas
obliga a la intervencin del juez, sta no tiene carcter propiamente juris-
diccional, sino tutelar de la seguridad e integridad del detenido. No obs-
tante, el Cdigo impone tal sancin en carcter de pena, y no accesoria,
sino principal, en el Art. 90, por el delito de quebrantamiento de conde-
na, que es una infraccin especfica, cuando la condena quebrantada sea
la de presidio, reclusin o prisin, de las cuales las dos primeras pueden
serlo de crmenes o de simples delitos, y la ltima, de faltas. Y en el Art. 91,
relativo a las penas de quienes delinquen durante el cumplimiento de
una condena o despus de haberla quebrantado, la sancin de que nos
ocupamos tiene el carcter de principal y sustitutiva de la que original-
mente corresponde al nuevo delito cometido, el cual puede ser un cri-
men o un simple delito. Estas ambigedades del Cdigo (que hasta
aparecen como contradicciones) se deben probablemente a que el Art. 90
es creacin de la Comisin Redactora, que sustituy el texto del Art. 124
del Cdigo Espaol, donde se adoptaba un sistema diferente, y a que
con posterioridad diversas leyes han venido a modificar los Arts. 21, 80,
90 y 91, sin cuidarse demasiado de mantener la armona del sistema. Esto
hace que actualmente sea imposible discernir si el quebrantamiento de
condena a pena privativa de libertad es un crimen, un simple delito o
inclusive una falta.
En cuanto a las penas de caucin y de sujecin a la vigilancia
de la autoridad, no incluidas tampoco en la clasificacin, son siempre
accesorias, siendo la principal la que determina la calificacin de la in-
fraccin sancionada.
2. SEGN su AUTONOMA, las penas se dividen en principales y acce-
sorias. El actual texto del Art. 21 del Cdigo slo contempla la pena de
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal
como pena accesoria de crmenes y simples delitos. Conforme a esta
calificacin, la pena mencionada solamente se impondra por aadidu-
ra a otra pena, que sera la principal. Pero, curiosamente, segn se ha
hecho observar ms arriba, el Cdigo slo la contempla en forma ex-
presa en los Arts. 90, donde tiene el carcter de pena principal y sin-
gular para el delito de quebrantamiento de condena privativa de libertad,
y 91, donde tambin tiene el carcter de pena principal y singular, si
bien sustitutiva de la que propiamente corresponde al nuevo crimen o
simple delito que se comete durante el cumplimiento de una condena
o despus de haberla quebrantado.
140
Accesorias son tambin las penas de caucin y de sujecin a la
vigilancia de la autoridad (Art. 23 del C. Penal). La primera es propia-
mente accesoria, pues nunca se impone como pena exclusiva de un
delito. La segunda se impone como principal en el caso del Art. 27 del
C. Penal, si bien (aunque se la llama accesoria) en carcter sustitutivo.
En los dems casos en que el Cdigo la impone es siempre accesoria.
Tambin son penas accesorias ciertas penas privativas de derechos
(Art. 22), las de suspensin e inhabilitacin, cuya naturaleza y alcance
se explican ms adelante, en los casos en que, no imponindolas ex-
presamente la ley, ordena que otras las lleven consigo. Esto ocurre en
los casos de los Arts. 27, 28, 29 y 30 del C. Penal, donde se establece
que determinadas penas privativas o restrictivas de libertad llevan con-
sigo las de inhabilitacin o suspensin. Sin embargo, debe sealarse que
stas pueden tener tambin el carcter de principales.
La verdad es que no existe diferencia alguna entre las penas acce-
sorias y las penas copulativas, aparte del hecho de que, por razones
terminolgicas, este ltimo calificativo comprende a todas las penas que
se imponen para determinado delito, y el primero se aplica slo a una
o ms de ellas, por oposicin a otra u otras que se llaman principales.
Pero en el caso del comiso, v. gr. (Art. 31 del C. Penal), que se impone
siempre en toda condena por crimen o simple delito, hay iguales razo-
nes para calificarlo de pena copulativa que de pena accesoria. Y d-
gase lo mismo de la caucin, la sujecin a la vigilancia de la autoridad,
las suspensiones e inhabilitaciones en su caso. Tanto ms cuanto que
tratndose de estas ltimas, pese a la general disposicin de la ley en
los artculos ya citados, se requiere de todos modos un pronunciamien-
to expreso en la sentencia condenatoria para imponerlas (Art. 76 del C.
Penal). Tiene sin embargo importancia el hecho de que la ley califique
explcitamente en ciertos casos a la inhabilitacin de pena accesoria, ya
que de conformidad al Art. 43 del C. Penal, cuando ella es pena acce-
soria, no la comprende el indulto de la pena principal, a menos que
expresamente se haga extensivo a ella.
3. PENAS COPUlATIVAS, ALTERNATIVAS Y FACULTATIVAS. Como hemos se-
alado al referirnos a las caractersticas generales de nuestro sistema de
penalidad, determinados delitos tienen sealadas en el Cdigo varias
penas, por lo general de distinta naturaleza, que deben imponerse con-
juntamente. Tales son las penas copulativas, caracterstica de la cual
participa, segn lo expuesto en el prrafo precedente, la generalidad
de las accesorias. Tambin ocurre el caso con las principales (v. gr.,
Art. 248 del C. Penal). Las alternativas son aquellas penas que estn
sealadas con carcter opcional en el Cdigo, de tal modo que el juez
141
LA PENA
puede libremente elegir la aplicacin de una u otra. Habiendo escogi-
do una para determinado partcipe, no est obligado a escoger la mis-
ma para los dems (Art. 61, regla Y, del C. Penal). Pero no se seala
un criterio preciso de acuerdo con el cual el juez deba optar por una u
otra pena. Ejemplos de penas alternativas encontramos en los Arts. 121
y 126 del C. Penal (delitos de rebelin y sedicin). Las penas facultati-
vas son aquellas que el juez est autorizado para agregar, a su arbitrio,
a otra pena cuya imposicin es obligatoria. Tal es el caso de sujecin a
la vigilancia de la autoridad en las situaciones de los Arts. 298 y 452 del
C. Penal, y de la caucin en el mismo Art. 298. El mismo carcter tie-
nen, v. gr., la inhabilitacin en el Art. 249 del C. Penal y la reclusin en
el Art. 265 del mismo. Puede ocurrir que tambin sea facultativa la elec-
cin de la pena que puede imponerse sola (Art. 246 del C. Penal).
4. PENAS QIVISmLES E INDIVISmLES. Las primeras son las que admiten frac-
cionamiento o ct1V1S1on. Las 'regundas no admiten divisin. Las penas
que tienen duracin limitada en el tiempo o monto determinado en cuan-
ta son divisibles. Las dems son indivisibles (pena de muerte, penas
perpetuas). Esta clasificacin tiene especial importancia en relacin con
el juego de las circunstancias atenuantes y agravantes en la imposicin
de las penas, sealado en los Arts. 63 y siguientes del C. Penal.
5. PENAS SIMPLES Y COMPUESTAS. En realidad, esta clasificacin no es apli-
cable a las penas en s mismas, sino al sistema de penalidad de los di-
versos delitos. Cuando un delito tiene sealada una sola pena, sea una
indivisible o un grado de una divisible, se habla de una pena simple.
Cuando el delito tiene asignadas diversas penas, sean dos o ms indivi-
sibles o una o ms de stas y un grado o ms de una divisible, o varios
grados de una divisible, se habla de pena compuesta. Para estos efec-
tos, cada grado de una pena divisible se considera una pena distinta
(Art. 57 del C. Penal).
Tambin esta clasificacin es importante principalmente para las re-
glas prcticas de la aplicacin de las penas.
6. PENAS AFliCTIVAS Y NO AFliCTIVAS. Esta clasificacin era la fundamen-
tal en el Cdigo Penal Espaol de 1848 (Art. 24 del mismo), que divida
las penas, segn su gravedad, en aflictivas, correccionales, leves, comu-
nes a las tres clases anteriores y accesorias. Tal divisin fue cambiada
en nuestro Cdigo Penal por la del Art. 21, que ya se ha mencionado,
que clasifica las penas en de crmenes, de simples delitos, de faltas, co-
munes a las tres clases anteriores y accesorias. Sin embargo, la tradicio-
nal divisin de las penas entre las aflictivas y las que no lo eran hizo
142
necesario consignar un artculo expreso para indicar qu penas de la
nueva clasificacin deban ser consideradas aflictivas y cules no. La in-
dicacin era necesaria por las referencias constitucionales a las penas
aflictivas. As, el Art. 37 de nuestro Cdigo Penal seala que lo son to-
das las penas de crmenes, y respecto de las de simples delitos, las de
presidio, reclusin, confinamiento, extraamiento y relegacin menores
en sus grados mximos. Esto es, aparte de las penas de crmenes, son
penas aflictivas aquellas que tienen una duracin superior a tres aos.
La disposicin aludida fue propuesta en la Comisin Redactora "para
los efectos constitucionales". Sin embargo, se prefiri redactar en defi-
nitiva el artculo consignando que tal clasificacin era vlida "para to-
dos los efectos legales". En el Cdigo Penal esta divisin no tiene
importancia. La tiene solamente dentro de la Constitucin (Arts. 16 No 2
y 17 N 2, sobre suspensin y prdida del derecho de sufragio y la ca-
lidad de ciudadano) y del Cdigo de Procedimiento Penal (Arts. 359,
361 y 363 sobre otorgamiento de la libertad provisional).
7. SEGN su NATURALEZA, o sea, atendiendo al bien jurdico que se ve
afectado por la pena impuesta, stas pueden clasificarse as:
a) Penas corporales. Recaen sobre la vida, la integridad corporal o
la salud del reo. De ellas slo subsiste la ms grave: la pena de muer-
te. En otra poca y en otras legislaciones se emplearon la mutilacin,
la tortura, la marcacin a fuego y los azotes. Esta ltima pena sub-
sisti, con diversas alternativas, entre nosotros, hasta el ao 1949, en
que la Ley 9.347 la aboli de derecho, pues de hecho no se aplicaba
desde haca mucho tiempo. Recordamos a este propsito la vacilante
prohibicin del tormento a travs de la expresin "apremio ilegtimo",
que se hace en el Art. 19 No 1 de la Constitucin Poltica. Vanse tam-
bin las referencias hechas ms arriba a las restricciones a la pena de
muerte y a la proscripcin de la tortura y las penas y tratos crueles,
inhumanos y degradantes, en la Declaracin Universal de Derechos Hu-
manos y otros instrumentos internacionales (Pacto de Derechos Civiles
y Polticos, Pacto de San Jos y otros), todo ello en relacin con el Art. so
de la Constitucin Poltica.
b) Penas infamantes. Afectan el honor de las personas. No existen en
nuestro Cdigo Penal. ConsetVa en parte tal carcter la pena de degrada-
cin, que contempla el Cdigo de Justicia Militar (Arts. 228 y 241 del C. de
Justicia Militar). Existieron, en otras pocas, las penas de picota, argolla,
degradacin y reprensin, y tambin participaba en parte de este carc-
ter la marca. Ninguna de estas penas subsiste hoy entre nosotros.
e) Penas privativas de libertad. Producen la prdida de la libertad
personal garantizada por la Constitucin Poltica en su Art. 19 No 7o y a
143
LA PENA
veces la de otras libertades, como la de expresin (pena de incomuni-
cacin). Estas penas se cumplen materialmente mediante la detencin
de las personas en sitios especiales, y por eso se las llama tambin pe-
nas de encierro. Tienen tal carcter entre nosotros el presidio, la re-
clusin y la prisin, y tambin las penas de celda solitaria e
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal.
d) Penas restrictivas de libertad. Afectan tambin el mismo bien
jurdico que las precedentes, pero sin llegar a su total supresin. Tales
son las penas de confinamiento, extraamiento, relegacin, destie-
rro y sujecin a la vigilancia de la autoridad.
e) Penas privativas de derechos. Estos "derechos" de que los con-
denados se ven privados son los derechos polticos: cancelacin de la
carta de nacionalizacin, inhabilitacin para derechos polticos,
o bien la libertad de trabajo y la igualdad ante los cargos pblicos: in-
habilitacin para cargos y oficios pblicos o profesiones titulares, sus-
pensin de los mismos, clausura de establecimiento comercial (Ley
de Alcoholes), trabajo obligatorio en libertad (misma ley), etc., y aun
otros derechos menores: interdiccin para ejercer la guarda y ser odo
como pariente, Art. 372 del C. Penal, inhabilidad perpetua o suspen-
sin para conducir vehculos a traccin mecnica o animal, etc.
D Penas pecuniarias. Ellas recaen sobre la propiedad o patrimonio
del condenado. Tienen este carcter entre nosotros las penas de mul-
ta, comiso y caucin.
Con relacin a esta nomenclatura, debe advertirse que en los Arts. 152
y 154 del C. Penal, al sancionarse a los empleados pblicos que impu-
sieren penas a los ciudadanos arrogndose facultades judiciales, se dis-
tingue segn si la pena que han impuesto es corporal o pecuniaria,
de lo que podra colegirse que para el C. Penal todas las penas que no
sean pecuniarias se consideran corporales. Sin embargo, la circunstan-
cia de que esto no se formule como una clasificacin general, sino como
una diferenciacin ocasional en un delito especfico, hace que no pue-
da interpretarse como el enunciado general de un criterio del Cdigo
Penal. Adems, en la redaccin primitivamente aprobada por la Comi-
sin Redactora se distingua entre pena personal y pecuniaria, y sola-
mente en la revisin del proyecto (sesin 147) se acord referirse a la
pena corporal en vez de personal, dndose como nico fundamento
que todas las penas son personales, de modo que dicho trmino no
servira para diferenciar una categora especial de penas, razn por la
cual nada definitivo puede deducirse sobre el particular.
Es sta la ms importante clasificacin de las penas y ella servir
para analizar la naturaleza y efectos de las distintas sanciones en par-
ticular.
144
Captulo 11
NATURALEZA Y EFECTOS DE LAS PENAS
PENAS CORPORALES
Hemos dicho que se llaman penas corporales aquellas que recaen so-
bre la vida, la integridad corporal o la salud del reo. De ellas slo sub-
siste entre nosotros la pena de muerte.
l. LA PENA DE MUERTE. La imposicin de la pena de muerte, objeto de
tradicional polmica (lgubre, la llam CARMIGNANI), no mereci mayo-
res discusiones en el seno de la Comisin Redactora del Cdigo Penal
nacional. A la poca en que escribimos, no han fructificado en nuestra
patria los frecuentes intentos de eliminar del elenco de penas este resto
de barbarie y de flagrante usurpacin del poder divino, que nos mantie-
ne todava en retraso en relacin con la gran mayora de los Estados eu-
ropeos y latinoamericanos. Cmo no ha de ser "inhumana" una pena
que consiste precisamente en privar de la existencia humana? Cmo ha
de ser posible inculcar a los miembros de la sociedad la idea de que
matar es malo, si el Estado procede a hacerlo como represalia contra los
delincuentes? No obstante, algo se ha avanzado desde la poca de dicta-
cin del Cdigo Penal. La Ley 17.266, de 6 de enero de 1970, restringi
considerablemente el nmero de delitos sancionables con pena de muer-
te, quit a sta el carcter de pena nica en todas las infracciones en que
lo tena, y elimin todo sistema de reglas que pudiera hacer obligatoria
su imposicin por los tribunales, de modo que stos siempre pudieran
optar al menos por la imposicin del presidio perpetuo en vez de la pena
de muerte. La Ley 19.029, de 23 de enero de 1991, no tuvo xito en abo-
lir totalmente la pena de muerte, pero s restringi aun ms el nmero
de delitos por los cuales puede ser impuesta. La Constitucin Poltica, en
el Art. 19 No 1 asegura a todas las personas "el derecho a la vida", pero
no con carcter absoluto, puesto que la misma disposicin establece la
legitimidad de la pena de muerte. Sin embargo, dispone que ella slo
podr ser impuesta en virtud de una ley aprobada con qurum califica-
145
LA PENA
do, lo que segn el Art. 63 de la Constitucin significa que para aprobar,
modificar o derogar una ley de esa clase, ser necesario que se rena la
mayora absoluta de los diputados y senadores en ejercicio. Sin embargo,
la disposicin Primera Transitoria de la Constitucin seala expresamente
que mientras se dictan las disposiciones que den cumplimiento al pre-
cepto del Art. 19 No 1, inciso 3o (establecimiento de la pena de muerte
por ley de qurum calificado), "continuarn rigiendo los preceptos lega-
les actualmente en vigor". Debe entenderse que "actualmente" est refe-
rido a la fecha en que entr en vigencia la Constitucin Poltica. Las
disposiciones legales que entonces regan mantienen su validez, pero a
nuestro juicio es claro que a partir de tal fecha una ley que establezca la
pena de muerte debe ser aprobada por qurum calificado. En cuanto a
la derogacin de los preceptos anteriores a la Constitucin que estable-
cen dicha pena, la situacin no es enteramente clara: por una parte, el
Art. 63 precepta la necesidad del qurum calificado tanto para la apro-
bacin como para la modificacin y para la derogacin de una ley de
esa especie, pero el Art. 19 No 1 o slo impone esa exigencia para esta-
blecer la pena de muerte, no para derogar una ley que la imponga. A
nuestro juicio, esta ltima norma, por ser especial en relacin con el Art. 63,
debe prevalecer, lo que nos parece especialmente claro cuando se trate
de derogar las disposiciones anteriores a la Constitucin que imponen
la pena de muerte, y que no fueron originalmente aprobadas con qurum
calificado (requisito que no exista). El evidente sentido de la disposicin
constitucional es el de ser ms estricta y exigente en cuanto a la imposi-
cin de la pena de muerte (es la nica pena respeto de la cual se exige
qurum calificado): sera un verdadero contrasentido que para derogar
las leyes que vienen de antes, aprobadas sin qurum calificado, se exi-
giera reunir este ltimo, lo que hara ms difcil su derogacin que si se
tratara de una ley ordinaria.
En el Tomo 1 de esta obra, Segunda Parte, Captulo 1, prrafo so-
bre Fundamentos Internacionales de Derecho Penal, hemos hecho
referencia a las restricciones y limitaciones sobre esta pena que se con-
tienen en el Derecho Internacional. El derecho a la vida aparece ga-
rantizado en la Declaracin Universal de Derechos Humanos (Art. 3),
que no reconoce excepciones. Sin embargo, otros instrumentos inter-
nacionales admiten la legitimidad de esta pena, aunque con acotacio-
nes de importancia, entre las que deben mencionarse:
a) Slo puede ser impuesta por los delitos ms graves, en virtud de
la ley previa y de sentencia definitiva dictada por tribunal competente,
y siempre que ella no sea impuesta en violacin a la Convencin sobre
el Genocidio (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 6.2;
Pacto de San Jos, Art. 4.2);
146
b) Todo condenado a muerte tendr derecho a solicitar el indulto o
la conmutacin de la pena, y la amnista, el indulto y la conmutacin
de la pena podrn ser otorgados en todos los casos (Pacto Internacio-
nal de Derechos Civiles y Polticos, Art. 6.4; Pacto de San Jos, Art. 4.2);
e) No se impondr la pena de muerte por delitos cometidos por
personas menores de 18 aos, ni se la aplicar a mujeres en estado de
gravidez (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Art. 6.5;
Pacto de San Jos, que agrega a las personas mayores de setenta aos,
Art. 4.5);
d) No podr imponerse la pena de muerte por delitos polticos, ni
por delitos comunes conexos con delitos polticos (Pacto de San Jos,
Art. 4.4);
e) No se extender la aplicacin de la pena de muerte a delitos a
los cuales no se la aplique actualmente (esta ltima expresin debe en-
tenderse referida a la entrada en vigencia del Pacto para cada Estado)
(Pacto de San Jos, Art. 4.2);
D No se restablecer la pena de muerte en los Estados que la han
abolido (Pacto de San Jos, Art. 4.3).
La restriccin sealada ms arriba con la letra e) trae como conse-
cuencia que no pueda en lo sucesivo establecerse la pena de muerte
respecto de delitos nuevos o de delitos antiguos que no tenan asigna-
da pena de muerte a la fecha en que el Pacto de San Jos entr en
vigencia en Chile.
Histricamente, la pena de muerte ha estado ligada al delito de trai-
cin, tanto en su concepcin antigua de sacrilegio como en su nocin
ms moderna de delito contra la seguridad del Estado. En el campo de
los delitos comunes, sin embargo, no ha estado siempre unida al homi-
cidio en sus diversas formas, sino ms bien a determinados delitos sexua-
les y delitos contra la propiedad. Con el avance del humanitarismo se
desarroll la tendencia a la abolicin de la pena capital. Contempor-
neamente, la mayor parte de los pases occidentales ha abolido por com-
pleto la pena de muerte o bien la conserva con carcter excepcional,
dentro del derecho penal militar o para ser impuesta por ciertos delitos
polticos en graves circunstancias sociales (guerras, revoluciones).
No debe pensarse que la divisin de pareceres en materia de pena
de muerte siga estrictamente las posiciones filosficas o religiosas de
sus sustentadores. En el campo catlico, SAN AGUSTN es un decidido
adversario de la pena de muerte, en tanto que SANTO TOMAS se mani-
fiesta partidario de ella. Entre los clsicos, CARRARA y PESSINA son aboli-
cionistas, y FILANGIERI defiende la pena de muerte. En cuanto a los
positivistas, debe recordarse que FERRI es contrario a ella, en tanto que
GAROFALO aboga por su aplicacin en gran escala.
147
LA PENA
Sea ello como fuere, nuestro derecho positivo la conserva, y como
tal, debe ser objeto de nuestro estudio. La pena de muerte, aunque el
Cdigo Penal no la define, consiste en privar de la vida al condenado.
Esta definicin, que puede parecer tautolgica, tiene sin embargo por
objeto poner de relieve que se han suprimido de la pena de muerte los
aditamentos con que tradicionalmente se la ha revestido: el tormento
previo a la muerte; la imposicin de medidas infamantes, ejecutadas sobre
el condenado o su cadver; la mise en scene ms o menos terrorfica
de que la ejecucin se rodea, etc.
Uno de los argumentos fundamentales en contra de la pena de muer-
te es su irrevocabilidad, esto es, si resulta a la postre haberse impuesto
en virtud de un error judicial, es ya imposible repararla. Para evitar en
lo posible los errores judiciales, el Art. 502 inc. zo del Cdigo Orgnico
de Tribunales prohbe imponer la pena de muerte en mrito de la sola
prueba de presunciones. Si slo concurre prueba de esta clase, el de-
lincuente debe ser condenado a la pena inmediatamente inferior.
Dada la extrema gravedad de la pena de muerte, nuestra ley proce-
sal contiene adems dos disposiciones que tienden a favorecer al con-
denado:
a) La pena de muerte no puede ser acordada en segunda instancia
sino por el voto unnime del tribunal. Si no existe unanimidad, debe
imponerse la pena inmediatamente inferior en grado (Art. 73, in c. 1 o del
Cdigo Orgnico de Tribunales). Un punto interesante es el de saber si
esta regla es igualmente valedera en el tribunal de casacin, que no es
instancia. La cuestin es fundamentalmente procesal; sin embargo, a nues-
tro parecer esta regla no podra aplicarse en caso de que el recurso de
casacin en el fondo fuera rechazado, por la ndole misma de la reso-
lucin, que simplemente afirma la validez de otra sentencia que ha im-
puesto la pena. Pero si el recurso es acogido, el tribunal de casacin,
dentro de los lmites legales y de los hechos de la causa, deber de-
terminar la pena aplicable, y en esta etapa nos parece que tiene apli-
cacin la regla que comentamos. Pues aparte de su calificacin
estrictamente tcnica en derecho procesal, esa sentencia ser en defini-
tiva la que haga las veces de sentencia de segunda instancia (de ah su
nombre de sentencia de reemplazo), y al imponer la pena los jueces
del tribunal de casacin estn ejercitando atribuciones de jueces del fon-
do. Estimamos, por idnticas razones, que la misma solucin es vlida
para el caso en que la Corte Suprema invalide una sentencia de segun-
da instancia por va disciplinaria, al acoger un recurso de queja.
b) Cuando el tribunal de alzada pronunciare una condenacin a
muerte, deber deliberar acerca de si el condenado parece digno de
indulgencia y de qu pena proporcionada a su culpabilidad podra sus-
148
tituir a la de muerte. El resultado de esta deliberacin se transcribe por
medio de oficio al Ministerio de Justicia, a fin de que el Presidente de
la Repblica resuelva si ha o no lugar a la conmutacin de pena o al
indulto (Arts. 73 inc. 2 del C. Orgnico de Tribunales y 531 del de Pro-
cedimiento Penal). Primitivamente, esta disposicin se deba a que a
veces las reglas legales hacan obligatorio para el tribunal imponer la
pena de muerte, pese a que personalmente los miembros del mismo
pensaran que ella resultaba excesiva. Ha perdido parte de su importan-
cia prctica desde que la Ley 17.266 suprimi todos los casos de impo-
sicin obligatoria de la pena de muerte: es de suponer que si el tribunal
estima que sta no es la sancin adecuada, har uso de su facultad le-
gal y escoger una inferior, sin dejar esta tarea al Ejecutivo. La delibera-
cin de los miembros del tribunal de alzada no est, naturalmente,
limitada por la consideracin de las atenuantes o agravantes legales, sino
que se extiende a todas las circunstancias del caso. Por otra parte, el
parecer del tribunal no es obligatorio para el Poder Ejecutivo, sino un
simple antecedente que ste podr ponderar con libertad.
Otra restriccin a la imposicin de la pena de muerte se encuentra
en el Art. 77. Establece dicha disposicin que cuando la ley seala, por
efecto de la concurrencia de agravantes, que debe o puede imponerse
una pena superior en grado a otra, dicha pena superior se tomar de la
escala gradual en que se halle comprendida la pena que debe o puede
aumentarse. Pero el inciso segundo previene que si la pena superior
fuere la de muerte, se impondr en vez de ella el presidio perpetuo,
con lo cual excluye la posibilidad de aplicar la pena de muerte por agra-
vacin.1 El mismo criterio se sigue en el Art. so e) de la Ley 12.927 so-
bre Seguridad del Estado, que establece casos de agravacin de pena
cuando los delitos se cometen en tiempo de guerra externa, pero limi-
tando el efecto de la agravacin a la imposicin obligatoria de presidio
perpetuo.
La pena de muerte, desde la dictacin de la Ley 17.266, slo se en-
cuentra contemplada en el Cdigo Penal como el grado mximo de una
pena compuesta, de modo que con frecuencia las reglas sobre influen-
cia de las atenuantes y agravantes impedirn legalmente su aplicacin;
en otros casos, el tribunal podr al menos imponer una pena inferior si
estima excesiva la de muerte. En el Cdigo de Justicia Militar la pena
de muerte se prodiga con mayor abundancia.
Desde la dictacin de la Ley 17.266 han desaparecido del Cdigo
Penal los casos en que la pena de muerte se impona como pena ni-
1
Vase captulo III sobre el sistema de escalas graduales, pgs. 172 y ss.
149
LA PENA
ca. Subsiste como pena alternativa en el caso del Art. 91 inciso 2: cuan-
do el delincuente se encontrare cumpliendo una pena de presidio o re-
clusin perpetuos y cometiere un nuevo delito que tuviere asignada una
de esas mismas penas. Puede en tal caso aplicarse la pena de muerte,
pero es tambin posible imponer, como aadidas a las que el reo esta-
ba cumpliendo, las de encierro en celda solitaria hasta por un ao e
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal hasta
por seis aos, ambas conjunta o separadamente. Con ello, la pena de
muerte, aun en este caso, resulta no ser nica ni obligatoria.
Desde la dictacin de la Ley 19.029, la pena de muerte se mantiene
en el Cdigo Penal como grado mximo de la pena en los siguientes
delitos: traicin (Art. 106); secuestro (Art. 141); sustraccin de menores
(Art. 142); parricidio (Art. 490); robo con violencia o intimidacin en las
personas (Art. 433, N 1).
En caso de que se haya condenado a muerte a un reo, es posible
que la pena no se ejecute, en virtud de indulto o conmutacin de la
pena. En tal evento subsiste solamente la pena accesoria de inhabilita-
cin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos polti-
cos por el tiempo de la vida del penado (expresin algo redundante,
dado que la . inhabilitacin es perpetua) y adems la de sujecin a la
vigilancia de l<l;>autoridad por el tiempo mximo que establece el Cdi-
go (Art. 27). Es de recordar que siendo en este caso la inhabilitacin
para cargos y oficios pblicos pena accesoria, no la comprende el in-
dulto de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensi-
vo a ella (Art. 43).
1
2. OTRAs PENAS CORPORALES. Las torturas, las mutilaciones, la marcacin
a fuego y los azotes fueron diversas penas corporales que tuvieron vi-
gencia histrica. La ltima de ellas tuvo aplicacin en Chile, y fue obje-
to de sucesivas derogaciones y restablecimientos. De hecho, dej de
imponerse a partir de 1928, y fue suprimida en definitiva por la Ley 9.347,
de 1949. Generalmente se aplic en los delitos de hurto y de robo. Sub-
siste hasta hoy en algunos pases.
Modernamente puede mencionarse el renacimiento de la antigua
pena de castracin, en su misma forma o en la de esterilizacin, que se
1
Nuestra postura abolicionista es compartida en forma casi unnime en el medio
cientfico nacional. Slo NOVOA defiende la pena de muerte, y aun l, como un mal
necesario, una institucin llamada con el tiempo a desaparecer, y que debe mantenerse
slo para casos muy excepcionales. Por la tesis abolicionista, con un anlisis muy com-
pleto, vase CURY, op. cit., II, pp. 333 y ss.
150
impone en algunos pases, aunque ms bien en el carcter de pena ac-
cesoria o medida de seguridad, por razones eugensicas o defensivas.
La ley ms importante en este aspecto fue la ley alemana nacionalso-
cialista de 1933. En tiempos ms recientes, en virtud de la sharia (ley
islmica) se han restablecido penas corporales como azotes y mutila-
ciones en pases musulmanes fundamentalistas.
PENAS INFAMANTES
Son las que recaen sobre el honor de las personas. Muy frecuentes en
otras pocas, no existen ya en nuestro derecho penal comn. Conserva
este carcter, al menos en parte, la pena de degradacin establecida en
el Cdigo de Justicia Militar (Arts. 228 y 241 del Cdigo del ramo). Te-
nan este carcter la exposicin en la picota, el cepo, la argolla, la degra-
dacin, la reprensin y tambin la ya mencionada marcacin a fuego.
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
Estas penas producen la prdida de la libertad personal, especialmente
bajo su aspecto de libertad ambulatoria o de desplazamiento. Adems,
cuando imponen el trabajo obligatorio, suprimen o restringen la liber-
tad de trabajo. De esta naturaleza son, entre nosotros, las penas de pre-
sidio, reclusin y prisin. Las de encierro en celda solitaria e
incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal
son penas que suponen que se est cumpliendo alguna de las anterio-
res, de las cuales pasan a constituir una modalidad especial de cumpli-
miento.1
En la legislacin chilena, al igual que en la mayor parte de las legis-
laciones modernas, estas penas son las que tienen mayor importancia,
y constituyen la regla general en materia de penalidad comn. Su ca-
racterstica esencial consiste en el ingreso del condenado en un recinto
del cual no puede salir y dentro del cual debe observar un determina-
do rgimen de vida y a veces de trabajo obligatorio. De ah que tam-
bin stas se denominen "penas de encierro".
1
Ya se ha analizado precedentemente la situacin confusa y hasta contradictoria
que corresponde a las penas de encierro en celda solitaria y de incomunicacin con
personas extraas al establecimiento penal, despus de las sucesivas modificaciones del
Cdigo Penal respecto de ellas.
151
LA PENA
l. PENAS DE RECLUSIN Y PRESIDIO. La diferencia entre estas dos pe-
nas privativas de libertad radica exclusivamente en el hecho de que
la de presidio sujeta al condenado obligatoriamente a los trabajos
establecidos por el reglamento del establecimiento penal, en tanto
que la pena de reclusin no somete al condenado a dichos traba-
jos (Art. 32). De acuerdo con el Art. 89, el condenado a reclusin pue-
de ocuparse libremente en el trabajo que elija, en su propio beneficio,
siempre que dicho trabajo sea compatible con la disciplina carcela-
ria. El Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, en su Art. 50,
establece para los internos en general la obligacin de efectuar "las
labores comunitarias tendientes a la mantencin adecuada del orden
del establecimiento" y les reconoce el derecho "a desarrollar traba-
jos individuales o en grupos que les reporten algn tipo de benefi-
cio econmico para contribuir a solventar los gastos de su familia y
crear un fondo individual de ahorro para el egreso", todo lo cual,
prosigue el texto "ser sin perjuicio de lo establecido en los Arts. 32
y 89 del Cdigo Penal".
Del mismo modo, el Art. 89 seala que si los condenados a re-
clusin estn afectados por responsabilidad civil emanada del delito
y por la obligacin de indemnizar al establecimiento por los gastos
que ocasionen, quedarn sujetos forzosamente a los trabajos de ste
hasta hacer efectivas aquellas responsabilidades. En forma concor-
dante con dicha disposicin, el Reglamento de Establecimientos Pe-
nitenciarios, en su Art. 53, seala el destino que debe darse al
producto del trabajo de los condenados a presidio y de los conde-
nados a prisin y reclusin en caso de afectarles las responsabilida-
des a que se refiere el Art. 89 del Cdigo Penal, destino que coincide
con el que seala el Art. 88 del mismo, aunque el orden seguido en
la enumeracin de aquellas finalidades no es idntico en el Cdigo
que en el Reglamento.
Las penas de presidio y reclusin pueden ser perpetuas o tempo-
rales. Las primeras duran toda la vida del condenado. Las segundas, de
61 das a 20 aos. Las temporales, a su vez, se dividen en mayores y
menores. Aqullas duran de 5 aos y un da a 20 aos, y stas, de 61
das a 5 aos. Las mayores se dividen en tres grados: mnimo, de 5
aos y un da a 10 aos; medio, de 10 aos y un da a 15 aos, y
mximo, de 15 aos y un da a 20 aos. Las menores constan tambin
de tres grados: mnimo, de 61 a 540 das; medio, de 541 das a 3 aos,
y mximo, de 3 aos y un da a 5 aos.
Como se ha dicho, el presidio y reclusin perpetuos y temporales
mayores son penas de crmenes. En los dems casos, lo son de simples
delitos.
152
De conformidad con los Arts. 27, 28, 29 y 30, las penas de presidio
y reclusin llevan consigo, en calidad de accesorias, otras penas, por lo
general privativas de derechos, a saber:
a) Las penas de presidio y reclusin perpetuos llevan consigo la de
inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y dere-
chos polticos, y adems la de sujecin a la vigilancia de la autoridad
por el tiempo mximo que establece el Cdigo (Art. 27);
b) Las penas de presidio y reclusin mayores llevan consigo la in-
habilitacin absoluta perpetua para cargos y oficios pblicos y derechos
polticos, y la de inhabilitacin absoluta para profesiones titulares mien-
tras dure la condena (Art. 28);
e) Las penas de presidio y reclusin menores en sus grados mxi-
mos llevan consigo la de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos
polticos, y la de inhabilitacin absoluta para cargos y oficios pblicos
durante el tiempo de la condena (Art. 29), y
d) Las penas de presidio y reclusin menores en sus grados mni-
mos y medios llevan consigo la de suspensin de cargo u oficio pbli-
co durante el tiempo de la condena.
2. PENA DE PRISIN. Es tambin una pena de encierro. No impone la
obligacin de trabajar, por lo que se diferencia de la reclusin ex-
clusivamente en su duracin. La prisin es slo pena de falta, y dura
de uno a sesenta das. Se divide tambin en tres grados: mnimo,
de uno a 20 das; medio, de 21 a 40 das, y mximo, de 41 a 60
das.
No rige respecto de los condenados a prisin la disposicin del
Art. 96 del Reglamento Carcelario, que somete al rgimen celular estric-
to a los que no quieran voluntariamente trabajar. Es aplicable, en cam-
bio, la disposicin del Art. 89, que les concede la facultad de ocuparse
en los trabajos que deseen en su propio beneficio, salvo las excepcio-
nes ya vistas.
Como pena accesoria, la prisin lleva consigo la de suspensin de
cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena (Art. 30).
3. PENAS DE INCOMUMCACIN CON PERSONAS EXTRAAS AL ESTABLECIMIEN-
TO PENAL Y DE ENCIERRO EN CELDA SOIJTARIA. Ya nos hemos referido a
este tema repetidamente. El tenor actual del Art. 21 slo se refiere a la
primera de dichas penas y la declara pena accesoria de crmenes y
simples delitos. El texto legal, despus de referirse a la pena, agrega
"en conformidad con el Reglamento Carcelario" (hoy Reglamento de Es-
tablecimientos Penitenciarios). Esta referencia debe entenderse hecha a
que la modalidad de cumplimiento de dicha pena se establecer en el
153
LA PENA
Reglamento respectivo, ya que los casos en que debe imponerse segn
la ley, y su duracin, slo pueden ser determinados por sentencia judi-
cial, conforme a la Constitucin Poltica. Por otra parte, el Art. 80 dispo-
ne que esta misma medida puede imponerse en "los reglamentos" (el
ya mencionado) en calidad de "castigo disciplinario", por un tiempo que
no exceda de un mes. En este ltimo caso, es aplicada por la autoridad
penitenciaria y no tiene el carcter de pena. La forma de ejecucin de
esta medida est regulada en el Reglamento sobre Establecimientos Pe-
nitenciarios, disposiciones que son comunes para los casos en que ella
se haya impuesto como pena y cuando constituye castigo disciplinario.
En cuanto al encierro en celda solitaria, segn se ha dicho, el Art. 21
la ha eliminado del catlogo de las penas, pero legalmente se mantie-
ne, tanto como pena, en el Art. 91, cuando se comete un delito durante
el cumplimiento de una condena a presidio o relegacin perpetuos, como
en calidad de castigo disciplinario en los reglamentos penitenciarios, au-
torizado expresamente por el Art. 80, que limita su duracin a un mes,
y especificado en los Arts. 60, 64 y 65 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios.
Como se ha explicado, a pesar del carcter de penas accesorias
con que las califica el Cdigo en los Arts. 21 y 91, el mismo cuerpo
legal slo las impone como penas en los Arts. 90 (incomunicacin con
personas extraas al establecimiento penal) y 91 (la misma, ms la de
encierro en celda solitaria), donde no tienen carcter accesorio, sino que
son penas principales para el delito de quebrantamiento de condena
(Art. 90) y para el delinquimiento mientras se cumple una condena o
despus de haberla quebrantado (Art. 91). En este ltimo caso, tales penas
son principales, aunque tienen el carcter de sustitutivas en reemplazo
de las que propiamente deberan corresponder por el nuevo delito co-
metido, dado que la imposicin de estas ltimas, o sera imposible, o
hara ilusorio el castigo.
En cuanto a la duracin de la pena de incomunicacin, el Art. 90
la limita a tres meses, que pueden llegar a seis en caso de reincidencia.
El Art. 91 permite aplicarla hasta por seis aos o "hasta por el mximo
del tiempo que permite el Art. 25", expresin oscura, dado que dicho
artculo no establece ninguna limitacin temporal para esta pena, y ni
siquiera se ocupa de ella. Como castigo disciplinario, el Art. 80 limita
su duracin mxima a un mes.
Por lo que hace la pena de celda solitaria, el Art. 91, nico en que
se impone, permite aplicarla hasta por un ao para el caso de mayor
gravedad, y "hasta por el mximo de tiempo que permite el Art. 25" en
los casos menos graves. Sobre esto ltimo, valen las observaciones pre-
cedentes en relacin con la duracin de la incomunicacin.
154
La ininteligible referencia al "mximo de tiempo permitido por el
Art. 25" tiene su explicacin en el hecho de que en un tiempo tal dis-
posicin contena efectivamente una regla sobre la duracin de las pe-
nas de que nos ocupamos, que en todo caso tena expresamente un
lmite absoluto: ciento ochenta das. Al ser modificado el Art. 25, des-
aparecieron las reglas sobre duracin de estas penas, incluso la que se-
alaba un plazo mximo absoluto de duracin, con lo cual la referencia
carece ahora de sentido. Sin embargo, ser preciso entenderla actual-
mente como hecha al plazo mximo que sealaba el Art. 25 (los mis-
mos ciento ochenta das), pues de lo contrario, o habra que aceptar
que las penas de que nos ocupamos pueden ser impuestas (en el caso
de menor gravedad!) sin lmite superior alguno, o que, no teniendo se-
alada una duracin precisa, no pueden ser impuestas de ninguna ma-
nera, y entonces el caso de menor gravedad del Art. 91 quedara sin
ninguna sancin. Ninguna de estas soluciones es lgica ni prcticamen-
te satisfactoria.
Para los efectos de los Arts. 90 y 91, debe entenderse por "pena prin-
cipal" la quebrantada por el condenado, y la que corresponda al delito
por el cual se estaba cumpliendo condena, respectivamente.
Sealaremos todava que la incomunicacin puede tener una ter-
cera funcin: la de medida que agrava la detencin o prisin preventi-
va durante la sustanciacin de un proceso, y en tal calidad es
reglamentada en los Arts. 298 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Penal. De conformidad con el Art. 20 del Cdigo Penal, en tal caso esa
medida no se reputa pena.
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD
Afectan tambin la libertad personal, mas sin llegar a su supresin to-
tal. Por lo general consisten en la residencia obligatoria en determinado
lugar o en el alejamiento forzoso de algn punto, pero permaneciendo
en libertad en lo dems. Tienen este carcter las penas de relegacin,
destierro, conf1namiento, extraamiento y sujecin a la vigilan-
cia de la autoridad.
l. PENA DE RELEGACIN. La relegacin "es la traslacin del condenado
a un punto habitado del territorio de la Repblica con prohibicin de
salir de l, pero permaneciendo en libertad" (Art. 35). No especifica el
Cdigo qu debe entenderse por "punto", pero dada la exigencia de
que se trate de un punto "habitado", debe concluirse que se trata de
una ciudad o pueblo, y que la obligacin consiste en permanecer den-
155
LA PENA
tro de sus lmites urbanos o habitados, ya que fuera de ellos, aunque
se mantenga dentro de los lmites de la comuna o del departamento
respectivo, el condenado se habra trasladado al "despoblado", y ya no
estara en un punto "habitado".
La relegacin puede ser perpetua, que dura toda la vida del con-
denado, o temporal. La relegacin temporal puede ser mayor o me-
nor. La relegacin mayor se divide en tres grados: mnimo, de 5 aos
y un da a 10 aos; medio, de 10 aos y un da a 15 aos, y mximo,
de 15 aos y un da a 20 aos. La relegacin menor se divide tambin
en tres grados: mnimo, de 61 a 540 das; medio, que dura de 541
das a 3 aos, y mximo, de 3 aos y un da a 5 aos.
La relegacin menor es pena de simple delito. La mayor y la perpe-
tua, penas de crmenes. De acuerdo con los Arts. 27, 28, 29 y 30, la
relegacin lleva consigo las siguientes penas accesorias:
a) La relegacin perpetua, las de inhabilitacin absoluta perpetua
para cargos y oficios pblicos y derechos polticos, y la de sujecin a
la vigilancia de la autoridad por el tiempo mximo que establece el
Cdigo;
b) La relegacin mayor, las de inhabilitacin absoluta perpetua para
cargos y oficios pblicos y derechos polticos, y la de inhabilitacin ab-
soluta para profesiones titulares mientras dure la condena:
e) La relegacin menor en su grado mximo, las de inhabilita-
cin absoluta perpetua para derechos polticos y de inhabilitacin
absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la con-
dena;
d) La relegacin menor en sus grados mnimo y medio, la de sus-
pensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena.
2. PENA DE DESTIERRO. La pena de destierro tiene una definicin espe-
cfica, en pugna con el sentido que se le atribuye segn el uso general
de la misma. En efecto, segn el Art. 36, destierro es "la expulsin del
condenado de algn punto de la Repblica". Aunque el Cdigo no lo
dice expresamente, resulta claro que no se trata solamente del acto de
la expulsin, sino de la prohibicin consiguiente de regresar a dicho
punto mientras dure la condena, pues de otro modo la pena en cues-
tin no tendra sentido. En cuanto al significado de la expresin "pun-
to", resulta aqu ms vago por la falta de referencia a su calidad de
"habitado". Sin embargo, estimamos que debe tratarse igualmente de una
localidad (ciudad o pueblo) o bien de un territorio comunal. Extender
el concepto de "punto" a un departamento o provincia por ejemplo,
parece violar la exigencia de singularidad del "punto" que se despren-
de de la definicin del Art. 36.
156
El destierro dura de 61 das a 5 aos, y se divide en tres grados:
mnimo, de 61 a 540 das; medio, de 541 das a 3 aos, y mximo,
de 3 aos y un da a 5 aos. Es siempre, en consecuencia, pena de
simple delito. Nunca es pena aflictiva, ni en su grado mximo (Art. 37).
Como pena accesoria lleva consigo la de suspensin de cargo u oficio
pblico durante el tiempo de la condena (Art. 30), cualquiera que sea
el grado en que se impone.
El texto original del Cdigo slo impona la pena de destierro en
un caso: era la pena asignada a la manceba en el delito de amanceba-
miento en el Art. 381. Dicha disposicin est hoy derogada, por lo que
la pena de destierro existe slo en el catlogo de penas, pero no es
impuesta en ningn delito especfico.
3. PENA DE CONFINAMIENTO. "Confinamiento es la expulsin del conde-
nado del territorio de la Repblica con residencia forzosa en un lugar
determinado" (Art. 33). Al igual que en el destierro, el concepto de "ex-
pulsin" supone tambin la prohibicin consiguiente de regresar al pas,
que en esta definicin se desprende, adems, de la circunstancia de ser
forzosa la residencia en un determinado lugar, lo cual es incompatible
con el regreso al territorio de Chile. La expresin "lugar" es suficiente-
mente amplia como para referirse incluso a un pas extranjero y no de-
terminadamente a una ciudad dentro de l.
La pena de confinamiento presenta un rasgo peculiar: la ejecucin
misma de la pena escapa a la vigilancia de la soberana chilena, por
tratarse de un pas extranjero el sitio donde debe cumplirse. En reali-
dad, se trata de una pena propia de los pases que poseen imperios
coloniales o territorios de ultramar, donde es posible expulsar al con-
denado del territorio metropolitano, pero mantenerlo siempre bajo el
imperio de la soberana nacional, que lo obligar por la fuerza a residir
en el lugar que se le haya asignado. En el Cdigo Espaol de 1848
(Art. 107) la pena de confinamiento mayor se cumpla en las islas Ba-
leares o Canarias o en un punto aislado de la Pennsula. Sobre el parti-
cular volveremos al referirnos a la ejecucin de las penas.
En cuanto al concepto de "territorio de la Repblica", nos remiti-
mos a lo expresado al tratar del mbito de aplicacin de la ley penal
en el espacio.
El confinamiento es siempre temporal, y puede ser mayor o me-
nor. El confinamiento mayor comprende tres grados: mnimo, de 5 aos
y un da a 10 aos; medio, de 10 aos y un da a 15 aos, y mximo,
de 15 aos y un da a 20 aos. El confinamiento menor se divide en
tres grados: mbllmo, de 61 a 540 das; medio, de 541 das a 3 aos, y
mximo, de 3 aos y un da a 5 aos. El confinamiento mayor es pena
157
LA PENA
de crimen; el menor, de simple delito. Como penas accesorias, el confi-
namiento lleva las siguientes:
a) El confinamiento mayor, las de inhabilitacin absoluta perpe-
tua para cargos y oficios pblicos y derechos polticos, y de inhabi-
litacin absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena
(Art. 28);
b) El confinamiento menor en su grado mximo, las de inhabili-
tacin absoluta perpetua para derechos polticos y de inhabilitacin
absoluta para cargos y oficios pblicos durante el tiempo de la con-
dena, y
e) El confinamiento menor en sus grados mnimo y medio, la de
suspensin de cargo u oficio pblico durante el tiempo de la condena.
Las penas de confinamiento y de extraamiento las impone por lo
general el Cdigo en los delitos contra la seguridad interior del Estado.
4. PENA DE EXTRAAMIENTO. "Extraamiento es la expulsin del conde-
nado del territorio de la Repblica al lugar de su eleccin" (Art. 34).
Como puede observarse, la sola diferencia entre esta pena y la anterior
reside en que en sta queda a la eleccin del condenado la determina-
cin del lugar a que se dirigir una vez expulsado. Es inherente a la
naturaleza de la pena la prohibicin de regresar al territorio chileno du-
rante el tiempo que sta dure. En cambio, no parece incompatible con
ella la circunstancia de que, fuera del territorio de la Repblica, el con-
denado pueda cambiar de lugar de residencia; esto es, su eleccin no
es forzosamente permanente e irrevocable.
Sobre los conceptos de "lugar" y de "territorio de la Repblica" nos
remitimos a lo anteriormente expresado.
La duracin y divisin de la pena de extraamiento son idnticas a
las de la pena de confinamiento. Lleva tambin consigo las mismas ac-
cesorias que sta, en los respectivos casos.
Una clase especial de extraamiento la encontramos en el Art. 472
del C. Penal, bajo la denominacin de expulsin del pas, que se im-
pone en determinados casos como pena accesoria de la pena privativa
de libertad propia del delito de usura. El concepto esencial de esta pena
es el mismo del extraamiento: expulsin del territorio de la Repblica,
sin fijarse al condenado un lugar determinado de residencia forzosa. Exis-
te, sin embargo, una diferencia con el extraamiento: como la idea de
"expulsin" supone la prohibicin de regresar al pas, y por otra parte
no se pone lmite a la duracin de esta expulsin, debe concluirse que
la prohibicin de regresar al pas es perpetua, en tanto que el extraa-
miento, tal como aparece reglamentado entre las penas principales del
Cdigo, es siempre temporal. No es posible, en el caso del Art. 472,
158
determinar la duracin de esta medida en relacin con lo que dura la
pena principal, ya que sta (privativa de libertad) se ha cumplido pre-
viamente a la expulsin, en su totalidad. Tambin impone esta pena la
Ley 12.927 sobre Seguridad del Estado (Arts. 3o y 5).
5. PENA DE SUJECIN A LA VIGILANCIA DE LA AUTORIDAD. Esta pena, se-
gn el Art. 23 del Cdigo Penal, puede ser impuesta como accesoria o
como medida preventiva. En este ltimo caso tiene el verdadero ca-
rcter de una medida de seguridad. El Art. 45 seala los efectos de
esta pena: "La sujecin a la vigilancia de la autoridad da al juez de la
causa el derecho de determinar ciertos lugares en los cuales le ser
prohibido al penado presentarse despus de haber cumplido su con-
dena y de imponer a ste todas o algunas de las siguientes obligacio-
nes: 1 a) La de declarar antes de ser puesto en libertad el lugar en que
se propone fijar su residencia; 2a) La de recibir una boleta de viaje en
la que se le determine el itinerario que debe seguir, del cual no podr
apartarse, y la duracin de su permanencia en cada lugar de trnsito;
3a) La de presentarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su
llegada ante el funcionario designado en la boleta de viaje; 4a) La de
no poder cambiar de residencia sin haber dado aviso de ello, con tres
das de anticipacin, al mismo funcionario, quien le entregar la bole-
ta de viaje primitiva visada para que se traslade a su nueva residen-
cia, y 5a) La de adoptar oficio, arte, industria o profesin, si no tuviere
medios propios y conocidos de subsistencia". Las referencias que este
artculo hace a "despus de haber cumplido su condena" y "antes de
ser puesto en libertad", deben entenderse vigentes slo para el caso
de que se imponga esta pena como accesoria y no como medida pre-
ventiva.
Dentro del Cdigo, esta pena dura de 61 das a 5 aos. Es accesoria
de las penas de muerte, si no se ejecutare al condenado, y las perpetuas
(Art. 27). Es pena accesoria y obligatoria en los delitos de corrupcin de
menores (Art. 372), vagancia (Arts. 306 y 307) y mendicidad (Arts. 309 y
311). Es accesoria y facultativa en los delitos de amenazas (Art. 298) y
reincidencia en robo y hurto (Art. 452). Como medida preventiva, slo la
impone el Cdigo Penal en el delito de asociaciones ilcitas, con respecto
a los delatores, dejndola al arbitrio del tribunal (Art. 295). En otras dis-
posiciones legales se hace tambin aplicacin de esta medida preventiva
(Cdigo de Procedimiento Penal, Art. 75 bis; Decreto Ley 321 sobre Li-
bertad Condicional, Art. 6; Ley de Quiebras, Art. 224).
Siendo ella misma accesoria, esta pena no lleva otras consigo. Su
carcter de pena de crimen o simple delito depender de la calidad que
a este respecto tenga la pena principal a la cual accede.
159
LA PENA
PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS
Estas penas afectan otros derechos personales, distintos de la libertad
de las personas. Generalmente se refieren a los derechos de ciudadana
y polticos, a la igualdad ante los cargos pblicos, a la libertad de traba-
jo y a algunos derechos civiles. Dentro de este grupo encontramos las
inhabilitaciones, las suspensiones y otras penas especiales.
l. PENAS DE INHABIUTACIN. Las inhabilitaciones, en general, incapaci-
tan al condenado para el ejercicio de determinados derechos o el des-
empeo de ciertas actividades. Estos derechos y actividades son los
siguientes:
a) Derechos polticos. Segn el Art. 42, se entiende por "derechos
polticos", activos y pasivos: la capacidad para ser ciudadano elector, la
capacidad para obtener cargos de eleccin popular y la capacidad para
ser jurado. Actualmente no existe en Chile la institucin del jurado, por
lo cual en la prctica la inhabilitacin para derechos polticos se limita
a los dos primeros aspectos. Aade el Art. 42 que el que ha sido priva-
do de los derechos polticos slo puede ser rehabilitado en su ejercicio
en la forma prescrita por la Constitucin. Esta, a su vez, dispone que el
ciudadano que ha perdido sus derechos polticos puede ser rehabilita-
do por el Senado (Art. 49 N 4). En el Art. 17 N 2 de la Constitucin se
establece como causal de prdida de la calidad de ciudadano con dere-
cho a sufragio la "condena a pena aflictiva", de tal modo que, siendo la
inhabilitacin una pena aflictiva segn el Art. 37 en relacin con el Art. 21
(pues siempre es pena de crimen), llevara constitucionalmente consigo
la prdida de los derechos polticos, aunque no recayera expresamente
sobre stos.
De este modo, el indulto de la pena de inhabilitacin, sea principal
o accesoria, no puede extenderse al ejercicio de los derechos polticos,
campo en el cual la rehabilitacin est reservada al Senado por la Cons-
titucin y la ley.
b) Cargos y oficios pblicos. Por "cargos y oficios pblicos" de-
ben entenderse, aunque el Cdigo no los define, todos aquellos em-
pleos o actividades en que se desempea una funcin pblica, segn
el amplio concepto del Art. 260 del Cdigo Penal, que si bien no es de
aplicacin obligatoria en esta materia, responde sin embargo a la natu-
raleza y finalidad de esta pena. La acepcin del concepto de empleado
o funcionario pblico que contiene el Estatuto Administrativo resulta de-
masiado restringida para los efectos penales, y producira el efecto
de dejar fuera de la nocin de "cargo pblico" a un empleo municipal
o a la calidad de Notario Pblico.
160
Esta inhabilitacin puede recaer en general sobre el derecho a ejer-
cer cualquier cargo u oficio pblico, o en particular sobre el desempeo
del cargo pblico determinado de que el condenado estaba en posesin.
e) Profesiones titulares. Tampoco estn definidas en el Cdigo.
Relacionando esta materia con el delito de usurpacin de funciones o
nombres (Art. 213), podemos caracterizar las profesiones titulares como
aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley requiere la posesin de
una licencia o ttulo cuya obtencin y reconocimiento estn reglamen-
tados legal o administrativamente.
Al igual que la anterior, esta inhabilitacin puede referirse a la ob-
tencin de cualquier ttulo profesional y el consiguiente ejercicio, o so-
lamente al desempeo de la profesin particular del condenado antes
de la condena.
La inhabilitacin que recae sobre los derechos polticos es siempre
perpetua (sin perjuicio de la rehabilitacin). Las otras dos pueden ser
perpetuas (duran toda la vida del condenado) o temporales. Las tem-
porales duran de tres aos y un da a diez aos, y se dividen en tres
grados: mnimo, que va de 3 aos y un da a 5 aos; medio, que se
extiende de 5 aos y un da a 7 aos, y mximo, que dura de 7 aos
y un da a 10 aos.
Por su propia naturaleza, la inhabilitacin para derechos polticos
es siempre absoluta, es decir, se refiere a todos ellos en general, pre-
sentes o futuros. Las que recaen sobre cargos y oficios pblicos y pro-
fesionales titulares pueden ser absolutas, esto es, referirse a cualquier
cargo pblico o profesin titular, presente o futura, o especiales, vale
decir, recaer solamente sobre aquel cargo pblico o aquella profesin
titular que el condenado desempeaba al cometer el delito.
Estas calidades pueden combinarse independientemente, y de este
modo, aparte de la inhabilitacin para derechos polticos, que es siem-
pre absoluta y perpetua, las dems inhabilitaciones pueden ser absolu-
tas perpetuas o temporales, y especiales perpetuas o temporales.
El alcance de estas inhabilitaciones aparece precisado en los Arts. 38
y 39:
"Art. 38. La pena de inhabilitacin absoluta perpetua para cargos y
oficios pblicos, derechos polticos y profesiones titulares, y la de inha-
bilitacin absoluta temporal para cargos y oficios pblicos y profesio-
nes titulares [esto es, todas las absolutas] producen:
"1 La privacin de todos los honores, cargos, empleos y oficios p-
blicos y profesiones titulares de que estuviere en posesin el penado,
aun cuando sean de eleccin popular.
"2 La privacin de todos los derechos polticos activos y pasivos y
la incapacidad perpetua para obtenerlos.
161
LA PENA
"3 La incapacidad para obtener todos los honores, cargos, empleos,
oficios y profesiones mencionados, perpetuamente si la inhabilitacin
es perpetua, y durante el tiempo de la condena, si es temporal.
"4 La prdida de todo derecho para obtener jubilacin u otra pen-
sin por los empleos servidos con anterioridad".
En cuanto a las inhabilitaciones especiales, dispone el Cdigo:
"Art. 39. Las penas de inhabilitacin especial perpetua y temporal
para algn cargo u oficio pblico o profesin titular producen:
"1 La privacin del cargo, empleo, oficio o profesin sobre que re-
caen, y la de los honores anexos a l, perpetuamente si la inhabilita-
cin es perpetua, y por el tiempo de la condena, si es temporal.
"2 La incapacidad para obtener dicho cargo, empleo, oficio o pro-
fesin y otros en la misma carrera, perpetuamente cuando la inhabilita-
cin es perpetua, y por el tiempo de la condena, cuando es temporal".
Debe recordarse que la pena de inhabilitacin se impone tanto como
principal (lo que ocurre especialmente en los delitos propios de los fun-
cionarios pblicos en el desempeo de sus cargos) como en calidad de
accesoria de otra privativa o restrictiva de libertad, segn lo explicado
precedentemente al tratar de estas penas. Cuando se ha impuesto como
accesoria, el indulto de la pena principal no se extiende a la inhabilita-
cin, salvo que as se diga expresamente. Para el caso de que el indul-
to se extienda a la inhabilitacin para cargos y oficios pblicos y
profesiones titulares, repone slo en el ejercicio de las profesiones, pero
no en los honores, cargos, empleos u oficios de que se le hubiere pri-
vado, y que lo mismo ocurre cuando la inhabilitacin ha sido solamen-
te temporal y ya se ha terminado de cumplir. La disposicin citada no
se extiende a la inhabilitacin para derechos polticos, por la razn ya
explicada de que ella queda fuera del campo del indulto.
La inhabilitacin como pena principal es siempre pena de crimen y
aflictiva. Como accesoria, puede ser pena de simple delito (Art. 29).
2. PENAS DE SUSPENSIN. La suspensin recae solamente sobre cargos y
oficios pblicos y profesiones titulares, y no tiene carcter absoluto, sino
que se refiere siempre al cargo pblico o profesin que el reo haya
tenido o desempeado a la poca de comisin del delito.
La suspensin produce el efecto de inhabilitar para el ejercicio de
cargos pblicos y profesiones titulares mientras dure la condena (Art. 40).
Es siempre temporal y dura de 61 das a tres aos. Se divide en tres
grados: mnimo, que va de 61 das a un ao; medio, que comprende
de un ao y un da a dos aos, y mximo, que se extiende de dos
aos y un da a tres aos. Puede imponerse como pena principal (ge-
neralmente, al igual que las inhabilitaciones, en delitos de carcter fun-
162
NATIJRALEZA Y EFECfOS DE LAS PENAS
cionario) o como pena accesoria, en los casos del Art. 30. En uno y en
otro caso, es siempre pena de simple delito y nunca es aflictiva.
La suspensin tiene una consecuencia pecuniaria sealada en el mis-
mo Art. 40: priva del sueldo al suspenso mientras ella dure. Adems,
puede decretarse durante el proceso por el juez, caso en el cual no
tiene el carcter de pena (Art. 20), pero produce la reduccin del suel-
do a la mitad. La otra mitad se devuelve al reo en caso de ser absuelto
(Art. 40).
El Art. 16 de la Constitucin Poltica contempla la suspensin del
derecho a sufragio, pero all no tiene el carcter de pena, sino que es
una consecuencia poltica que se sigue ipso jure de las situaciones en
ella descritas: incluso la del No 3o no es una pena impuesta por el Tri-
bunal Constitucional, que no est facultado para imponer sanciones pe-
nales ni conocer juicios de esa clase.
3. PENAS DE INHABILIDAD PERPETUA Y SUSPENSIN PARA CONDUCIR VE-
HCULOS A TRACCIN MECNICA O ANIMAL. Estas penas han sido aadi-
das a la enumeracin general de penas de simples delitos en el Cdigo
Penal (Art. 21) por la Ley 15.123, y tambin a la prisin, como penas de
falta, lo que les confiere el carcter de penas comunes a estas dos cla-
ses de infracciones. Lo propio de estas penas consiste en que ellas in-
habilitan al condenado para conducir vehculos a traccin mecnica o
animal, la primera de ellas, perpetuamente, y la segunda, temporalmente,
por un lapso que no aparece en principio sometido a lmites fijos por
el Cdigo Penal.
Dentro del Cdigo Penal, solamente encontramos impuestas estas
penas en el Art. 492, como accesorias de los cuasidelitos contra las per-
sonas cometidos con infraccin de los reglamentos, por un conductor
de vehculos a traccin mecnica o animal. La pena de suspensin es
accesoria y obligatoria, y su duracin vara de uno a dos aos, en el
caso del Art. 490 N 1, y de seis meses a un ao, en el caso del Art. 490
N 2. La pena de inhabilidad perpetua es accesoria y facultativa para el
caso de reincidencia en dicha clase de infracciones.
Tambin se encuentran estas penas en la Ley de Organizacin y Atri-
buciones de los Juzgados de Polica Local (Ley 15.231, Art. 52) y, siem-
pre en el carcter de accesorias, en la Ley de Alcoholes y Bebidas
Alcohlicas (Ley 17.105, Art. 121).
4. TRAS PENAS PRIVATIVAS DE DERECHOS. Aunque no comprendidas en
la enumeracin general de penas del Art. 21, tienen tambin el carcter
de privativas de derechos otras penas establecidas en el propio Cdigo
Penal y en otras leyes especiales. Las ms importantes entre ellas son:
163
LA PENA
a) La cancelacin de la carta de nacionalizacin. Por lo general,
la cancelacin de la carta de nacionalizacin es una facultad del Presi-
dente de la Repblica, previo acuerdo del Consejo de Ministros, y se
lleva a cabo por medio de un Decreto Supremo, fundamentado en al-
guna de las causales del Art. 8 del Decreto Supremo 5.142, que dejan
un amplio campo al poder discrecional del Ejecutivo. Excepcionalmen-
te, sin embargo, esta medida es considerada por la ley como una pena
especfica aplicable a ciertos delitos. En el Cdigo Penal se encuentra
esta pena en el Art. 472, que sanciona el delito de usura, para el caso
de que el autor sea un nacionalizado y reincidente en tal infraccin.
Tiene all el carcter de pena accesoria de la pena privativa de libertad
que corresponde al delito y de la expulsin del pas que se impone
tambin como accesoria.
b) El trabajo obligatorio sin remuneracin. Afecta, segn el
Art. 113 de la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohlicas, a las personas
que se encontraren en manifiesto estado de embriaguez en lugares p-
blicos. Dura de uno a cuatro das, y debe imponerse, por regla gene-
ral, en el mximo de su duracin. Es conmutable en multa, que el
juez determina dentro de ciertos lmites. Los trabajos son sealados
por los reglamentos de los lugares de detencin, o por el Presidente .
de la Repblica, o por la respectiva Municipalidad, a requerimiento
del Alcalde.
e) La clausura de establecimiento comercial. Esta pena se en-
cuentra sealada con carcter facultativo y temporal en el Art. 340 con
relacin a las oficinas telegrficas que, en caso de sedicin o motn,
reincidan en alguna de las infracciones contempladas en el Art. 339. Esta
clausura dura mientras subsistan la sedicin o motn. Sin llegar a la clau-
sura, la autoridad puede someter a dicha oficina telegrfica a su direc-
cin o inspeccin por el mismo tiempo sealado. La medida de clausura
de establecimiento comercial se encuentra igualmente contemplada en
la Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohlicas (Art. 168) y en el Cdigo Sa-
nitario (Art. 165), aunque en este ltimo con carcter de sancin admi-
nistrativa.
d) La interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odo
como pariente. Esta pena se impone con el carcter de accesoria y
obligatoria en el Art. 372 para los reos del delito de corrupcin de me-
nores y otros delitos contra el orden de las familias y la moralidad p-
blica, cuando fueren perpetrados por ascendientes, guardadores, maestros
u otras personas que abusaren de autoridad o encargo.
e) La extincin de la personalidad jurdica. La regla general, es-
tablecida en el Art. 39 del Cdigo de Procedimiento Penal, en materia
de responsabilidad penal de las personas jurdicas, es que por ellas res-
164
pondan las personas naturales que han intervenido en su representa-
cin en el hecho ilcito. Adems, salvo en el caso de las penas pecunia-
rias, la naturaleza de las sanciones sealadas en el Cdigo Penal hace
imposible aplicarlas a las personas jurdicas. El Decreto Ley 211, de 1973,
contempla, en carcter accesorio y facultativo, la "disolucin de las so-
ciedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho priva-
do" (Art. 3).
LABATIJT menciona tambin como penas la 3lllonestacin, la publi-
cacin de la sentencia condenatoria, la expulsin de extranjeros
indeseables y la prdida del derecho del marido a acusar a su mu-
jer por los adulterios cometidos durante su amancebamiento. En
nuestro concepto, ninguna de estas medidas constituye propiamente una
pena. La amonestacin (Art. 495 No 6) no aparece all como una pena,
sino como un requisito previo para que sea punible como autor de una
falta el cnyuge que escandalizare con sus disensiones domsticas. La
amonestacin tendra el carcter de una medida preventiva anterior a la
comisin de la falta. La publicacin de la sentencia condenatoria (Art. 415)
en los casos de calumnia no es tampoco una pena, pues aparte de la
mortificacin que pueda producir al condenado, no representa para ste
ninguna prdida o disminucin de derechos personales, y tiene ms bien
el carcter de medida de reparacin del dao causado. La expulsin de
extranjeros indeseables o que hayan infringido las condiciones de in-
greso al pas, de conformidad con la Ley 13.353, sobre Extranjera, no
constituye tampoco una pena, ya que no se aplica por un tribunal pre-
vio juicio, sino que es una medida del resorte del Poder Ejecutivo, que
tiene verdaderamente el carcter de una medida de seguridad. En cuanto
a la prdida, por parte del marido, del derecho de acusar a su mujer
por los adulterios que sta cometa durante el amancebamiento de aqul,
que estableca el Art. 381, esta disposicin hoy derogada y no reempla-
zada por otra semejante.
PENAS PECUNIARIAS
Las penas pecuniarias son las que recaen sobre el patrimonio o propie-
dad del condenado. Prohibida por la Constitucin Poltica la pena de
confiscacin de bienes, nuestra ley positiva contempla tres penas de esta
especie: la multa, el comiso y la caucin.
l. PENA DE MULTA. La multa es la privacin de una suma de dinero que
la ley impone como sancin al responsable de un delito. La ley tam-
bin impone otras obligaciones pecuniarias al condenado, como las de
165
LA PENA
indemnizar los daos y perjuicios causados a la vctima del delito y el
pago de las costas de la causa, pero estas obligaciones se diferencian
de la multa en que no tienen un carcter sancionatorio, sino meramen-
te indemnizatorio o retributivo.
La multa es considerada por el Art. 21 como una pena que puede
imponerse tanto a los crmenes como a los simples delitos y las faltas.
La multa puede ser establecida por la ley, sea indicando directamente
su monto como fijndolo en relacin con la cuanta del delito. Segn
el Art. 25, inciso sexto, la cuanta de la multa, tratndose de crmenes,
no podr exceder de treinta sueldos vitales; en los simples delitos, de
veinte sueldos vitales, y en las faltas, de cinco sueldos vitales. Y con-
forme al inciso so del mismo artculo, cuando la ley impone multas
cuyo cmputo debe hacerse con relacin a cantidades indetermina-
das, nunca podrn aqullas exceder de treinta sueldos vitales. As ocu-
rre, v. gr., en los Arts. 239 (fraude al Fisco) y 248 (cohecho). Pero estos
lmites son simplemente legales, y pueden ser modificados expresa o
tcitamente por otras leyes. El propio Cdigo Penal, en el Art. 483 b,
impone multas que exceden de los lmites sealados en el Art. 25. Aun-
que el texto del Cdigo Penal no ha sido modificado expresamente,
desde la dictacin de la Ley 18.018, de 14 de agosto de 1981, todas
las sumas que a esa fecha se expresaban en las leyes en sueldos vita-
les o porcentajes de ellos, deben reducirse a la cantidad numrica equi-
valente que se expresar en seguida en ingresos mnimos reajustables
o porcentajes de ellos. Esta regla no es slo vlida para la cuanta de
las multas, sino tambin para las escalas penales en los delitos en que
la pena se mide en relacin con la cuanta (hurtos, estafas, malversa-
ciones).
La multa, siendo divisible por su naturaleza, no est dividida en gra-
dos como las penas de duracin temporal.
El producto de las multas, de acuerdo con el Art. 60, sea que se
impongan por sentencia judicial o que resulten de un decreto que con-
muta alguna pena, ingresar en una cuenta fiscal especial, contra la cual
slo podr girar el Ministerio de Justicia, para alguno de los siguientes
fines:
1 ) Creacin, instalacin y mantenimiento de establecimientos pe-
nales y de reeducacin de antisociales;
2) Creacin de tribunales e instalacin, mantenimiento y desarrollo
de los servicios judiciales, y
3) Mantenimiento de los servicios del Patronato Nacional de Reos.
A esta regla hacen excepcin las multas que se impongan por faltas
y contravenciones, que van en beneficio de la Municipalidad en cuyo
territorio se cometi la infraccin. Igualmente se exceptan las penas
166
impuestas por el Art. 483 b para el delito de incendio, que ceden en
beneficio del Cuerpo de Bomberos.
Los giros sobre la cuenta especial de multas deben efectuarse por
el Ministerio de Justicia conforme al Reglamento dictado para tal efecto
por el Presidente de la Repblica.
2. PENA DE COMISO. El comiso es la prdida de los instrumentos o efec-
tos del delito de propiedad de los responsables de ste. La prohibicin
constitucional de aplicar la pena de confiscacin de bienes (Art. 19 No 7o
inciso so de la Constitucin Poltica) hace expresa excepcin de la pena
de comiso en los casos en que las leyes la establezcan. Los instrumen-
tos del delito son los medios materiales de que los autores se hayan
valido para perpetrarlo (v. gr., armas, herramientas). Los efectos del
delito, dentro del Art. 21 y del Art. 31, son los objetos materiales so-
bre los cuales haya recado la accin delictiva o que sean producto
de ella (v. gr., la moneda falsificada o los medicamentos deteriorados).
No se aplica el comiso cuando los efectos o instrumentos pertenecen a
un tercero no responsable del delito (Art. 31).
El comiso, al igual que la multa, es considerado pena comn a los
crmenes, simples delitos y faltas (Art. 21). Es pena accesoria de todas
esas infracciones, pero en distinto carcter, a saber:
a) En toda sentencia condenatoria por crimen o simple delito va en-
vuelta la pena accesoria de comiso (Art. 31);
b) En las sentencias condenatorias por faltas, el comiso tiene el ca-
rcter de pena accesoria facultativa, y puede decretado el tribunal a su
prudente arbitrio, segn los casos y circunstancias (Art. 500). Adems,
el comiso no afecta a todos los instrumentos y efectos del delito, sino
nicamente a los enumerados en el Art. 499, cuando se trata de faltas.
En ocasiones, el Cdigo Penal seala expresamente la imposicin
del comiso (v. gr., Arts. 251, 276, 279), innecesariamente, por tratarse
siempre de instrumentos o efectos del delito, que forzosamente caeran
en comiso segn la regla general del Art. 31 del mismo.
Cuando lo que cae en comiso es dinero, su destinacin es la misma
que la que se da al producto de las multas, y lo mismo sucede con el
dinero que se obtiene en la subasta de los dems objetos decomisados
(Art. 60).
3. PENA DE CAUCIN. La caucin es una pena cuyo efecto consiste en
obligar al condenado a presentar un fiador abonado que responda:
a) O bien de que aqul no ejecutar el mal que se trata de pre-
caver,
b) O de que cumplir su condena.
167
LA PENA
El fiador se obliga a satisfacer, para el caso de incumplimiento por
parte del penado, la cantidad que el tribunal haya fijado (Art. 46). La
caucin puede imponerse como pena accesoria o como medida pre-
ventiva (Art. 23). Es pena accesoria dentro del Cdigo en el delito de
amenazas (Art. 298), con carcter facultativo para el tribunal. De acuer-
do con el Art. 25, el monto de la caucin sigue las mismas reglas que el
de la multa, pero doblando las cantidades, segn se trate de caucionar
el cumplimiento de una pena por crimen, simple delito o falta, o la no
ejecucin de esas mismas categoras de infracciones. Debe tenerse pre-
sente lo ya dicho a propsito del empleo de la expresin "sueldo vital"
en el texto del Art. 25, que debe entenderse sustituido por "ingreso m-
nimo". Sin embargo, dentro del Cdigo Penal solamente se impone como
pena accesoria en el delito ya sealado, que constituye un simple deli-
to. Como medida preventiva, la caucin tiene especial importancia en
la institucin de la libertad provisional de los procesados, reglamentada
en el Cdigo de Procedimiento Penal.
Para el caso de que el incumplimiento de la condena por el afian-
zado o la realizacin por ste del mal que se trata de precaver acarree
la prdida de la caucin, hacindola efectiva, el producto de ella se des-
tina a los mismos fines y en la misma forma que las multas y los com-
sos de dinero, segn las reglas dadas en el Art. 60.
En cuanto a su duracin, el mismo Art. 25 dispone que no podr
exceder del tiempo de la pena u obligacin cuyo cumplimiento se ase-
gura, o de cinco aos en los dems casos. Este ltimo ser, en conse-
cuencia, el lmite mximo en el caso del Art. 298, ya que la obligacin,
por su naturaleza, no tiene duracin determinada.
El Art. 2337 inciso 2 del Cdigo Civil permite substituir la fianza,
cuando es exigida por la ley o decreto judicial, por una prenda o hipo-
teca suficiente. La Comisin Redactora del Cdigo Penal (sesin 132 en
7 de mayo de 1873) estim que tal regla era aplicable tambin en ma-
teria penal.
OTRAS PENAS
Fuera del Cdigo Penal, encontramos todava algunas penas de diversa
naturaleza. La Ley de Alcoholes y Bebidas Alcohlicas sanciona la em-
briaguez (Arts. 113 y siguientes) con la pena de trabajo obligatorio
sin remuneracin. La Ley 19.366 sobre trfico de estupefacientes re-
glamenta otras penas especiales: la asistencia obligatoria a progra-
mas de prevencin, realizacin de trabajos determinados en
beneficio de la comunidad, sometimiento obligatorio a tratamiento
168
mdico, participacin en actividades determinadas a beneficio de
la comunidad (Arts. 41, 45 y 46 de aquella ley). Cuando sea proceden-
te aplicar estas sanciones a menores de 18 aos y mayores de 16, la ley
las califica de "medidas" en vez de penas y se prescinde de la declara-
cin de discernimiento. La Ley 19.327, sobre Hechos de Violencia en
Recintos Deportivos (Art. 6), contempla la realizacin de trabajos de-
terminados en beneficio de la comunidad como sancin sustitutiva,
por va de conmutacin y "de acuerdo con el infractor", en reemplazo
de las penas privativas de libertad que dicha ley impone. No obstante,
tal sancin no parece ser estrictamente una pena, sino una obligacin
semejante a las que se imponen a los que gozan de remisin condicio-
nal de pena, ya que el incumplimiento de esta obligacin no constituye
quebrantamiento de condena, sino que produce el efecto de revocar la
conmutacin por el solo ministerio de la ley, y obligar a cumplir la pena
privativa de libertad impuesta, a menos que el juez determine otra cosa.
De la naturaleza y modalidades de estas penas tratamos al referirnos a
los respectivos delitos.
169
Captulo 111
DETERMINACION DE LAS PENAS
REGLAS GENERALES
Como una lgica consecuencia de lo dispuesto en el Art. 19 N 3o de la
Constitucin Poltica, la resolucin que ordena aplicar una determinada
pena a un individuo debe ser emitida por un tribunal, despus de un
juicio legal y de conformidad a las disposiciones de una ley. El conjun-
to de reglas que se encuentran en la ley para fijar la pena que en defi-
nitiva debe recibir el responsable de un delito, constituye el objeto de
estudio de este captulo.
La determinacin de las penas es una tarea compleja, por la combi-
nacin de reglas contenidas en la parte general y en la parte especial
del Cdigo Penal, aparte de las que aparecen en las leyes especiales, y
por la minuciosidad de estas reglas, consecuencia del afn del legisla-
dor -propio de la poca- de reducir a un mnimo el arbitrio judicial y
de precisar hasta el mximo la pena aplicable en cada caso, tratando
de prever el mayor nmero de situaciones posibles.
Antes de entrar al estudio pormenorizado de estas reglas, es conve-
niente sentar algunos principios generales, que rigen todo el sistema de
determinacin de las penas.
l. El primer elemento en la determinacin de la pena de cada deli-
to est indicado por la penalidad que seala el Cdigo (o las leyes es-
peciales, en su caso) al tratar de dicho delito en particular. As, v. gr.,
para averiguar la pena de los responsables del delito de violacin, acu-
dimos al Art. 361. La determinacin, en la ley, de la pena asignada a
cada delito es tarea de poltica legislativa. El examen del sistema segui-
do por nuestro Cdigo Penal nos muestra que se ha procurado sancio-
nar los delitos con penas cuya naturaleza corresponda a una finalidad
de enmienda o de prevencin especial de los mismos, o sea, con pe-
nas en consonancia con el carcter de los delitos llevados a cabo. As,
los que atentan contra el orden poltico-jurdico del Estado son sancio-
170
nados con penas que suponen el alejamiento de los responsables del
territorio nacional; los delitos cometidos por funcionarios pblicos en
el desempeo de sus cargos reciben sanciones que los separan de ellos
o les prohben volver a ejercerlos. Pero, en trminos generales, las pe-
nas de mayor importancia y aplicacin a travs del Cdigo Penal son
las penas privativas de libertad. En cuanto a la magnitud de las penas,
ella ha sido determinada por el legislador en atencin al valor o impor-
tancia que ste ha asignado a los bienes jurdicos lesionados o puestos
en peligro por el delincuente. En esta materia, llama la atencin la pe-
nalidad comparativamente ms benigna que reciben en nuestro Cdigo
Penal los atentados contra la vida y la integridad corporal de las perso-
nas en relacin con los atentados contra la propiedad.
2. La penalidad sealada por el Cdigo al tratar de cada delito en
particular no es suficiente, sin embargo, para la determinacin de la pena.
Por una parte, salvo en el caso de que se seale una pena indivisible,
las sanciones que la ley indica comprenden una cierta extensin, en
tiempo o en cuanta, dentro de cuyos lmites el tribunal deber precisar
la magnitud definitiva de la pena en cada caso especfico. Por otra par-
te, la aplicacin de las reglas del Cdigo Penal determina que la pena
sealada por ste para cada delito se vea modificada, en lo que a los
distintos responsables toca, por la consideracin de diversos factores:
grado de desarrollo del delito, calidad de la participacin de cada res-
ponsable, circunstancias atenuantes y agravantes, tanto generales como
especiales. De la influencia particular de cada uno de estos factores se
tratar ms adelante, pero en general puede decirse que ellos se tradu-
cen en la imposicin de penas superiores o inferiores a las indicadas
al tratarse de cada delito.
Para la determinacin de cules sean las penas inferiores o superio-
res a otras, hay tres principios fundamentales dentro del Cdigo Penal:
a) Modo de contar las penas. Hemos visto, al tratar de cada pena,
que la mayor parte de ellas se divide en grados. El Cdigo Penal, en
su parte especial, se ocupa de sealar, junto con la naturaleza de la
pena impuesta, el grado en que sta puede imponerse. Para estos efec-
tos dispone el Art. 57 que "cada grado de una pena divisible constituye
pena distinta". As, el delito de homicidio simple (Art. 391 No 2) tiene
sealada la pena de presidio mayor en sus grados mnimo a medio. En
consecuencia, de acuerdo con el Art. 57, este delito tiene asignadas dos
penas: presidio mayor en su grado mnimo y presidio mayor en su grado
medio. Puede ocurrir tambin que la ley haya asignado a un delito pe-
nas distintas (casos de pena compuesta), como ocurre, v. gr., en el deli-
to de robo con violencia del Art. 433, No 1, que tiene sealado como
171
LA PENA
pena "presidio mayor en su grado medio a muerte". Aqu la pena apa-
rece integrada por el presidio mayor en su grado medio, por el presi-
dio mayor en su grado mximo, por el presidio perpetuo y por la pena
de muerte; estas dos ltimas son indivisibles y no constan de grados.
Para tales casos dispone el Art. 58 que cada una de dichas penas se
considera como un grado distinto, constituyendo la ms leve de ellas el
grado mnimo y la ms grave, el grado mximo. En el ejemplo pro-
puesto, el delito tiene asignada una penalidad que consta de cuatro gra-
dos: presidio mayor en su grado medio, presidio mayor en su grado
mximo, presidio perpetuo y muerte. El primero es el grado mnimo, y
la ltima, el grado mximo.
En suma, y para estos efectos, puede darse la siguiente regla: cada
pena es un grado, y cada grado es una pena.
b) Las escalas graduales. Si por efecto de la aplicacin de las re-
glas legales nos vemos obligados, por ejemplo, a aplicar una pena su-
perior en un grado a la pena de prisin en su grado mximo, se nos
presenta el problema de determinar cul ser la pena superior en gra-
do, ya que la prisin misma no tiene otro grado superior. Igualmente,
si debemos aumentar la pena de destierro en grado mximo, es preciso
decidir si la pena superior ser la relegacin o el confinamiento o el
extraamiento, o cualquiera de ellas. Para resolver este problema, el C-
digo, en su Art. 59, clasifica las penas en cinco grupos diferentes, que
llama escalas graduales, y dentro de cada una de ellas enumera en
orden decreciente de gravedad las penas que la componen, siempre ob-
servndose la identidad mencionada en el prrafo precedente: cada pena
es un grado, y cada grado es una pena. En la escala No 1 estn las pe-
nas ms graves: la de muerte y todas las privativas de libertad. En las
escalas No 2 y N 3 estn las penas restrictivas de libertad: la relegacin
en aqulla y el confinamiento y extraamiento en sta. El destierro est
en ambas. En las escalas No 4 y N 5 estn las penas privativas de dere-
chos: en aqulla, las inhabilitaciones absolutas, y en sta, las especia-
les. La suspensin est en ambas.
De este modo, para determinar cul es la pena superior o inferior
en grado a otra cualquiera, es preciso buscar primero esta ltima en las
escalas graduales, y una vez encontrada, subir o bajar en la misma es-
cala el nmero de grados necesarios. As, la pena superior en un grado
a la de prisin en su grado mximo resulta ser la de presidio o reclu-
sin menores en sus grados mnimos; la pena inferior en un grado al
confinamiento menor en su grado mnimo es el destierro en su grado
mximo, etc. Esta es la regla contenida en el Art. 77.
e) Falta de grados superiores o inferiores. El mismo Art. 77 se
pone en el caso de que, por efecto de la agravacin (aumento a los
172
grados superiores), no resulte pena que aplicar, porque no hay pena
superior en la escala (v. gr., hay que aumentar en dos grados la relega-
cin mayor en su grado mximo, lo que es imposible en la escala N 2,
porque por sobre ella no hay ms que un grado). En tales casos, hay
que distinguir:
1) Tratndose de las escalas 1, 2 y 3, se aplicar el presidio perpe-
tuo;
2) Tratndose de las escalas 4 y 5, se aplicar la pena superior
de la respectiva escala y adems la de reclusin menor en su grado
medio.
Como se ha hecho notar, la regla indicada en el nmero 1) se apli-
ca tambin cuando por efectos del ascenso progresivo a los grados su-
periores de la escala No 1 se llegue a la pena de muerte. Se impone en
tal caso, por consiguiente, la pena de presidio perpetuo.
Pero puede ocurrir, a la inversa, que por efecto del descenso en la
escala gradual respectiva no resulte pena que imponer, por no haber
grados inferiores. En tal situacin debe siempre aplicarse la pena de
multa (Art. 77, inciso 3). En consonancia con esta regla, el Art. 60, en
una redaccin un tanto desconcertante desde el punto de vista lgico,
dice que "la multa se considera como pena inmediatamente inferior a
la ltima en todas las escalas graduales". La cuanta de la multa se de-
termina, en cada caso, dentro de los lmites que se sealan en el Art. 25
de acuerdo con la naturaleza de la infraccin. El Art. 61 regla 5a repite
otra vez este concepto: cuando no resulte pena que imponer por falta
de grados inferiores, se impondr siempre la multa.
De acuerdo con la ltima disposicin citada, dicha regla se aplica
tambin cuando no puedan imponerse las penas de inhabilitacin o sus-
pensin (v. gr., el condenado no desempeaba cargo pblico ni profe-
sin titular). Tambin se sanciona con multa, dentro de los lmites del
Art. 25.
Por excepcin, dentro del delito de evasin de detenidos (Art. 304),
si faltan grados inferiores se impondr simplemente el ltimo de la res-
pectiva escala. La misma disposicin hace aplicable esta regla tambin
al caso de que no puedan imponerse las penas de inhabilitacin y sus-
pensin, lo que resulta letra muerta, ya que en la escala de dichas pe-
nas la ltima es precisamente la de suspensin (escalas 4 y 5), que el
precepto supone inaplicable. Tambin la regla del Art. 304 se aplica a
las lesiones causadas en ria o pelea cuando no pudiere determinarse
su autor (Arts. 402 y 403).
3. La fijacin definitiva de la pena impuesta depende de la conside-
racin de los siguientes factores: a) Pena sealada por la ley para el
173
LA PENA
delito; b) Grado de desarrollo del delito; e) Participacin de cada reo
en el delito; d) Circunstancias modificatorias de la responsabilidad cri-
minal, tanto generales como especiales; e) Mayor o menor extensin
del mal producido por el delito y situacin econmica del condenado.
PENA SEALADA AL DELITO POR LA LEY
La primera regla para la aplicacin de las penas es la que ordena ate-
nerse a la que derechamente asigna la ley al respectivo delito cuando
trata de l. Esa pena, al tenor del Art. 50, debe entenderse que la ley la
impone para los autores del delito consumado.
En relacin con este factor, debe atenderse cuidadosamente a lo
dispuesto en la parte especial en materia de penalidad. En efecto, en
muchas oportunidades el Cdigo Penal contempla una determinada
figura de delito y seala su penalidad, y a continuacin previene que,
concurriendo determinadas circunstancias, la penalidad ser diferente,
sea mayor o menor. A este respecto, es preciso analizar el tenor de
las respectivas disposiciones para determinar si la agravacin o ate-
nuacin de que se trata afectan a la penalidad misma asignada al de-
lito, o solamente a la que en concreto va a corresponder al
delincuente. En el primer caso, la variacin de la pena asignada al
delito significa que ella debe considerarse antes que los dems facto-
res, esto es, en el punto de partida, del que ahora nos estamos ocu-
pando. Es la penalidad misma del delito, la base de nuestro cmputo,
la que se altera. Dentro de la terminologa moderna diremos que, sea
cual fuere la nomenclatura empleada por el Cdigo (que con frecuen-
cia habla en estos casos de "circunstancias agravantes"), en verdad lo
que ste hace es crear figuras calificadas o privilegiadas y no sim-
plemente variaciones individuales de la pena. En cambio, cuando se
trata propiamente de circunstancias agravantes o atenuantes que afec-
tan a los partcipes y no a la escala penal misma de la figura delictiva,
hay que considerar este factor dentro del efecto general de las cir-
cunstancias atenuantes y agravantes, sea con sujecin a las reglas fun-
damentales en la materia, sea atendiendo al particular efecto que la
ley haya asignado en cada caso concreto. As, por ejemplo, el Art. 141
del Cdigo se refiere al delito de secuestro, al que asigna la penali-
dad de presidio o reclusin menor en su grado mximo, y luego, en
el inciso tercero, dispone:
"Si se ejecutare para obtener un rescate o imponer exigencias o arran-
car decisiones, ser castigado con la pena de presidio mayor en sus gra-
dos mnimo a medio".
174
Esto significa que en caso de concurrir alguna de las circunstancias
indicadas, se crea una verdadera figura nueva, cuya penalidad base, que
servir de punto de partida para todos los clculos siguientes, ser de
presidio mayor en sus grados mnimo a medio. De modo similar, el
Art. 300, tratando del delito de evasin de detenidos, dispone:
"El particular que, encargado de la conduccin o custodia de un
preso o detenido, se hallare en alguno de los casos del artculo prece-
dente, ser castigado con las penas inmediatamente inferiores en grado
a las sealadas para el empleado pblico".
En este caso, igualmente, se crea una figura nueva, privilegiada con
relacin a la anterior, y que se diferencia de sta en la calidad del suje-
to activo.
Completando las reglas que deben tenerse presentes en la conside-
racin de este primer factor, diremos que, tratndose de penas copula-
tivas, el tribunal debe imponerlas todas a todos los responsables, salvo
que alguna de dichas penas la imponga la ley slo en consideracin a
circunstancias peculiares de alguno o algunos de los responsables y que
no concurran con respecto a los dems, pues en tal caso slo se aplica-
rn a aqullos (Art. 61, regla 4a). En materia de penas alternativas, el
tribunal puede escoger cul imponga, y si hay varios responsables, puede
imponer una de ellas a unos y otra diferente a los otros (Art. 61, regla
3a). Por fin, tratndose de una pena accesoria de carcter facultativo,
que puede o no aadirse a la principal, al arbitrio del tribunal, ste puede
imponerla a uno o ms de los responsables y no a los otros. Todo ello,
naturalmente, dentro de las reglas generales, y sin perjuicio de que la
ley, en casos especiales, disponga otra cosa. Tratndose de las acceso-
rias legales (Arts. 27 a 31), el tribunal debe imponerlas tambin expre-
samente al reo (Art. 76).
GRADO DE DESARROLLO DEL DELITO
De acuerdo con lo expuesto en el respectivo captulo, las etapas general-
mente punibles del desarrollo del delito son: la tentativa, el delito frustrado
y el delito consumado. Por excepcin, a veces la ley declara expresamente
punibles la conspiracin y la proposicin. En cuanto a los actos preparato-
rios, hay ciertos casos en los cuales conductas que caractersticamente son
actos preparatorios con relacin a otros delitos, son declaradas punibles
por la ley, pero en tal caso sta las castiga como especficas infracciones
de peligro, y no como etapas del desarrollo de otros delitos.
La influencia del grado de desarrollo del delito en la punibilidad de
la conducta aparece determinada en los Arts. 50 a 55 y en el Art. 61,
175
LA PENA
aparte de las disposiciones especiales al respecto. Estas reglas pueden
sintetizarse as:
l. La pena sealada por la ley al delito se impone para el autor del
delito consumado. El autor de delito frustrado recibe la pena inme-
diatamente inferior en grado a la sealada por la ley para el crimen o
simple delito (la penalidad baja en un grado). El autor de tentativa
recibe una pena inferior en dos grados a la sealada para el crimen o
simple delito. Recordaremos a este respecto que las faltas slo se casti-
gan cuando han sido consumadas (Art. 9). Estas reglas estn dadas en
los Arts. 50, 51 y 52.
2. De acuerdo con el Art. 61, reglas P y 2a, si la pena asignada al
delito es una sola, sea que se trate de una pena indivisible o de un
solo grado de una divisible, la rebaja de uno o dos grados a que se
refiere el nmero anterior se efecta bajando en la escala gradual res-
pectiva el nmero de grados correspondientes, con sujecin a las re-
glas generales ya explicadas. Si la penalidad asignada al delito consta
de varias penas, sea que se trate de dos o ms indivisibles, o de varios
grados de una divisible, o de una o ms indivisibles y uno o ms gra-
dos de una divisible, la rebaja de uno o dos grados para el delito frus-
trado y la tentativa se hace a partir de la pena inferior de las que la
ley seala. As, v. gr., el delito de abandono de nios en lugar no soli-
tario (Art. 346) tiene sealada la pena de presidio menor en su grado
mnimo (una sola pena, que es un grado de una pena divisible). Ese
delito, en calidad de frustrado, tiene entonces prisin en su grado mxi-
mo, y la tentativa del mismo, prisin en su grado medio. El homicidio
calificado (Art. 391 N 1 ) tiene como penalidad la de presidio mayor
en su grado medio a presidio perpetuo (tres grados o penas: presidio
mayor en grado medio, presidio mayor en grado mximo y presidio per-
petuo). El homicidio calificado frustrado tiene la pena de presidio ma-
yor en grado mnimo, y la tentativa del mismo, presidio menor en grado
mximo (la rebaja de uno o dos grados se hace a partir del grado mni-
mo de los que la ley asigna al delito).
3. Estas reglas no se aplican en aquellos casos en que la ley seala
una norma especial para la punibilidad de la frustracin, de la tentativa
o de otros grados de desarrollo del delito. Dentro del Cdigo Penal,
estas excepciones son las siguientes: Art. 111 (dispone que el delito frus-
trado se sancione igual que el consumado; la tentativa, con un grado
menos; la conspiracin, con dos grados menos, y la proposicin, con la
pena especial que all se indica); Art. 125 (sanciona la conspiracin y la
176
proposicin); Arts. 169, 177 y 191 (sancionan la tentativa con el mnimo
de la pena sealada para el delito consumado); Art. 450 (dispone que
los delitos de robo con violencia o intimidacin en las personas y de
robo con fuerza en las cosas cometido en lugar habitado o destinado a
la habitacin o en sus dependencias se castigarn como consumados
desde que se encuentren en grado de tentativa). Es discutible el caso
del Art. 362 relativo al delito de violacin, del cual se tratar en la Parte
Especial.
1
En cuanto al delito agotado, no tiene una especial penalidad,
pero en ciertos casos la circunstancia de no haberse agotado el delito
permite acogerse a una extincin de pena (arrepentimiento) o benefi-
ciarse de una circunstancia atenuante (v. gr., Art. 129, Art. 153).
CALIDAD DE LOS PARTICIPES DEL DELITO
De conformidad con los Arts. 14 a 17 del Cdigo Penal, son criminal-
mente responsables de los delitos los autores, cmplices y encubrido-
res. Por excepcin, la ley hace punible la conducta de otras categoras
de partcipes, o separa determinadas subcategoras dentro de las men-
cionadas (v. gr., los "caudillos", "promovedores" y "sostenedores", en
los Arts. 122, 129 y 131).
La influencia de la calidad de los partcipes est regida por los si-
guientes principios:
l. La pena sealada por la ley se entiende impuesta al autor del
delito consumado (Art. 50). El cmplice recibe la pena inmediatamen-
te inferior en grado a la sealada por la ley para el crimen o simple
delito (rebaja de un grado). El encubridor tiene una pena inferior en
dos grados a la sealada para el crimen o simple delito (Arts. 51 y 52).
2. Las reglas del Art. 61, ya explicadas, sobre la forma de contar la
rebaja cuando hay una sola pena y cuando hay varios grados de pena-
lidad, son tambin aplicables en estos casos (la rebaja se hace partien-
do del grado mnimo, en el caso de una pena compuesta de varios
grados).
3. En materia de faltas, el encubrimiento no es punible y el cmpli-
ce recibe una pena no determinada especficamente (las reglas de los
1
LABATUT seala tambin el Art. 117, que a nuestro juicio no es un caso de puni-
bilidad de tentativa, sino una figura especial. Op. cit., 1, p. 398.
177
LA PENA
Arts. 51, 52 y 53 se aplican solamente a la complicidad en crmenes o
simples delitos), pero que no puede exceder, en duracin o monto, de
la mitad de la que corresponda a los autores (Art. 498).
4. Las reglas anteriores no son aplicables cuando la ley da normas
especiales para casos particulares (Art. 55). Dentro del Cdigo Penal es-
tos casos son: Arts. 122, 126, 129 y 130 (penalidad de los "instigadores",
"sostenedores", "promovedores" y "caudillos"); Art. 250 (autor penado
como cmplice); Art. 293 (sancin de los "jefes" y "provocadores");
Art. 371 (cmplices penados como autores).
En materia de encubrimiento, la excepcin ms importante es la con-
templada en el Art. 52, inciso 3, caso en el cual los encubridores no
son sancionados con penas que dependen de las de los autores, sino
que el encubrimiento es considerado un delito especfico, con una pena
propia determinada, sin relacin con las que correspondieren a los au-
tores y cmplices de los delitos encubiertos. Es el caso del que hemos
llamado encubrimiento por favorecimiento personal habitual, al que
se refiere el Art. 17, N 4o (el que encubre habitualmente a malhecho-
res, sabiendo que lo son, o los auxilia o socorre en alguna de las for-
mas que dicho precepto indica). El tenor, no modificado, del Art. 52,
en su inciso 2, tambin da una regla especial para el caso de encubri-
miento sancionado "en el nmero 3 del Art. 17, en quienes concurra la
circunstancia 1 a del mismo nmero"' pero dicho inciso ha quedado sin
aplicacin, aunque por inadvertencia no haya sido derogado, dado que
la Ley 19.077 modific el texto del Art. 17 No 3 de tal manera que ya
no existe en l enumeracin de circunstancias.
5. Las reglas relativas al grado de participacin se aplican en com-
binacin con las correspondientes a las etapas de desarrollo del deli-
to, segn los Arts. 51 a 54, lo que se repite en el cuadro que a modo
de ejemplo se incluye anexo al Art. 61. Esto hace que, combinando
las diversas situaciones posibles, la penalidad asignada pueda variar
entre la que seala la ley para el delito, que se impone al autor del
delito consumado (Art. 50), y una inferior en cuatro grados a dicha
pena (rebaja que se efecta a partir del grado mnimo de penalidad,
en caso de que la pena del delito conste de varios grados), la que se
aplica al encubridor de tentativa. En efecto, este ltimo se beneficia
de una rebaja de dos grados por ser encubridor, y de una rebaja de
otros dos grados por haber quedado el delito en la etapa de tentati-
va solamente.
178
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES
Aplicadas las reglas anteriores, los Arts. 62 a 69 del Cdigo pasan a ocu-
parse de los principios que rigen la influencia de las circunstancias mo-
dificatorias de responsabilidad penal en la determinacin de la pena.
Estos principios son los siguientes:
l. No producen el efecto de agravar la pena las circunstancias agra-
vantes a que se refiere el Art. 63. Estas circunstancias son:
a) Aquellas que por s mismas constituyen un delito especialmente
penado por la ley. La verdad es que solamente en un caso se produce
esta situacin: hay una circunstancia agravante de las enumeradas en el
Art. 12 que constituye siempre y por s sola un delito especfico, pena-
do separadamente. Se trata de la circunstancia del Art. 14, en su segun-
da parte: "cometer el delito despus de haberla quebrantado [una
condena] y dentro del plazo en que puede ser castigado por el que-
brantamiento". En efecto, el quebrantamiento de condena, de acuerdo
con el Art. 90 del Cdigo, aun cuando no se cometa ningn nuevo de-
lito, tiene sealada una pena determinada, que a veces se agrega a la
quebrantada y a veces la sustituye, lo cual convierte al quebrantamien-
to en un delito especfico. Por lo tanto, no puede considerarse como
agravante para los efectos de aumentar la pena. Por lo dems, est cla-
ro que si lo considerramos agravante del nuevo delito cometido y ade-
ms aplicramos las penas del Art. 90, estaramos sancionando dos veces
por la misma circunstancia. Pero fuera de este nico caso, muchas de
las circunstancias del Art. 12, en determinadas situaciones concretas, pue-
den revestir la forma de delitos especficos y caer, en consecuencia, bajo
esta regla. As, cuando un empleado pblico comete el delito de preva-
ricacin "mediante precio, recompensa o promesa", esa agravante pasa
a ser el delito especial de cohecho (Art. 248), y, en consecuencia, se-
gn la regla que estudiamos, tal funcionario es penado como autor de
prevaricacin sin la agravante, y a la vez como autor de cohecho. Tam-
bin puede presentarse una situacin anloga en los casos de las cir-
cunstancias 3a (en relacin con los delitos de incendio y estragos), 4a
(en relacin con cualquier delito), 9a (en relacin con el delito de inju-
ria), 13a (en relacin con los delitos de atentados y desacatos), 18a (en
relacin con los delitos de injuria y violacin de domicilio) y 19a (en
relacin con los delitos de daos y de violacin de domicilio).
b) Aquellas que la ley haya expresado al describir y penar el delito.
Ocasionalmente, debido a la frecuencia con que ciertas circunstancias agra-
vantes acompaan a determinados delitos, o a la particular relevancia que
ellas tienen en tales casos, la ley ha optado por sustraer dichas agravan-
179
LA PENA
tes de las reglas generales en la materia y crear figuras particulares, de
carcter calificado, en la descripcin de las cuales se han incluido las cir-
cunstancias agravantes en cuestin. Naturalmente, en tales casos, al esta-
blecer la penalidad, la ley ya ha tomado en consideracin la importancia
que otorga a la infraccin la presencia de la circunstancia agravante, y
por ende es lgico, aunque no lo dijera el Art. 63, no tomarla otra vez en
consideracin para determinar la pena. Como ejemplos de estos casos,
muy numerosos, podemos citar la agravante de parentesco (Art.l3) en el
delito de parricidio (Art. 390), y las cinco primeras agravantes del Art. 12
en el delito de homicidio calificado (Art. 391 N 1 ). Es tambin el caso
de la circunstancia sa del Art. 12 (prevalerse del carcter pblico que ten-
ga el culpable) en relacin con los delitos del Ttulo V del Libro 11, come-
tidos por funcionarios pblicos en el desempeo de sus cargos.
e) Aquellas que son de tal modo inherentes al delito, que sin la con-
currencia de ellas no puede cometerse. Esta inherencia de la circuns-
tancia agravante en relacin con un delito puede deberse a que la
estructura misma de ste la suponga necesariamente, aunque no se ha-
lle expresada en forma explcita en la descripcin de la figura, o bien a
que las particulares circunstancias del hecho hacen imposible la comi-
sin del delito sin la circunstancia en cuestin. Un ejemplo de la prime-
ra clase es el delito de apropiacin indebida (Art. 470 No 1), que conlleva
necesariamente el abuso de confianza (Art. 12, circunstancia 7a). Ejem-
plo de la segunda clase es la alevosa en relacin con el homicidio de
un nio de pocos meses de edad: aunque el homicidio no exige nece-
sariamente y en todo caso la concurrencia de alevosa, el homicidio de
esa vctima en particular s la supone: por lo tocante a la posible defen-
sa del nio, el hechor siempre obrar sobre seguro, dada la indefen-
sin fsica de este ltimo.
Para decidir, en presencia de una descripcin tpica, si determina-
dos elementos de la misma constituyen o no circunstancias agravantes
incorporadas a la figura, nos remitimos a lo expresado al tratar de la
comunicabilidad de estas circunstancias, en relacin con los principios
generales de la participacin criminal.
2. La comunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravan-
tes, esto es, la forma como afectan a los distintos partcipes del delito,
aparece reglamentada en el Art. 64:
"Las circunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la dis-
posicin moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofen-
dido o en otra causa personal, servirn para atenuar o agravar la
responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o encubridores en
quienes concurran.
180
"Las que consistan en la ejecucin material del hecho o en los me-
dios empleados para realizarlo, servirn para atenuar o agravar la res-
ponsabilidad nicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la accin o de su cooperacin para el delito".
Sobre el alcance de esta disposicin nos hemos extendido al ocu-
parnos del problema general de la comunicabilidad en relacin con la
participacin criminal, y a ello nos remitimos. Recordaremos solamente
que esta regla est dada para todas las circunstancias atenuantes y agra-
vantes, tanto las incluidas en la descripcin de la figura, como las inhe-
rentes al delito, y tanto las genricas del Art. 12 como las especiales del
Cdigo y otras leyes, salvo expresa disposicin en contrario.
3. La influencia de las atenuantes y agravantes en cada caso particular
depende de la naturaleza y grado de la pena sealada para el delito,
segn los Arts. 65 a 68, que contemplan las siguientes situaciones:
a) La ley seala una sola pena indivisible. De acuerdo con el
Art. 65, ella se aplica sin consideracin a las circunstancias agravantes
que concurran en el hecho. Pero si hay dos o ms circunstancias ate-
nuantes y no concurre ninguna agravante, puede aplicarse la pena in-
mediatamente inferior en uno o dos grados.
b) La ley seala una pena compuesta de dos indivisibles. Para este
caso, el Art. 66 distingue diversas situaciones:
1) No concurren atenuantes ni agravantes. Puede el tribunal aplicar
cualquiera de las dos penas asignadas al delito.
2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. En este caso las
compensar el tribunal racionalmente para la aplicacin de la pena, gra-
duando el valor de unas y otras.
3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante,
ello hace imperativo imponer el grado mnimo, esto es, la pena ms
leve de las dos sealadas. Si hay ms de una atenuante, puede impo-
nerse la pena inferior en uno o dos grados al mnimo sealado por la
ley. Para ello tomar el tribunal en cuenta el nmero y entidad de las
atenuantes.
4) Concurre solamente una agravante. Debe el tribunal imponer la
mayor de las dos penas sealadas para el delito, pero si esa pena ma-
yor fuere la de muerte, el tribunal no estar obligado a imponerla nece-
sariamente. No hay regla expresa en el Cdigo para el caso en que
concurran varias agravantes sin atenuantes.
e) La ley seala una sola pena, que es un grado de una pena di-
visible (v.gr., presidio mayor en su grado mnimo, Art. 352). En tal even-
to, conforme al Art. 67, hay que distinguir las siguientes situaciones:
181
LA PENA
1) No concurren atenuantes ni agravantes. Puede el tribunal reco-
rrer toda la extensin de la pena.
2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. Se har su com-
pensacin racional, graduando el valor de unas y otras.
3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuan-
te, se aplica la pena en su mnimum. Para estos efectos es preciso divi-
dir la pena en dos mitades de igual duracin: la mitad inferior se
considera el mnimum, y la mitad superior, el mximum. En el ejem-
plo, la pena dura 5 aos y un da a 10 aos; por consiguiente, entre
sus lmites hay una duracin de 5 aos, que se divide por mitad: dos
aos y seis meses cada una. De este modo, el "mnimum" para estos
efectos va desde 5 aos y un da hasta 7 aos y 6 meses, y el "mxi-
mum", de 7 aos, 6 meses y un da, hasta 10 aos. Si concurren varias
atenuantes, podr el tribunal imponer la pena inferior en uno o dos
grados a la sealada por la ley, segn el nmero y entidad de las cir-
cunstancias.
4) Concurren solamente agravantes. Si se trata de una sola agravan-
te, debe imponerse la pena en su "mximum", determinado en la for-
ma sealada en el numerando precedente. Si las agravantes son dos o
ms, puede el tribunal aplicar la pena superior en un grado.
d) La ley seala una pena compuesta de dos o ms grados, lo
que puede ocurrir tratndose de una o ms penas indivisibles y uno o
ms grados de una divisible, o bien de varios grados de una pena divi-
sible (v. gr., presidio menor en cualquiera de sus grados, Art. 197). Los
casos contemplados por el Art. 68 son aqu los siguientes:
1) No concurren atenuantes ni agravantes. El tribunal puede reco-
rrer toda su extensin al aplicarla.
2) Concurren tanto atenuantes como agravantes. El tribunal debe
compensarlas racionalmente, graduando el valor de unas y otras.
3) Concurren solamente atenuantes. Si se trata de una sola atenuante,
el tribunal no puede imponer el grado mximo de la pena. Si son va-
rias las circunstancias atenuantes, el tribunal puede imponer la pena
inferior en uno, dos o tres grados al mnimo de los sealados por la
ley, segn el nmero y entidad de dichas circunstancias. En el ejemplo,
la concurrencia de una circunstancia atenuante hara imposible la apli-
cacin del presidio menor en su grado mximo, en tanto que la concu-
rrencia de dos o ms permitira rebajar la pena hasta prisin en su grado
mnimo.
4) Concurren nicamente agravantes. Si existe una sola agravante,
no puede aplicarse el grado mnimo de la pena sealada (en el ejem-
plo, no puede aplicarse el presidio menor en su grado mnimo). Si las
182
agravantes son dos o ms, el tribunal puede imponer la pena inmedia-
tamente superior en grado al mximo de los sealados por la ley (en el
ejemplo, presidio mayor en su grado mnimo). De conformidad con el
Art. 68 inciso 4, si esa pena superior en un grado al mximo fuere la
de muerte, el tribunal no estar obligado a imponerla necesariamente.
e) Regla comn. Sin perjuicio de las reglas que hemos transcrito
precedentemente, el Art. 68 bis establece una norma adicional, comn
a todos los casos contemplados en los Arts. 65 a 68. De acuerdo con
ella, si concurre una sola circunstancia atenuante y ninguna agravante,
pero aqulla es muy calificada, puede el tribunal imponer la pena in-
ferior en un grado al mnimo de la sealada al delito (ntese que se-
gn las reglas ya comentadas, ordinariamente la concurrencia de una
sola atenuante no permite hacer esta rebaja).
4. La aplicacin de las reglas precedentemente explicadas presenta
algunos problemas particulares que es conveniente tratar por separado.
a) El Art. 68 bis se refiere a una circunstancia atenuante "muy califi-
cada", expresin que volvemos a encontrar en el Art. 103, tratndose
de la prescripcin gradual o parcial de la pena o de la accin penal.
Por otra parte, los Arts. 66, 67 y 68 aluden a la rebaja de pena cuando
concurren dos o ms atenuantes y ninguna agravante, disponiendo que
para la magnitud de la rebaja se atienda al nmero "y entidad" de di-
chas circunstancias. Como la ley no ha clasificado las atenuantes, ni ge-
nerales ni especiales, ateniendo a su importancia, es preciso recurrir a
la va interpretativa para saber con qu criterio debe proceder el juzga-
dor para determinar la "entidad" o "calificacin" de las circunstancias
atenuantes. Es interesante anotar que estas expresiones no se emplean,
en cambio, para referirse a las circunstancias agravantes. Naturalmente,
se trata aqu de la apreciacin de las atenuantes y agravantes genricas,
y no de aquellas privilegiadas por expresa disposicin de la ley, ya que
estas ltimas se excluyen de las reglas precedentes y producen dere-
chamente el efecto propio que la ley les asigna.
LABATUT estima que esta materia queda librada al arbitrio del juez.
1
Nuestra jurisprudencia ha resuelto anloga cosa. FUENSALIDA atribuye el
carcter de "calificadas" a las atenuantes pasionales. NOVOA se manifies-
ta en principio de acuerdo con este ltimo punto de vista.
2
No existien-
do en el texto base alguna para clasificar las atenuantes en s mismas,
por su naturaleza intrnseca, debemos concluir que las categoras de "muy
1
LABATUT, op. cit., 1, p. 401. Tambin opina as CURY, op. cit., 11, p. 102.
2
NOVOA, op. cit., 11, p. 407, nota 13.
183
LA PENA
calificada" y de "gran entidad" pueden concurrir en todas las circuns-
tancias atenuantes, cualquiera que sea su naturaleza, atendiendo sola-
mente a la calidad de los hechos que las constituyen. Desde luego, ser
ms probable que estas condiciones se renan con respecto a las cir-
cunstancias atenuantes que derivan de las eximentes incompletas (Art. 11,
No 1), ya que si una eximente, sin duda, tiene ms "entidad" que una
atenuante, es muy probable que una circunstancia a la que falte poca
cosa para eximir completamente de responsabilidad tenga ms "entidad"
que otra atenuante que de ningn modo habra podido llegar a eximir
de ella. Pero tambin es posible que otras circunstancias atenuantes sean
consideradas de gran entidad, cuando se presenten con mayor intensi-
dad que el mnimo necesario para que legalmente se consideren ate-
nuantes. As, v. gr., la "irreprochable conducta anterior" ser muy
calificada o de gran entidad cuando no se trate nicamente de una per-
sona que no ha sido condenada y que tiene buenas costumbres, sino
de un individuo que ha prestado grandes y sealados servicios a la co-
munidad o que ha demostrado en alto grado virtudes de carcter y mo-
ralidad.
b) Los Arts. 65, 66 y 67 hacen referencia al caso en que concurren
circunstancias atenuantes y agravantes a la vez, disponiendo para tal
evento que el tribunal debe "compensarlas racionalmente, graduando
el valor de unas y otras". El texto legal es bastante claro en hacer una
referencia al "valor" de las circunstancias (concepto que debe entender-
se a la luz de lo expuesto ms arriba en materia de "entidad" de las
circunstancias, pero extendindolo tambin a las agravantes) y no al n-
mero de las mismas, de lo cual se desprende que el criterio de com-
pensacin no es aritmtico, sino valorativo. Por ende, no se sealan reglas
precisas para esta tarea. Pero la exigencia de que la compensacin sea
"racional" nos indica al menos la obligacin, muy a menudo omitida
por los sentenciadores, de consignar en su fallo los razonamientos que
los hayan conducido a efectuar la compensacin del modo como efec-
tivamente la hicieron. No se trata de una atribucin enteramente arbi-
traria o discrecional, como sucede, por ejemplo, con la facultad de
recorrer toda la extensin de la pena cuando no concurren atenuantes
ni agravantes, que queda por entero al arbitrio del sentenciador, el cual
no necesita expresar las razones que haya tenido para fijar la pena en
determinado punto. En cambio, el Art. 500, No 5, del Cdigo de Proce-
dimiento Penal obliga a hacer explcito el razonamiento en materia de
compensacin de atenuantes y agravantes. El hecho de que deba aten-
derse al "valor" de una y otras permite a nuestro juicio, v. gr., que con-
curriendo tres atenuantes y una agravante, esta ltima se "compense"
con una de aqullas y luego se determine la pena aplicando la regla
184
dispuesta para la concurrencia de dos atenuantes (las que sobran) sin
ninguna agravante (la nica que exista se compens).
e) Los Arts. 65, 66 y 67, cuando concurren varias atenuantes y nin-
guna agravante, permiten rebajar la pena en uno o dos grados por de-
bajo del mnimo sealado por la ley para el delito. Esta rebaja puede
llegar hasta tres grados en el caso del Art. 68. Y el Art. 68 bis permite la
rebaja en un grado del mnimo cuando concurre una sola atenuante,
sin agravantes, pero aqulla es muy calificada. A este respecto, la ley
emplea la expresin "podr", y se ha suscitado el problema de saber si
en presencia de tal situacin la rebaja es obligatoria para el tribunal o
solamente facultativa. El anlisis del solo texto legal hace inclinarse a
primera vista por la ltima tesis, ya que el verbo "poder" indica un de-
recho, pero no una obligacin. Sin embargo, no faltan razones plausi-
bles para sostener la obligatoriedad de la rebaja.
1
La discusin se ha
centrado, especialmente, en torno al Art. 68, y al respecto se ha afirma-
do que la palabra "podr" indica solamente que el tribunal "puede" re-
bajar la pena en un grado, en dos grados o en tres grados, pero en
ningn caso "podra" no rebajar ninguno. La facultad estara limitada a
escoger la magnitud de la rebaja. As, la expresin "podr" conserva su
sentido facultativo y al mismo tiempo la rebaja tiene carcter obligato-
rio. Por lo dems, se hace observar que en otras disposiciones legales,
especialmente en el Cdigo de Procedimiento Penal (v. gr., Art. 509 in-
ciso 3), la voz "podr" u otras anlogas se emplean con un inequvoco
sentido obligatorio. Adems, se dice, en caso de que la rebaja fuera fa-
cultativa, no existira agravante, y por consiguiente, en principio, el proce-
sado se encontrara paradjicamente en peor situacin que si slo tuviera
una atenuante sin agravantes, pues en tal caso por lo menos se prohi-
bira imponerle el mximo de la pena.
En sentido contrario, esto es, en favor de la interpretacin de la reba-
ja como facultativa, existe en primer trmino el claro argumento de la
expresin misma de la ley, cuyo alcance facultativo, en su sentido natu-
ral y obvio, es indudable. Cierto es que existen disposiciones legales en
las cuales "podr" indica una obligacin, pero esta interpretacin no es
admisible sino cuando claramente se desprenda del texto o del contexto
de la disposicin respectiva, lo que aqu no ocurre. Se fortalece este punto
de vista si se atiende a que los textos de los artculos que se refieren a
esta materia emplean para unos casos expresiones evidentemente impe-
1
Vase en Revista de Ciencias Penales, Vol. VI, N 2, p. 202, comentario de
SCHWEITZER, MIGUEL, sobre la tesis de la obligatoriedad de la rebaja, acogida en una
sentencia de la Corte Suprema (caso Contra Eduardo Marambio).
185
LA PENA
rativas ("aplicar", "impondr", "no aplicar", "compensar"), en tanto que
para los aumentos y las rebajas ms all de los lmites bsicos, usan giros
potestativos (principalmente, "podr", "puede recorrerla", "puede impo-
ner"), a diferencia del Cdigo Espaol modelo del nuestro, que en sus
Arts. 70 y 74 empleaba siempre expresiones imperativas. La interpretacin
de que "podr" se refiere slo a la facultad de escoger entre uno, dos o
tres grados de rebaja, es ingeniosa, pero pierde mucha fuerza si se consi-
dera que en el Art. 68 bis se dice "podr" imponer la pena inferior en un
grado, donde dicha interpretacin es imposible, ya que no hay nada que
escoger tratndose de un solo grado, y lo propio ocurre en los Arts. 67 y
68 al referirse al aumento cuando concurren dos o ms agravantes y nin-
guna atenuante, pues tambin se dice que el tribunal "podr" aumentar
la pena en un grado. En cuanto a la circunstancia de que con la rebaja
facultativa se encontrara el procesado paradjicamente en peor situacin
con dos atenuantes que con una sola, es ms aparente que real, ya que
de ningn modo podra el tribunal recorrer toda la extensin de la pena.
A falta de regla directa, debe aplicarse la misma que para el caso de con-
currir una atenuante sin agravantes, o sea, se impide aplicar el mximo
de la pena, y en todo caso, la simple posibilidad de rebajar la pena hasta
en tres grados coloca ya al procesado en una situacin mejor que si tu-
viera solamente una atenuante.
Histricamente, debe recordarse que el Cdigo Espaol de 1848
(Art. 74) estableca para estos casos la regla en estos trminos (lo desta-
cado es nuestro):
" ... 5a Cuando sean dos o ms, y muy calificadas, las circunstancias ate-
nuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales impondrn la
pena inmediatamente inferior a la sealada por la ley, en el grado que esti-
men correspondiente, segn el nmero y entidad de dichas circunstancias".
Puede observarse que en dicho texto la rebaja era obligatoria, y su
magnitud precisa, dentro de la pena inferior, era discrecional del tribu-
nal, en consideracin al nmero y entidad de las circunstancias. En un
comienzo (sesin 19) la Comisin Redactora aprob el artculo tal como
estaba, pero posteriormente (sesiones 77 y 78 y finalmente sesin 136)
los trminos imperativos fueron cambiados. No hay testimonio de la ra-
zn del cambio por lo que toca directamente al actual Art. 68, pero s lo
hay con respecto a dicho cambio de redaccin en el Art. 65 (actual Art. 66),
sobre el cual se dijo: "En el Art. 65 se limit la facultad del juez paraba-
jar slo dos grados en vez de tres, cuando concurran dos o ms circuns-
tancias atenuantes calificadas, y se dej como facultativa esta reduccin,
en lugar de establecer la obligacin para los tribunales de hacerla en todo
caso". Poca duda cabe de que el cambio de redaccin en los actuales
artculos 67 y 68 se debe a la misma razn: el cambio es el mismo, se
186
trata de la misma materia, existe la misma razn y son preceptos conti-
guos. Por lo dems, en las sesiones 19 y 136, las actas de la Comisin
ofrecen repetidos testimonios del propsito de sus miembros de dejar la-
titud en este punto a la prudencia y el arbitrio de los tribunales.
En nuestra doctrina, aparte de la polmica mencionada en la nota 1
de la pgina 185, anotaremos que LABATUT se pronuncia por el carcter
facultativo de la rebaja.
1
Aunque hay algunas sentencias, especialmente
antiguas, que admiten la obligatoriedad de la misma, la jurisprudencia
ms reciente, en particular de la Corte Suprema, es constante en el sen-
tido de estimar que las rebajas de los Arts. 65 a 68 son facultativas para
el tribunal y no obligatorias.
d) El Art. 67 contempla el caso de que la pena sealada al delito
sea un grado de una divisible. En el evento de que concurra solamente
una atenuante, sin agravantes, ordena aplicarla en el mnimum, y si con-
curre una sola agravante, sin atenuantes, dispone que se impondr en
el mximum. Para estos efectos, la misma disposicin indica que el pe-
rodo de duracin del grado respectivo debe dividirse en dos mitades,
y que la ms elevada de estas mitades formar el mximum, en tanto
que la otra ser considerada el mnimum. Cuando los plazos son ex-
presados exclusivamente en das o exclusivamente en aos, esta regla
no ofrece problema. En efecto, tanto la prisin, en cualquiera de sus
grados, como el presidio, la reclusin, la relegacin, el extraamiento y
el confinamiento, menores, y el destierro en sus grados mnimos, que
son los grados expresados exclusivamente en das, constan de un n-
mero par de das, de modo que son siempre divisibles exactamente en
dos mitades iguales. Lo propio ocurre en las penas de presidio, reclu-
sin, relegacin, confinamiento, extraamiento y destierro en sus res-
tantes grados; inhabilitacin en cualquiera de sus grados y suspensin
en sus grados medio y mximo, que son las penas expresadas en aos
exclusivamente: sea un nmero par o impar de aos, siempre es posi-
ble dividirla en dos mitades iguales, fraccionando, en caso necesario,
un ao en dos mitades de seis meses cada una.
2
1
En la doctrina nacional, concuerdan con la interpretacin de la rebaja como fa-
cultativa, que aqu sostenemos, LABATUT, op. cit., II, p. 404; NOVOA, op. cit., II, p. 408,
y CURY, op. cit., II, p. 407.
2
Vase al respecto PICA URRUTIA, RENE, Desan-ollo prctico de las reglas para la
aplicacin de las penas, segn las atenuantes y agravantes que concun-an o falten. Edi-
torial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1963. All se propone la agregacin hipotti-
ca de un da al plazo sealado por la ley, a fin de hacerlo divisible por dos. Empero,
los plazos de das que la ley seala en materia de penas constan siempre de un nme-
ro par de das, lo que hace innecesaria la aplicacin de tal regla.
187
LA PENA
El problema se presenta en aquellas penas cuyos lmites de dura-
cin estn comprendidos entre cierto nmero de das y cierto nmero
de aos. Tal cosa ocurre con el presidio, la reclusin, la relegacin, el
extraamiento y el confinamiento menores y el destierro en sus grados
medios (que van de 541 das a tres aos), y con la suspensin en su
grado mnimo (que va de 61 das a un ao). En los casos de que nos
ocupamos, para dividir en dos partes iguales la pena, v. gr., de suspen-
sin en su grado mnimo, es preciso preguntarse cul es la duracin
total de la pena, esto es, cul es la diferencia que existe entre el mni-
mo y el mximo. Siendo el mnimo de 61 das y el mximo de un ao,
no es posible realizar el clculo directamente, sino que es preciso redu-
cir ambos lmites a una unidad comn, que no puede ser sino la menor
de ambas, esto es, los das. Cunto dura un ao en das? La respuesta
exacta, corroborada incluso por el Art. 48 del Cdigo Civil, es que pue-
de tener 365 o 366 das; esto ltimo, en caso de ser bisiesto. Sin embar-
go, como se trata de dividir tericamente, en abstracto, el perodo de
duracin de la pena, no puede considerarse para dicho clculo la pre-
sencia de un ao bisiesto, que es una eventualidad absolutamente im-
pronosticable, ya que no es posible determinar, en principio, si la pena
se cumplira o no en un ao bisiesto. Establecido, en consecuencia, que
el ao equivale a 365 das, nos encontramos con que entre el mnimo
de la pena y el mximo est comprendida una duracin de 305 das,
que es nmero impar (lo propio ocurre con las penas que van de 541
das a 3 aos, en que la duracin es de 555 das).
Nos corresponde, en seguida, dividir por mitad el perodo de 305
das, lo que arroja un resultado de 152 das y medio. Esto es, el mni-
mum del grado comienza en la medianoche en que empieza el61er. da,
y termina el 153er. da al medioda. En este ltimo momento comienza
el mximum, que expira el da en que acaba el ao, a medianoche. El
problema parece presentarse aqu en relacin precisamente con el da
153, que resulta fraccionado entre el mnimum y el mximum. Debe-
mos ante todo descartar la posibilidad de aplicar a una persona la pena
de suspensin por 153 das y medio, ya que nuestro sistema penal no
admite el fraccionamiento de las penas en unidades inferiores a un da,
como lo demuestra el hecho de que la pena mnima de privacin de
libertad sea exactamente de un da (comienzo de la prisin en grado
mnimo), y que el paso de un grado de penalidad a otro se seale pre-
cisamente por el aumento de un da completo en relacin con el grado
inferior, cuando tericamente bastara con un aumento de horas o mi-
nutos. En estas circunstancias, si se aplica a un condenado la pena de
153 das de suspensin, de acuerdo con la regla del Art. 48 del Cdigo
Civil debe entenderse que estos das han de ser completos, y que co-
188
rrern hasta la medianoche del ltimo da del plazo, esto es, del da
153. Y al proceder as nos encontramos ya en el mxitnum de la pena,
pues hemos sobrepasado el medioda del da 153, que era el lmite del
mnimum. En consecuencia, la mayor pena que se puede imponer al
condenado dentro del mnimum es la de 152 das. Al aplicarle la de
153 das por efecto de las reglas combinadas del Cdigo Penal y del
Cdigo Civil, ya se le est imponiendo el mximum. La misma regla
vale con respecto al da 278 en los otros casos sealados, que aparece
fraccionado entre el mnimum y el mximum. El mnimum, en tales ca-
sos, termina con el da 277. Tericamente, sigue todava por 12 horas,
pero procesalmente no se puede imponer dicha pena de horas, que no
existe.
S. Todas las reglas expuestas, en materia de influencia de las ate-
nuantes y agravantes, son sin perjuicio de las reglas especiales que el
Cdigo u otras leyes contengan respecto de determinadas circunstan-
cias modificatorias de la responsabilidad criminal. Al respecto es preci-
so repetir la advertencia que hemos formulado en el sentido de que a
veces, bajo la apariencia, por la forma de redaccin, de una circunstan-
cia atenuante o agravante, en realidad el Cdigo est creando una figu-
ra calificada o agravada, es decir, cambiando la penalidad base del delito.
En tales casos hay que atender a ese cambio antes que todo, esto es,
en la consideracin del primer factor en la determinacin de la pena
(penalidad asignada por la ley al delito).
Pero puede ocurrir que en verdad el Cdigo reglamente genuinas
circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en disposiciones
especiales. En tal eventualidad, el Cdigo puede seguir uno de dos ca-
minos:
a) O bien seala simplemente que tales o cuales hechos deben ser
considerados circunstancias agravantes o atenuantes, pero sin indicar
expresamente ningn efecto especial para ellos. En este caso, dichos
hechos se consideran una atenuante o agravante ms, que se agrega a
las dems que puedan existir y que entran, conjuntamente con ellas o
bien solas, si no hay otras, a regirse por las reglas generales de los Arts. 62
a 68 del Cdigo.
b) O bien, adems de sealar la circunstancia modificatoria de res-
ponsabilidad, se ocupa el Cdigo de asignarle un efecto preciso. En tal
caso, esa circunstancia se sustrae al juego de las reglas de los Arts. 62 a
68, y entonces es necesario aplicar primeramente dichas reglas con res-
pecto a las dems circunstancias modificatorias, si las hay, y despus
de determinada provisionalmente una pena de conformidad con ellas,
considerar las circunstancias modificatorias especiales, hacindolas pro-
189
LA PENA
ducir su efecto propio. Por ejemplo, en caso de concurrir una agravan-
te de efecto especial con una atenuante de efecto especial, no podra
procederse a aplicarles a ambas la regla de "compensacin racional",
que est dada solamente para las circunstancias modificatorias genri-
cas: las especiales deben surtir todas su efecto propio (aunque en la
prctica ello muchas veces significar que mutuamente se anulen o com-
pensen).
Los Arts. 120 y 366 del Cdigo Penal son claros ejemplos de circuns-
tancias agravantes especiales, pero a las cuales no se ha sealado nin-
gn efecto particular, y que entran a regirse por las disposiciones de
los Arts. 62 a 68. Los Arts. 72, inciso 2, y 449 del Cdigo Penal sealan
circunstancias agravantes de efecto especial, que es preciso entrar a con-
siderar una vez determinada provisionalmente la pena aplicable de con-
formidad a las reglas generales ya vistas. En los ejemplos mencionados,
el efecto de dichas agravantes significar elevar en un grado la pena
previamente calculada; obligatoriamente, en el Art. 72, y facultativamente,
en el Art. 449.
MAL PRODUCIDO POR EL DELITO Y FACULTADES
ECONOMICAS DEL CULPABLE
La aplicacin de las reglas anteriores, y exceptuado el caso de que ha-
yamos llegado a una pena indivisible, nos ha conducido a fijar la pena
del culpable en un grado (o incluso en una fraccin de grado, en el
caso del Art. 67 inciso 3). Nos queda por determinar todava, dentro de
ese grado, o bien dentro de la extensin de la pena, si es divisible,
pero no consta de grados, como la multa, cul sea, con toda precisin,
la pena que en definitiva se imponga al culpable. Para tales efectos, el
Cdigo seala dos reglas:
l. Si se trata de una pena que consta de grados, esto es, si se ha
llegado a determinar un grado como penalidad aplicable, dentro de los
lmites de dicho grado el tribunal fijar la cuanta de la pena en aten-
cin a dos factores (Art. 69):
a) El nmero y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes.
Nuevamente se toma en cuenta este factor, no ya con el efecto preciso y
definido que se le asigna en los artculos precedentes, sino como un ele-
mento que el juez debe ponderar dentro del grado escogido. Por ejem-
plo, es posible que en un delito revestido de cuatro circunstancias
atenuantes y ninguna agravante, el juez, aplicando el Art. 68, decida re-
bajar la pena en tres grados, y que una vez escogido ese grado, dentro
190
de l, vuelva a tomar en cuenta el gran nmero y la entidad de dichas
circunstancias atenuantes para decidirse a imponer el mnimo posible de
dicho grado. Esta regla, de carcter general, la estimamos aplicable a to-
das las atenuantes y agravantes, incluso las especiales de efecto propio,
puesto que dicho efecto propio ya est cumplido (al determinarse el gra-
do), y ahora se trata slo de una valoracin general y de conjunto.
b) La mayor o menor extensin del mal producido por el delito. El
"mal" producido por el delito es, en primer trmino, la ofensa misma al
bien jurdico protegido (si se trata de un delito imperfecto o una infrac-
cin de peligro, el mal ser el peligro corrido) (v. gr., cuanta de la es-
tafa, gravedad de las lesiones). En segundo trmino, comprende las
dems consecuencias perjudiciales del hecho que sean un efecto direc-
to del mismo (generalmente, pero no siempre, perjuicios econmicos),
aunque no estn consideradas en la tipificacin del delito para los efec-
tos de la penalidad (v. gr., muerte de un bombero en el delito de in-
cendio). Por fin, segn PACHECO, se comprendera tambin "el mal de
alarma que se difunde por su consecuencia" (del delito),
1
lo que CARRA-
RA llama el "dao mediato", en lo que concuerda DEL ROSAL.
2
Debe observarse que si bien el Art. 69 no fija una pauta rgida y
precisa al tribunal -y mal podra hacerlo dentro de la infinita variedad
de casos, especialmente por lo que respecta al mal producido por el
delito- es, sin embargo, y esta vez fuera de discusin, un precepto im-
perativo para el sentenciador, de modo que ste est obligado a con-
signar en su fallo la forma en que ha dado cumplimiento a lo dispuesto
en este artculo, esto es, la influencia que asigna al nmero de circuns-
tancias modificatorias, la "entidad" que a stas atribuye, cul es la "ex-
tensin" del mal, dentro del mrito del proceso, y en fin, la forma en
que todos estos factores se han conjugado en su pensamiento para lle-
varlo en definitiva a precisar la pena.
2. Si se trata de la pena de multa, que no consta de grados, el juez
puede recorrer su extensin dentro de los lmites legales (los fijados
por el Art. 25 y por las disposiciones especiales de cada caso), y dentro
de ellos determinar la cuanta de la multa atendiendo a dos factores
(Art. 70):
a) Las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho. Sobre el
particular nos remitimos a lo dicho al analizar el Art. 69, en el nmero
precedente.
1
2
DEL ROSAL, JUAN, op. cit., 11, p. 244.
191
LA PENA
b) Principalmente, el caudal o facultades del culpable. Una de las
serias objeciones formuladas en doctrina a la pena de multa es su des-
igual efecto, ligado estrechamente a la condicin econmica del pena-
do. Una cantidad determinada de dinero impuesta como multa puede
resultar insignificante para una persona de gran fortuna y ser un grave
sacrificio econmico para una persona de escasos recursos. Sin llegar
al sistema del da-multa, propuesto para remediar este defecto, y se-
gn el cual la multa se impone en relacin con la renta o remunera-
cin diaria del penado, el Art. 70 de nuestro Cdigo Penal, siguiendo al
Art. 75 del Cdigo Penal de Espaa de 1848, ya haba reparado en este
aspecto al ordenar al tribunal la consideracin de la situacin econmi-
ca del reo.
1
Tampoco hay aqu, ni podra haberla, una regla matemtica. Pero,
siendo tambin el Art. 70 de carcter obligatorio para el sentenciador,
ser forzoso consignar en el fallo el razonamiento respectivo, como se
ha hecho observar en relacin con el Art. 69.
1
PACHECO hace alusin, rechazndolo, al sistema de las Partidas parecido al de
los das-multa, que fijaba la pena pecuniaria en relacin con los bienes del reo: un
cuarto, un dcimo, etc. Op. cit., 1, p. 415.
192
Captulo IV
EJECUCION DE LAS PENAS
PRINCIPIOS GENERALES
Con la determinacin de la pena en la sentencia definitiva, queda habi-
tualmente terminada la tarea penal en el aspecto que a nuestra discipli-
na interesa. El cumplimiento mismo de la pena impuesta pasa a ser de
ordinario reglamentado por el derecho administrativo en general, y tra-
tndose de las penas privativas de libertad, al derecho penitenciario.
Sin embargo, la intervencin de los Tribunales de Justicia no queda to-
talmente excluida, segn se observar.
Por lo general, los Cdigos Penales se encargan de sealar ciertos
principios directivos que rigen el cumplimiento de las penas, algunos
de los cuales se desprenden de la propia definicin que de ellas pro-
porciona la ley, y de los efectos que a ellas atribuye.
En nuestro Cdigo Penal, tales principios se encuentran enunciados
en los Arts. 79 y 80.
"Art. 79. No podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de senten-
cia ejecutoriada."
"Art. 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que
los expresados en su texto" (inciso 1 ).
La Constitucin Poltica, particularmente en el Art. 19, N 3, sienta
el principio de la legalidad en lo relativo a imposicin de una pena:
slo por un tribunal establecido con anterioridad y despus de un pro-
ceso legalmente tramitado conforme a un procedimiento racional y jus-
to. Las disposiciones que hemos sealado, aunque son simplemente
legales, extienden el principio a la ejecucin o cumplimiento mismo
de las penas. En armona con las disposiciones transcritas, el Art. 539
del Cdigo de Procedimiento Penal dispone que la sentencia de trmi-
no condenatoria en proceso por crimen o simple delito no tiene el efecto
de cosa juzgada mientras dura el plazo para formalizar el recurso de
casacin, y que interpuesto dicho recurso, la sentencia queda en sus-
193
LA PENA
penso mientras pende su conocimiento. De igual modo, el Art. 661 del
mismo Cdigo establece que la interposicin del recurso de revisin de
una sentencia firme, que de ordinario no suspende el cumplimiento de
la misma, ni aun en materia penal, puede producir dicho efecto si el
tribunal as lo ordena cuando ella impone una pena irreparable (la de
muerte).
Antes de entrar a las reglas particulares relativas a la ejecucin de
las distintas clases de penas, el Art. 81 se remite al Cdigo de Procedi-
miento Penal para el evento de presentarse una situacin que puede
interferir en el normal cumplimiento de las penas, porque afecta a la
persona misma del procesado o condenado. En su lugar nos hemos ocu-
pado del tratamiento legal del que comete un delito estando privado
totalmente de razn, por locura o demencia o por causa temporal ajena
a su voluntad. Ahora se trata del caso en que el procesado o condena-
do cae en demencia o locura con posterioridad a la perpetracin del
delito. Las reglas para esta eventualidad estn contenidas en los Arts. 684
y 687 del Cdigo de Procedimiento Penal, que prevn dos situaciones:
l. La locura o demencia sobreviene despus de cometido el deli-
to, pero antes de dictada sentencia de trmino. En tal caso, confor-
me al Art. 684, debe continuarse la instruccin del sumario hasta su
terminacin, si en tal etapa se encontrare el procedimiento. Finalizada
la instruccin, es posible que proceda (por otras causales ajenas a la
demencia) un sobreseimiento en la causa, y a ello habr de estarse, en
su caso. Si as no fuere, el juez decidir si contina o no el procedi-
miento. Para optar entre una y otra posibilidad, el juez tendr en consi-
deracin "la naturaleza del delito y la de la enfermedad", y para tomar
su decisin podr pedir un informe mdico-legal. Cuando la demencia
sobrevenga en una etapa ms avanzada del procedimiento, pero siem-
pre antes de la sentencia, corresponder al juez idntica facultad.
La ley no seala derechamente en qu casos la naturaleza del delito
y de la enfermedad determinarn la prosecucin o la terminacin del
procedimiento, ni si el juez est obligado a pronunciarse, segn las cir-
cunstancias, por uno u otro criterio.
Si se resuelve no continuar el procedimiento, el Art. 686 distingue
segn si el enfermo mental es incurable o si existen posibilidades de
curacin. En el primer caso, debe dictarse en su favor un sobreseimien-
to definitivo, y poner al enfermo a disposicin de la autoridad sanitaria,
si su libertad constituye un peligro; en caso contrario, se ordenar su
libertad. Cuando la enfermedad es curable, debe dictarse un sobresei-
miento temporal, para continuar el proceso una vez que el procesado
recupere la razn. Entretanto, si la libertad del procesado constituyere
194
un peligro o si hubiere de corresponderle una pena probable mnima
no inferior a cinco aos y un da de privacin o restriccin de libertad,
se le recluir en un establecimiento para enfermos mentales, y en los
dems casos, "se entregar el procesado bajo fianza de custodia y trata-
miento" a las personas o instituciones indicadas en el Art. 692.
Si el juez ha optado por la continuacin del procedimiento, debe
llegarse hasta la sentencia de trmino. Si sta es absolutoria por un mo-
tivo distinto de la demencia, debe ponerse al absuelto a disposicin de
la autoridad sanitaria si su libertad constituye un riesgo, y ponrsele en
libertad si no lo constituye (Art. 683 del Cdigo de Procedimiento Pe-
nal). Si la absolucin se fundamenta precisamente en la demencia del
procesado, debe estarse a lo dispuesto en el Art 682, del que ya nos
hemos ocupado al tratar de la inimputabilidad del loco o demente: aun-
que el texto del Art. 685 del Cdigo de Procedimiento Penal hace apli-
cable en este caso el Art. 682 del mismo, es evidente que no nos
encontramos en la misma situacin, ya que este ltimo precepto se aplica
cuando el agente ha obrado estando ya afectado por demencia, y no
cuando sta sobreviene despus del delito, que es el caso de que se
ocupan los Arts. 684 y siguientes del citado Cdigo.
Si se ha optado por continuar el procedimiento y se termina en sen-
tencia condenatoria a penas privativas o restrictivas de libertad, el cuer-
po de leyes mencionado se remite al Art. 687 del mismo, conforme al
cual si la libertad del condenado constituye peligro, se le pone a dispo-
sicin de la autoridad sanitaria. Si no constituye peligro y la pena o
penas aplicadas son superiores a cinco aos de privacin o restriccin
de libertad, "ser entregado bajo fianza de custodia o tratamiento" a las
personas o instituciones que menciona el Art. 692. Si la o las penas son
inferiores a cinco aos de duracin, se pondr en libertad al condena-
do. La ley no da regla directa para el caso en que la pena o penas sean
exactamente de cinco aos de duracin: slo contempla los casos en
que sean inferiores o superiores a dicha duracin.
2. La locura o demencia sobreviene despus de dictada sentencia
condenatoria. En tal caso el juez debe dictar una resolucin fundada
en que declare que no deber cumplirse la pena privativa o restrictiva
de libertad que se haya impuesto. Si la enfermedad es incurable, se si-
guen las reglas ya indicadas del Art. 687, segn si la libertad del conde-
nado constituye o no peligro, y en caso negativo, distinguiendo segn
sea la duracin de las penas impuestas. Si la enfermedad es curable, se
dicta igualmente una resolucin que suspende el cumplimiento de la
sentencia hasta que el condenado recupere la razn. Entretanto, si su
libertad constituye riesgo o si ha sido condenado a ms de cinco aos
195
LA PENA
de privacin o restriccin de libertad, ser internado en un estableci-
miento para enfermos mentales, y en caso contrario "ser entregado bajo
fianza de custodia o tratamiento". Aqu el Art. 687 del Cdigo de Proce-
dimiento Penal se remite al Art. 692 del mismo, donde se seala que la
entrega se har "a su familia, a su guardador, o a alguna institucin p-
blica o particular de beneficencia, socorro o caridad", en las condicio-
nes que el juez fije, entre las cuales podr estar la exigencia de fianza
de que se cumplirn las condiciones establecidas (que parecera ser una
fianza distinta de la fianza obligatoria de custodia o tratamiento, ya que
el Art. 692 comentado la considera facultativa, y el Art. 687 del mismo
Cdigo seala que aqulla es obligatoria). El juez deber adems, en
esta hiptesis, controlar la realizacin del tratamiento mdico prescrito
y podr exigir informaciones peridicas sobre este punto.
El ltimo inciso del Art. 687 del Cdigo de Procedimiento Penal
dispone que cuando el enfermo mental recupere la razn, se har efec-
tiva la sentencia "si no hubiere prescrito la pena" (tema del cual se
trata ms adelante a propsito de la extincin de la responsabilidad
penal), y que si ella impusiere privacin o restriccin de libertad, se
imputar a su cumplimiento el tiempo que haya durado la enajena-
cin mental. Una interpretacin sistemtica de la ley nos lleva a la con-
clusin de que esta ltima regla debe ser tambin aplicable al caso en
que la demencia ha sobrevenido antes de la sentencia de trmino y
se ha determinado continuar el proceso o bien sobreseer temporal-
mente hasta que el enfermo recupere la razn, ya que existe idntica
justificacin en ambos casos, aunque la ley slo contenga esta regla
respecto del caso en que la demencia ha sobrevenido despus de la
sentencia condenatoria.
Los Arts. 688 a 696 del Cdigo de Procedimiento Penal contemplan
ciertas reglas comunes a ambas situaciones: el que delinque en estado
de enajenacin mental y el que cae en ella con posterioridad al delito.
De estas reglas, en lo sustancial, nos hemos ocupado al tratar de la lo-
cura o demencia como causal de inimputabilidad.
De naturaleza semejante a las estudiadas es la regla contenida en el
Art. 85, conforme a la cual no se ejecutar la pena de muerte en la mu-
jer que se halle encinta, ni se le notificar la sentencia en que se le
imponga hasta que hayan pasado cuarenta das despus del alumbra-
miento. Aunque establecida para la pena de muerte, esta disposicin se
extiende a las penas privativas y restrictivas de libertad, en virtud del
amplio alcance de lo prescrito en el Art. 75 del Cdigo Civil, en su inci-
so final, conforme al cual todo castigo de la madre, por el cual pudiera
peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber
diferirse hasta despus del nacimiento.
196
Sentadas estas reglas, el Cdigo pasa a ocuparse del cumplimiento
de las diversas penas en particular.
PENA DE MUERTE
Nuestro Cdigo se apart, en materia de ejecucin de la pena de muer-
te, de sus modelos belga y espaol, aunque no hay testimonio en las
Actas de la Comisin Redactora acerca de los motivos que se tuvieron
para ello. El Cdigo Belga (a semejanza del mtodo francs de la gui-
llotina) optaba por la decapitacin, y el Cdigo Espaol, por el llamado
garrote (estrangulacin por medio de un arco de hierro sujeto a un pos-
te). La historia ha conocido diversos mtodos, crueles y brbaros, de
ejecucin de esta pena: la lapidacin, la crucifixin, la hoguera (muy
empleada para el exterminio de brujas y herejes), el empalamiento (del
que fue vctima Caupolicn), el descuartizamiento, la sepultacin en vida.
En los pases que conservan la pena de muerte gozan de popularidad
el ahorcamiento, la electrocucin, los gases venenosos y las inyeccio-
nes letales. A veces (como en el Estado norteamericano de Utah) se
tiene la "cortesa" de ofrecer al condenado la eleccin entre diversos
mtodos.
El Art. 82 del Cdigo dispone que el condenado a muerte debe
ser fusilado, y que la ejecucin debe llevarse a cabo de da y con pu-
blicidad "en el lugar generalmente designado para este efecto, o en el
que el tribunal determine cuando haya causa especial para ello", lgi-
ca consecuencia de la idea de que la pena de muerte tiene efecto pre-
ventivo o de escarmiento. Las disposiciones del Cdigo se encuentran
complementadas por el Reglamento sobre la Aplicacin de la Pena de
Muerte (Decreto Supremo 1.439, de 1965). El Reglamento entiende cum-
plida la exigencia de publicidad con la admisin de un nmero redu-
cido de personas, entre los cuales se encuentran periodistas de prensa
y radio (no de televisin), y contrariando abiertamente el Art. 82 del
Cdigo, dispone que los fusilamientos slo podrn realizarse en un
establecimiento penal (todo lo cual parece apartarse de la idea del efec-
to aleccionador de la pena de muerte). La ejecucin en general est
confiada al Servicio de Prisiones de la Repblica (actualmente, Gen-
darmera de Chile). La ejecucin debe llevarse a cabo en el estableci-
miento penal correspondiente al tribunal de primera instancia que
hubiere pronunciado la sentencia en el juicio, y si dicho establecimiento
no reuniere las condiciones materiales indispensables para ejecutar el
fusilamiento en forma totalmente aislada de la poblacin penal, la eje-
cucin se realizar en la penitenciara o presidio ms cercano que cum-
197
LA PENA
pla con las condiciones enunciadas. Si durante el proceso el reo hu-
biere sido trasladado a otro establecimiento penal en el cual pudiere
ejecutarse la pena, sta podr cumplirse tambin all. Conforme al
Art. 83, el reo debe ser conducido al lugar del suplicio en un carruaje
celular, acompaado del sacerdote o ministro de un culto cuyo auxi-
lio hubiere pedido o aceptado. Esta disposicin aparece hoy da como
innecesaria, dado que el Reglamento hace obligatoria la ejecucin en
un establecimiento penal.
La pena de muerte se ejecutar tres das despus de notificado al
reo el "cmplase" de la sentencia ejecutoriada. Realizada la notificacin,
se pondr al reo en celda separada, con custodia de vista, se le pon-
drn prisiones (esposas, grillos o grilletes) (Art. 4o del Reglamento), y
se restringirn las visitas a un sacerdote o ministro de un culto, a cier-
tos funcionarios de Prisiones (Gendarmera), los ministros de fe en los
actos civiles que desee realizar el condenado, los miembros de su fami-
lia (slo el da anterior al fusilamiento y a lo ms por una hora). El
Reglamento no menciona el derecho a recibir la visita de su abogado,
ni confiere a ste la facultad de asistir a la ejecucin de su defendido.
Tampoco pueden asistir a ella los miembros de la familia del reo, ni la
poblacin penal del establecimiento. Sin perjuicio de nuestro rechazo
ya expresado a la existencia de esta pena, somos de parecer que la pre-
sencia del abogado del reo debera ser obligatoria, para velar por que
los derechos y la dignidad del condenado fueran respetados en la eje-
cucin. Tampoco parece lgico privar a los familiares del derecho a
acompaar a su cnyuge o deudo en sus ltimos momentos. Y la mar-
ginacin de la poblacin penal parece nuevamente contradecir la creencia
en el poder disuasivo de la pena de muerte.
El fusilamiento se realizar de da, conforme a la ley, y "de prefe-
rencia en la madrugada", segn el Reglamento. El penado es conduci-
do al banquillo con la vista vendada. En seguida se le sienta en el
banquillo y se le "asegura convenientemente" (se le inmoviliza). El pe-
lotn de ejecucin est compuesto por ocho miembros designados por
sorteo. Se excluir del sorteo a quienes se encuentren en tratamiento
mdico por enfermedades cardacas o psiquitricas (lo que es compren-
sible), a los menores de treinta y mayores de cincuenta aos (para lo
cual no hay explicacin razonable si se cree en la justicia y legitimidad
de esta pena), y a los funcionarios que hubieren prestado servicios en
el establecimiento en que hubiere estado recluido el condenado. El pe-
lotn ser comandado por un Oficial de Prisiones (Gendarmera) ma-
yor de veinticinco aos (valga la observacin ya hecha). Las armas sern
cargadas por dicho oficial y elegidas al azar por los fusileros en ausen-
cia del mismo, y estarn provistas de silenciador. El oficial deber ha-
198
ber cargado una de las armas con un tiro de fogueo. Tampoco esto l-
timo nos parece compatible con la idea de que ejecutar la pena de muer-
te en defensa de la sociedad sea tan legtimo y heroico como matar por
la patria en una guerra. El pelotn deber situarse a una distancia "pru-
dente" del condenado, sin que ste se percate de su presencia; las r-
denes deben ser dadas en silencio y debe transcurrir el menor tiempo
posible entre el momento en que el reo es "asegurado" y la descarga
misma.
Inmediatamente despus de que el pelotn dispare, el mdico de-
signado comprobar si se ha producido o no la muerte del condena-
do: si an vive y sus heridas no son mortales o si est consciente y
sufriendo, el mdico indicar al oficial que dirige el pelotn "que dis-
pare nuevamente sobre el condenado". No especifica el Art. 12 del Re-
glamento si quien debe disparar por segunda vez es el oficial o es el
pelotn: el empleo de la voz "nuevamente" parecera indicar que este
ltimo, pues el oficial no dispar la primera vez, pero en la prctica
es el oficial quien se encarga de dar al fusilado sobreviviente el lla-
mado "tiro de gracia". No seala tampoco el Reglamento qu ocurre
si despus del nuevo disparo el fusilado contina vivo; presumible-
mente el oficial deber continuar disparndole hasta que el mdico
asegure que aqul ha muerto.
El Art. 7o del Reglamento dispone que slo el Servicio de Prisiones
(Gendarmera), y para su uso exclusivo, podr tomar fotografas del fu-
silamiento, filmarlo, grabarlo en cinta magnetofnica o "televisarlo en
circuito cerrado". No se seala quines tendrn derecho a contemplar
la transmisin televisiva.
Si el da en que se cumpliere el plazo legal para el fusilamiento co-
rrespondiere a uno o ms das de fiesta religiosa o nacional, se poster-
gar para el da siguiente (Art. 82, inciso 3). Tampoco hay
correspondencia lgica entre esta disposicin y el criterio de estimar la
pena de muerte como legtima defensa de la sociedad, ya que viene a
considerarse al condenado como un "aguafiestas". No es de suponer
que la postergacin tenga por motivo permitir a este ltimo celebrar la
festividad correspondiente.
Ejecutada la pena, el cadver del ajusticiado ser entregado a la fa-
milia, si sta lo pidiera, quedando obligada a hacerlo enterrar "sin apa-
rato alguno", segn el Art. 84. El Art. 13 del Reglamento reemplaza esta
expresin por "en forma absolutamente privada". Si no lo reclamare la
familia, se le dar sepultura por cuenta del establecimiento.
Debe tenerse presente la regla ya enunciada que prohbe ejecutar
la pena de muerte en la mujer encinta, hasta cuarenta das despus del
alumbramiento, y notificrsele de la sentencia en ese lapso.
199
LA PENA
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
La ejecucin de esta clase de penas es la que tiene una reglamentacin
ms minuciosa en el Cdigo Penal y en otras disposiciones legales, como
la Ley 18.216, el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, etc. Es-
tas penas consisten esencialmente en el encierro del condenado en un
recinto en el cual debe vivir, sometido al rgimen de reclusin corres-
pondiente, durante todo el tiempo de la condena. No obstante, no siem-
pre ocurre as, ya que la propia ley prev la suspensin o sustitucin
del efectivo cumplimiento por algunas medidas que se estiman equiva-
lentes o ms tiles, y permite a veces salidas ocasionales del estableci-
miento penal o bien la obtencin condicional de la libertad antes del
trmino de la condena. Consideraremos por separado estas diferentes
situaciones.
l. LA CONDENA CONDICIONAL. Las crticas formuladas a las penas priva-
tivas de libertad de corta duracin han llevado a proponer en su reem-
plazo otras medidas, con el fin de evitar las perniciosas consecuencias
de aqullas y de promover la enmienda del delincuente. Una de las
instituciones ms difundidas al respecto es la llamada condena condi-
cional, por la cual el convicto por delito que merece una pena privati-
va de libertad de corta duracin, no la cumple en la forma ordinaria,
sino que permanece en libertad y sometido en cambio a cierto rgimen
de vida y vigilancia por un tiempo determinado. Transcurrido dicho lapso,
si el reo ha observado buena conducta y ha cumplido con las exigen-
cias legales, se tiene por cumplida la condena. Algunas legislaciones apli-
can este sistema antes de la dictacin de sentencia, de modo que sta
no llega en realidad a pronunciarse en caso de que el beneficiario cumpla
con las obligaciones que se le han impuesto. Otras, como la nuestra,
llegan al efectivo pronunciamiento de la sentencia, y nicamente sus-
penden el cumplimiento de la pena aplicada. Por lo general, este bene-
ficio se reserva a quienes delinquen por primera vez, y con respecto a
ofensa de poca gravedad. En los pases anglosajones, sin embargo, se
permite ocasionalmente concederlo a reincidentes y aun por delitos de
cierta importancia. Complemento de esta institucin es la asistencia que
se proporciona a los beneficiados y la vigilancia que al mismo tiempo
se mantiene sobre ellos, labores generalmente a cargo de organismos
especiales dependientes de los tribunales o de las autoridades peniten-
ciarias.
En Chile, esta institucin se encuentra principalmente reglamentada
en la Ley 18.216, sobre Medidas Alternativas a las Penas Privativas o Res-
trictivas de Libertad, bajo la forma de remisin condicional de la pena
200
y de libertad vigilada, pero tambin hay disposiciones semejantes en
el propio Cdigo Penal, en el Cdigo de Procedimiento Penal y en la
Ley sobre Juzgados de Polica Local.
a) La remisin condicional de la pena
Consiste (Ley 18.216, Art. 3) en la suspensin de su cumplimiento y en
"la discreta observacin y asistencia del condenado por la autoridad ad-
ministrativa durante cierto tiempo". La sentencia, por lo tanto, llega efec-
tivamente a pronunciarse y a establecerse en ella una pena; es slo el
efectivo cumplimiento de esta ltima lo que queda en suspenso por cierto
lapso y puede llegar a tenerse por cumplida si se renen todas las con-
diciones legales. El otorgamiento de este beneficio es facultativo, pero
no arbitrario, y el tribunal debe fundamentar su resolucin, al menos
en determinados aspectos. Los requisitos para que la remisin pueda
otorgarse son:
l. La sentencia debe imponer una pena privativa o restrictiva de li-
bertad no superior a tres aos de duracin. No se atiende, en este as-
pecto, a la pena fijada para el delito en el texto legal, sino en la que
efectivamente se imponga en cada caso al condenado. Es un rasgo pe-
culiar de nuestro sistema que este beneficio, ideado para evitar los efectos
nocivos de las penas privativas de libertad de corta duracin, tambin
puede otorgarse respecto de las penas restrictivas de la misma, que no
presentan el mismo problema.
2. El reo no debe haber sido condenado antes por crimen o simple
delito. A diferencia del requisito anterior, aqu se atiende a la naturale-
za de la infraccin por la cual se le conden, no a la pena efectivamen-
te impuesta. La condena anterior por faltas no es obstculo para el
cumplimiento de este requisito. Pero s lo es el mero hecho de la con-
dena anterior, sin que se requiera que ella haya sido efectivamente cum-
plida: as, quien fue condenado anteriormente pero goz de la remisin
condicional, no puede gozar otra vez de este beneficio si vuelve a co-
meter un delito.
3. Los antecedentes personales del condenado (no slo los posibles
antecedentes penales), su conducta anterior y posterior al hecho puni-
ble, y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito de-
ben ser tales que permitan presumir que no volver a delinquir. Esta
ltima presuncin se refiere a delinquir en general, no a reincidir en el
mismo delito. La ley no precisa ms los criterios que deben tenerse en
cuenta en la apreciacin de este requisito, y los deja entregados al pa-
recer del juez.
201
LA PENA
4. Las circunstancias indicadas en los nmeros 2 y 3 deben mostrar
que es innecesario un tratamiento o la ejecucin efectiva de la pena.
Como la circunstancia indicada en el nmero 2 es meramente negativa,
de ella no puede inferirse nada, de modo que en el fondo sern slo
los factores indicados en el nmero 3 los que deben ser objeto de un
examen adicional, para determinar si, a pesar de que concurren todos
(de otro modo no podra otorgarse el beneficio) se hace necesario el
cumplimiento efectivo de la pena. Si se presume que el condenado no
volver a delinquir, es difcil advertir por qu habra de ser necesario
que cumpliera efectivamente la pena, salvo con un criterio puramente
expiatorio. Pero este ltimo es absolutamente incompatible con la natu-
raleza misma de la remisin de la pena, que se fundamenta en la pre-
vencin especial, no en la retribucin. En cuanto a la posible necesidad
de un "tratamiento", la expresin no es clara, ya que parece dar a en-
tender que el juez podra imponer una pena y luego sustituir sta por
un tratamiento, cuya naturaleza, duracin y condiciones no se especifi-
can en la ley. El juez carece de esta facultad, salvo en los casos en que
una ley se la otorgue expresamente: de otro modo se violara el princi-
pio de legalidad y lo dispuesto en el Art. 80.
Este beneficio puede concederse a peticin de parte o de oficio
por el tribunal, sea el de primera o el de segunda instancia. Conforme
al Art. 24 de la respectiva ley, tanto al otorgarlo como al denegarlo
deber expresar los fundamentos de su decisin y los antecedentes
en que se apoya. El Art. 25 de la misma permite, si la sentencia de
primera instancia ha denegado el beneficio, apelar del fallo nicamente
en lo que se refiere a esta negativa, y en tal caso el tribunal superior
slo se pronunciar sobre ese punto (sin perjuicio, se entiende, de las
facultades generales que la ley le otorga para modificar o revocar los
fallos de primer grado). El beneficio slo podra otorgarse en casa-
cin cuando el tribunal acogiera un recurso de fondo y dictara sen-
tencia de reemplazo, que viene a hacer las veces de sentencia definitiva.
Las razones son las mismas que hemos expuesto al referirnos a la re-
gla de unanimidad para la imposicin de la pena de muerte. Dgase
lo mismo respecto de un recurso de queja acogido contra una senten-
cia definitiva de segunda instancia (en los casos excepcionales en que
l procede).
Cuando el tribunal otorgue la remisin condicional, deber fijar un
plazo de observacin que no ser inferior al de la duracin de la pena,
y en ningn caso inferior a un ao, y no ser superior a tres aos, e
impondr las siguientes obligaciones que el condenado deber cumplir:
1) Residir en un lugar determinado, que podr ser propuesto por el
condenado.
202
La obligacin de residencia no significa prohibicin absoluta de aban-
donar el lugar en cuestin, ya que las breves ausencias ocasionales no
constituiran quebrantamiento de la obligacin, siempre que se respeta-
ra el rgimen de presentacin peridica establecido por Gendarmera
de Chile para vigilar la residencia. De lo contrario, la remisin condi-
cional de la pena sera igual a la pena de relegacin y todava con exi-
gencias adicionales que la ley no contempla respecto de esta ltima.
En casos especiales, calificados por Gendarmera de Chile, la residencia
puede ser cambiada.
2) Sujecin al control administrativo y asistencia a la seccin corres-
pondiente de Gendarmera de Chile (la de Tratamiento en el Medio Li-
bre, hoy Centros de Reinsercin Social), la que requerir anualmente la
presentacin de un certificado de antecedentes prontuariales.
3) Ejercer una profesin, oficio, empleo, arte, industria o comercio,
si el condenado carece de medios conocidos y honestos de subsisten-
cia y no posee la calidad de estudiante, todo ello dentro del plazo y
bajo las modalidades que determine la misma Seccin (Centro) de Gen-
darmera de Chile.
4) Satisfacer las indemnizaciones civiles, costas y multas impuestas por
la sentencia. La ley previene que en caso de impedimento justificado (ca-
rencia de recursos econmicos) el tribunal pueda prescindir de esta exi-
gencia, sin perjuicio de que tales obligaciones puedan ser siempre
perseguidas por la va civil correspondiente. No obstante, debe tenerse
presente que conforme al Art. 49, que ms adelante se analizar, si el con-
denado no tuviere bienes para satisfacer la pena de multa, sufrir "por
va de sustitucin y apremio" la pena de reclusin hasta por seis meses,
con lo cual en definitiva la remisin se hace ilusoria. Por su naturaleza
(pecuniaria) la pena de multa no es remisible, calidad que slo tienen las
privativas y restrictivas de libertad. El tenor literal de la ley indicara que
la dispensa de este requisito debiera otorgarse en la sentencia misma en
la cual se concede el beneficio; no obstante, como a menudo la situa-
cin econmica del condenado no ha sido objeto de especial controver-
sia ni prueba durante el proceso, los tribunales suelen admitir que la
carencia de bienes se acredite despus de ejecutoriada la sentencia y lle-
gado el momento de cumplirla, y la dispensa se otorgue por una resolu-
cin posterior. Tambin suele observarse que dicha resolucin posterior
exima solamente del pago de una parte determinada de las indemniza-
ciones, costas y multas, o conceda plazos para hacerlo. Todo ello es sim-
ple prctica jurisprudencia!, y no lo contempla la ley.
La revocacin del beneficio puede producirse de dos maneras:
1) Por el quebrantamiento, dentro del perodo de observacin, de
alguna de las obligaciones ya referidas (Art. 6 de la ley). En tal caso, la
203
LA PENA
ley impone a la Seccin de Tratamiento en el Medio Libre (Centro de
Reinsercin Social) de Gendarmera, la obligacin de pedir que se re-
voque la suspensin (sic) de la pena, y el tribunal podr decretarla.
El tenor de la ley excluye la revocacin de oficio por el tribunal o
por peticin de otra persona o autoridad que no sea Gendarmera. El
tribunal a que se refiere la ley es el mismo que otorg el beneficio.
La expresin "podr" indica que se trata de una facultad del mismo;
no de una obligacin. Esto resulta congruente con la otra causal de
revocacin, que es la comisin de un nuevo delito, la cual obviamente
tiene mayor gravedad que sta, y donde la revocacin opera ipso jure.
Aqu, en cambio, se justifica un margen de latitud para apreciar la
relativa gravedad del incumplimiento y hasta qu punto justifica o no
la revocacin del beneficio. Si el tribunal decide cancelar el benefi-
cio, puede disponer el cumplimiento de la pena que fue remitida o
bien que se convierta en reclusin nocturna, rgimen especial de cum-
plimiento del que se trata ms adelante. La ley tambin prev su cam-
bio por libertad vigilada, lo que a nuestro juicio no es posible. Por
excepcin, la Ley 19.327, sobre Hechos de Violencia en Recintos De-
portivos, dispone en su Art. 6 que las medidas alternativas dispues-
tas en la Ley 18.216 quedan revocadas por el soio ministerio de la
ley, si quien gozaba de alguna de ellas infringiere la "pena accesoria"
de asistir a los partidos de ftbol profesional, impuesta en virtud de
esa misma ley.
2) Si durante el perodo de cumplimiento (observacin) el benefi-
ciado cometiere un nuevo crimen o simple delito. En este caso, la re-
vocacin se produce por el solo ministerio de la ley, y su efecto es el
de obligar al cumplimiento efectivo del total de la pena inicialmente
impuesta, o si procediere, "de una medida alternativa equivalente a toda
su duracin" (Art. 27 de la ley). Tratndose de la remisin condicional,
tal "medida alternativa" slo podra ser la de reclusin nocturna. La co-
misin de un nuevo crimen o simple delito slo puede tenerse por acre-
ditada una vez dictada sentencia condenatoria ejecutoriada que as lo
declare: mientras ello no ocurra, el beneficio no podr entenderse re-
vocado.
b) La libertad vigilada
Esta forma alternativa de cumplimiento de las penas privativas y restric-
tivas de libertad es muy semejante al de la remisin condicional de la
pena: sus diferencias esenciales con sta consisten en que puede otor-
garse para condenas a penas ms largas y en que las obligaciones im-
puestas al rgimen de observacin son ms estrictas. El Art. 14 de la ley
la define como "someter al condenado a un rgimen de libertad a prueba
204
que tender a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigi-
lancia y orientacin permanentes de un delegado".
Los requisitos para el otorgamiento de este beneficio son:
l. La sentencia debe imponer una pena privativa o restrictiva de li-
bertad superior a dos aos y que no exceda de cinco. Como puede
observarse, las penas de duracin entre dos aos y un da y tres aos,
pueden ser materia de este beneficio o de la remisin condicional de la
pena, ya estudiada, segn las circunstancias del caso.
2. El beneficiado no debe haber sido condenado antes por crimen
o simple delito. Requisito idntico al de la remisin condicional de la
pena. Valen las observaciones hechas al respecto.
3. Los informes sobre antecedentes sociales y caractersticas de per-
sonalidad del condenado, su. conducta anterior y posterior al hecho pu-
nible y la naturaleza, modalidades y mviles determinantes del delito
deben permitir concluir que un tratamiento en libertad aparece como
eficaz y necesario, en el caso especfico, para una efectiva readaptacin
y resocializacin del beneficiado. Si dichos informes no hubieren sido
agregados a los autos durante la tramitacin del proceso, el juez de la
causa o el tribunal de alzada los solicitarn como medida para mejor
resolver. Los informes deben ser evacuados por el organismo tcnico
"que determine el reglamento" (Art. 15 de la ley). De conformidad con
el Art. 38 del Reglamento respectivo, dicho organismo es el Consejo Tc-
nico de la respectiva Seccin de Tratamiento en el Medio Libre de Gen-
darmera de Chile.
Puede observarse que los requisitos son muy semejantes a los de la
remisin condicional de la pena, slo que en esta ltima basta con que
los elementos de juicio mencionados por la ley permitan al juez presu-
mir que el condenado no volver a delinquir, en tanto que en la liber-
tad vigilada se admite la posibilidad de que delinca de nuevo, pero se
estima que para impedirlo es ms eficaz tratarlo en libertad, sometido a
vigilancia y obligaciones en cuanto a todo su rgimen de vida, para lo
cual se requieren informes tcnicos especiales. La finalidad especfica
de esta medida alternativa es la enmienda ("readaptacin y resocializa-
cin") del condenado, lo que se llama la prevencin especial.
Cuando conceda este beneficio, el tribunal debe fijar un plazo de
tratamiento y observacin no inferior a la duracin de la pena, con un
mnimo de tres aos y un mximo de seis. A peticin del delegado de
libertad vigilada, este plazo puede ser prorrogado por el juez, por una
sola vez, hasta por seis meses, pero sin exceder el mximo legal posi-
ble de seis aos. En igual forma puede reducirse el plazo, siempre que
205
LA PENA
no resulte ms breve que el mnimo de tres aos, o que se egrese del
sistema al condenado, si ste ha cumplido al menos dicho mnimo. To-
das estas variaciones se solicitarn del juez en informe fundado, y la
resolucin de aqul, favorable o desfavorable, ser consultada a la Cor-
te de Apelaciones. Durante este perodo, el juez puede ordenar que el
beneficiado sea sometido a los exmenes mdicos, psicolgicos o de
otra naturaleza que aparezcan necesarios.
Las exigencias que se imponen al condenado que recibe este bene-
ficio se asemejan tambin a las que corresponden a la remisin condi-
cional: residencia (con la particularidad de que debe sealar una ciudad
en que preste funciones un delegado de libertad vigilada); ejercer una
actividad como medio de vida, si carece de l (el plazo y las modalida-
des son determinados por el delegado de libertad vigilada); someterse
a la vigilancia y orientacin permanentes del delegado y cumplir las nor-
mas e instrucciones de ste en lo relativo a su educacin, trabajo, mo-
rada, cuidado del ncleo familiar, empleo del tiempo libre "y cualquiera
otra que sea pertinente para un eficaz tratamiento en libertad" (aunque
haya que admitir que cuando todos esos aspectos de la existencia son
regulados por las rdenes de otra persona, el concepto de "libertad"
slo viene a significar "falta de encierro"); pago de la indemnizacin
civil, costas y multas impuestas por la sentencia, en forma idntica a la
establecida para el caso de la remisin condicional.
Existe adems una obligacin adicional, que es la de "reparacin, si
procediere, en proporcin racional, de los daos causados por el deli-
to", si el condenado no la ha efectuado ya antes de la sentencia. La ley
dispone que el tribunal haga al efecto una "estimacin prudencial" (o
sea, sin necesidad de prueba del monto) y determinar el plazo en que
debe hacerse el pago (no superior al plazo de observacin) y las mo-
dalidades de cuotas, reajustes e intereses que estime del caso. El ofen-
dido conservar su derecho a perseguir el total de las indemnizaciones
por la va civil, y se imputarn a ellas lo que el condenado haya paga-
do por este concepto. (Art. 17 de la ley.) Dos observaciones nos mere-
ce esta disposicin. En primer trmino, no se advierte con claridad qu
diferencia existe entre una "reparacin" (que consiste necesariamente
en un pago de dinero) y la "satisfaccin de indemnizacin civil" a que
ya se ha referido el requisito anterior: el concepto parece ser el mismo.
Si adems de la indemnizacin civil fijada en la sentencia se hace pa-
gar una reparacin en dinero, nos parece que habra un enriquecimien-
to sin causa para el ofendido y se violara el principio non bis in idem.
Habra que entender que esta reparacin procede ("si procediere", dice
la ley, sin ms) cuando el ofendido no ha reclamado indemnizacin ci-
vil o no ha obtenido la que solicitaba, por no poder acreditar su monto
206
(y la "regulacin prudente" del juez vendra a suplir esta deficiencia),
pero s ha quedado probado que el ofendido sufri un dao. La segun-
da observacin es que, aun entendida as esta obligacin, no se autori-
za al juez para eximir de ella por causa justificada (falta de medios por
parte del condenado), facultad que s tiene en la remisin condicional
de la pena. De este modo, aunque el condenado no pague, porque no
pueda realmente hacerlo, perder el beneficio de todas maneras. No
hay congruencia en el sistema.
El rgimen de libertad vigilada descansa en la institucin de los de-
legados de libertad vigilada, funcionarios dependientes de Gendarmera
de Chile, que se encargan de vigilar, controlar, orientar y asistir a los
condenados, y tienen como finalidad ltima obtener la readaptacin de
stos y su reintegracin en la sociedad. Los organismos estatales y co-
munitarios que prestan servicios en materia de salud, educacin, capa-
citacin profesional, empleo, vivienda, recreacin y otros similares, deben
prestar especial consideracin a las peticiones de los delegados. Tam-
bin la labor de los delegados de libertad vigilada puede ser cumplida
por personas calificadas, dependientes de instituciones estatales o pri-
vadas, segn convenio con el Ministerio de Justicia. Un reglamento norma
todo lo relativo a la libertad vigilada.
La revocacin de este beneficio se produce de dos maneras simila-
res a las que rigen sobre remisin condicional. La primera es el incum-
plimiento de las obligaciones impuestas, o la desobediencia grave y
reiterada y sin causa justa a las normas de conducta impartidas por el
delegado. En tal caso el juez, sobre la base del informe del delegado,
estar facultado para revocar el beneficio y disponer el cumplimiento
efectivo de la pena impuesta, o bien transformar la libertad vigilada en
reclusin nocturna. La otra causal de revocacin es la comisin de un
nuevo crimen o simple delito durante el perodo de cumplimiento de
esta medida: aqu la revocacin se produce por el solo ministerio de la
ley, y obliga al cumplimiento de la pena o bien, si el juez as lo dispo-
ne, a cambiarla por la medida de reclusin nocturna. Vale lo dicho su-
pra acerca de la Ley 19.327, Art. 6, a propsito de la revocacin de la
remisin condicional de la pena.
Tanto en el caso de la remisin condicional como en el de la liber-
tad vigilada, si transcurre el tiempo de cumplimiento fijado por el tribu-
nal sin que la medida haya sido revocada, la pena privativa o restrictiva
de libertad impuesta originalmente se tendr por cumplida. El otorga-
miento de estos beneficios permite omitir en los certificados de antece-
dentes las anotaciones derivadas del auto de procesamiento y la condena,
y si el perodo de cumplimiento transcurre satisfactoriamente, la omisin
de tales antecedentes se transforma en definitiva (aunque las anotaciones
207
LA PENA
mismas no se eliminan, sino que slo se omiten en el certificado co-
rrespondiente). La ley subordina este ltimo beneficio a que el favore-
cido "no haya sido condenado antes por crimen o simple delito",
exigencia redundante, ya que si tal condena anterior existiera, no se
podra haber otorgado el beneficio.
2. ART. 564 DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. El Art. 2 de la
Ley 18.216 se remite a lo dispuesto en el Art. 564 del Cdigo de Proce-
dimiento Penal para el caso de una condena por falta. De acuerdo con
esta disposicin, si resultare mrito para condenar por falta a un incul-
pado contra quien nunca se hubiere pronunciado condenacin (por nin-
guna clase de delitos, ni siquiera faltas), el juez le impondr la pena
que corresponda (esto es, dictar la sentencia respectiva), pero "si apa-
recieren antecedentes favorables", expresin que otorga gran latitud de
apreciacin al tribunal, podr dejarla en suspenso hasta por tres aos,
apercibiendo al condenado para que se enmiende, todo lo cual se hace
en la misma sentencia definitiva. Si dentro de dicho plazo el condena-
do reincidiere, el fallo que se dicte en el segundo proceso lo condena-
r a cumplir la pena suspendida y la que corresponda a la nueva falta,
simple delito o crimen de la que se le juzgue culpable.
Esta suspensin de la pena se aplica a toda clase de penas impues-
tas por faltas, incluso las pecuniarias (multa).
3. ARTS. 19 Y 20 DE LA LEY DE PROCEDIMIENTO ANTE WS JUZGADOS DE
PoucA LocAL. El Art. 2 de la Ley 18.216 se remite tambin, para la re-
misin o suspensin de la pena en materia de faltas, a la Ley No 15.231.
Esta referencia debe entenderse hecha actualmente a la Ley 18.287, que
estableci el procedimiento que debe seguirse ante los Juzgados de Po-
lica Local, el cual anteriormente se estatua en aquella ley. El Art. 19 de
la Ley 18.287 reglamenta un caso especial de remisin condicional de
la pena, que tiene la particularidad de ser aplicable slo a la de multa,
y de seguir el sistema angloamericano de no llegar a dictar la sentencia
condenatoria, sino de apercibir y amonestar al infractor, sin perjuicio
de que el tribunal ordene "subsanar la infraccin, si fuere posible", dentro
del plazo que aqul establezca. Los nicos requisitos son que se trate
de una primera infraccin y que aparezcan "antecedentes favorables",
expresin muy amplia que la ley no especifica con mayor detalle.
La situacin prevista en el Art. 20 de esta ley se fundamenta en idn-
ticos requisitos: que el infractor no hubiere sido sancionado anterior-
mente, y que aparezcan "antecedentes favorables". El juez puede optar
por imponer la pena correspondiente, pero podr dejarla en suspenso
hasta por tres meses y apercibir al infractor para que se enmiende, lo
que har en la misma sentencia condenatoria. Esta modalidad, sin em-
208
bargo, no podr aplicarse cuando se trata de infracciones que la Ley
del Trnsito califique de graves o gravsimas, limitacin que, en cam-
bio, no rige para la situacin prevista en el Art. 19, analizada en el p-
rrafo precedente. Si dentro del plazo fijado el infractor reincidiere, el
fallo dictado en el segundo proceso lo condenar a cumplir la pena
suspendida y la que correspondiere por la nueva infraccin.
4. ART. 308 DEL CDIGO PENAL. Este artculo forma parte del prra-
fo 13 del Ttulo VI del Libro 11, sobre los delitos de vagancia y mendi-
cidad. El primero de estos delitos tiene asignada las penas de reclusin
menor en su grado mnimo y sujecin a la vigilancia de la autoridad.
El Art. 308 dispone que en cualquier tiempo que el vago a quien se
hubieren impuesto dichas penas, diere fianza de buena conducta y de
aplicacin al trabajo, ser relevado del cumplimiento de su condena.
El monto de la fianza ser fijado por el juez en la misma sentencia
condenatoria, sin que pueda bajar de un cuarto de sueldo vital (ingre-
so mnimo), ni exceder de medio. La fianza durar dos aos (ms que
la pena privativa de libertad, que slo puede durar de 61 a 540 das)
y el fiador tendr derecho a pedir en cualquier tiempo su liberacin,
con tal que presente la persona del vago para que cumpla o extinga
su condena.
La fianza que aqu se establece no es lo mismo que la pena de cau-
cin establecida en el Cdigo, ya que es una facultad o derecho que se
concede al condenado; no una obligacin impuesta por el tribunal. Tam-
poco es una "medida preventiva", puesto que el delito ya se ha cometi-
do, y su objeto no es asegurar el cumplimiento de la condena, sino
precisamente sustituir a ste y garantizar en cambio la buena conducta
y la aplicacin al trabajo.
Para que se produzca esta situacin, es necesario que se haya lle-
gado a la dictacin de sentencia, y que ella imponga efectivamente las
penas legales. Sin embargo, este beneficio puede impetrarse en cual-
quier tiempo, de modo que el reo podra incluso solicitarlo antes de la
sentencia, para que fuera otorgado en sta. En este evento, la fianza
reunira todos los caracteres de una remisin condicional de la pena.
Pero tambin podra solicitarse cuando el vago ya estuviere cumplien-
do su condena, y en este evento sera un caso especialsimo de liber-
tad condicional. Es verdad que este artculo dispone que la cuanta
de la fianza debe fijarse "en la sentencia", pero tambin es claro que el
vago tiene derecho a solicitar el beneficio "en cualquier tiempo", por lo
cual, si la sentencia no hubiere fijado el monto de la fianza, sera preci-
so dictar una sentencia complementaria de la anterior para el otorga-
miento del beneficio.
209
LA PENA
Si el vago que gozare de este beneficio no cumpliere con su com-
promiso, se har efectiva la fianza y se ejecutar la pena. Si el fiador pre-
sentare al vago y pidiere ser relevado de la fianza, sta no se har efectiva,
pero el vago deber cumplir la pena. No habra inconveniente, a nuestro
juicio, en que ofreciere una nueva fianza que sustituyera a la anterior.
Transcurridos los dos aos cesa la fianza y la pena se entiende cum-
plida o remitida definitivamente.
Todo lo anterior es igualmente aplicable, conforme al Art. 312, a los
condenados por el delito de mendicidad, que el Art. 309 sanciona con
las mismas penas que la vagancia.
5. LA RECLUSIN NOCTURNA. Es una de las medidas alternativas a las pe-
nas privativas o restrictivas de libertad contempladas en la Ley 18.216.
Consiste en el encierro en establecimientos especiales desde las 22 ho-
ras de cada da hasta las 6 horas del da siguiente. El tribunal puede
conceder este beneficio en la sentencia condenatoria, como tambin de-
negarlo, y en ambos casos deber fundamentar su resolucin. Los re-
quisitos para el otorgamiento del mismo son:
a) Que la pena privativa o restrictiva de libertad impuesta en la sen-
tencia no sea superior a tres aos;
b) Que el reo no haya sido condenado anteriormente por crimen o
simple delito, o que si lo ha sido, la pena anteriormente impuesta no
haya excedido de dos aos, y si las condenas anteriores fueren ms de
una, no excedieren en conjunto de dicho lmite, y
e) Que los antecedentes personales del condenado, su conducta an-
terior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y mvi-
les determinantes del delito, permitan presumir que la medida de
reclusin nocturna lo disuadir de cometer nuevos delitos.
La duracin de esta medida alternativa es igual a la de la pena im-
puesta, de tal modo que cada noche de reclusin se computa como
equivalente a un da de pena.
Por lo que toca a la obligacin de satisfacer la indemnizacin civil,
costas y multas, las reglas son las mismas que respecto a la remisin
condicional de la pena, ya explicadas, y valen las mismas observacio-
nes que formulamos respecto de stas.
La reclusin nocturna podr suspenderse en caso de enfermedad,
invalidez, embarazo y puerperio, en los perodos previstos en el Art. 181
del Cdigo del Trabajo, o de circunstancias extraordinarias que impi-
dieren su cumplimiento o la transformaren en extraordinariamente gra-
ve. La suspensin ser decretada por el tribunal de oficio, a peticin de
parte, o de Gendarmera de Chile, y durar el tiempo que subsista la
causa que la motiv.
210
Las causales de revocacin son semejantes a las de la remisin con-
dicional de la pena y de la libertad vigilada. En caso de quebrantamiento
grave y reiterado (no presentacin a la hora sealada) y sin causa justi-
ficada, el tribunal, de oficio o a peticin de Gendarmera de Chile, pro-
ceder a revocarla (en este caso la revocacin parece ser obligatoria,
no facultativa) y dispondr que se cumpla la pena efectivamente im-
puesta, pero se imputar a la misma el lapso en que la reclusin noc-
turna se haya efectivamente llevado a cabo. Esta misma regla se aplicar
cuando la revocacin se produjere de pleno derecho por la comisin
de un nuevo crimen o simple delito durante el perodo de la reclusin
nocturna, y adems deber cumplirse efectivamente la pena que corres-
ponda por la nueva infraccin. Vale tambin aqu lo dicho sobre la
Ley 19.327, Art. 6, a propsito de la revocacin de la remisin condi-
cional de la pena.
Transcurrido el perodo de reclusin nocturna sin que sta haya sido
revocada, la pena se entender cumplida. Se aplica tambin aqu lo que
se ha dicho sobre omisin de anotaciones en el certificado de antece-
dentes cuando se otorga la remisin condicional de la pena o la liber-
tad vigilada.
Esta medida alternativa presenta algunos rasgos que la diferencian de
la remisin condicional y de la libertad vigilada. En primer trmino, no
es enteramente alternativa a una pena privativa de libertad, puesto que
impone la privacin de libertad durante ocho horas de cada veinticuatro.
Enseguida, resulta dudoso que esta medida sea realmente un "beneficio"
para el condenado cuando la pena que la sentencia le ha impuesto sea
restrictiva, y no privativa, de libertad. Ser preferible cumplir efectiva-
mente sesenta y un das de relegacin, o ser beneficiado con encierro
todas las noches por un lapso semejante? Es concebible que distintos con-
denados tengan tambin distintas opiniones, pero ellas no influyen en el
otorgamiento de este beneficio, que si bien puede ser impetrado por ellos,
tambin puede ser dispuesto de oficio por el tribunal.
En tercer lugar, la imposicin de la medida no impone al condena-
do otra obligacin que la de presentarse puntualmente a las 22 horas
de cada da: no hay exigencias especiales en cuanto a fijacin de domi-
cilio, adopcin de trabajo o empleo o vigilancia sobre sus hbitos de
vida. Adems, el beneficio puede otorgarse aunque no se trate de un
primer delito, siempre que la o las condenas anteriores no lo hayan sido,
conjuntamente, a un lapso superior a dos aos de privacin o restric-
cin de libertad. En fin, no se requiere la suposicin de que el conde-
nado no volver a delinquir, ni se persigue (al menos directamente) su
reforma, sino slo la presuncin de que la reclusin nocturna tendr
efecto disuasivo respecto de la comisin de nuevos delitos.
211
LA PENA
6. LA LIBERTAD OCASIONAL o TEMPORAL. Estas situaciones no son ya reg-
menes alternativos a la privacin de libertad, sino situaciones de ex-
cepcin en que se puede gozar de libertad a pesar de encontrarse
cumpliendo una pena privativa de la misma. Las establece el Art. 79 del
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, y son:
a) La salida espordica, por razones calificadas (visitas a familiares
o a personas allegadas, en caso de enfermedad o accidente grave o muer-
te, u otros hechos de importancia semejante), por un perodo no supe-
rior a diez horas; tambin puede otorgarse esta autorizacin como
estmulo o recompensa al condenado de buena conducta que haya cum-
plido al menos un tercio de su condena; en fin, con la debida custodia
puede autorizarse esta clase de salidas por un lapso no superior a seis
horas, para la realizacin de diligencias personales urgentes;
b) La salida dominical bajo palabra, por no ms de quince horas
cada vez. Requiere de informe favorable del Consejo Tcnico y que el
condenado se encuentre en un tiempo no inferior (sic) a doce meses
del que corresponda para la consideracin de su libertad condicional.
La salida es sin custodia y bajo palabra de honor. Aunque el tenor del
Reglamento dice "inferior", parece tratarse de un error, pues ms lgico
resulta otorgar este beneficio cuando falta poco tiempo para la libertad
condicional, que otorgarlo cuando falta mucho y privar de l al conde-
nado cuando est prximo a la libertad;
e) La salida controlada al medio libre. Se trata de una autorizacin
de salida por un mximo de quince horas cada vez, para concurrir a
establecimientos de capacitacin educacional o laboral, a instituciones
de rehabilitacin social o de orientacin personal, con el fin de buscar
o desempear trabajos. Se requiere tambin informe favorable del Con-
sejo Tcnico, y que los condenados se encuentren en un tiempo no
inferior a seis meses del que corresponda para la consideracin de su
libertad condicional. Sobre el empleo de la expresin "inferior", vale la
observacin hecha a propsito de la salida dominical.
El precepto que analizamos menciona tambin la libertad condicio-
nal, que por su importancia y por estar establecida en una ley y norma-
da en un reglamento, analizaremos por separado.
7. LA LIBERTAD CONDICIONAL. Se rige por el Decreto Ley 321, de 1925, y
su Reglamento, por el Decreto Supremo 2.442, de 1926.
Aunque un tanto desconcertante desde el punto de vista lgico, el
Art. 1 o del Reglamento caracteriza la libertad condicional como "un modo
de cumplir en libertad ... , la pena privativa de libertad a que est conde-
nado un delincuente por sentencia ejecutoriada". Por lo tanto, confor-
me al Decreto Ley 321, la libertad condicional no extingue ni modifica
212
la duracin de la pena. El mismo decreto ley considera que se trata de
un medio de prueba de que el delincuente se encuentra corregido y
rehabilitado para la vida social; el Reglamento parece tener un concep-
to algo distinto, pues la declara "una recompensa" para la buena con-
ducta del penado, su inters en instruirse y su empeo en capacitarse
para ganarse honestamente la vida, lo que sera demostracin de que
se encuentra corregido y rehabilitado.
Tanto el decreto ley como el Reglamento declaran que la libertad
condicional es un derecho del condenado a una pena de ms de un
ao de privacin de libertad, que rena ciertos requisitos: haber cum-
plido la mitad de la condena que se le impuso por sentencia definiti-
va o por reduccin o conmutacin posteriores a travs de un indulto.
La exigencia es menor respecto de los condenados por hurto o estafa,
que pueden obtenerla a los tres aos, aunque estn condenados a ms
de seis. Los condenados por ciertos delitos graves debern cumplir
dos tercios de la pena impuesta (sin atender a cul sea la duracin de
la misma). Los condenados a ms de veinte aos podrn obtener esta
libertad a los diez aos, y por ese solo hecho, la pena quedar fijada
en veinte aos. Los condenados a presidio perpetuo podrn obtenerla
a los veinte aos. Se requiere adems haber observado conducta inta-
chable, haber aprendido un oficio y haber asistido con regularidad y
provecho a la escuela; no rene este requisito el que no sepa leer y
escribir.
La libertad condicional se otorga y se revoca por decreto supremo,
a peticin de la Comisin de Libertad Condicional que funciona en las
Cortes de Apelaciones respectivas y que se rene para estos efectos dos
veces al ao, en los meses de abril y octubre, y previo informe del jefe
del establecimiento penitenciario en que est el condenado. La Comi-
sin es integrada por los miembros de la Visita Semestral de Crceles y
por los dos jueces del crimen ms antiguos de la ciudad asiento de la
Corte respectiva; en Santiago, por los diez jueces del crimen ms anti-
guos. La Visita Semestral est reglamentada en los Arts. 578 y siguientes
del Cdigo Orgnico de Tribunales, que sealan su composicin, fun-
cionamiento y atribuciones.
El Art. 4o del decreto ley permite que la Comisin pueda pedir tam-
bin la libertad condicional de aquellos condenados que cumplan el
tiempo mnimo de su condena dentro de los dos meses siguientes a
abril y octubre de cada ao, respectivamente.
Una vez obtenida la libertad condicional, el favorecido queda so-
metido a ciertas obligaciones: prohibicin de ausentarse del lugar que
se le fije como residencia; asistencia regular a una escuela nocturna y
trabajo en los talleres penitenciarios mientras no tenga trabajo en otra
213
LA PENA
parte, y presentacin semanal a la polica para certificar el cumplimien-
to de las dos ltimas exigencias mencionadas.
Si el liberto ha cumplido normalmente sus obligaciones, se extin-
gue su responsabilidad penal por considerarse cumplida su pena al tr-
mino de la duracin fijada para sta. Si hubiere cumplido en libertad la
mitad del tiempo que todava le resta para el transcurso total de la pena
y hubiere observado muy buena conducta, tendr derecho, segn la ley,
a que se le conceda por decreto supremo la libertad completa.
La libertad condicional se revocar por decreto supremo en caso de
que durante ella el liberto sea condenado por un nuevo delito o por
ebriedad, o no cumpliere con las obligaciones a que est sujeto. En tal
caso, deber volver al establecimiento penitenciario respectivo a cum-
plir el resto de la pena, y no podr volver a solicitar la libertad condi-
cional mientras no cumpla la mitad de dicho resto de pena.
8. CUMPLIMIENTO EFECTIVO DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Aun-
que no existe propiamente una definicin legal de las penas privati-
vas de libertad, es evidente que ellas consisten en la privacin de la
libertad personal ambulatoria o de desplazamiento, garantizada
en el Art. 19, N JO de la Constitucin Poltica. La privacin de esta
libertad, sin embargo, no es absoluta, pues ello significara inmovili-
zar por completo a la persona. Se entiende cumplida la privacin
cuando la persona es encerrada en un recinto dentro del cual debe
permanecer constantemente durante la duracin de la pena, y den-
tro del cual la libertad de desplazamiento est sujeta a disposiciones
reglamentarias.
La Constitucin Poltica (Art. 19 N 7) slo dispone en esta materia
que la privacin de libertad nicamente puede cumplirse en la casa del
condenado o en lugares pblicos destinados a este objeto. Nuestra le-
gislacin contempla la privacin de libertad en las casas de los afecta-
dos slo con respecto a la detencin y a la prisin preventiva, mientras
el proceso est pendiente. No la contempla, en cambio, respecto de las
condenas, por lo cual ellas se cumplen siempre en establecimientos p-
blicos.
Ya hemos hecho referencia a algunos instrumentos internacionales
que son aplicables al cumplimiento de las penas de encierro: nadie puede
ser sometido a torturas, ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degra-
dantes; toda persona privada de libertad ser tratada humanamente y
con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano; el rgi-
men penitenciario debe tener por objeto la reforma y la readaptacin
social; los procesados deben estar separados de los condenados, y los
menores de los adultos.
214
El Cdigo Penal, por su parte, contiene en el Art. 79 una regla ge-
neral aplicable a todas las penas, en el sentido de que "no podr ejecu-
tarse pena alguna sino en virtud de sentencia ejecutoriada", y el Art. 80
agrega que "tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma
que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que
los expresados en su texto" y que adems de lo dispuesto en la ley, los
reglamentos especiales para los establecimientos penitenciarios deter-
minarn lo relativo a los castigos disciplinarios, la naturaleza, tiempo
y dems circunstancias de los trabajos, las relaciones de los pena-
dos con otras personas, los socorros que pueden recibir, y el rgi-
men alimenticio. El propio Art. 80 precisa que en cuanto a los castigos
disciplinarios, los reglamentos slo podrn imponer los de encierro en
celda solitaria e incomunicacin con personas extraas al establecimiento
penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor gra-
vedad, y que en caso de repeticin de las medidas, deber consultarse
al juez del lugar de reclusin, quien slo podr autorizarla por resolu-
cin fundada "y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e
integridad del detenido o preso" (este ltimo es el condenado).
El Art. 86 entrega tambin al Reglamento respectivo la determinacin
de la clase de establecimiento carcelario en que debern cumplirse las
penas privativas de libertad, pero el Art. 87 agrega al menos una norma
legal directa: los menores de veintin aos y las mujeres cumplirn sus
condenas en establecimientos especiales, y donde ellos no existan, en
los establecimientos carcelarios comunes, pero convenientemente sepa-
rados de los condenados adultos y varones, respectivamente. Es intere-
sante consignar que para los efectos de cumplir una condena privativa
de libertad no se considera adulto al menor de veintin aos, pese a que
la plena responsabilidad penal se alcanza a los dieciocho aos, y que
esta ltima edad es actualmente tambin aquella a la que se alcanza la
mayor edad civil y poltica. Aunque el texto legal mismo es un tanto am-
biguo, entendemos que la separacin por edad debe observarse con res-
pecto a ambos sexos, con lo que en definitiva habra cuatro grupos
distintos: adultos varones, adultos mujeres, menores varones y menores
mujeres, todos los cuales deben estar separados entre s.
El Art. 58 de la Ley de Menores (N 16.618) dispone que la pena
privativa de libertad que se imponga a un menor declarado con discer-
nimiento, debe cumplirse en "centros de readaptacin". Debe entenderse
que siempre se tratar de menores que tengan entre 16 y 18 aos de
edad, pues slo respecto de ellos procede la declaracin de discerni-
miento.
De conformidad con el Cdigo, todo lo relativo a la ejecucin de
las penas privativas de libertad est normado por un Reglamento, que
215
LA PENA
a la fecha de esta edicin es el Reglamento de Establecimientos Pe-
nitenciarios, Decreto 1771, de diciembre de 1992, y est a cargo del
organismo administrativo denominado Gendarmera de Chile.
El Art. 74 del Cdigo Penal seala que las penas privativas de liber-
tad deben cumplirse antes que las restrictivas de la misma, y que den-
tro de las privativas de libertad, deben cumplirse primeramente las ms
graves, o sea, las ms altas en la escala respectiva.
Por lo que toca a los establecimientos en que las penas deben cum-
plirse, han desaparecido los trminos de "crcel" y "penitenciara" usa-
dos anteriormente, aunque la Constitucin Poltica sigue refirindose a
"crceles" (Art. 41) y el Cdigo Penal, a "establecimientos carcelarios"
(Arts. 86 y 87) y "crceles" (Art. 301). Los Arts. 10 y siguientes del Re-
glamento de Establecimientos Penitenciarios (REP) establecen las siguien-
tes disposiciones bsicas:
a) La expresin "establecimientos penitenciarios" se aplica a todos
aqullos en que se encierra a las personas privadas de libertad, sea que
se trate de detenidos, procesados o condenados, y ellos se crean o se
suprimen mediante decreto supremo;
b) Los establecimientos penitenciarios destinados al cumplimiento
de las penas privativas de libertad reciben el nombre genrico de Cen-
tros de Cumplimiento Penitenciario (CCP);
e) Los destinados en forma exclusiva a la atencin de menores se
denominan Centros Penitenciarios de Menores (CPM); en los dems cen-
tros, conforme a la ley, los menores deben permanecer separados de
los adultos; aunque el REP habla slo de "menores", debe entenderse
que se trata de los menores de 21 aos, dado lo dispuesto en el Art. 87
del Cdigo Penal;
d) Los destinados a la atencin de mujeres se denominan Centros
Penitenciarios Femeninos (CPF) y deben contar con dependencias desti-
nadas a atencin y cuidado de los hijos lactantes;
e) Algunos CCP contemplan un determinado tipo de tratamiento de
reinsercin social, como los Centros de Educacin y Trabajo (CET), Cen-
tros Abiertos, Centros Agrcolas u otras denominaciones; por decreto su-
premo podrn tambin crearse establecimientos penitenciarios especiales
para el cumplimiento de penas de determinados tipos de delincuentes;
D Las penas privativas de libertad de una duracin no superior a
seis meses podrn cumplirse en Centros de Detencin Preventiva (CDP),
que estn normalmente destinados a albergar slo a detenidos y proce-
sados;
g) En los establecimientos penitenciarios podrn existir departamentos
separados (pensionados) en los cuales, mediante un pago, los conde-
nados pueden gozar de mejores condiciones materiales.
216
h) Se considerarn tambin establecimientos penitenciarios y se de-
nominarn Centros de Reinsercin Social (CRS) las dependencias desti-
nadas al seguimiento y asistencia de las personas beneficiadas con
medidas alternativas a la privacin de libertad.
En cuanto a los trabajos de los condenados, debe recordarse que
conforme al Art. 32 del Cdigo Penal, la pena de presidio obliga al
condenado a realizar los trabajos que prescriban los reglamentos, en
tanto que las penas de reclusin y de prisin no imponen trabajo al-
guno, aunque el Art. 89 dispone que los condenados a estas penas son
libres para ocuparse, en beneficio propio, en trabajos de su eleccin
que sean compatibles con la disciplina reglamentaria del establecimien-
to penal. No obstante, si carecieren de medios para atender a las res-
ponsabilidades de los N
5
1 o y 3 del Art. 88 o no tuvieren oficio o modo
de vivir conocido y honesto, estarn sujetos forzosamente a los trabajos
del establecimiento hasta hacer efectivas tales responsabilidades y pro-
curarse la subsistencia.
El Art. 88 establece que el producto del trabajo de los condenados
a presidio ser destinado:
1 o A indemnizar al establecimiento de los gastos que ocasionen;
2 A proporcionarles alguna ventaja o alivio durante su detencin,
si lo merecieren;
3o A hacer efectiva la responsabilidad civil de aqullos provenientes
del delito.
4o A formarles un fondo de reserva que se les entregar a su salida
del establecimiento penal.
El Art. 53 del REP precisa los porcentajes del producto del trabajo
que se destinarn a cada uno de aquellos fines; otras disposiciones del
mismo imponen al condenado la obligacin de efectuar las labores co-
munitarias tendientes a la mantencin adecuada del orden del estable-
cimiento y le reconocen el derecho a desarrollar trabajos para solventar
los gastos de su familia y formarle un fondo individual de ahorro para
el egreso. El trabajo penitenciario se desarrolla slo en establecimientos
de ese orden.
En materia de castigos disciplinarios, el REP, en sus Arts. 56, 57,
58 y 59 establece un catlogo de faltas, que se clasifican en graves, me-
nos graves y leves; las dos primeras clases se establecen taxativamente;
la tercera es residual. El Art. 60 establece las sanciones, que van desde
la amonestacin verbal hasta la internacin en celda solitaria por pero-
dos que no pueden exceder de un mes, ajustndose a lo dispuesto en
el Art. 80 del Cdigo Penal, que le pone ese lmite. Otros artculos del
REP reglamentan en detalle las medidas disciplinarias, especialmente para
proteger la salud, integridad y seguridad del sancionado.
217
LA PENA
El REP regula tambin lo relativo a las visitas y comunicaciones del
penado con el exterior, y aspectos relativos a la salud, la higiene, el
vestuario y la alimentacin de aqul.
En cuanto al rgimen penitenciario, o sea, la reglamentacin de
la vida diaria y actividades del condenado, el REP ha reemplazado el
sistema preciso y minucioso del anterior Reglamento Carcelario, por dis-
posiciones ms generales, que dejan muchos aspectos especficos en-
tregados a resoluciones de la autoridad administrativa penitenciaria:
horarios de actividades y descanso; atenciones de las necesidades espi-
rituales, educativas, culturales, fsicas, etc., de los internos; rgimen es-
pecial para los penados de peligrosidad extrema; en general, se distingue
entre los establecimientos de rgimen abierto y de rgimen cerrado, que
se diferencian en la disciplina ms o menos estricta y el mayor o me-
nor grado de libertad y responsabilidad que corresponden a los pena-
dos. El antiguo rgimen de etapas progresivas diferenciadas en el
cumplimiento de la pena se mantiene respecto de los menores conde-
nados, con especial nfasis en la accin educativa.
Nos hemos detenido ms detalladamente en la ejecucin de las pe-
nas de encierro, dado que ellas son en proporcin enormemente ma-
yoritaria las de ms frecuente aplicacin en el Cdigo Penal, y que por
su naturaleza, que afecta todo el modo de vida de la persona, son tam-
bin las de ms compleja y difcil ejecucin. Histricamente, la priva-
cin de libertad como pena es relativamente reciente: en otros tiempos
se recurra a ella slo para el aseguramiento de la persona del acusado
durante el proceso y para las detenciones polticas o administrativas no
vinculadas a la comisin de un delito. Las penas corporales (muerte,
marcacin, mutilaciones, azotes) y las infamantes (exposicin a la pico-
ta o el cepo), el destierro y la confiscacin de bienes eran las ms fre-
cuentes. El advenimiento del pensamiento liberal, que conceba al delito
como un mal uso de la libertad y al mismo tiempo sostena la dignidad
humana, incluso del delincuente, motiv, a partir del siglo XVIII, por
una parte, la eliminacin de las penas crueles e infamantes, y por la
otra el auge de la privacin de libertad como la pena ms adecuada
para sancionar los abusos de la misma y para permitir un tratamiento
de reforma del delincuente. Esta situacin prevalece hasta hoy, aunque
en pocas ms recientes el pensamiento de la doctrina se inclina por
evitar las penas privativas de libertad de corta duracin y su sustitucin
por sanciones de carcter ms positivo, socialmente ms til y que fa-
vorezcan ms la enmienda del condenado. Esto es particularmente efec-
tivo cuando se trata de personas que delinquen por primera vez, cuando
los delitos cometidos son de menor importancia relativa, y cuando se
trata de delincuentes muy jvenes.
218
El advenimiento de las penas privativas de libertad como rgimen
ordinario de castigo oblig a la construccin de recintos especiales des-
tinados a su cumplimiento, y a preocuparse de la forma en que tales
penas se cumplan, esto es, el rgimen de vida dentro de los presidios.
La obra de BECCARIA 0764), acerca del fundamento legal de las penas,
y de JOHN HOWARD 0777) sobre el estado de las prisiones en Europa,
tuvieron profunda influencia en el pensamiento y en la legislacin de
la poca, y paulatinamente el sistema penitenciario fue tomando una
forma ms progresista, siguiendo bsicamente los postulados de HOWARD:
las prisiones deban ser higinicas; cada reo debera tener una celda
individual; el mantenimiento y administracin de las prisiones deberan
estar a cargo de funcionarios dependientes de los tribunales de justicia;
los penados deberan ocuparse en trabajos tiles y recibir adecuada asis-
tencia educativa, cultural y religiosa. En los Estados Unidos se estable-
ci primeramente el sistema llamado pensilvnico o filadlfico, consistente
en el aislamiento total del recluido en una celda, de la que no sale has-
ta el cumplimiento de su pena o hasta su muerte (sistema solitario o
separado). Luego se estableci en Nueva York el rgimen llamado au-
burniano (por el nombre del presidio donde se origin), en que se
limit el aislamiento de los penados al perodo de descanso nocturno,
en tanto que en el da se compartan el trabajo y las comidas, pero en
completo silencio. El sistema auburniano se implant en Chile en el Re-
glamento Carcelario de 1843.
Posteriormente, entre 1850 y 1860 se introdujo en Irlanda el llama-
do rgimen progresivo o irlands, que rpidamente desplaz a los
anteriores en casi todas partes, y fue adoptado en Chile en 1928. Su
idea fundamental es la de ir haciendo pasar al condenado por diversas
etapas en el cumplimiento de su pena, en las cuales el rgimen de vida
va siendo cada vez ms benigno, y el paso de una etapa a otra depen-
de del buen comportamiento y otros rasgos favorables del penado, que
se miden a travs de un sistema de puntaje o calificaciones. Este rgi-
men, naturalmente, estimula a aqul a la observancia de buena con-
ducta y dar muestras de enmienda y readaptacin, para obtener su paso
a las etapas menos severas. Con el tiempo, y especialmente a travs de
la creacin de los reformatorios para jvenes, se introdujeron las po-
sibilidades de obtener una reduccin de pena como recompensa por la
buena conducta y la enmienda, y de lograr la libertad condicional o
bajo palabra, para la etapa final del cumplimiento de la pena. El siste-
ma de los reformatorios no tuvo el xito esperado y se dej de lado,
pero subsisti el rgimen de libertad condicional, que pas a ser el
ltimo grado dentro del sistema progresivo. En Chile, aqulla fue intro-
ducida en 1925, aun antes de adoptarse el sistema progresivo. Este lti-
219
LA PENA
mo fue incluso diversificndose, a travs de la diferenciacin de distin-
tos tipos de establecimientos: las prisiones abiertas o de mnima seguri-
dad, en las cuales se estimula psicolgicamente a los penados de buena
conducta, a travs de una considerable reduccin de las medidas de
seguridad y vigilancia; las colonias agrcolas o de trabajo, en las cuales
los penados no se encuentran confinados en un recinto, sino que se
dedican a labores agrcolas o de ndole semejante, bajo vigilancia, pero
sin muros exteriores cerrados. En el otro extremo, se crean los estable-
cimientos de mxima seguridad, para los penados que son estimados
de mayor peligrosidad o que se han revelado rebeldes o conflictivos en
los establecimientos comunes.
En 1928 un nuevo Reglamento Carcelario estableci en Chile el r-
gimen progresivo compuesto por un breve perodo inicial de observa-
cin y luego cuatro perodos en que la severidad de las condiciones de
vida iba disminuyendo, y que culminaba en un cuarto perodo consti-
tuido por la libertad condicional, de la que ya nos hemos ocupado.
Dicho Reglamento estableca con minuciosidad los requisitos para pa-
sar de un perodo a otro y la manera de apreciarlos. En 1992, por De-
creto Supremo 1771 se sustituy aquel Reglamento por uno nuevo,
denominado Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, vigente a
la poca de esta edicin, en el cual, mantenindose la inspiracin ge-
neral del sistema progresivo, se ha establecido una mayor flexibilidad y
se ha incluido un captulo especial sobre los derechos de los condena-
dos, en paralelo con los deberes a que estn sujetos. La libertad condi-
cional, establecida por una ley separada y con un reglamento propio,
se ha mantenido, aunque no ya como el "cuarto perodo" del sistema
progresivo. De las principales disposiciones relativas al Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios y a la libertad condicional nos hemos
ocupado ms arriba.
OTRAS PENAS
El cumplimiento de las penas restrictivas de libertad presenta menos
dificultades, ya que se trata solamente del acto material de traslacin
del condenado o expulsin del mismo, segn el caso, que se cumple
por la autoridad administrativa por orden de la autoridad judicial. Re-
cordaremos que respecto de ellas son procedentes las medidas alterna-
tivas establecidas en la Ley 18.216, de la que ya se ha tratado.
En cuanto a las penas privativas de derechos, basta para su cum-
plimiento con la inscripcin de la sentencia condenatoria en el registro
general de condenas, de acuerdo con lo prevenido en los Arts. 4o y 9o
220
del Decreto Ley 645, y la comunicacin de dicha sentencia al Servicio
Electoral y a la Contralora General de la Repblica, segn la clase de
pena privativa de que se trate. Suprimida la agremiacin general en los
Colegios Profesionales, no existe manera de verificar el cumplimiento
de las penas restrictivas de derechos que signifiquen la inhabilitacin
para profesiones titulares.
El encierro en celda solitaria y la incomunicacin con perso-
nas extraas al establecimiento penal, cuando revisten el carcter
de penas, conforme a los Arts. 90 y 91 del Cdigo Penal, se hacen cumplir
por las autoridades penitenciarias conforme al reglamento respectivo.
La pena de comiso se cumple mediante la incautacin material, que
generalmente se lleva a cabo por la polica, y ejecutoriada la sentencia,
por el ingreso directo de los dineros decomisados en la cuenta especial
a que se refiere el Art. 60 del Cdigo Penal, o si no se trata de dinero,
previa subasta pblica de los objetos en la forma prevista en la misma
disposicin, y posterior ingreso del producto de la misma en la cuenta
ya sealada (Arts. 672 a 674 del C. de P. Penal).
La pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad sujeta al con-
denado a aquellas obligaciones que el tribunal le imponga conforme al
Art. 45, y el efectivo cumplimiento de las mismas queda sujeto a la ob-
servacin y control de la polica de seguridad.
La pena de caucin se cumple mediante la constitucin formal de
fianza nominal, prenda o hipoteca, ante el tribunal respectivo, segn
las disposiciones civiles que rigen dichos actos jurdicos. Si el penado
no presentare fiador, sufrir una reclusin equivalente a la cuanta de
la fianza, computndose un da por cada quinto de sueldo vital (ingre-
so mnimo), pero sin poder en ningn caso exceder de seis meses
(Art. 46).
El cumplimiento de la pena de multa presenta algunas particulari-
dades. Segn el Art. 70, al precisar la cuanta de la multa, el tribunal
deber tener en consideracin el caudal o facultades del culpable, y tanto
en la sentencia misma como en su ejecucin, el tribunal puede autori-
zar al condenado a pagar la multa por parcialidades, dentro de un lmi-
te que no exceda de un ao: el atraso en el pago de una sola de las
mensualidades har exigible el total de la multa. Si el condenado no se
allana al pago de la multa, se procede ejecutivamente en su contra, me-
diante el embargo y ejecucin de sus bienes. Sin embargo, conforme al
Art. 48, como al culpable le afectan diversas responsabilidades pecunia-
rias, si no se ha allanado a pagarlas voluntariamente, el producto de la
ejecucin de sus bienes se destinar a satisfacerlas en el siguiente or-
den: a) Las costas procesales y personales; b) el resarcimiento de los
gastos ocasionados por el juicio; e) la reparacin del dao causado e
221
LA PENA
indemnizacin de perjuicios, y d) la multa. Para el caso de concurso o
quiebra, estos crditos se considerarn como uno solo y sern gradua-
dos entre los que no gozan de preferencia.
Sea por la aplicacin de la regla del Art. 48 o simplemente por ca-
rencia de bienes del condenado, es posible que los fondos reunidos no
alcancen para cubrir el monto de la multa, y en tal caso el Art. 49 esta-
blece el sistema denominado de conversin de la misma, esto es, se
transforma en pena privativa de libertad "por va de sustitucin y apre-
mio": especficamente, en pena de reclusin. Para estos efectos, cada
dcimo de sueldo vital (ingreso mnimo) se transforma en un da de
reclusin, pero con un lmite mximo: cualquiera que sea el monto de
la multa, la reclusin sustitutiva no podr exceder de seis meses. Esta
regla, sin embargo, no se aplica cuando adems de la multa el conde-
nado debe cumplir una pena de reclusin menor en su grado mximo
u otra ms grave (lo que se determinar consultando la escala gradual
respectiva). El hecho de que se asigne a esta reclusin el carcter de
"sustitucin" de pena, significa que una vez cumplida la reclusin susti-
tutiva, la pena de multa se tiene por extinguida. Y que tenga el carcter
de "apremio" significa que si durante el cumplimiento de la reclusin el
condenado paga la multa, cesa la reclusin. Estas reglas valen tambin
para el caso de los abonos y cumplimientos parciales: si el producto de
los bienes o el pago voluntario del condenado han abonado parte de
la deuda, la regla de conversin se aplica slo respecto del monto que
qued insoluto; por la inversa, si el pago se produce despus de haber
cumplido algn tiempo en reclusin, este ltimo, segn la regla legal
de conversin, se abona a la multa como si hubiera sido pago efectivo,
y lo que debe solventarse es solamente lo que quede por pagar, te-
niendo en cuenta la reclusin como pago parcial.
DELINQUIMIENTO DURANTE UNA CONDENA
El Ttulo N del Libro 1 del Cdigo, en sendos prrafos, se ocupa de dos
situaciones diversas: a) el caso de los que quebrantan las sentencias con-
denatorias, y b) el caso de los que durante el cumplimiento de una con-
dena o despus de haberla quebrantado, delinquen de nuevo.
El primer caso, quebrantamiento de condena, constituye entre no-
sotros un delito especfico para quien la quebranta, a diferencia del de-
lito de evasin de detenidos, que no es delito para el detenido mismo
que se evade, sino para los terceros que intervienen en ese hecho. De
su rgimen de penalidad nos ocuparemos en la Parte Especial, junto
con el delito de evasin de detenidos.
222
En cuanto a la segunda situacin, en principio no debera suscitar
dificultades, ya que el condenado debera terminar de sufrir la pena que
estaba cumpliendo (o reanudarla, si la haba quebrantado), y adems,
ser sometido a la pena que le correspondiere por el nuevo delito co-
metido. No obstante, por la naturaleza y duracin de las penas que a
uno y otro delito pudieren corresponder, la ley se ha visto precisada a
establecer una serie de normas.
En primer trmino, el Art. 12, circunstancia 14a, considera circuns-
tancia agravante del nuevo delito el hecho de haberse cometido duran-
te el cumplimiento de una condena o durante el quebrantamiento de la
misma y antes de que se produzca la prescripcin de la pena, circuns-
tancia que deber tenerse en consideracin al determinar la pena del
nuevo delito.
En segundo trmino, la regla general del Art. 74 sobre el orden de
cumplimiento de las penas (se cumplen todas simultneamente, y si
ello no es posible, las ms graves primero y las ms leves despus;
en fin, las privativas de libertad se cumplen siempre antes que las res-
trictivas de la misma) puede determinar que la pena impuesta por el
nuevo delito tenga que cumplirse antes de lo que restaba de la pena
ms antigua.
Pero hay situaciones, debido a la existencia de penas perpetuas y
de la pena de muerte, en que la regla del Art. 74 resulta imposible de
cumplir, y para tales situaciones el Art. 91 proporciona las siguientes re-
glas:
a) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de presidio o
de reclusin perpetuos, y comete un nuevo crimen que debe penarse
tambin con una de esas penas. Como ambas son perpetuas, no pue-
den cumplirse en forma sucesiva, y si se cumplieran a la vez, el efec-
to prctico sera simplemente seguir cumpliendo la anterior y la nueva
sera slo simblica. En tal caso, hay una alternativa. Podr imponer-
se la pena de muerte, que tendra en este caso el carcter de sustitu-
tiva de la pena antigua y de la nueva. O bien se mantendra la que se
estaba cumpliendo, y se la agravara con las de encierro en celda
solitaria hasta por un ao e incomunicacin con personas extra-
as al establecimiento penal hasta por seis aos, las que podran
imponerse conjunta o separadamente. En esta segunda alternativa, las
penas indicadas tendran el carcter de penas principales por el se-
gundo delito cometido, si bien sustitutivas de las que deberan co-
rresponder a ste.
b) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de presidio o
de reclusin perpetuos y el nuevo crimen o simple delito tiene seala-
da una pena menor. Se observa una regla semejante: se sigue cumpliendo
223
LA PENA
la anterior y se impone adems una de las mismas penas sustitutivas
sealadas en el prrafo anterior, "hasta por el mximo del tiempo que
permite el Art. 25". Esta ltima referencia ha quedado sin efecto prcti-
co, ya que el actual tenor del Art. 25 no contempla el inciso final del
texto antiguo, en el que se sealaba una duracin para las referidas pe-
nas: de sesenta y un das a cinco aos, pero sin poder imponerse por
ms de la mitad del tiempo sealado a la pena principal. Varias solu-
ciones son posibles, algunas de ellas evidentemente rechazables in li-
mine: no pueden imponerse las referidas penas, ya que la ley no seala
su duracin, con lo que el segundo delito quedara impune; podran
imponerse las referidas penas sin limitacin alguna, incluso a perpetui-
dad, porque la referencia a su limitacin ha desaparecido, y no hay en
el Cdigo una limitacin genrica para las penas de esa naturaleza; po-
dran imponerse tales penas a lo ms por la duracin sealada para el
caso a), puesto que all se regula una situacin ms grave, y no resulta-
ra lgico ni justo que por el caso de menor entidad pudieran imponer-
se por lapso ms prolongado; debe entenderse que, aunque el texto
respectivo fue derogado, la referencia del Art. 91 al Art. 25 sigue siendo
hecha al texto desaparecido, lo cual presentara el problema de quepo-
dra imponerse celda solitaria hasta por cinco aos, lo que excedera
el lmite de un ao previsto para el caso anterior, que es ms grave. No
hay solucin directa en el Cdigo para este problema. Diremos, ade-
ms, que aunque en esta parte el Art. 91 habla de que el nuevo crimen
o simple delito tuviere sealada "una pena menor", sin especificar en
cuanto a su naturaleza, para que pueda entrar a aplicarse la regla susti-
tutiva de este artculo ser necesario que la nueva pena "menor" sea de
aquellas que no pueden cumplirse simultneamente con las de presidio
o reclusin perpetuos, porque si pueden serlo, como la de multa, debe
prevalecer la regla del Art. 74.
e) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de relegacin
perpetua y el nuevo crimen debe penarse tambin con la misma pena.
Se le impondr la de presidio mayor en su grado medio, dndose por
terminada la de relegacin. En este caso la pena de presidio viene a
tener carcter de sustitutiva de las dos penas correspondientes al delito
anterior y al nuevo.
d) El delincuente se encontraba cumpliendo la pena de relegacin
perpetua y el nuevo crimen o simple delito tiene asignada una pena
menor. En esta situacin, segn el Art. 81, "se observar lo prescrito en
el inciso primero" (del mismo artculo): se cumplen la pena antigua y
la que corresponda a la nueva, de conformidad con la regla del Art. 74.
No obstante, hay situaciones en que esta regla es imposible de aplicar:
si la pena correspondiente al nuevo delito es privativa de libertad, pero
224
inferior a la relegacin perpetua, no habra manera de cumplirla apli-
cando las reglas del Art. 74. No se pueden cumplir simultneamente,
pues en tal caso la segunda pena se toma inexistente. No se pueden
cumplir sucesivamente, pues en tal caso las ms graves deben cumplir-
se primero, y como la ms grave es la perpetua, no habra posibilidad
de cumplir la temporal "despus" de ella. Siguiendo la regla del Art. 74,
que da precedencia a las ms graves, habra que continuar cumpliendo
la pena perpetua, pero no sera posible cumplir la segunda, ni sustituir-
la por otra sin disposicin legal expresa que lo autorizara. La nica ma-
nera racional de compatibilizar el cumplimiento sera la de ejecutar
primero la pena temporal, y despus de extinguida sta, continuar cum-
pliendo la pena perpetua por el resto de la vida del condenado. Pero
esto ira contra el texto claro y expreso del Art. 74, que ordena cumplir
las ms graves antes que las ms leves.
Estas reglas se aplican tambin para el caso de que el nuevo delito
se cometa despus de haber quebrantado una condena y durante su
quebrantamiento, siempre que por el tiempo transcurrido no haya pres-
crito la pena quebrantada, caso en que slo se impondr la pena que
corresponda al nuevo delito.
Con todo, quedan situaciones no contempladas en el Art. 91, sus-
ceptibles de presentarse en la prctica, y para las cuales dicha disposi-
cin no ofrece respuesta. Qu ocurre si el reo se encontraba
cumpliendo la pena de relegacin perpetua y por el nuevo delito se le
asigna una pena de presidio o reclusin perpetuos? No hay regla espe-
cfica para este caso, ni en el Art. 74 ni en el Art. 91. Conforme al pri-
mero de ellos, la pena privativa de libertad debe cumplirse primero, o
sea, las de presidio o reclusin perpetuos, pero ello hara imposible
cumplir "a continuacin" la de relegacin perpetua, que desaparecera
sin ser reemplazada por ninguna otra sustitutiva o accesoria, por no
haber texto legal que lo permita.
El Art. 92 se limita a repetir lo ya dicho en el Art. 12 en materia de
reincidencia, y se refiere a una situacin distinta: cuando se comete el
nuevo delito, la pena impuesta por el anterior ya se ha cumplido nte-
gramente.
225
Captulo V
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
GENERALIDADES
En la primera parte de esta obra nos hemos referido a la prevencin
general como finalidad primaria del derecho penal, es decir, a la finali-
dad de evitar que se cometan delitos. Esto se cumple adecuadamente,
por lo general, con la conminacin de la pena, que, unida a la indis-
pensable base tico-social de la comunidad humana a la que la ley se
dirige, es suficiente para cumplir razonablemente su cometido. La de-
lincuencia sigue siendo, en trminos generales, una excepcin y no una
regla. Cuando hacen su aparicin nuevos hechos que se consideran so-
cialmente daosos y reprochables, la oportuna reforma de las leyes pe-
nales, para incluirlos en el catlogo de acciones penadas, basta para
evitarlos.
Sin embargo, la experiencia muestra que en determinadas circuns-
tancias, o con respecto a ciertos individuos, la amenaza penal se mues-
tra manifiestamente ineficaz. A pesar de la amenaza de la pena,
determinado sujeto delinque una y otra vez. A su respecto, por consi-
guiente, la pena no surte su efecto de prevencin especial. A veces,
claro est, esto se debe a factores sociales que no son responsabilidad
del delincuente: porque ha delinquido, se le condena; una vez cumpli-
da la condena, por haber sido condenado, no se le acepta de nuevo en
la sociedad, y los esfuerzos penitenciarios por "reinsertarlo" y "resocia-
lizarlo" fracasan, porque es la sociedad la que se resiste a que se "in-
serte" de nuevo: el certificado de antecedentes basta para que no se le
d trabajo, con lo que la recada en la delincuencia es casi inevitable.
Pero hay tambin situaciones distintas, en que la insuficiencia de la
pena se debe a otras razones. Las ms importantes son las siguientes:
l. El sujeto es incapaz de entender el mandato de la ley y la amenaza
de la pena y de determinar su conducta conforme a ellos (menores,
dementes, semiimputables).
226
2. El sujeto, si bien entiende la amenaza penal, se ve impulsado al deli-
to por factores especiales, biolgicos o psicolgicos, que influyen en la
determinacin de su conducta y disminuyen su libertad con una inten-
sidad muy superior a la que ejercen en la generalidad de las personas
(alcohlicos, toxicmanos).
3. El sujeto experimenta indiferencia por la amenaza penal, lo que or-
dinariamente ocurre en quienes ya se han enfrentado muchas veces a
ella y han adquirido la costumbre de delinquir (reincidentes, habitua-
les, profesionales) y en quienes, por la actividad que desarrollan o el
medio en que viven, se ven ms inclinados a delinquir y pueden hacer-
lo con mayor facilidad (vagos, prostitutas).
Respecto de todas estas personas se mantiene, sin embargo, vi-
gente la necesidad de prevencin, tanto general como especial. Es
preciso evitar que cometan (o que sigan cometiendo) delitos. Como
para ello la amenaza penal se ha mostrado insuficiente, ser necesa-
rio aadir a ella otra clase de medidas, que incluso pueden llegar a
sustituir enteramente a la amenaza penal y su posterior ejecucin. Estas
otras medidas, complementarias o sustitutivas de la pena, son las lla-
madas medidas de seguridad. La denominacin es poco feliz, ya que
enfoca la naturaleza de esta institucin desde el punto de vista ex-
clusivamente social (la seguridad de que se habla es la de la comuni-
dad, no la del afectado por la medida) y desde ese ngulo, las penas
tambin pueden considerarse medidas de seguridad: la conminacin,
primero, y la ejecucin, despus, tienden a proteger la seguridad de
los ciudadanos.
En el pensamiento ms antiguo ya se reconocan estas situaciones y
la necesidad de una actitud social frente a ellas: recurdese que el Di-
gesto prevea la necesidad de recluir al demente peligroso para la se-
guridad de los dems. En el pensamiento clsico
1
no se desconoce la
necesidad de proteger a los ciudadanos contra los daos que los locos
o los menores inimputables puedan causar, mas se estima que las me-
didas aplicables a ellos no forman propiamente parte del derecho pe-
nal, donde se imponen castigos por acciones psicolgicamente libres y
moralmente reprochables. Tambin en los cdigos ms antiguos se en-
cuentran previstas medidas de esta clase, aunque no reciban esa deno-
minacin.
Pero sin duda es la escuela positivista italiana la que ms influencia
ha tenido en materia de medidas de seguridad. Debe recordarse que
1
Vase, v. gr., el razonamiento de PACHECO, op. cit., I, p. 137.
227
LA PENA
para el positivismo la criminalidad no se debe al mal uso del libre albe-
dro, sino a predisposiciones genticas, hereditarias y biolgicas (el "cri-
minal nato"), estimuladas y ayudadas en algn grado por circunstancias
ambientales de nacimiento, educacin y medio ambiente familiar y la-
boral. La justificacin de las medidas que se tomen contra los delin-
cuentes (o "antisociales") no tiene un sentido moral expiatorio, ni siquiera
de prevencin, ya que la amenaza penal resulta intil frente al "crimi-
nal nato", sino un simple sentido de defensa social, y tanto la natura-
leza como la magnitud de las medidas que deben adoptarse contra el
antisocial tienen como criterio y parmetro la peligrosidad del hechor:
el grado de mal que haya de temerse de su persona. En fin, para esta
escuela carece de sentido la distincin entre imputables e inimputables,
dado que el que delinque lo hace porque est predeterminado a ello y,
por consiguiente, tampoco se justifica distinguir entre penas (para los
que han delinquido libremente) y medidas de seguridad (para los inim-
putables): todas las formas de reaccin social tendran la misma natura-
leza y seran medidas de seguridad. El objeto de stas sera simplemente
colocar al antisocial en situacin de no poder causar dao: medidas de
eliminacin (muerte), de segregacin (encierro, por lo general perma-
nente), de vigilancia para los casos de menor peligrosidad, tratamientos
conductistas para crear hbitos reflejos que inhiban la antisocialidad in-
nata; en fin, en aquellos casos en que los factores congnitos son desa-
rrollados o estimulados por los ambientales, alguna clase de medidas
que influyan para cambiar estos ltimos o sustraer de ellos al antisocial.
No todos los positivistas comparten unnimemente estos criterios tan
categricos, y entre ellos hay diversos matices, pero en general puede
afirmarse que sa es la base de su pensamiento, y que bajo la influen-
cia del desarrollo de las ciencias naturales en el siglo XIX, se empea-
ron en descubrir a travs de la criminologa, las leyes invariables del
comportamiento humano antisocial, para poder defenderse eficazmente
de ste. Un clebre autor de derecho penal lleg a proclamar en una
poca que en el futuro "la criminologa se tragara al derecho penal".
La verdad es que las cosas resultaron ser ms complejas, y las le-
yes que rigen el comportamiento humano, mucho menos rgidas y mu-
cho ms difciles de descubrir que las que rigen las cosas. En particular
deben entenderse fracasados los esfuerzos para identificar los factores
congnitos que determinaran el comportamiento criminal, y las circuns-
tancias que permitiran pronosticar con precisin la existencia y grado
de la "peligrosidad" de cada uno. Un destacado jurista nacional decla-
raba con irona que el principal obstculo para una poltica basada en
los principios positivistas era la imposibilidad de inventar un "peligr-
metro" confiable.
228
A ello debe agregarse que un pensamiento criminolgico de esa na-
turaleza es incompatible con el pensamiento filosfico-poltico liberal y
con una concepcin religiosa del hombre como hecho por Dios a su
imagen y semejanza. El criminal nato sera una subespecie degradada
del gnero humano, no susceptible de reproche moral, pero insensible
frente a los intentos de reformarlo. Como el pensamiento poltico libe-
ral tambin fue imponindose durante el siglo XIX, hubo de llegarse a
un compromiso prctico. Se afirma por una parte el albedro y la res-
ponsabilidad moral del hombre por sus acciones, y para ellos se man-
tiene la amenaza y la ejecucin de la pena; por otra parte, se reconoce
que en situaciones como las que hemos descrito al comienzo del cap-
tulo, el libre albedro o no existe, o est debilitado por circunstancias
ambientales o hbitos de vida, y para estos casos se establecen las me-
didas de seguridad. No se desconoce, por otra parte, la capacidad de
enmienda, y al elenco de tales medidas se agregan las de carcter cura-
tivo o educativo.
Debido a estas circunstancias, el estudio de las medidas de seguridad
forma hoy parte integrante del derecho penal, y la mayor parte de las
legislaciones penales modernas sistematiza, junto al rgimen de las pe-
nas, el de las medidas de seguridad. Se ha impuesto as en la prctica el
sistema llamado dualista por sobre el unitario, profesado este ltimo
por el positivismo, que unifica todas las formas de reaccin social, sin
distinguir entre penas y medidas.
1
Si bien no puede desconocerse que la
fmalidad de la pena y de las medidas de seguridad es en el fondo la
misma (evitar los delitos), esta finalidad se busca por diferentes caminos.
La pena, mediante la amenaza de un mal y su ejecucin posterior; la me-
dida de seguridad, mediante la remocin de las causas que llevaron al
sujeto a delinquir, o si ello es imposible, colocando al sujeto en una con-
dicin de hecho que le impida delinquir o se lo haga ms difcil. Arguye
Antolisei
2
que pena y medida de seguridad se unifican en el concepto de
"reaccin social frente al delito", pero ello es demasiado general como
para afirmar una unidad de naturaleza entre ambas. La pena se impone
como castigo dentro de la lgica de su propio mecanismo: de hecho, se
observa que la mayor parte de los hombres est en condiciones de en-
tender las rdenes de la norma jurdica, comprender la conminacin pe-
nal y ajustar su conducta a la querida por la ley. El mantenimiento del
carcter intimidativo de la pena exige, como consecuencia necesaria, que
1
Al sistema dualista se le llama tambin, con evidente pleonasmo, sistema de du-
plo binario. Vase sobre el tema, SOLER, op. cit., 11, pp. 405 y ss.
2
229
LA PENA
ella se aplique efectivamente al transgresor, pues de otro modo los ciu-
dadanos no se sentiran atemorizados por la amenaza de una pena que
no se va a cumplir. La medida de seguridad, en cambio, no est destina-
da a motivar una voluntad que se manifiesta rebelde, ni a castigar. Res-
pecto de los incapaces de entender la amenaza penal (dementes, menores)
no podra tener tal efecto, ya que su mecanismo lgico-psicolgico lo
toma imposible. Por lo que toca a los que s son capaces de entender la
ley penal y dirigir su conducta en conformidad con ella, en principio es-
tn sujetos al rgimen de la pena, y en estos casos la eventual medida de
seguridad tendr un carcter complementario de esta ltima, en tanto que
en el caso anterior es enteramente sustitutiva de la pena. Pero no es un
castigo suplementario, sino una disposicin adoptada con miras a remo-
ver las causas de la tendencia a delinquir.
En el hecho, sin embargo, debe reconocerse que muchas veces, en
cuanto a su naturaleza y ejecucin, en poco se diferencian una pena
de una medida de seguridad.l Un encierro como pena y un encierro
como medida de seguridad son encierros los dos; una multa-pena y una
multa-medida de seguridad salen igualmente del patrimonio del afecta-
do. En algunos casos ello se debe, segn se ha hecho notar, a que cier-
tas instituciones calificadas en los cdigos como penas son en realidad
medidas de seguridad preventiva, y a que por otra parte, la aplicacin
de medidas de seguridad supone tambin la privacin o disminucin
de derechos individuales (libertad, propiedad) de modo similar a como
lo hace la pena, aunque con objetivos inmediatos que son diferentes, y
con modalidades de ejecucin tambin distintas.
Sealaremos todava que las medidas de seguridad son aplicadas por
las distintas legislaciones como sustitutivas o complementarias de la pena
cuando el sujeto ha exteriorizado su antisocialidad o peligrosidad me-
diante la comisin de uno o ms delitos, pero que en el pensamiento
positivista puro, una vez diagnosticada la peligrosidad, debera impo-
nerse una medida de seguridad de carcter preventivo, sin aguardar a
que el "peligroso" hubiera cometido ningn delito: slo por la posibili-
dad de que lo cometiera.
LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN LA LEY CHILENA
Dada la poca en que se dict, no contempla nuestro Cdigo Penal un
sistema de medidas de seguridad, y no emplea esa terminologa. Pero
1
GAROFALO, op. cit., p. 94; CARNELUTTI, FRANCESCO, El Problema de la Pena,
E.J.E.A., Buenos Aires, 1947, p. 40.
230
hay sin duda disposiciones que no tienen un sentido sancionatorio y
estn en consonancia con el concepto de medida de seguridad.
En primer trmino, se encuentra exento de responsabilidad penal el
loco o demente, y el que por cualquier causa independiente de su vo-
luntad, se halla privado totalmente de razn (Art. 10 No 1). Pero no des-
conoce la ley que a veces no es posible dejar simplemente en libertad al
demente, y para tal caso el Art. 682 del Cdigo de Procedimiento Penal
dispone que si su libertad constituye un peligro, el tribunal dispondr en
la sentencia absolutoria o el sobreseimiento, que se le aplique "como me-
dida de seguridad y proteccin", la de internacin en un establecimien-
to destinado a enfermos mentales. Incluso cuando el sobreseimiento
o absolucin se debe a otra causa (reconocimiento de la inocencia del
acusado), si la demencia del absuelto hace que su libertad constituya ries-
go, se le pondr a disposicin de la autoridad sanitaria. Si la libertad
del absuelto por demencia no constituye peligro, pero sta an subsiste,
ser entregado bajo fianza de custodia y tratamiento a las personas
y bajo las formas y condiciones que seala el Art. 692 del Cdigo de Pro-
cedimiento Penal. Slo si la enfermedad ha desaparecido o no requiere
tratamiento, se deja al absuelto en libertad. Los Arts. 684 y siguientes del
mismo Cdigo disponen medidas parecidas respecto de quien no era de-
mente al delinquir, pero adquiere esta calidad posteriormente, sea antes
de la dictacin de la sentencia de trmino, o despus de ella. En tales
casos, puede suspenderse el procedimiento, o bien continuarse hasta la
dictacin de sentencia, pero no se cumplir la pena impuesta, sino que
se aplicarn las medidas anteriores: o bien internacin en un estableci-
miento para enfermos mentales o entrega a su familia bajo fianza de cus-
todia y tratamiento. Si el demente recuperare la razn, continuar el
proceso o cumplir la pena o el tiempo de ella que le faltare, y se impu-
tar a este ltimo el tiempo que hubiere permanecido en estado de ena-
jenacin mental. La internacin del demente por resolucin judicial no
podr durar ms del plazo de la pena que se le haya impuesto, o si no
se lleg a ello, de la pena mnima probable que le hubiere podido co-
rresponder. Sin embargo, terminada esta internacin judicial, si la libertad
del demente sigue constituyendo un riesgo, pasar a disposicin de la
autoridad sanitaria. Los Arts. 688 y 689 del Cdigo de Procedimiento Pe-
nal establecen la forma en que se determina si la libertad del demente
constituye o no un peligro, si la enfermedad es o no curable, y cul sea
el tratamiento adecuado para el enfermo. Puede observarse que en todos
estos casos las medidas no tienen un sentido de pena, sino que son por
entero sustitutivas de sta, y que su finalidad es procurar la curacin de
la enfermedad, si ello es posible, y evitar el riesgo para la sociedad que
derivara de la libertad del demente.
231
LA PENA
Los nmeros 2 y 3o del Art. 1 O del Cdigo declaran exentos de res-
ponsabilidad criminal a los menores de diecisis aos y a los que ten-
gan entre diecisis y dieciocho aos, a no ser que conste que han obrado
con discernimiento. Si aparece que han tomado parte en un delito, son
juzgados exclusivamente por el juez de menores, quien podr impo-
nerles slo alguna o algunas de las medidas siguientes:
l. Devolver el menor a sus padres, guardadores o personas a cuyo
cargo estuviere, previa amonestacin;
2. Someter al menor al rgimen de libertad vigilada;
3. Confiarlo, por el tiempo que estime necesario, a los estableci-
mientos especiales de educacin que la ley seala, y
4. Confiarlo al cuidado de alguna persona que se preste para ello
y el juez estime capacitada para dirigir su educacin.
Estas medidas se aplican por el tiempo que el juez determine, quien
puede tambin revocarlas o modificarlas segn las circunstancias, pero
no imponer otras distintas. Naturalmente, el tiempo mximo que pue-
den durar las medidas es hasta que el menor deje de ser tal, esto es,
hasta que cumpla dieciocho aos.
No obstante, la ley dispone que esas mismas medidas y en la mis-
ma forma pueden ser impuestas al menor a quien se "recoja" por he-
chos que no sean constitutivos de delitos (que la ley no especifica
mayormente), segn convenga a la "irregularidad" que tal menor pre-
sente. En la misma forma, tales medidas pueden ser impuestas a los
menores a quienes en el juicio respectivo no se condene, sea porque el
hecho no se ha verificado, o porque el menor no ha tenido participa-
cin en l, "siempre que el menor se encontrare en peligro material o
moral". Las medidas de que aqu se trata tienen, en diversa proporcin,
las finalidades de proteger a la sociedad (menores que han delinqui-
do), y tambin las de procurar la educacin o enmienda del menor y
aun de proteger a ste contra el peligro a que estuviere expuesto. Toda
esta materia est regida por la Ley 16.618, llamada Ley de Menores.
El Art. 23 del Cdigo declara que la caucin y la sujecin a la vi-
gilancia de la autoridad podrn imponerse como penas accesorias o
como medidas preventivas. De conformidad con esta disposicin, el
Art. 452 autoriza al juez para imponer al reincidente en robo o hurto la
pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad "dentro de los lmi-
tes fijados en el Art. 25" (de 61 das a cinco aos), que tiene en este
caso claramente el carcter de medida "preventiva" de una nueva rein-
cidencia. Los Arts. 306 y 309 sancionan los delitos de vagancia y men-
dicidad (que no consisten en acciones determinadas, sino en modos de
232
vida) con las penas de reclusin menor en su grado mnimo y sujecin
a la vigilancia de la autoridad. Como entre las obligaciones que sta
impone, para ser cumplidas despus de la pena de reclusin, estn las
de fijar domicilio y adoptar un medio honesto de subsistencia, tambin
aqu la sujecin a la vigilancia de la autoridad aparece con un sentido
mucho ms preventivo que sancionatorio. Los Arts. 308 y 312 permiten
que los condenados por vagancia y mendicidad sean relevados del cum-
plimiento de la condena a reclusin dando fianza de buena conducta
y aplicacin al trabajo, medida que indudablemente no tiene el ca-
rcter de pena, sino de medida de seguridad de carcter preventivo.
La Ley 17.105, sobre Alcoholes y Bebidas Alcohlicas establece pe-
nas para ciertos casos de embriaguez, y en su Art. 118 hace aplicable a
los ebrios consuetudinarios (castigados ms de tres veces por ebriedad
en un ao) la medida de internacin en un Centro de Reeducacin
para Alcohlicos por el tiempo que determine la Direccin del esta-
blecimiento, con un mximo de seis meses, prorrogables por iguales
perodos con expresa autorizacin del juez. La ley califica expresamen-
te a esta medida de internacin curativa, no de pena, y no le da fi-
nalidad sancionatoria, como por lo dems se desprende de su naturaleza.
La Ley 19.366 sobre Trfico Ilcito de Estupefacientes contempla va-
rias medidas que tienen indudablemente el carcter de medidas de se-
guridad y no de penas. Aunque la ley la llama "pena", tiene a nuestro
juicio tal carcter la asistencia obligatoria a programas de preven-
cin, hasta por sesenta das, que puede imponerse al consumidor de
drogas (Art. 41 de dicha ley), como que respecto de ella no cabe la con-
mutacin por trabajos en beneficio de la comunidad, que en cambio
procede respecto de la multa. El mismo carcter tiene el tratamiento
mdico obligatorio contra la dependencia de la droga, al que s se da
el nombre de "medida" y se impone adicionalmente a las penas en las
sentencias condenatorias por faltas (Art. 45 de la misma ley). En cuanto
a los menores que tengan entre 16 y 18 aos, prescindiendo de la de-
claracin de discernimiento, y que sean condenados por las faltas con-
templadas en esta ley, el Art. 46 de la misma obliga a imponerles en la
sentencia alguna de las siguientes medidas:
l. Asistencia obligatoria a programas de prevencin, por un
mximo de 50 das;
2. Participacin del menor en actividades determinadas a be-
neficio de la comunidad, hasta por un mximo de 30 horas, y siem-
pre que el menor consienta expresamente en ello.
En 1954 alcanz consagracin legislativa entre nosotros, con la
Ley 11.625, basada en un proyecto de 1941, la reglamentacin de los lla-
233
LA PENA
mados "estados antisociales" y las correspondientes "medidas de seguridad"
aplicables, as como el procedimiento y ejecucin de tales medidas. Sin
embargo, el Art. 67 de la misma posterg la entrada en vigencia de sus
disposiciones hasta noventa das despus de ser dictado por el Presidente
de la Repblica el decreto por el cual sealare los establecimientos en los
cuales provisionalmente deberan llevarse a cabo las medidas de seguri-
dad, en tanto se construyeran los establecimientos defmitivos destinados a
ello. El decreto en cuestin no lleg nunca a dictarse; en un comienzo,
con seguridad por lo inadecuado e insuficiente de los establecimientos ya
en existencia para servir tal fm, aunque fuera provisionalmente, y por la
dificultad en destinar a la construccin de los centros defmitivos sumas im-
portantes de dinero, indispensables para que la ley tuviera alguna eficacia.
Pero con el correr del tiempo, la postergacin del decreto fue en verdad
debida a las numerosas y justificadas crticas que fueron dirigidas al articu-
lado de la ley, ms propio de un estado autoritario que de un estado libe-
ral, y de alto peligro para las libertades individuales. En efecto, la ley
adoptaba el criterio positivista extremo de la "peligrosidad sin delito", esto
es, las medidas de seguridad que se imponan eran motivadas, no por lo
que una persona haca o haba hecho, sino por lo que podra hacer: un
simple diagnstico de peligrosidad, y por aadidura, ni siquiera hecho en
cada caso individual, sino decretado por la ley para determinadas catego-
ras de personas o "estados antisociales". No era necesario que el afectado
por tales medidas hubiera cometido ningn delito para caer vctima de la
ley. Algunas medidas graves, como la de internacin en establecimientos
mdicos, educativos o de trabajo, podan ser de duracin indefmida (per-
petua), y todo ello mediante un procedimiento sumario con grave menos-
cabo de las caractersticas de un justo procedimiento. Adems, al no tratarse
de "penas", sino de medidas de seguridad, su naturaleza y duracin no
quedaban amparadas por el principio constitucional de reserva o legali-
dad, establecido para las condenas penales.
Todo ello motiv que posteriormente la Ley 19.313, de julio de 1994,
derogara en su totalidad el Ttulo 1 de la Ley 11.625, que era el que con-
tena ntegramente las disposiciones sobre los estados antisociales, las
medidas de seguridad, el procedimiento de aplicacin y la ejecucin de
las mismas.
No obstante, la subsistencia en nuestra ley de las medidas de seguri-
dad a que nos hemos referido, dispersas en distintas leyes, y la efectiva
existencia de situaciones en las cuales ellas, como consecuencia de la co-
misin de un hecho punible, parecen necesarias o tiles, hacen pensar
que en una futura reforma del Cdigo Penal o a travs de una ley espe-
cial, habr que reglamentar en forma sistemtica esta materia, cuidando
de respetar las garantas constitucionales y la dignidad del ser humano.
234
Captulo VI
RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE
DEL DELITO
IDEAS GENERALES
El derecho penal se ocupa esencialmente de los requisitos y circunstan-
cias que justifican la imposicin de penas, esto es, de sanciones que
significan una prdida o disminucin de derechos individuales para el
transgresor de una norma. Estas medidas se imponen por la especial
gravedad que la ley atribuye a determinadas infracciones, que la lleva a
conminar la transgresin con la reaccin ms severa que el derecho con-
templa.
Otras normas, en cambio, llevan aparejadas sanciones diversas, me-
nos graves, para el caso de transgresiones. En tales casos, por lo gene-
ral la infraccin solamente acarrea el cumplimiento forzado de lo
incumplido y la reparacin de los perjuicios que este incumplimiento
haya producido a otro. La finalidad de estas sanciones es el restableci-
miento de una situacin existente con anterioridad o la creacin de una
situacin nueva de conformidad con lo que la ley ordenaba. Pero no se
exige de la parte transgresora nada ms all de lo que la otra parte per-
di o tena derecho a exigir, y siempre a requerimiento de la parte afec-
tada. La pena, en cambio, se impone por el Estado, sin necesidad de
requerimiento, y por consideraciones sociales.
No puede desconocerse, sin embargo, que la finalidad misma del
derecho, como hemos explicado, es la proteccin de los intereses. El
derecho penal establece, precisamente, el sistema de mxima protec-
cin de determinados intereses, los ms valiosos. De estos intereses hay
algunos que tienen naturaleza individual, tienen un titular en quien es-
tn radicados. Otros, en cambio, son sociales y no estn radicados en
personas determinadas. En el primer caso, cuando se comete un delito,
se lesiona un inters, un bien jurdico de carcter individual. En tal cir-
cunstancia, la sola imposicin de la pena deja satisfecho el aspecto so-
cial del problema y cumplida la finalidad de prevencin, general o
especial, del derecho penal. Pero no cabe duda de que si la accin del
235
LA PENA
derecho se limitara a ello, quedara sin remediarse la lesin concreta
que el inters individual sufri, con lo que la finalidad ltima del dere-
cho penal se vera frustrada. Por esta razn todas las legislaciones con-
templan, junto a la imposicin de la pena, la obligacin de reparar los
daos o perjuicios causados por el delito. Esta obligacin ya no tiene
un fin social, sino particular, y dado su objeto, no participa de los ca-
racteres de la responsabilidad penal, sino de la civil.
A pesar de ello, una importante corriente de pensamiento doctrinal
opina que la marginacin completa de esta obligacin del campo del
derecho penal puede traducirse en la indefensin de la vctima, espe-
cialmente si es persona de escasos recursos o poca cultura, que no est
en situacin de accionar eficazmente por su propia cuenta contra el cul-
pable para obtener la reparacin del dao. Adems, esta ltima puede
de todos modos resultar ilusoria si el culpable carece de bienes para
afrontar su responsabilidad indemnizatoria. Por tal razn, algunos sos-
tienen que la indemnizacin de las vctimas de los delitos debe ser una
obligacin del Estado, y que debe irse a la creacin de fondos especia-
les para proveer a tal funcin, sin perjuicio, naturalmente, de que el
Estado, a su vez, haga efectiva la responsabilidad de los culpables en
los bienes de stos. Del mismo modo, se dice que, sin esperar activi-
dad de parte y dentro del mismo procedimiento criminal, los tribunales
deben estar facultados para fijar de oficio el monto de las reparaciones
que se deben a los ofendidos.
Aparte de las indemnizaciones correspondientes a las vctimas del
delito, cuando se trata de bienes jurdicos individuales, el responsable
del delito puede tener otras responsabilidades civiles para con el mis-
mo Estado, como el pago de las costas del juicio y el resarcimiento de
lo que el Estado gaste en mantenerlo en prisin, y otras obligaciones
que, sin ser civiles, sino penales, tienen sin embargo un carcter pecu-
niario, como el pago de la multa u otras penas de la misma clase.
SISTEMA SEGUIDO POR LA LEY CHILENA
La ley chilena adhiere al sistema tradicional, que deja reglamentadas las
indemnizaciones civiles por el Cdigo del ramo. Sin embargo, los fun-
damentos del sistema estn tambin sealados en el Cdigo Penal, por
lo cual deberemos ocuparnos de ellos. El Cdigo de Procedimiento Pe-
nal completa el rgimen indemnizatorio y las disposiciones de los otros
dos cdigos mencionados.
El fundamento de la indemnizacin civil se encuentra en los
Arts. 2314 del Cdigo Civil y 24 del Cdigo Penal. El primero dispone:
236
RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
"El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido dao a
otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena que le
impongan las leyes por el delito o cuasidelito".
Se deduce de ello que la responsabilidad civil coexiste con la penal
cuando se trata de una infraccin de esta ltima clase, y que el funda-
mento de la responsabilidad civil se encuentra en el dao que otro indi-
viduo ha sufrido en su persona o intereses. La responsabilidad penal, en
cambio, se fundamenta en la transgresin de la norma, en el dao social
producido, que a veces va acompaado de dao particular o individual,
y a veces no. Por eso no siempre del delito penal nace una accin civil,
y en tal virtud el Art. 10 del C. de Procedimiento Penal seala:
"Se concede accin penal para impetrar la averiguacin de todo he-
cho punible y sancionar, en su caso, el delito que resulte probado.
"En el proceso penal podran deducirse tambin, con arreglo a las
prescripciones de este Cdigo, las acciones civiles que tengan por ob-
jeto reparar los efectos civiles del hecho punible, como son, entre otras,
las que persigan la restitucin de la cosa o su valor, o la indemnizacin
de los perjuicios causados.
"En consecuencia, podrn intentarse ante el juez que conozca del
proceso penal, las acciones civiles que persigan la reparacin de los
efectos patrimoniales que las conductas de los procesados por s mis-
mas hayan causado o que puedan atriburseles como consecuencias
prximas o directas, de modo que el fundamento de la respectiva ac-
cin civil obligue a juzgar las mismas conductas que constituyen el he-
cho punible objeto del proceso penal".
En cuanto al Art. 24 del Cdigo Penal, dispone:
"Toda sentencia condenatoria en materia criminal lleva envuelta la
obligacin de pagar las costas, daos y perjuicios por parte de los auto-
res, cmplices, encubridores y dems personas legalmente responsables".
De este modo, aun cuando slo se haya ejercitado accin penal, y
la sentencia se pronuncie nicamente sobre la responsabilidad de esta
ndole, sin aludir a la civil, siempre la sentencia penal podr ser invo-
cada como ttulo para demandar luego, por la va civil, las indemniza-
ciones que se deban, y, todava ms, tendr en materia civil la fuerza
de cosa juzgada en cuanto a la existencia del hecho constitutivo del
delito y a la culpabilidad del condenado (Art. 13 del C. de Procedimiento
Penal).
La responsabilidad civil del culpable se extiende, segn el texto del
Art. 10 del Cdigo de Procedimiento Penal:
l. A la restitucin de una cosa o su valor, si el delito ha consistido en
privar de ella a su dueo, por sustraccin, defraudacin o destruccin;
237
LA PENA
2. La indemnizacin de los perjuicios causados por el hecho puni-
ble mismo, y
3. La reparacin de los efectos patrimoniales que puedan conside-
rarse consecuencias prximas o directas del hecho punible.
En caso de que se persiga la restitucin de la cosa o su valor, la ac-
cin respectiva debe ejercitarse precisamente ante el tribunal que conoz-
ca de la accin criminal (Art. 171 del C. Orgnico de Tribunales). Si la
cosa misma ha sido incautada por el tribunal, una vez acreditado el do-
minio y tasada la cosa, sta es entregada al dueo, sin forma de juicio, e
incluso sin necesidad de peticin formal y explcita, segn el Art. 115 in-
ciso 2 del C. de Procedimiento Penal. Se ha discutido qu ocurre en caso
de que la cosa robada o estafada, v. gr., haya sido adquirida por un ter-
cero de buena fe en una tienda, almacn, etc., evento en el cual, segn
el Art. 890 del C. Civil, no esta obligado a devolverla si no se le reembol-
sa lo que haya dado por ella y lo que haya gastado en repararla y mejo-
rarla. El problema es interesante y no resulta del todo claro, pero no es
de ndole propiamente penal. A nuestro parecer, prima el derecho del
propietario, sin perjuicio de que el tercero de buena fe repita contra el
culpable del delito, pues no se trata de una reivindicacin ordinaria, sino
de una accin extraordinaria, de fundamentos y modalidades especiales.
1
Si se persigue la indemnizacin de perjuicios, es necesaria siem-
pre la actividad de la parte perjudicada, mediante la presentacin de
formal demanda, que puede intentarse ante el propio tribunal que co-
noce de la accin penal, o ante el juez civil que corresponda, por se-
parado. Si se interpone ante el juez en lo penal, de conformidad con
el Art. 172 del Cdigo Orgnico de Tribunales, ste puede adoptar, du-
rante el juicio, las medidas necesarias para hacer a su tiempo efectiva
esa responsabilidad. Los Arts. 380 y siguientes del Cdigo de Procedi-
miento Penal reglamentan la medida de embargo y otras destinadas a
asegurar la responsabilidad pecuniaria del procesado y de los terceros
civilmente responsables. El juez est obligado a decretar de oficio es-
tas medidas desde que se somete a proceso a un inculpado, y fijar el
monto del embargo teniendo en consideracin las costas y gastos que
pueda ocasionar el juicio al Estado, el mximo de la multa sealada
por la ley al delito, y las responsabilidades civiles del procesado cuando
ellas cedan en favor del Fisco. Tambin puede proceder en esa forma
cuando el delito sea de violacin, rapto, homicidio o lesiones, para
asegurar todas las responsabilidades pecuniarias del procesado, si el
1
Vase QUINTANO RIPOLLES, op. cit., p. 492.
238
RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DEUTO
juez estima que de otra manera la vctima o sus herederos no podrn
hacer efectivos sus derechos. El querellante y el actor civil tienen igual-
mente derecho en cualquier estado del juicio (debe entenderse, ya que
se refiere al procesado, que ese "cualquier tiempo" debe ser a partir
de la dictacin del auto de procesamiento) a pedir embargo de bie-
nes para cubrir las responsabilidades civiles del procesado respecto
de aqullos. Esta peticin debe ser fundada y el juez decretar el em-
bargo "de acuerdo con los antecedentes que se hayan producido". Con-
forme al Art. 381 del mismo Cdigo, en casos graves y urgentes, o
cuando sea de temer que el inculpado o el responsable civil oculten
sus bienes o se desprendan de ellos, o si la persona a quien va a afectar
no es de conocida solvencia, el juez podr ordenar el embargo de oficio
o a peticin de parte "desde que aparezcan contra el inculpado fun-
dadas sospechas de su participacin en un hecho que presente carac-
teres de delito". Las "fundadas sospechas" son el mismo fundamento
que se seala en el Art. 252 del mismo cuerpo de leyes para justificar
una orden de detencin, aun antes del auto de procesamiento. En todo
caso, la prueba y decisin de las cuestiones civiles juzgadas por el
tribunal del crimen se sujetan a las disposiciones del derecho civil
(Art. 173, inciso final, del Cdigo Orgnico de Tribunales).
En cuanto a la extensin del "dao" que debe ser indemnizado,
no cabe duda de que en dicho concepto se incluye el perjuicio de
carcter material, o al menos econmicamente apreciable, que la vc-
tima haya sufrido. Se ha discutido, sin embargo, acerca de la proce-
dencia de la indemnizacin del dao moral, o sea, del sufrimiento,
dolor o mortificacin psicolgica o espiritual que la vctima u otras
personas padecen como consecuencia del delito. No existe disposi-
cin general expresa al respecto entre nosotros, pero la opinin un-
nime en doctrina y admitida hace ya tiempo por la jurisprudencia es
la de aceptar la procedencia de indemnizacin por dao moral. Fun-
damentalmente se seala el tenor del Art. 2329 del Cdigo Civil, que
obliga a indemnizar todo dao causado por malicia o negligencia de
alguien (dolo o culpa). La amplia expresin todo incluira el dao mo-
ral. Este principio tiene, sin embargo, excepciones, como es el caso
del Art. 2331 del Cdigo Civil, que slo concede accin civil, tratn-
dose del delito de injurias, en caso de probarse dao emergente o lu-
cro cesante apreciable en dinero, y aun en ese caso, y para esos solos
efectos, admite la exceptio veritatis, o prueba de la verdad de las im-
putaciones hechas. No obstante, la Ley 16.643 sobre Abusos de Publi-
cidad (Art. 34) admite la indemnizacin del dao moral derivado de
injurias y calumnias cometidas por alguno de los medios de difusin
regulados en dicha ley.
239
LA PENA
PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES
El Art. 2314 del Cdigo Civil seala como responsable civilmente por la
indemnizacin del dao a "el que ha cometido un delito o cuasidelito".
El Art. 2317 aade que si un delito o cuasidelito ha sido cometido por
dos o ms personas, cada una de ellas ser solidariamente responsable
de todo perjuicio procedente del mismo delito o cuasidelito, y agrega
en su inciso segundo que esta accin solidaria es producida por "todo
fraude o dolo cometido por dos o ms personas". Esta obligacin pasa,
en caso de muerte del culpable, a sus herederos, segn disposicin ex-
presa del Art. 2316:
"Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao, y sus herede-
ros" (Inciso 1).
Lo mismo establece el Art. 40 del C. de Procedimiento Penal.
El Cdigo Civil extiende el mbito de la responsabilidad ms all
del autor mismo del dao:
1) Al que recibe provecho del dolo ajeno, sin ser cmplice en l, y
hasta concurrencia de lo que vale el provecho (Art. 2316, inciso 2). Se
evita as un enriquecimiento injusto.
2) A las personas que tienen a otra bajo su cuidado, por el dao
que esta ltima causa, y siempre que a aqullas pueda imputrseles
negligencia, salvo el caso del Art. 2317 (Arts. 2320 y siguientes del C.
Civil).
En estos casos la responsabilidad civil puede alcanzar tambin a las
personas jurdicas que criminalmente no son responsables (Art. 39 del
C. de Procedimiento Penal).
Ahora bien, qu se entiende, tratndose de delitos penales, por "el
que ha cometido" el delito? Estrictamente hablando, debera limitarse al
autor del delito, pues slo l lo ha cometido. El cmplice nicamente
ha cooperado a l, y el encubridor ha intervenido con posterioridad,
cuando el delito ya estaba cometido, y ninguna influencia causal ha te-
nido en la produccin del resultado. Sin embargo, el Art. 24 del Cdigo
Penal es claro en cuanto sujeta a la responsabilidad de indemnizacin
a "los autores, cmplices, encubridores y dems personas legalmente
responsables". Esta ltima expresin designa a aquellos que, sin tener
responsabilidad penal, que es siempre personal (Art. 39 del C. de Pro-
cedimiento Penal), tienen responsabilidad civil por el hecho ajeno, en
razn del provecho que hayan obtenido o de la negligencia en que ha-
yan incurrido, segn las reglas precedentemente transcritas.
Se ha estimado a veces que la responsabilidad del encubridor no
sera una responsabilidad solidaria, sino que se regira por la regla del
Art. 2316, inciso 2, del C. Civil, esto es, por recibir provecho del dolo
240
RESPONSABILIDAD CML PROVENIENTE DEL DELITO
ajeno, sin ser cmplice en l, y entonces su responsabilidad civil estara
limitada al provecho que hubiera recibido. En el fondo, esta posicin
es la ms justa, ya que el encubrimiento en realidad no es una forma
de participacin en el delito, sino que es un delito autnomo, contra la
administracin de justicia, que por lo general no produce ningn dao
particular a nadie, de modo que slo debera dar origen a responsabili-
dad civil en cuanto hubiera representado un provecho para el encubri-
dor y un perjuicio para la vctima del delito encubierto (nmero 1 o del
Art. 17). Pero nuestro Cdigo Penal ha concebido al encubridor como
un partcipe, esto es, no como un aprovechador del dolo ajeno, sino
responsable en virtud de su propio dolo, y el claro texto del Art. 24
coloca de su cargo tambin la indemnizacin de perjuicios, aunque se
trate de las formas de encubrimiento que no suponen provecho alguno
para el encubridor. De este modo, relacionando el Art. 24 del C. Penal
con el Art. 2317 del C. Civil, llegamos a la conclusin de que autores,
cmplices y encubridores son responsables por la indemnizacin de per-
juicios, y que lo son solidariamente. Slo podra pensarse en una ex-
cepcin respecto del encubridor habitual del Art. 17 N 4 del C. Penal,
caso en el cual en verdad no es sancionado como partcipe de ningn
delito determinado, sino como autor de un delito especfico.
1
Interesante es el problema relativo al efecto de las eximentes de res-
ponsabilidad penal sobre la eventual responsabilidad civil remanente.
Los casos de falta de accin y de falta de tipicidad por lo general no
acarrearn problemas; ordinariamente los primeros determinarn tam-
bin la falta de responsabilidad civil, y los segundos no tendrn mayor
influencia sobre ella, ya que la ilicitud civil no se encuentra sometida al
rgimen de las descripciones tpicas. Ms difcil es la cuestin tratndo-
se de la justificacin o de la falta de culpabilidad o de las excusas ab-
solutorias.
En materia de justificacin, la regla general ser que un acto ampa-
rado por una causal de justificacin no acarree tampoco responsabili-
dad civil para su autor. Ello, en virtud de que la esencia del delito (o
cuasidelito) civil radica en dos extremos: la ilicitud (contrariedad al de-
recho) de la conducta y la culpabilidad del responsable (con algunas
excepciones). Las causales de justificacin hacen que el caso resulte l-
cito, arreglado a derecho, y en consecuencia, cae el primer presupues-
to de la responsabilidad civil. As, el que mata a otro en legtima defensa
no debe indemnizaciones civiles a la familia del muerto. Donde el pro-
blema resulta ms difcil es en relacin con el estado de necesidad, pues
1
Vase Tercera Parte, Seccin Tercera, Cap. II.
241
LA PENA
en principio la vctima no tiene culpa alguna de la situacin que culmi-
n con la destruccin o deterioro de su propiedad. En su oportunidad
nos hicimos cargo de este problema,
1
y opinamos que al obrarse en
estado de necesidad no se incurre, en principio, en responsabilidades
civiles, salvo que a consecuencias del acto el autor no slo evite un
dao, sino que reciba un provecho, caso en el cual podran aplicarse
las reglas del enriquecimiento sin causa.
En cuanto a las causales de inculpabilidad, debe distinguirse. Las
que se refieren a la inimputabilidad eliminan tambin la responsabili-
dad civil directa del inimputable, pero pueden dejar subsistente la res-
ponsabilidad de las personas que tienen al demente o al menor bajo su
cuidado. Las causales de inculpabilidad propiamente tales, si eliminan
el dolo, pueden dejar subsistente la culpa. En tal caso, ordinariamente
no habr responsabilidad penal (el cuasidelito no es penalmente puni-
ble por regla general), pero s la habra civil (pues en este campo la
norma es la inversa). Si tambin resulta eliminada la culpa, se suprime
igualmente la responsabilidad civil, que por lo menos exige esta forma
de culpabilidad, con dos excepciones:
a) El caso en que la responsabilidad civil se fundamenta en otros
factores (Arts. 2316, inciso 2, y 2327 del Cdigo Civil), y
b) El caso en que la absolucin penal se produzca porque la ley
exige un grado muy elevado de culpa (imprudencia temeraria, v.gr.), y
la culpa concurrente en el caso no llega a tal magnitud. En este evento,
la culpa realmente existente, que no es suficiente para las exigencias
penales, podra ser bastante para sustentar la responsabilidad civil.
En cuanto a las excusas legales absolutorias, su existencia no influ-
ye para nada en la responsabilidad civil, que subsiste ntegramente. Lo
dice en forma expresa el Art. 489 del C. Penal, tratndose de la excusa
absolutoria ms importante y caracterstica.
Anotaremos adems que en materia de responsabilidad civil existe
la compensacin de culpas, que no se produce en materia penal, al te-
nor del Art. 2330 del C. Civil:
"La apreciacin del dao est sujeta a reduccin, si el que lo ha
sufrido se expuso a l imprudentemente".
La prescripcin de las acciones civiles provenientes del delito es in-
dependiente de la prescripcin que extingue la accin penal. El Art. 105,
inciso 2, dispone que la prescripcin de la responsabilidad civil prove-
niente de un delito "se rige por el Cdigo Civil". A su vez, el Art. 2332 de
este ltimo Cdigo fija para la prescripcin de tal responsabilidad un pla-
1
Vase Tercera Parte, Seccin Primera, Cap. III.
242
RESPONSABiliDAD CML PROVENIENTE DEL DELITO
zo de cuatro aos, inferior incluso al plazo de prescripcin de la accin
penal por simples delitos (que es de cinco aos). El Cdigo de Procedi-
miento Penal repite esta regla en el Art. 41. No obstante, aparte de la in-
terrupcin y suspensin propias de las acciones civiles (Arts. 2518 y 2520
del Cdigo Civil), el Art. 103 bis del Cdigo de Procedimiento Penal au-
toriza el "ejercicio de la accin civil" durante el sumario, y le atribuye el
efecto, si es debidamente cursada, de interrumpir la prescripcin de tales
responsabilidades. Pero si luego no se formaliza demanda al trmino del
sumario, conforme al Art. 428 del mismo Cdigo, la prescripcin reanuda
su curso "como si no se hubiere interrumpido". Si no ha existido dicho
ejercicio de accin penal durante el sumario, la forma de ejercitar la ac-
cin civil en el proceso penal es mediante la formalizacin de una de-
manda de esa naturaleza al trmino del sumario, despus de la acusacin
de oficio, y ser la interposicin de esa demanda la que venga a inte-
rrumpir la prescripcin, si es que a esas alturas no ha transcurrido ya
ntegramente el plazo de cuatro aos de prescripcin previsto en el C-
digo Civil. En cuanto al "ejercicio de la accin civil" durante el sumario,
no est reglamentado expresamente por la ley, pero hay diversas refe-
rencias en ella a la existencia del "actor civil" durante el sumario (Arts. 425
y 431 del Cdigo de Procedimiento Penal). Como no puede tratarse de la
formal demanda prevista en el Art. 428 del mismo Cdigo, estimamos que
deber tratarse de una formal presentacin del interesado, manifestando
su voluntad de figurar como actor civil o parte civil en el juicio y de de-
ducir la formal demanda en la oportunidad procesal correspondiente, y
entretanto, aparte de producirse el importante efecto de interrumpir la
prescripcin de las acciones civiles, el actor civil tendr particularmente
los derechos relativos a impetrar el aseguramiento de tales responsabili-
dades mediante las medidas de embargo u otras que la ley contempla (el
Art. 380 del Cdigo de Procedimiento Penal se los reconoce expresamen-
te). En fin, debe tenerse siempre presente que a partir de la comisin del
delito, el perjudicado tiene el derecho de perseguir las responsabilidades
pecuniarias por la va civil, si as lo prefiere (Art. 171 del Cdigo Orgni-
co de Tribunales, que declara facultativo el ejercitar la accin civil ante el
tribunal que conoce del proceso penal, salvo si se trata de la mera resti-
tucin de una cosa, de competencia exclusiva de este ltimo tribunal).
OTRAS REGLAS
El Cdigo Penal contiene adems otras reglas relativas a las responsabi-
lidades pecuniarias del condenado. El Art. 24, ya citado, pone de cuen-
ta de los condenados el pago de las costas de la causa, y el Art. 47 se
243
LA PENA
encarga de precisar el concepto de costas, diciendo que en ellas se com-
prenden las procesales y personales, y adems los gastos ocasionados
por el juicio y que no se incluyen en las costas, los que se fijarn por
el tribunal previa audiencia de las partes. En el caso de que los bienes
del condenado no sean suficientes para cubrir sus responsabilidades pe-
cuniarias, se atiende primeramente a las procesales, luego a las civiles
y finalmente a las penales, segn el orden del Art. 48: 1) Costas proce-
sales y personales; 2) Resarcimiento de los gastos ocasionados por el
juicio; 3) Reparacin del dao causado e indemnizacin de perjuicios,
y 4) Pago de la multa. Si hay quiebra, estos crditos se gradan, consi-
derndolos como uno solo, entre los que no gozan de preferencia.
Los Arts. 88 y 89 hacen nuevas referencias a la responsabilidad ci-
vil. De acuerdo con el primero, el producto del trabajo de los condena-
dos a presidio debe destinarse: 1) A indemnizar al establecimiento de
los gastos que ocasionen; 2) A proporcionarles alguna ventaja o alivio
durante su detencin, si lo merecieren; 3) A hacer efectiva la responsa-
bilidad civil de aqullos proveniente del delito, y 4) A formarles un fondo
de reserva, que se les entregar a su salida del establecimiento penal.
En cuanto al Art. 89, establece la obligacin de trabajar a que quedan
sometidos los condenados a reclusin, para el caso de que no tengan
los medios necesarios para cumplir los compromisos impuestos por la
obligacin de indemnizar al establecimiento por los gastos que ocasio-
nen y por la de hacer efectiva su responsabilidad civil.
Puede observarse que la exigencia de indemnizar civilmente ocupa
un lugar bastante desmedrado en las preocupaciones del legislador. Pri-
meramente se atiende a la indemnizacin del Estado, por las costas pro-
cesales y gastos de mantenimiento. El Art. 88 se preocupa incluso
primeramente de la comodidad del condenado antes que de la indem-
nizacin de la vctima. Solamente el pago de la multa, en el Art. 48,
aparece despus de dicha indemnizacin, pero debe recordarse que para
el caso de no pago de la multa existe la regla de la conversin de la
misma en reclusin (Art. 49), lo que asegura siempre el cumplimiento
de la pena, aunque sea por va substitutiva. No existe una regla que
asegure el cumplimiento por equivalencia de la responsabilidad civil.
La parte especial del Cdigo Penal seala algunos casos particula-
res, de los que nos ocuparemos en su oportunidad, en que se repite y
se especifica la regla sobre responsabilidad civil. Tales son, por ejem-
plo, los casos de los Arts. 370 (delitos de violacin, estupro y rapto) y
410 (homicidio y lesiones).
244
Captulo VII
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
IDEAS GENERALES
La concurrencia de todos los elementos del delito acarrea como conse-
cuencia la responsabilidad penal: la obligacin jurdica que el delincuente
tiene de someterse a las sanciones establecidas por la ley penal. La au-
sencia de alguno de los elementos del delito o de las condiciones sea-
ladas por la ley para la aplicacin de una pena impiden que la
responsabilidad penal nazca. Estas ltimas circunstancias, que determi-
nan que la responsabilidad penal no llegue a existir, constituyen las exi-
mentes de responsabilidad penal, que han sido estudiadas una a una
dentro de la teora del delito.
Puede ocurrir, sin embargo, que, reunindose todos los requisitos
necesarios para que la responsabilidad penal surja, sta no llegue a con-
cretarse, y no por una simple circunstancia de hecho (fuga del culpa-
ble, v. gr.), sino por un motivo jurdicamente reconocido, al cual el
derecho atribuye la virtud de hacer cesar la pretensin punitiva del Es-
tado. Estos motivos jurdicamente reconocidos constituyen las llamadas
causales de extincin de responsabilidad penal. Existe, por lo tanto,
una diferencia esencial y bien marcada entre las causales eximentes y
las causales de extincin: las primeras impiden que la responsabilidad
penal nazca y las segundas le ponen trmino despus de haber nacido.
Las razones que pueden determinar la extincin de la responsabili-
dad penal son varias: unas pueden llamarse naturales, como hace QUIN-
TANO RIPOLLES,
1
porque impiden la aplicacin de la pena (muerte del
reo); otras se deben a la necesidad de paz social y consolidacin de las
situaciones de hecho una vez transcurrido cierto tiempo (prescripcin);
otras, en fin, a que el propio Estado renuncia a su pretensin punitiva,
por razones polticas o sociales, o incluso lo hace un particular en quien
1
QUINTANO RIPOLLES, op. cit., I, p. 500.
245
LA PENA
el ordenamiento jurdico radica la titularidad de dicha pretensin (in-
dulto, amnista, perdn del ofendido). De esta materia se ocupa nues-
tro Cdigo Penal en el Ttulo V y ltimo del Libro I. El Art. 93 dispone:
"La responsabilidad penal se extingue:
"1 Por la muerte del procesado, siempre en cuanto a las penas per-
sonales, y respecto de las pecuniarias slo cuando a su fallecimiento
no hubiere recado sentencia ejecutoria.
"2 Por el cumplimiento de la condena.
"3 Por amnista, la cual extingue por completo la pena y todos sus
efectos.
"4 Por indulto.
"La gracia del indulto slo remite o conmuta la pena; pero no quita
al favorecido el carcter de condenado para los efectos de la reinciden-
cia o nuevo delinquimiento y dems que determinan las leyes.
"5 Por el perdn del ofendido cuando la pena se haya impuesto
por delitos respecto de los cuales la ley slo concede accin privada.
"6 Por la prescripcin de la accin penal.
"7 Por la prescripcin de la pena".
De estas causales nos ocuparemos por separado, y nos referiremos
adems a otros motivos especiales de extincin de responsabilidad pe-
nal, no enumerados en este artculo, y mencionados en el Cdigo Pe-
nal o en otras leyes.
MUERTE DEL REO
La primera causal de extincin mencionada en el Art. 93 es la muerte
del reo. Esta causal pone trmino naturalmente a la pena, cuando ella
recae sobre la vida, la libertad u otros derechos personales del conde-
nado, puesto que la muerte del afectado no permite materialmente lle-
varla a efecto. Tal es el sentido de la expresin "penas personales" que
aqu se emplea. Puede, en cambio, subsistir una pena pecuniaria, aun-
que el afectado por ella haya muerto, ya que recae sobre su patrimo-
nio, que permanece. En otras legislaciones la regla es de carcter general,
y se aplica tambin a las penas pecuniarias.
Dado el texto de esta disposicin, ser forzoso distinguir entre las
diversas penas pecuniarias. Hemos dicho que ellas son la multa, el co-
miso y la caucin. Las dos primeras podran ejecutarse aun despus
del fallecimiento del reo, pero la tercera queda evidentemente extingui-
da por dicha circunstancia, ya que tiene por objeto asegurar (Art. 46)
que el penado no ejecutar el mal que se teme y que se trata de preca-
ver, o que cumplir su condena, obligndose al fiador a satisfacer la
246
cantidad fijada para el caso de quebrantamiento. Como este ltimo se
hace imposible por la muerte del reo, queda obviamente sin efecto la
pena de caucin.
En cuanto a las penas de multa y comiso, la ley se pone en dos
situaciones:
a) Si al momento de la muerte del reo no ha recado sentencia eje-
cutoriada, se extingue la responsabilidad penal con respecto a dichas
penas, esto es, no llega a pronunciarse sentencia condenatoria. De acuer-
do con el Art. 408 del C. de Procedimiento Penal, debe en tal caso dic-
tarse sobreseimiento definitivo.
b) Si al momento de fallecer el reo exista ya sentencia ejecutoriada
que impona las penas de multa o comiso, ellas se llevan a efecto so-
bre los bienes del fallecido o los instrumentos y efectos del delito, res-
pectivamente. Debe recordarse que el Cdigo impone el comiso slo
como pena accesoria de los crmenes y simples delitos (aunque en prin-
cipio no est clasificada como tal), de acuerdo con lo dispuesto en el
Art. 31. De este modo, al imponerse una pena principal de carcter per-
sonal, y el comiso como accesoria, la muerte del reo pone trmino a la
responsabilidad penal por la principal, pero puede llevarse a cabo la
accesoria. En cuanto a la multa, ella se hace efectiva en los bienes del
penado, pero naturalmente no ser posible, en caso de insuficiencia,
aplicar la regla de conversin de la multa en reclusin, sealada en el
Art. 49.
CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA
Es la segunda causal de extincin de la responsabilidad penal. Algunos
la asimilan, por comparacin, al pago efectivo como manera de extin-
guir las obligaciones en materia civil.
1
Por "cumplimiento de la conde-
na" debe entenderse tanto el cumplimiento literal y efectivo de la
condena impuesta en la sentencia como aquellas situaciones en las cuales
la ley entiende que ella se ha cumplido, debido a la reunin de ciertos
requisitos que la ley admite como substitutivos de la pena. Esto se apli-
ca especialmente a las instituciones ya estudiadas de la remisin condi-
cional de la pena, la libertad vigilada, la reclusin nocturna y la libertad
condicional. En las tres primeras, transcurrido el tiempo de cumplimiento
de alguna de esas medidas alternativas, sin que ella haya sido revoca-
da, se tiene por cumplida la respectiva pena privativa o restrictiva de
1 LABATIJT, op. cit., 1, p. 432.
247
LA PENA
libertad (Ley 18.216, Art. 28).
1
En el caso de la libertad condicional, el
tiempo que se permanezca acogido a ese beneficio, sin quebrantar las
obligaciones que l impone, se computa como realmente cumplido para
los efectos de la extincin de responsabilidad penal: se trata de una
modalidad de cumplimiento de la pena.
2
Del mismo modo, es posible
que la condena impuesta en una sentencia haya sido objeto de reduc-
cin o conmutacin posterior, y en tal caso, para la determinacin de
su cumplimiento, hay que atender a la naturaleza y duracin de la pena
que en definitiva result obligado a cumplir el penado.
EL PERDON
Las tres fuentes de extincin de la responsabilidad penal que se sea-
lan a continuacin en el Art. 93 son en distintos aspectos un mismo he-
cho: el perdn. A veces ste proviene de la autoridad pblica (indulto);
otras veces, de la ley (amnista), y otras, de la vctima del delito o titu-
lar de la accin penal, que renuncia a su ejercicio o remite la pena ya
impuesta.
l. LA AMNISTA. La amnista es la extincin de la responsabilidad penal
por disposicin de una ley, que extingue la pena y todos los efectos de
sta. El Art. 60 N 16 de la Constitucin Poltica seala que slo en vir-
tud de una ley se pueden conceder amnistas. Por lo comn, las amnis-
tas se otorgan con respecto a delitos de carcter poltico o militar, aunque
no existe disposicin constitucional que las restrinja a ellos.
Ni la Constitucin ni la ley definen lo que es una amnista. Confor-
me al Art. 93, la amnista tiene un alcance ms amplio que el indulto,
puesto que "extingue por completo la pena y todos sus efectos". Lue-
go, no slo exime de la obligacin de cumplir la pena, sino que, a di-
ferencia del indulto, borra la calidad de condenado para los efectos de
la reincidencia o nuevo delinquimiento y los dems que determinan las
leyes (algunos, penales de carcter especial; otros, polticos o civiles).
1
Vase Cuarta Parte, Cap. IV.
2
Debe recordarse que en los casos de condena a presidio perpetuo se puede con-
ceder el beneficio de la libertad condicional a los veinte aos de cumplimiento de la
pena. No seala la ley respectiva qu ocurre con los condenados a reclusin o relega-
cin perpetuas. En el caso de los condenados a pena temporal, pero mayor de veinte
aos (por efecto de las acumulaciones de penas), se les puede conceder el beneficio
una vez cumplidos diez aos, y por ese solo hecho la pena queda fijada en veinte
aos.
248
Sin embargo, la expresin "extingue la pena y todos los efectos" parece
indicar que nuestro Cdigo razona sobre la base de una amnista que
se otorga despus de impuesta una pena, lo que guardara armona con
lo dispuesto a propsito del indulto, donde se previene que l "no qui-
ta el carcter de condenado", lo que supone, naturalmente, que al reci-
bir el indulto ya se tiene este ltimo carcter. Puede observarse la
diferencia con lo dispuesto en el Cdigo Italiano (Art. 51) conforme al
cual "la amnista extingue el delito y si ha mediado condena, hace ce-
sar su ejecucin y las penas accesorias", donde claramente se distingue
entre la amnista declarada antes de que llegue a haber condena y la
que se otorga despus de la condena. Esto ha dado base a que la doc-
trina distinga
1
entre amnista propia (la primera) e impropia (la se-
gunda). Nuestro Cdigo, segn se ha indicado, slo parece ocuparse
de la amnista impropia.
No obstante, aunque la Constitucin no la contempla en forma ex-
presa y la ley no reglamenta sus efectos, nuestra doctrina y nuestra prc-
tica legislativa reconocen como compatible con la Constitucin una
amnista que se otorgue antes de que recaiga sentencia firme en un pro-
ceso, e incluso antes de que se inicie una investigacin judicial al res-
pecto (amnista propia). La diferencia entre ambas clases de amnista
es importante, porque su naturaleza y sus efectos son diversos. La am-
nista despus de la condena beneficia directa y precisamente a perso-
nas determinadas: la ley declara extinguida su responsabilidad penal y
las dems consecuencias jurdicas derivadas de la pena. Eso otorga un
derecho personal y especfico al condenado. La amnista antes de la con-
dena, en cambio, tiene un carcter eminentemente procesal:2 no es sino
la renuncia del Estado a perseguir y sancionar determinados delitos. No
otorga un derecho adquirido y especfico a nadie, ya que nadie ha sido
declarado legalmente responsable.
Entre nosotros, a propsito de la dictacin del Decreto Ley 2.191,
de 1978, por el rgimen militar, se ha discutido la posibilidad constitu-
cional y legal de derogar una ley de amnista. Ello supone despejado el
problema previo del valor jurdico que se otorgue a los decretos leyes
(punto del cual nos hemos ocupado a propsito de la ley penal y sus
clases). Si se reconoce tal valor jurdico, la posibilidad de derogacin
se resuelve a nuestro juicio de distinta manera segn la clase de amnis-
ta de que se trate. Cuando se trata de la impropia (la reglada en nuestro
Cdigo), no es posible derogarla con efecto retroactivo, ya que ella ha
1
2
MAURACH, op. cit., II, p. 621.
249
LA PENA
beneficiado especficamente a determinadas personas, que han adquiri-
do un derecho personal a la extincin de su responsabilidad penal. Esta
ltima no podra ser revivida sin violar el principio non bis in idem.
Distinta es la respuesta tratndose de la amnista propia. Esta se refiere
slo a los hechos, no a personas determinadas: respecto de los hechos
amnistiados nadie ha sido declarado legalmente responsable. Slo ha
habido una renuncia unilateral del Estado a ejercer las acciones corres-
pondientes para la sancin de tales hechos: la ley de amnista no decla-
ra que el hecho no ha ocurrido, ni que hubiera sido lcito, ni modifica
la pena que tiene asignada, ni altera los efectos no penales consecuen-
cia de los hechos. No existiendo derechos especficamente adquiridos,
el Estado, por medio de otra ley, puede dejar sin efecto su renuncia
anterior y reasumir su derecho a investigar, juzgar y sancionar.
Por la inversa, dado el inters social en que se fundamenta una am-
nista, los eventuales beneficiarios de la misma no pueden rechazarla,
aunque no deseen acogerse a ella: sus efectos se producen por el solo
ministerio de la ley.
Aunque nuestra legislacin nada dice al respecto, la amnista no lle-
ga a eliminar las responsabilidades civiles provenientes del delito, por
lo menos las que afectan a particulares. Si bien la amnista borra la pena
y todos sus efectos, la responsabilidad civil no emana de la pena, sino
del hecho ilcito. La amnista no borra el hecho ni su ilicitud; solamente
elimina las consecuencias penales que del hecho ilcito puedan derivar-
se. Adems, en el caso preciso de responsabilidad civil en favor de un
particular, la obligacin de indemnizar nace con el hecho ilcito mismo,
y desde ese momento se incorpora al patrimonio de su titular. Una ley
posterior no podr privar a ste de tal derecho, por prohibirlo la Cons-
titucin Poltica (Art. 19 N 24).
A nuestro parecer, los efectos de la amnista se extienden tambin a
la restitucin de los derechos polticos de que ha sido privado el pena-
do por sentencia condenatoria a pena aflictiva (Art. 17 N 2 de la Cons-
titucin Poltica y Arts. 267, 28 y 29 del C. Penal). Si bien la Constitucin
prescribe que los que hayan perdido la calidad de ciudadano con dere-
cho a sufragio por condena a pena aflictiva pueden solicitar su rehabili-
tacin del Senado, y el Art. 42 del C. Penal dispone que el que ha sido
privado de los derechos polticos slo puede ser rehabilitado en su ejer-
cicio en la forma prescrita por la Constitucin, no es menos cierto que
tales preceptos razonan sobre la base de que existe una condena que
ha producido sus efectos, uno de los cuales es precisamente la priva-
cin de los derechos polticos. Al desaparecer la pena y todos sus efec-
tos, desaparece la inhabilitacin para derechos polticos, que no es ms
que una de las penas que se impusieron al reo. Por lo dems, si bien
250
EXTINCION DE LA RESPONSABIUDAD PENAL
formalmente difieren un acuerdo del Senado y una ley de la Repblica,
en el fondo la exigencia constitucional aparece incluso cumplida con
exceso, ya que la promulgacin de la ley ha supuesto la aprobacin de
ella por el Senado.
2. EL INDULTO. La institucin del indulto es la moderna supervivencia
del derecho de gracia del soberano. Explicable en la poca en que toda
la soberana se encarnaba en una sola persona, que dictaba las leyes y
haca justicia, subsiste hoy da slo por razones de ndole prctica, como
una manera de poder reparar los posibles errores cometidos en la im-
posicin de una pena, y como un instrumento de poltica criminal, para
favorecer la enmienda del penado y procurar la paz social.
El indulto puede consistir en una conmutacin, una reduccin o
una remisin de la pena impuesta por sentencia judicial. En los dos
primeros casos, siempre subsistir pena que cumplir, y en deftnitiva, salvo
que intervenga otra causal, la responsabilidad penal se extinguir por
el cumplimiento de la pena, cambiada o reducida en la forma que el
indulto haya determinado.
El indulto que constituye propiamente una causal de extincin de
responsabilidad penal es el que remite la pena. Los efectos del indulto
son ms limitados que los de la amnista, pues de acuerdo con el Art. 93,
aqul slo remite o conmuta la pena, pero no quita al favorecido el
carcter de condenado para los efectos de la reincidencia o nuevo de-
linquimiento y dems que determinan las leyes. Solamente aparece eli-
minada, por lo tanto, la obligacin de cumplir materialmente la pena,
pero subsisten los dems efectos de la sentencia condenatoria, lo que
es importante para los efectos de la reincidencia. La expresin "y de-
ms (efectos) que determinen las leyes" fue introducida por la Comi-
sin Redactora del Cdigo, a indicacin de FABRES, "para que no se
incluyan en el indulto los efectos civiles de la pena, como son la prdi-
da de la patria potestad y otros anlogos" (sesin 140).
El Art. 32 N 16 de la Constitucin prohbe otorgar un indulto parti-
cular en tanto no se haya dictado sentencia ejecutoriada en el respecti-
vo proceso. El asunto era discutido antes de la vigencia de la actual
Constitucin, pero indudablemente, tanto de la redaccin del Art. 93,
4, del Cdigo, como de la naturaleza misma del indulto, se desprenda
con claridad que dicha exigencia era indispensable. De otra manera no
podra "subsistir el carcter de condenado" para los dems efectos, como
la ltima disposicin seala. La Constitucin, sin embargo, establece esta
regla para los indultos particulares, cuyo otorgamiento se hace por de-
creto del Presidente de la Repblica, y no la formula expresamente en
relacin con los indultos generales. Llama la atencin que el Art. 433,
251
LA PENA
N 6, del Cdigo de Procedimiento Penal, autoriza al acusado a opo-
ner, como excepcin de previo y especial pronunciamiento, la existen-
cia de un indulto que lo beneficia, lo cual se hace durante el proceso,
antes de la sentencia.
Pero por otra parte, sera difcil concebir en la prctica una ley que
otorgara un indulto general antes de las respectivas sentencias. Si en
algo se distingue el indulto de la amnista, es en que aqul "no quita el
carcter de condenado", lo que es imposible si no se dicta sentencia.
No es admisible la peregrina hiptesis de que si se dicta un indulto an-
ticipado sera preciso continuar (o iniciar, segn el caso) los procesos
respectivos hasta la sentencia, y que si sta es condenatoria, los res-
ponsables se vern favorecidos por el indulto ya dictado, para los efec-
tos del cumplimiento efectivo de las penas, y conservarn su carcter
de tales para los dems efectos legales. Si el indulto general anticipado
impidiera iniciar o continuar los procesos, en nada se diferenciara de
una amnista propia.
Hemos hecho ya referencia a la clasificacin de los indultos en ge-
nerales y particulares. Los primeros se conceden por ley (Art. 60, N 16,
de la C. Poltica), y los segundos, por decreto del Presidente de la Re-
pblica (Art. 32, N 16, de la C. Poltica). El indulto particular alcanza a
uno o ms individos, nominativamente sealados. Conforme al Art. 32,
No 16, de la Constitucin, el otorgamiento de indultos particulares por
el Presidente de la Repblica, en cuanto a sus casos y formas, se rige
por una ley. A la fecha de esta edicin, dicha ley es la N 18.050. En
general, para su procedencia se exige que el peticionario est cumpliendo
su pena, si es privativa o restrictiva de libertad, y en algunos casos, que
haya cumplido ya determinada parte de ella (la mitad o los dos ter-
cios). La peticin de indulto se tramita a travs de la autoridad peniten-
ciaria, administrativa y poltica. En todo caso, el indulto se concibe como
una gracia, esto es, una facultad discrecional del Poder Ejecutivo, y no
como un derecho del penado.
Los indultos generales se refieren a los responsables de determina-
dos delitos, en trminos amplios, y sin sealarlos individualmente.
En cuanto a los efectos del indulto, los Arts. 43 y 44 del Cdigo se-
alan que cuando la pena de inhabilitacin para cargos y oficios pbli-
cos y profesiones titulares es pena accesoria, no la comprende el indulto
de la pena principal, a menos que expresamente se haga extensivo a
ella. Y en caso de que un indulto se refiera a esta ltima pena, sea
como principal o como accesoria, repone al penado en el ejercicio de
las profesiones titulares que tena al tiempo de la condena, pero no en
los empleos, honores, cargos u oficios de que se le hubiere privado.
Todo esto se refiere a los indultos particulares, ya que los generales,
252
constando en una ley, pueden modificar lo dispuesto por el Cdigo Pe-
nal. El indulto particular nunca puede extenderse a la inhabilitacin para
derechos polticos, ya que la rehabilitacin en tales casos slo se pro-
duce por acuerdo del Senado (Arts. 17, inciso final, y 49 No 4o de la C.
Poltica y 42 del C. Penal).
El indulto, aunque particular, que favorezca a un funcionario acusa-
do por la Cmara de Diputados y condenado por el Senado, slo pue-
de ser otorgado por el Congreso (Art. 32, N 16, de la Constitucin). Hay
que recordar que el Art. 9 de la Constitucin, en su inciso final, slo
admite el indulto particular en los delitos terroristas (Ley N 18.314) para
los efectos de conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
3. EL PERDN DEL OFENDIDO. Por regla general, la pena se impone por
el Estado en atencin al dao o trastorno social que la infraccin co-
metida significa, y en consecuencia no influye sobre la aplicacin de la
pena la circunstancia de que el afectado u ofendido no desee que se
pene al infractor, cualquiera que sea la razn. Ocasionalmente, sin em-
bargo, la pena se aplica en razn del dao individual causado por el
delito, pues este perjuicio es de tal magnitud que se justifica la sancin
mxima del ordenamiento jurdico. En estos casos, no obstante, parece
lgico admitir que la pretensin punitiva cese cuando el interesado, en
consideracin a quien la ha establecido la ley, manifiesta su deseo de
no perseguir el dao que se le ha inferido. De este modo, el perdn
del ofendido resulta una causal de extincin de responsabilidad penal
de carcter muy excepcional.
No debe confundirse el "perdn del ofendido" con el "consentimiento
del interesado", que es una causal de justificacin. Este ltimo se pro-
duce antes del delito o coetneamente con l, y, cuando es relevante,
1
exime de responsabilidad penal, impide que sta nazca. En cambio el
"perdn del ofendido" se produce slo despus del delito, y cuando la
responsabilidad penal ya ha nacido, e interviene slo para poner fin a
sta.
El perdn del ofendido puede producirse antes de que exista sen-
tencia condenatoria, y en tal caso extingue la accin penal, o bien des-
pus de existir sentencia de trmino, y en este ltimo caso extingue la
pena. En cuanto a los delitos respecto de los cuales el perdn del ofen-
dido tiene eficacia para extinguir la responsabilidad penal, hay en el
Cdigo dos reglas que no son idnticas. Primeramente, el Art. 19 (to-
mado del Art. 21 del Cdigo Espaol) previene que el perdn de la parte
1
Vase Tercera Parte, Seccin Primera, Cap. 11.
253
LA PENA
ofendida no extingue la accin penal, salvo respecto de los delitos "que
no pueden ser perseguidos sin previa denuncia o consentimiento del
agraviado". Ms adelante, el Art. 93, N so, dispone que la responsabili-
dad penal se extingue por el perdn del ofendido "cuando la pena se
haya impuesto por delitos respecto de los cuales la ley slo concede
accin privada".
Ahora bien, los delitos que no pueden perseguirse sin denuncia o
consentimiento del agraviado son de dos clases: los delitos de accin
privada, enumerados en el Art. 18 del Cdigo de Procedimiento Pe-
nal y en algunas leyes especiales, y los delitos llamados de accin mix-
ta, que son los de violacin y rapto, a los que se refiere el Art. 19 del
mismo Cdigo. Esta ltima disposicin seala que en ellos no puede
procederse sin que exista a lo menos denuncia de la persona ofendi-
da o sus representantes legales o guardadores, en su caso, o excep-
cionalmente, a falta de ellos, el Ministerio Pblico. Pero una vez iniciado
el procedimiento, agrega, "no se suspender sino por las mismas cau-
sas por las que debe suspenderse en los juicios que se siguen de ofi-
cio, y adems, por haberse verificado el matrimonio de la ofendida
con el ofensor".
Por consiguiente, el perdn otorgado antes de iniciarse procedimien-
to, asume la forma de una renuncia, que para que tenga valor legal
debe manifestarse en trminos formales y explcitos. Ella extingue la ac-
cin penal, tanto respecto de los delitos de accin privada como de los
de accin mixta, y no es susceptible de ser revocada, porque ello hara
renacer una responsabilidad penal ya extinguida (Art. 28 del Cdigo de
Procedimiento Penal).
Cuando ya se ha iniciado procedimiento, el perdn asumir las for-
mas de una transaccin o de un desistimiento (el concepto de "per-
dn" no sera compatible con el hecho de continuar presente en el
proceso para obtener la condena del inculpado). Conforme al Art. 19
del Cdigo Penal tal perdn debera tambin extinguir la responsabili-
dad penal por delitos de accin privada y de accin mixta, pero segn
el Art. 19 del Cdigo de Procedimiento Penal, (que es posterior al Pe-
nal), el perdn otorgado en esta etapa slo surte efecto respecto de los
delitos de accin privada, no as en relacin con los de accin mixta, a
los cuales se pone trmino por las mismas causales que a los seguidos
por delito de accin pblica, y adems, por el matrimonio de la ofendi-
da con el ofensor.
En fin, cuando el perdn se otorga despus de la sentencia ejecuto-
riada, segn el Art. 19 del Cdigo Penal, debera extinguir la pena tanto
por los delitos de accin privada como respecto de los de accin mix-
ta, pero conforme al Art. 93, No so, slo produce ese efecto en relacin
2S4
con los delitos de accin privada. Hay antecedentes de que la Comi-
sin Redactora, en su sesin 140, cambi la redaccin inicialmente apro-
bada para este ltimo precepto, que segua al Cdigo Espaol y haca
extinguirse la pena respecto de los delitos "que no pueden dar lugar a
procedimiento de oficio" (de accin privada y de accin mixta). En cam-
bio, decidi adoptar la redaccin actual, que dice slo "de accin pri-
vada", teniendo expresamente en cuenta que aun cuando la frmula
"que no pueden dar lugar a procedimiento de oficio" era a la poca
sinnima de delitos "de accin privada" (no existan los de accin mix-
ta), era posible que una modificacin futura de las leyes de procedi-
miento creara los delitos de accin mixta (que ya existan en la ley
espaola), y fue expresa decisin de la Comisin excluir a estos lti-
mos del mbito del perdn, que qued circunscrito a los delitos de ac-
cin privada. Para que se extinga la pena ya pronunciada ser preciso
que el perdn se manifieste tambin de modo formal y explcito. Cu-
riosamente, la Comisin Redactora no repar en que ella misma creaba
los delitos de accin mixta al aprobar el Art. 369.
En resumen: el perdn es eficaz para extinguir la responsabilidad
penal respecto de los delitos de accin privada y de accin mixta, si se
manifiesta antes de comenzar el procedimiento. Una vez comenzado ste,
sea antes de la sentencia de trmino o despus de ella, slo extingue la
responsabilidad penal respecto de los delitos de accin privada.
El perdn del ofendido puede otorgarse en trminos formales y ex-
plcitos, pero tambin puede asumir otras formas. El Art. 428, inciso 2,
seala que la calumnia o injuria se entender tcitamente remitida cuando
hubieren mediado actos positivos que en concepto del tribunal impor-
ten reconciliacin o abandono de la accin. En los casos en que no se
otorgue en trminos explcitos, ni sean aquellos en que la ley presume
el perdn, estimamos que podra otorgarse tcitamente, pero siempre
que constara de un modo inequvoco.
LABATIIT seala como otros casos de perdn presunto el del matri-
monio de la ofendida con el ofensor en los delitos de violacin, estu-
pro1 y rapto, y el no ejercicio de la accin dentro del plazo de dos meses,
respecto del delito de celebracin de matrimonio de un menor sin con-
1
El estupro no est incluido entre los delitos respecto de los cuales el matrimonio
de la ofendida con el ofensor pone fin al procedimiento; tal efecto est limitado a los
delitos de violacin y rapto segn el Art. 19 del Cdigo de Procedimiento Penal. No
obstante, el Art. 369 del Cdigo Penal hace extensivo dicho efecto tambin respecto del
estupro, que conforme a esa disposicin y al Art. 18 del Cdigo de Procedimiento Pe-
nal, es delito de accin privada (exige querella para proceder). (Vase ms adelante
prrafo sobre Otros modos de extinguir la responsabilidad penal.)
255
LA PENA
sentimiento de quienes deben prestarlo (Art. 385). El primero es en ver-
dad una causal especial y separada de extincin de responsabilidad pe-
nal, segn se explicar, y el segundo es slo un caso de prescripcin
de corto tiempo, aunque el texto legal seala que en este caso "deber
entenderse que remiten la pena".
Cuando el perdn asume la forma de una renuncia, no se requiere
que ella sea aceptada por el beneficiario para que surta sus efectos. Por
lo dems, aunque ste la rechazara, no podra iniciarse procedimiento
sin querella o formal requerimiento de la parte ofendida, dado lo cual
el rechazo no podra tener ningn efecto prctico. La renuncia es es-
trictamente personal y slo afecta al renunciante y sus sucesores; no a
otras personas a quienes tambin pudiere corresponder el derecho a
iniciar procedimiento (Art. 29 del Cdigo de Procedimiento Penal).
El desistimiento y la transaccin son formas que asume el perdn
cuando ya se ha iniciado el juicio y ste se encuentra pendiente. Am-
bos ponen trmino al juicio y extinguen la responsabilidad penal, pero
slo respecto de los delitos de accin privada, y no de los de accin
mixta. En todo caso, ellos no producen el efecto de que se devuelva la
multa que se haya pagado por va de pena (Art. 30 del C. de Procedi-
miento Penal). La transaccin, por su propia naturaleza, supone el ,con-
sentimiento de la contraparte. El desistimiento no lo requiere siempre,
pero el Art. 33 del C. de Procedimiento Penal dispone que no se dar
lugar a ste si el querellado se opone a l.
La naturaleza del perdn no parece ser obstculo para que ste sea
concedido slo a uno o ms de los responsables, y no a los otros, sal-
vo que la ley expresamente disponga otra cosa en casos especiales. Por
lo dems, tratndose de delitos de accin privada, bastar al ofendido
ejercitar su accin contra alguna persona en particular y no contra otras
respecto de las cuales tambin pudiere tener derecho a hacerlo, para
que estas ltimas gocen del perdn y aqullas no. Tampoco hay obst-
culo legal para otorgar el perdn selectivamente respecto de los ya con-
denados, en los delitos de accin privada.
LA PRESCRIPCION
La necesidad de considerar consolidados los derechos y saneadas las
situaciones anormales cuando ha transcurrido un tiempo suficientemente
largo, ha llevado a contemplar la institucin de la prescripcin en ma-
teria penal, tal como ella existe en materia civil. Institucin no funda-
mentada en una idea estricta de justicia, sino ms bien de paz social, la
prescripcin resulta, sin embargo, imprescindible en la prctica.
256
La prescripcin puede producirse por el transcurso del tiempo des-
pus de cometido un delito y antes de pronunciarse sentencia conde-
natoria, o bien despus de la sentencia condenatoria y antes del
cumplimiento total de la condena. En el primer caso, se habla de pres-
cripcin de la accin penal, y en el segundo, de prescripcin de la pena.
La legislacin espaola y la italiana hablan de prescripcin "del delito"
en vez de "de la accin penal". Encuentra ms acertada esa denomina-
cin CURY (op. cit., 11, p. 44). La Comisin Redactora del Cdigo (sesin
140) acord expresamente cambiar el texto que haba aprobado en un
principio y referirse a la prescripcin "de la accin penal" y no "del
delito", "por ser ms propia en su significado aquella frase que sta".
Creemos acertado el criterio de la Comisin Redactora. El delito es un
acontecimiento que no se borra por el transcurso del tiempo: lo que se
acaba es el derecho a perseguir su castigo, o sea, precisamente lo que
se llama "accin penal". La mayor parte de las legislaciones contempla
ambas clases de prescripcin, y establece plazos ms prolongados para
la prescripcin de la pena que de la accin penal. Nuestra ley, sin em-
bargo, ha sealado plazos iguales.
l. PREscruPaN DE IA ACCIN PENAL Los plazos en que prescribe la ac-
cin penal proveniente de crmenes, simples delitos y faltas, comienzan
a contarse "desde el da en que se hubiere cometido el delito" (Art. 95).
Tratndose de delitos instantneos, la fijacin de este da no ofrece pro-
blemas. Si se trata de un delito permanente, no puede decirse que l sea
cometido en un da preciso, sino que mientras se prolonga la actividad
delictiva el delito se est cometiendo, y por consiguiente el da que marca
el comienzo de la prescripcin ser el da en que se termine la actividad
delictiva. Si se trata de un delito continuado, como las diversas acciones
no pueden ser separadas en el tiempo, por constituir una sola actividad
delictual, el plazo de prescripcin debe empezar a contarse desde la lti-
ma de las acciones unificadas. En cambio, en el delito "de efectos per-
manentes", igual que en todos los delitos instantneos, el plazo de
prescripcin comienza a contarse desde la accin ejecutiva. En el delito
habitual, tratndose de la punibilidad de un conjunto de hechos, la pres-
cripcin se contar desde el ltimo hecho acaecido. En los delitos mate-
riales, si ha mediado un plazo entre la accin misma y el resultado, debe
considerarse "momento de comisin" aquel en que se ejecuta la accin.
1
1
Vase lo dicho acerca del "tiempo del delito" en Tercera Parte, Seccin Tercera,
Cap. l. Concuerda con el punto de vista expresado en el texto, respecto de los delitos
de resultado, CURY (op. cit., 11, p. 446).
257
LA PENA
De acuerdo con el Art. 94, los plazos de prescripcin de la accin
penal son los siguientes:
a) Crmenes sancionados con pena de muerte, o reclusin, presidio
o relegacin perpetuos, quince aos;
b) Dems crmenes, diez aos;
e) Simples delitos, cinco aos, y
d) Faltas, seis meses.
Si un delito tiene asignada pena compuesta (varias penas), para de-
terminar el plazo de prescripcin de la accin penal se estar a la pena
privativa de libertad (y se entiende que si son varias, a la mayor, como
era la regla original del Cdigo). Si no se imponen penas privativas de
libertad, se est a la mayor de las que efectivamente se asignen.
Adems de estos plazos, existen otros especiales de prescripcin de
corto tiempo. La accin penal por calumnia e injuria prescribe en un
ao, contado desde que el ofendido tuvo o pudo racionalmente tener
conocimiento de la ofensa (Art. 431). La accin penal por la celebra-
cin del matrimonio de un menor sin el consentimiento de quienes de-
ben prestarlo, en dos meses desde que dichas personas tuvieron
conocimiento del matrimonio. Esto no es un perdn presunto, pese al
tenor aparente de la ley, ya que opera por el solo transcurso del tiem-
po, y no bastara para impedirlo el hecho de que formalmente se advir-
tiera al tribunal la inexistencia del perdn (Art. 385). Esas son las
prescripciones de corto tiempo del Cdigo Penal a las que se refiere el
Art. 94. Aparte de ellas, hay otras en leyes especiales.
1
La prescripcin de la accin penal presenta dos modalidades de im-
portancia: la interrupcin y la suspensin. La primera se produce
cuando el delincuente vuelve a cometer algn crimen o simple delito
(no basta con incurrir en una falta). En tal evento, se pierde el tiempo
transcurrido y comienzan a prescribir nuevamente, a partir de la misma
fecha, la accin penal por el delito anterior y por el nuevo. La suspen-
sin significa que el cmputo del plazo de la prescripcin se detiene
desde que se dirige procedimiento judicial contra el culpable. Si el pro-
ceso termina por sentencia condenatoria ejecutoriada, comenzar a co-
rrer el plazo de prescripcin de la pena. Si termina por sentencia
absolutoria, se acaba la prescripcin, pues no hay responsabilidad pe-
nal que extinguir. Pero puede presentarse una tercera situacin: que se
paralice la prosecucin del juicio por ms de tres aos o que se termi-
ne sin condenar al reo, y en tal evento contina la prescripcin como
1
V. gr., Ley 16.643 sobre Abusos de Publicidad, Art. 43; Ordenanza de Aduanas,
Art. 187.
258
si no se hubiere interrumpido (Art. 96). La ley debi decir en esta lti-
ma parte "suspendido" en vez de "interrumpido".
En cuanto a la circunstancia de "dirigirse procedimiento judicial contra
el culpable", que es la que seala el comienzo de la suspensin del
plazo, no parece ser una exigencia de que se someta a proceso al cul-
pable, pero s al menos de que exista querella dirigida en su contra.
Una simple investigacin de oficio, sin querella, en que no se haya so-
metido a proceso al culpable, no bastara para cumplir con el requeri-
miento de que el procedimiento se dirija contra el culpable.
1
2. P.REscRIPciN DE LA PENA. Los plazos de prescripcin de la pena em-
piezan a contarse desde la fecha de la sentencia de trmino, o desde la
fecha del quebrantamiento de la condena, si sta hubiere comenzado a
cumplirse. Se ha discutido el significado de la expresin "sentencia de
trmino", que emplea el Art. 98 para precisar el momento desde el cual
empieza a correr esta prescripcin, lo que se ve adems complicado por
el hecho de que el Art. 97 habla de la prescripcin de la pena impuesta
"por sentencia ejecutoria". NOVOA, quien se ocupa latamente del proble-
ma, concluye, aun admitiendo que la cuestin es difcil, que por "senten-
cia de trmino" debe entenderse aqulla respecto de la cual no procede
ya ningn recurso legal capaz de revocarla o modificarla, en lo que se
manifiesta de acuerdo con DEL RIO. Y da preferencia al Art. 98 sobre el 97
al estimar que el momento desde el cual comienza a correr la prescrip-
cin de la pena es la fecha misma de la sentencia de trmino, no la del
"cmplase", ni la de la notificacin de ste al reo, lo cual permite que no
haya solucin de continuidad entre la prescripcin de la accin penal y
la de la pena. CURY concuerda con esa posicin.
2
Por nuestra parte, pen-
samos que la expresin "sentencia de trmino" no es unvoca. As, el
Art. 539 del Cdigo de Procedimiento Penal llama claramente "sentencia
de trmino" a la de segunda instancia, aunque est pendiente el plazo
para recurrir de casacin contra ella, o se haya efectivamente deducido
dicho recurso y no se haya fallado. Por otra parte, la consideracin con-
junta de los Arts. 97 y 98 debera llevarnos a la conclusin de que debe
tratarse de una sentencia de trmino, pero ejecutoriada (o que cause eje-
cutoria, que en materia penal es lo mismo). En este ltimo caso, sera
preciso exigir que se hubiere notificado la resolucin que la mand cum-
plir (Arts. 174 del Cdigo de Procedimiento Civil y 43 del Cdigo de Pro-
1
Vase Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XLN, Segunda Parte, Seccin
Cuarta, p. 231.
2
NOVOA, op. cit., II, pp. 459 y ss.; CURY, op. cit., II, p. 449.
259
LA PENA
cedirniento Penal). Esta opinin se afianza si se considera que el Art. 79
establece que "no podr ejecutarse pena alguna sino en virtud de sen-
tencia ejecutoriada", esto es, no puede hablarse propiamente de que exista
pena legalmente aplicable mientras la sentencia no est ejecutoriada. Cree-
mos, sin embargo, que si bien la pena misma no puede imponerse sino
despus de notificarse la sentencia al reo, por otra parte ya es imposible
modificar la sentencia desde que no proceden recursos ulteriores a su
respecto (o no procedieron nunca, o procedan, pero no se interpusie-
ron, o se interpusieron y se fallaron imponiendo una pena). Es la fecha
en que la sentencia de trmino qued en esta calidad la que determina
el trmino de la prescripcin de la accin penal y el comienzo de la pres-
cripcin de la pena. Para la ejecucin misma de la pena falta todava la
notificacin al reo, pero ella no es necesaria para considerar la sentencia
como "de trmino" y "ejecutoria" para los efectos de los Arts. 97 y 98.
Todava se robustece este criterio si se considera que la "paralizacin del
procedimiento" por tres aos, mientras todava pende algn recurso o es
posible interponerlo, produce la reanudacin de la prescripcin de la ac-
cin penal, no de la pena. Terminados todos los recursos interpuestos o
la posibilidad de interponerlos, comienza la prescripcin de la pena, aun-
que el "cmplase" no est notificado al condenado. En este punto, he-
mos rectificado en parte el criterio expuesto en edicin anterior.
Los plazos de prescripcin son exactamente los mismos que en la
prescripcin de la accin penal, lo que se aparta de lo que general-
mente establecen las legislaciones de otros Estados, en las cuales estos
plazos son ms largos que los de prescripcin de la accin penal. Una
iniciativa de FABRES en tal sentido no fue en definitiva acogida por la
Comisin Redactora. Eso s, en el Cdigo no hay prescripciones espe-
ciales de corto plazo para la pena.
Dada su naturaleza, la prescripcin de la pena no tiene suspensin,
sino nicamente interrupcin, por la comisin de nuevo crimen o sim-
ple delito, sin perjuicio de empezar a correr nuevamente a partir de la
fecha de la comisin de este ltimo (Art. 99).
3. REGLAS COMUNES A AMBAS CLASES DE PRESCRIPCIN. Termina el Cdi-
go esta materia estableciendo diversas reglas comunes a ambas clases
de prescripcin:
a) Cuando el reo se ausenta del territorio de la Repblica, slo po-
dr prescribir la accin penal o la pena contando por uno cada dos
das de ausencia, para el cmputo de los aos (Art. 100). Esta regla no
resulta aplicable a la prescripcin de las faltas, ya que el plazo en este
caso es inferior a un ao. Conforme a la actual redaccin del Art. 100,
para los efectos de la prescripcin de la accin penal o de la pena no
260
se entendern ausentes del territorio nacional los que hubieren estado
sujetos a prohibicin o impedimento de ingreso al pas por decisin de
la autoridad poltica o administrativa, por el tiempo que les hubiere afec-
tado tal prohibicin o impedimento. Es de recordar que la Constitucin
Poltica (Art. 19, N" 7, letra a) garantiza a toda persona el derecho a entrar
a territorio chileno, "a condicin de que se guarden las normas estable-
cidas en la ley", de tal modo que la autoridad poltica o administrativa
no podra imponer prohibicin de ingreso, sino en los casos en que
expresamente la ley la autorizare.
b) Las prescripciones son de orden pblico: se declaran de oficio
por el tribunal, el afectado no puede renunciar a ellas, y corren a favor
y en contra de toda clase de personas (Arts. 101 y 102). Para que el
tribunal declare la prescripcin, sin embargo, es preciso que el reo se
encuentre "presente en el juicio". Esto ltimo significa simplemente que
el juicio no debe seguirse en su rebelda. No se exige su presencia ma-
terial, pero s jurdica. Esto es, puede actuar en el juicio por abogado o
apoderado y se le entiende de todos modos presente.
e) El reo es favorecido por la prescripcin llamada "gradual" o "par-
cial". En efecto, si se presentare o fuere habido antes de transcurrir el
lapso necesario para que prescriban la pena o la accin penal, pero
habiendo corrido ya ms de la mitad de dicho perodo, el tribunal de-
ber considerar el hecho como revestido de dos o ms circunstancias
atenuantes muy calificadas y de ninguna agravante, y aplicar en conse-
cuencia las reglas de los Arts. 65, 66, 67 y 68,
1
sea para imponer la pena,
sea para disminuir la ya impuesta (Art. 103). En este ltimo caso, ser
necesario pasar por sobre la cosa juzgada y modificar una sentencia eje-
cutoriada, lo que deber hacerse mediante una sentencia complemen-
taria. La regla que comentamos no se aplica a las prescripciones de las
faltas ni a las especiales de corto tiempo (ya mencionadas).
d) Las inhabilidades provenientes de crimen o simple delito se ex-
tinguen tambin segn las reglas para la prescripcin de pena, salvo la
que se refiere a los derechos polticos, que no se extingue sino por acuer-
do del Senado, como ya se ha explicado (Art. lOS). Conforme al Art. 17
1
El Art. 103 se refiere slo a estos artculos. En verdad, el efecto de las atenuantes
sobre la pena se rige tambin por el Art. 68 bis, introducido por la Ley 17.727, la cual
omiti hacer la oportuna referencia en el Art. 103, que comentamos. Sin embargo, opi-
namos que tambin deber tomarse en cuenta este artculo nuevo, pero sin olvidar que
la modificacin del Art. 103 slo es obligatoria cuando el juego de las atenuantes hace
imperativo reducir la pena; en los dems casos es slo una facultad del tribunal. Vase
lo dicho ms arriba a propsito de la retroactividad de la ley penal ms benigna des-
pus de dictada sentencia de trmino (Tomo I, Segunda Parte, Cap. V).
261
LA PENA
de la Constitucin, dicha rehabilitacin podr solicitarse al Senado "una
vez extinguida su responsabilidad penal" (la del condenado). Como la
inhabilitacin para derechos polticos es precisamente una pena, y siem-
pre es perpetua, debe entenderse que la exigencia significa que se haya
extinguido la responsabilidad penal por una causal legal, respecto de
las otras penas que fueron impuestas al condenado. El Art. 104 da re-
glas acerca de la prescripcin de la reincidencia, que se han comenta-
do en su lugar.
1
La prescripcin de la responsabilidad civil se rige por
el Cdigo Civil (Art. 105).
OTROS MODOS DE EXTINGUIR LA RESPONSABILIDAD PENAL
Aparte de las fuentes de extincin de responsabilidad penal menciona-
das en el Art. 93, existen otras, de las que mencionaremos algunas:
a) El matrimonio de la ofendida con el ofensor. El Art. 18 del Cdi-
go de Procedimiento Penal hace aplicable esta causal de extincin de
responsabilidad penal a los delitos de violacin y rapto. El Art. 369 del
Cdigo Penal la hace aplicable tambin al delito de estupro. LABATIIT
2
considera ste un caso de perdn presunto. No nos parece que as sea,
ya que si no hay matrimonio, un perdn formal y explcito no sera
suficiente, en los delitos de violacin y rapto, para extinguir la accin
penal ni la pena, una vez que se ha iniciado procedimiento. Esta causal
extingue la responsabilidad penal tanto con respecto a la accin penal
como a la pena. Aunque el punto ha sido discutido, estimamos que la
extincin slo se producir respecto del ofensor que contrae matrimo-
nio con la ofendida, y no respecto de los dems criminalmente respon-
sables por el delito.
b) El desistimiento y delacin en la conspiracin y proposicin pu-
nibles, antes de iniciarse procedimiento judicial (Art. 8); el sometimien-
to oportuno a la autoridad en la rebelin y sedicin (Art. 129); el
arrepentimiento, en el delito de imposicin arbitraria de pena (Arts. 153
y 154); la delacin oportuna en los delitos de falsificacin de moneda y
valores (Art. 192), y de asociaciones ilcitas (Art. 295).
e) El pago de lo adeudado, en el delito de giro fraudulento de che-
que (Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, Art. 22).
De estos casos nos ocuparemos al tratar de los respectivos delitos.
1
Vase Tercera Parte, Seccin Segunda, Cap. III.
2
LABATIIT, op. cit., 1, p. 447.
262
d) El llamado "arrepentimiento eficaz", antes o despus de la sen-
tencia de trmino, en la forma y circunstancias previstas en la Ley 19.172.
e) El solo ejercicio de la accin civil respecto de un delito de ac-
cin privada o de accin mixta, sin ejercitar la accin penal (Art. 12 del
Cdigo de Procedimiento Penal).
Cuando estas causales se refieran a delitos particulares, nos ocupa-
remos de ellas en la Parte Especial, a propsito de estos ltimos.
263
INDICE
TERCERA PARTE
TEORIA DEL DELITO
(continuacin)
Seccin Segunda
LA RESPONSABILIDAD PENAL
CAPITULO I
EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS Y CONDICIONES
OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
Introduccin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Excusas legales absolutorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10
Condiciones objetivas de punibilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12
CAPITULO II
Eximentes incompletas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15
l. Eximentes que constan de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16
2. Eximentes que no constan de requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17
Los mviles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
La personalidad del agente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22
La conducta posterior del delincuente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
265
INDICE
CAPITULO III
Circunstancias personales o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o
Circunstancias materiales o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o
Circunstancias mixtas
CAPITULO IV
CIRCUNSTANCIA ATENUANTE O AGRAVANTE:
EL PARENTESCO
Seccin Tercera
LAS FORMAS DE APARICION DEL DELITO
CAPITULO I
28
35
43
Actos preparatorios o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 53
l. Actos preparatorios penados o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 53
20 La proposicin o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 54
30 La conspiracin o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 56
Actos de ejecucin o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 57
l. La tentativa o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 58
a) Requisitos objetivos o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 58
b) Requisitos subjetivos o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 64
20 El delito frustrado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 65
30 El delito consumado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67
Otras formas imperfectas o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67
l. El delito imposible o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 67
20 El delito putativo o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 68
30 El delito agotado o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 68
El tiempo y el lugar del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 69
l. El tiempo del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 69
20 El lugar del delito o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o 71
CAPITULO 11
Generalidades
Principios comunes o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o
l. Principio de exterioridad o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o o
266
73
76
76
INDICE
2. Principio de convergencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
3. Principio de accesoriedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80
4. Principio de comunicabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81
Los autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
l. Los autores ejecutores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88
2. Los autores indirectos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90
3. Los autores cooperadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94
4. Casos especiales de autora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97
Los cmplices . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99
Los encubridores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101
Eximente de responsabilidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
CAPITIJLO III
Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Unidad de delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109
Pluralidad de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
l. Concurso material o real de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115
2. Concurso ideal o formal de delitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118
Concurso aparente de leyes penales . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122
l. Principio de especialidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
2. Principio de consuncin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124
3. Principio de subsidiariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127
4. Principio de altematividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128
CUARTA PARTE
LA PENA
CAPITIJLO 1
Nociones generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131
Reglas constitucionales y legales -sobre la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
Clasificacin de las penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
l. Segn su gravedad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138
2. Segn su autonoma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140
3. Penas copulativas, alternativas y facultativas . . . . . . . . . . . . . . . 141
4. Penas divisibles e indivisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
5. Penas simples y compuestas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
6. Penas aflictivas y no aflictivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142
7. Segn su naturaleza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143
267
INDICE
CAPITULO 11
Penas corporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
l. La pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
2. Otras penas corporales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150
Penas infamantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
Penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151
l. Penas de reclusin y presidio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152
2. Pena de prisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
3. Penas de incomunicacin con personas extraas al establecimiento
penal y de encierro en celda solitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
Penas restrictivas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
l. Pena de relegacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155
2. Pena de destierro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156
3. Pena de confinamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157
4. Pena de extraamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158
5. Pena de sujecin a la vigilancia de la autoridad . . . . . . . . . . . . 159
Penas privativas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
l. Penas de inhabilitacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160
2. Penas de suspensin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162
3. Penas de inhabilidad perpetua y suspensin para conducir ve-
hculos a traccin mecnica o animal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
4. Otras penas privativas de derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163
Penas pecuniarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
l. Pena de multa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
2. Pena de comiso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
3. Pena de caucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167
Otras penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168
CAPITULO III
Reglas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170
Pena sealada al delito por la ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 4
Grado de desarrollo del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175
Calidad de los partcipes del delito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177
Circunstancias atenuantes y agravantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179
Mal producido por el delito y facultades econmicas del culpable 190
CAPITULO IV
Principios generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193
Pena de muerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197
268
INDICE
Penas privativas de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
l. La condena condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200
a) La remisin condicional de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201
b) La libertad vigilada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204
2. Art. 564 del Cdigo de Procedimiento Penal . . . . . . . . . . . . . . . 208
3. Arts. 19 y 20 de la Ley de Procedimiento ante los Juzgados de
Polica Local . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208
4. Art. 308 del Cdigo Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209
5. La reclusin nocturna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210
6. La libertad ocasional o temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
7. La libertad condicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212
8. Cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad . . . . . 214
Otras penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220
Delinquimiento durante una condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222
CAPITULO V
Generalidades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226
Las medidas de seguridad en la ley chilena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230
CAPITULO VI
RESPONSABILIDAD CIVIL PROVENIENTE DEL DELITO
Ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Sistema seguido por la ley chilena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236
Personas civilmente responsables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240
Otras reglas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243
CAPITULO VII
Ideas generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245
Muerte del reo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246
Cumplimiento de la condena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247
El perdn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
l. La amnista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248
2. El indulto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251
3. El perdn del ofendido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253
La prescripcin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256
l. Prescripcin de la accin penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257
2. Prescripcin de la pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259
3. Reglas comunes a ambas clases de prescripcin . . . . . . . . . . . . 260
Otros modos de extinguir la responsabilidad penal . . . . . . . . . . . . . . . . 262
269

Derecho Penal - Parte General Tomo II (Alfredo Etcheberry)

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Alfredo Etcheberry

Editorial Jurdica de Chile

reguisito excluye del mbito de la tentativa:

o sentido, MEZGER,Z ANTOLISEI.3

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