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O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal

I. Elementos da Parte Geral

1ª Secção. Generalidades e noção de acção.

§ 1 Generalidades.

A ciência do direito penal é uma ciência prática e a teoria do facto punível tem igualmente finalidades práticas, de modo que as páginas que se seguem sobre a Parte Geral (PG), que no Código se estende até ao artigo 130º, visam facilitar o estudo teórico em associação com exercícios, trabalhos e exemplos que reflectem problemas do quotidiano dos tribunais e do dia-a-dia das pessoas.

Em boa parte, os casos práticos apresentados foram colhidos no Boletim do Ministério da Justiça (BMJ), cuja publicação entretanto se suspendeu, e na Colectânea de Jurisprudência (CJ), que desde há anos edita cinco tomos com jurisprudência das Relações e três com a do Supremo Tribunal de Justiça (STJ). Mas foram também excepcionalmente úteis as sugestões e os ensinamentos colhidos em autores nacionais e estrangeiros. Seria injusto não referir já os livros de Erich Samson, Strafrecht I, de Hans- Joachim Rudolphi, Fälle zum Strafrecht, de Joachim Hruschka, Strafrecht nach logisch-

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analytischer Methode e de Klaus Tiedemann, Die Anfängerübung im Strafrecht. A melhor exposição da PG que nos veio às mãos é sem dúvida a de Kristian Kühl, Strafrecht— Allgemeiner Teil, com uma 4ª edição em 2002. Um “clássico” do direito penal, por toda a parte conhecido, com edições em português (1976, em Porto Alegre) e castelhano (1980, em Buenos Aires), é o livro do Prof. Johannes Wessels, de que em 2002 saiu a 32ª edição a cargo do Prof. W. Beulke. Muito divulgados há mais de duas décadas entre os que em Portugal se dedicam ao direito penal estão o manual do Prof. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts: AT, na tradução espanhola, e as obras de Mir Puig, Derecho Penal — Parte Genereal, Muñoz Conde e García Arán, Derecho Penal — Parte General, e G. Stratenwerth, Derecho Penal — Parte General. I [trad. de G. Romero], entre outros. Dos autores portugueses merecem menção os sumários das Lições de Direito Penal do Prof. Figueiredo Dias (com indicações bibliográficas e textos de apoio), bem como os Sumários e notas de Direito Penal (1976) e os Textos de Direito Penal, elaborados com a colaboração de Nuno Brandão (2001), em curso de publicação; ainda de Jorge de Figueiredo Dias e Manuel da Costa Andrade, Direito Penal. Questões fundamentais — A doutrina geral do crime, 1996; do Prof. Eduardo Correia, Direito Criminal, I e II; as Lições do Prof. Cavaleiro de Ferreira; e o 2º volume do Direito Penal da Profª. Teresa Pizarro Beleza.

A PG contém sobretudo regras de imputação (cf. Tiedemann, Die Anfângerübung, p. 3) que nos permitem analisar se aquele que realiza um tipo de crime deve ser ou não punido: se se verifica erro que exclui o dolo (artigo 16º); se converge uma qualquer causa de justificação (artigo 31º); se o facto não passa da tentativa (artigo 22º) ou se tem características simplesmente negligentes (artigo 15º); se concorrem, no mesmo sujeito, várias práticas delituosas (artigo 30º, nº 1); ou se a comparticipação num facto doloso se fica pela cumplicidade (artigo 27º). Estas regras de imputação vêm descritas expressamente na lei, podendo ser comparadas, em importância e significado para as pessoas, às normas da Parte Especial (PE) que tipificam as diversas formas de comportamento punível.

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Em geral define-se o crime como uma acção (ou omissão) típica, ilícita (=antijurídica) e culposa, dando lugar a diferentes elementos, ordenados de tal forma que cada um pressupõe a existência do anterior: a tipicidade, a ilicitude e a culpa ( 1 ). É o sistema Lizst-Beling, a quem se atribui o mérito de terem elaborado a moderna teoria da infracção. A teoria do crime é pois um produto da dogmática; apresenta-se com a estrutura de um método de análise em vários níveis. A doutrina, partindo do direito positivo, ordenou e sistematizou as regras jurídicas que condicionam a possível responsabilidade penal de uma pessoa. A sistematização dessas regras, sob a designação de tipicidade, ilicitude e culpabilidade, facilita tanto a interpretação como a aplicação prática aos casos concretos. E na medida em que as normas estão integradas num sistema, a sua interpretação obriga a levá-las em conta no seu conjunto, de maneira a manterem coerência entre elas. Por isso mesmo, a teoria da infracção criminal cumpre também uma função de garantia — não só evita uma aplicação arbitrária da lei penal, como também permite calcular como se irá aplicar a mesma lei num determinado caso (Gimbernat).

§ 2 O conceito de acção

I. A acção como objecto do juízo de imputação penal. Função delimitativa do conceito de acção. O conceito de acção corresponde ao mínimo relevante para a imputação penal

CASO nº 1: A e B, na companhia dum terceiro, andaram a beber, até que entraram na adega dum deles

para tomarem mais uns copos. Quando A se encontrava agachado para tirar vinho duma pipa, com as pernas afastadas, de costas para B, este agarrou-lhe, por detrás, com força, por los genitales. Nesse momento, o A, contorcendo-se com dores, girou bruscamente o corpo, batendo com o cotovelo no B, que

1 Graficamente poderíamos dizer que se trata de uma série de filtros cujos orifícios se vão tornando cada vez mais estreitos (Enrique Bacigalupo). Só faz sentido perguntar se um determinado indivíduo agiu culposamente se antes se comprovou a existência de uma acção típica e ilícita.

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perdeu o equilíbrio e caiu, dando com a cabeça no chão de cimento. B ficou algum tempo inconsciente e depois, muito abalado, pediu que o levassem a casa, recusando-se a ir a um hospital. Veio a morrer cerca de uma hora depois, apresentando contusão fronto-parietal produzida na queda. Resumo dos factos apreciados pelo aresto de 23 de Setembro de 1983 do Tribunal Supremo de Espanha.

Punibilidade de A? Procura-se saber se o comportamento de A transpõe o limiar da relevância como comportamento punível. Se se trata, no caso, dum comportamento reflexo, qual o alcance deste entendimento ?

Foi instintivo o movimento corporal que provocou a queda do B, reconheceu o tribunal na sentença que absolveu o A. A reacção foi devida a um estímulo fisiológico ou corporal, sem intervenção da consciência, por acto reflexo ou em curto circuito. Actos reflexos consistem em movimentos corporais que surgem de um estímulo sensorial a uma acção motora, à margem do sistema nervoso central. A morte do B resultou afinal dum simples acidente — à actuação do A não se poderá atribuir o significado de acção

normativamente controlável. Cf. o comentário a esta decisão em Silva Sánchez, La función negativa

del concepto de acción. Algunos supuestos problemáticos (movimientos reflejos, actos en cortocircuito, reacciones automáticas), in ADPCP, 1986, p. 905 e ss.

Nos anos 50 e 60 do século passado, o conceito de acção foi uma das questões mais debatidas dentro da teoria da infracção criminal. Hoje em dia, como problema prático, o significado da teoria da acção limita-se a um ou outro apontamento. Uns, mais chegados aos finalistas, afirmam que para podermos determinar se a embriaguez plena, os actos reflexos ou os chamados automatismos devem ser considerados como acções ou não- acções necessitamos de manejar critérios que só podem ser proporcionados pela teoria da acção. Para outros, a acção desempenha uma função de filtro, puramente delimitativa:

a partir do conceito geral de acção pode eliminar-se logo tudo aquilo que nunca poderia integrar uma acção.

Em geral, quando nos encontramos perante um comportamento humano qualificamo-lo logo como preenchendo ou não um tipo de ilícito. Se a conduta contiver as cores da ilicitude, avançamos então para o outro nível de valoração que é a culpa. Com efeito (cf. Fernanda Palma), a “conexão de sentido pré-normativo participa, por um lado, na constituição do juízo de ilicitude como desvalor de acção e de resultado e do seu objecto como comportamento doloso ou negligente, e conduz, por outro lado, a uma revaloração,

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em sede de culpa, do comportamento cuja ilicitude foi anteriormente referida a uma ética

de responsabilidade”. Não fará sentido afirmar essa conexão quando alguém, arrastado

pela força irresistível duma multidão em debandada, esmaga uma criança indefesa contra a parede dum prédio, provocando-lhe lesões graves ou a morte — aí, excluiremos logo a existência dum comportamento humano com relevância penal, estaremos simplesmente perante uma não acção, face a algo que só poderá qualificar-se como um infausto acontecimento. No dia-a-dia, o sentido conferido pela sociedade a uma tal situação faz

com que se elimine à nascença, por inadequada e votada ao insucesso, qualquer pretensão

de proceder criminalmente. Não se justifica atirar o labéu de criminoso ao homem cujo

corpo projectado pela multidão esmagou a criança indefesa. Noutro exemplo, se num ataque epiléptico A arranha, com movimentos incontroláveis, a cara de quem o procura ajudar, ou origina a queda e a destruição de uma valioso peça de louça — não se imagina sequer que a pessoa atingida ou prejudicada vá fazer queixa à polícia por ofensas corporais ou por dano. O objecto de valoração é um comportamento humano, mas no sofrimento do epiléptico não se espelha uma acção com relevo jurídico-penal, a sua desdita gerou, em determinado momento, um processo causal infeliz, que em nenhuma circunstância caberá no catálogo dos ilícitos nem constituirá razão nem fundamento de reprovação. Comentará, sensível e desolado, o vizinho, o amigo, o próprio prejudicado:

“Coitado, que azar o deste homem!”

A fixação consciente do objectivo, a selecção consciente dos meios e a realização

levada a efeito mediante um acto de direcção consciente representam o tipo ideal de uma acção, o qual, todavia, não esgota a variedade dos comportamentos humanos. Muitos dos comportamentos diários desenrolam-se, de facto, “por debaixo do umbral da consciência” —contudo, enquanto “expressão da espiritualidade do homem” (Lenckner), enquanto tivermos razões para entendê-los como “exteriorizações da personalidade” (Roxin), deverão ser catalogados como acções.

“Acção é um comportamento humano que é, ou pelo menos pode ser, dominado pela vontade”. Roxin, Teoria da infracção; e AT, p. 179 e ss. “Não há crime sem conduta. Os delitos chamados de mera suspeita ou de simples posição não encontram guarida em nossa disciplina”. Paulo José da Costa Jr., Comentários.

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II. Comportamentos inconscientes, reflexos e automáticos

CASO nº 1-A: A sabe que sofre de epilepsia e até já foi afectado na rua por essa doença, sem

consequências para terceiros. Por isso, tem a preocupação de seguir à risca as prescrições dos médicos. Há duas semanas, porém, A esqueceu-se de tomar um medicamento muito recomendado, contra o que era seu hábito. Apesar disso, pôs-se ao volante do automóvel. Em certa altura do percurso A sofreu um súbito ataque de epilepsia e perdeu o controle do carro, que foi atropelar violentamente B, na altura em que este atravessava pela passagem destinada aos peões.

CASO nº 1-B: A seguia conduzindo o seu automóvel. No momento em que circulava por uma curva

entrou-lhe pela janela, que se encontrava aberta, um insecto num olho. A fez, por isso, um “brusco movimento de defesa” com a mão. Este movimento comunicou-se à direcção do carro e o A perdeu o domínio da condução, de tal sorte que o automóvel entrou na faixa contrária e aí chocou violentamente com outro que vinha em sentido contrário, tendo ficado feridas diversas pessoas.

Toda a gente estará de acordo em que, naquele caso do indivíduo que é arrastado pela força indomável da multidão e vai esmagar a criança, como em todos os casos de vis absoluta, à qual se não pode resistir (cui resistere non potest), ou de inconsciência absoluta — não há acção. Aquele que, submetido à força irresistível de quem lhe comanda a mão (vis absoluta), “faz” a assinatura alheia, não comete uma falsificação.

Diferente será o caso do indivíduo que imita a assinatura de outro sob a ameaça duma pistola apontada à cabeça (vis compulsiva, a violência moral ou relativa): aquele que “assina” age, mesmo que o seu comportamento, típico e ilícito, possa ser desculpado, por aplicação do artigo 35º — houve uma acção voluntária, ainda que desacompanhada da liberdade de decisão e de realização da vontade (coactus, sed voluit).

A mãe que durante um sono profundo, com as faculdades anímicas inteiramente

“desligadas”, esmaga com o seu corpo o filho que dorme a seu lado não poderá ser

penalmente responsabilizada por uma morte causada nesse estado de inconsciência. Nem o seria em caso de sonambulismo ou de hipnose. Mas o médico que estando de serviço

na urgência hospitalar toma um forte sonífero, omitindo uma determinada acção que

tinha o dever de praticar, pode ser responsabilizado tanto civil como criminalmente. É

certo que também a mãe tinha a obrigação de não criar uma situação de risco para a vida

ou a integridade física do filho. Mas aqui a “acção” não está no esmagamento do filho ou

na inacção do médico que chegou ao hospital, mas sim “na conduta precedente que criou uma situação de perigo para determinados bens jurídicos, ao impossibilitar o

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cumprimento do dever de não lesar, ou de salvar, bens jurídicos alheios” (Prof. Taipa de Carvalho, A Legítima Defesa, p. 92). ( 2 ) Nesse sentido, terá havido imprudência da parte da mãe, quando colocou o filho a dormir, podendo prever que durante o sono o seu corpo abafaria o do menino (cf. Lenckner, S/S, p. 143). Impõe-se, tudo o indica, diferente solução quando a morte da criança ocorrer porque um terceiro a depôs ao lado da mãe, enquanto esta dormia, em termos de a isentar de qualquer implicação no facto.

Já anteriormente se falou do epiléptico que, de repente, entrando em espasmos e convulsões, parte a jarra alheia durante o desmaio. Há também quem ponha em dúvida que um caso destes seja —no limite— inteiramente alheio ao Direito, observando-se, com Armin Kaufmann, que o epiléptico foi por si mesmo ao local onde tudo aconteceu. Por maioria de razão, se o epiléptico do caso nº 1-A, por descuido, omite o cumprimento da prescrição médica com danos para terceiros, a sua responsabilização será ainda mais evidente, mas com base numa actio libera in causa (cf. o artigo 20º, nº 4). Com o que se pretende apenas demonstrar que as questões de imputação nem sempre se apresentam como evidentes, ganham, por vezes, contornos e relevo surpreendentes, a exigir atenções redobradas.

Devemos alinhar aqui alguns acontecimentos que participam de processos causais vinculados a movimentos corporais de uma pessoa, como certos actos reflexos, que são causados por uma excitação de carácter fisiológico, um acesso de tosse, um vómito repentino, que praticamente impossibilitam o controle dos movimentos. É de acto reflexo a conhecida imagem da medicina, em que o médico bate com o martelinho no joelho do paciente e o induz a projectar o pé para a frente, de forma descontrolada. Outros exemplos são as contracções derivadas do contacto com uma corrente eléctrica ou da entrada dolorosa de um insecto num olho. Ninguém sustentará em tais casos a relevância penal do comportamento. Mas como melhor se justificará a seguir, houve

2 “A asserção de Roxin segundo a qual ‘quem cai inconsciente e parte assim um vaso não agiu’ deve frontalmente contestar-se: pode perfeitamente conceber-se que o agente devesse ter tomado um remédio para evitar o ataque, sabendo que se o não fizesse poderia praticar um certo ilícito típico; neste caso a pessoa “agiu” e pode mesmo, em certas condições, ser jurídico-penalmente responsabilizada e punível”. Figueiredo Dias, RPCC 1991, p. 39.

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ainda acção quando uma condutora perdeu o controle do carro, provocando um acidente, por se ter inclinado para trás, defendendo-se dum insecto que subitamente lhe entrou num olho (cf. Eser / Burkhardt, caso nº 3).

3. A responsabilidade penal pode incidir em comportamentos inconscientes. Mas até onde poderá ir um tal alargamento? É a vontade que separa a acção humana do simples facto causal. Esta vontade tem sido entendida, como observa Lenckner, na maior parte dos casos, como vontade consciente, de forma que a qualidade de acção parece estar posta em dúvida naqueles casos em que a “actividade de direcção” também se pode produzir, em razão da automação, de modo inconsciente.

Os automatismos são produto da aprendizagem, por ex., ao andar, ou no exercício continuado da condução automóvel: meter as mudanças, dar gás, guinar a direcção para a esquerda ou para a direita, fazer sinais de luzes, meter o pé ao travão. A doutrina actual, mesmo quando se inclina para a não acção nos actos reflexos, afirma-a em geral ao nível dos automatismos, que se desenvolvem sem a intervenção da consciência activa.

Na primeira metade do século vinte, quando ainda se não adivinhava a complexidade dos comportamentos nas actuais sociedades de tecnologia avançada, e sobretudo se não atendia às incidências que hoje tem a condução automóvel, um autor como Mezger equiparava os actos automáticos aos movimentos reflexos — e como os automatismos eram reflexos não podiam ser catalogados nas acções, na medida em que se desenrolam por “debaixo do umbral da consciência”.

Também por essa altura apareceu em voga a teoria final da acção. Para esta teoria (recorde-se, nomeadamente, os nomes de Welzel e Maurach) “actividade final é uma intervenção causal conscientemente dirigida a um fim”. A aplicação literal desta maneira de ver impediria que se afirmasse a acção em todos os casos duvidosos. Consequentemente, em relação aos comportamentos automatizados, em especial na condução rodoviária, onde a sua importância se faz sentir mais vincadamente, não teríamos outro remédio que não fosse negar o seu envolvimento no conceito de acção. O próprio Welzel entendia que na prática era inadmissível uma tal solução (Das Deutsche StrafR, p. 153), ao escrever que, por ex., o condutor tem de adequar a velocidade à medida do seu domínio das manobras técnicas e da sua capacidade de reacção. Ainda que

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a correcção das nossas acções não derive, no caso concreto, de uma direcção consciente da acção, mas de disposições automatizadas para a acção adquiridas anteriormente, a sua falta pode ser censurada ao autor na medida em que ele, na execução da sua acção final, não teve em consideração os perigos da situação e os limites funcionais das suas disposições automatizadas, mesmo quando podia tê-los reconhecido.

Por isso mesmo, nos automatismos, como no caso das reacções emocionais ou de formas de embriaguez profunda (sem se excluir totalmente a consciência), quer dizer, em todos os casos duvidosos, de que se exceptuam os actos reflexos, a doutrina tende a reconhecer a existência de acções — ainda que para isso tenha que recorrer à noção de finalidade inconsciente, como faz Stratenwerth. É possível, diz-se, interpor a vontade consciente por forma a orientar o comportamento (Rudolphi). “A acção penalmente relevante exige (mesmo que automática) pelo menos uma possibilidade efectiva de substituir o comportamento automático por um comportamento conscientemente dirigido, imediatamente antes ou durante a execução do agente. Se o agente para se defender duma mosca ou de uma abelha tira repentinamente as mãos do volante e deixa o carro guinar para a faixa contrária (provocando um acidente) parece ser possível afirmar que poderia ultrapassar conscientemente a cedência a uma reacção defensiva excessiva e incontrolada, se tivesse a possibilidade de prever que outros veículos viajavam na faixa contrária (limiar subjectivo da negligência inconsciente).” Cf. Profª Fernanda Palma, referindo Jakobs, AT, p. 69 e ss. e Eser / Burkhardt, Derecho Penal, p. 144.

Se um automobilista, que circula de noite a 90 quilómetros por hora, ao ver aparecer subitamente na estrada um animal do tamanho duma lebre, a uma distância de 10-15 metros, dirige o carro para a esquerda e embate no separador central, provocando a morte de quem o acompanha — a reacção de desviar o carro, diz Roxin, AT, p. 205, a propósito deste caso julgado pelos tribunais alemães, é uma actividade automatizada, em que o condutor actua no seguimento de uma longa prática, a qual se transforma, eventualmente sem uma reflexão consciente, em movimentos. Os movimentos que se repetem constantemente estão, via de regra, em grande parte automatizados no homem. É o que acontece com o andar e a condução automóvel. Esta automatização de alguns comportamentos é dum modo geral favorável, por permitir acelerar a reacção em situações que não consentem qualquer reflexão, por nisso se perder demasiado tempo.

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Ainda assim, a automatização pode conduzir, em certos casos, a reacções erradas, que se produzem de maneira tão pouco consciente como as formas correctas de conduzir. Mas também os automatismos são acções. De acordo com Roxin, AT, p. 155 e ss., as disposições para agir que são fruto da aprendizagem (erlehrnte Handlungsdispositionen) pertencem ao conjunto da personalidade, são, por isso mesmo, afirmações da personalidade, independentemente das consequências, nocivas ou não, a que conduzam. Os automatismos e as reacções espontâneas, como os estados de violenta excitação emocional e de embriaguez profunda constituem acções. Todos eles representam respostas do aparelho anímico ao mundo exterior, são ainda “exteriorizações da personalidade”, e portanto expressão da parte anímico-espiritual do ser humano.

Lenckner, que igualmente reconhece a existência de acção nos comportamentos automáticos, recorre “à expressão da espiritualidade do homem”, próxima, no seu significado e alcance funcional, da que emprega Roxin. Por um lado, dá como assente que a maior parte das formas comportamentais do quotidiano permanece por debaixo do limiar da consciência. Por outro, entende que o facto de as reacções automáticas associadas à circulação rodoviária poderem ser, por vezes, qualificadas como erradas — embora, na maior parte dos casos, felizmente sejam correctas — mostra que aqui não se trata da qualidade da acção, porque, negando-a, não se colocaria, pertinentemente, a questão da sua qualificação como correcta ou incorrecta. Estes casos distinguem-se dos reflexos corporais puros, constituídos por reacções que “aparecem como resposta (pessoal), dada pelo comportamento, a uma determinada situação”. De forma que, acrescenta Lenckner, o limiar da não acção só se ultrapassa quando de todo estiver excluída a possibilidade de uma intervenção consciente na actividade de direcção que se desenvolve de modo inconsciente.

No caso aqui apresentado como o caso nº 1-B, Eser / Burkhardt apreciam assim a punibilidade de A: a condução de um automóvel com a janela aberta e sem que o condutor se concentre suficientemente de modo a evitar automatismos perigosos fazem da condução um comportamento não permitido e perigoso —trata-se, portanto, de um comportamento objectivamente típico. Este comportamento típico produziu lesões corporais noutras pessoas. A produção do resultado típico é também a realização do risco não permitido por parte de A. Daí que o tipo objectivo do [artigo 148º] se encontre preenchido. Faltará analisar também em sede de ilícito se A actuou negligentemente e se a resposta for afirmativa então passamos à apreciação das possíveis causas de justificação e, eventualmente, das causas de exclusão da culpa.

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Há divergências na apreciação das acções em curto circuito, em que o elemento voluntário se mantém, executando-se, porém a uma velocidade tal que ao agente falta a possibilidade de mobilizar as reacções inibidoras do comportamento (Bacigalupo), por ex., o autor mata quem acaba de matar o seu próprio filho — em geral afirma-se a existência de uma acção, já que nestes casos sempre seria possível interpor uma vontade consciente a orientar o comportamento.

III. Causalismo e finalismo na teoria do crime

O que atrás se disse encontra-se de algum modo ligado às teorias que historicamente se

foram desenvolvendo em torno de alguns aspectos do conceito de acção.

A teoria causal da acção é o sistema de v. Liszt e Beling (desenvolvido com outros

pormenores por Radbruch: vd. Welzel, p. 39) — identifica-se com o chamado sistema clássico, que se desenvolveu nos finais do século dezanove, de algum modo como reacção ao modelo hegeliano, até então dominante, no contexto positivo-naturalista da época, em que as ciências naturais e o correspondente método tinham uma grande influência em todas as esferas do saber.

O traço mais relevante da teoria causal da acção consiste em se abstrair do conceito de

vontade, considerando como critério único determinante a eficácia causal da vontade.

Não importa o conteúdo da vontade, por não interessar à acção o que o autor queria, mas

a simples causação das consequências de um acto voluntário. Já se vê a importância

conferida por esta teoria à associação da causalidade com o conceito de acção: ao fim e ao cabo, o conceito causal de acção só tem em conta a produção causal do resultado. A acção é a causação, ou não evitação, do resultado (morte da vítima do homicídio, destruição da coisa alheia no dano), derivada de uma manifestação volitiva: define-se, portanto, como uma causação arbitrária ou não evitação de uma modificação (de um resultado) no mundo exterior. Acção é todo e qualquer acto proveniente da vontade que ponha em perigo interesses, quer se trate de um movimento corporal, quer se trate da sua falta de realização, compreendendo a acção em sentido estrito e a omissão (conceito unitário), uma e outra proveniente da vontade (v. Liszt). O conteúdo da vontade sai do âmbito da acção e inclui-se na culpa. Para se poder sustentar que existe uma acção basta saber que o sujeito, volitivamente, actuou ou permaneceu inactivo, o conteúdo da vontade só tem importância para o problema da culpa.

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O sistema clássico servia-se de um conceito objectivo de tipicidade, à margem de

qualquer valoração, consequentemente, de uma ilicitude objectiva e formal. No ilícito não

se levavam em conta factores de outra natureza: tudo o que for objectivo pertence à

ilícitude, tudo o que é subjectivo integra-se na culpa. Compreende-se assim que, sendo o conteúdo da vontade de feição subjectiva, não tenha lugar no conceito penal de acção.

Mais tarde, quando o sistema evoluiu, por influência da filosofia de raiz neo-kantiana, começou a definir- se o ilícito como um comportamento socialmente danoso, surgindo então a possibilidade de graduar o ilícito e de nele incluir elementos subjectivos, não apreensíveis pelos sentidos, e cuja ausência determina a atipicidade da acção. A descoberta destes elementos subjectivos como integrantes da ilicitude conduziu à negação da neutralidade do tipo penal. Por outro lado, o conceito causal de acção foi sendo progressivamente rejeitado como a pedra angular do sistema penal e como portador das características do crime. Vem desse tempo a ideia, que ainda hoje subsiste, do bem jurídico como princípio metodológico para a interpretação dos tipos penais.

Modelo estrutural “causal” (neo-clássico).

Cf. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, AT, 10ª ed., p. 177.

Acção

I. Tipicidade

1. Tipicidade da acção: nos crimes de resultado, o resultado previsto no tipo e a correspondente

conexão entre acção e resultado, a causalidade.

2. Elementos subjectivos do ilícito.

II. Ilicitude. Ausência de causas de justificação.

III. Culpa

1. Capacidade de culpa.

2. Dolo.

3. Ausência de causas de desculpação.

IV.

Outros pressupostos de punibilidade (excepcionalmente).

M.

Geral. 2004.

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Concepção psicológica da culpa / teoria normativa da culpa. A culpa passou a ser entendida como um autêntico juízo de censura. O sistema clássico caracterizava-se ainda por uma concepção psicológica da culpa, concebida como um simples nexo psíquico entre e facto e o seu autor, que tanto podia revestir a forma dolosa como a negligente — dolo e negligência constituem as duas formas de manifestação da culpa e só se distinguiam entre si pela intensidade da relação psicológica. As dificuldades que a visão psicológica da culpa enfrentava (pense-se na negligência inconsciente, em que essa relação entre o facto e o seu autor nem sequer está presente; ou em que a pura relação subjectiva entre o comportamento e quem o realiza pode existir tanto nos imputáveis como nos não imputáveis) vieram a ser corrigidas pela chamada teoria normativa da culpa. Foi Reinhard Frank quem, na primeira década do século 20, referindo-se à insuficiência da relação psicológica para a culpa, utilizou o termo censurabilidade para a definir e ampliar os seus contornos (cf. Welzel, p. 139). A culpa não se esgota numa simples relação psíquica entre a vontade e o evento fixada na lei, torna-se juízo de reprovação assente na estrutura lógico real do livre arbítrio. Como diz Welzel, a culpa fundamenta a reprovação pessoal contra o autor, por não ter deixado de praticar a acção antijurídica, apesar de isso lhe ser possível. Por outras palavras, a culpa fundamenta a censura pessoal contra o agente já que este, em aberta contradição com a ordem jurídica, não omitiu, como devia, a conduta ilícita, embora o pudesse ter feito, adoptando outro comportamento — dever e poder são assim duas colunas essenciais desta categoria. O sujeito é culpado se pudermos censurá-lo, dependendo esta possibilidade não só do dolo ou da negligência, mesmo só inconsciente, como ainda da capacidade de culpa, ou seja, da imputabilidade.

Imputabilidade, consciência do ilícito, exigibilidade de outro comportamento. Para Welzel, p. 138 e ss., elementos da censurabilidade são — a imputabilidade: atentas as suas forças psíquicas, o autor é capaz de se motivar de acordo com a norma; — e a possibilidade de avaliar o ilícito: o autor está em

condições de se motivar de acordo com a norma por ter a possibilidade de compreender a antijuridicidade.

Do juízo de censura participam ainda os elementos da exigibilidade de outro comportamento.

A teoria normativa da culpa teve um grande significado na evolução destes conceitos, permitindo que o dolo se separasse da culpa, passando para o âmbito da ilicitude, de acordo com a teoria finalista: “a quintessência desta teoria reside na afirmação de que o

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dolo como factor caracterizador da acção seria um elemento essencial do ilícito” (cf. Eser / Burkhardt, p. 36; e Welzel, especialmente p. 61). Por outro lado, “extraindo este objecto da valoração da categoria da culpa e situando-o na do ilícito, estava cumprida a condição necessária para “reduzir” (“purificar”) a culpa àquilo que verdadeiramente ela deve ser: um “puro juízo de (des)valor”, um autêntico juízo de censura” (Figueiredo Dias/Costa Andrade, Direito Penal. Questões fundamentais. A doutrina geral do crime. UC, 1996, p. 329). Idêntico papel no desenvolvimento de uma nova sistemática na estrutura de crime coube a outros elementos subjectivos do ilícito.

A finalidade é “vidente”, a causalidade “cega” (Welzel, p. 33). A teoria finalista da acção foi especialmente desenvolvida por Welzel como corrente contrária à teoria causal, o seu ponto de enlace com o direito penal foi, como explica Roxin, a luta contra o conceito causal de acção. Para os finalistas, o conceito de acção do direito penal deveria ser um conceito ontológico. O que define a acção humana é a finalidade: o homem, graças ao seu saber causal, pode prever, dentro de certos limites, as consequências possíveis da sua actividade futura, propor-se objectivos diversos, e dirigir aquela actividade, de acordo com um plano, à consecução de um fim (Welzel, p. 33). A acção humana é, portanto, um acontecer “final” e não somente “causal”. A acção é baseada na direcção do comportamento do autor a um fim previamente fixado por este —é assim o exercício de actividade final (conceito ontológico, da realidade) e existe antes da valoração jurídica (conceito pré-jurídico).

O lugar sistemático do dolo é o ponto culminante da teoria da acção final, caracterizando-a e caracterizando também o correspondente sistema (Eb. Schmidhäuser). Na concepção finalista, o tipo engloba, juntamente com a sua parte objectiva (que tradicionalmente aparecia como sendo a sua essência), uma parte subjectiva, formada pelo dolo e pelos restantes elementos subjectivos específicos do ilícito (cf. Welzel, especialmente, p. 58: “nos delitos dolosos, o tipo contém uma descrição precisa dos elementos objectivos e subjectivos da acção, incluindo o resultado”). O tipo objectivo corresponde à objectivação da vontade integrante do dolo, compreendendo portanto as características do produzir externo do autor. O dolo, elemento fundamental da parte subjectiva, é constituído pela finalidade dirigida à realização do tipo objectivo. Se a finalidade pertence à estrutura da acção, como pensam os finalistas, e o tipo configura acções, compreende-se perfeitamente que se inclua o dolo, não na culpa, mas no tipo. Todavia, o dolo não se esgota na finalidade dirigida ao tipo objectivo: como a ilicitude não é um elemento do tipo, não deverá estender-se à ilicitude o conhecimento e a vontade próprios do dolo. Deste modo, o erro do tipo

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excluirá o dolo, e portanto a tipicidade. Se o erro se referir à ilicitude, deixará intacta a tipicidade da conduta. (Cf. Welzel, p. 62 e ss.; Eb. Schmidhäuser, p. 138).

Ainda o dolo como elemento do ilícito. Uma das conclusões mais relevantes da dogmática finalista é a de que o dolo como factor caracterizador da acção seria um elemento do ilícito. O dolo, constituindo um elemento básico da acção, pertence imediatamente ao tipo de ilícito. Aquilo que exprime o sentido de uma acção é a finalidade do autor, é a condução do acontecimento pelo sujeito, de forma que para os finalistas — e ao contrário do que acontecia com os causalistas — a espinha dorsal da acção é a vontade consciente do fim, rectora do acontecer causal. Devendo o tipo descrever também a estrutura final da acção, isso supunha uma deslocação do dolo e da negligência — até então entendidos como formas de culpa — para o âmbito da ilicitude, que, como se sabe, é a primeira área de valoração na estrutura do crime. O dolo e a negligência não são elementos da culpa mas formas de infringir uma norma e, por conseguinte, são formas de ilicitude; o dolo constitui um elemento subjectivo do tipo de ilícito doloso e a infracção do dever de cuidado diz respeito ao tipo de ilícito negligente, de forma que, nesta concepção, deverão tomar-se em consideração elementos pertencentes à pessoa que realiza a acção: a direcção da acção ao resultado nos crimes dolosos e a infracção do dever de cuidado nos crimes negligentes. Se na tentativa o dolo pertence ao tipo e não só à culpa, tem que conservar a mesma função quando se passa ao estádio da consumação.

Modelo estrutural “final”

Cf. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht, AT, 10ª ed., p. 177.

Acção.

I. Tipicidade

1. Tipo objectivo: nos crimes de resultado, resultado e causalidade.

2. Tipo subjectivo. a) Dolo b) Elementos subjectivos do ilícito.

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II. Ilicitude. Ausência de causas de justificação.

III. Culpa.

1. Capacidade de culpa.

2. Ausência de causas de desculpação.

IV. Outros pressupostos de punibilidade (excepcionalmente).

IV. Desenvolvimentos posteriores.

A actual teoria da evitabilidade individual (Jakobs) é correntemente encarada como um desenvolvimento da teoria final da acção. O que importa é a imputação objectiva de uma conduta típica a uma pessoa, a realizar de acordo com o ponto de vista social. A acção é um comportamento exterior evitável, uma conduta que o seu autor poderia ter evitado se estivesse para tanto motivado. Um comportamento será evitável quando o seu autor tinha a possibilidade de o dirigir finalmente, em direcção a um fim por ele mesmo determinado. O indivíduo que é arrastado pela multidão e esmaga um menino contra uma parede não tinha nas suas mãos evitar tão trágico desfecho.

De certo modo, o critério de Welzel é o inverso da doutrina tradicional. Nesta última, e só na sua fase mais avançada, como vimos, é que excepcionalmente se incluíram elementos subjectivos no ilícito — e apenas na medida em que influíam na "danosidade social" e tinham a ver com o resultado. Como observa Cordoba Roda, para Welzel, o fundamental está no desvalor do acto, chegando o penalista alemão ao ponto de afirmar que a lesão do bem jurídico (o desvalor de resultado) só tem significado jurídico-penal dentro de uma acção pessoalmente antijurídica (dentro do desvalor da acção). Mas a discussão entre causalistas e finalistas está dada por encerrada. ( 3 ) Muita coisa ficou do

3 Aproximando-se das construções clássicas (conserva, por ex., o dolo como elemento da culpa), pode ainda hoje apreciar-se o excelente manual de Baumann / Weber / Mitsch, Strafrecht — Allgemeiner Teil, 10ª ed., 1995; nos quadros do finalismo, um dos exemplos mais interessantes é a exposição de Udo Ebert, Strafrecht, AT, 2ª ed., 1992.

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sistema de Welzel e dos seus imediatos seguidores. O conceito de acção e as teses finalistas muito contribuíram para as alterações sofridas pelas categorias tradicionais. O dolo, concebido como conhecimento e vontade de realização do tipo objectivo do ilícito, converteu-se no elemento subjectivo geral com sede na ilicitude, deixando, nessa medida, de pertencer à culpa. Em sede de tipo de ilícito, enquanto determinante da direcção do comportamento, o dolo entende-se agora, correntemente, como saber e querer, como conhecimento e vontade da realização do tipo objectivo; como forma de culpa, enquanto modo de formação da vontade que conduz ao facto, resta-lhe (cf., entre nós, a exposição

de Teresa Serra, Homicídio qualificado, tipo de culpa e medida da pena, 1992, cuja leitura atenta

se recomenda) o ser portador da atitude pessoal contrária ao direito — resta-lhe o que alguns apelidam de resquício do antigo dolus malus do sistema clássico, i. e, uma atitude hostil ou no mínimo indiferente em face do bem jurídico ameaçado. Dolo e negligência são ambos formas de infringir uma norma. Hoje, na negligência, leva-se em conta um dever de cuidado objectivo situado ao nível da ilicitude, ainda que se considere um dever subjectivo situado ao nível da culpa (cf. o artigo 15º do Código Penal). Finalmente, tem- se por adquirido que, no ilícito, ao lado dum desvalor de resultado concorre um desvalor de acção. E esta distinção pertence, indiscutivelmente, aos finalistas — é deles o mérito de terem assinalado que a ilicitude não depende apenas da causação de um resultado mas também de uma determinada modalidade de actuar, quer dizer, o injusto é injusto de resultado e injusto de acção. A causação do resultado —a lesão do bem jurídico— não esgota o ilicito. É legítimo até concluir que o desvalor de resultado poderá faltar num determinado caso concreto sem que desapareça o de acção, v. gr., na tentativa inidónea (artigo 23º, nº 3). Cf. Welzel, p. 62.

O fim da teoria finalista ocorreu do modo como Thomas Kuhn descreveu o "impulso revolucionário" nas descobertas e avanços científicos: os seus teoremas dogmáticos — quando não foram de algum modo acolhidos — e a sua metodologia não foram refutados, mas apenas esquecidos, e o fio da discussão prosseguiu noutros domínios e de outras formas. W. Hassemer, História das ideias, p. 30.

As teorias sociais da acção manifestam-se em diversas posturas (Jescheck, Wessels). São teorias surgidas com o intuito de superar os conflitos entre a teoria causal e os pontos de

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vista finalistas e que têm em comum, segundo Eser / Burkhardt, o facto de na determinação do conceito de acção recorrerem, pelo menos, aos critérios de relevância social e de domínio (dirigibilidade, evitabilidade, intencionalidade e similares). A acção define-se como a produção arbitrária de consequências objectivamente intencionáveis e de relevância social ou como o comportamento de relevância social dominado ou dominável pela vontade. A perspectiva social é um denominador comum capaz de aglutinar comportamentos que tanto podem integrar crimes dolosos, como os negligentes e as omissões.

O irmão de vinte anos, dominando perfeitamente a língua francesa, mete na cabeça da irmãzita de oito anos, que não sabe uma palavra daquela língua, que deve cumprimentar a professora de música com a saudação "Bonjour madame la cocotte", para (como diz) dar a esta uma grande alegria. Neste caso, a pequenita "agiu" pronunciando palavras de sentido injurioso. O facto de ter querido dizer algo de totalmente diverso é absolutamente indiferente para efeito do sentido social do comportamento (dela). A professora teve de suportar uma expressão lesiva da sua honra. Só quando nos aproximamos da valoração jurídico-penal relativa a esta "acção" é que interessa ponderar que a pequenita considerou a sua actuação como acto de gentileza e não como algo de injurioso. A partir daqui surge a possibilidade de qualificar o comportamento do irmão: embora não tenha dito palavra perante a professora, o seu comportamento, no todo, possui o sentido de uma injúria. Eb. Schmidt, p. 185.

Hoje tendem sobretudo a impor-se razões e argumentos funcionalistas (teleológico- racionais), defendidos por nomes conhecidos como Figueiredo Dias, Roxin e Jakobs, que visam atribuir novos conteúdos às categorias dogmáticas do crime orientando-as para o que se chama “a função do direito penal na sociedade moderna”. Funcional quer dizer que algo, seja por ex., o Direito Penal, se orienta para a função que desempenha ou deve desempenhar na sociedade moderna. Jakobs acentua que se assiste ao declínio da dogmática de base ontológica e que conceitos como os de culpa e de acção —a que a dogmática atribuiu, de forma continuada, uma estrutura pré-jurídica— se tornaram noções que para nada contribuem sem que se atenda à missão do direito penal. É assim que actualmente se discutem pontos da dogmática penal que até há pouco possuíam uma orientação praticamente inflexível, dificultando a operacionalidade do Direito penal para questões pontuais, como por exemplo: “a perspectiva da responsabilidade da pessoa jurídica, a apreciação típica definida pela teoria da imputação objectiva, bem como as novas concepções da culpabilidade” (cf. Ricardo Breier, Ciência penal pós-finalismo:

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uma visão funcional do direito penal, RPCC 13 (2003); cf. também Luís Greco, Introdução à dogmática funcionalista do delito).

Para Figueiredo Dias a culpa é em todo o caso a mais perfeita e a mais forte forma pensável de defesa da dignidade da pessoa humana. A função que a culpa exerce no sistema é a de limitar incondicionalmente a intervenção punitiva estatal pelo respeito devido à eminente dignidade da pessoa humana (cf., entre outras publicações, Direito Penal. Questões fundamentais, p. 270).

Roxin ensina a pensar com os casos penais, extraindo deles, na sua significação social, a possibilidade regulativa das normas. Quem desliga a máquina que mantém as funções vegetativas de uma pessoa, quando a situação se tornou irreversível, não realiza uma acção homicida, mas apenas uma omissão por fazer, exclusivamente punível se houver posição de garante (e impune na medida em que a situação já não caiba no âmbito de protecção da vida). A acção deixa de ser um conteúdo fixo e transcendental para se tornar um conceito funcional representativo do que a norma reclama do seu destinatário. Quem desliga a máquina, naqueles casos, apenas não mantém uma vida vegetativa e artificial, apenas não a prolonga apesar de agir”. Maria Fernanda Palma, Laudatio, i n Problemas fundamentais de Direito Penal. Homenagem a Claus Roxin, Lisboa, 2002, p. 231.

Na teoria do delito de Jakobs tem lugar cimeiro a circunstância de a pena ser determinada pela sua função de prevenção geral positiva. “A pena é sempre reacção à infracção de uma norma. Com a reacção, torna-se óbvio que a norma é para ser observada —e a reacção demonstrativa tem sempre lugar à custa do responsável pela infracção da norma”. A finalidade da pena coincide com a reafirmação das normas e do ordenamento (prevenção geral positiva), o que se inscreve no exercício da confiança, da fidelidade ao direito e da aceitação das consequências jurídicas do delito (cf. A. Serrano Maíllo, p. 161).

Ainda que se distanciem em muitos pontos concretos, as correntes funcionalistas têm em comum alguns princípios fundamentais. Os pressupostos de punibilidade devem orientar-se naturalmente para os objectivos do direito penal e assentar em considerações de política criminal. O que legitima o sistema de aplicação da lei não são as estruturas prévias do objecto de regulação das normas mas a coincidência das suas soluções com determinados fins político-criminais, i. e. com os fins das penas. O sistema será o sistema da lei se e na medida em que garanta resultados conformes com as finalidades das penas —e de que se possa esperar maior utilidade, reconhecimento social e maior justiça material nos casos concretos. A pré-estrutura das normas não seria então dada pela acção mas pelos fins das penas. Cf. Claus Roxin, Contribuição para a crítica da doutrina final, publicado pela primeira vez em 1962, e traduzido para português, incluído em Problemas fundamentais de direito criminal, p. 91 e ss.; e Política criminal e sistema

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jurídico-penal, tradução de Luís Greco, Renovar, 2002, p. 82; Winfried Hassemer, História das ideias penais na Alemanha do pós-guerra, especialmente, a partir de p. 63, bem como Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, 2ª ed., 1990, especialmente a partir de p. 22; e Figueiredo Dias, in Fundamentos de um sistema europeo del derecho penal. Libro-Homenaje a Claus Roxin, 1995, p 447 e ss.

Orientação para as consequências do sistema jurídico-penal pode significar que o legislador, a justiça penal e a execução das penas não se vêem apenas na função de perseguir o ilícito criminal e impor o castigo ao criminoso, mas que visam pelo menos o objectivo de ressocializar o agente do crime e pôr um travão à criminalidade no seu todo. Hassemer, Einführung, p. 22.

aos valores substituem-se os fins (subjectivos), aos fundamentos os

efeitos (empíricos) — numa só palavra, trata-se de um finalismo que se afere por um consequencialismo.

Corolários disso, e em que o compromisso ideológico se manifesta: a libertação da política, o

pragmatismo filosófico, o utilitarismo social (este consequência também da libertação do económico). Depois, já no nosso tempo, as formas radicais de secularismo activo, da incondicional libertação ética e bem assim a dialética holística da "razão crítica" e de todas as "teorias críticas" nelas fundadas a favor de uma total emancipação, tal como no plano social o materialismo utilitarista do bem estar, etc." A. Castanheira Neves, Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema", "função" e "problema" — os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do Direito, RLJ, 130º, nº 3884, p. 325.

O direito para que serve? "

). (

V. Outras indicações de leitura

Albin Eser/B. Burkhardt, Strafrecht I. Schwerpunkt, 4ª ed., 1992, p. 86 e ss. Há tradução espanhola:

Derecho Penal, Cuestiones fundamentales de la Teoría de Delito sobre la base de casos de sentencias, Ed. Colex, 1995.

Alfonso Serrano Maíllo, Ensayo sobre el Derecho Penal como ciencia. Acerca de su construcción. Madrid, 1999.

Beatriz de La Gándara Vallejo, Algunas consideraciones acerca de los fundamentos teóricos del sistema de la teoría del delito de Jakobs, ADPCP, vol. L, 1997.

Bockelmann/Volk, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 4ª ed., 1987.

Castanheira Neves, Entre o "legislador", a "sociedade" e o "juiz" ou entre "sistema", "função" e "problema" — os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do Direito, RLJ, 130º, nº 3883 e ss.

Castanheira Neves, O Direito hoje e com Que Sentido? O problema actual da autonomia do direito, Instituto Piaget, 2002.

Cavaleiro de Ferreira, A tipicidade na técnica do direito penal, Lisboa, 1935.

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Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1. Grundlagen, der Aufbau der Verbrechenslehre, 2ª ed., 1994. Há tradução espanhola.

Claus Roxin,Teoria da infracção, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo I, AAFD, Lisboa,

1983/84.

Dirk von Selle, Absicht und intentionaler Gehalt der Handlung, JR 1999, p. 309 e ss.

Eb. Schmidt, Teoria da infracção social, in Textos de apoio de Direito Penal, tomo II, AAFD, Lisboa, 1983/84.

Eberhard Schmidhäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 1970.

Edmund Mezger, Derecho Penal. Parte General. Libro de estudio. Tradução da 6ª ed. alemã, Buenos Aires, 1958.

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F. Haft, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 6ª ed., 1994.

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G. Jakobs, Estudios de derecho penal, 1997.

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H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts: Allg. Teil, 4ª ed., 1988, de que há tradução espanhola.

Hans Welzel, das Deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969. Há tradução parcial para o espanhol com o

título Derecho Penal Aleman, Parte general / 11ª edicion, 4ª edicion castellana, Editorial Juridica de Chile, 1997.

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2ª Secção. O facto doloso por acção na forma consumada.

§ 3º A ilicitude dos crimes dolosos por acção e os diversos níveis de valoração. Juízo de ilícito sobre o facto e juízo de desvalor sobre o agente.

Pela acção perguntamos de que é o homem capaz. Pelo ilícito perguntamos de que é que o homem é capaz em determinadas situações e desempenhando certos papéis. Pela culpa perguntamos de que é que este homem é capaz (Kaufmann, apud Faria Costa, O Perigo, p. 423).

I. Comportamento humano e tipicidade como requisitos da ilicitude. É no tipo que

a lei descreve uma conduta humana desaprovada. A punibilidade de uma conduta

depende de pressupostos gerais que como tal a declaram —a tipicidade, a ilicitude

e a culpa.

Já atrás observámos que a doutrina penal define correntemente o crime como uma acção (ou omissão) típica, ilícita e culposa, distinguindo estes três elementos e ordenando-os de tal forma que cada um deles pressupõe a existência do anterior. O sistema (sistema Liszt-Beling) é o de fazer intervir um escalonamento gradual — o julgador ou o aplicador do direito tem que valorar, em diversas fases ou em diferentes níveis, o comportamento de um possível criminoso antes de chegar ao juízo definitivo que o declara ou não merecedor de uma reacção criminal. Ao determinarmos os pressupostos mínimos do agir criminoso cumprimos o primeiro degrau de valoração, integrando a matéria fáctica numa norma penal, levando a cabo uma operação constitutiva de um juízo de ilicitude como

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desvalor de acção e de resultado. Eventualmente, faltando nessa conduta os elementos objectivos ou subjectivos pertinentes ao juízo de imputação penal, poderemos já então excluí-la do leque das condutas típicas.

“Quem” fizer isto ou aquilo — será punido”. Trata-se por conseguinte de analisar, ao nível da tipicidade, se um determinado comportamento (acção ou omissão) é ou não ilícito. Com o termo tipicidade quer-se significar que o legislador descreve as condutas proibidas ou que tem por obrigatórias dum ponto de vista jurídico-penal. Basicamente, a tipicidade descreve aquilo que é contrário a Direito, assinalando o que é proibido ou o que é obrigatório. A descrição legal fixa os pressupostos que têm de ser preenchidos para que alguém possa ser perseguido por furto, por homicídio ou como autor de um crime de ofensa à integridade física ou de omissão de auxílio, cumprindo-se deste modo o preceito constitucional segundo o qual ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou omissão, nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em lei anterior (artigo 29º, nº 1, da Constituição da República).

Neste âmbito pode surgir a questão das chamadas normas penais em branco. O Prof. Cavaleiro de Ferreira identificava a norma penal em branco como “aquela em que falta inicialmente o preceito primário; comunica-se a sanção de uma infracção cujos elementos constitutivos só parcial, e não totalmente, estão definidos no preceito primário”. O preceito primário, que contém a ameaça penal, é completado por remissão para outra norma. As possibilidades de remissão são para outro preceito contido na mesma lei penal, para outra lei distinta ou para uma disposição de grau ou nível inferior (v.g., um regulamento). Hoje em dia pode ilustra-se o conceito com o artigo 279º, onde se exige que a conduta do agente poluidor contrarie prescrições ou limitações que lhe foram impostas pela autoridade administrativa em conformidade com leis ou regulamentos, sob a cominação da aplicação das penas previstas para a prática do crime, constituindo como que uma condição objectiva de punibilidade. Cf. o acórdão da Relação do Porto de 3 de Abril de 2002, CJ 2002, tomo II, p. 235. Cf. também Luís Filipe Caldas, A propósito do novo artigo 227º-A do Código Penal Português, RPCC 13 (2003), p. 516.

Há quem encare de modo diferente os tipos penais abertos, em que parte dos elementos constitutivos da infracção não estariam incluídos no tipo. Um exemplo corrente é o dos crimes simplesmente negligentes, onde fica para o juiz a tarefa de especificar os limites da matéria de proibição, outro, a norma do artigo 10º. No acórdão do Tribunal Constitucional nº 147/99, de 9 de Março de 1999, BMJ 485-63, a recorrente sustentara que o carácter vago e incompleto de parte da norma penal que refere contraria os princípios da tipicidade e da legalidade consagrados constitucionalmente. Outras questões de (in)constitucionalidade podem ser vistas em Rui Patrício, Norma penal em branco, em comentário ao Acórdão do Tribunal da

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Relação de Évora de 17.4.2001, RMP 2001, nº 88. Ainda, Figueiredo Dias, RPCC 1991, p. 47, e O problema da consciência da ilicitude em direito penal, p. 76 es s.; e Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direito Penal PG, 1, 1988, p. 35.

Se a conduta preenche todos ( 4 ) os elementos, objectivos e subjectivos, correspondentes à descrição normativa, será em princípio ilícita. Quem, por ex., mata outra pessoa dolosamente realiza o ilícito descrito no artigo 131º, preenchendo o seu comportamento todos os elementos típicos deste crime. Este juízo de ilicitude não é porém definitivo, mesmo só no que toca à antijuridicidade (=ilicitude; =injusto) do comportamento que, excepcionalmente, poderá estar coberto por uma causa de justificação, por uma eximente da conduta, a qual pode, por ex., ter ocorrido em situação de legítima defesa (artigo 32º). As causas de justificação procedem do ordenamento jurídico na sua globalidade, daí a desnecessidade de se encontrarem previamente estabelecidas no Código Penal, falando-se inclusivamente em causas de justificação supralegais. O facto não é punível quando a sua ilicitude for excluída pela ordem jurídica — nomeadamente, não é ilícito o facto praticado em legítima defesa (artigo 31º, nºs 1 e 2, alínea a).

“Justificar é explicar as razões por que aconteceu um determinado facto ou por que se teve certa conduta”. Faria Costa, O Perigo, p. 437, nota 147.

Por último, seja o comportamento doloso ou negligente, há lugar a uma revaloração em sede de culpa, perscrutando-se a posição assumida pelo agente perante a ordem jurídica, e não se excluindo, ainda aqui, que a ausência de culpa possa conduzir à irresponsabilização do agente pelo seu facto. O direito penal, ao impor proibições, pretende evitar factos especialmente indesejáveis, atenta a sua grave danosidade social, isto é, pretende evitar os factos penalmente antijurídicos. Mas o direito penal não pode castigar quem realiza algum destes factos sem culpa. A questão de saber se concorre ou

4 Faltando um desses elementos (basta a falta de um), a conduta será atípica. Se a coisa não é alheia ou o agente não actua com intenção de apropriação não poderá haver furto; se a mulher adulta consente na cópula, não se poderá falar de crime sexual; se alguém entra a convite do dono da casa, o consentimento exclui a tipicidade da conduta. Na falta de dolo, o crime, eventualmente, poderá ser castigado como negligente (veja-se em especial o artigo 16º, nºs 1 e 3). Nem sequer haverá acção, como já vimos, nos actos reflexos ou em caso de força irresistível, entre outros.

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não

comportamento.

culpa

se

põe

se

anteriormente

tivermos

concluído

pela

ilicitude

do

Como adverte Bustos Ramírez, com isto, o que se pretende é oferecer ao jurista uma proposta metodológica para a análise jurídica de factos concretos e poder determinar se estes podem ser fonte de responsabilidade para as pessoas implicadas na sua realização. Trata-se de conceitos que se põem ao serviço do jurista que quer analisar e resolver casos concretos, reais ou fictícios. Por conseguinte, têm uma finalidade essencialmente prática e um importante valor instrumental.

Como se viu, uma conduta humana só poderá punir-se se estiver prevista numa norma penal que descreva claramente a conduta proibida ou ordenada, acompanhada da cominação de uma pena. Está aqui implicado o princípio da legalidade. Chamamos tipo a essas descrições de crimes contidas nas leis penais, como por ex., o homicídio. Na Parte Especial (PE) do Código Penal, iniciada com o artigo 131º, contém-se um número grande de tipos, organizados e sistematizados de acordo com os critérios escolhidos pelo legislador penal.

Se a lei penal quisesse descrever apenas o comportamento voluntário violador do bem jurídico, enquanto tal, diria simplesmente: “Quem, através de uma conduta voluntária, lesar o bem jurídico propriedade (ou:

vida; ou: integridade física, ou: pureza da administração pública, etc.), será punido desta maneira ou daquela”. Uma norma destas, porém, seria portadora duma punibilidade desmedida. A técnica legislativa é muito mais exigente: “Quem matar…” – aqui é necessária a morte de outra pessoa para que o crime de homicídio resulte consumado. O direito penal só protege a subtracção de coisa móvel alheia actuando o ladrão com “ilegítima intenção de apropriação”. Como agente do crime de dano, pune-se quem “destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia”. Nestes dois últimos casos, exige-se não só a lesão da propriedade mas também uma determinada forma de actuar. Na burla, na extorsão e, especialmente, na usura, o facto punível é descrito ainda com uma maior gama de pormenores.

II. Referência à Parte Especial do Código. Classificações.

Ao tipo confia-se uma função de selecção dos comportamentos humanos penalmente relevantes, separando as condutas típicas daqueles outros acontecimentos que nesse sentido serão irrelevantes. O tipo de crime abarca todas as características da disposição penal que fundamentam, aumentam ou diminuem o injusto penalmente relevante (Wessels, AT, p. 33). Pertence-lhe a acção ("matar": artigo 131º), o objecto da acção ("outra pessoa": artigo 131º) e o resultado criminoso ("a morte de outra pessoa": artigo 131º). Há ainda outras circunstâncias que fazem parte de determinados tipos de crime,

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como certas qualidades do agente ("funcionário": artigos 378º a 385º, com a correspondente definição no artigo 386º), ou da vítima ("abuso sexual de crianças ou de menores dependentes": artigos 172º e 173º). No artigo 254º remete-se para o local do crime: o "lugar onde repousa pessoa falecida". Outros tipos descrevem a modalidade da acção ("violência, ameaça ou astúcia" no rapto: artigo 160º, nº 1; "violência ou ameaça com mal importante” na coacção: artigo 154º, nº 1).

A PE do Código oferece a descrição dos tipos penais que procuram desenhar

taxativamente os factos incriminados pelo ordenamento jurídico-penal. O legislador ordenou-os, distribuindo sistematicamente as diversas figuras delitivas por uma vasta região que vai do homicídio, que é crime contra a vida, ao abandono de funções, que é crime de funcionário, cometido no exercício de funções públicas. Existem aí, entre outros, crimes de comissão e de omissão, crimes dolosos e simplesmente negligentes, crimes de mera actividade e crimes qualificados pelo resultado.

A revisão de 1995 optou por uma sistemática, ao que se diz, (ainda) mais coerente do que a da versão original, operando-se nessa altura uma considerável simplificação. Apontam-se os crimes contra a integridade física e o crime de furto —e, por via reflexa, a generalidade dos preceitos relativos à criminalidade patrimonial— como objecto de significativas modificações, abandonando-se o anterior modelo de recurso a conceitos indeterminados ou de cláusulas gerais de valor enquanto critérios de agravamento ou privilégio. A Revisão optou ainda por deixar de fora do Código Penal a punição de muitas condutas cuja dignidade penal é hoje já pacífica e consensual, mas que razões técnicas legislativas aconselham que constituam objecto de legislação extravagante. Mas logo se impôs e trouxe à discussão a novidade de um direito à privacidade como bem jurídico autónomo "a reivindicar a incriminação de delitos de indiscrição" (Costa Andrade).

É, efectivamente, em torno do bem jurídico (bem merecedor de protecção) que se

distribui a lógica do ordenamento, erigindo o legislador os tipos penais com referência a essa noção nuclear, que lhe serve de critério orientador e ordenador. Cf. o artigo 40º, nº 1. E numa perspectiva útil à praxis jurídica, pois a consequência mais importante do critério interpretativo do bem jurídico —diga-se agora de passagem— é a de que será

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atípica qualquer conduta que, ainda que preenchendo os elementos de um crime, não viola (ou põe em perigo) o bem jurídico protegido no caso concreto. (Cf. Bettiol, Diritto penale, PG, 5ª ed., 1962, p. 114; e E. Gimbernat Ordeig, Concepto y método de la ciencia del derecho penal, 1999, p. 87). ( 5 ) As Actas da Comissão Revisora (1979, p. 11) acentuam, justamente, que o sistema de distribuição dos tipos legais de crime segundo os bens jurídicos protegidos reúne notórias vantagens em relação a todos os outros sistemas, por ex., sobre o sistema da gravidade das penas, o do meio utilizado pelo criminoso ou ainda o dos motivos do agente. A distribuição dos tipos segundo os bens jurídicos protegidos é muito menos artificial, o que significa que a violência às coisas é aqui muito menos evidente. Além disso, permite facilitar a interpretação teleológica. Modernamente, a PE começa pela descrição dos crimes contra as pessoas, seguindo-se depois a dos crimes contra o património, contra a comunidade e, por último, contra o Estado. As razões que levam os legisladores modernos —diz-se ainda nas Actas— a colocar o ponto de partida da protecção penal na pessoa são de vária ordem e vão desde as razões filosóficas e culturais até às pragmáticas e pedagógicas. Nem o Estado, nem a comunidade são pensáveis sem o homem. Daí que o homem seja o ponto de partida. Daí que a PE comece pela descrição dos crimes contra as pessoas. E neste sector os bens pessoais devem ter a precedência sobre os bens patrimoniais.

Neste contexto, escreve o penalista brasileiro Paulo José da Costa Jr. que "o Código Penal é um todo orgânico, que possui alma e razão. Não é constituído por um desordenado e aleatório agrupamento de figuras delitivas, mas por sistemático conteúdo que exprime os valores políticos, morais e culturais da colectividade. Como salienta Pannain, um Código não é "algo que se encontra em um sector limitado e apartado da vida de um povo, mas se insere na vida deste, aprofundando suas raízes para trazer-lhe vida, em todos os sectores de sua constituição jurídica, social, política, moral e cultural". E o critério da objectividade jurídica, a nosso ver, está a evidenciar essa constatação".

5 Ao bem jurídico são atribuídas diversas funções: a função político-criminal de limite ao poder de definição do Estado, que só poderá ditar normas penais de protecção de bens jurídicos; uma função crítica do sistema penal, amparando os movimentos de neo-criminalização e descriminalização. Na interpretação da norma penal, diz Bustos Ramírez, os bens jurídicos têm uma função básica: o processo de interpretação de uma norma deverá fazer-se a partir do bem jurídico protegido por tal norma.

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Não deixa de se acentuar (Costa Andrade) "que o legislador é hoje chamado à vigília permanente e à contínua criação do direito, maxime do direito penal: jus criminale semper reformandum. Em definitivo, para o direito penal contemporâneo vale em cheio a advertência do filósofo pré-socrático segundo o qual não nos lavamos duas vezes no mesmo rio. E é assim mesmo quando a persistência de leis aparentemente imutáveis na rigidez fixista do seu teor verbal deixa sugerir o contrário".

Neste momento, do muito que a propósito haveria a dizer, fica apenas um breve apontamento auxiliar sobre a classificação dos crimes, dando-se especial ênfase aos crimes de resultado e aos crimes de perigo que, uns e outros, abundam no Código.

Designamos por crimes de resultado aqueles em que o resultado (de lesão ou de perigo) aparece separado da acção do agente tanto espacial como temporalmente. Considere-se o homicídio: entre a acção, por ex. o apertar do gatilho, e o resultado — a morte de outra pessoa —, é possível divisar um afastamento que se projecta tanto no tempo como no espaço. O resultado consiste, antes de mais, na lesão de um determinado objecto, a que chamamos objecto da acção — e que não deve ser confundido com o objecto de protecção a que chamamos bem jurídico. Crime de resultado é, igualmente, a burla (artigo 217º, nº 1), que exige uma disposição patrimonial donde decorre um prejuízo. Nos crimes contra a honra não falta quem veja neles simples crimes de perigo abstracto ou, mais especificamente, de perigo abstracto-concreto. Para outros, enquanto crimes de lesão da honra, integram autênticas infracções de resultado, ainda que se trate da lesão de um objecto ideal, por não haver qualquer modificação de um estado de coisas. Nos crimes de mera actividade predomina a actividade. O tipo esgota-se na realização da acção que descreve e que viola o bem jurídico, não sendo necessária a produção de um resultado material ou de perigo. Ainda assim, casos há, como na violação do domicílio, em que a simples actividade vai fazer surgir um resultado de lesão da intimidade na esfera jurídica do dono da casa — este, todavia, não é descrito na norma incriminadora. Mas não se colocam, nos crimes de mera actividade, problemas de imputação objectiva, já que se não conexiona a acção com um determinado evento, seja de lesão, seja de perigo. De uma maneira geral, poderemos sustentar que os crimes de perigo abstracto são crimes de mera actividade.

A propósito dos crimes de resultado. Escreve o Prof. Jescheck, tendo unicamente em vista o direito alemão: “Os delitos imperfeitos de dois actos e os delitos de resultado cortado formam grupos especiais dentro dos delitos de vários actos e dos delitos de resultado. O legislador transfere

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frequentemente o segundo acto do facto punível para o tipo subjectivo, para assim adiantar a linha defensiva”. Fala-se nestes casos em delitos “com tendência interna transcendente” (Schmidhäuser: “delitos de objectivo”, “Zieldelikten”). “Nos delitos imperfeitos de dois actos basta que no momento da primeira acção concorra a intenção (Absicht) do autor na posterior realização dessa segunda acção, ainda em falta; assim, na falsificação documental (§ 267) basta que, por ocasião da falsificação, concorra a intenção de enganar. Diferente é o que se passa com os delitos de resultado cortado. Nos delitos de resultado cortado, a produção do resultado não está incluída no tipo, que se basta com a intenção do autor dirigida ao resultado. É o caso da intenção lucrativa (Vorteilabsicht) na burla (§ 236). Enquanto que no primeiro grupo a intenção se orienta para uma posterior actuação do agente, no segundo, a produção do resultado é independente da própria actuação. Deste modo, o furto (§ 242) é o exemplo de um delito imperfeito de dois actos, pois requer a intenção de apropriação mediante aquela acção do agente” (H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4ª ed., 1988, p. 239; ainda, Claus Roxin, Strafrecht, AT, 2ª. ed., p. 256, com expressa referência à apropriação no furto (§ 242).

Se o tipo penal supõe que o autor é portador de determinadas qualidades ou relações especiais chamamos-lhes crimes específicos. Se para o autor apenas se requer a normal capacidade de acção chamamos-lhes crimes comuns. Crimes comuns são o homicídio e o dano, o furto e a burla, que podem ser cometidos por qualquer pessoa. Crimes específicos próprios são, por ex., os crimes de funcionário, como o abuso de poder (artigo 382º). Crimes específicos impróprios são aqueles em que a qualificação específica do autor tem o sentido de determinar a agravação (v. g. o artigo 256º, nº 4).

Nos crimes permanentes a conduta incide sobre um bem jurídico susceptível de "compressão", como serão todos os atentados à honra e à liberdade — não de "destruição", como será o caso da lesão da vida. Por ex., no sequestro (artigo 158º) o ilícito é de duração, uma vez que o facto se prolonga no tempo ( 6 ), perdurando do mesmo modo a conduta ofensiva (privação da liberdade). Com o seu comportamento, o sequestrador não só cria a situação típica antijurídica como a deixa voluntariamente subsistir. Deste modo, os crimes permanentes consumam-se com a realização típica, mas

6 O sequestro está, por isso, “nos antípodas dos crimes de realização instantânea”, permanecendo o dever, “que se renova a cada instante, porque não cumprido, de libertar a pessoa sequestrada”. “A permanência deste dever é que vai determinar que o crime de sequestro se consume no preciso momento — e só nesse — em que, por qualquer razão, esse mesmo dever já não possa ser cumprido (o sequestrado libertou-se ou foi libertado; o sequestrado faleceu). Cf. Faria Costa, RLJ ano 134º, p. 255.

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só ficam exauridos quando o agente, por sua vontade ou por intervenção de terceiro (pense-se na violação de domicílio), põe termo à situação antijurídica. Numa perspectiva bifásica, existe neles uma acção e a subsequente omissão do dever de fazer cessar o estado antijurídico provocado, que faz protrair a consumação do delito. Segundo Pagliaro, a fattispecie penal incrimina não só a conduta que instaura a situação antijurídica (fase de instaurazione), mas também a conduta subsequente que a mantém (fase de mantenimento). Além do sequestro e da violação de domicílio podem também alinhar-se nos crimes permanentes a condução de veículo em estado de embriaguez (artigo 292º) e a associação criminosa (artigo 299º). Há outros casos porém em que o agente cria uma situação antijurídica, mas a sua manutenção já não tem qualquer significado típico. Nestes crimes de efeitos permanentes, por vezes mencionados como crime de situação (délit de situation, Zustandsdelikt) como a bigamia (artigo 247º) ou a ofensa à integridade física grave (artigo 144º), o agente, uma vez criada a situação, que a seguir lhe escapa das mãos, fica sem qualquer capacidade para lhe pôr termo. Há outros crimes chamados instantâneos. Para alguns estudiosos, o furto constituirá, como oportunamente veremos, um destes crimes instantâneos. A distinção é importante para determinar o momento a partir do qual começam a correr certos prazos, como os da prescrição (artigo 118º) ou o do exercício do direito de queixa (artigo 115º, nº 1).

Alguns aspectos do crime de maus tratos a cônjuge ou a pessoa que conviva com o agente, previsto no artigo 152º, nºs 2 e 3, do Código Penal, fazem com que se aproxime dos crimes de realização permanente (que é crime de execução permanente, sustenta-se, por ex., no acórdão da Relação de Lisboa de 19 de Novembro de 2003, CJ 2003, tomo V, p. 135). O crime de maus tratos persiste enquanto durarem os actos lesivos da saúde física (que podem ser simples ofensas corporais) e psíquica e mental da vítima (por ex., humilhando-a ou provocando-a) e a relação de convivência, que faz dele um crime de vinculação pessoal persistente. Por isso mesmo, o ilícito supõe a repetição de condutas, por forma a gerar-se uma pluralidade indeterminada de actos parciais. Faltando este aspecto reiterativo, os respectivos factos serão elementos de ofensa à integridade física simples, ameaça ou crime contra a honra, constituindo, em si mesmos, estes ou outros crimes. Quer isto dizer, em palavras breves, que o desenho típico dos maus tratos se não conexiona descritivamente com aquele grupo de infracções, mas a lesão do bem jurídico que suporta a agravação considerável da pena (pena de prisão de 1 a 5 anos, se o facto não for punível pelo artigo 144º) só se dá com a sua repetição plural, justificando a existência de uma norma jurídica autónoma com o seu próprio conteúdo de desvalor. Só com o preenchimento desta pode, por ex., ser aplicada ao arguido a pena acessória, prevista no nº 6 do mesmo artigo 152º, de proibição de contacto com a vítima, incluindo a de afastamento da residência desta. Mas, verificado o crime de maus tratos, a

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desistência de queixa não está autorizada, atenta a sua natureza pública, ainda que pudesse ter relevado relativamente a cada uma das condutas parcelares que o integram, as quais, desinseridas e atomisticamente consideradas, e porventura submetidas à disciplina dos crimes de natureza semi-pública, ficariam expostas aos efeitos da renúncia e da desistência da queixa, nos termos do artigo 116º.

Nos crimes de perigo não se requer o sacrifício ou a efectiva lesão do bem jurídico, mas

como o perigo se identifica com a probabilidade de dano, o legislador previne o dano com

a incriminação de perigo. De perigo concreto, desde logo, como na violação da obrigação

de alimentos (artigo 250º); ou de perigo abstracto, como na importação, fabrico, guarda,

de armas proibidas (artigo 275º, nºs 1 e 3). Os crimes de

perigo concreto são crimes de resultado, não de resultado de dano, mas de resultado de perigo: o resultado causado pela acção é a situação de perigo para um concreto bem jurídico. Exige-se que no caso concreto se produza um perigo real para o objecto protegido pelo correspondente tipo, por exemplo, se a norma (como no artigo 291º, nº

1), para além da maneira perigosa de conduzir, nela descrita, exige ainda que se ponha em perigo a vida ou a integridade física de outrem ou bens patrimoniais alheios de valor elevado. Se simplesmente ficarem expostos ao perigo bens patrimoniais alheios que não sejam de valor elevado, a incriminação não se aplica. Existe, por outro lado, um certo número de ilícitos em que o legislador, partindo do princípio de que certos factos constituem normalmente um perigo de lesão, puniu-os como crime consumado, independentemente da averiguação de um perigo efectivo em cada caso concreto: "para fazer nascer a pretensão punitiva, basta a prática de uma conduta considerada tipicamente perigosa, segundo a avaliação do legislador" (W. Hassemer, A segurança pública no estado de direito, p. 67). São os crimes de perigo abstracto. Por ex., pune-se

a condução de veículo em estado de embriaguez (artigo 292º) pelos perigos que advêm

para os participantes no trânsito de alguém conduzir excedendo os limites toleráveis de álcool no sangue; ou a detenção de arma proibida (artigo 275º, nºs 1 e 3) porque o legislador quis evitar os perigos que para as pessoas podem derivar de alguém se passear com uma arma de guerra. O preceito fica preenchido mesmo que no caso concreto se não verifique uma ameaça para a vida ou para a integridade física de outrem. O artigo 275º, nºs 1 e 3, limita-se a descrever, pormenorizadamente (quem importar, fabricar, guardar, comprar, vender, ceder ou adquirir a qualquer título, transportar, etc., armas proibidas), as características típicas de que resulta a perigosidade típica da acção. Se, por ex., um

compra, venda, transporte (

)

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contabilista —que anda de candeias às avessas com um seu cunhado, por quem até já foi ameaçado de morte—, conscientemente, se desloca de casa para o emprego com uma pistola de 9 milímetros (arma proibida), a correspondência da acção com o tipo legal do artigo 275º, nº 1, fica logo estabelecida. Neste caso, o perigo abstracto é um perigo presumido pelo legislador: ao juiz fica vedada qualquer averiguação sobre a falta de perigosidade do facto. "Se o tipo [do artigo 275º, nº 1] está redigido de forma a inviabilizar a apreciação negativa do perigo, se ele se funda numa presunção inilidível de perigo, o seu desvalor de acção assenta na mera desobediência e a sua insconstitucionalidade pode ser arguida por violação dos princípios da ofensividade e da culpa" (Augusto Silva Dias).

Os crimes de mão própria (délits personalissimes, eigenhändige Delikte) requerem uma intervenção pessoal do autor. São aqueles que exigem uma execução pessoal imediata do facto descrito na norma e portanto não se podem cometer através de outra pessoa. Trata-se de tipos legais que não admitem a autoria mediata, como o do artigo 171º (actos exibicionistas), em que se pune quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos de carácter exibicionista, ou o do artigo 292º (condução de veículo em estado de embriaguez). A pessoa que consegue que outra conduza em estado de embriaguez pode ser instigadora (ou eventualmente cúmplice) mas não co-autora ou autora mediata.

III. Estrutura e elementos do ilícito

1. Desvalor de acção / desvalor de resultado. A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos, diz-se no artigo 40º, nº 1, do Código Penal. A classificação de um comportamento como típico, como integrando a tipicidade que fundamenta a ilicitude, consiste desde logo, dum ponto de vista material, na lesão do bem jurídico de outrem. Neste sentido, a ilicitude é violação de um bem jurídico. O conceito de bem jurídico Rechtsgut, termo cunhado em 1834 por Birnbaum— é a base reitora do tipo, de modo que o tipo provém da norma e da norma do bem jurídico (Jescheck). A conduta (conduta humana) descrita é considerada antijurídica porque pode lesar algum bem jurídico. Os bens jurídicos são relações sociais concretas: a vida ou a liberdade são relações entre pessoas que adquirem significado de bem jurídico na medida em que são confirmadas pela norma. Por isso, não lesa um bem jurídico a agressão de um

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animal ou um facto da natureza (Bustos Ramírez) ( 7 ). Schmidhäuser recorda que bem significa algo valioso para o indivíduo ou para a comunidade. Para o indivíduo são bens por ex., a vida, a liberdade, os teres e haveres, enquanto a eles se não renuncia validamente. Ao lado dos bens jurídicos individuais encontram-se os bens jurídicos da colectividade, de titularidade supra-individual: os que, por ex., se identificam com a tutela da realização da justiça, ou o exercício de funções públicas. Registam-se igualmente situações concretas a que o legislador oferece uma protecção simultânea de bens jurídicos de orientação individual e colectiva, tipificando condutas que protegem ao mesmo tempo interesses com essa dupla natureza. Cf., entre outros casos, o que acontece com a infracção de regras de construção (artigo 277º), a poluição (artigo 279º) ou a corrupção de substâncias alimentares ou medicinais (artigo 282º). Alinhados com o instituto da acção popular, referem-se os bens jurídicos da sociedade civil, “de estrutura circular, de titularidade intersubjectiva, cujo objecto é indivisível e que são responsáveis pelo aparecimento, no plano da tutela processual, da noção de interesse difuso” (Augusto Silva Dias, in Jornadas de direito processual penal 2004, p. 58).

A noção liberal do bem jurídico anda geralmente associada à questão dos chamados crimes sem vítima, por ex., as relações homossexuais, com consentimento, entre adultos, a pornografia ou a prostituição. Na maior parte dos países ocidentais, deu-se nesta área uma larga descriminalização. As prostitutas são hoje sobretudo vítimas de exploração e produto de uma certa exclusão social (cf. Rita Garnel, A loucura da prostituição, in Themis, ano III, nº 5, 2002) — o significado que é assumido pelo legislador penal é, antes, o da protecção da liberdade e de uma “autonomia para a dignidade” das pessoas que se prostituem (acórdão do Tribunal Constitucional nº 144/2004, publicado no DR II série de 19 de Abril de 2004).

7 “O direito penal, por exemplo, não pode proteger uma moral ou uma religião determinada. Quando se protege a moral ou a religião está-se a impor crenças que podem ser muito respeitáveis, mas que não podem ser impostas aos restantes cidadãos pois significaria uma intromissão intolerável no âmbito da sua liberdade, constituindo-se o direito penal em factor de discriminação” (cf. Bustos Ramírez, p. 59). Com a Revolução francesa, o direito penal foi reduzido às infracções atentatórias de interesses alheios ou de interesses públicos. Trata-se de uma fórmula saída da Declaração dos direitos do homem e do cidadão (de 1789, artigo 5º), que deixava uma boa margem de apreciação ao legislador, mas que, enquanto programa legislativo, marcou a política criminal até aos nossos dias (cf. Martin Killias, Précis de droit pénal, 2ª ed., 2001, p. 23). O acórdão nº 144/2004 do Tribunal Constitucional, publicado no DR II série de 19 de Abril de 2004, ocupa-se com algum pormenor da relação entre o direito e a moral a propósito da eventual inconstitucionalidade da norma contida no artigo 170º, nº 1, do CP (lenocínio).

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Paralelamente, há quem faça assentar no princípio volenti non fit iniuria a descriminalização do consumo de drogas, chamando-se a atenção para a não punibilidade da tentativa de suicídio. O tema da descriminalização convoca, ainda, a ideia de que o direito penal representa uma espécie de último recurso ou ultima ratio, intervindo nos casos em que os outros meios à disposição da colectividade não sejam suficientes para prevenir a lesão de bens jurídicos. Ao mesmo tempo que descriminalizavam, os legisladores foram-se mostrando cada vez mais sensíveis às infracções que põem em causa a liberdade de acção de pessoas particularmente indefesas, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez. Cf. a Lei nº 65/98, que alterou a alínea b) do nº 2 do artigo 132º, e introduziu a actual redacção da alínea b) do nº 1 do artigo 155º (coacção realizada contra pessoa particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência, doença ou gravidez), entre outras disposições. “Nos países ocidentais, o denominador comum parece ser agora uma sensibilidade acrescida aos sofrimentos individuais, sensibilidade que se substitui progressivamente aos valores morais comuns de outrora” (cf. Martin Killias, p. 24). Há quem veja na vitimização ou, mais exactamente, na solidariedade para com a vítima, o único denominador comum com que as sociedades ocidentais passaram a contar após o desaparecimento de convicções morais geralmente partilhadas e aceites (Hans Boutellier, Crime and Morality: The Significance of Criminal Justice in Post-modern Culture, Boston: Kluwer, 2000, citado por M. Killias).

O homicida, no sentido do artigo 131º, ao causar a morte de outra pessoa, viola o bem jurídico “vida”. A lesão do bem jurídico compreende assim a intervenção de alguém na esfera, protegida pelo direito, da liberdade de outrem. Com a violação deste bem jurídico realiza o agente desde logo um ilícito de resultado, e nessa medida um desvalor de resultado.

Quando na produção do facto criminoso o sacrifício do bem jurídico aparece acompanhado da ofensa de outros interesses com projecção económica teremos — ao lado do sujeito passivo, i. é, do titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger proteger com a incriminação (artigo 68º, nº 1, alínea a), do CPP, ou seja, o ofendido — a figura do lesado pelo crime: o pedido de indemnização é deduzido pelo lesado, entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, diz-se no artigo 74º, nº 1, do Código de Processo Penal. Este artigo 74º, nº 1, abarca na sua noção de lesado mesmo aquele que não possa constituir-se assistente. Recorde-se também o artigo 129º: a indemnização de perdas e danos por crime é regulada, quantitativamente e nos seus pressupostos, pela lei civil; e os artigos 71º e ss. do Código de Processo Penal, sobre as partes civis e o pedido de indemnização civil fundado na prática de um crime. “A apreciação num mesmo processo — no processo penal — da questão criminal e da questão civil funda-se essencialmente na existência de uma conexão entre os dois ilícitos, resultante da unidade do facto simultaneamente gerador de responsabilidade civil e de responsabilidade penal. A razão de ser deste sistema de adesão está na "natureza tradicionalmente absorvente do facto que dá causa às duas acções". É

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essa unidade que justifica um julgamento global do caso, fundamental para a coerência e racionalidade da decisão final”. Cf. o acórdão do Trib. Constitucional nº 183/2001, de 18 de Abril de 2001, publicado no DR-I-A, de 8 de Junho de 2001. ( 8 )

O ilícito não se esgota, porém, na realização do desvalor do resultado através da lesão do bem jurídico. Essa realização representa, além disso, e de modo necessário, aquilo a que chamamos o desvalor da acção. Com o desvalor da acção queremos referir-nos ao modo externo de realização do resultado (lesão do bem jurídico). Por ex., o direito penal só protege o património de terceiro na medida em que o criminoso actua com astúcia (enganando ou induzindo outrem em erro), por meio de violência ou de ameaça com mal importante, com grave violação dos deveres, ou explorando situação de necessidade (artigos 217º, 223º, 224º e 226º).

É corrente, hoje em dia, distinguir no tipo de ilícito entre desvalor da acção e desvalor do resultado. Olhando ao dolo do tipo e a outros elementos subjectivos como fazendo parte do tipo de ilícito, não se esgota este no desvalor do resultado, isto é, na produção de uma situação juridicamente desaprovada. Para a ilicitude da acção do agente envolvida na sua finalidade contribuem ainda as restantes características e tendências subjectivas, bem como outras intenções exigidas pela norma penal. Está aí compreendida, por ex., a intenção de apropriação no furto. Em geral, não se dando o resultado típico, o crime não passa da tentativa, se ocorrerem os elementos próprios do desvalor da acção. Mas não haverá ilicitude se o resultado se verificar sem que se verifique o correspondente desvalor de acção — o causador do resultado não será então punido. À lesão do bem jurídico tanto de liga pois a consumação como a tentativa. No primeiro caso, há destruição, diminuição ou compressão do bem; no segundo, há uma probabilidade associada à destruição, diminuição ou compressão do bem jurídico.

Para compreensão do desvalor de acção concorrem portanto elementos subjectivos, especialmente o dolo do agente, que aparece como o cerne do desvalor pessoal da acção — ou seja, do desvalor da intenção.

8 Processualmente, ao tratar o ofendido como mero participante e ao vincular à sua constituição como assistente para assumir a veste de sujeito do processo, "é ainda da formalização necessária a uma realização mais consistente e efectiva dos direitos da vítima que se trata — e assim, a seu modo, de algo paralelo ao que sucede com a substituição formal do suspeito como arguido". Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos processuais, p. 10.

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2. Qual o sentido da norma penal? Quem são os destinatários das normas penais:

apenas aqueles que têm capacidade para lhes desobedecer, ou a generalidade dos cidadãos? O carácter “impessoal” do ordenamento jurídico objectivo em contraposição com a culpabilidade.

Com a bibliografia relativa ao tema do correcto destinatário da norma pode formar-se uma pequena biblioteca. A. Kaufmann, Teoría de las normas, Buenos Aires, 1977, p. 162.

À primeira vista, a norma penal nada mais representa do que um comando — é uma norma de determinação. O artigo 131º determina: “não deves matar”; o artigo 200º exprime uma ordem com o seguinte sentido: “deves prestar auxílio”. Compreende-se por isso que uma doutrina muito difundida encare as regras jurídico-penais como imperativos. ”A fórmula quer dizer que as regras jurídicas exprimem uma vontade da comunidade jurídica, do Estado ou do legislador. Esta vontade dirige-se a uma determinada conduta dos cidadãos e exige esta conduta com vista a determinar a sua realização. Enquanto vigorarem, os imperativos jurídicos têm força obrigatória. (…). A partir daqui, a teoria imperativa proclama que, de acordo com a sua substância, o direito consiste em imperativos e só em imperativos”. Cf. Engisch, Einführung, p. 22. Para uma teoria destas, a ameaça da pena pretende determinar, motivar os cidadãos para que se abstenham de cometer crimes. Todavia, deste modo não se explica o carácter ilícito das condutas de inimputáveis e em geral dos que actuam sem culpa, tornando impossível a distinção entre ilicitude e culpa, já que numa tal perspectiva o imperativo dirige-se apenas e vincula unicamente a vontade daqueles que “são capazes de o conhecer, de o compreender e de o seguir” (Luzón Peña, p. 340; cf., também, Bockelmann / Volk, p.

34).

Numa outra concepção, os imperativos e as proibições cominadas penalmente vão dirigidos à generalidade dos cidadãos, sem distinguir se estes são susceptíveis de culpa ou não, “não só para deixar claro qual é a conduta de modo geral proibida, como também entre outras coisas porque por vezes e em certa medida também os inimputáveis se deixam determinar ou motivar pela norma penal. Mas em qualquer caso, embora os não culpáveis só anormalmente sejam acessíveis ou praticamente inacessíveis à norma penal (problema de culpa), isso não significa que não actuem de modo contrário à mesma, já que os respectivos comportamentos estão proibidos para todos. Portanto, a norma a que

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o acto antijurídico se opõe é também norma — objectiva, geral — de determinação

(Luzón Peña). Esta perspectiva tem a vantagem de possibilitar a distinção entre ilicitude

e culpa, essencial para a moderna teoria do crime.

Na realidade, as normas penais são normas de determinação (tu não deves matar), mas são igualmente normas de valoração (não se deve matar): são modelos de comportamento, na medida em que contêm uma ordem objectiva para a vida em sociedade. Ao exprimirem aquilo que a ordem jurídica tem como juridicamente correcto e, simultaneamente, aquilo que é desaprovado, dão aos seus destinatários indicações a respeito da forma como se devem comportar. E porque assim exprimem também um juízo sobre a conduta humana, as normas de direito penal contêm juízos de desvalor: a desaprovação que comportam exprime-se por sua vez através da cominação de uma pena. Naturalmente que, como se começou por acentuar, a norma —que não desaprova factos, mas condutas— tem igualmente um elemento imperativo, e a conjugação destas duas ideias merece ser um pouco mais desenvolvida. Seguindo a exposição de Bockelmann / Volk: a norma não diz, por ex.: “as pessoas não devem morrer antes da sua hora”, pois se assim fosse entendida, a vida de uma pessoa aniquilada por um raio, por ocasião dum desabamento de terras ou numa avalanche, seria também objecto desse desvalor. Mas não é assim que compreendemos a norma, os acontecimentos naturais não comportam este tipo de valoração penal. Só assim valoramos os comportamentos humanos, mas nem todos, como já se viu. Por isso mesmo, a norma também não pode ser entendida com o seguinte sentido: “As pessoas não devem dar causa a resultados lesivos”, pois nela ficaria incurso todo aquele que num simples movimento reflexo, por ex., num ataque de epilepsia, partisse um vaso de flores alheio. A norma deverá antes comportar um sentido como este: “As pessoas devem fazer isto e não aquilo, devem actuar assim ou não devem actuar assim”. Uma tal norma será portadora não só de uma valoração como também de um imperativo, será uma norma de proibição ou um comando. Ora, “os comandos e as proibições do Direito têm as suas raízes nas chamadas normas de valoração”, de modo que a força de imperativo da norma penal, ao não reflectir uma pura arbitrariedade, obedece a um prius lógico, “obedece normalmente a prévias reflexões ou valorações” (Luzón Peña; Mezger) — “um prius lógico do Direito como norma de determinação é sempre o Direito como norma de valoração, como

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“ordenação objectiva da vida” (Engisch, p. 28), ou, como escreve Jorge de Figueiredo Dias, O problema da consciência da ilicitude em direito penal, 3ª ed., 1987, p. 129, “a norma imperativa ou de determinação supõe sempre logicamente uma norma de valoração que a antecede ou, quando menos, coexiste com aquela, sendo a determinação proposta, uno acto, com a valoração”. Assim entendida, a norma é “um imperativo generalizador” (Bokelmann / Volk, p. 35), o seu destinatário é, por conseguinte, e em primeira linha, o conjunto dos que integram uma comunidade jurídica, estabelecendo-se uma máxima de carácter geral donde resulta, por assim dizer, a dedução das linhas directoras da conduta dos indivíduos (“Tu não deves fazer aquilo que se não deve fazer”). Nas palavras do Prof. Faria Costa, O perigo, p. 409, sendo a função de valoração um prius lógico e temporal relativamente à função de determinação, isso faz com que “o juízo sobre o ilícito esteja ligado à função de valoração de um modo objectivo, na medida em que subjaz a todas as acções humanas, a todos os factos da vida independentemente da sua capacidade”. Ora, se num determinado caso não for possível dirigir um juízo de censura ao agente, se não for possível censurar aquele que violou a norma penal, por ter actuado sem culpa, fica excluída a pena, mas continua a existir um juízo de desvalor sobre o facto —a conduta é uma conduta ilícita. Estas diferenças fazem com que tenhamos que separar os elementos que pertencem à ilicitude dos que pertencem à culpa. ( 9 ) Fazem parte da antijuridicidade todos aqueles factores (e só eles) de cuja presença resulta ser a conduta concreta do agente alvo da desaprovação prevista na norma. Na categoria da culpa integram-se todos aqueles outros momentos que justificam dirigir-se um juízo de reprovação ao agente (cf. Bokelmann / Volk, p. 36). O deslindar conceptual entre as normas jurídicas como normas de valoração que se dirigem

9 Quanto a esta matéria, uma das exposições mais conhecidas é a de Mezger, Derecho Penal, p. 133 e ss.), que distingue entre normas objectivas de valoração e normas subjectivas de determinação. As normas de direito aparecem como juízos a respeito de determinados acontecimentos e estados do ponto de vista do direito. Objecto desta valoração pode ser tanto a conduta de pessoas capazes ou incapazes de acção, culpáveis ou não culpáveis, os acontecimentos ou estados do mundo circundante, etc. A esta concepção do direito corresponde a antijuricidade (primeiro pressuposto da norma jurídico-penal), ou seja: o do ilícito como uma lesão das normas jurídicas de valoração. Das normas objectivas de valoração deduzem- se as normas subjectivas de determinação, que se dirigem ao concreto súbdito do direito. A lesão destas normas é de importância decisiva para determinar a culpa.

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a “todos” e a norma de dever como norma de determinação que se dirige “só” a quem está obrigado, torna possível o contraste entre os pressupostos básicos do delito, entre a antijuricidade objectiva e a censura pessoal (cf. A. Serrano Maíllo, p. 325).

É na categoria do ilícito que se reflecte de modo directo a tarefa do Direito Penal: impedir as condutas socialmente danosas não evitáveis de outro modo. Já se observou que nem toda a conduta típica é uma conduta punível. Ainda que realizada, a proibição geral de matar (na manifesta simplicidade da expressão

pode estar justificada por legítima defesa, por uma

causa de justificação, que em nada afecta a tipicidade da conduta, ainda que excluindo a sua ilicitude, ou seja, a sua antijuridicidade ou contradição com o direito. Quem se defende realiza o tipo do homicídio mas não será punido porque não actuou de forma ilícita. Por conseguinte, ao analisarmos a punibilidade de uma conduta devemos examinar sempre, após a comprovação da tipicidade, se concorre no caso uma eximente da ilicitude. "O injusto implica a desaprovação do facto como socialmente danoso em sentido penal, enquanto que a afirmação da tipicidade comporta um mero indício — um indício provisório do juízo de antijuridicidade, que se pode refutar em cada caso concreto. Consequentemente, é na categoria do ilícito que se exprime de modo directo a tarefa do Direito Penal: impedir as condutas socialmente danosas não evitáveis de outro modo" (Roxin, in Introducción, p. 38).

literal do artigo 131º: "Quem matar outra pessoa

")

3. O tipo objectivo. Consideremos o artigo 212º, nº 1: “Quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar não utilizável coisa alheia é punido…”. A palavra “quem” aponta o sujeito do crime, o seu autor. Para a acção e o resultado apontam os termos “destruir, danificar, desfigurar, tornar não utilizável”. O objecto da acção é uma coisa alheia. Trata-se aqui de um crime comum, que poderá ser cometido por qualquer pessoa, em contraste com os crimes específicos ou especiais (delicta propria), em que a lei menciona expressamente as pessoas qualificadas para serem autores, só elas podendo ser autores. Por ex., sujeito de um crime de atestado falso do artigo 260º, nº 1, só poderá ser uma das pessoas nele mencionadas: médico, dentista, enfermeiro, parteira, etc. —é um crime específico. Já o crime do respectivo nº 4 (“quem fizer uso dos referidos certificados ou atestados…”) é crime comum. Nos casos em que a norma exige um certo resultado estaremos perante um crime de resultado, que se deverá distinguir dos crimes de mera actividade, como é o crime de violação de domicílio (artigo 190º). Os crimes de resultado tanto podem ser de resultado de dano como de resultado de perigo. É matéria já abordada e de que mais adiante afinaremos conceitos. Mas não se esqueça que a tarefa de imputar um determinado resultado à actuação de um sujeito, como “obra” deste, tem a ver com a parte geral do Código. Ao lado do autor do crime, do resultado e do

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correspondente nexo de imputação, pertencem ainda ao tipo outras circunstâncias típicas, “que caracterizam mais pormenorizadamente a acção do agente” (Roxin, AT, p. 244). Veja-se o caso da usura (artigo 226º) e a quantidade de características típicas exigidas para o crime se consumar. Uma particular atenção merece a distinção entre elementos típicos descritivos e normativos. Diz Mezger, p. 147, quanto aos elementos típicos normativos, que “o juiz deve realizar um juízo ulterior relacionado com a situação de facto”, são portanto aquelas características cuja presença supõe uma valoração. “Edifício” ou “construção” (artigo 272º, nº 1), “subtracção” (artigo 203º, nº 1) são elementos descritivos —“designam “descritivamente” objectos reais ou objectos que de certa forma participam da realidade, isto é, objectos que são fundamentalmente perceptíveis pelos sentidos ou por qualquer outra forma percepcionáveis” (Engish, Introdução ao pensamento jurídico, p. 210). Palavras como “alheio” (artigo 203º, nº 1), “acto sexual de relevo” (artigo 163º, nº 1), “doença contagiosa” (artigo 283º, nº 1), ”ou “honra” (artigo 180º, nº 1) exigem ulteriores diferenciações, são características normativas. Em situações como a do artigo 386º ou do artigo 255º é a própria lei que adianta a definição, por ex., a de “funcionário”, no primeiro caso, ou de “documento”, no segundo.

4. O tipo subjectivo. Como se viu, acabou por se impor a perspectiva de um tipo com elementos subjectivos, o dolo e outras características subjectivas, que o sistema clássico, sujeito à ideia de um tipo de ilícito reduzido ao seu lado objectivo, encarava como forma de culpa. Foi a teoria finalista que primeiro remeteu o dolo para o âmbito do tipo, permitindo-nos agora enquadrá-lo, enquanto elemento subjectivo geral, nesse lugar sistemático. O dolo tem que se estender a todas as características objectivas do tipo, garantindo a congruência entre o lado objectivo e o lado subjectivo. Sem a comprovação do dolo, não é possível, portanto, afirmar a realização de um crime dessa natureza. Ocasionalmente, ao lado do dolo como elemento subjectivo geral, detectam-se no tipo outros elementos subjectivos, específicos de certos crimes, que não têm correspondência do lado objectivo, caracterizando o que por vezes se designa por tendências internas transcendentes, como o ânimo de lucro na burla (artigo 217º, nº 1) ou a intenção de apropriação no furto (artigo 203º, nº 1). Enquanto elementos subjectivos do ilícito estes

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factores são na prática de difícil comprovação, embora externamente não faltem elementos a funcionar como indicadores da sua existência.

5. Os elementos típicos do crime de homicídio encontram-se todos eles no artigo 131º, e isso importa para a boa compreensão de que não é o maior desvalor da conduta o determinante da qualificação prevista no artigo 132º, antes a ele se chega sempre por um mais acentuado desvalor da atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente, isto é, o especial tipo de culpa do homicídio agravado. Também o homicídio privilegiado do artigo 133º assenta na forte diminuição de culpabilidade que se verifica quando o agente é dominado por emoção violenta, compaixão, desespero ou outro motivo de relevante valor social ou moral, desde que esse estado de espírito seja compreensível. É o reconhecimento, por parte da lei, de que há momentos em que o ser humano é sujeito a tão fortes tensões que não consegue, por virtude delas, dominar-se como normalmente lhe é exigível; são circunstâncias que, não chegando para legitimar o seu comportamento, o tornam, em todo o caso, alvo de uma crítica bem inferior à que de outro modo lhe seria dirigida.

6. O ilícito é quantificável — o artigo 71º, nº 2, alínea a), manda que na determinação concreta da pena, o tribunal atenda, entre outras circunstâncias, ao grau de ilicitude do facto. O desvalor dum crime doloso é mais intenso do que o desvalor do crime simplesmente negligente. Actuando o arguido com intenção de realizar o crime (artigo 14º, nº 1), o desvalor da acção é mais elevado do que havendo dolo eventual, é mais intenso na negligência grosseira do que na negligência leve. O desvalor é ainda mais elevado quando ao desvalor de acção se vem juntar um desvalor de resultado —é assim quando a conduta antijurídica é acompanhada de certas consequências, como por ex., a criação de um perigo concreto (o perigo concreto caracteriza-se por uma situação crítica aguda que tende para a produção do resultado danoso, o qual só não ocorre por acaso) ou de um resultado de dano (=resultado de lesão), que representa a ofensa do bem jurídico em consequência do desenvolvimento do perigo). Quanto à medida do desvalor do resultado de dano, o agente pode produzir um ferimento ligeito, um ferimento grave ou até a morte da vítima

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CASO nº 2: Desvalor de acção / desvalor de resultado. A segue conduzindo o seu

automóvel por uma estrada de montanha. Numa curva apertada aventura-se a meter pela faixa à sua esquerda, por ter conseguido ver com antecipação que nenhum carro transitava em sentido contrário. Na ausência de um perigo concreto, que na verdade não chegou a ocorrer, A é responsável por uma situação (acção) de perigo abstracto e só pode ser punido por uma contra-ordenação ao Código da Estrada. O desvalor de acção não está acompanhado (do desvalor) de qualquer resultado.

Suponha-se agora que na mesma curva um condutor surgia às tantas em sentido contrário, mas na sua mão. O embate só foi evitado por este, no último instante, mediante uma manobra arrojada. Poderá aqui detectar-se, a acompanhar o desvalor da acção de A, o desencadear de um perigo concreto para a vida do condutor respeitador das normas (desvalor do resultado de perigo).

Por último, considere-se que na mesma situação o choque não pôde ser evitado e o condutor que seguia na sua mão sofre lesões de alguma gravidade. Ao desvalor da acção perigosa de A junta-se o desvalor do resultado de dano (ou de lesão).

Já atrás se observou que, nos crimes dolosos, não se dando o resultado típico, o crime não passa da tentativa, mas mesmo assim é necessária a presença dos elementos próprios do desvalor de acção. Mas não haverá ilicitude se o resultado se verificar sem que se verifique o correspondente desvalor de acção —o causador do resultado não será então punido. Nos crimes negligentes não existe a correspondente tentativa. Cf., no entanto, um tipo de ilícito como o do artigo 292º (condução de veículo em estado de embriaguez), onde, mesmo na forma negligente, para a consumação se não exige qualquer resultado: é crime de perigo abstracto, de mera actividade. Mas na maior parte das vezes a conduta negligente só é susceptível de integrar um crime, sendo portanto punida, se ocorrer um desvalor de resultado imputável ao agente.

IV. A diferença entre ilicitude e culpa residirá na distinção entre desvalor de conduta e desvalor de atitude. A ilicitude é caracterizada pelo desvalor de acção e pelo desvalor de resultado —à culpa liga-se um desvalor de atitude (por ex., se o agente mata pelo prazer de matar).

“A distinção entre ilicitude e culpa é o legado mais importante da ciência alemã do Direito Penal na primeira metade do nosso século. Actua ilicitamente quem, sem justificação, realiza um tipo jurídico- penal e, desse modo, uma acção socialmente danosa. Mas esse comportamento só é culposo quando for possível censurá-lo ao seu autor por ter podido actuar de maneira diferente, isto é, de acordo o com o direito. É igualmente doutrina absolutamente dominante na ciência alemã do Direito Penal — e considera-se isso como uma quase evidência — que, a par da distinção entre ilicitude e culpa, se devem também distinguir as causas de justificação das causas de exclusão da culpabilidade”. Claus Roxin, Concepción bilateral y unilateral del princípio de culpabilidad, in Culpabilidad y prevencción en derecho

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penal; cf., ainda, Sentido e limites da pena estatal, in Problemas fundamentais de Direito Penal, 1986, p. 15 e ss.).

O derradeiro nível de valoração, passada a prova de fogo da tipicidade e da ilicitude,

situa-se na culpa. Sem culpa não se poderá aplicar uma pena —e o ilícito penal, isto é, uma conduta típica e ilícita, não é, sem mais, punível: "a qualificação do comportamento

como ilícito significa apenas que o facto realizado pelo autor é desaprovado pelo Direito, mas não nos autoriza a conclusão que aquele deva responder pessoalmente por ele" (Roxin). Desde logo, são inimputáveis os menores de 16 anos: são absolutamente inimputáveis em razão da idade (artigo 19º) — a prática, por menor com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos, de facto qualificado pela lei como crime dá lugar à aplicação de medida tutelar educativa em conformidade com a Lei nº 166/99, de 14 de Setembro. Exige-se, por outro lado, que concorram no autor da infracção de uma norma determinadas condições de receptividade dessa mesma norma: no momento da sua actuação, o agente deverá encontrar-se em condições que lhe permitam receber a mensagem normativa e de poder ser influenciado por ela. Se o agente actuou sem culpa,

se porventura procedeu em situação de anomalia psíquica, encontrando-se preenchidos

os pressupostos do artigo 20º, nº 1, por forma a torná-lo incapaz de avaliar a correspondente ilicitude, não poderá aplicar-se-lhe uma pena. Incluem-se aqui, entre outras, as patologias mentais no sentido clínico, como a esquizofrenia, e a intoxicação por drogas ou pelo álcool. A inimputabilidade que assim se desenha não é, contudo, a única causa de exclusão da culpa, a censurabilidade pessoal que fundamenta o juízo por culpa pode ser excluída em caso de falta de consciência da ilicitude (artigo 17º, nº 1).

Actuando o agente em estado de necessidade desculpante (artigo 35º) há um fundamento

de desculpa, uma derimente da culpa. Recorde-se a tábua de Carneâdes: após o naufrágio

de um navio, os dois marinheiros sobreviventes, A e B, agarraram-se a um tábua que só

chegava para um (tabula unius capax). Para salvar a vida, A afastou B da tábua e este morreu afogado. Põe-se o problema de saber se A pode ser condenado por homicídio. Uma vez que age sem culpa quem praticar um facto ilícito adequado a afastar um perigo actual e não removível de outro modo, que ameace a vida — não há dúvida de que a actuação de A, ainda que ilícita, não poderá ser punida. Neste contexto, assumem particular importância os casos de actiones liberae in causa (artigo 20º, nº 4), em que

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pré-ordenadamente o sujeito utiliza o seu estado para praticar o crime. À semelhança do código alemão, também no artigo 295º se adoptou um regime que prevê a punição daquele que, pelo menos por negligência, se colocar em estado de inimputabilidade e nesse estado praticar um facto ilícito típico.

CASO nº 2-A. Os artigos 34º e 35º apontam, respectivamente, para a ilicitude e para a culpa. Conduta justificada; conduta simplesmente desculpada. O caso

Mignonnete. No ano de 1884, após o naufrágio do navio com este nome, dois dos sobreviventes, em

situação de extrema necessidade, mataram um terceiro, mais jovem, e para não morrerem alimentaram-se do corpo —de outro modo, não teriam sobrevivido. Na Inglaterra, o tribunal que julgou o caso recusou-se a absolver os dois infelizes argumentando que a vida é um bem absoluto, não sendo tolerada a morte de um inocente, mesmo nos casos mais extremos. Por isso condenou os dois náufragos à morte, mas logo a seguir uma medida de clemência substituiu a pena pela de 6 meses de trabalhos forçados. Na altura, o direito penal não tinha ainda chegado à fase que lhe permitiu distinguir as causas de justificação das causas de desculpação —por isso mesmo era impensável pronunciar uma sentença absolutória. Hoje em dia, com base no artigo 35º, os dois sobreviventes seriam absolvidos por terem agido em estado de necessidade desculpante: o comportamento de ambos continua a ser antijurídico, por acordo deram a morte ao companheiro de infortúnio (“outra pessoa”) e actuaram dolosamente, com conhecimento e vontade, realizando o tipo de ilícito do artigo 131º. Mas a conduta não está justificada, só assim seria se, por ex., o rapaz tivesse sido morto em legítima defesa. Não foi isso que aconteceu, mas num caso como este, o direito de hoje tem instrumentos que configuram a renúncia a castigar quem não merece censura

pelo acto ilícito que cometeu.

Tanto as causas de exclusão da ilicitude como os fundamentos de desculpa conduzem à impunidade, levam ao mesmo resultado. Ainda assim, há-de reparar-se que a conduta justificada, estando autorizada pelo direito, obriga quem por ela se encontra afectado a suportá-la. Pelo contrário, a vítima de uma conduta simplesmente desculpada pode defender-se da agressão (ilícita) amparado por legítima defesa. O B da tábua de Carneâdes pode virar-se eficazmente contra o seu agressor, agindo em legítima defesa. As causas de desculpação não concedem nenhum direito a actuar, tão só eximem da pena.

O que verdadeiramente distingue justificação e desculpa: “a permissão (ou não proibição) do acto como expressão de um direito (justificação) em confronto com a mera desvinculação da pessoa do seu acto ilícito (própria da desculpa)”. (Fernanda Palma).

Os pressupostos de punição do agente capaz de culpa (artigo 20º, nº 1: “é inimputável quem (…) for incapaz (…) de avaliar a ilicitude…”) mostram, desde logo, que a culpa se refere ao facto ilícito.

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Quando o portador de uma anomalia mental mata outra pessoa sem ser em situação de necessidade, a doença nada muda quanto a ser o facto desaprovado. Mesmo aquela criança que num golpe de fúria atira o companheiro de brincadeiras para a água, onde o deixa morrer afogado, actua ilicitamente no sentido de que se trata da morte de outra pessoa. Contudo, em nenhum destes exemplos se nos afigura ajustada a imposição de uma pena. O mesmo deverá acontecer quando um adulto são de espírito actua sem

consciência da ilicitude do facto, “se o erro lhe não for censurável”, conforme dispõe o artigo 17º. Se, por ex., aquela mãe que nada percebe de medicamentos ministra ao filho doente o remédio errado, por o médico se ter enganado ao passar a receita, ficando, por isso, a criança ainda mais doente —tanto a mãe como o médico preenchem elementos típicos dum crime contra a integridade física. Dum ponto de vista objectivo, é de reconhecer que a criança ficou afectada na sua saúde ainda mais do que estava antes. O médico não deveria ter receitado este medicamento a esta criança. Observando, provisoriamente, as coisas tal como resultam do que se acaba de expor, deveríamos castigar o médico por ofensas corporais negligentes. Todavia, deixaríamos a mãe em paz: como pessoa que não estudou medicina não possuía os conhecimentos para reconhecer os perigos associados à ministração do remédio ao filho. Outro caso:

Quando hoje em dia assistimos à peça de Sófocles sobre o mito tebano do Rei Édipo, estremecemos com

a enormidade do castigo sofrido. Édipo matou o próprio pai e tomou a própria mãe como sua esposa,

mas sem saber, tanto num caso como no outro, que se tratava dos seus próprios progenitores. Podemos igualmente concluir que os gregos partiam de um outro conceito de culpa, diferente do nosso. Finalmente, ficamos aptos a melhor compreender que a imputabilidade não está só associada às anomalias mentais, mas tem a ver com a consciência do ilícito. É nestes momentos que intervêm situações

desvaliosas respeitantes à culpa, que acrescem à ilicitude da conduta. Cf. Eb. Schmidhäuser, AT, p. 117;

e Verbrechen und Strafe, p. 99 e ss.

A este propósito, anote-se que o Código alude ao “facto” (por ex., no artigo 1º) e ao “facto não ilícito” (por ex., no artigo 34º, nº 1). Alude à “ilicitude do facto” (por ex., no artigo 28º, nº 1) e ao “facto punível” (por ex., no artigo 13º). Alude à “culpa” (por ex., no artigo 35º, nº 1). A referida circunstância suscita, entre outros problemas, a separação do ilícito e da culpa. Os artigos 34º e 35º apontam, respectivamente, para a ilicitude e para a culpa.

V. Interesse prático da distinção entre ilicitude e culpa

i) A participação num facto justificado fica sempre impune. Mas o Código não permite que a punição do partícipe, por ex., o cúmplice, fique dependente da culpa de outrem, como se retira do artigo 29º, onde se dispõe que cada participante é punido segundo a sua culpa, independentemente da punição ou do grau de culpa dos outros participantes. É altura de recordar os pressupostos da acessoriedade limitada.

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ii) Em matéria de erro, dispõe o artigo 16º, nº 2, que exclui o dolo o erro sobre um estado

de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente. Trata-se da suposição errónea de uma causa de justificação ou de uma causa de exclusão da culpa, que no direito português têm o mesmo regime legal, mas cujo tratamento noutros espaços (por ex., pela generalidade da doutrina alemã) é diferenciado.

iii) No que respeita à legítima defesa, é seu requisito uma agressão actual e ilícita (artigo

32º).

iv) Como elemento típico do crime de auxílio material previsto no artigo 232º, nº 1, bem

como do de receptação do artigo anterior, a lei descreve o facto precedente como “facto ilícito típico” contra o património.

v) Artigo 72º, nº 1: se uma circunstância, qualquer que ela seja, diminui acentuada ou

essencialmente a ilicitude do facto ou a culpa do agente, o aplicador da sanção pode atribuir-lhe valor atenuativo especial.

vi) Não há pena sem culpa, excluindo-se a responsabilidade penal objectiva, e a medida

da pena em caso algum deve ultrapassar a medida da culpa. Mas as finalidades da pena só podem ser de natureza exclusivamente preventiva e não retributiva.

VI. Indicações de leitura

Artigo 368º, nº 2, do Código de Processo Penal: questão de saber, a) Se se verificaram os elementos

constitutivos do tipo de crime; b) Se o arguido praticou o crime ou nele participou; c) Se o arguido actuou com culpa; d) Se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa; Se se verificaram quaisquer outros pressupostos de que a lei faça depender a punibilidade do agente ou a aplicação a este de uma medida de segurança.

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1ª Subsecção. Tipicidade.

§ 4 O tipo objectivo: nexo de causalidade e imputação do resultado à acção.

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I. Conexão entre acção e resultado. Causa, condições. Causalidade. Imputação objectiva. Causalidade naturalística e causalidade valorativa.

CASO nº 3: A e B trabalham no mesmo matadouro, mas são como o cão e o gato, andam

continuamente em discussão um com o outro e até já foram chamados à gerência, que os pôs de sobreaviso: ou acabam com as disputas, ou vão ambos para a rua. Mas nem isso chegou para os acalmar.

Uma tarde, A, porque não gostou dos modos do companheiro, atirou-lhe ao peito, com grande violência,

o cutelo com que costumava trabalhar, enquanto lhe gritava: “desta vez, mato-te mesmo!”. A força do golpe foi atenuada pelo blusão de couro que B usava por debaixo do avental de serviço e A só não

prosseguiu a agressão porque disso foi impedido por outros trabalhadores, que entretanto se deram conta da disputa. A ferida produzida pelo cutelo não era de molde a provocar a morte da vítima, mas B foi conduzido ao hospital onde, por cautela, ficou internado, em observação. Numa altura em que estava sob

o efeito de sedativos, B recebeu a visita de C, sua mulher, a qual tinha “um caso” com A , motivo de

todas as discórdias. Logo aí C, que ambicionava vir a casar-se com A, aproveitou para se ver livre do marido, que se recusava a dar-lhe o divórcio: aproveitando um momento de sono, aplicou-lhe uma almofada na cara, impedindo-o de respirar, até que o doente se finou. O posterior relatório da autópsia descreveu a causa da morte, mas os peritos adiantaram que B sofria de uma doença do coração que não lhe permitiria sobreviver senão uns dias.

Punibilidade de A e C.

A agiu dolosamente, com intenção de matar B, ao atirar-lhe com violência o cutelo de que estava munido, visando uma zona nobre do corpo, que foi atingida. A morte de B não ocorreu, porém, em resultado da conduta de A, pois foi causada pela aplicação da almofada, que o asfixiou. Neste sentido, a morte de B não pode ser atribuída (imputada) a A, não é "obra" de A. Todavia, uma vez que A praticou actos de execução do crime que decidiu cometer, fica desde logo comprometido com o tipo de ilícito de homicídio tentado dos artigos 22º, nºs 1 e 2, 23º, nºs 1 e 2, e 131º.

Ao penalista interessa a causa de um determinado fenómeno, de um evento particular, que pode ser, por ex., a morte de uma pessoa, um atropelamento com lesões corporais no peão, ou o desencadear de um incêndio com perigo para a vida de outrem, como acontece com muitos tipos da PE do Código: ao lado da acção, o tipo descreve o correspondente resultado —de lesão, como por ex., no homicídio (artigo 131º), ou de perigo concreto, como, por ex., no crime de exposição ou abandono (artigo 138º). A estes crimes, insiste-se, chamamos crimes de resultado (de resultado de lesão ou de dano; ou

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de resultado de perigo), por oposição aos crimes de mera actividade, em que a lei se limita a descrever a actividade do sujeito, como são todos os crimes de perigo abstracto.

Numa certa perspectiva, todos os factores de que depende o acontecer desse efeito —a morte de uma pessoa no homicídio, certos perigos derivados de um incêndio, etc.— são considerados, em conjunto, como a sua causa. Noutra perspectiva, causa será apenas um desses factores e só um deles: os outros serão meras condições. Numa boa parte das hipóteses nem sequer surgem dúvidas a esse respeito: se A dispara dois tiros a três metros de distância de B, atingindo-o na cabeça e no fígado, e B morre logo em seguida, não se coloca nenhum problema especial —os disparos são a causa da morte da vítima; esta "é obra" de A e pode ser-lhe imputada objectivamente.

Outra é a questão da imputação subjectiva, a questão de saber se A actuou com dolo ou negligentemente.

Noutras hipóteses, os problemas ganham contornos por vezes difíceis de destrinçar. No caso nº 3, B foi agredido por A, que agiu com intenção de matar. A lesão provocada pela agressão não era de molde a provocar a morte de B, mas esta veio a dar-se por acção da mulher, na sequência da hospitalização para tratamento da ofensa recebida. Aliás, B podia ter morrido quando era transportado ao hospital se a ambulância em que seguia se tivesse despistado por excesso de velocidade ou fosse colhida por um comboio numa passagem de nível sem guarda. Podia até ter morrido por ser hemofílico, ou por erro médico. Ou mesmo por ter sido alcançado por um incêndio que alguém ateou no edifício da clínica onde fora internado. De qualquer forma, A sempre teria morrido uns dias depois, devido a irremediáveis problemas de coração.

Outro exemplo (Eser) de dificuldades no âmbito da causalidade: A esbofeteou B, dando-lhe com a mão aberta na parte esquerda da cara. B sofreu por isso comoção cerebral e em consequência dela a lesão dos vasos cerebrais que lhe ocasionou a morte imediata. Existe aqui uma dupla relação de causalidade: em primeiro lugar, o nexo entre a acção da lesão (a bofetada de mão estendida) e o resultado da lesão (a comoção cerebral); em segundo lugar, a relação entre a lesão corporal e a morte de B.

Nestes casos, há fundamentalmente dois caminhos diferentes para responder à questão da conexão entre acção e resultado: causalidade e imputação. Ao falarmos de causalidade estamos a pensar na acção (causa) que provoca um determinado evento ou resultado (efeito). Quando falamos de imputação partimos do resultado para a acção. O primeiro

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caminho é conforme às leis naturais e corresponde à doutrina clássica. O segundo caminho tem características normativas e busca resolver insuficiências dos pontos de vista tradicionais. Como veremos em breve, causalidade e imputação objectiva não podem ser confundidas.

II. Trilhando os caminhos da causalidade. A doutrina da csqn: todas as condições são equivalentes —"o que é causa da causa é causa do mal causado"; o processo de eliminação —"se não tivesses feito o que fizeste não teria acontecido o que aconteceu".

CASO nº 3-A: C seguia conduzindo o seu automóvel por uma das ruas da cidade quando lhe surgiu

uma criança a curta distância, vinda, em correria, de uma rua perpendicular. C conseguiu evitar o embate à custa de repentina travagem, mas, no momento seguinte, V, homem dos seus 30 anos, que seguia a pé pelo passeio, começou a invectivá-lo em alta grita pelo que tinha acontecido. Perante o avolumar da exaltação e do descontrolo de V, C, indivíduo alto e fisicamente bem constituído, saiu do carro e pediu- lhe contenção, obtendo como resposta alguns insultos que, indirectamente, envolviam a mãe de C. Este reagiu dando dois murros em V, que o atingiram na cara e no pescoço. V começou então a desfalecer e, apesar de C lhe ter deitado a mão, caiu, sem dar acordo de si. Transportado a um hospital, acabou por morrer, cerca de meia hora depois. A autópsia revelou que a morte foi devida a lesões traumáticas meningo-encefálicas, as quais resultaram de violenta situação de "stress", e que a mesma ocorreu como efeito ocasional da ofensa. Esta teria demandado oito dias de doença sem afectação grave da capacidade de trabalho.

No plano da causalidade, a doutrina da equivalência das condições (doutrina da "condicio sine qua non") continua, ainda hoje, a ter larga aplicação prática, nomeadamente, para a jurisprudência alemã. A teoria, cujos fundamentos vêm dos tempos de Stuart Mill ("cause"—"the sum total of the conditions") e que terá sido divulgada nos países de língua alemã por v. Buri, assenta em que causa de um fenómeno é todo e qualquer factor ou circunstância que tiver concorrido para a sua produção, de modo que, se tal factor (condição) tivesse faltado, esse fenómeno (por ex., a morte de uma pessoa) não se teria produzido.

Partindo deste quadro naturalístico da equivalência das condições, causa é, no sentido do direito penal, toda a condição de um resultado que não possa suprimir-se mentalmente sem que desapareça o resultado na sua forma concreta, ou, na formulação de Mezger, causa do resultado é qualquer condição, positiva ou negativa, que, suprimida in mente,

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faria desaparecer o resultado na sua forma concreta. Exemplo (de v. Heintschel-Heinegg, p. 147):

A mergulhou numa situação financeira muito grave após ter perdido um processo judicial movido por um credor. Para se vingar do juiz, telefonou para casa deste e disse à mulher, fingindo ser da polícia, que o marido tinha tido um gravíssimo acidente pouco antes e que não resistira aos ferimentos. A mulher, perante a inopinada notícia, perdeu os sentidos e não resistiu: pouco depois falecia. (Cf., a propósito de actos desencadeadores de perturbações psíquicas, Faria Costa, O Perigo, p. 531). Nos parâmetros da teoria da equivalência, a causalidade da notícia para a morte da mulher estabelece-se do seguinte modo:

“O que é que teria acontecido se A não tivesse feito o telefonema para casa do juiz? Nesse caso, não tendo sido informada do infausto acontecimento, a mulher nem teria desmaiado, nem teria morrido pouco depois. Se se eliminar o telefonema, suprime-se o resultado, de forma que a conduta de A causou a morte da mulher.”

Para a fórmula habitual da condicio, qualquer condição do resultado, mesmo que seja secundária, longínqua ou indirecta, é causa do mesmo: para efeitos causais todas as condições são equivalentes. Condição é assim qualquer circunstância sem a qual o resultado se não produziria. Para decidir se uma situação, conduta ou facto natural é condição, utiliza-se a "fórmula hipotética".

A crítica mais acertada, e ao mesmo tempo a menos justa, que se dirige à teoria das condições é a do "regresso ao infinito", por se considerarem causais, por ex., circunstâncias muito remotas ou longínquas. A morte da vítima foi causada pelo assassino, mas também se poderia dizer o mesmo dos ascendentes deste, os pais, avós, bisavós. Um acidente de viação com vítimas terá sido causado não só pelo condutor mas também pelo fabricante e pelo vendedor do carro. Poderia até ser causa do adultério o carpinteiro que fez a cama onde os amantes o consumaram. Outra objecção é a de que assim se responsabilizam pessoas mesmo quando entre o facto e o evento danoso as coisas se passaram de forma totalmente imprevisível, anómala ou atípica, como no exemplo do ferido, que não morre da agressão, mas no acidente da ambulância que o transporta ao hospital: sendo as condições equivalentes, o agressor seria responsável pelo efeito letal, mesmo que a ferida por si produzida fosse de molde a curar-se em oito dias. Ainda assim, certas insuficiências da doutrina foram sendo corrigidas, por ex., recorrendo à imputação subjectiva: quem causa a morte de outra pessoa, ou actua dolosamente ou o faz por negligência, e só nessa medida é que o facto será punível. A

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doutrina da adequação (causalidade adequada) foi chamada a preencher algumas das insuficiências da fórmula da condicio.

No caso nº 3, A, ao atirar com o cutelo contra o peito do colega de trabalho, ferindo-o, pôs uma condição que, lançando mão da teoria da equivalência, não poderá eliminar-se mentalmente sem que desapareça o resultado. Deste modo, não tem significado, face à equivalência das condições, a circunstância de se tratar de um processo completamente atípico, e de à acção de A se vir juntar a conduta de C. Para esta teoria, mesmo a intervenção de um terceiro, seja ela dolosa ou simplesmente negligente, não quebra a cadeia causal. Nesta perspectiva, a actuação de A é causal da morte de B. O exemplo nº 3 adianta a hipótese de A morrer devido a problemas cardíacos. Os processos causais hipotéticos são aqueles em que o autor provoca o resultado, mas este sempre teria acontecido por forma independente daquela acção. Ora, o que aconteceu foi que uma outra condição, adiantando-se, apressou a morte — acelerou-se o resultado, como em geral acontece quando se dispara sobre um moribundo, ou quando vem um indivíduo, diferente do carrasco, e antes da hora oficialmente marcada para a execução, accionando a guilhotina, mata o condenado. O comportamento da mulher, ao aplicar a almofada na cara de quem, prostrado na cama do hospital, não se podia defender, é causal do resultado (artigo 131º), de acordo com a fórmula habitual da condicio, mesmo que, sem essa actuação, a morte fosse inevitável e se daria num momento posterior devido à doença (processo causal hipotético). A morte (note-se: o mesmo resultado) sempre ocorreria, embora de outra maneira. Se se atender ao decurso causal efectivo, a causalidade não se exclui nos casos em que intervêm processos causais hipotéticos. Isto significa que não se pode contar com tais processos. Não é legítimo perguntarmos, por ex., o que se teria passado se o ofendido não tivesse sido transportado ao hospital: são as circunstâncias efectivamente realizadas que deverão ser suprimidas in mente, e não as hipotéticas (cf. Bustos Ramírez, p. 170). Decisivo é o resultado concreto na sua especial conformação, não uma morte qualquer, como resulta do artigo 131º, mas a morte ocorrida em Salzburg, no dia 7 de Novembro de 1983, pelas 23h12m, junto à casa do compositor Amadeus Mozart, depois de uma refeição a que alguém adicionou uma porção de veneno para os ratos (Triffterer; Öst. StrafR, p. 123).

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Havendo várias condições em alternativa (não cumulativas) qualquer delas poderá eliminar-se mentalmente sem que desapareça o resultado na sua forma concreta.

Portanto, cada uma delas é causal do resultado — o que contraria a fórmula da condicio. Se A e B disparam simultaneamente sobre C, atingindo-o, um na cabeça outro no coração,

a hipótese é de causalidade alternativa (dupla causalidade). Aplicando-lhe a fórmula da condicio, i. é, se por forma independente suprimirmos mentalmente cada uma das

condições (o disparo) o resultado não deixa de se verificar. Consequentemente, na lógica da condicio, nenhum dos disparos seria causa da morte —o que levaria à absolvição de ambos. O resultado só se eliminaria se afastássemos cumulativamente os dois disparos, o que certamente demonstra os limites desta teoria, como observa Bustos Ramírez, exigindo que se lhe introduzam certas correcções, com os olhos postos nos objectivos do direito penal. Dizendo por outras palavras, a fórmula já não serve— nem mesmo colocando o resultado na sua conformação concreta —quando se trata de causas idênticas

e contemporâneas, capazes de produzir o mesmo efeito independentemente uma da

outra (gleichzeitiger, gleichförmiger und unabhängig voneinander wirksamer Ursachen). Noutro exemplo, citado por Eser, do filho e da filha que odeiam o pai, cada um deles, sem o outro saber, prepara-lhe uma bebida, adicionando-lhe uma dose mortal de veneno; o pai bebe o copo preparado pela filha e morre, mas teria acontecido o mesmo se tivesse bebido do outro copo. Cf. também Kühl, JR 1983, p. 33.

No caso nº 3-A, está fora de dúvida que C agrediu V corporalmente, em termos de lhe

produzir, como consequência da sua actuação dolosa, oito dias de doença. A mais disso,

o resultado mortal — que na sua expressão naturalística, enquanto acontecimento

infausto e infelizmente definitivo, também não deixa espaço para discussão —, fica vinculado à apreciação da relação causal, como qualquer outro pressuposto geral da punibilidade. Está em causa, portanto, um comportamento humano e todas as suas consequências.

No caso nº 3-A, e utilizando a fórmula da condicio, não é possível excluir a causalidade mortal do murro dado por C — ainda que V já estivesse em risco de morrer por se encontrar extremamente depauperado. Todavia, mesmo para um não jurista, parece claro que a morte de V não deverá ser atribuída a C.

O caso nº 3 representa um processo causal atípico, como são todos aqueles em que A,

com intenção de matar B, o fere tão ao de leve que este só tem que receber ligeiros

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curativos no hospital, para onde é transportado, mas no caminho, por hipótese, a ambulância onde B seguia intervém num acidente, batendo fragorosamente num automóvel que se lhe atravessa à frente num cruzamento, e B morre, por ter saído gravemente ferido do acidente. Para a fórmula da condicio— e recapitulando —a atipicidade do processo causal não exclui a causalidade. Como veremos a seguir com mais pormenor, a resposta será diferente para quem opere com a teoria da adequação. Esta teoria não identifica causa com qualquer condição do resultado, mas apenas com aquela condição que, em abstracto, de acordo com a experiência geral, é idónea para produzir o resultado típico. Deste modo, não haverá realização causal (adequada) se a produção do resultado depender de um curso causal anormal e atípico, ou seja, se depender de uma série completamente inusitada e improvável de circunstâncias com as quais, segundo a experiência da vida diária, não se poderia contar. A teoria da adequação, não sendo uma teoria da equivalência, procura limitar os inconvenientes que dela resultam, restringindo o âmbito da responsabilidade penal no plano da causalidade: é por isso, mais exactamente, uma teoria da responsabilidade, e não, propriamente, uma teoria da causalidade.

O caso do homem do matadouro mostra igualmente que, na perspectiva da teoria da

adequação, a morte não pode ser atribuída à agressão com o cutelo, pois foi directa e

imediatamente provocada pela mulher —com a particularidade de a acção desta se seguir à acção do primeiro agressor. De resto, o homem sempre teria morrido uns dias depois,

de irremediáveis problemas de coração, ou poderia ter morrido num acidente quando era

transportado ao hospital.

Até agora, o nosso objectivo tem consistido em averiguar se a morte das vítimas foi

causada, num caso, pela agressão inicial com o cutelo, ou pelo murro, no outro — enfim,

se

a morte "é obra" do agressor, ou se é atribuível à acção de outra pessoa, ou se "é obra"

do

acaso. A primeira indagação faz-se no plano da causalidade da acção relativamente ao

resultado. O ponto de partida é o da teoria das condições (condicio sine qua non: csqn), donde arranca a teoria da causalidade adequada. A qual tem desde logo a vantagem de excluir os processos causais atípicos. Ou, mais modernamente, a teoria da imputação objectiva, que nalguns casos supera e elimina algumas das desvantagens daquelas outras teorias.

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III. A importância do nexo causal e da previsibilidade do resultado. À teoria da adequação (teoria da causalidade adequada) já não basta a existência de um nexo causal, é ainda necessário que o resultado seja objectivamente previsível.

O caso da embolia pulmonar. Quando, em 19 de Agosto de 1993, A seguia conduzindo uma

carrinha começou a descrever uma curva para a direita e encostou demasiado a viatura às guardas da ponte que se propunha atravessar de tal modo que apertou entre a carroçaria e as referidas guardas o peão B, de

70 anos, que não teve qualquer hipótese de evitar ser entalado. B sofreu diversas fracturas, incluindo uma

do

colo do fémur, vindo a falecer em 5 de Setembro de 1993, durante o período de tratamento hospitalar,

de

embolia pulmonar.

O

único problema a resolver é o de saber se a morte por embolia pulmonar resultou, directa e

necessariamente, das lesões sofridas por B, em consequência adequada do acidente. Sustentou-se (cf. o

acórdão da Relação de Coimbra de 2 de Abril de 1998, CJ, 1998, tomo II, p. 56) que "este tipo de lesões e a imobilização prolongada são apenas dois dos quarenta factores de risco dos quais pode resultar uma embolia pulmonar". O relatório da autópsia concluíra que a morte de B foi devida a embolia pulmonar. Posteriormente o médico que o elaborou esclareceu que não foi possível estabelecer uma relação directa entre o acidente ocorrido em 19 de Agosto de 1993 e a embolia pulmonar que causou a morte de B em 5 de Setembro seguinte; pode contudo haver uma relação indirecta já que as fracturas sofridas em consequência do acidente obrigam a imobilidade prolongada o que, numa pessoa de 70 anos, é um factor

de risco. Solicitado parecer ao Conselho Médico-Legal de Coimbra (artigo 9º, nº 2 do Decreto-Lei nº 387-

C/97, de 29 de Dezembro), conclui-se: "as fracturas sofridas pela vítima do acidente de viação ocorrido em 19/8/93 obrigaram a uma situação de imobilização no leito. Em tais situações, a ocorrência de uma trombo-embolia pulmonar, favorecida pelo processo de imobilização, é uma eventualidade sempre possível, surgindo mais frequentemente nas primeiras 2 a 3 semanas após o traumatismo." O tribunal acabou assim por concluir que as lesões traumáticas decorrentes do acidente de viação, devem ser consideradas causa adequada da morte. Invocou-se na sentença o artigo 127º do Código de Processo Penal, de acordo com o qual a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção do Tribunal, salvo quando a lei dispuser de modo diferente. Portanto, não se tratou de uma circunstância extraordinária, a embolia é efeito das fracturas provocadas pelo acidente, e por conseguinte as

consequências estão ligadas a estas lesões e são da responsabilidade de quem as fez. Não se provou, aliás,

ao contrário do que se insinuava, que a vítima não tenha recebido o tratamento adequado.

A teoria da causalidade adequada parte da teoria da equivalência das condições, na medida em que pressupõe uma condição do resultado que não se possa eliminar mentalmente, mas só a considera causal se for adequada para produzir o resultado segundo a experiência geral. Só é adequada —portanto, juridicamente significativa— uma causa que de acordo com o curso normal das coisas e a experiência da vida, tenda a

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produzir um resultado idêntico ao efectivamente produzido. Deste modo, deverão excluir-se todos os processos causais atípicos que —como se viu anteriormente— só produzem o resultado devido a um encadeamento extraordinário e improvável de circunstâncias. O modelo de determinação da adequação assenta numa prognose póstuma: trata-se de um juízo de idoneidade referido ao momento em que a acção se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado — é um juízo ex-ante. (Cf. Eduardo Correia, p. 258). Em seu juízo sensato, o julgador opera com as circunstâncias concretas em geral conhecidas e as regras da experiência normais (saber nomológico), sem abstrair daquelas circunstâncias que o agente efectivamente conhecia (saber ontológico). Se só o agente sabia que a vítima era hemofílico, isso deve tomar-se em conta para determinar a idoneidade.

O juízo de adequação é levado a cabo mediante uma prognose posterior objectiva. Posterior, porque é o

julgador que se coloca no momento da acção, i. é, ex ante e não no momento da produção do resultado (ex post, pois então deixaria de ser uma prognose e deveria atender-se a condições que o sujeito não teve em mente no momento da actuação). O aplicador do direito, situado no momento em que a acção se realiza, como se a produção do resultado se não tivesse ainda verificado (ex ante), deverá ajuizar de acordo com as regras da experiência comum aplicadas às circunstâncias concretas do caso (juízo objectivo, enquanto juízo de experiência ou de probabilidade), levando ainda em conta as circunstâncias que o agente efectivamente conhecia, a sua "perspectiva".

O juízo valorativo posterior ex ante tem por objecto estabelecer de forma objectiva, já depois de

produzido o facto, o que teria prognosticado um observador objectivo no momento da realização do facto. Trata-se, sem dúvida, de uma ficção, por se ajuizar a posteriori, i. e., com o conhecimento certo do que efectivamente se passou, o que teria podido prognosticar uma pessoa inteligente e com conhecimentos especiais da ciência ou arte em questão, se tivesse estado nesse lugar ou nesse momento. Por ex., se uma pessoa convida outra para sua casa numa noite de tempestade e esta morre na queda dum raio, a ficção de pôr alguém sensato e com conhecimentos de meteorologia no momento do convite levará à conclusão que estatisticamente não era previsível que essa pessoa morresse, e portanto que não se havia produzido uma situação de risco certo. O juízo valorativo ex ante concluirá que apesar de ter havido uma morte não se verificou perigo com o convite. A prognose posterior objectiva não passa de uma ficção, como se disse; apesar disso, constitui uma boa fórmula de trabalho e como tal tem de ser admitida. O juízo ex ante tem por objecto predizer o que há-de suceder quando já se sabe o que sucedeu e se simula, como se não se soubesse. O juízo ex post, pelo contrário, é uma constatação valorativa feita a posteriori e com todos os dados do que realmente se passou. Bustos Ramírez, p. 32.

Ex ante. Ex post. A causa a B uma forte comoção ao comunicar-lhe a morte do filho. B, perante a notícia

e o seu estado de saúde, devido a problemas cardíacos, acaba por morrer. Comentário de Mir Puig, La

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perspectiva ex ante en derecho penal, in El Derecho penal en el estado social y democrático, p. 93: “A morte de B foi causada por A. Todavia, ex ante, no momento em que A deu a notícia, a conduta não se apresentava como perigosa para a saúde de B. Terá A infringido a proibição de matar? Se se adoptar a perspectiva ex post, teremos que concluir que sim, mas se a proibição se refere ao momento da acção (ex ante), e se nos perguntamos se naquele instante o Direito proibia o A de comunicar a B a morte do filho, a resposta deverá ser negativa”.

Como se viu, a teoria da csqn levava nalguns casos a consequências inadmissíveis (por ex., nos processos causais atípicos) e, geralmente, só através da imputação subjectiva se podiam estabelecer limites. A teoria da adequação, não sendo uma teoria da equivalência, procura limitar os inconvenientes que dela resultam, restringindo o âmbito da responsabilidade penal no plano da causalidade: é por isso, mais exactamente, uma teoria da responsabilidade, e não, propriamente, uma teoria da causalidade. Não identifica causa com qualquer condição do resultado, mas apenas com aquela condição que, em abstracto, de acordo com a experiência geral, é idónea para produzir o resultado típico. Deste modo, não haverá realização causal (adequada) se a produção do resultado depender de um curso causal anormal e atípico, ou seja, se depender de uma série completamente inusitada e improvável de circunstâncias com as quais, segundo a experiência da vida diária, não se poderia contar.

A teoria da causalidade adequada parte da teoria da equivalência das condições, na medida em que

pressupõe uma condição do resultado que não se possa eliminar mentalmente, mas só a considera causal

se for adequada para produzir o resultado segundo a experiência geral. Não está em causa unicamente a conexão naturalística entre acção e resultado, mas também uma valoração jurídica. Excluem-se consequentemente os processos causais atípicos que só produzem o resultado típico devido a um encadeamento extraordinário e improvável de circunstâncias.

"À base destes juízos podem dar-se várias hipóteses. A primeira é a de que o resultado verificado era imprevisível. Nesta hipótese, a causalidade fica logo excluída. A segunda hipótese é a de que o resultado era previsível, mas de verificação muito rara. Assim, v. g., A entra num comboio que vem, daí a pouco, a descarrilar. É claro que um comboio pode descarrilar, mas normalmente não descarrila. Eis aqui um efeito que, embora previsível, é anormal na sua verificação. Ora, também neste caso a causalidade deve considerar-se excluída. A terceira hipótese é a de que o resultado era previsível e de verificação normal. Neste caso existe justamente a idoneidade abstracta, e, por consequência, quando

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verificado o evento, deve considerar-se adequado à acção que foi sua condição". (Cf. Eduardo Correia, p. 258).

Mas — agora vêm as críticas! —, como observava Roxin: "abstractamente, podemos prever quase

Por isso, se se parte da visão de um "observador óptimo", alarga-se de tal forma o círculo das

circunstâncias a ter em conta que a teoria da causalidade adequada se torna ineficaz para delimitar os casos atípicos, salvo nas situações extremas, preferindo-se por isso a figura do "observador médio", como observador objectivo que tem os conhecimentos especiais do sujeito (Eser, p. 57; Schünemann, GA 1999, p. 216). A esta luz, faltará a adequação no caso da paralisia facial julgado pelos tribunais alemães:

certo indivíduo teve uma discussão com outro e começou a sentir-se indisposto. Devido à excitação, sofreu uma lesão dos vasos sanguíneos do cérebro com paralisia temporária, grave da fala e dos movimentos — acontecimento ocorrido em circunstâncias especialmente extraordinárias e improváveis, com que se não podia contar na perspectiva de um observador objectivo, considerando tanto as circunstâncias conhecidas como as desconhecidas pelo sujeito. Também entre nós se pode ler, já em Pereira e Sousa, Páginas de Processos, que mesmo demonstrando-se que uma hemorragia cerebral resultou de emoção e de excitação provocadas por determinado conflito não pode o autor dele ser responsabilizado por essa consequência, desde que ele a não previu nem podia prever. O acórdão de 20 de Novembro de 1963, BMJ-131-272, concluiu que não sendo o ferimento mortal, nem produzindo enfermidade mortal, e encontrando-se a causa da morte em infecção superveniente, circunstância estranha, desconhecida do réu e que não era consequência normal do acto que praticou, não existe nexo de causalidade entre a conduta e o evento. Por sua vez, o acórdão do STJ de 25 de Junho de 1965, BMJ- 148-184, entendeu que sendo a perfuração intestinal que está na origem de uma peritonite de que a vítima veio a morrer da autoria do réu, mas provando-se que a vítima não foi convenientemente tratada e que, se o houvesse sido, normalmente não resultaria a morte, não existe nexo de causalidade adequada entre o comportamento do réu e a morte. No caso da embolia pulmonar, os tribunais, como se viu acima, pronunciaram-se pela adequação da causalidade.

tudo

".

Quem habitualmente consulta o Boletim do Ministério da Justiça ou a Colectânea de Jurisprudência encontra a teoria da causalidade adequada aplicada sistematicamente pelos tribunais portugueses, que remetem para o artigo 10º do Código Penal, quando refere a acção adequada a produzi-lo. "No entanto, não deve entender-se esta referência como vinculativa, no sentido de excludente, ficando em aberto a possibilidade de complementar a abordagem do problema com a teoria do risco, corrigida pela esfera de protecção da norma — desde que não conduza a soluções conflituantes com o artigo 10º" (Carlota Pizarro de Almeida, in Casos e materias, p. 302).

No caso nº 3-A, provando-se apenas que o agente reagiu dando dois murros na vítima que o atingiram na cara e no pescoço e que esta começou então a desfalecer e caiu, sem dar acordo de si, acabando por morrer, cerca de meia hora depois, no hospital — o crime é unicamente o do artigo 143º, nº 1, por também se ter apurado que a ofensa teria

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demandado apenas oito dias de doença sem afectação grave da capacidade de trabalho. O acerto da decisão é acompanhado pelas conclusões da autópsia, reveladoras de que a morte foi devida a lesões traumáticas meningo-encefálicas, as quais resultaram de violenta situação de "stress", e que a mesma ocorreu como efeito ocasional da ofensa.

Vamos transitar a seguir para a problemática da imputação objectiva. Anotemos, a propósito, que nos casos em que o tipo penal exige um certo resultado, a causalidade é uma condição necessária, mas não suficiente para a afirmação da imputação objectiva. De forma que se insiste numa coisa: causalidade e imputação objectiva não devem ser confundidas. As teorias normativas da imputação servem especialmente para suprir as insuficiências da fórmula da condicio, como veremos a seguir. É um papel que já antes coubera à teoria da adequação, mas que agora permite obter soluções mais adequadas, nomeadamente, nos seguintes pontos (cf. Ebert, AT, p. 44; e Jura 1979, p. 561; cf. também Eser, p. 58):

Nas condições muito remotas, negando-se a imputação, por ex., aos avós do réu, ou ao Adão e à Eva da Bíblia, ainda que essa imputação se pudesse fazer de acordo com os critérios mais alargados da csqn;

Nos processos causais atípicos, aqueles casos que fogem inteiramente às regras da experiência, com os quais se não pode razoavelmente contar empregando um juízo de adequação: processos naturais incontroláveis, acontecimentos imprevisíveis; faltará o nexo de risco se A causa um leve arranhão em B, que acaba por morrer por ser hemofílico, circunstância que aquele desconhecia no momento da acção;

Nas condições que não aumentaram de modo essencial o desvalor de resultado ou que o fizeram diminuir: A desvia o golpe que B dirigia à cabeça de C para um dos ombros, onde acaba por produzir menor dano;

Nas acções cuja antijuridicidade não se manifestou no resultado, como é ainda o caso dos processos causais acidentais, de todo alheios à vontade do agente, que não são por ele domináveis;

Nos resultados que, ainda que baseados numa acção ilícita, estão excluídos do âmbito de protecção da norma de cuidado violada;

Na ocorrência de uma acção (dolosa ou culposa) de terceiro.

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Parte-se da ideia de que só é objectivamente imputável um resultado ilícito, causado por um comportamento humano, se esse comportamento tiver criado um perigo de produção

do

resultado juridicamente desaprovado e se esse perigo se tiver efectivamente realizado

na

concreta materialização do acontecimento. Mas, como acentua o Prof. Faria Costa, p.

511, "a imputação objectiva não vem postergar ou remeter para o sótão das noções jurídico-penalmente inúteis, por ex., a noção de causalidade. A adequação causal continua a perfilar-se como o primeiro cânone interpretativo de que nos devemos socorrer para sabermos se aquele facto deve ser ou não imputado ao agente". Mas diz ainda, a p. 506:

"por mais maleabilidade ou elasticidade que se empreste à causalidade adequada, dificilmente esta permite que se consiga estabelecer um juízo de causação entre a acção e, por ex., um resultado de perigo".

IV. Trilhando os caminhos da imputação objectiva. A doutrina do aumento do risco: o resultado como "obra do agente"; o resultado como "obra do acaso". Causalidade e imputação objectiva não podem ser confundidas.

O risco de comer uma sopa (OLG Stuttgart, NWJ 1982, 295; I. Puppe Jura 1997, p. 625): O

arguido atropelou um reformado quando seguia com velocidade superior à legal. O peão, devido à gravidade dos ferimentos, teve que ser operado, ficando nos cuidados intensivos, e passou a ser alimentado artificialmente. Quando o doente recuperou a consciência e começou a comer normalmente, "engoliu" um prato de sopa de tal forma que o líquido lhe invadiu os pulmões. Ainda que imediatamente socorrido, o doente não sobreviveu à consequente pneumonia. Variante: a sopa entrou nos pulmões porque o doente estava tão fraco, depois do que lhe aconteceu, que os seus reflexos se encontravam particularmente diminuídos.

A ideia fundamental da imputação objectiva é, pois, a de que o agente só deve ser

penalmente responsabilizado pela realização do perigo juridicamente relevante. Qualquer outro resultado não é “obra sua”. Se alguém aponta e dispara um tiro noutra pessoa, matando-a, pode ser acusado de homicídio voluntário, pois o risco criado pelo agressor realizou-se na morte da vítima. Mas se o tiro, ainda que disparado com dolo homicida, apenas provoca um ferimento ligeiro e a vítima morre num acidente em que interveio a ambulância que o transportava ao hospital, esta morte não é “obra do agressor”. A conduta deverá conter um risco implícito (um perigo para o bem jurídico) que deverá posteriormente realizar-se no resultado a imputar.

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Os autores advertem (por ex., Fuchs, p. 93) que o conceito de imputação é por vezes manejado com outros significados, de forma que se deverá ter isso em atenção. Alguns autores, como Frisch e Jakobs, distinguem entre a imputação objectiva do resultado e a imputação (objectiva) da conduta. Em sentido muito alargado, pode falar-se de imputar (atribuir) um acontecimento a alguém, por ex., quando se atribui o desvalor de resultado a um determinado sujeito ou até o resultado das suas boas acções. Pode, aliás, imputar-se um determinado resultado (pelo menos) a título de negligência, como o código dispõe no artigo 18º. No artigo 22º, nº 1, há tentativa quando não existe um resultado atribuível ao agente que pratica actos de execução de um crime que decidiu cometer. O resultado decorrente da actuação em legítima defesa (artigo 32º) pode ser imputado à conduta do defendente, não obstante actuar justificadamente. Diz Melo Freire, Instituições de Direito Criminal Português, BMJ-155-180, que “a ninguém deve imputar-se o que sucede por acaso”. E o Código de Processo Penal, no nº 1 do artigo 345º, dispõe quanto a perguntas sobre os factos imputados ao arguido.

Em sede de imputação objectiva parte-se do princípio de que a causalidade e a imputação objectiva são categorias distintas dentro do tipo de ilícito. Para as modernas teorias, a causalidade é necessária, mas não é condição suficiente para imputar o resultado à acção do agente como "obra sua". O juízo naturalístico de causalidade é corrigido por um juízo normativo de imputação. Os critérios utilizados são porém discutíveis e não parece que tenha sido apresentado até hoje um sistema acabado que rivalize com a solidez dos critérios tradicionais. Como quer que seja, no plano da imputação objectiva:

a) O juízo de causalidade é deixado para a teoria das condições (única correcta no plano causal): em primeiro lugar, deverá verificar-se se existe relação de causalidade entre a acção e o resultado, no sentido da csqn; b) Só será objectivamente imputável um resultado causado por uma acção humana quando a mesma acção tenha criado um perigo juridicamente desaprovado (=risco proibido, violador da norma) que se realizou num resultado típico, com base num processo causal tipicamente adequado — em suma, a conduta deverá conter um risco implícito (um perigo para o bem jurídico) que deverá posteriormente realizar-se no resultado a imputar.

Em resumo: ao aplicarmos a teoria do risco, deveremos averiguar, em primeiro lugar, a questão da causalidade, aferindo-a pelos critérios da csqn; depois, indagar se ocorre um perigo (=risco) juridicamente relevante como requisito relacionado com a conduta do autor, i. é, se o autor criou em geral um novo risco para a produção do resultado, ou se

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aumentou um risco já existente; finalmente, se se realizou, i. é, se materializou ou se se concretizou o perigo (nexo de risco). (Cf. Haft, p. 63; Eser, p. 120).

O perigo típico (perigo juridicamente relevante) poderá afirmar-se, por ex. (ainda Haft,

p. 63), se A, sabendo que B sofre de graves problemas cardíacos, dolosamente, lhe dá a falsa notícia de que uma pessoa muito querida tinha morrido, e com isso B sofre um ataque cardíaco.

O perigo não será tipicamente relevante se a acção não criar um risco adequado e

juridicamente reconhecível para a produção do resultado, como acontece na generalidade dos processos causais atípicos. A oferece uma viagem de avião ao tio rico esperando que o avião venha a cair, o que na realidade acontece. A acção não produziu qualquer perigo efectivo para o bem jurídico. Acontece o mesmo quando o perigo se contém no quadro do risco geralmente permitido. O condutor T causa a morte do peão O, porque este vai de encontro ao automóvel que T conduzia de acordo com todas as regras de trânsito. A morte não é de imputar objectivamente ao condutor, porque a participação no tráfego rodoviário de acordo com as correspondentes prescrições se contém no âmbito do risco permitido; aliás não há violação do dever de cuidado.

Inclusivamente, o perigo típico está fora de questão quando a acção não incrementa o risco, podendo dar-se uma diminuição do risco. Ex., quando T ia para bater com uma matraca em B, A faz com que este seja atingido apenas a murro, vibrado com o outro braço do agressor, mas esta actuação de A, que não participa da agressão e se limita a desviar o golpe inicial, não cria qualquer perigo juridicamente relevante e não é punível.

A imputação objectiva do resultado supõe que o perigo criado pela acção se materializou

no resultado concreto final. No caso em que A provoca ofensas corporais em B e este vem a morrer a caminho do hospital por despiste da ambulância, não é o perigo resultante da acção de A que se realizou na morte de B, mas o perigo ligado à referida acção por "obra do acaso" e que levou à morte por acidente. Como mostra o exemplo, o critério do nexo de risco entronca na noção de domínio: para imputar o processo causal a alguém é necessário que este o pudesse dominar, que não seja, pura e simplesmente, um acidente da sua actuação. Num acidente involuntariamente provocado por T, B sai ligeiramente ferido. Durante uma operação imposta pelo acidente, mas em princípio sem

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quaisquer riscos, B morre devido a complicações com a aplicação da anestesia. Há aqui a realização dum risco geral da vida: na morte de B não se realizou o risco especificamente ligado à produção de um acidente de trânsito. Consequentemente, não se dá a concretização do risco nos processos causais acidentais, que não são dominados pela vontade do agente, negando-se a imputação.

Também não serão imputáveis resultados que não caiam na esfera de protecção da norma de cuidado violada pelo agente: o ladrão que ao praticar o furto dá lugar à perseguição pelo guarda, que vem a morrer atropelado, não infringe um dever de cuidado e não é responsável por essa morte.

Efeitos tardios. Não se podem imputar efeitos tardios por um tempo indefinido. A conclusão do processo de cura deverá ser o momento decisivo. R. Dutschke, um dirigente da revolta estudantil alemã de 1968, foi vítima de um atentado político e passou a sofrer de deficiência, que permanentemente o afectava. Uns anos mais tarde, por causa disso, perdeu a consciência, quando se encontrava no banho, e morreu por afogamento. Cf. Roxin, AT, p. 904; I. Puppe, p. 626.

Outro exemplo: O condutor T segue a alta velocidade e atropela o menor M que atravessa de modo imprevisto. T causa a morte de M no exercício da condução, todavia, mesmo à velocidade regulamentar, o acidente não teria sido evitado: pode invocar-se aqui um comportamento lícito alternativo.

No caso do matadouro, salta à vista que o B não morreu por causa da pancada do cutelo, mas pela aplicação da almofada no quarto do hospital. Ora, só será objectivamente imputável um resultado causado por uma acção humana quando a mesma acção tenha criado um risco proibido para o bem jurídico, que deverá posteriormente realizar-se no resultado a imputar. Esta última exigência para a atribuição do resultado a uma acção humana não se encontra satisfeita no caso nº 3, onde falta o nexo de risco. Na verdade, o B veio a morrer no quarto do hospital por acção da mulher.

Hipóteses como as que aqui se apresentam, que arrastam questões de resolução mais difícil ou duvidosa, costumam aparecer nos textos práticos dos exames e têm que ser identificadas e convenientemente depuradas e resolvidas. Se não se levantam problemas, se a relação de causa e efeito é evidente, como quando A dispara sobre B a 3 metros de distância e B morre logo ali por ter sido atingido no coração, só temos que lhe fazer uma ligeira referência e concluir que, em sede de causalidade (causalidade adequada:

artigo 10º, nº 1, do Código Penal), a agressão a tiro, conduzida por A, é a causa da morte — ou que, em

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sede de imputação objectiva, o evento letal é "obra de A". Se tivermos um caso em que A, à paulada, reduziu a cacos o vaso de flores da vizinha, só teremos que apurar que o vaso é uma coisa que não pertence a A e concluir: "A partiu o vaso de flores de B — os danos por ele produzidos foram em coisa alheia". Será perfeitamente desajustado insistir noutro tipo de considerações.

V. Processos causais atípicos, processos causais hipotéticos, interrupção do nexo causal.

CASO nº 3-B: A e B são inimigos de C. Certo dia, A, com dolo homicida, ministra a C um veneno

que lhe produzirá inevitavelmente a morte, mas lentamente. Antes de surgir a morte, C é morto a tiro por

B.

Há no caso nº 3-B uma quebra do nexo causal. O processo causal iniciado com a ministração do veneno não chegou ao fim, foi "ultrapassado" por um outro processo que apressou a morte.

Nos casos de interrupção do nexo causal, em que inicialmente se põe em marcha uma cadeia causal com capacidade para produzir o resultado, um sucesso posterior abre — de forma totalmente independente da condição posta anteriormente — uma nova série causal que, por si só, produz o resultado. Consequentemente, dá-se a quebra da primeira série causal por outra que se lhe antecipa, o que pressupõe que a condição posta anteriormente continuaria a surtir efeito até à produção do resultado. Aplicando a teoria da adequação ou a teoria do risco, a conclusão só poderá ser esta: a acção de A não é eficaz para a morte de C, pois a série causal que iniciou foi ultrapassada pela acção de B. A só poderá ser sancionado por homicídio tentado. A conduta de A criou um perigo juridicamente desaprovado, que, porém, se não realizou no resultado típico através de um processo causal tipicamente adequado.

Há porém divergências acentuadas quanto à determinação do elemento capaz de interromper um processo causal já iniciado, exigindo-se umas vezes a actuação dolosa, bastando para outros a negligente. De qualquer forma, a "participação negligente" não chega a ser punida (artigos 26º e 27º). Se um processo causal baseado em acção não dolosa (deixar uma arma carregada ao alcance de alguém) for aproveitado por outrem que actua dolosamente para directamente provocar o resultado, o que está em causa é apenas a responsabilidade por dolo. A intervenção de um terceiro que comete dolosamente um crime exonera do risco o primeiro causador negligente. O risco realizado no resultado é unicamente o do crime doloso. São realidades que têm a ver com a antiga teoria da proibição de regresso e com a actual ideia da autoresponsabilidade. Cf. Weber, in Baumann / Weber / Mitsch, AT, p. 225; Roxin, p. 159.

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Como já antes se anotou, o caso nº 3 representa um processo causal atípico, como são todos aqueles em que A, com intenção de matar B, o fere tão ao de leve que este só tem que receber ligeiros curativos no hospital, para onde é transportado, mas no caminho, por hipótese, a ambulância onde B