LA DOCTRINA DE LA Actio libera in causa

EN DERECHO PENAL

UJALA JOSHI JUBERT

LA DOCTRINA DE LA Actio libera in causa

(Ausencia de accin o inimputabilidad provocadas por el sujeto)
EN DERECHO PENAL

UWVERSITAT POMPEU FABRA BIBLIOTECA

jris
1992

JO S E M A R IA B O S C H EDITOR S.A.

BARCELONA

Es propiedad 1992, Ujala Joshi Jubert Para la presente edicin 1992, Jos M.a Bosch, editor, S.A. c/. Rosell, 22 08029 Barcelona Primera edicin: junio, 1992 ISBN: 84-7698-207-0 Depsito legal: B. 18.848-1992

IMPRESO EN ESPAA________________________________________________________PRINTED IN SPAIN

Tesys, S.A. - Manso, 15-17 - 08015 Barcelona

Per l Avia, la Mare, el Pare, la Nayana i en Luis. A tots us vull donar les grades mes sinceres.

PRLOGO

Constituye una verdadera satisfaccin para mi poder presentar este libro de Ujala Joshi Jubert, tanto por su contenido como porque expresa impor tantes cualidades de su autora. A su contenido me referir enseguida. De su autora querra destacar ya ahora la fina inteligencia y sensibilidad que, evi dentemente reflejadas en esta obra, hacen que me honre de contarla como discpula. Eran necesarias virtudes como stas para abordar, con el xito aqu al canzado, el tema de la actio libera in causa. Esta doctrina, plagada de difi cultades, constituye uno de los puntos oscuros de la teora jurdico-penal. Y, sin embargo, afecta -o puede afectar, segn se la entienda- a varios aspectos centrales de la teora del delito (accin, omisin, imputabilidad, causas de justificacin, autora mediata, tentativa, culpa inconsciente, error de prohi bicin, etc.). Haba que empezar, por tanto, por aclarar el propio concepto y el mbito de aplicacin de la doctrina de la actio libera in causa, as como su delimitacin de figuras afines. La Dra. Joshi dedica la Parte Primera de su obra a estas cuestiones, que acertadamente consigue diferenciar entre s y, sobre todo, de lo que llama soluciones posibles del problema que plantea la actio libera in causa. Debe resaltarse la conclusin segn la cual hay que abandonar el empeo por descubrir el concepto de esta doctrina en un pre tendido origen histrico de la misma, que en realidad se demuestra funda- * mentalmente equvoco y que, por otra parte, no tiene por qu satisfacer al actual grado de desarrollo de la dogmtica del delito. Comparto la opinin de la autora de que importa ofrecer un concepto amplio que permita incluir todos los casos, que pueden ser bien diversos, en que se da una estructura que permite distinguir dos momentos temporales: provocacin de una sita-

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cin defectuosa (por defecto de imputabilidad o de otro requisito del delito), o tiempo 1, y ataque a un bien jurdico bajo el estado defectuoso, o tiempo 2, el segundo de los cuales no es suficiente para la imputacin jurdico-penal. Queda, as, sentada la base conceptual para superar un planteamiento que empez por presentarse como excepcin para el caso particular del hecho realizado en situacin de embriaguez provocada y que sin duda exige ser generalizado -por lo menos a nivel conceptual- para muchos otros casos que poseen la misma estructura temporal indicada. La Parte Segunda de esta monografa analiza las propuestas de solucin que la doctrina ofrece al problema de la imputacin jurdico-penal en los casos de actio libera in causa , especialmente la que basa la imputacin en el momento de la provocacin (modelo del injusto tpico) y la que asienta en el segundo momento del ataque inmediato al bien jurdico (modelo de la excepcin). A juicio de la autora, cualquier solucin que se proponga habr de atender tanto al momento de provocacin como al momento del ataque inmediato. Segn su propuesta de fundamentacin, que denomina modelo de la provocacin relevante, la provocacin habr de reunir determinadas caractersticas que la hagan capaz de ofrecer el fundamento de la imputacin, mientras que tambin habr que exigir ciertos elementos en el momento de ataque para que ste pueda constituir el objeto de la imputacin. En la parte Tercera de la obra, Ujala Joshi estudia bajo las premisas indicadas la estructura que debe tener la actio libera in causa, detenindose en particular en la cuestin de la relacin de causalidad, del momento en que puede afirmarse la presencia de tentativa y de la estructura de los supuestos dolosos y de los imprudentes. No desvelar aqu las conclusiones finales a que llega la investigacin. Bastar que diga que consiguen romper el crculo en que se mueven las propuestas anteriores, que o bien fijan la atencin en el momento de la provocacin o bien apuntan al del ataque inmediato al bien jurdico, con el consiguiente olvido de uno de los dos momentos en juego. La superacin de estas visiones unilaterales tiene lugar mediante un modelo que atiende adecuadamente a los dos momentos de la estructura. Que dicho modelo parta de la distincin entre injusto y punibilidad, y de su articulacin diferenciada en el seno del tipo penal, en el sentido de la concepcin que defiendo del delito, puede confirmar, bajo un nuevo ngulo, la operatividad de esta concepcin. Santiago Mir Puig Catedrtico de Derecho Penal y Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona

NOTA PRELIMINAR

El contenido de este libro coincide bsicamente con el de mi Tesis doctoral La doctrina de la actio libera in causa, que defend el da 10 de julio de 1990 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona. El Tribunal que la juzg estaba formado por los Prof. Dres. Crdoba Roda, Gimbernat Ordeig, Rodrguez Mourullo, Boix Reig y Silva Snchez. La Tesis recibi por unanimidad la mxima calificacin de Apto cum laude. Quiero agradecer a todos los miembros del Tribunal sus observaciones y consejos, que me han sido de gran utilidad en la revisin del trabajo. Tambin deseo manifestar mi agradecimiento a todos mis compaeros de trabajo que me han ayudado durante la elaboracin de la tesis con sus consejos y amistad. De forma especial, quiero expresar mi agradecimiento a Francesc Bald por todas sus observaciones. A mi querido maestro y director de Tesis, el profesor Santiago Mir Puig, deseo agradecerle muy sincera y profundamente todas sus enseanzas, en lo cientfico y en lo humano, y el constante estmulo y apoyo que de l he recibido, no slo durante la realizacin de la tesis, sino que recibo todava.

NDICE DE ABREVIATURAS

: A.: ADPCP: AFD: aiic: alie: apart.: ARSP: art.: AT: Auf.: BGH: BGHSt: BT: c.s.n.q.n: cfr.: CP: CPC: DP: ed.: FS: GA: IP: JA: JR:

pargrafo Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Anuario de Filosofa del Derecho actio illicita in causa actio libera in causa apartado Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie artculo Allgemeiner Teil Auflage (edicin) Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo Federal alemn) Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen Besonderer Teil frmula de la condicio si ne qua non confrontar Cdigo Penal espaol Cuadernos de Poltica Criminal Derecho penal edicin Festschrift fur Goltdammers Archiv fiir Strafrecht LIndice Penale Juristische Arbeitsblatter Juristische Rundschau

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Jura: JuS: JZ: LB: LK: LL: MDR: MilStG: MSchrKr:

UJALA JOSHI JUBERT

Juristische Ausbildung Juristische Schulung Juristenzeitung Lehrbuch Leipziger Kommentar La Ley Monatschrift fiir Deutsches Recht Militrstrafgesetz Monatschrift fiir Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform. NJW: Neue Juristische Wochenschrift not.: nota Nr.: nmero Neue Zeitschrift fiir Strafrecht NStZ: sterreichische Juristenzeitung JZ: omissio libera in causa olic: p., pp.: pgina, pginas Parte Especial PE: Parte General PG: Poder Judicial PJ: Revista de Derecho de la Circulacin RDC: reimpresin Reimpr.: Riv.ita.Dir.pen.: Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale Revista Jurdica de Catalua RJC: Strafgesetzbuch fiir das Deutsche Reich RStGB: S.: siglo Schncke/Schrder S/S: Schweizerische Zeitschrift fiir Strafrecht SchwZStr: Systematischer Kommentar SK: siguientes ss.: Strafgesetzbuch (Cdigo penal alemn) StGB: Sentencia, Sentencias, del Tribunal Supremo espaol STS, SSTS: StudienBuch StuB: Tribunal Supremo espaol TS: Wiener Kommentar WK: ZStW: Zeitschrift fiir die gesamte Strafrechtswissenschaft

INTRODUCCIN 1. JUSTIFICACIN DEL TEMA

1.1. La expresin actio libera in causa hace referencia a aquellas situa ciones en las que el sujeto lesiona un bien jurdico siendo penalmente irres ponsable (generalmente, inimputable o incapaz de accin). Sucede, no obs tante, que con anterioridad a la lesin del bien jurdico l mismo ha provocado la situacin de exencin que le beneficia. El trato que debe recibir el autor de la provocacin (o, dicho de otro modo, el autor de una actio libera in causa) ha preocupado1 , y sigue preo cupando, a la doctrina2y a la prctica jurisprudencial no slo de nuestro pas,
1 . P r e o c u p y aaA r i t o t e l e s( v e r ,L O E N I N G ,Z u r e c h n u n g s l e h r e ,p p .2 2 4ys s .) , al o sP a d r e s A m b r o s i o ,S a nA g u s t n ,s ee n c u e n t r a nr e f e r e n c i a se nl a sD e c r e t a l e sd eG r a c i a n o ;t r a t a r o na s i m i s m oe lt e m ad el ap r o v o c a c i nB a l d u s ,B o n i f a c i od eV i t a l i n i s ,A n g e l u sd eU b a l d i s ,T o m sd e A q u i n o ,S a m u e lP u f e n d o r f ,B o h e m e r ,M o l i n a ,e n t r em u c h o so t r o s .P u e d ev e r s eu ne s t u d i oe x h a u s t i v od el o so r g e n e sd ee s t ae s t r u c t u r ae n H E T T 1 N G E R ,D i ea l i e ,p p .5 9y s s .M sb i b l i o g r a f a s o b r el ah i s t o r i a ,e ne lC a p t u l o1 . 2 . L ar e c i e n t ea p a r i c i nd ea r t c u l o sym o n o g r a f a sr e f e r i d o sal aactio libera in causa p o n e e ne v i d e n c i aq u es et r a t ad eu np r o b l e m ad ea c t u a l i d a d .E n t r el o st t u l o sm sr e c i e n t e s( ap a r t i r d e1 9 8 4 )a q u ye nA l e m a n i ap u e d e ns e a l a r s el o ss i g u i e n t e s :S I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od e o m i s i n ,p p .2 6 0ys s .; E LM I S M O ,R D C4 /1 9 8 8 ,p p .1 6 8ys s .; E LM I S M O ,L L2e n e r o1 9 8 8 , p p . 1ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 5ys s .; D E LR O S A LB L A S C O ,L L1 9 8 3 1 , p p .1 1 9 ys s .; F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p p .4 5 ys s .; R O D R G U E Z M O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p .1 2 9y s s .;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 1y s s .; F R I S C H , Z S t W 1 0 1(1 9 8 9 ), p p .5 3 6ys s .; H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p a s s i m .; E LM I S M O ,G A1 9 8 9 ,p p .1 ys s .; H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0 ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 6 (1 9 8 4 ), p p .6 6 1 ys s .; E L M I S M O ,I m p u t a t i o n ,p p .1 2 3ys s .; J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 3ys s .; K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .1 2 0ys s .; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p a s s i m .; O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p p .4 2 6y s s .; P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p p .5 1 6 ys s .; S T R E N G ,Z S t W1 0 1 (1 9 8 9 ), p p .2 7 3 ys s .; Z I E G E R T ,V o r s a t z ,p p .1 8 8ys s .

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sino de otros de nuestro mismo o distinto mbito cultural3. El inters por esta estructura aumenta al mismo tiempo que aumentan tambin los delitos cometidos bajo una situacin de exencin provocada. De la lectura ms o menos asidua de la jurisprudencia penal se advertir en seguida que cada da son ms los delitos cometidos por sujetos en estado de embriaguez, o bajo los efectos de drogas, o debido al sueo. Situaciones stas que la mayora de las veces el sujeto, por lo menos, poda o tena que prever. La proliferacin de estos delitos no se ha producido slo en Espaa. La doctrina alemana seala que lo mismo est sucediendo en su pas4. El ferroviario, que aprovechando que el fin de semana no tena que tra bajar se lo pasa sin dormir, y cuando llega el lunes y tiene que entrar en servicio, est medio dormido, puede prever que durante el trayecto se dor mir. Las consecuencias de este tipo de conductas no hace falta mencionarlas. El sujeto que asiste a una fiesta en un lugar apartado, decide ir y regresar en su coche, y, a pesar de ello, bebe en cantidad, puede prever lo que es muy posible que suceda: un accidente con vctimas. El autor que sabe que la visin de la sangre le produce un estado de trastorno bajo el cual es capaz de lesionar a sus vecinos y, a pesar de ello, sigue mirando una pelcula extremadamente violenta, no cabe ninguna duda que poda de antemano haber evitado las lesiones que luego ha producido. Ante este panorama, la pregunta inevitable que debemos hacernos es: debe responder penalmente el autor de una alie? Actualmente, despus de algunas pocas de vacilacin, no se duda de la necesidad de castigar estas situaciones5. La doctrina mayoritaria entiende que su punicin est polticocriminalmente justificada6. Por lo menos, para la prevencin general es ne cesario. Las dudas surgen cuando se trata de precisar el fundamento del castigo: por qu hecho responde el autor de la provocacin?; los lmites: cules son los requisitos de la provocacin?, y, en fin, su ubicacin en la legislacin penal vigente: es una figura lcita? infrige el principio de lega lidad, o el de culpabilidad, o el de coincidencia? Estas son algunas de las preguntas que deber responder la doctrina de la alie. Antes, sin embargo,
3 . A s ,p o re j e m p l o ,l op o n ed er e l i e v eH R U S C H K A ,I m p u t a t i o n ,p .1 4 6 ,n o t .4 7q u ec i t a c o m oe j e m p l o sd i s t i n t o sl i b r o ss o b r el aalie a p a r e c i d o se nJ e r u s a l n ,P r e t o r i a ,D u r b a n . 4 . H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p p . 1ys s .; R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 1 ;P A E F F G E N Z S t W 9 7(1 9 8 5 ) ,p p .5 1 6ys s . 5 . C i e r t a m e n t e ,h ah a b i d o p o c a sh i s t r i c a se nl a sq u es eh ad e f e n d i d ol ai m p u n i d a dd el a actio libera in causa. V e re lC a p t u l o1 .E nr e l a c i nal o sa u t o r e sq u ea c t u a l m e n t ed e f i e n d e nl a i m p u n i d a dd ee s t o sc a s o s ,v e rC a p t u l o6 . 6 . P o re j e m p l o ,e ne s t es e n t i d o ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 6ys s .; A N T N O N E C A ,D P ,P G ,p .3 3 4 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p p .6 6ys s .; C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 4ys s .; H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p p . 1ys s .; H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0ys s .; M A U R A C H ,J u S 1 9 6 1 ,p p .3 7 3ys s .; O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p p .4 2 6ys s .; P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p p .3 4 6ys s .; R O X I N , A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 1 ys s .; P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p p .5 1 6ys s .

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debe probarse que una investigacin sobre esta estructura tiene sentido en Espaa7. 1.2. Quien busque en nuestro Cdigo penal alguna alusin expresa a la actio libera in causa8 se llevar una decepcin. Pues, no regula este cuerpo legal de forma clara y directa las situaciones que comunmente se denominan de alie. Significar esto que se trata de una figura extraa a nuestro patri monio jurdico-penal? Querr esto decir que en Derecho penal espaol la doctrina de la alie no puede formar parte de la dogmtica penal? Que las respuestas a estas preguntas tienen que ser necesariamente negativas se de muestra por tres simples hechos: 1) De examinarse ms detenidamente el Cdigo penal, se observar que ste, si bien no regula la alie, s que contiene alguna referencia aislada a estas situaciones. Me refiero a aquellos preceptos en que, para eximir de respon sabilidad, se exige que el sujeto no haya provocado la situacin que le be neficia. En este sentido deben citarse, ante todo, los art. 8, 1 y 9, 2 del CP, en cuanto declaran que para eximir o atenuar la responsabilidad el trastorno o la embriaguez no hayan sido buscados de propsito para delinquir9. As pues, de acuerdo con estos artculos, el que se provoca una situacin de trastorno o de embriaguez atenuante no quedar exento de responsabilidad. Es importante advertir, desde un principio, que nada dice esta regulacin sobre la razn por la cual debe ser castigado el provocador1 0 . Deja, por con
7 . A l g u n a sv e c e ss eh ad i c h oq u el ae l a b o r a c i nd o c t r i n a la l e m a n ar e s u l t ae np a r t ei n n e c e s a r i a ,d ee s t ao p i n i n ,O C T A V I O D ET O L E D O /H U E R T A ,D P ,P G ,p .3 3 7 . 8 . A p a r t i rd ea h o r as eu t i l i z a r i n d i s t i n t a m e n t eactio libera in causa ol ae x p r e s i n ,m s c o r t a , alie. 9 . D ee s t ao p i n i ne sl ad o c t r i n ac a s ia b s o l u t a m e n t em a y o r i t a r i a :M I RP U I G ,A d i c i o n e s , p .6 1 8 ;E LM I S M O ,D P ,P G ,p .5 0 7 ys s .; G I M B E R N A TO R D E I G ,I n t r o d u c c i n ,p .7 5 7 6 ; C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .3 9 9 ,p .4 0 6 ;M U O ZC O N D E ,T e o r a ,p .1 4 0 ;A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 1 ;G M E ZB E N T E Z ,T e o r a ,p .4 7 7 ;F E R R E RS A M A ,C o m e n t a r i o sI ,p . 1 4 6 ;C U E L L O C A L N ,D P ,P G ,T .I ,V o l .2 ,p .5 1 5 ;A N T N O N E C A ,D P ,P G ,p .3 3 4 ;S I L V A S N C H E Z ,R D C 4 /1 9 8 8 ,p .1 7 0 ,1 7 2 ,v e rt a m b i n l a sc o n s i d e r a c i o n e sd el an o t .3 0 ;E LM I S M O , L L2 2e n e r o1 9 8 8 ,p .3 ;D E LR O S A L ,L e c c i o n e s ,p .3 9 4 ;D A ZP A L O S ,T e o r a ,p .2 3 1 ys s .; O C T A V I O D ET O L E D O /H U E R T A ,D P ,P G ,p p .3 3 9 ys s .; R O D R G U E ZM O N T A S ,P J 1 9 8 9 ,p .1 3 6 ;R O D R G U E ZR A M O S ,C o m p e n d i o ,p .2 0 1 ys s .; R O D R G U E ZD E V E S A ,D P , P G ,p p .4 5 5 ys s .; Q U I N T E R OO L I V A R E S ,D P ,P G ,p .4 2 2 ;S A I N ZC A N T E R O ,L e c c i o n e s I I I ,p p .2 9ys s .; B U S T O SR A M R E Z ,D P ,P G ,p .3 9 3 ;R O M E R O S I R V E N T /G O M E Z P A V N , L L1 9 8 5 ,p p .9 7 9ys s . C f r ., n oo b s t a n t e ,l ai n t e r p r e t a c i nd eC R D O B A R O D A ,C o m e n t a r i o s ,I ,p .2 2 1 ,4 1 9ys s .; E LM I S M O ,L a se x i m e n t e si n c o m p l e t a s ,p .5 9 ;P R E ZV I T O R I A ,A D P C P1 9 5 2 ,p .3 9 . 1 0 . D ee s t ao p i n i n ,C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6 .E nc a m b i o ,u ns e c t o rd el ad o c t r i n a e s p a o l ae n t i e n d eq u ee nl o sc a s o se x p r e s a m e n t ep r e v i s t o sp o rl e yn os ea p r e c i a r l ae x i m e n t e ol aa t e n u a n t e( d a d oq u el ap r o v o c a c i nd e lt r a s t o r n ood el ae m b r i a g u e ze q u i v a l eaa u s e n c i a d e s t a s ) :A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .1 0 3 ;S I L V A S N C H E Z ,L L2e n e r o1 9 8 8 ,p .3 ; E LM I S M O ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 0 yn o t .3 0 ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 1 ; M U O ZC O N D E ,T e o r a ,p .1 4 0 ;R O D R G U E ZR A M O S ,C o m p e n d i o ,p .2 0 1 .

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siguiente, abierta la siguiente pregunta: se le castigar por la provocacin, o bien por el hecho realizado en situacin de trastorno? Esta es precisamente una de las cuestiones que la doctrina de la alie tiene que responder. Hay otros preceptos que hacen tambin referencia a las consecuencias penales de la provocacin de una situacin de exencin de la responsabilidad penal: el art. 8,4 (falta de provocacin suficiente) y el 8,7 (que la situacin de necesidad no haya sido provocada intencionadamente). Se discute en este mbito si estas regulaciones obedecen a las reglas de la actio libera in causa (mejor, actio illicita in causa), o bien tienen otro fundamento1 1 . 2) Tambin puede obtenerse el convencimiento de que la alie no es una estructura ajena a nuestra cultura penal mediante un examen de la Jurispru dencia. Efectivamente, son numerosas las sentencias, sobre todo en relacin a la jurisprudencia reciente, que recurren, bien o mal, a la estructura de la alie. Esto se produce preferentemente en los mbitos de los delitos cometidos bajo los efectos de la droga y en los accidentes automovilsticos en los que se conduca en estado de cansancio o de embriaguez1 2 . 3) Finalmente, pero no menos importante, demuestra que la alie no nos es una estructura ajena el hecho de que los Manuales espaoles de Derecho penal estudien, aunque a veces de forma breve, esta estructura1 3 . Estas tres razones -alusiones parciales en el Cdigo penal, referencias en la Jurisprudencia e inclusin en los Manuales- justifican que se inicie una investigacin sobre la alie. Se me podra decir que en Espaa el mbito de aplicacin de esta estructura es muy reducido, habida cuenta de que los arts. 8,1 y 9,2 regulan la actio libera in causa dolosa. La a/zc-imprudente, conti nuarn los que defiendan esta perspectiva, puede solucionarse aplicando las reglas generales. Esta opinin me parece discutible por varios motivos: En primer lugar, no es cierto que estos preceptos regulen la a/z'c-dolosa, ni tampoco de ellos se puede desprender lo que debe entenderse por alie con dolo directo de primer grado. Como ya he advertido, de lo que disponen los arts. 8,1 y 9,2 CP slo puede extraerse que el trastorno provocado de propsito no beneficiar al autor. Ahora bien, cul es el fundamento de ello, es decir, cul es la accin que debe imputarse al sujeto, es una cuestin que debe discutirse tambin en Derecho penal espaol. Del mismo modo, como ve remos ms adelante, tampoco queda resuelta la cuestin relativa a las clases
1 1 . S o b r ee s t o ,v e rp o rt o d o s ,L U Z N P E A ,C o m e n t a r i o sT .V ,V o l1 ,p p .2 6 3ys s .V e r t a m b i nl oq u es ed i r e ne lC a p t u l o2( P a r t eI ) . 1 2 . A m o d od ee j e m p l op u e d e n c i t a r s el a ss i g u i e n t e ss e n t e n c i a sd e lT r i b u n a lS u p r e m o :S S T S 9m a r z o1 9 7 3 ;2 6j u n i o1 9 7 3 ;1 1o c t u b r e1 9 7 3 ;2 2e n e r o1 9 7 4 ;1 0m a y o1 9 7 6 ; 4d em a y o1 9 7 9 ; 2 4e n e r o1 9 8 0 ; 5d i c i e m b r e1 9 8 5 ;2 1d i c i e m b r e1 9 8 2 .M ss e n t e n c i a s ,a s c o m ou na n l i s i sd e l ad o c t r i n aj u r i s p r u d e n c i ad el aalie p u e d ev e r s ee ne lC a p t u l o7( P a r t eI I ) . 1 3 . V e rn o t a9 .

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de dolo incluidas en la expresin de propsito que utilizan los arts. 8,1 y 9,2 del CP. En definitiva, la doctrina de la alie tendr que dar razn, tendr que explicar, por qu estos preceptos hacen responder penalmente al que provoca de propsito para delinquir alguna de las situaciones descritas. En segundo lugar, las referencias de los arts. 8,1 y 9,2 CP son parciales. Como advierte correctamente la doctrina, en ellos slo se alude, por una parte, a las situaciones de inimputabilidad; y, por otra parte, a la provocacin dolosa, con dolo directo de primer grado, aunque algunos admitan otras formas de dolo. De cualquier forma, quedaran fuera del mbito de aplicacin de estos preceptos la provocacin de estados de incapacidad de accin (do losas e imprudentes) y la provocacin de un trastorno imprudente (y, para la mayora de la doctrina tambin la provocacin con dolo de segundo grado y dolo eventual). La doctrina de la alie servir, pues, tambin para buscar una respuesta a estas cuestiones. As pues, en Espaa tiene pleno sentido preguntarse por el fundamento, limites y justificacin de la actio libera in causa. Sentado lo anterior, estamos ya en condiciones de iniciar la investigacin.

2. ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL TRABAJO

2.1. ESTRUCTURA Este trabajo sobre la alie consta de tres partes: En la Parte I se estudiar el concepto de actio libera in causa, el mbito de aplicacin de esta estructura, y la delimitacin de figuras afines. La tres cuestiones servirn para fijar el marco en que se desenvolver la investigacin posterior. En efecto, aunque se mantiene un concepto amplio y tambin un mbito de aplicacin extenso, la estructura de la imputacin se estudiar solamente en relacin a algunos de los supuestos de actio libera in causa. Concretamente, en relacin a la provocacin de una situacin de inimpu tabilidad y a la provocacin de la inaccin, en aplicacin a los delitos de resultado. De este modo, quedarn fuera de esta investigacin, por una parte, la provocacin de otras situaciones de irresponsabilidad (justificacin, ex culpacin); y, por otra parte, la provocacin de la inimputabilidad o de la inaccin cuando en tal estado se ejecuten delitos de medios determinados y de propia mano. La razn de esta ltima exclusin es que previo a la discusin de si son compatibles con la alie, es el anlisis de su naturaleza. Hechas estas delimitaciones, se iniciar la Parte II. En ella se estudian los principales modelos que la doctrina y la jurisprudencia propone para solu cionar los supuestos que nos ocupan. Tradicionalmente, el enfrentamiento

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se ha producido entre dos posturas, a saber, entre la teora de la anticipacin y la teora del rodeo1 4. Actualmente, las dos posiciones enfrentadas son el modelo del injusto tpico (o modelo de la tipicidad) y el modelo de la excepcin15. La realidad es, sin embargo, que los modelos de imputacin no son slo estos dos. Estas denominaciones designan ms correctamente dos soluciones: por un lado, la imputacin de la accin precedente, propuesta por el modelo del injusto tpico; y por otro lado, la solucin que imputa la accin defectuosa1 6 , propuesta por el modelo de la excepcin. Las teoras con que se fundamentan alguna de las dos soluciones son diversas segn los autores. De todos modos, podr observarse tres niveles de fundamentacin. Cierta mente, ambas teoras se defendern o criticarn, en primer lugar, en base a la dogmtica de la tentativa; en segundo lugar, con las doctrinas de la cul pabilidad; y en tercer lugar, con argumentos normolgicos. Al final de la Parte II se propondr la fundamentacin de la punicin de la alie que se estima preferible. Partiendo de la conclusin anterior, podrn ya analizarse diversos pro blemas dogmticos a los cuales debe hacer frente cualquier doctrina de la actio libera in causa. Esto se realizar en la tercera y ltima Parte. En efecto, en esta parte se plantear el comienzo y fin de la tentativa en la alie, la relacin de esta estructura con el principio de coincidencia, y cundo estamos frente a una estructura dolosa y cundo frente a una imprudente. La investigacin acabar con la exposicin de las conclusiones ms importantes.

2.2. PRESUPUESTOS No se puede dar por terminada esta introduccin sin poner sobre la mesa los presupuestos de los que partir nuestra investigacin. Especialmente cuan do toda la concepcin de la alie se basa en ellos. Se trata ahora de poner de manifiesto dos cuestiones. Una, la perspectiva que se adpoptar en la inves tigacin y exposicin de los resultados alcanzados es decir, explicar el mtodo de invetigacin elegido. Y dos, aclarar, muy sucintamente, los fundamentos de la Teora del delito que servirn para la construccin sistemtica de la doctrina de la alie. A) El mtodo de investigacin que se adopte tendr que ser por supuesto mximamente respetuoso con el principio de legalidad. Este nos impondr un marco en el cual tendr que realizarse la interpretacin y la elaboracin
1 4 . S o b r el at e r m i n o l o g av a s e ,H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .4 8ys s . 1 5 . T a t b e s t a n d s m o d e l l y A u s n a h m e m o d e l l ,t e r m i n o l o g ap r o p u e s t ap o rN E U M A N N , e nV o r v e r s c h u l d e n . 1 6 . P o ra c c i nd e f e c t u o s ae n t i e n d ol aa c c i nq u es er e a l i z as i e n d oe ls u j e t oi n i m p u t a b l eo i n c a p a zd ea c c i n .A l as i t u a c i nd ei n i m p u t a b i l i d a dod ei n a c c i np r o v o c a d a sl a sd e n o m i n a r t a m b i ns i t u a c i nd e f e c t u o s a .

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conceptual de la estructura de la alie. Marco, que si bien permitir la cons truccin de ms de un sistema, ser infranqueable. Considero importante partir de lo que se ha llamado sistema abierto, de modo que, como dice SCHNEMANN1 7 , el sistema no obstaculice el desarrollo social y jurdico, sino que lo favorezca o, al menos, se adapte a l, de modo que no prejuzgue de las cuestiones jurdicas an no resueltas, sino que las canalice para que se planteen en los trminos correctos; de modo que garantice orden y ausencia de contradicciones en el conjunto de problemas jurdicos que estn resueltos, cada vez para ms largos perodos de tiempo. Consubstancial a este sistema abierto es la necesidad de una aproximacin a la realidad, que exige, como ha dicho algn autor1 8, por un lado, el otorgamiento de una mayor relevancia al problema, y por otro lado, mayor atencin del dogmtico hacia los resultado y enseanzas provenientes de las ciencias no jurdicas, como la historia, la psicologa, la sociologa y la criminologa. Es necesario, pues, obtener un conocimiento de la realidad a travs de los resultados que las ciencias ex perimentales ofrecen sobre la criminalidad, el delincuente, la vctima, la conducta socialmente desviada y los controles sociales de estos comporta mientos19. As pues, estoy de acuerdo con la defensa de un sistema abierto, capaz de adaptarse a las variadas necesidades que impone la adecuada solucin de los problemas reales. Se trata de un sistema al servicio del problema, es decir, al servicio de los verdaderos conflictos sociales que se produzcan que, en con secuencia, debe estar orientado a cumplir la funcin que nuestro objeto, el Derecho penal, debe desempear en la sociedad: la prevencin de conductas delictivas. La elaboracin del sistema -en nuestro caso de la teora sobre la actio libera in causa- comprender principalmente dos actividades que conviene diferenciar: por un lado, la interpretacin de las leyes penales y, por otro, la construccin de un sistema ordenado que permita resolver con la mxima, racionalidad, seguridad jurdica y justicia los casos que se presenten. El mayor problema de esta labor interpretadora viene dada por la llamada textura abierta del derecho y por la indeterminacin del lenguaje ordinario20. No obstante, algn autor2 1 ha sealado que esta porosidad y vaguedad del lenguaje lejos de ser inconvenientes, garantizan la necesaria apertura del sistema, pues to que, de este modo, se hace posible asimilar futuras evoluciones. Si bien es cierto que dicha vaguedad puede proporcionar la necesaria elasticidad al
1 7 . S C H N E M A N N ,E ls i s t e m a ,p .3 5 . 1 8 . C U E S T AA R Z A M E N D I ,E g u z k i l o r e1 9 8 9 ,p .7 5 . 1 9 . C U E S T A A R Z A M E N D I ,E g u z k i l o r e1 9 8 9 ,p .7 8 ;B E R I S T A I N ,A D P C P1 9 8 4 ,p .7 0 9 . 2 0 . S e a l a n e s t ac a r a c t e r s t i c a ,e n t r em u c h o so t r o s ,A L E X Y ,T e o r a ,p .2 7 3 ;T O R O L P E Z , E s t u d i o sd eD e r e c h op e n a l yC r i m i n o l o g aI I ,p .3 9 1 ;F E R R A J O L I ,L as e m n t i c a ,p .1 9 2 ;R O D R G U E ZP A N I A G U A ,A F D1 9 9 0 ,p .4 8 1 ;G A R C AA M A D O ,A F D1 9 8 6 ,p .1 5 3 ;B A C I G A L U P O ,C r i m i n o l o g ayD e r e c h op e n a la ls e r v i c i od el aP e r s o n a ,1 9 8 9 ,p .4 6 6 . 2 1 . S C H N E M A N N ,E ls i s t e m a ,p .3 6 .

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sistema, convirtindolo en capaz de enfrentarse y solucionar los nuevos pro blemas que surgen a raz de la imparable evolucin social y cultural, no hay que olvidar los problemas que plantea. En efecto, dada la indeterminacin con que son expresadas las normas, no ser posible hablar de una sola in terpretacin verdadera. Es sabido que el sentido literal posible ofrece un marco de obligado respeto, ahora bien, no proporciona una sola solucin. Por esto estoy de acuerdo con FERRAJOLI22 cuando dice que dado que el lenguaje legal en el que estn formuladas las normas es el lenguaje comn inevitablemente privado de rigor y a menudo polismico, dado que el discurso del legislador est siempre expuesto a incongruencias terminolgicas, lagunas y contradicciones y dado que, en fin, la interpretacin jurdica es fruto de opciones informadas en juicios de valor, las divergencias entre los juristas son innumerables y la verdad jurdica de sus tesis en conflicto es la mayora de las veces indecible. Por otra parte, hemos dicho que la segunda actividad del dogmtico es la construccin de un sistema. La sistemtica de la doctrina de la actio libera in causa, como la de toda la teora del delito, debe cumplir una funcin de mtodo para la resolucin del caso. Como ha puesto de relieve ROXIN2 3 el sistema debe proporcionar orden conceptual y claridad, debe estar referido a la realidad, y tambin debe estar orientado a las finalidades poltico-cri minales. Por ello, puede decirse con SCHNEMANN2 4 que es preciso un razonamiento sistemtico teleolgico. En resumen, el mtodo que estimo ms adecuado en nuestra investigacin es el mtodo dogmtico, si por l se entiende la interpretacin del Derecho vigente y a partir de ah la elaboracin de un sistema conceptual que permita la decisin del caso. Ahora bien, para ello ser necesario no slo acercarse a la realidad, sino, mucho ms partir de ella. Y, en ltima instancia, se requerir una decisin valorativa. El acercamiento a la realidad y la valoracin exigirn que el dogmtico tenga en cuenta otras disciplinas, como la criminologa, la sociologa, y la poltica-criminal. A fin de satisfacer esta necesidad he dedi cado un captulo al estudio de la jurisprudencia. B) En cuanto a la perspectiva poltico-criminal que gua la construccin sistemtica de la doctrina de la actio libera in causa, se partir de que la funcin primordial del Derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos mediante la prevencin general limitada y, en menor medida, la prevencin especial. La pregunta que debemos hacemos es qu persigue el legislador cuando impone determinadas consecuencias a determinados hechos. Parece ser que lo que quiere es que el ciudadano realice (o no realice) determinadas con ductas, para evitar de este modo la lesin de bienes considerados, por un
2 2 . F E R R A J O L I ,L as e m n t i c a ,p .1 9 2 . 2 3 . R O X I N ,P o l t i c ac r i m i n a l yS i s t e m ad eD e r e c h op e n a l . 2 4 . S C H N E M A N N ,E ls i s t e m a ,p .6 7 .

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motivo u otro, altamente valiosos. Para lograrlo, el legislador, por un lado, prohbe -o impone- la comisin de algunas conductas precisas; y, por otro lado, no slo amenaza, sino que impone determinadas consecuencias para el caso de que se lleven a cabo. Mediante la prohibicin -o mandato- se intenta motivar al ciudadano para que no ejecute las conductas que pudieran poner en peligro aquellos bienes jurdicos protegidos penalmente. Se espera que la sola prohibicin pueda disuadir a los destinatarios de las las normas de rea lizar conductas lesivas. Lo mismo pretende la amenaza de la imposicin de una pena. En nuestro mbito de estudio, la concepcin de la culpabilidad que se defienda es, en principio, irrelevante para el modelo de imputacin que se sustente. La razn es que, en mi opinin, la alie no es un problema de cul pabilidad, sino de estructura global. Tanto los que defienden que la culpa bilidad es poder actuar de otro modo, o que es tener alternativas a la accin o se entienda como normalidad motivacional o se recurra a con ceptos funcionales de culpabilidad deben enfrentarse a un mismo problema: la compatibilidad de su solucin con el principio de culpabilidad, e, incluso, con el de legalidad. No parecen adecuadas aquellas propuestas que intentan compatibilizar la estructura de la alie con dichos principios a travs de interpretaciones funcionalistas, que, en realidad, lo que hacen es prescindir de ellos y desconocer la existencia de ciertas estructuras lgico-objetivas preexistentes25. En cambio, s tiene que ver la actio libera in causa con el concepto de norma que se sustente, y con el contenido que se le atribuya a sta ltima. Aqu se parte de la norma como norma de motivacin, esto es, como imperativo dirigido a motivar a los ciudadanos para que no realicen las conductas que van a producir los resultados (lesin de bienes jurdicos) que se desean evitar. As pues, lo prohibido son las conductas y no los resultados26. Las consecuencias y el porqu de este planteamiento, ahora tan solo enunciado, ser desarrollado ms adelante, cuando se exponga la estructura de la actio libera in causa que se estima preferible.

2 5 . V e r ,C E R E Z O M I R ,P r o b l e m a s ,p .5 0 . 2 6 . V e r ,M I R P U I G ,D P ,P G ,p p .2 9ys s .,1 0 7ys s .; E LM I S M O ,F u n c i n ,p p .2 6ys s .; E L M I S M O ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .6 6 2ys s .; G I M B E R N A TO R D E I G ,E s t u d i o s ,p .1 4 2 ;R U D O L P H I , G r u n d f r a g e n ,p .6 9 .

PARTE I

CONCEPTO Y MBITO DE ACTIO LIBERA IN CAUSA. DELIMITACION DE FIGURAS AFINES

C A PT U LO 1. C A PT U LO 2. C O N C EPT O D E ACTIO LIBERA IN CAUSA M BITO D E LA A LIC - O E X T E N SI N D E L PR IN C I P IO M A T ER IA L D E LA A LIC D ISTIN CI N E N T R E A LIC Y FIG U RA S A FIN ES TO M A D E PO SIC I N

C A PT U LO 3.

BALA N CE D E LA P A R T E I.

CAPTULO 1

CONCEPTO DE ACTIO LIBERA IN CAUSA

1. INTRODUCCIN 1.1. EL PROBLEMA DEL CONCEPTO, MBITO Y SOLUCIN EN LA ALIC 1.2. PRIMER CONCEPTO DE ALIC 2. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONCEPTO DE ACTIO LIBERA IN CAUSA 2.1. 2.2. PROBLEMTICA PRIMERA POSTURA: Vinculacin de la solucin adecuada de la alie al concepto histrico 2.2.1. La doctrina de la alie significa hacer responsable al sujeto por la accin que realiza en situacin de inimputabilidad 2.2.2. Antecedentes de la alie 2.2.3. Origen del trmino tcnico alie 2.2.4. Otras perspectivas histricas 2.2.5. Algunas opiniones sobre la alie durante el siglo XIX 2.2.6. Situacin en Espaa 2.2.7. Conclusin 2.3. SEGUNDA POSTURA: La punicin de la alie resulta de la aplicacin de los principios generales de imputacin 2.4. TERCERA POSTURA: La solucin actual se desvincula de las posiciones histricas CONCLUSIN

3.

1. INTRODUCCIN
1.1. E L P R O B L E M A D E L C O N C EPT O , M BITO Y SO LU CI N EN LA A LIC

Una de las primeras cuestiones con la que deber enfrentarse cualquier investigador de la teora de la alie es la determinacin de su concepto. A su vez, esto le llevar a plantearse la cuestin del mbito de referencia de esta estructura tan controvertida en la doctrina. Pues efectivamente, concepto y mbito son para muchos las dos caras de una misma moneda: segn el con cepto que se defienda se entender referida la alie a un mbito o a otro. Por ejemplo, si se parte de un concepto amplio, la alie tendr un mayor mbito de aplicacin y regular un espacio del Derecho penal mucho ms extenso que si se defiende un concepto restringido. As pues, al definir la alie se est ya tomando postura, en cierta manera, sobre el problema del mbito27. La mayora de los trabajos que tienen por objeto la alie se inician con una definicin de esta estructura. En realidad, podr observarse que poco varan entre s. Son definiciones que poco dicen sobre su concepto, sobre su contenido y sobre la solucin adecuada. Las diferencias vienen ms tarde, cuando se interpreta la definicin. Ciertamente, una primera advertencia que debe hacerse es que concepto y solucin deberan ser tambin dos cosas dis tintas. Mientras que, como he dicho, hay cierta unanimidad en la formulacin de un concepto bsico de alie, las soluciones propuestas por la doctrina son dispares. De todos modos, aunque las definiciones usuales no esclarecen casi nada sobre nuestra estructura, comenzaremos tambin el trabajo con una defini
2 7 . V e rp o re j e m p l o ,H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 4ys s .; M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p p . 3 7 3ys s ., c o m or e p r e s e n t a n t e sd el a sd o sp o s t u r a sc o n t r a p u e s t a s .D e b ea d v e r t i r s e ,n oo b s t a n t e , q u eH R U S C H K As ee s f u e r z ae np o n e rd er e l i e v eq u eu n ac o s ae se lc o n c e p t od ealie, yo t r a , s u sl m i t e s .L av e r d a de s ,s i ne m b a r g o ,q u ep r e c i s a m e n t ee s t ea u t o rh a c ed e p e n d e rl as o l u c i n yl o sl m i t e sd el aalie d es uc o n c e p t o .V e r ,H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 5 ;E LM I S M O , S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .5 8ys s ., p p .7 1ys s ., p p .7 5ys s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 9 .

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cin de corte tradicional, a la cual pueden adherirse los defensores de todas las posiciones -exceptuando, claro est, aquellos que niegan la misma exis tencia de la alie 28.
1.2. P R IM E R C O N C EPTO D E A LIC

Con el trmino actio libera in causa (sive ad libertatem relata) la doctrina hace referencia, en principio y por lo menos, a aquellas situaciones caracte rizadas por el hecho de que un sujeto realiza un hecho tpico en estado de ausencia de libertad (o de anormalidad motivacional, segn la concepcin que se defienda) -es decir, inculpabilidad29. Pero sucede que l mismo, en un momento anterior, ha provocado tal estado30.
2 8 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p a s s i m ., ys o b r et o d o ,p p .5 2 5ys s .; H O R N ,G A1 9 6 9 , p a s s i m .; H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p a s s i m . yc o m p r e s ep . 2( c o n c e p t od ealie) yp .1 9( r e c h a z o d ee s t af i g u r a ) ;E LM I S M O ,D i ealie, p .4 6 0y s s .N oo b s t a n t er e c h a z a re s t af i g u r a ,p a r t e n t a m b i n e s t o sa u t o r e sd el o sc o n c e p t o sc o n v e n c i o n a l e s . 2 9 . C o m op o n ed er e l i e v eA L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 2 ,n o t .4 4 ,p a r ae ls e c t o r d o c t r i n a lq u ee n t i e n d eq u el ai n i m p u t a b i l i d a d d e t e r m i n al aa n o r m a l i d a d m o t i v a c i o n a ls et r a t a r , m sp r e c i s a m e n t ed eu n aa c c i nq u ee ns uc a u s af u en o r m a l m e n t em o t i v a b l e ;e nc a m b i o ,p a r a l o sq u ed e f i e n d e nq u el ai m p u t a b i l i d a de su np r o b l e m ar e f e r i d oal al i b e r t a de se s e n c i a l m e n t e c o r r e c t oe lt r m i n oalie. A c e p t a n d ol aa n t e r i o ro b s e r v a c i nd eA l o n s o l a m o ,e n t i e n d oq u en oh a yn i n g ni n c o n v e n i e n t ee nd e s i g n a r al a ss i t u a c i o n e so b j e t od en u e s t r oe s t u d i oc o ne lt r m i n oalie, a u n q u es e p a r t ad eu nc o n c e p t od ei m p u t a b i l i d a dq u en os ef u n d a m e n t ee nl al i b e r t a dd e lh o m b r e .P u e s , l ae x p r e s i nalie e s t t a na r r a i g a d ae nl ac u l t u r aj u r d i c o p e n a lq u ep o d r ad a rl u g a r am a l o s e n t e n d i d o se li n t r o d u c i ru n an u e v at e r m i n o l o g ap a r ad e s i g n a re lm i s m oc r c u l od ep r o b l e m a s . 3 0 . E nu ns e n t i d os i m i l a r ,l a sd e f i n i c i o n e sd e ,p o re j e m p l o ,A L I M E N A ,P r i n c i p i o s ,p p .3 8 3 9 ;A L L F E L D H .M E Y E R ,L B ,p .1 5 5 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 4ys s .; A N T N O N E C A ,D P ,P G ,p .3 3 4 ;B E T T I O L /M A N T O V A N I ,D P ,P G ,p .4 7 8 ;B E L I N G ,G r u n d z g e ,p . 5 2 ;B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p .6 1 2 ys s .; E LM I S M O ,G r u n d r i s s ,p .1 0 3 ;B L E I ,S t u B ,p p .6 6y s s .; B O C K E L M A N N ,A T ,p .1 2 2 ;B A U M A N N ,A T ,p .3 6 1 ;B E T T I O L ,D P ,p .4 1 3 ;C O N S T A N T I D I N I S ,D i ea i i c ,p .2 ,p p . 8ys s ., e nd o n d ea n a l i z ae lo r i g e nd e lc o n c e p t od eactio ilcita in causa; C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 4 ;F E R N N D E ZC A R R A S Q U I L L A ,D P ,p .1 0 9 ;C O N T I , D P ,N r .2 0 2 ;D E LR O S A L ,L e c c i o n e s ,p .3 9 3 ;D A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p p . ;F R A N K , 5 1 ,V ;G I M B E R N A T O R D E I G ,I n t r o d u c c i n ,p .7 5 7 6 ;v .H I P P E L ,A T ,p .2 9 6 ;H E T T I N G E R , D i ea l i e ,p .3 3 ;E LM I S M O ,G A1 9 8 9 ,p .2 ;H E N T S C H E L /B O R N ,T r u n k e n h e i t ,p .6 8 ;H O R N , G A1 9 6 9 ,p .2 8 9ys s .; H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .4 8 ;E LM I S M O ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 4 ; E LM I S M O ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p .6 8 8 ;E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 0 ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p . 4 9 ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i tp .3 ;K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 ;K R A U S E ,J U R A1 9 8 0 , p .1 6 9 ;E LM I S M O ,M a y e r F S1 9 6 5 ,p .3 0 6 ;K O C H ,D i ea l i e ,p .1 ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 ;K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 7 5 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ;S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .3 3 ;L K L A N G E , 2 1 ,N r .7 2 ;v .L I S Z T ,T r a t a d o ,p .4 0 0 ;M E Z G E R ,T r a t a d oI I ,p .6 0 ; M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 3 ;M A U R A C H /Z I P F ,A T ,p .4 7 0 ;M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .2 0 5 , 5 0 5 ,6 2 8 ,6 5 7 ;E LM I S M O ,A d i c i o n e s ,p .6 1 8 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 4 ;N O L L ,A T , p .1 3 8 ;H .O L S H A U S E N , 5 1I Ia ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 6 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7( 1 9 8 5 ) , p .5 1 4 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 6 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 1 ;R A N I E R I ,D PI 1 9 6 8 ,p .5 3 6 ; S K R U D O L P H I , 2 0N r .2 8 ;E LM I S M O ,J u S1 9 6 9 ,p .4 6 5 ;S T R A T E N W E R T H ,D PI ,p .1 7 5 ; L .S C H M I D T ,Z u rL e h r e ,p .7 8 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .l; S I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 0 ;E LM I S M O ,L L1 9 8 8 ,2 2e n e r o ,p .3 ;T I M M ,D e rS t r e i t , p .5 ;T R I F F T E R E R ,A T ,p .2 6 5 ;Z I M M E R M A N N ,T r u n k s u c h t ,p .2 5 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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Como puede advertirse, bajo el trmino alie incluimos tan slo los su puestos en los que el sujeto provoca su inimputabilidad para, en este estado, cometer un delito. Tal forma de proceder es totalmente intencionada y ne cesaria. Efectivamente, es necesaria porque un concepto restringido goza, como hemos dicho, de cierta unanimidad en la doctrina. Ms all de estos mnimos empieza ya la discusin. Esto significa que la doctrina est de acuer do en que la provocacin de la propia inimputabilidad para luego cometer en este estado un delito se le llame actio libera in causa. Ahora bien, con unanimidad no se acepta ya nada ms. Ciertamente, se discute, en primer lugar, si la estructura de la actio libera in causa implica ya de por s la adopcin de una determinada solucin31; en segundo lugar, si adems de referirse a la provocacin de la inimputabilidad, su aplicacin puede extenderse a la pro vocacin de otros elementos del delito, especialmente a la provocacin de la propia incapacidad de accin32; en tercer lugar, tampoco hay acuerdo respecto a la existencia de una actio libera in causa imprudente33. Y, finalmente, se discute tambin si la doctrina de la alie puede aplicarse a toda clase de delitos, o bien slo encuentra un marco apropiado en los delitos de resultado, que dando, de este modo, excluidos los delitos de mera actividad, de medios determinados y de propia mano34.
3 1 . E ne s t es e n t i d o ,p o re j e m p l o ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 3 ys s .( v e r ,a d e m s ,l a s o b r a sd ee s t ea u t o rq u es ec i t a nm sa d e l a n t e ) ;l es i g u e n ,J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .3 3 ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P ,1 9 8 9 ,p p .6 3ys s .H a b l a nt a m b i nd eu np r i n c i p i od ealie, S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f g u r ,p p .1 ;A L I M E N A ,P r i n c i p i o s ,p .3 9 ys s ., p e r oe n t i e n d e n q u ee s t ep r i n c i p i ol l e v aai m p u t a rl aa c c i np r e c e d e n t e . 3 2 . M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p p .3 7 3 ys s .; M I RP U I G ,D P ,P G ,p .2 0 5 ,e ne le s t a d od e n e c e s i d a d ,p .5 0 5 ,e ne lm i e d oi n s u p e r a b l e ,p .6 5 7 ;S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p . 2 6 0 ;E LM I S M O ,A D P C P1 9 8 2 ,p p .6 8 1 ys s .; B A U M A N N ,A T ,p .3 6 2 ;A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 7 ;G I M B E R N A TO R D E I G ,I n t r o d u c c i n ,p .7 7 -7 8 ;H E N T S C H E L /B O R N , T r u n k e n h e i t ,p .7 1ys s .; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f g u r ,p p .2 ;C R A M E R ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 7 0 ;M A U R A C H /Z I P F ,A T ,p .4 7 0ys s ., ( 3 6 ,N r .5 6 ) ;S /S L E N C K N E R ,1 9 8 8 , 2 0 ,N r .3 3 ;K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 7 5 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 9 ;E LM I S M O ,J U R A 1 9 8 0 ,p .1 7 1 ;R U D O L P H I ,U n r e c h t s b e w u s s t s e i n ,p .2 5 8 ;H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 5 ,n o t . 1 3 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 5 ;S C H M I D H U S E R ,A T ,p .1 9 8 , (1 0 /2 5 ); H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .3 1 ys s . 3 3 . B L E I ,S t u B ,p .6 6 ;B O C K E L M A N N ,A T ,p .1 2 2 ;B A U M A N N ,A T ,p .3 6 1 ;H O R N ,G A 1 9 6 9 ,p .2 8 9 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 5 0 ;O T T O ,A T( 2e d .) I ,p .1 7 1 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 6 , p .4 3 3 ;S /S L E N C K N E R1 9 8 8 , 2 0 ,N r .3 3 ;S A U E R ,S t r a f r e c h t l e h r e ,p .8 7 ;K I E N A P F E L ,A T , p .2 1 2 ;C R A M E R ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 4 ;K R A U S E ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 1 . 3 4 . V e rH R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p p .6 6 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 1 ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .8 2ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p .4 5 1ys s .; E LM I S M O , G A1 9 8 9 ,p .1 3 ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .3 0 3 ys s ., p a r ae lc u a lp l a n t e a nm a y o r e sp r o b l e m a sl o s d e l i t o sd ep r o p i am a n o .U n ap r i m e r ac a r a c t e r s t i c aq u es u e l es e a l a r s ed ee s t o sd e l i t o se sq u e n oc a b ec o m e t e r l o se na u t o r am e d i a t a .N oo b s t a n t e ,d e s d ee s t ap o s i c i n ,s ee n t i e n d eq u ee s t e d a t on ot i e n ec o n s e c u e n c i a sp a r al aa l i e :e ne s t o sc a s o se ls u j e t oe m p r e n d e lm i s m ol aa c c i n . S t i e n e ,e nc a m b i o ,e s p e c i a lr e l e v a n c i ae lh e c h od eq u es e a nd e l i t o se nl o sc u a l e se li n j u s t o d e p e n d ee x c l u s i v a m e n t ed e ld e s v a l o rd el aa c c i n .P a r al ac o n f i g u r a c i nd e li n j u s t on oe ss u f i c i e n t el ac o n c u r r e n c i ad eu n aa c c i nn of i n a lq u ec a u s ee lr e s u l t a d o -c o m os u c e d ee n e le j e m p l o p r o p u e s t o .P a r ae ld e l i t oc o n s u m a d oe sn e c e s a r i oq u ed u r a n t et o d oe ls u c e s oo b j e t i v oc o n c u r r a

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En este primer Captulo se intentar demostrar que existen distintas in terpretaciones histricas del trmino alie y que, por consiguiente, carece de base querer extraer el concepto de alie de lo que esta estructura fue en un momento histrico determinado, segn una interpretacin concreta.

2. ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL CONCEPTO DE ACTIO LIBERA IN CAUSA

2.1. PR O BLEM TIC A

Una de las cuestiones ms discutidas es la relativa al significado del propio trmino tcnico actio libera in causa. Pueden distinguirse dos posiciones doc trinales fundamentales y, quizs, tambin podramos hablar de una tercera postura. En primer lugar, estn aquellos autores para los cuales el recurso a la actio libera in causa comporta necesariamente que estos casos se solucionen de una determinada manera. Concretamente, la actio libera in causa, segn esta primera postura, admite una nica solucin: castigar la accin cometida en estado defectuoso. Esta tesis se justifica con argumentos histricos y otros relativos al sentido filolgico de este trmino35. En segundo lugar, hay otros autores que, por el contrario, entienden que la estructura de la actio libera in causa implica castigar al sujeto por la accin precedente36. Sus argumentos,
e ld o l o .S id u r a n t el ae j e c u c i ne ls u j e t oa c t i v od e v i e n ei n i m p u t a b l eyt e r m i n al aa c c i ne nl o q u eh e m o sv e n i d ol l a m a n d oe s t a d od e f e c t u o s o ,s l op o d r s e rc a s t i g a d op o rt e n t a t i v a . 3 5 . E ne s t es e n t i d os em a n i f i e s t ap r i n c i p a l m e n t e ,H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ) ,p p . 5 5ys s .; p .7 6 :l oc o n t r a r i ov i o l e n t ae ll e n g u a j eyo s c u r e c ee lc o n c e p t o ;E LM I S M O ,J u S1 9 6 8 , p p .5 5 5ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p p .6 6 7ys s ., e nl ap .6 6 8 ,n o t .1 2 ,c o n s i d e r au n a d e f o r m a c i nc o n c e p t u a ll ai d e n t i f i c a c i na c t u a l yn oi n u s u a le n t r ealie yl ao t r aa c c i n ,t o t a l m e n t ed i s t i n t a , ac a u s ad el ac u a le la u t o rs ee n c u e n t r ae nu nm o m e n t op o s t e r i o re ns i t u a c i n d ei n i m p u t a b i l i d a d . ;E LM I S M O ,I m p u t a t i o n ,p p .1 4 6ys s .; E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0y s s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 3ys s .E nA l e m a n i al es i g u e n :J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,s e g ne lc u a ll ar e c o n s t r u c c i nh i s t r i c aq u eh a c eH r u s c h k ad e e s t f i g u r ae st o t a l m e n t ev l i d a ,p .4 2 ,a u n q u en oe x t r a el a sm i s m a sc o n s e c u e n c i a s ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 2 5 ;J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 1ys s ,e s t u d i at a m b i ne lo r i g e n h i s t r i c od ee s t et r m i n o ,s e a l al a sv i n c u l a c i o n e sq u ee x i s t e nc o nl at e o r ad el ai m p u t a c i nd e K a n t .E nE s p a a ,l es i g u e ,u t i l i z a n d os u sm i s m o sa r g u m e n t o s ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 , p o re j e m p l o ,p .6 3 :e li n s t i t u t od el aalie h a c er e s p o n d e ra ls u j e t op o rl aa c c i nr e a l i z a d ae n e s t a d od ea u s e n c i ad el i b e r t a d . 3 6 . D ee s t ao p i n i n ,p o re j e m p l o ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 9 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p . 3 7 7( n oa s ,c o m ov e r e m o s ,e nl o ss u p u e s t o sd eomissio libera in causa, p .3 7 6 ) ;M A U R A C H / Z I P F ,A T, p .4 7 1 ys s .; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .2 0ys s .; R O X I N ,A D P C P 1 9 8 8 ,p .2 1 ys s .; M I RP U I G ,D P ,p .2 0 5 ,5 0 5 ,6 2 8 ,6 5 7 ;E LM I S M O ,A d i c i o n e s ,p .6 1 8ys s .; C O B O V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6 ;C E R E Z O M I R ,C u r s o ,p .2 9 2 ,n o t .2 ;F A R R T R E P A T ,E s t u d i o s p e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0p p .6 5ys s .; S I L V A S N C H E Z ,L L1 9 8 8 ,2 2e n e r o ,p .3 , p a r ae lc u a ll at e o r ad el aalie n oc o n s t i t u y eu n ad e s c r i p c i nd el as i t u a c i nd el a se x i m e n t e s p r o v o c a d a ss i n om sb i e n ,u n af o r m ad er e s o l v e rd i c h as i t u a c i n ,p r e c i s a m e n t ep o rl av ad e i m p u t a re lr e s u l t a d o l t i m oal aa c c i np r e v i ap r o v o c a d o r a( a c c i np r e c e d e n t e )a f i r m a n d oal a v e zl ae f e c t i v i d a dd el ae x i m e n t ee nl a l t i m af a s e .

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como veremos en seguida, son preferentemente de carcter dogmtico. Fi nalmente, anteriormente he aludido a la existencia de una tercera postura. No obstante, sera ms exacto hablar de diversas opiniones que tienen en comn desvincular el concepto de actio libera in causa de la solucin concreta que hay que dar a estos supuestos37. Desde esta perspectiva, se considera, correctamente en mi opinin, que una cosa es el origen histrico del trmino actio libera in causa , otra, las soluciones propuestas histricamente, y por ltimo, otra, la forma en que deben tratarse estos supuestos en la actualidad. Esta discusin tiene su importancia. En efecto, si tuvieran razn los que defienden que el recurso a la estructura de la actio libera in causa implica ya de por s una determinada solucin, bastara averiguar su significado. Una vez hecho esto, tendramos ya la respuesta a los problemas que surgen en torno a esta institucin. Debe, pues, averiguarse si la figura de la alie tiene un significado unvoco. Veamos a continuacin los argumentos concretos que maneja cada posicin.

2.2.

P R IM E R A PO STU R A :

Vinculacin entre la solucin adecuada y el concepto histrico de alie

De acuerdo con esta primera postura, la solucin correcta de los casos de alie, es decir, la respuesta a la pregunta relativa a cul es la accin que debe imputarse, debe buscarse en un determinado momento histrico, a saber, cuando naci la expresin alie 38. Y, esto por varias razones:
2.2.1. L a doctrina de la actio libera in causa significa hacer responsable al sujeto por la accin que realiza en situacin de inimputabilidad

La razn de ello es fundamentalmente histrica: en su origen, este con cepto designaba la accin realizada bajo los efectos de la embriaguez. Es decir, la actio libera in causa era la accin no libre in se, no libre en el momento de ejecutarla, pero libre in causa, esto es, libre en su origen. En consecuencia, para este sector doctrinal, slo es fiel al trmino tcnico de actio libera in
3 7 . P o re j e m p l o ,S I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 0 : p u e d ea d v e r t i r s eq u e , m sq u ed eu ne n u n c i a d od e s c r i p t i v od el as i t u a c i np r o b l e m t i c a ,s et r a t ad el ac a r a c t e r i z a c i n d eu n ae s t r u c t u r aq u eo f r e c ea l t e r n a t i v a sc o n c r e t a sp a r as us o l u c i n ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,q u eap e s a rd er e c o n o c e rl av a l i d e zd el ar e c o n s t r u c c i nh i s t r i c al l e v a d aac a b op o r H r u s c h k a( p .4 2 ), c o n s i d e r aq u el as o l u c i nd ee s t o sc a s o sn od e b eb u s c a r s ee nl a sr e g l a sd o g m t i c a sd ep r i m e rn i v e l ,s i n o e n l a sm e t a r e g l a sf u n d a m e n t a d a se n e lm a r c od eu n d i s c u r s o p r c t i c o ( p .3 9 ) . 3 8 . C o m os ev e r ac o n t i n u a c i n ,e lp r o b l e m ad e lt r a t oq u ed e b a nd er e c i b i rl a ss i t u a c i o n e s d ep r o v o c a c i nd el ai n i m p u t a b i l i d a dyd ea u s e n c i ad ea c c i ne sa n t e r i o ra ln a c i m i e n t od e l t r m i n oalie.

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causa la teora que imputa al sujeto la accin realizada en estado defectuoso. Y, estado defectuoso es, exclusivamente, el de ausencia de libertad, o ms propiamente, el de ausencia de culpabilidad. EJEMPLO: A se embriaga para obtener el valor suficiente y poder llevar a cabo su plan de lesionar a B. Todo sucede como l esperaba. La accin a imputar es la de lesionar, nica rea lizada estando ausente la libertad. Por el contrario, si el sujeto se coloca en una situacin en la que se ve en la necesidad de actuar justificadamente no es un caso de alie, puesto que est presente la libertad39. El ms acrrimo defensor de esta postura ha sido, y es, Hruschka. Toda su construccin de la actio libera in causa est fundamentada en una profunda y exhaustiva investigacin histrica acerca de esta institucin. Otros autores, que sostienen tambin esta misma opinin, no hacen sino adherirse a Hruschka40. El argumento histrico le sirve a este autor para cumplir dos objetivos: uno, otorgar un determinado significado a la estructura objeto de nuestro estudio; y dos, mostrar la existencia de una costumbre segn la cual estara permitido en determinados casos dejar de aplicar los preceptos del cdigo penal relativos a la inimputabilidad. Esta segunda finalidad -demostrar la existencia de una costumbre- ser objeto de atencin en otra parte de nuestra investigacin. En este apartado bastar examinar su primer objetivo. Pues, de ser este argumento cierto, no tendr ya sentido continuar con nuestra investigacin. El problema estar zanjado en un sentido muy concreto: de aceptarse la actio libera in causa deber tambin admitirse necesariamente que al sujeto se le debe imputar la accin realizada en situacin de inimpu tabilidad. El argumento bsico de esta postura, como se desprende de lo dicho hasta aqu, es que la doctrina de la actio libera in causa surgi para hacer frente a una situacin determinada -los delitos cometidos por personas en estado de embriaguez-, y consista en imputar al mencionado sujeto la accin que haba realizado siendo inimputable -estando ausente su libertad-, siempre que hu
3 9 . E nr e l a c i na l m b i t od el aalie, v e re lp r x i m oC a p t u l o2 . 4 0 . J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 9 ;O b s r v e s eq u e H R U S C H K Ae ns u sp r i m e r o st r a b a j o s( p o re j e m p l oe nJ u S1 9 6 8 ,p p .5 5 4 ys s .) p a r t ed el a i n v e s t i g a c i nh i s t r i c al l e v a d aac a b op o rK A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p . 5ys s ., yl e s i g u e n ,K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .2 2ys s .; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f g u r , p p . 5ys s .R e a l i z a nu na n l i s i sh i s t r i c oa u t n o m o ,J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 3ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p a s s i m .

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biera un cierto nexo con la accin anterior, llamada tambin, a veces, accin precedente41. No obstante, como veremos a continuacin, es significativo constatar que la reconstruccin de los orgenes de la doctrina de la alie realizada por Hrusch ka no es admitida por todos. Ciertamente, otros autores, exploradores tam bin de los inicios de esta figura, llegan a conclusiones totalmente diversas. Tan distintas, como, por ejemplo, defender la impunidad de los casos de alie alegando tambin razones histricas42. Antes de empezar el siguiente apartado creo conveniente hacer una ad vertencia. Mi objetivo no es llevar a cabo una investigacin histrica sobre esta figura. Pues ello merecera ya de por s un estudio entero, como se ha demostrado recientemente43. La finalidad de las consideraciones que vienen a continuacin es poner de relieve que el argumento histrico no puede fun damentar, por s slo, la solucin adecuada a los problemas de la alie. Esto es as por varias razones. En primer lugar, porque no hay acuerdo sobre el tratamiento que recibieron estos supuestos histricamente. Y, en segundo lugar, aunque existiera unanimidad, la resolucin adoptada en y para un determinado momento no es necesariamente la vlida para otro. Los prin cipios inspiradores de nuestra dogmtica actual son distintos a los de la edad media (que es cuando se estima que surgi la figura de la alie). Las categoras del delito que utiliza la ciencia penal de nuestros das difieren tambin esen cialmente. Por consiguiente, no tiene sentido trasladar, sin ms, un estructura de imputacin que apareci en un momento histrico determinado, a otro totalmente distinto, regido por otros principios jurdico-penales, o, mejor an, por otros principios poltico-sociales.
2.2.2. Antecedentes de la alie

A pesar de la diversidad de opiniones, existe acuerdo en algunos puntos concretos, como en el de considerar antecedente de la doctrina de la actio libera in causa el problema de la embriaguez. Ya desde antiguo, fueron muchos los filsofos que se plantearon cmo deban ser tratados los ebrios que cometan un delito. Aunque la mayora de penalistas actuales sitan el inicio de esta discusin en la Edad media, existe algn precedente ms antiguo. En efecto, se ha sealado a veces44, que ya el
4 1 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 3ys s .; E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .5 5ys s .; E L M I S M O ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 5 ;E LM I S M O ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p a s s i m ., e s p e c i a l m e n t ep p .6 6 7ys s .; E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 0ys s . 4 2 . E ne s t es e n t i d o ,K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .6 6 . 4 3 . V e rH E T T I N G E R ,D i ealie, p a s s i m ., l i b r oe n t e r a m e n t ed e d i c a d oal ae v o l u c i nh i s t r i c a d el aalie. 4 4 . D A Z P A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p p .1 8 6ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p .6 1 ;L O E N I N G , D i eZ u r e c h n u n g s l e h r e ,p .1 3yp p .2 1 0ys s .; H A R D W I G ,D i eZ u r e c h n u n g ,p .1 1 ys s .; T I M M , D e rS t r e i tp .3 9 .S o b r el ah i s t o r i ad e lc a s t i g od el ae m b r i a g u e zh a s t ae ls .X I Xv e rM I T T E R M A I E R ,N e u e nA r c h i vd e sC r i m i n a l r e c h t s ,B d .X I I ,H .1 ,p p .1 1 2 .

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pensamiento griego, como por ejemplo Aristteles, trat de resolver dichos problemas. As, este filsofo de la antigedad en la Magna Moral (I, 34)4 5 dice lo siguiente: Siempre que por ignorancia se cometa algn delito, no se hace voluntariamente..., a no ser que el que lo cometa sea causa de la ig norancia..., como sucede con los ebrios, los cuales si hacen daos causan injuria, pues ellos fueron causa de la ignorancia. La consecuencia sera cas tigar al ebrio en cuanto causa de la embriaguez y no por el delito mismo. No obstante, este autor, acogindose a la Ley de Pitaco, hace responder al ebrio por ambos actos: por el delito cometido en estado de embriaguez y por la embriaguez46. Posteriormente, San Agustn se mostr partidario de castigar tan slo el hecho de embriagarse, puesto que entenda que era el nico acto voluntario y causa de su posterior conducta47. La doctrina de San Agustn fue la acogida por los telogos de la Edad Media48. Estos centraron su discusin en dos supuestos. En primer lugar, analizaron el caso de los padres que se meten en la cama con sus hijos pe queos y, debido al sueo agitado de aqullos, del cual tenan conocimiento, los nios moran ahogados49. Analizaron este caso autores como Abelardo, Graciano, Tancredo, Bartolo, Ludovico Carerio, Farinaccio50, tambin apa rece en las Decretales de Alejandro II y de Clemente III. La opinin de la poca era que el durmiente se comportaba sin culpa, y luego, partiendo de distintas argumentaciones, se impona una multa al comportamiento de los padres51.
4 5 . C i t a d op o rD A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 8 6 .V e rt a m b i nL O E N I N G ,D i eZ u r e c h n u n g s l e h r e ,p p .2 1 0ys s . 4 6 . V e rD A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 8 6 ,e nd o n d ec i t ae nt a ls e n t i d ol a t i c aa N i c m a n o ,I I I , 2y7 .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .6 1y6 2 ;H A R D W I G ,D i eZ u r e c h n u n g ,p p . 2 5ys s .; L O E N I N G ,D i eZ u r e c h n u n g s l e h r e ,p p .2 1 0ys s . 4 7 . A s ,D A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 8 6 . 4 8 . V e rD A Z P A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 8 6ys s .;A L I M E N A ,P r i n c i p i o s ,p .7 9 ;K R A U S E , J U R A1 9 8 0 ,p p .1 7 0ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie , p .6 2 yn o t .8 ,e nd o n d ec i t ab i b l i o g r a f a p a r ae le s t u d i od ee s t a p o c a . 4 9 . K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 6n o t .7 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 0 ,n o t . 3s e a l aq u e e s t ec a s oa p a r e c ey ae ne lA n t i g u oT e s t a m e n t o , ye ne lD e r e c h oC a n n i c oc o n c r e t a m e n t ee nl a s D e c r e t a l e sd eG r e g o r i oI X ,L i b .V T i t . X-C a p . II I - yc i t aq u ev .B a r ,G e s e t zu n dS c h u l di m S t r a f r e c h t ,B d ,I I ,B e r l n1 9 0 7 ,p .1 0 7 ,A n m .2 3 7 ,p o n ed er e l i e v eq u ee nl ae d a dm e d i an os e t r a t a b ad en i n g nm o d od eu nc a s oa c a d m i c o ,s i n oq u es u c e d am u yam e n u d op u e s t oq u ee r a n o r m a lq u et o d au n af a m i l i ad u r m i e r ae nu n am i s m ac a m a .B L E I ,S t u B ,p .6 6 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 9 . 5 0 . M A N Z I N I ,D P ,p .7 6 3 ,d i c eq u eF a r i n a c c i oc i t ae lc a s od e ls o n m b u l oi n g l sq u e d u r m i n d o s ee nl ai g l e s i ad eS a nB e n e d i c t od eP a r s ,s el e v a n t ,s a l i ,m a t a u nh o m b r e ,y v o l v i ae n t r a re ne lt e m p l o ,e s t a n d ot o d oe lr a t od o r m i d o . 5 1 . K R A U S E ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 0 ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 2 ,p o n ed er e l i e v e q u el o sp a d r e se r a nc a s t i g a d o sp o rr a z o n e sd ep r e v e n c i n :p a r aq u ee l l o syo t r o sp a d r e sf u e r a n e ne lf u t u r om sp r e c a v i d o s .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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En segundo lugar, el otro grupo de casos estudiados fueron las situaciones de embriaguez52. El punto de partida de las discusiones medievales fue el caso de Lot recogido en la Biblia. Como es sabido, Lot, estando embriagado, tiene contacto carnal con sus hermanas, sin saber que lo eran. La cuestin era decidir si, en este caso y otros similares, el sujeto deba responder por el hecho cometido en estado de embriaguez o por haberse embriagado. Los padres Ambrosio y San Agustn, y Santo Toms siguindoles, castigaban la embriaguez misma y no el hecho cometido en estado de embriaguez. As pues, para los canonistas y los escolsticos la embriaguez era ya en s misma punible. La doctrina mayoritaria de esta poca no aceptaba la imputacin del hecho cometido en estado de embriaguez. Y, el reducido sector doctrinal que la afirmaba castigaba el hecho realizado en esta situacin con una pena atenuada53. Pero, segn Manzini, son los jurisconsultos italianos los primeros en concebir de forma correcta la doctrina de la actio libera in causai4. Los postglosadores siguen mayoritariamente estas doctrinas. Por ejemplo, Boni facio de Vitalinis deca que no sea castigado el ebrio, si delinqui, salvo que se embriague dolosamente55. Para Farinaccio no se castiga por delito co metido en estado de embriaguez, en el que no hay dolo ni culpa, sino por la culpa y ligereza en que se incurri al embriagarse... Quien sabiendo que acostumbra a delinquir en la embriaguez y a golpear y maltratar a los dems, no se abstiene de beber vino de manera inmoderada, si delinque es entonces castigado no levemente, sino con pena ordinaria; y lo mismo ocurre en la embriaguez procurada y provocada al efecto de que se le excuse al delinquir
5 2 . V e rD A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 8 6ys s .; K R A U S E ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 0ys s .; T I M M ,D e rS t r e i tp .4 0ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .6 1 ys s .; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 2 ;L .S C H M I D T ,Z u rL e h r e ,p .2 2ys s .; B L E I ,S t u B ,p .6 6ys s .; C A R R A R A ,P r o g r a m a ,p .2 2 0 ,n o t .1 ,e x a m i n ae nq u p a s e sf u ea d m i t i d aye nc u l e sn ol ae m b r i a g u e zc o m o c a u s ad ee x c l u s i nd el ap e n a ;C U E L L O C A L N ,D P ,P G ,T .I ,p .5 1 7n o t .2 ;M I T T E R M A I E R , A n o t a c i o n e s ,p .1 7 4 ,n o t .4 2 ;B I N D I N G ,G r u n d r i s s ,p .1 0 3 ;K R I L L ,Z u rF r a g e ,p p . 3ys s . 5 3 . S o b r ee l l ov e r ,H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .6 2 y6 3 ,n o t .1 3 ;D A ZP A L O S ,T e o r a G e n e r a l ,p .1 8 6ys s .; M A N Z I N I ,D P ,p .7 6 2 .; L .S C H M I D T ,Z u rL e h r ep .2 3 ;R U I S I N G E R , D i es e l b s v e r s c h u l d e t eT r u n k e n h e i t ,p .4 .; B I N D I N G ,G r u n d r i s s ,p .1 0 2ys s . 5 4 . E nr e a l i d a d ,e s t aa f i r m a c i ne sd eE N G E L M A N N ,S c h u l d l e h r ed e rP o s t g l o s s a t o r e n ,p . 3 1 .L es i g u eyc i t a ,M A N Z I N I ,D P ,p .7 6 2 ,( n o t . 3e nd o n d ec i t ae ne s t es e n t i d oaE n g e l m a n n , D i eS c h u l d l e h r ed e rP o s t g l o s s a t o r e np .2 9 ). C o n t i n ae s t ea u t o r ,p .7 6 4 ,d i c i e n d oq u el o sj u r i s c o n s u l t o sd el o ss i g l o sX V I I yX V I I I ,i n c l u i d o sl o sa l e m a n e sn oh i c i e r o nm sq u er e p r o d u c i r ,y av e c e sd ef o r m ai n c o m p l e t a ,l ad o c t r i n ai t a l i a n a .T a m b i ne ne s t es e n t i d o ,B I N D I N G ,N o r m e n I I ,p .6 1 3yn o t .1 0 ;L .S C H M I D T ,Z u rL e h r ep .2 2 .N oo b s t a n t e ,e ne s t a p o c an oh a b aa n a p a r e c i d o ,s e g nH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 3yK R A U S E ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 1 ,e lt r m i n o t c n i c od eactio libera in causa. 5 5 . C i t a d op o rM A N Z I N I ,D P ,p .7 6 3yn o t .4 :B o n i f a c i od eV i t a l i n i s ,D eh o m i c .n .6 ;D A Z P A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 8 7 .T a m b i nc r e eq u eB o n i f a c i od eV i t a l i n i se sd ee s t ao p i n i n , T I M M ,D e rS t r e i t ,p .4 1 ,q u ea a d ea d e m sq u ee n l o sc a s o se n q u el aalie n oe r ad o l o s aq u e d a b a i m p u n e .P e r o ,h a b ao t r ao p i n i n ,s e g u i d ap o rB a r t o l oyB a l d o ,s e g nl ac u a ll aalie d e b as e r c a s t i g a d ac o nu n ap e n aa t e n u a d a .S o b r ee s t ad i v e r s i d a dd eo p i n i o n e sv e r ,p o re j e m p l o ,l ao b r a d eT i m m c i t a d ae ne s t an o t a , yK A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i tp p . 5 ys s .; K R I L L ,Z u r F r a g e ,p .5 .

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en este estado56. Baldus sistematiz la doctrina relativa a la imputacin de delitos cometidos en estado de embriaguez. Segn este autor, cuando la em briaguez era plena deba castigarse el hecho cometido bajo estos efectos por imprudencia57. Se discutieron tambin los casos en que la embriaguez era voluntaria pero no estaba dirigida a la comisin del posterior hecho delictivo58. Para solucionar estos casos, Angelus de Ubaldis recurri a la culpa anterior -o precedente- y con ello a la doctrina medieval del versari in re illicita59. Resumiendo lo dicho hasta aqu, los postglosadores discutieron si deba castigarse la embriaguez o bien el hecho cometido bajo tal estado. Aunque la doctrina mayoritaria se mostr a favor de la primera alternativa, algunos defendieron la posibilidad de equiparar el hecho cometido en estado de em briaguez a la imprudencia, y as se aproximaban a la doctrina escolstica de la culpa praecedens60. Tienen tambin importancia para el desarrollo posterior de las doctrinas sobre la alie, las posturas sostenidas por Bhemer y por Molina61. Segn parecer de Bhemer deba distinguirse, por una parte, entre la embriaguez plena y la no plena; y por otra parte, entre la voluntaria y la involuntaria. Mientras que esta ltima -la embriaguez involuntaria- fundamentaba la im punidad siempre que la embriaguez fuera plena, la voluntaria conduca al castigo del delito cometido. Molina, por su parte, rechazaba la equiparacin entre la embriaguez y la imprudencia. En su opinin, el hecho de embriagarse no encerraba la culpabilidad suficiente como para imputar la lesin cometida
5 6 . I b d e m n o t .a n t e r i o r , yp .7 6 3 ,n o t . 5d eM A N Z I N I ,D P :F a r i n a c c i o ,D ep o e n i st e m p e r a n d i s ,q .X C I I I ,n n . 4, 2 0 ,2 1 .T a m b i nc i t a d op o rT I M M ,D e rS t r e i tp p .4 1 -4 2 ., q u ep o n e d er e l i e v eq u ed u r a n t ee s t a p o c ae lt r a t a m i e n t od e l d o r m i e n s ye ld e l f u r i o s u s e r ae lm i s m o . K R I L L ,Z u rF r a g e ,p .5 . 5 7 . V e rH E T T I N G E R ,D i ealie, p .6 3yn o t .1 6 ,e nd o n d ec i t ae ne s t es e n t i d oaE N G E L M A N N ,P o s t g l o s s a t o r e n ,p .3 0 ,q u ec o n s i d e r aq u ee n B a l d u se s t e lo r i g e n d eu n an u e v ad o c t r i n a d el aalie. A f a v o r ,T I M M ,D e rS t r e i t ,p .4 1 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 7 .E nc a m b i o ,s i t a ne l n a c i m i e n t od el at e o r ad el aalie e nT o m sd eA q u i n o ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 3ys s ; E LM I S M O ,S t r u k t u r e n ,p .4 6 ys s .; P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 1 5 .E B E L ,D i eS t r a f r e c h t l i c h eB e w e r t u n gd e rT r u n k e n h e i t s d e l i k t e ,p .1 1 6 ,e n t i e n d eq u ee lo r i g e nd el ad o c t r i n ad e l aalie s ed e b eaB o n i f a c i od eV i t a l i n i s . 5 8 . V e rH E T T I N G E R ,D i ealie, p .6 4 . 5 9 . S o b r el ad o c t r i n am e d i e v a ld e l versari, P E R E D A ,V e r s a r i ,p a s s i m .; C E R E Z OM I R , P r o b l e m a s ,p .6 0ys s .; W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p .1 3 2ys s .. S o b r el a sd i f e r e n c i a se n t r ee l versari in re illicita yl af i g u r ad el aalie, v e rC a p t u l oI I Id ee s t aP a r t eI . 6 0 . S o b r ee l l o ,H E T T I N G E R ,D i ealie, p .6 4ys s .; L .S C H M I D T ,Z u rL e h r ep p .2 3ys s . a l u d e n t a m b i nal af a l t ad eu n ad o c t r i n au n n i m e ;S T E C H M A N N ,E n t w i c k l u n g u n dB e d e u t u n g , p p .2 2 5 ys s .; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 3 ,e n t i e n d eq u el o sp o s t g l o s a d o r e sd e f e n d i e r o nm a y o r i t a r i a m e n t el ap u n i c i nd e le m b r i a g a r s ep o r q u el av o l u n t a da n t e r i o ral as i t u a c i n d ei n i m p u t a b i l i d a de r ac a u s a lp a r ae lp o s t e r i o rr e s u l t a d o . 6 1 . L .S C H M I D T ,Z u rL e h r ep .2 4 ;H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .7 1ys s .; T I M M ,D e rS t r e i t p .4 4 ;K O C H ,D i ealie p .2 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .4 ;K A T Z E N S T E I N ,D i e S t r a f l o s i g k e i tp .6 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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en este estado. Tampoco aceptaba la doctrina del versari in re illicita. Este autor defenda la impunidad del acto de embriagarse62. Como podemos observar, ya en los inicios de la discusin haba las tres posturas principales, que an hoy se defienden: una, la impunidad de estas situaciones; dos, el castigo del acto de embriagarse; tres, imputar el hecho cometido en estado de inimputabilidad.
2.2.3. Origen del trmino tcnico alie

A) De todos modos, no debe olvidarse que parece ser que con anterio ridad al siglo XVII, si bien exista ya una cierta doctrina sobre el problema de los delitos cometidos en estado de embriaguez o durante el sueo, no se utilizaba an el trmino tcnico de actio libera in causa63. El origen de esta locucin no est todava claro y, en la actualidad, sigue discutindose. Hruschka seala64que Tomas de Aquino utiliz ya una frmula parecida a la nuestra cuando, al hablar de pasiones que eliminan el uso de la razn, distingue entre pasiones voluntarias y pasiones no voluntarias. Pero, de acuerdo con Hruschka, hace falta llegar a los filsofos del s. XVIII para encontrar las bases concretas de lo que, tambin durante este siglo, los pe nalistas llamarn actio libera in causa. As, encontramos una doctrina clara sobre la alie en Christian Wolff1 5 5 . Este autor parte del principio de que slo las acciones que en s mismas consideradas son libres pueden imputarse al sujeto. No obstante, excepcionalmente podan tambin imputarse acciones que en s mismas consideradas no fueran libres. Esto suceda cuando el sujeto era responsable de esta ausencia de libertad66. B) Pero, sobre cundo se utiliza por primera vez este trmino y por qu, se discute todava en la actualidad67. Hruschka, en una primera investigacin,
6 2 . H E T T I N G E R ,D i ealie, p .6 5 ;J A R A M I L L O G A R C A ,N o v s i m oC d i g oP e n a l ,p .1 1 1 ; P E R E D A ,V e r s a r i ,p .6 9ys s . 6 3 . E ne s t es e n t i d o ,K R A U S E ,J U R A1 9 8 0 ,p p .1 7 0ys s .; H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 3 , yn o t .1 2 4 ,e nd o n d ec i t ad ee s t ao p i n i naS c h a f f s t e i n ,D i ea l l g e m e i n e nL e h r e nv o m V e r b r e c h e n i ni h r e rE n t w i c k l u n gd u r c hd i eW i s s e n c h a f td e sg e m e i n e nS t r a f r e c h t s ,1 9 3 0( n u e v ai m p r e s i n , 1 9 7 3 )p .1 0 4 ,n o t .3 .; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 2 . 6 4 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .5 5 , yn o t .1 ,e nd o n d ec i t aaT o m a sd eA q u i n o , S u m m aT h e o l o g i a eI I IQ u a e s t i o7 7a r t i c u l u s 7C o r p u s ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 7 , yn o t . 1 3 3 . 6 5 . C i t a d op o rH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 3ys s ., n o t .1 2 5ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 6 (1 9 8 4 ), p p .6 9 2ys s .; E LM I S M O ,I m p u t a t i o n ,p .1 5 0 . 6 6 . P a r aH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 5 ,e s t ep r i n c i p i of o r m u l a d op o rC h r i s t i a nW o l f f e x p r e s al oq u eh o ys ec o n o c ec o m oi m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i a( s o b r ee lc o n c e p t od ei m p u t a c i n e x t r a o r d i n a r i ae nH r u s c h k av e rl aP a r t eI Id ee s t et r a b a j o ) .L ar e g l ae sq u es l ol a sa c c i o n e sq u e e n s m i s m a sc o n s i d e r a d a ss o n l i b r e sp u e d e n i m p u t a r s e .P e r o ,e x c e p c i o n a l m e n t ep o d r nt a m b i n i m p u t a r s ea c c i o n e sq u ee ns m i s m a sc o n s i d e r a d a sn os o nl i b r e s , ye l l os u c e d e r c u a n d oe la u t o r s e ar e s p o n s a b l ed el as i t u a c i nd ea u s e n c i ad el i b e r t a d .E LM I S M O ,I m p u t a t i o n ,p .1 2 8ys s . 6 7 . E s t om u e s t r ay al a sd i f i c u l t a d e sq u ep r e s e n t a r u n ad o c t r i n aq u es ef u n d a m e n t ee ne l o r i g e nh i s t r i c od ee s t ai n s t i t u c i n .

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seala que la expresin concreta de actio libera in causa es utilizada por primera vez en un escrito de Bernhard Mller, en el ao 178968. Al lado de las acciones libres por antonomasia, Mller aade dos tipos de acciones ms. Efectivamente, en la investigacin reseada, este autor habla, en primer lugar, de acciones que aluden a la libertad, an cuando el delincuente acte en el momento de realizar el delito sin libertad y moralidad propia: actio ad libertatem relata, quamvis actu non libera. Y, en segundo lugar, estn las acciones que ni son libres ni aluden a la libertad: nec actu libera nec ad libertatem relata. De este modo, queda formulado, segn HRUSCHKA, el principio que subyace en toda la doctrina de la actio libera in causa', se trata de acciones no libres in actu, pero que al ser libres in causa pueden equi pararse, en cuanto al tratamiento jurdico-penal, a las acciones libres in se. Ciertamente, se ha sealado69 que el concepto de alie debe su origen a una interpretacin crtica de los principios contradictorios entre acciones libres y no libres. Frente a la dicotoma actio libera/actio non libera se establece la tricotoma actio libera in actu, actio libera in causa y actio nec actu nec in
causa libera.

Esta expresin fue tambin tempranamente usada por Kleinschrod en su compendio de 179470, por Grolman en su segunda edicin de 1805 de Fun damentos de la ciencia criminal, y por Tittmann en el Libro de la ciencia penal y de la ley penal alemana de 180671. No obstante, Hruschka, en otros trabajos, encuentra algunos antecedentes an ms antiguos72. No hay que olvidar, en opinin de este autor, que toda la tradicin filosfica y jurdica de los siglos XVIII y XIX estaba influenciada
6 8 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .5 6 .C f r .K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 7 , yE LM I S M O ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 1 ,s e a l aq u ee s t et r m i n oe su t i l i z a d op o rp r i m e r av e zp o rK l e i n s c h r o d e ns uc o m p e n d i od e1 7 9 4 .C f r ., as uv e z ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 7 ,e nd o n d ep a r e c e o p i n a rq u ee lc o n c e p t oe su t i l i z a d oy ac o na n t e r i o r i d a d , am e d i a d o sd e lS .X V I I .Y ,e nl ap .3 4 8 s e a l aq u ee lp r i m e rp e n a l i s t aq u eu t i l i z l ae x p r e s i nd ealie f u eH u p k ae n P o s i t i o n e sJ u r i s C r i m i n a l i s d e1 7 7 9 . 6 9 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p .5 9 .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 3 ys s .; E L M I S M O ,I m p u t a t i o n ,p .1 4 6 . 7 0 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 8 ,p o n ed em a n i f i e s t oq u eK l e i n s c h r o du t i l i z ae lt r m i n o d ealie p r o c e d e n t ed e lf i l s o f oF e d e r . Yq u ep o rl ot a n t o ,e nc o n t r ad el oq u eo p i n a nB L E I ,S t u B , p .6 6yK R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 7 ,n op u e d ee nm o d oa l g u n od e c i r s eq u es uo r i g e ns ed e b aa K l e i n s c h r o d .E st a m b i nd el ao p i n i nd eq u ee lt r m i n oalie l ou s p o rp r i m e r av e zK l e i n s c h r o d , K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 2 ,n o t .1 . 7 1 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p .5 5 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 7 ;E LM I S M O , J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 1 ;L .S C H M I D T ,Z u rL e h r ep .2 7 .E nc a m b i o ,n ou t i l i z aT I T T M A N Ne l t r m i n od eactio libera in causa e nG r u n d l i n i e n ,1 8 0 0 .E ne s t el i b r os e a l aal ae m b r i a g u e zc o m o p o s i b l e c a u s ad ea t e n u a c i n d el ai m p u t a c i n ( 1 0 1 ) ,o s ie sp l e n a( 1 0 6 )c o m oc a u s ad ee x c l u s i n d ee s t a ;e nl o s7 4 ys s .d e f i n eq u d e b ee n t e n d e r s ep o re lj u i c i od ei m p u t a c i n , yd i s t i n g u e e n t r ei m p u t a c i ne ns e n t i d oa m p l i oei m p u t a c i ne ns e n t i d oe s t r i c t o .S e a l a ,a d e m s ,q u es l o p u e d ei m p u t a r s el oq u ee s t d e n t r od e ld o m i n i od e lh o m b r eyl oq u eh as i d oa p r e h e n d i d oc o n l i b e r t a d .A s p u e s ,e lf u n d a m e n t od el ai m p u t a c i ne sl al i b e r t a dd ev o l u n t a d . 7 2 . V e rH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 3ys s .P e r oy ae ne s t es e n t i d oe ne lm i s m o ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ) ,p .6 6 6 ,n o t .1 0 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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por la doctrina de Pufendorf7 3, contenida principalmente en Elementorum Jurisprudentiae Universalis libri do de 1660, y en Officio Hominis et Civis libri do de 1673. Indica Hruschka que en el primero de los libros citados formul Pufendorf el primer Axioma de una Jurisprudenia Univer salis. Tal axioma rezaba lo siguiente: cualquier accin que pueda ajustarse a una norma moral, y est en poder de un hombre el realizarla o no realizarla, podr imputrsele a este hombre. Y, a la inversa, lo que ni en s mismo considerado, ni en la causa est en poder de un hombre realizarlo o no rea lizarlo, no podr nunca imputrsele74. A partir de aqu, distingui Pufendorf entre lo que Hruschka ha llamado imputacin ordinaria e imputacin, ex traordinaria. La imputacin ordinaria constitua la imputacin de una acti vidad o de una inactividad cuando la persona en cuestin estaba en el mo mento decisivo en situacin de evitar el resultado de la actividad o de efectuar la accin requerida. En cambio, proceda la imputacin extraordinaria cuando dicha persona no estaba en el momento decisivo en situacin de evitar el resultado de su actividad o de efectuar la accin prescrita y, sin embargo, se le poda reprochar el hallarse en esta situacin de imposibilidad o de inca pacidad. En consecuencia, una actio poda constituir un comportamiento humano (actio moralis) y, entonces, ser imputada (ordinariamente); o poda meramente constituir un suceso fsico (actio naturalis), y no ser susceptible de imputacin (ordinaria). Pero, cuando la actio naturalis tena su origen en una actio moralis entonces s que era posible imputar el resultado, pero de forma extraordinaria (imputacin extraordinaria)75.
7 3 . V e rH R U S C H K A ,Z S t W 9 6 (1 9 8 4 ), p p .6 6 1 ys s ., yp .6 6 6 ,n o t .1 0 ;E LM I S M O ,J Z 1 9 8 9 ,p .3 1 0 ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 8 ys s .; E LM I S M O ,J Z1 9 8 5 ,p . 4 yn o t .1 1 ;E L M I S M O ,I m p u t a t i o n ,e nd o n d ed i c e( p .1 4 6 ) :E lc o n c e p t od eactio libera in causa f u ee l a b o r a d o p o rl o se s c r i t o r e sd el o ss i g l o sX V I I yX V I I I .P a r t i c u l a r m e n t ep o rP u f e n d o r f .P u f e n d o r fe ns u E l e m e n t o r u mJ u r i s p r u d e n t i a eU n i v e r s a l i sl i b r id o d i s t i n g u i e n t r el oq u ee ne l l om i s m o e s t a b ae ne lp o d e rd eu ni n d i v i d u oe lh a c e r l oon oh a c e r l o ;l oq u ee ne l l om i s m on oe s t a b ae n p o d e rd e li n d i v i d u oe lh a c e r l oon oh a c e r l o ,p e r os l oe s t a b an ie ns uc a u s a ;l oq u en oe s t a b a e ne l l om i s m on ie ns uc a u s ae np o d e rd e li n d i v i d u oe lh a c e r l oon oh a c e r l o . E nl ap .1 4 7s e a l aq u ee ne ls i g l oX V I I Il ae x p r e s i nd eP u f e n d o r f l oq u ee s t a b ae np o d e r d e li n d i v i d u oh a c e r l oon oh a c e r l o f u et r a d u c i d aal ae x p r e s i nactio libera. A a d ea d e m s ,e n l ap .1 4 9 ,n o t .5 3 ,q u ed e b e r aa d v e r t i r s eq u el o se s c r i t o r e sd el o ss i g l o sX V I Iy X V I I In oq u i s i e r o n i n v e n t a ru n at e r m i n o l o g ar g i d a .P u f e n d o r fav e c e sd i f e r e n c i a b ae n t r e c o a c t u m in se, s e dn o n i ns u ac a u s a y c o a c t u m in se e ti ns u ac a u s as i m u l y n o n c o a c t u m .E s t ee se li n i c i od el a t r i c o t o m a .H u t c h e s o ny u x t a p o n a i n v o l u n t a r i ain se, s e dn o ni ns u ac a u s a y i n v o l u n t a r i ain se, e ti ns u ac a u s a y n o n i n v o l u n t a r i a . R e c o n o c e n ,a s i m i s m o ,l ai m p o r t a n c i ad eP u f e n d o r f ,H E T T I N G E R ,D i ealie, p .6 6 ;H A R D W I G ,D i eZ u r e c h n u n g ,p .3 5ys s .V e ra d e m sl o sa u t o r e sc i t a d o sp o rH E T T I N G E R ,D i ealie, p p .6 6 6 7 ,n o t s .3 6y3 7 , yS C H M I D T ,E b ., E i n f h r u n g ,p p .1 6 9ys s . 7 4 . V e rH R U S C H K A ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p p .6 6 1 -6 6 2 ;E LM I S M O ,I m p u t a t i o n ,p .1 4 6ys s .; S C H M I D T ,E b ., E i n f h r u n g ,p .1 7 0 . 7 5 . H R U S C H K A ,I m p u t a t i o n ,p .1 5 3 ,n o t .6 0 ,s e a l aq u ec u a n d os ea c u d aal ai m p u t a c i n e x t r a o r d i n a r i a , s t an oc o m p o r t a b au n ai m p u t a c i nd en i v e li n f e r i o r .L a n i c ad i f e r e n c i ae n t r e e s t o sd o st i p o sd ei m p u t a c i ne r a , ye s ,d e orden lgico: s l op u e d ee n t r a r s eae x a m i n a rl a i m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i ad e s p u sd eh a b e re x a m i n a d ol ao r d i n a r i a .D el am i s m ao p i n i n ,

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UJALA JOSHI JUBERT

EJEMPO: Si B rompe una ventana ajena sin ser forzado a ello, se le imputarn los daos ordinariamente (imputacin or dinaria). Si, en cambio, A agarra el codo de B y lo golpea contra la ventana, rompindose en consecuencia el cristal, no pueden imputarse ordinariamente los daos a B. Cabe todava probar si puede tener lugar la imputacin extraordinaria. Ser posible imputar extraordinariamente los daos a B, a pesar de haber sido forzado a romper el cristal, cuando haya sido responsable de la situacin de irresponsabilidad76. Pufendorf no slo dej sentada esta tricotoma de acciones, sino que ade ms plante varias cuestiones que fueron estudiadas por los filsofos y juristas de los siglos posteriores, y que, a travs de ellos, han llegado hasta nosotros77. Por ejemplo, entre los problemas tratados por Pufendorf, que deberan ser examinados de nuevo por la actual ciencia penal, Hruschka cita los siguientes: en primer lugar, la distincin entre los distintos niveles de imputacin; en segundo lugar, la problemtica de la imputacin extraordinaria, que se plantea en los dos niveles de imputacin; en tercer lugar, los casos en que la impu tacin ordinaria est excluida por la presencia de una accin u omisin con
A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .6 9ys s . C f r ., n oo b s t a n t e ,H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p .6 9 ,q u ee n t i e n d eq u el ai m p u t a c i no r d i n a r i a n os i e m p r ed a b al u g a r au n ap e n ao r d i n a r i a .S o b r el ad i s t i n c i ne n t r ep e n ao r d i n a r i ayp e n a e x t r a o r d i n a r i ae ne s t a p o c av e r ,p o re j e m p l o ,S C H M I D T ,E b ., E i n f h r u n g ,p . 1 6 6 ys s .; S C H A F F S T E I N ,L ac i e n c i ae u r o p e a ,p .6 0 : E s t at e o r ap a r t ed eq u el ap e n ac o m noe s t a t u t a r i a d eu nd e l i t o ,l apoena o r d i n a r i a ,s l oe s t e s t a b l e c i d ap a r ae lc a s on o r m a lp r o p u e s t op o re l l e g i s l a d o r ,d em o d oq u ee lj u e zp u e d es e p a r a r s ed ee l l ae x c a u s a ,e sd e c i r ,c u a n d oe x i s t e ne s p e c i a l e sc i r c u n s t a n c i a sq u em o d i f i c a ne lc a s on o r m a l ,a g r a v n d o l ooa t e n u n d o l o .E s t ai n t r o d u c c i nd el apoena e x t r a o r d i n a r i af u ee lr e s u l t a d on e c e s a r i od eu n as i t u a c i nh i s t r i c a ,d e t e r m i n a d ad eu n ap a r t ep o rl a sp e n a sa b s o l u t a sd e lD e r e c h od el aA l t aE d a dM e d i ayd eo t r ap o r e lp r i n c i p i o ,d e r i v a d op o rl ad o c t r i n ad el aa n t i g u at r a d i c i nj u r d i c ayd el a t i c ac r i s t i a n a ,d e q u el ap e n at i e n eq u ec o r r e s p o n d e ral ac u l p a b i l i d a dr e a l .L ac o n t r a d i c c i nq u ed ea h s ei n f e r a s l op u e d er e s o l v e r s ec u a n d os ec o n c e d ea lj u e za q u e l l af a c u l t a dd em o d i f i c a rl a sp e n a se nc a s o s e x t r a o r d i n a r i o s .P e r oc o ne l l on a c i p a r al ad o c t r i n al at a r e an u e v ad ee s t a b l e c e rl o sp r e s u p u e s t o s d ee s t af a c u l t a dd em o d i f i c a rl ap e n a . 7 6 . H R U S C H K A ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p p .6 6 4 . 7 7 . V e rH R U S C H K A ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p .6 8 9 ;E LM I S M O ,I m p u t a t i o n ,p o n ed er e l i e v e l ai m p o r t a n c i ad el ad o c t r i n ad eP u f e n d o r fe n l a ss i g u i e n t e sg e n e r a c i o n e s :e nl ap .1 2 4d i c e : L o s e s c r i t o r e sa l e m a n e sd ee s t ep e r o d od el ai l u s t r a c i n f u e r o n :P u f e n d o r f(1 6 3 2 -1 6 9 4 ), W o l f f(1 6 7 9 1 7 5 4 ) ,D a r i e s(1 7 1 4 -1 7 9 1 ); K a n t (1 7 2 4 -1 8 0 4 ) .O p i n aH r u s c h k aq u el ai n f l u e n c i ai n t e r n a c i o n a l q u ee j e r c i P u f e n d o r fp u e d e ,p o re j e m p l o ,v e r s ee nl af a m o s aE n c y c l o p d i eo uD i c t i o n n a i r e R a i s o n n d e sS c i e n c e s ,d e sA r t se td e sM t i e r sd eD i d e r o t yd eD A l e m b e r t .T a m b i nf u ea d o p t a d aoc r i t i c a d ap o rl o sC a t e d r t i c o sd eG l a s g o w d u r a n t ee lS .X V I I I .E n t r el o si n g l e s e sq u es e m o s t r a r o nc r t i c o s oq u el os i g u i e r o ne s t nC a r m i c h a e l (1 6 7 2 -1 7 2 9 ), H u t c h e s o n(1 6 9 4 -1 7 4 7 ), R e i d(1 7 1 0 -1 7 9 6 ). V e ra s i m i s m o ,S C H M I D T ,E b .E i n f h r u n g ,p .1 7 1 ,q u ep o n ed er e l i e v eq u e l ad o c t r i n ad eP u f e n d o r fs o b r el ai m p u t a c i n s ed e j s e n t i re n F e u e r b a c h ,C h r i s t i a n W o l f f ,E n g a u , M e i s t e r ,B o h m e r ,e n t r eo t r o s .A d e m s ,s o b r el ai n f l u e n c i aq u ee j e r c i K a n te nl ad o c t r i n ap e n a l d el ai m p u t a c i n , ye nc o n s e c u e n c i a ,e nl aalie, v a s eJ O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 3ys s .

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comitante; en cuarto lugar, la imprudencia como supuesto de imputacin extraordinaria78. C) Por otra parte, - y segn Hruschka, pues recordemos que estamos analizando su posicin- Daries7 9 desarrolla una doctrina similar a la de Pufendorf. Este autor distingui entre actio libera y actio ad libertatem relata, es decir, entre acciones que en s mismas consideradas son libres y acciones relacionadas con la libertad. Esta diferenciacin penetr pronto en el Derecho penal, como lo demuestra el hecho de que Johann Christoph Koch (17321800) y Johann Ludwig Eckardt (1732-1800) la utilizaran ya en sus trabajos. Veamos, a continuacin, de que forma, segn la teora que estamos ana lizando, la doctrina de Pufendorf logr penetrar en el pensamiento posterior a l. Hruschka, en sus investigaciones, descubre que Pufendorf influy, por ejemplo, a Christian Wolff. Y, en ste ltimo, puede ya entreverse lo que ms tarde ser la doctrina de la alie. En efecto, Wolff, como hemos dicho, contrapone las actiones liberae a las actiones non liberae, y estas ltimas son las acciones naturales o necesarias. Esta distincin era necesaria porque se parta del principio de que slo podan imputarse las acciones libres. Slo excepcionalmente se imputaban acciones que in se no eran libres80. En su investigacin histrica, Hruschka pone de relieve que ya desde antiguo a las acciones que en s mismas consideradas no eran libres, pero el sujeto era responsable por esta ausencia de libertad, se las equipar a las acciones libres in se, y se las llam actio libera in causa. Es decir, se trataba de acciones libres por equiparacin, porque el sujeto era responsable de que,
7 8 . S o b r et o d oe l l ov e rl aP a r t eI Id em it r a b a j o . 7 9 . V a s e ,H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p p .6 9 0y s s .D el al e c t u r ad ee s t ea r t c u l os ed e s p r e n d eq u ep a r as ua u t o re x i s t e ne nr e a l i d a dd o sv a s p a r a l e l a sd ee v o l u c i n .L aprimera a r r a n c a ,s e g nH r u s c h k a ,d eP u f e n d o r fc o nl af o r m u l a c i n d es up r i m e ra x i o m ae n1 6 6 0yd el o sc o m e n t a r i o sq u e lm i s m or e a l i z aa la x i o m ae n1 6 7 2y 1 6 7 3 ,e nd o n d e ,a d e m s ,s ed e s a r r o l l ap o rp r i m e r av e ze lc o n c e p t od e I m p u t a t i o .E n1 7 7 0 , -e no p i n i nd eH r u s c h k a -M a r t i n i ,c o n o c e d o rd el ad o c t r i n ad eP u f e n d o r f ,u t i l i z al ae x p r e s i n a c t i o n e s ... n e c in se l i b e r a e ..., n e ci ns u ac a u s s a ,e ti d e oi m p u t a t i o n i si n c a p a c e s .P e r oc o m o y ah es e a l a d o ,p a r aH r u s c h k a ,e sH u p k a ,d i s c p u l od eM a r t i n iyp r o f e s o rd eD e r e c h oe nV i e n a , q u ee n1 7 7 9i n t r o d u c el ae x p r e s i nd ea c t i ol i b e r ai n ( s u a )c a u s a .E s t et r m i n o-n o sd i c en u e s t r o i n v e s t i g a d o r -e sa c o g i d op o s t e r i o r m e n t ep o rK l e i n s c h r o d(1 7 9 4 ), G r o l m a n(1 8 0 5 ) yT i t t m a n n (1 8 0 6 ). La segunda l n e ap a r t ed el ad o c t r i n ad eD a r i e s .E s t ea u t o rd i s t i n g u e ,e n1 7 4 0 ,e n t r ed o s n i v e l e sd ei m p u t a c i n :l aimputatio facti yl aimputatio iuris. E n1 7 5 1 ,c o n t r a p o n el aactio libera al aactio ad libertatem relata. T a ld i s t i n c i ne sa c o g i d ap o rK o c h(1 7 3 2 -1 8 0 0 ), p o rE c k a r d(1 7 8 8 ) yp o rM l l e r(1 7 8 9 ). P o s t e r i o r m e n t e ,e st a m b i nu t i l i z a d ap o rF e u e r b a c h(1 8 0 4 )q u eh a b l ad e a c c i o n e sr e l a c i o n a d a sc o nl al i b e r t a d , ya nn ou t i l i z al ae x p r e s i nactio libera in causa. E l l o p e r m i t ec o n c l u i r aH r u s c h k aq u ed u r a n t el o ss i g l o sX V I I I -X I Xs eu t i l i z a b ac o nl am i s m aa s i d u i d a dl o sd o sp a r e sd ec o n c e p t o s( p o ru nl a d oa c t i ol i b e r a /a c t i oa dl i b e r t a t e m r e l a t a ; yp o ro t r o l a d o ,a c t i ol i b e r a(in e ) /a c t i ol i b e r ai n( s u a )c a u s a .T a m b i nap r i n c i p i o sd e lS .X Xs eu t i l i z l a e x p r e s i nactio ad libertatem relata. A s p o re j e m p l o ,F r a n k(1 9 3 1 ) yR ittl e r (1 9 5 4 ). P e r oap a r t i r d ee s t o sa o ss ei n t r o d u j oe lt r m i n oactio libera in causa. A c t u a l m e n t e ,s eu s a ni n d i s t i n t a m e n t e . 8 0 . V e rn o t .1 2 5y 1 2 6 , yl o se s q u e m a s ,p p .3 4 3 y3 4 4d eH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ;E L M I S M O ,I m p u t a t i o n ,p .1 4 6ys s .; E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0ys s .

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en el momento del hecho, estuviera ausente su libertad. As por ejemplo, a mediados del S. XVII, los salmanticenses distinguieron entre la omissio, qua est voluntaria et libera in se y la omissio, qua solum est libera et voluntaria in sua causa81. En la primera mitad del S. XVIII, Antoine (1760)8 2 hablaba de infracciones de la ley que o bien eran libres en s mismas consideradas o por lo menos lo eran en su causa. Riegger (1744)8 3 hablaba de acciones que en su causa eran libres (actiones, ut ut in se involuntariae in sua caussa tamen omnino voluntarias esse). Su discpulo Martini 1770 8 4 consideraba que no podan imputarse las acciones que no eran libres ib se ni in causa. Pero, es el discpulo de este ltimo, Hupka, el que en 1779 utilizar, segn Hruschka, por primera vez la expresin actio libera in caussa en el Derecho penal85. D) De lo dicho hasta aqu, concluye este autor que la expresin actio libera in causa slo puede designar a la accin realizada durante la situacin de ausencia de libertad. Segn esto, toda actio libera in causa es necesariamente una actio non libera in se; pero que excepcionalmente puede equipararse a las acciones libres en ellas mismas. Por ello, el trmino actio libera in causa se utiliza slo correctamente cuando designa, por ejemplo, a la accin realizada durante el estado de necesidad, o a la realizada durante la situacin defectuosa descrita en el 20 StGB86. Esta locucin es una manifestacin del mtodo de la ReglaExcepcin. La regla es que slo pueden imputarse las acciones libres in se; excepcionalmente podrn tambin imputarse acciones no libres in se; con cretamente, esto ltimo suceder cuando puedan concebirse como acciones libres in causa. En realidad, el concepto de actio libera in causa encuentra, en opinin de Hruschka87, un concepto complementario y lgicamente necesario en el de actio libera in se, que, con el paso del tiempo, ha desaparecido del pensa miento de los juristas. Tal proceder ha repercutido negativamente en la com prensin correcta de esta expresin, dando lugar a la identificacin (inco rrecta, segn el Profesor de Erlangen) entre actio libera in causa y accin precedente.
8 1 . V a s e ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 7 ,n o t .1 3 4 ;E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 0 3 1 1 ; J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .5 2ys s . 8 2 . V e rH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 7 ,n o t .1 3 6 ;E LM I S M O ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p p .6 6 7 , n o t .1 0 . 8 3 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 8 ,n o t .1 3 9 . 8 4 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 8 ,n o t .1 4 0 . 8 5 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 8 ;E LM I S M O ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p p .6 6 6 . 8 6 . V e rH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9 ;l ar a z np o rl ac u a lH r u s c h k ai n c l u y et a m b i n l a ss i t u a c i o n e sd ee s t a d od en e c e s i d a de ne lc o n c e p t od e alie s e r e x a m i n a d ae ne lc a p t u l o s i g u i e n t e . 8 7 . H R U S C H K A ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p .6 6 7 ;E LM I S M O ,J Z1 9 8 5 ,p .4 ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9 ;K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 2 0 .

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As pues, Hruschka se sirve del origen de esta expresin, y de su posterior evolucin durante el S. XVIII y principios del S. XIX, para afirmar que en sus inicios la actio libera in causa designaba a la accin realizada en el estado defectuoso de ausencia de libertad y, a pesar de ello, era sta la que se im putaba a su autor, siempre y cuando el autor hubiera sido responsable de su ausencia de libertad en un momento precedente de plena capacidad. El mo mento anterior a la situacin defectuosa era a veces denominado accin pre cedente, sin pretensin alguna88.
2.2.4. O tras perspectivas histricas

A) Al comenzar este apartado, he puesto de manifiesto que el anlisis histrico de Hruschka no es el nico. Para Neumann89 la reconstruccin histrica que de esta institucin realiza Hruschka es totalmente aceptable. En cambio, como veremos a continuacin, llegan a conclusiones distintas Katzenstein y Hettinger. No obstante, con independencia de las distintas teoras sobre el nacimiento y posterior desarrollo de la alie, lo cierto es que del estado de cosas en un momento determinado no debe necesariamente deducirse cul debe ser el trato que estas situaciones deben de recibir en otro momento histrico, por ejemplo en la actualidad. Efectivamente, el concepto histrico no deja de ser precisamente historia. Cmo puede justificarse ma terialmente la traslacin de una solucin elaborada en y para un determinado contexto histrico a otro totalmente distinto? Acaso no ha evolucionado toda la teora del delito? No son tambin distintos los conceptos de dolo, de culpa, ... y otros muchos? Por qu, pues, no habra de suceder lo mismo con la expresin actio libera in causal Por qu resistirse a aceptar que el transcurso del tiempo puede transformar no slo el contenido de las insti tuciones, sino tambin el propio concepto? Evidentemente, el argumento histrico, por si slo, no puede proporcio narnos la solucin dogmticamente correcta y poltico-criminalmente satis factoria de estos casos. La reconstruccin histrica ayudar a lo sumo a ob tener una compresin ms profunda de las instituciones objeto de estudio. Parafraseando a Schaffstein90, el retorno a las fuentes, por el que dos veces se ha rejuvenecido la ciencia del Derecho privado, es menos fecundo para la ciencia del Derecho penal, pues sta no puede esperar mucho de una acen tuacin del historicismo para resolver los problemas del presente. El Derecho penal es, en menor medida que su hermano el civil, interpretacin de un dispositivo tcnico o dicho ms amistosa y tambin ms correctamente, un
8 8 . V e rH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9 ;K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 2 0 . 8 9 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .4 2 . 9 0 . S C H A F F S T E I N ,L ac i e n c i ae u r o p e a ,p .2 6 .S o b r el av i r t u a l i d a dd el ai n t e r p r e t a c i n h i s t r i c a ,v a s e :L A R E N Z ,M e t h o d e n l e h r e , 5e d ., p p .3 1 3ys s .E x i s t et r a d u c c i na le s p a o ld e G i m b e m a tO r d e i g( p r i m e r ae d i c i ne s p a o l a ,1 9 6 6 ) yd eR o d r g u e zM o l i n a( s e g u n d ae d i c i n e s p a o l a ,1 9 8 0 ) .

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arte en cuyo ejercicio pueda ir en la doctrina el presente junto al pasado. El Derecho penal por su materia est atado con ms fuerza a los datos del presente, a sus configuraciones poltico-estatales y a sus representaciones valorativas sociales y ticas. Pero, por otra parte, no podr nunca renunciar a buscar apoyo en la filosofa para determinar sus conceptos fundamentales, pena y delito, injusto y culpabilidad. Precisamente de esta forma participa el Derecho penal en los grandes movimientos espirituales de su poca, no menos sino incluso ms fuertemente, que la ciencia del Derecho privado. B) Por otra parte, no siempre la investigacin del origen histrico arroja luz sobre la institucin en cuestin. As sucede, por ejemplo, cuando dichas investigaciones son parciales y estn presididas por una finalidad concreta, como puede ser la de llegar a una determinada solucin. O cuando se detienen en un momento histrico determinado, sin proseguir el estudio hasta nuestra poca actual91. La parcialidad y relatividad del estudio histrico se hace patente cuando comprobamos que los diversos autores que se dedican a ello llegan a conclu siones muchas veces distintas92. Por ejemplo, recientemente, Hettinger ha realizado un exhaustivo estudio histrico de la actio libera in causa. Podr observarse que sus conclusiones son en parte distintas a las alcanzadas por Hruschka. Ciertamente, Hettinger93, contrariamente al otro autor mencio nado, entiende que el tratamiento que tenan que recibir los casos de em briaguez culpable fue desde buen principio discutido. En efecto, para Het tinger los autores que afirmaban la punicin de la embriaguez, o bien negaban la alie o bien entendan que ya se inclua en el castigo de la embriaguez. Otros castigaban la embriaguez como delito imprudente, y aqulla les serva como vnculo para fundamentar la infraccin del deber. Tambin se servan para ello de la culpa precedente y de la doctrina versarista. Otros, en cambio, consideraban que el hecho cometido en estado de embriaguez era imputable, lo que presupona una excepcin al principio de la libertad de voluntad en el momento de la comisin del hecho. Finalmente, haba tambin quien de fenda la impunidad de la alie94.
9 1 . P o re j e m p l o ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 3ys s . 9 2 . C f r .H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 3ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p .1 7 1ys s .; K R A U S E ,M a y e r F S ,p p .3 0 7ys s .; K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .6 6 . 9 3 . H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .1 7 1 ys s .; E LM I S M O ,G A1 9 8 9 ,p p . 2ys s .Y aa n t e se n e s t em i s m os e n t i d o ,L .S C H M I D T ,Z u rL e h r ep .2 5 .; T I M M ,D e rS t r e i tp p .4 1 ys s . 9 4 . S o b r el a sd i s t i n t a sp o s i c i o n e sm a n t e n i d a sp o rl o sd o g m t i c o sa l e m a n e sd e lS .X I Xv e r K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i tp .5 ,q u ed i s t i n g u el a ss i g u i e n t e sp o s i c i o n e s :a )l o sd e f e n s o r e s d el ai m p u t a c i np l e n a ,e n t r el o sq u ec i t a aG r o l m a n ,T i t t m a n n ,H e n k e ,L u d e n ,B e k k e r ,M i t t e r m a i e r ,B i n d i n g , yo t r o s ;b )l o sd e f e n s o r e sd eu n as o l u c i nd ec o m p r o m i s o ,p u e s t oq u eob i e n d e f e n d a ns l ol ap u n i c i nd el o sc a s o si m p r u d e n t e s( J a r c k e ,A b e g g ,T e m m e ,...) , ob i e ns l ol o s d o l o s o s ;c )l o sd e f e n s o r e sd el ai m p u n i d a d( B e m e r ,K l e i n s c h r o d ,S a v i g n y ,...) .V e rt a m b i n ,L . S C H M I D T ,Z u rL e h r ep p .2 7ys s .; T I M M ,D e rS t r e i t ,p p .5 7ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p p . 6 8ys s .

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En el S. XIX, se vive una verdadera discusin en torno a esta figura. Un sector doctrinal de considerable importancia defenda que la alie era un pro ducto de la fantasa jurdica, que en la vida real no tema ningn objeto de referencia y, en otras palabras, que no era susceptible de ser regulado95. Se deca que cuando alguien se privaba de su imputabilidad para en este estado cometer un hecho, y luego lo cometa, haba slo dos posibilidades: o bien el sujeto durante la ejecucin del hecho no era incapaz de imputabilidad y, entonces, se le poda imputar el hecho, o bien era inimputable y faltaba, por lo tanto, la posibilidad de realizar un hecho conforme a lo planeado. En este ltimo supuesto, se trataba de un hecho realizado por azar96. Otros afirmaban la posibilidad de regular esta materia, pero para castigar exigan la previa existencia de una norma positiva. Eran de la opinin de que los supuestos llamados de actio libera in causa deban ser regulados, puesto que su castigo supona una excepcin a las reglas generales de imputacin97. Es relativamente tarde, a mediados del siglo XIX, cuando la doctrina comienza a opinar que no es necesaria una regulacin expresa para castigar estas situaciones. En efecto, es en esta poca cuando surge la idea de que basta para ello acudir a las reglas generales de imputacin98. En las leyes particulares alemanas de la primera mitad del S. XIX, la punicin de tales constelaciones -por lo menos en relacin a las prescripciones sobre la imputabilidad- estaban reguladas legalmente99. As por ejemplo, el 76 del StGB de Badn de 1845/51 dispona lo siguiente: La situacin de total confusin del sentido o de la comprensin no excluye la imputabilidad cuando el sujeto, por medio de bebidas u otros medios, se ha colocado in tencionadamente en esta situacin para cometer un delito, decidido ya en la situacin de imputabilidad, o bien, cuando en relacin a la accin que le ha colocado en tal situacin y el hecho cometido concurren las condiciones de
9 5 . H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,n o t .6 ,c i t ae ne s t es e n t i d oa l o ss i g u i e n t e sa u t o r e s :L a n g , B i r m a n i s c h e sS t G B1 8 2 2 ,p .5 0ys s .; G o l t d a m m e r ,D i eM a t e r i a l i e nz u m S t r a f G e s e t z b c h ef i i r d i eP r e u s s i s c h e nS t a a t e n ,T .I 1 8 5 1 ,p .3 5 1 ;R u p p e n t h a l ,B e m e r k u n g e n ,1 8 4 3 ,p .1 9 2ys s .V a s e t a m b i n ,H E T T I N G E R ,D i ealie, p p . 3ys s . 9 6 . V a s e ,B E R N E R ,I m p u t a t i o n s l e h r e ,p .1 3 1 . 9 7 . H E T T I N G E R ,D i e alie, c i t ae ne s t es e n t i d o( p . 3n o t .8 ) al o ss i g u i e n t e sa u t o r e s : K l e i n s c h r o d ,S y s t e m a t ., p .3 7 ;A n t nB a u e r ,A n m e r k u n g e n ,p .2 3 3 .T a m b i nd ee s t ao p i n i n , K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .4 4ys s . 9 8 . H E T T I N G E R ,D i ealie, p .3 ,n o t . 9c i t aa :B e k k e r ,T h e o r i ed e sh e u t i g e nD e u t s c h e nS t r . B d ., p .3 7 3 ;D o l l m a n n ,D a sS t G Bf i i rd a sK o n i g r e i c hB a y e m ,1 8 6 2 ,p .4 2 9 .V a s et a m b i n , B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p p .6 1 4 ys s .; E LM I S M O ,G r u n d r i s s ,p p .1 0 2 ys s .; v .L I S Z T ,L B ,p . 1 5 8 ;B E L I N G ,G r u n d z g e ,p .5 2 . 9 9 . V e rH E T T I N G E R ,D i ealie, p .7 9ys s .; v .L I S Z T ,T r a t a d o ,p p .4 0 0 -4 0 1 ,p o n ed er e l i e v e q u ey ae nP r u s i a ,e n1 6 2 0 ,s ec a s t i g a b ac o np e n aa r b i t r a r i aa ls o n m b u l oh o m i c i d as ic o n o c a e lp e l i g r op r o v e n i e n t ed es ue s t a d o .L o sC d i g o sp e n a l e sl o c a l e sa l e m a n e s ,d e s d el aC o s t u m b r e g e n e r a lp r u s i a n a ,l ec a s t i g a b a ni g u a l m e n t e .D e s d ee la o1 8 4 0 ,l at e o r ad eS a v i g n ys o b r el a i m p u n i d a dd el aalie s u s t i t u y ee nS a j o n i a ,B a v i e r aye s p e c i a l m e n t ee nP r u s i a( s i e n d oj u r i s p r u d e n c i ac o n s t a n t ed e lT r i b u n a ls u p e r i o rd eB e r l n )al ac o m u n i so p i n i o q u ed o m i n h a s t ae n t o n c e s , p a r as e ras uv e z ,a p r o x i m a d a m e n t ed e s d e1 8 7 1 ,s u p l a n t a d ap o ro t r ac o m p l e t a m e n t eo p u e s t a .

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la imputacin a imprudencia ( 101). Los Derechos particulares prusiano y de Baviera contaban tambin con preceptos similares100. Estos preceptos fue ron pronto criticados por los juristas de la poca101. Esto condujo a que los cdigos de Prusia, Sajonia y Baviera eliminaran la regulacin de la alie dolosa. Por lo que se refiere a la alie imprudente se entenda que no era necesario regularla. Pues, estos casos se podan solucionar recurriendo a la figura de la culpa mediata10 2 . C) Katzenstein sostiene tambin una versin de los hechos distinta a la de Hruschka. Aquel autor se sirve tambin del argumento histrico para fundamentar la impunidad de la actio libera in causa'03. Afirma que ya desde sus inicios la alie fue una figura controvertida, sin una solucin unnime. La discusin continu a lo largo del siglo XIX y llega hasta nuestros das. Efec tivamente, mientras que, por ejemplo, Kleinschrod1 0 4 defenda la impunidad incondicional de las actiones liberae in causa, Feuerbach1 0 5 se decantaba por la plena punicin, opinin sta seguida por la mayora de la doctrina de la poca. Haba tambin otras posturas ms minoritarias que consideraban tan slo lcito castigar la alie imprudente, o tan slo la alie dolosa. Estas doctrinas han llegado tambin hasta nuestros das.
2.2.5. Algunas opiniones sobre la alie durante el siglo X IX

Es interesante, para el estado actual del tema, dar un repaso a las posturas mantenidas en el siglo XIX y principios del XX. De esta forma podr cons tatarse que no haba una doctrina unnime en torno a la figura de la alie. Efectivamente, a pesar de que durante el S. XIX la doctrina mayoritaria fue la de la plena punicin de la alie, no haba unanimidad en cuanto al fun
1 0 0 . V a s e ,B E R N E R ,I m p u t a t i o n s l e h r e ,p .1 3 0 ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .1 3 6 ys s .; T I M M ,D e rS t r e i t ,p .7 1 ys s .; L .S C H M I D T ,Z u rL e h r e ,p p .4 9ys s .; H E T T I N G E R ,D i e alie, p p .7 9ys s . 1 0 1 . E nc o n t r ad ee s t ap o s i t i v i z a c i ns em o s t r a r o n :S a v i g n y ,R u p p e n t h a l ,K r u g ,S c h w a r z e yW e i s :c i t a d o sp o rH E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,n o t .2 4 ;E LM I S M O ,D i ealie, p .8 6 ys s ., 1 1 2y s s ., 2 7 1 ys s .T a m b i ne nc o n t r a ,F E U E R B A C H ,K r i t i kd e sK l e i n s c h r o d i s c h e nE n t w u r f s ,p .8 6 ys s .; B E R N E R ,L B ,1 8 7 4 ,p .1 3 4( c i t a d o sp o rH E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p .6 ,n o t .2 2 ) . H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p .6 ,p o n ed er e l i e v eq u en os ec o n o c au n ap u n i c i ne q u i v a l e n t e a l 3 2 3a )S t G B( e nl an o t .2 3a a d eq u el ae m b r i a g u e zc u l p a b l ee r at r a t a d ac o m ou nd e l i t od e p o l i c a ) . 1 0 2 . F E U E R B A C H ,L B ,p .4 4ys s . 1 0 3 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .6 4ys s . 1 0 4 . K L E I N S C H R O D ,S y s t e m a t i s c h eE n t w i c k l u n gd e rG r u n d b e g r i f f eu n dG r u n d w a h r h e i t e nd e sp e i n l i c h e nR e c h t sn a c hd e rN a t u rd e rS a c h eu n dd e rp o s i t i v e nG e s e t z g e b u n g ,T e i lI ,p p . 3 7ys s .( c i t .p o rT I M M ,D e rS t r e i t ,p .4 5 ) . 1 0 5 . F E U E R B A C H ,K r i t i k d e sK l e i n s c h r o d i s c h e n E n t w u r f sz u e i n e m p e i n l i c h e n G e s e t z b u c h e f i i rd i ek u r p f a l z b a y r i s c h e nS t a a t e n ,B a n dI ,p .8 3ys s .( c i t .p o rT I M M ,D e rS t r e i tp .4 5 ) .

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damento de ello106. Mientras que los escritores de la primera mitad del S. XIX imputaban mayoritariamente la accin cometida en estado de inim putabilidad, los de la segunda mitad se decantaron por la punicin de la accin precedente. A) Defendieron la punicin de la alie. FEUERBACH; LUDEN; BEKKER; HAELSCHNER; H. MEYER; WCHTER; BINDING; v. BAR; MERKEL-LIEPMANN; M.E. MAYER; SCHWARTZ; MEYER-ALLFELD; BELING; OLSHAUSEN; FRANK; v. LISZT1 07. FEUERBACH1 0 8 defendi la plena punicin de la actio li bera in causa, tanto si era dolosa como culposa. LUDEN1 0 9 entenda que no se poda desconocer que el que se emborra chaba realizaba una accin, y que esta accin, de acuerdo con las leyes de la relacin de causalidad, poda conducir a un de terminado resultado. Y , a su vez, esta relacin de causalidad poda ser conocida por el autor de una u otra forma, con lo cual caba imputar el resultado a dolo o a culpa. Pero, para esta imputacin era imprescindible que el sujeto hubiera con tado con la relacin de causalidad. HAELSCHNER1 1 0 opinaba que en estos casos la imputacin deba ser cuidadosamente examinada. Efectivamente, cuando alguien se emborrachaba para en este estado omitir algo que la ley le obligaba a hacer, y en estado de embriaguez lo omita, se le poda imputar el resultado a dolo. Si se embriagaba con la intencin de realizar un delito de comisin, y en tal estado de ausencia de conciencia
1 0 6 . V e r ,H E T T I N G E R ,D i ealie, p .1 6 5ys s .;T I M M ,D e rS t r e i t ,p p .4 5ys s .; L .S C H M I D T , Z u rL e h r e ,p p .2 7ys s .; K O C H ,D i ealie, p p . 3ys s .; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 2y s s . 1 0 7 . T I M M ,D e rS t r e i t ,p .4 8 ys s ., c i t ae ne s t es e n t i d oal o ss i g u i e n t e sa u t o r e s :F E U E R B A C H ,K r i t i k ,B d .I I ,p .8 3ys s .; L U D E N , b e rd e n T a t b e s t a n dd e sV e r b r e c h e n sn a c hg e m e i n e n d e u t s c h e nR e c h t e ,p p .5 4 4ys s .; B E K K E R ,T h e o r i ed e sh e u t i g e nd e u t s c h e nS t r a f r e c h t s ,B d .I , p .3 7 3ys s .; H A E L S C H N E R ,D a sg e m e i n ed e u t s c h eS t r a f r e c h t ,B d .I ,p .2 1 2 ;W A C H T E R ,D a s k g l .s c h s i s c h eu n d d a st h r i n g i s c h eS t r a f r e c h t ,B d .I ,p .4 0 0 .E ne lm i s m os e n t i d o ,v .B A R ,G e s e t z u n dS c h u l d ,B d .2 ,p p .1 0 4ys s . V a s et a m b i n ,H .M E Y E R ,L B ,p .1 5 6 ;F E U E R B A C H ,L B ,p .1 6 4 ;B I N D I N G ,N o r m e nI I , p .6 1 2 ys s .; E LM I S M O ,G r u n d r i s s ,p .1 0 3 ;M E R K E L L I E P M A N N ,D i eL e h r e ,p p .1 1 4 1 1 5 ; M .E .M A Y E R ,A T ,p .2 1 6 ;S C H W A R T Z ,L B ,p .1 4 2 1 4 3 ;M E Y E R A L L F E L D ,L B ,p .1 5 5 ; B E L I N G ,G r u n d z g e ,p .5 2 ;O L S H A U S E N ,K o m m e n t a r ,B d .1 ,p .2 1 8 -2 1 9 ;F R A N K ,D a sS t r a f g e s e t z b u c h ,p .1 5 1 ,r e c u r i a al aa u t o r am e d i a t a .T I M M ,D e rS t r e i tp .5 3 ,e n t i e n d eq u el o s p r i m e r o se nd e f e n d e re s t ap o s i c i n-a u to r am e d i a t a -f u e r o n ,V O L L G R A F F ,V e r m i s c h t eA b h a n d l u n g e ,p .2 4 6 ;B E R N E R ,L B ,p .8 9 .V .L I S Z T ,L B ,p .1 5 8 ;E LM I S M O ,T r a t a d o ,p .3 9 9y s s ., r e c u r r et a m b i nal aa u t o r am e d i a t a . 1 0 8 . F E U E R B A C H ,K r i t i k ,p .8 3ys s . 1 0 9 . L U D E N , b e rd e nT a t b e s t a n d ,p .5 4 4ys s .( c i t .p o rT I M M ,D e rS t r e i t ,p .4 8 ) . 1 1 0 . H A E L S C H N E R ,S t r a f r e c h t ,B d .I ,p .2 1 2( c i t .p o rT I M M ,D e rS t r e i t ,p .4 9 ) .

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lo realizaba, se le tena que imputar tambin el resultado a dolo. Pero, en su opinin, no poda hacerse responsable al su jeto por todo lo que realizaba en situacin de inimputabilidad, sino que como mnimo deba haber existido previsibilidad, y, en ese caso, el resultado se le imputaba a imprudencia. Segn H.MEYER11 1puede hacerse responsable al autor mediatamente en dos supuestos: a) a ttulo de imprudencia, cuando el autor se coloca en tal situacin y en sta prev el resultado provocado, y b) por dolo, cuando el autor se coloca intencionadamente en la situacin de inimputabilidad para cometer un delito, siempre y cuando sea posible realizar el delito por este camino. FRANK11 2 , niega la impunidad de aquellos supuestos en que el autor ha puesto una causa del resultado en estado de capa cidad de imputacin, aunque las consecuencias tengan lugar ms tarde, cuando el dicho sujeto es ya inimputable. V. LISZT1 1 3 considera que en el momento decisivo (que no es el de la pro duccin del resultado, sino el de poner en marcha el curso causal) estaba presente la capacidad de imputabilidad. La ac cin tiene lugar en la situacin de imputabilidad y sta es la que debe imputarse al autor. MEYER-ALLFELD1 1 4 entienden tambin que para la responsabilidad del autor es suficiente que el sujeto sea imputable en el momento del inicio de su actividad causal, no siendo necesario que lo sea en el momento en que su accin producir los efectos. Segn BELING1 15, la alie no representan ninguna excepcin a los principios generales. La accin a travs de la cual el sujeto se coloca en estado de inim putabilidad es la causa de la posterior realizacin tpica, y como tal es punible. Para BEKKER"6, cuando el sujeto se embriaga con la intencin de realizar posteriormente un delito concreto, el hecho se realiza en el momento en que el autor intencio nadamente, es decir, con conocimiento y capacidad de impu tabilidad, se embriaga. BINDING1 1 7 entenda que lo impor tante era que la capacidad de imputabilidad concurriera en el momento de la accin, y no en el de la produccin del resultado. En consecuencia, segn este autor, para solucionar los casos de alie bastaba aplicar esta regla general. M.E. MAYER1 1 8 enten1 1 1 . 1 1 2 . 1 1 3 . 1 1 4 . 1 1 5 . 1 1 6 . 1 1 7 . 1 1 8 . H .M E Y E R ,L B ,p .1 5 6 . F R A N K ,D a sS t r a f g e s e t z b u c h ,p .1 5 1 . V .L I S Z T ,L B ,p .1 5 8 ;E LM I S M O ,T r a t a d o ,p .3 8 7ys s . M E Y E R A L L F E L D ,L B ,p .1 5 7 . B E L I N G ,G r u n d z g e ,p .5 2 . B E K K E R ,T h e o r i e ,B d .I ,p .3 7 3( c i t .p o rT I M M ,D e rS t r e i t ,p .4 8 ) . B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p p .6 1 4ys s .; E LM I S M O ,G r u n d r i s s ,p .1 0 3ys s . M .E .M A Y E R ,A T ,p .2 1 6 .

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da tambin que la accin objeto de reproche penal tena que ser la accin provocadora de la situacin defectuosa. No todos estos escritores fundamentaron de la misma forma la punicin de los casos de la alie. Algunos de ellos, como LUDEN y BEKKER imputaban la accin realizada en estado de inimputabilidad, pero exigan que la culpabilidad, ya sea en la forma dolosa ya en la culposa, se diera en el momento de la provocacin, es decir, en estado de capacidad de imputabili dad. Otros, en cambio, formulaban el juicio de imputacin, tanto objetivo como subjetivo, en el momento en que el sujeto gozaba an de capacidad de imputabilidad. B) Sostuvieron posiciones intermedias o de compromiso: RDORFF; CARPZOY; KSTLIN"9, entre otros. RDORFF1 2 0consideraba que si el sujeto se haba colocado en una situacin de inconsciencia con la intencin de cometer una accin punible determinada, concurra dolo eventual y po da ser castigado. Si slo estaba presente imprudencia, el sujeto quedaba impune. KSTLIN, GOLTDAMER y DOLLMANN, por ejemplo, estimaban punible la alie a ttulo de culpa. Por el contrario, RDORFF, HELD, y WEISS, consideraban im pune la alie imprudente y entendan que slo era punible la alie dolosa121. C) Finalmente, se decantaron por la impunidad: SAVIGNY; KLEINSCHROD; BERNER; MITTERMAIER; DOLLMANN; KATZENS TEIN122.
1 1 9 . R D O R F ,D a sS t r a f g e s e t z b u c h ,p .1 8 4 ;C A R P Z O V ,P r a c t i c an o v a s ,p a r s .I I I ,q u a e s t C X L W I ,p .3 7 6 ;K O S T L I N ,S y s t e m d e sd e u t s c h e nS t r a f r e c h t s ,A T ,p .1 4 4( c i t a d o sp o rT I M M , D e rS t r e i tp .5 8 ) . C a l i f i c a al a sp o s i c i o n e si n t e r m e d i a sd ei n s o s t e n i b l e s ap r i o r i ,B I N D I N G ,G r u n d r i s s ,p . 1 0 3 ;E LM I S M O ,N o r m e nI I ,e nd o n d ea d e m sa a d ep .6 1 3 ,n o t .7 ,q u ee lp u n t od ev i s t ad e C a r p z o vl os i g u et a m b i nL i l i e n t h a l ,e lc u a lq u i e r ec a s t i g a r at o d a sl a salie c o m op e l i g r o si m p r u d e n t e s( f a h r l a s s i g eG e f h r d u n g e n ) . V a s et a m b i n ,L U Z N D O M I N G O ,C u l p a b i l i d a d ,p p .4 6 0ys s .; K O C H ,O ., D i ealie , p .8 . 1 2 0 . R D O R F F ,D a sS t r a f g e s e t z b u c h ,p .1 8 4( c i t .p o rT I M M ,D e rS t r e i t ,p .5 8 ) 1 2 1 . L U Z N D O M I N G O ,C u l p a b i l i d a d ,p p .4 6 0ys s .; T I M M ,D e rS t r e i t ,p p .5 7ys s .; L . S C H M I D T ,Z u rL e h r e ,p p .3 6ys s.; K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .3 7 ;H E T T I N G E R , D i ealie, p p .1 7 5ys s .; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .1 7ys s . 1 2 2 . K L E I N S C H R O D ,S y s t e m a t i s c h eE n t w i c k l u n g ,p .4 5 ;D O L L M A N N ,K r i t i s c h e b e r s c h a u ,T .I I ,p .7 5( c i t a d o sp o rT I M M ,D e rS t r e i t ,p p .5 8 5 9 ) ;B E R N E R ,I m p u t a t i o n s l e h r e ,p .1 3 0 1 3 1 ;M I T T E R M A I E R ,A n o t a c i o n e s , 9 0ap .1 6 8y1 7 5n o t .4 4 ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .6 3 ;c r t i c a m e n t e ,B I N D I N G ,G r u n d r i s s ,p .1 0 3 .

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Discutible es, no obstante, decidir la posicin que sustenta KLEINSCHROD123. Segn ste, si libremente, y con dolo de cometer un determinado delito, nos colocamos en una situacin en la que falta la libertad y la voluntad, estamos en presencia de una actio ad libertatem relata, es decir, frente a una accin emprendida con conciencia mit Bewusstsein vorgenommen, pero perpetrada en una situacin de falta de libertad. En su opinin, debera distinguirse entre el momento del dolo y el de la ejecucin. La decisin de realizar el delito y la libre eli minacin del uso de su entendimiento es, por supuesto, dolosa. No obstante, el delito se comete en una situacin de falta de libertad; el delincuente no poda ya determinarse libremente, se comporta de forma instintiva. Si las cosas son as, se pregunta Kleinschrod, Quin puede decir que una tal accin sea dolosa? Quin puede predecir si el autor hubiera cometido el delito de haber conservado su conciencia? Para BERNER, al autor que en el momento del hecho no era libre -debido, por ejemplo a la embriaguez- no se le poda hacer responsable del dolo concebido con anterioridad, puesto que faltaba todo enlace entre el dolo concebido primeramente y el hecho. En consecuencia, no poda de ningn modo im putarse el hecho. No obstante, a continuacin seala que si el sujeto en el momento del hecho estaba solamente eufrico o bien en un estado de embriaguez que no elimina la conciencia, estados provocados intencionalmente para darse valor para rea lizar el hecho, entonces el sujeto no estaba en una situacin de ausencia de libertad, sino tan slo de inimputabilidad. Aqu deberan aplicarse las reglas generales de la inimputabilidad. MITTERMAIER1 2 4 entiende que, de acuerdo con la situacin del momento, el sujeto que ha buscado la embriaguez de pro psito para delinquir no puede beneficiarse de ello. Pone, ade ms, de relieve1 2 5 las dificultades que se presentarn para pro bar la relacin de causalidad entre la decisin y el delito.
1 2 3 . E ne f e c t o ,e nl al i t e r a t u r as o b r el aalie, K L E I N S C H R O Da p a r e c ec l a s i f i c a d oe nl a s m sd i v e r s a sp o s t u r a s .A s ,p o re j e m p l o ,s eh ad i c h oq u ed e f i e n d el ai m p u n i d a dd el o ss u p u e s t o s d ealie ( s in oe x i s t eu nm a n d a t ol e g i s l a t i v o )( H E T T I N G E R ,D i ealie, p .1 0 4 , yp .1 7 5 ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .2 7ys s .; T I M M ,D e rS t r e i t ,p .6 4 ;L .S C H M I D T ,Z u rL e h r e , p .4 0 ;A L I M E N A ,P r i n c i p i o s ,p .3 9 ,n o t .1 ;C U E L L OC A L N ,D P ,P G ,T .I ,p .5 1 5 ,n o t .3 ) , p a r ao t r o s ,e nc a m b i o ,e su nd e f e n s o rd el oq u eh o yl l a m a m o sm o d e l od el ae x c e p c i n( K O C H , O ., D i ealie, p .6 ;H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 8 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 7y s s .) .A ln od i s p o n e rd e lt e x t od eK l e i n s c h r o dm el i m i t oa q u ar e p r o d u c i rl oq u eK a t z e n s t e i ny o t r o sm u c h o sa u t o r e sc i t a n . 1 2 4 . M I T T E R M A I E R ,A n o t a c i o n e s , 9 0a ,p p .1 6 7ys s . 1 2 5 . M I T T E R M A I E R ,A n o t a c i o n e s , 9 0a ,p .1 7 5 ,n o t .4 4 .

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2.2.6.

Situacin en Espaa

En Espaa no existe ninguna investigacin exhaustiva sobre cmo penetr esta institucin y cmo se interpret durante estos siglos126. Segn Daz Palos,

los juristas espaoles del S. XVI se ocuparon tambin del tema, y a veces discreparon de la teora dominante italiana. As, por ejemplo, Alfonso de Castro, reprodujo la doctrina de Santo Toms de Aquino. Covarrubias (15121577), por su parte, distingui el caso del que se embriaga dolosamente y mata, de los otros homicidios cometidos en estado de embriaguez. Segn Covarrubias, el embriagado no era, en verdad, castigado a causa del delito que cometa en estado de embriaguez, sino propter ipsius ebrietatis causam, in qua culpam habuit127. De acuerdo con esta doctrina, slo poda hacerse irregular el homicidio voluntario, no la embriaguez culpable, aunque sta se castigara con pena extraordinaria. Mas no habr en el homicidio cometido en estado de embriaguez -se pregunta Covarrubias- una voluntad indirecta de matar? La respuesta era negativa. En efecto, en el homicidio cometido por un embriagado haba que distinguir tres actos o resultados: el beber mismo, la embriaguez y el homicidio. Al primero se refiere directamente la voluntad; al segundo, tambin, aunque indirectamente; pero al tercero nec per se nec per accidens. Y la consecuencia era que: His mnibus accedit, quod ebrius, etiamsia culpa sua inebrietur, illa culpa, quaea fuit in illa volntate, volendo inebriari aut non adhibendo diligentiam ad vitandam ebrietatem, non esta causa prxima nec inmediata illius occisionis, sed causa mediata et remota. Se distingua, pues, entre la responsabilidad por el delito cometido en estado de embriaguez y la culpa que tuvo el autor al embriagarse. La pena deba imponerse por la accin de embriagarse y no por el delito cometido, puesto que en este momento estaba ausente la libertad. De no existir culpa alguna en la embriaguez, la impunidad era absoluta; en cambio, si el sujeto se em briag con intencin de matar o de cometer otro delito era plenamente responsable128. Esta situacin hace que sea difcil hablar de un concepto histrico de alie propio de nuestro pas. A pesar de ello, en la actualidad, un sector de la doctrina espaola12 9 , recurre tambin, para sostener la teora de la excepcin,
1 2 6 . Q u i z e le s t u d i om sa m p l i oe se lr e a l i z a d op o rD A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p p . 1 8 6ys s .T a m b i nc o n t i e n ea l g u n aa l u s i n ,s i g u i e n d ol ad o c t r i n ad eH r u s c h k aa n t e se x p u e s t a , A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .6 7 ys s ., r e f i r i n d o s e ,n oo b s t a n t e ,p r i n c i p a l m e n t eal a c i e n c i ac o m na l e m a n aei t a l i a n a .V e rt a m b i nS C H A F F S T E I N ,L ac i e n c i ae u r o p e a ,p p .1 5 1y s s . 1 2 7 . D A Z P A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 7 7 ,c o n s i d e r aq u ec o ne s t ep e n s a m i e n t os ea n t i c i p a y a ,p o rl ot a n t o , al ai d e am o d e r n ad el ap u n i b i l i d a dd el ae m b r i a g u e zp l e n a .V e rt a m b i n S C H A F F S T E I N ,L ac i e n c i ae u r o p e a ,p p .1 7 6ys s . 1 2 8 . D A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 8 8 ;S C H A F F S T E I N ,L ac i e n c i ae u r o p e a ,p .1 7 6 1 7 7 .S eo c u p p o s t e r i o r m e n t ed el ae s t r u c t u r ad el aalie L a r d i z b a l ,( v e r ,S I L V A /B A L D ,E s t u d i o sd eD e r e c h op e n a l yc r i m i n o l o g a ,1 9 8 9 ,p .3 6 4 ) . 1 2 9 . C o n c r e t a m e n t eA L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 7ys s .

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al sentido originario de esta institucin. Antes de llegar a una conclusin definitiva sobre la validez de este argumento, aportaremos alunas conside raciones de autores del S. XIX y principios del S. XX espaoles. En estas muestras se ver con claridad que tampoco en las dcadas anteriores se ha acuado un CONCEPTO unvoco de lo que debe entenderse por actio libera in causa. PACHECO1 3 0 en los Comentarios al Cdigo Penal, aunque no utiliza el trmino actio libera in causa, distingue diversos supuestos: a) el caso en el que se concibe la idea de un delito, y se dan quiz para ella algunos pasos, pero que no constituyen tentativa; de modo que el autor permanece en una situacin irresponsable. El proyecto fue, pero qued abandonado. Si des pus de tales antecedentes, se embriaga por casualidad, si la embriaguez le despierta un propsito que el autor haba com batido y vencido, debe apreciarse o no la embriaguez? b) en segundo lugar, examina el supuesto en el que se ha tenido la idea del delito, se ha resuelto ejecutarle, est formado su proyecto; pero no se ha emprendido an, porque no ha lle gado la hora. Entre tanto, el individuo que lo ha proyectado, se embriaga. Ms esta embriaguez no es hecha de propsito, relativamente aquella accin: es casual, es inesperada. Ella, sin embargo, precipita lo que estaba pensado antes: el hombre ebrio ejecuta lo que el hombre en el estado natural proyect. c) Y, por ltimo, se ha concebido un propsito criminal: y para ejecutarle con decisin y valenta, bebe y se embriaga el que ha de llevarlo a cabo. La embriaguez no es casual, como en los casos anteriores; es reflexiva, es de intento, es un medio para asegurar la comisin del delito. En este caso nunca ser posible la atenuacin. En el supuesto a) cabr la atenuacin. En el caso b) no cabr la atenuacin. FERRER SAMA1 3 1 en los Comentarios al CP penal usa ya el trmino actio libera in causa. Segn este autor es preciso que -la embriaguez- sea plena o al menos de hondura bastante, pero no es obligado que sea fortuita -es decir, no prevista y no querida-, sino que puede ser prevista y querida por el sujeto con tal que no haya sido preordenada por el mecanismo de la
1 3 0 . P A C H E C O ,C o m e n t a r i o sa lC d i g op e n a l ,p .2 0 3y s s .;e s t u d i a n s i m i l a r e sc a s o sy l l e g a n as i m i l a r e sc o n c l u s i o n e s :G R O I Z A R D /G M E ZD EL A S E R N A ,E lC d i g op e n a l ,p p .3 3 9ys s . 1 3 1 . F E R R E RS A M A ,C o m e n t a r i o s ,p .1 4 6 .

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alie, en que el autor premeditadamente -o por negligenciasienta la premisa de un efecto, aunque el efecto mismo excluye la libre determinacin -los bebedores de valor, los que beben para cobrar valor con que realizar el delito. Distingue este autor, siguiendo expresamente a Alimena, entre delitos de accin y omisin: el que se embriaga con el fin de colocarse en el ms profundo letargo en el momento en que deba cumplir un deber sabe que el efecto del vino ser seguro y, llegado el momento esperado, oportuno, la omisin no podr dejar de cumplirse, en cambio, cuando se trata de un delito de accin, el sujeto no puede contar con seguridad con que durante la embriaguez plena ejecute lo que decidi antes de embriagarse; el vino no coloca al sujeto necesariamente en el camino que debe llevar a un determinado punto en un deter minado momento, y si queda todava un hilo entre la embria guez y el estado de imputabilidad en que decidi la accin, ello quiere decir que la embriaguez no es completa. Con esto no hace sino reafirmarse la necesidad de que el trastorno mental transitorio tenga suficiente hondura para eximir. An as habr que pensar -para no decidir la irresponsabilidad con ligerezaen aquellos sujetos en que, aun aceptando que se rompe el hilo entre la decisin en estado de imputabilidad y la realizacin del delito durante la embriaguez plena, contaron de antemano, no con la realizacin precisa del delito, pero con la seguridad de que su mal vino les pondra en trance de realizarlo132. Puede considerarse que la opinin de estos autores era la que imperaba a principios del siglo XX en Espaa133.
2.2.7. Conclusin

En definitiva, se puede constatar una diversidad de relatos sobre el origen y tratamiento de la alie. Contamos con autores -as Hruschka- que defienden que la alie surgi para resolver el problema de las acciones que no eran libres en ellas mismas, pero cuya libertad poda ser referida a un momento anterior. Y, que la solucin consista en castigar al autor por la accin no libre in se. Hay quien defiende, en cambio, la impunidad -por ejemplo Katzensteinalegando que nunca histricamente se ha reconocido legalmente el castigo de los autores de una alie. Y finalmente, algn autor -como Hettinger- pone de
1 3 2 . F E R R E RS A M A ,C o m e n t a r i o s ,p .1 4 7 . 1 3 3 . V e r ,p o re j e m p l o ,a d e m sd el o sd o sa u t o r e sc i t a d o s-P a c h e c oyF e r r e rS a m a :G R O I Z A R D /G M E ZD EL AS E R N A ,E lC d i g op e n a l ,p p .3 3 9 ys s .; J A R A M I L L AG A R C A , N o v s i m oC d i g op e n a l ,p p .1 7 4ys s .; C A S T E J N ,D e r e c h oP e n a lI ,p .1 8 2 ;J E R N I M O M O N T E S ,D P ,P G ,I ,p p .3 3 8 ,4 4 1 .

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relieve la situacin catica que ya desde un comienzo envolvi a la doctrina de la alie. Lo que parece, en cambio, ser cierto es que la discusin se centr en su origen en la provocacin de la inaccin y de la inimputabilidad, puesto que ambas situaciones se entendan referidas a la libertad. Esto importa que quede claro ya ahora, pues, como veremos en el captulo siguiente, un sector doc trinal restringe el mbito de aplicacin de esta figura a los supuestos de inimputabilidad alegando razones histricas.
2.3. SEG UN D A PO STU RA :

L a punicin de la alie resulta de la aplicacin de los principios generales de imputacin. Ello significar castigar por la accin precedente, o accin rea lizada en estado de imputabilidad normal134.

Este sector doctrinal prescinde de toda consideracin histrica sobre esta figura. Consideran que su interpretacin es la nica vlida porque es la nica compatible con los principios de la dogmtica actual y con las necesidades poltico-criminales del momento. Caractersticas generales de este pensa miento son, en primer lugar, la identificacin, que se realiza muy a menudo, entre actiopraecedens y actio libera in causa'3 5 y, en segundo lugar, defienden casi todos un concepto ms amplio de actio libera in causa, en el que incluyen, adems de la provocacin de la incapacidad de culpabilidad, la de la de accin; y muchas veces extienden el principio de la actio libera a la provo cacin de la ausencia de cualquier elemento del delito136. En el siguiente apartado tendremos ocasin de examinar el concepto amplio de actio libera in causa que mantienen estos autores. Aqu es suficiente sealar que, para esta opinin, bajo la actio libera in causa se renen todos aquellos supuestos
1 3 4 . D ee s t ao p i n i n ,p o re j e m p l o ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 9 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p . 3 7 6( n oa s e nl o sc a s o sd eo m i s s i ol i b e r ain causa); E S E R ,I ,C a s o1 7A1 ;K R A U S E ,J U R A 1 9 8 0 ,p .1 6 9 ;D R E H E R /T R N D L E , 2 0 ,N r .1 9 ;S K R U D O L P H I ,5 /7 5 ,1 3 9 ;B E H R E N D T , A f i e l a ,p .6 6 ;B A U M A N N /W E B E R ,A T ,p .3 6 1 ;H A R D W I G ,S c h m i d t F S ,p .4 7 5 :l aalie n oe s n i n g u n ae x c e p c i nal ai n i m p u t a b i l i d a d ,l aalie n op e r t e n e c eal as i s t e m t i c ad el ai n c a p a c i d a d d ec u l p a b i l i d a d ,s i n oal ad o c t r i n ad el ac u l p a b i l i d a d ,s i e m p r eq u es ee n t i e n d ap o rc u l p a b i l i d a d l ae v i t a b i l i d a dp e r s o n a ld eu ni n j u s t o ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .2 3ys s .; R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 1ys s .; M I R P U I G ,D P ,P G ,p p .1 5 6 ,4 0 5 ,5 0 9 ,5 3 3 ;S I L V A S N C H E Z , L L1 9 8 8 ,2 2e n e r o ,p .3 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6 ;C E R E Z O M I R ,C u r s o ,p .2 9 2 ,n o t .2 . 1 3 5 . H a c e nr e f e r e n c i ac r t i c a m e n t eae s t ai d e n t i f i c a c i n :H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9 ; ys i g u i n d o l e ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 6 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .6 4y s s . 1 3 6 . E ne s t es e n t i d o ,p o re j e m p l o ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p .2 0 2 ,5 0 5 ,6 2 8 ,6 5 7 ;S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 0 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 3 ;M A U R A C H /Z I P F , A T ,p .4 7 1 ys s .; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .2yp .1 3 . A p e s a rd ep a r t i rd e lc o n c e p t oh i s t r i c oa p l i c al aalie ao t r o ss u p u e s t o s ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 9 4 .

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en los que el resultado tiene lugar faltando un elemento del delito. Lo im portante es, sin embargo, que esta ausencia se debe a la provocacin del propio sujeto. En consecuencia, la solucin correcta, que se deriva del principio de la alie 1 3 7 o de las reglas generales de imputacin1 3 8 , es castigar al sujeto por la provocacin de la situacin defectuosa.

2.4.

T ER C ER A PO STU R A :

Se acepta que en sus orgenes la actio libera in causa pudiera ser la realizada en estado de inimputabilidad y que era sta exclusivamente la que se imputaba. En cambio, la solucin actual se desvincula de las posiciones histricas.

De esta opinin es, por ejemplo, Neumann139. En efecto, este autor re conoce como vlida la reconstruccin histrica llevada a cabo por Hruschka. No obstante, considera que ello no constituye un fundamento material su ficiente para castigar al sujeto por la accin realizada en estado de inimpu tabilidad. En definitiva, la decisin sobre si se debe castigar al autor de una alie, y en caso afirmativo, qu accin es la imputable, depende no ya tan slo de los principios actuales de la dogmtica penal, sino mucho ms de los principios de imputacin social. La interpretacin de un determinado con cepto, aqu el de actio libera in causa, debe hacerse teniendo en cuenta las consecuencias reales que se derivarn para la sociedad1 4 0 . La solucin de la alie pasa, de acuerdo con este autor, por buscar un principio de imputacin general.

3. CONCLUSIN
Hemos llegado ya al final del Captulo. Queda ahora slo exponer los resultados que se pueden derivar de la exposicin anterior. En las primeras pginas, se ha afirmado que algunas veces, en determinados estudios sobre la estructura de la alie, se han identificado concepto, mbito, y solucin. Sin embargo, esta equiparacin no es precisa, e impide afrontar con la claridad necesaria todos los problemas que surgen en torno a esta estructura. Por lo
1 3 7 . S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .2 2 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7ys s . 1 3 8 . V .L I S Z T ,L B ,p .1 5 8 1 5 9 ;B I N D I N G ,G r u n d r i s s ,p .1 0 3 ;M I R P U I G , D P ,P G ,p p . 1 5 6 ,4 0 5 ,5 0 9 ,5 3 3 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6 ;S I L V AS N C H E Z ,E l d e l i t od eo m i s i n , p .2 6 0 . 1 3 9 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .4 2 . 1 4 0 . N E U M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p p .5 7 2ys s .

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tanto, lo ms correcto es estudiar separadamente los tres problemas. El Ca ptulo 1 ha sido el dedicado al concepto. Tres han sido, fundamentalmente, las respuestas que se han dado. Una primera es aquella que ha identificado la alie con la solucin defendida por un sector doctrinal de un momento histrico determinado. Me refiero a los autores que entienden que con el trmino alie slo se puede hacer referencia a la accin realizada bajo el estado defectuoso de ausencia de libertad. Una segunda respuesta ha consistido, por el contrario, en interpretar a la alie como una estructura que permita imputar la accin precedente. Finalmente, la tercera va ha sido la de separar clara mente el concepto de alie de su origen histrico. Considero que la tercera posicin es la correcta en cuanto desvincula el origen histrico de la solucin actual del problema. Del argumento histrico y del origen etimolgico1 4 1 no puede derivarse la solucin preferible. Cul ha de ser el trato que actualmente deben recibir estos supuestos es una decisin de carcter dogmtico y poltico-criminal. De carcter dogmtico porque la solucin que se tome debera respetar los principios bsicos del Derecho penal, por lo menos aquellos que son aceptados por la mayora de la doctrina. Pero, no debe olvidarse el aspecto poltico-criminal. En efecto, la solucin que se adopte debe tambin coincidir con la poltica criminal que se estime preferible. As, por ejemplo, la solucin de castigar o no castigar, adems de ser compatible dogmticamente, debera ser defendible poltico-criminalmente. Adems, aunque aceptramos la necesidad de partir del concepto histrico de la alie y de su regulacin inicial, los problemas no se solucio naran. Es decir, quines defiendan que en su origen la alie era la accin realizada en estado de ausencia de libertad, y, a pesar de ello, era sta la que se imputaba, debern enfrentarse a los mismos problemas dogmticos que la segunda postura. Y esto por dos razones. Primero, porque la falta de una nimidad que existe en la doctrina para precisar el significado y tratamiento que recibi en sus inicios la alie nos conducir de vuelta al punto de partida. Pues, Cul sera la interpretacin histrica vlida? Quines tendran razn: los que afirman que en los supuestos de embriaguez provocada se castigaba la accin de embriagarse, o los que entienden que el sujeto responda por la accin realizada en el estado defectuoso? Qu hacer cuando se nos presenta una institucin sobre la que parece no haber habido nunca doctrina unnime? En segundo lugar, imaginemos por un momento que se llega a demostrar que la alie designa a la accin defectuosa. Esto no resolver la cuestin relativa a si actualmente cabe admitir esta solucin. En definitiva, el anlisis histrico tampoco nos proporciona de forma indubitada la solucin correcta.
1 4 1 . P o n ed er e l i e v el ae s c a s av a l i d e zd el ai n v e s t i g a c i ne t i m o l g i c a ,N I N O ,I n t r o d u c c i n , p .2 5 1 :... s is es u p o n eq u el a sp a l a b r a sp o s e e nu n n i c oyv e r d a d e r os i g n i f i c a d o ,d e t e r m i n a re l p r o c e d i m i e n t od ef o r m a c i nd el a se x p r e s i o n e sl i n g s t i c a sp o d r s e r v i rd eg u ap a r ad e t e c t a re l c o n c e p t oq u eq u i s i e r o nc a p t a rq u i n e sl ed i e r o no r i g e nal ap a l a b r ayq u es es u p o n eq u ed e b e m a n t e n e r s ei n c l u m ee ns u sf u t u r o su s o s .P e r oe la n l i s i se t i m o l g i c oc o n s t i t u y eu n ap a u t am u y p o c oc o n f i a b l ep a r ae s t a b l e c e re ls i g n i f i c a d od el a sp a l a b r a s .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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Otra de las ventajas de desvincular el concepto histrico de la solucin que actualmente se estime preferible, es que el principio de la alie puede extenderse a otros casos estructuralmente iguales o parecidos. Ciertamente, si ya no nos vemos obligados a respetar el mbito originario de la alie, no habr ningn obstculo que nos impida referirnos a otros supuestos que que dan fuera del crculo histrico de aplicacin. Esta cuestin del mbito de referencia de la alie la examinaremos por separado en el prximo captulo. Es, no obstante, cierto lo que dice Hruschka1 4 2 de que la desvinculacin de los conceptos de su origen histrico, o ms ampliamente, de cualquier punto de referencia, puede tener la consecuencia de convertirlos en meras clusulas vacas. Esta objecin no me parece ningn inconveniente, sino todo lo contrario. Pues una buena dogmtica penal demostrar serlo cuando, entre otras cosas, sea capaz de dar contenido a estos conceptos pretendidamente vacos. Y, esto deber hacerlo de acuerdo con los principios que rigen en la actualidad y teniendo presente las consecuencias prcticas de la solucin que se adopte. Esta posicin tiene adems la ventaja de superar el automatismo de la aplicacin de unos conceptos histricos al mundo de hoy. Es interesante en este momento recordar las palabras que escribi una vez Mir Puig: una Dogmtica creadora esencialmente orientada en el sentido de las finalidades poltico-criminales de la ley que constituya no slo superacin de una Dog mtica ciega, de espaldas a la funcin prctica del Derecho penal, sino tambin la evitacin de una Dogmtica acrtica y puramente tecnocrtica1 43.

1 4 2 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p .7 6 7 7 : e nr e a l i d a de lc o n c e p t od ealie s eh a c o n v e r t i d oe nu n ap a l a b r am g i c a ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,2 7 4 . 1 4 3 . M I RP U I G ,R J C1 9 7 8 ,p .6 6 2 .

CAPTULO 2

MBITO DE LA ALIC -O EXTENSIN DEL PRINCIPIO MATERIAL DE LA ALIC

1. INTRODUCCIN 2. MBITO DE APLICACIN DE LA ALIC 2.1. ORIGEN ACTUAL DE LA DISCUSIN 2.1.1. La posicin de Maurach 2.1.2. La oposicin de Hruschka 2.2. ES POSIBLE APLICAR LOS PRINCIPIOS DE LA ALIC A LA PROVOCACIN DE LA AUSENCIA DE ACCIN? 2.2.1. Tesis que defienden una respuesta negativa 2.2.2. Conclusin 2.3. ES LA PROVOCACIN DE LA CONCURRENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE UNA CAUSA DE EXCULPACIN UN CASO DE A L i a 2.4. CONSTITUYE LA PROVOCACIN DE UNA CAUSA DE JUS TIFICACIN UN SUPUESTO DE ALIC! 2.5. PUEDE APLICARSE LA ALIC A OTROS MBITOS DE LA TEORA DEL DELITO? 2.5.1. Alie y error 2.5.2. Alie y provocacin de una situacin de semiimputabilidad 2.5.3. Provocacin de la ausencia de imputacin objetiva 3. CONCLUSIN: MBITO DE LA ALIC

1. INTRODUCCIN
1.1. Como apuntbamos al comienzo de esta parte, otra cuestin tam bin muy debatida es la relativa al mbito de referencia o extensin de la alie. Antes de emprender el estudio de las distintas soluciones que la doctrina nos ofrece, debemos fijar cules son los supuestos afectados por la estructura de la actio libera in causa. Es evidente, y sobre este punto no se discute, que la alie se refiere, ante todo, a los supuestos en que el sujeto provoca dolosamente, en un momento anterior al ataque al bien jurdico, su inimputabilidad absoluta. Y luego, en estado de inimputabilidad (provocada), ataca, como haba planeado, a un determinado bien jurdico. EJEMPLO: A quiere matar a su enemigo B, pero le falta valor para ello. A sabe que lo nico que le puede dar valor son unas buenas dosis de alcohol. As pues, decide emborracharse hasta la inimputabilidad, y en este estado mata a B. El objetivo de este Captulo es averiguar si la alie puede adems aplicarse a la provocacin de la ausencia de otras categoras fundamentales del delito. Es evidente que un determinado sujeto puede querer provocar -o prever- su incapacidad de accin, concurrencia de una causa de justificacin, o de ex culpacin. Tambin pueden imaginarse supuestos de provocacin de un error -de tipo o de prohibicin. Finalmente, puede suceder que el sujeto en cuestin no provoque su absoluta inimputabilidad, sino slo una imputabilidad dis minuida. Todos estos supuestos no son slo imaginables, sino que, de hecho, se han dado en la prctica. Por ello podramos ya decir que objeto idneo de la provocacin lo son la mayora de categoras fundamentales del delito. A continuacin pondremos algunos ejemplos. EJEMPLOS: 1. A sabe, por la experiencia de otras veces, que tiene un sueo muy agitado que puede tener consecuencias funestas para las personas que duerman en su misma cama. A

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pesar de ello, se introduce en la cama con su hijo de pocos meses. Como era previsible, el nio muere ahogado a causa de la agitacin de la madre, A (provocacin de la ausencia de ac cin). 2. A y B se odian a muerte. La razn de ello es que A mantiene relaciones secretas con la mujer de B, C. B ha advertido repetidamente a A que deje en paz a su mujer, y que si algn da los ve juntos ser capaz de matarlo. A, que tiene ganas de acabar de una vez por todas con B, planea lo siguiente: ir a casa de su enemigo y le dir a la mujer que est tranquila, que sabe de buena fuente que hoy B tiene que quedarse ms rato en el trabajo. Una vez ya en la cama los dos, entrar B, y les sorprender. B sacar la pistola para matar a A, pero ste, que ya lo tena todo previsto, logra matar a B (provocacin de la concurrencia de los presupuestos de una causa de justifica cin). 3. A consigue (provoca) encontrarse en una situacin en la que tiene que elegir entre salvar la integridad fsica de su hijo o la vida de su enemigo. Salva la integridad de su hijo a pesar de que era un mal menor. Pero, en aquel momento, no le era exigible otra conducta (provocacin de la concurrencia de los presupuestos de una causa de exculpacin, por ejemplo de miedo insuperable). 4. A y B deciden ir a cazar juntos. B no sabe que A le odia a muerte. A logra colocarse en una situacin en la que B es confundido con el jabal. A dispara y mata a B, en vez de al jabal, como l pensaba, (provocacin de un error de tipo). 5. Un comerciante desconociendo la reglamentacin exis tente sobre el cierre de los comercios mantiene abierto el suyo durante ms horas de las permitidas en un sitio solitario sin telfono (aislado). Tomar conocimiento de la reglamentacin es en aqul momento imposible. Pero en un momento anterior, en el momento de la apertura de la tienda, se hubiera podido informar de ello, (provocacin de un error de prohibicin)1 4 4 . 6. A bebe hasta quedar en una situacin de inimputabi lidad disminuida que le dificulta escalar la montaa y salvar
1 4 4 . E lc a s od e lc i e r r ed e lc o m e r c i o ,c i t a d op o rH R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 4 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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a B, como tena obligacin de hacer (provocacin de una im putabilidad disminuida). 1.2. Hace un momento he afirmado que la mayora de categoras fun damentales del delito son, en principio, susceptibles de ser provocadas (ya sea provocacin de su ausencia -accin, imputabilidad- ya sea provocacin de su presencia -error, causas de justificacin o de exculpacin). Ello no significa que tenga razn Maurach cuando dice que objeto idneo de la alie lo es cualquier elemento del delito145. Son dos cosas distintas. En efecto, el que un sujeto, pongamos por caso, provoque la presencia de los presupuestos de una legtima defensa no tiene porque tener como consecuencia necesaria mente la aplicacin de los principios de la alie. Esta es una cuestin que debe discutirse. Por lo tanto, la pregunta que debemos hacernos a continuacin es la siguiente: Son stos supuestos de actio libera in causal O dicho de otra forma, Cabe acudir para solucionar estos casos a las reglas de la aliel La opinin de la doctrina no es en este punto unnime. Se han defendido las ms diversas posturas, desde las ms restringidas, que slo aceptan la alie para los supuestos de absoluta inimputabilidad, hasta las ms amplias, que la consideran aplicable a cualquier elemento del delito. Fundamentalmente, podemos resumir en tres las posiciones que se han defendido: a) las tesis que consideran que objeto idneo de la alie lo es cualquier elemento de la teora del delito146; b) las que restringen el mbito de aplicacin de la alie a la provocacin de la ausencia de accin y a la inimputabilidad (total)1 4 7 ; y fi nalmente, c) las que entienden que esta figura slo comprende a la provo cacin dolosa de la inimputabilidad148. El problema del mbito de aplicacin de la alie no termina aqu. Efec tivamente, por una parte, algn sector doctrinal restringe la estructura de la alie a los supuestos de provocacin dolosa y posterior lesin del bien jurdico tambin dolosa. Otros, en cambio, aceptan la alie imprudente. Por otra parte,
1 4 5 . F r a s ed eM A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 3 ,r e p r o d u c i d ae nl ad o c t r i n a ,s i e m p r eq u es e e x a m i n ae s t et e m a . 1 4 6 . M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 4 ;M A U R A C H /Z I P F ,A T ,p .4 7 1 ys s .; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .1 ;K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 7 5 ;C R A M E R ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 0 ;M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .1 9 6 ,2 0 5 ,2 0 9 ,5 0 5 ,6 2 8 ,6 5 7 ;S I L V AS N C H E Z ,E l d e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 0 ;B A U M A N N ,A T ,p .3 6 2 ;H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 3 ;N E U M A N N , V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 6 7 ys s ., 2 7 5 ;E LM I S M O ,G A1 9 8 5 ,p .3 9 0 ;R U D O L P H I ,U n r e c h t s b e w u B t s e i n ,p .2 5 8 . 1 4 7 . E s t ae sl ap o s i c i nm a y o r i t a r i a :K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 9y3 1 1 ;E LM I S M O ,J U R A 1 9 8 0 ,p .1 7 3 ;R U D O L P H I ,U n r e c h t s b e w u B t s e i n ,p .2 5 8 ;E LM I S M O ,S K 2 0 ,N r .2 9 a ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .3 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 4 ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 , p .4 3 4 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 9 ;T R I F F T E R E R ,A T ,p .2 6 5 . 1 4 8 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 4 -5 5 5 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p .7 6 ;E L M I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9( t a m b i na c e p t al aa p l i c a c i nd el aalie al ap r o v o c a c i nd e le s t a d o d en e c e s i d a de x c u l p a n t e ) .

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debera plantearse la posibilidad de aplicar la actio libera in causa en delitos de propia mano, de mera actividad y de medios determinados. Pues, esta clase de delitos ofrece especiales dificultades149. Finalmente, es tambin pro blemtica la cuestin relativa a si cabe aplicar dicha estructura a los supuestos de omisin (entonces, ms correctamente, omissio libera in causa). Previa mente, ser, no obstante, necesario decidir qu casos constituyen omisin y cules son de comisin. En este captulo examinaremos las distintas posiciones en relacin a las distintas categoras del delito. La alie, en relacin a los elementos subjetivos de dolo e imprudencia, as como la alie en relacin a las distintas clases de delitos y la problemtica de la omissio libera in causa ser analizada en la Parte II y Parte III de este trabajo.

2. MBITO DE APLICACIN DE LA ALIC

2.1. 2.1.1. O RIG EN A CTU A L D E LA D ISCUSI N L a posicin de Maurach

La discusin relativa a qu categoras del delito debe o puede aplicarse la doctrina de la alie adquiere importancia sobre todo a partir de los aos sesenta de nuestro siglo. Las bases de esta discusin las sent MAURACH en su artculo Fragen der actio libera in causa, publicado en 19611 5 . Sus conclusiones fueron ms tarde desarrolladas extensamente en la tesis doctoral de su discpulo SCHWINGHAMMER. No obstante, ya BINDING se haba planteado la posibilidad de aplicar la estructura de la alie a otros supuestos. Este autor, refiere la alie, en primer lugar, a los supuestos en que el autor provoca su incapacidad de accin, de inimputabilidad, de au sencia de conciencia de la ilicitud y de la falta de libertad para determinar la voluntad. En segundo lugar, se cuestiona si los principios de la alie pueden aplicarse a los casos en que el autor provoca una situacin de justificacin151. Existe -segn Bin1 4 9 . E la n l i s i sd ee s t ac u e s t i nn op u e d es e ra b o r d a d ae ne s t et r a b a j o .E l l oe x i g i r a ,a n t e t o d o ,u ne s t u d i od el ad o g m t i c ad ee s t o sd e l i t o s .N oo b s t a n t e ,m sa d e l a n t es er e a l i z a r a l g u n a b r e v er e f e r e n c i aae s t ap r o b l e m t i c a . 1 5 0 . M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p p .3 7 3ys s . 1 5 1 . B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p .6 2 1 , yn o t .1 9 ,e nd o n d ed i c ec r e e rs e re lp r i m e r oq u es e p l a n t e ae s t o ss u p u e s t o sc o m og r u p o .

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ding- una diferencia fundamental entre ambos grupos de casos: mientras que en la alie se tiene en cuenta la accin causante, anterior al momento en que resulta la incapacidad de accin, lo que permite la imputacin del hecho a la culpa, en los su puestos de provocacin de una situacin de justificacin el sujeto no pierde nunca la capacidad de accin. Cuando el sujeto provoca una situacin de justificacin falta uno de los elemen tos exigidos por el 54 (que se erige en principio general), concretamente, el que la justificacin no haya sido producida culpablemente152. Toma tambin, este autor, en consideracin los supuestos en que el sujeto elimina la conciencia de la anti juricidad. La punicin la fundamenta aqu mediante el recurso a la analoga con la estructura de la alie l53. Finalmente, niega la posibilidad de castigar los casos de desconocimiento cul pable, siempre que en el momento de emprender la accin el autor no pudiera conocer que infringa un deber154. En opinin de MAURACH y de SCHWINGHAMMER1 5 5 objeto idneo de la alie puede serlo todo elemento del delito. Es decir, aparte de referirse a la provocacin de la propia inimputabilidad, los principios que rigen esta figura pueden aplicarse tambin a la provocacin de la ausencia de la con ciencia de la antijuricidad, a la provocacin de la legtima defensa, del estado de necesidad y, por supuesto, a la provocacin de la ausencia de accin. Adems, la alie puede ser dolosa o imprudente, comisiva u omisiva.
2.1.2. L a oposicin de Hruschka

Como puede fcilmente adivinarse, no es esta una opinin pacfica. Efec tivamente, Hruschka pronto defendi la postura totalmente contraria y res tringida al mximo156. Segn este autor, los principios de la actio libera in
1 5 2 . B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p p .6 2 3ys s .S e g ne l 5 4d el aa n t e r i o rr e d a c c i nd e lS t G B , e la u t o rn op o d ah a b e rp r o d u c i d oc u l p a b l e m e n t el as i t u a c i nd en e c e s i d a d ,v e r ,p o re j e m p l o , J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 6 5 . 1 5 3 . B I N D I N G ,N o r m e n I I ,p .1 4 2 . 1 5 4 . B IN D IN G , N orm en I I ,p .1 4 4 . 1 5 5 . V e r ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 3 -3 7 4 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p p . 1ys s . 1 5 6 . H R U S C H K A ,J u s1 9 6 8 ,p . 5 5 5ye s p e c i a l m e n t e n o t .1 3 .E nt r a b a j o sp o s t e r i o r e s , v e r e m o s , s u a v i z as up o s i c i n .Y e n u na r t c u l or e c i e n t ep u b l i c a d oe nJ Z1 9 8 9 ,p p . 3 1 1ys s ., a d m i t eq u el ap r o b l e m t i c ad el aalie p u e d ed a r s ee nt o d a sl a sc a t e g o r a sd e ld e l i t o .S o b r ee s t o v e rl a sp r x i m a sp g i n a sd ee s t ec a p t u l o .D ea c u e r d oc o ne s t ap r i m e r ao p i n i nd eH R U S C H K A , A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 4ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ;O T T O ,J U R A 1 9 8 6 ,p .4 2 3 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8yn o t .1 7 ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i kp .3 ;a u n q u e t o d o se l l o sa d m i t e nl aactio libera in causa e nl o ss u p u e s t o sd ep r o v o c a c i nd el ai n c a p a c i d a d d ea c c i n .

c o m o

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causa slo pueden aplicarse a los casos de provocacin dolosa de la propia inimputabilidad, siempre que sta se excluya totalmente. Desde esta pers pectiva, ni lo que se ha llamado a//c-imprudente, ni la provocacin de la ausencia de otras categoras del delito tienen nada que ver con la problemtica de la alie. Entre estas dos posiciones extremas existen un sin fin de posibi lidades intermedias defendidas por los distintos autores. Examinemos a continuacin a qu categoras del delito cabe referir, en nuestra opinin, la estructura de la actio libera in causa.

2.2. ES POSIBLE APLICAR LOS PRINCIPIOS DE LA ALIC A LA PROVOCACIN DE LA AUSENCIA DE ACCIN? En este apartado trataremos de llegar a una conclusin sobre si cabe aplicar la estructura de la alie a los casos en que el sujeto provoca (de momento sin tener en cuenta si tal provocacin es dolosa o imprudente) su incapacidad de accin. Por ejemplo, al sujeto que se duerme conduciendo y en tal estado atropella a un peatn, o al sujeto que no impide, pudindolo hacer, caer en un estado epilptico, y en tal situacin daa un objeto de gran valor. Son, pues, casos caracterizados por el hecho de que en el momento de la lesin del bien jurdico el autor no tiene capacidad de accin. Pero esta ausencia es debida a que en un momento anterior l mismo la ha provocado o no la ha evitado (pudiendo hacerlo). Evidentemente, nos podramos preguntar, primero, cules son los principios de la alie, es decir, de que modo cabe resolver los supuestos de actio libera in causa. No obstante, esta cuestin la he dejado para la prxima Parte II. En efecto, es all donde expongo las distintas teoras que se han elaborado para dar solucin a esta problemtica. En este momento, basta tener presente que cuando discuto si nuestra figura puede aplicarse a otros mbitos de la teora del delito, distintos a la provocacin de la inimputabilidad, lo hago prescindiendo de la concreta solucin. Es decir, me refiero exclusivamente al problema es tructural. Quiero averiguar si la estructura latente en los casos de alie es slo propia de la categora de la inimputabilidad, o bien, si es una estructura general, aplicable a toda la teora del delito. Esta segunda opinin, que como veremos, es la que estimo correcta, nos exigir distinguir entre sistemas de im putacin, distintos no en sus principios, sino slo en algunas caractersticas.

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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2.2.1.

Tesis que defienden una respuesta negativa

A) Un sector doctrinal rechaza de lleno la posibilidad de aplicar los principios de la alie -insisto, sean los que sean- a la provocacin de la propia incapacidad de accin. De acuerdo con este planteamiento, la actio libera in causa es slo aplicable a los supuestos de provocacin (dolosa) de la propia (total) inimputabilidad y posterior lesin (dolosa) del bien jurdico. En estos trminos, esta posicin ha sido slo defendida por Hruschka en algunos de sus trabajos157. Su argumento principal es, otra vez, de carcter histrico. En el Captulo anterior hemos visto que para este autor el trmino tcnico actio libera in causa designa el estado defectuoso bajo el cual tiene lugar la lesin del bien jurdico, puesto que exclusivamente ste puede ser in causa libre. De ningn modo, puede el trmino alie significar la accin rea lizada antes de la situacin defectuosa. El estudio de sus orgenes le revelan, adems, que la alie slo tiene sentido cuando se parte de que el hombre es libre1 5 8 y se aplica en los casos de ausencia de libertad provocada. De esta afirmacin, extrae Hruschka las siguientes conclusiones: En primer lugar, los casos en que el sujeto se ha colocado en una situacin de incapacidad de accin no son de alie15 9 . Ciertamente, en situacin de incapacidad de accin el sujeto no realiza en realidad ninguna accin y, por lo tanto, falta, segn esta posicin, el presupuesto para poder hablar de una actio libera in causa. En el momento en que tiene lugar la lesin del bien jurdico, no est presente ningn comportamiento humano. En consecuencia, no hay ninguna actio libera in causa (entendida sta como la accin que lesiona directamente el bien jurdico), y no es, por tanto, posible aplicar a estos supuestos la solucin que nos brinda esta estructura. Para Hruschka, el caso de la madre que a consecuencia de su sueo agitado ahoga a su hijo recin nacido, por ejemplo, es estructuralmente igual al del sujeto que coloca una bomba, y luego, posteriormente, cae en estado de incapacidad de accin. En ambos casos -dice- el sujeto ha realizado antes de perder la capacidad de accin todo lo que segn su opinin -la del autor- deba realizar para que tuviera lugar el resultado. As pues, para solucionar este tipo de casos no es necesario recurrir a ningn tipo de figura especial160. La conclusin que de
1 5 7 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 5 ys s .; E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 6 ;s o n c a s o sd eactio actu non libera. E nS t r a f r e c h tc o r r i g es up o s i c i ni n i c i a l , ye n t i e n d eq u el aalie n od e b er e s t r i n g i r s eal ai m p u t a c i nd es e g u n d on i v e l ,v e rp .3 4 7 ,n o t .1 3 2 . 1 5 8 . H R U S C H K A ,I m p u t a t i o n ,p .1 2 6 ,1 6 7 ;E LM I S M O ,Z S t W 9 6 (1 9 8 4 ), p .6 8 4 ;E L M I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9 . 1 5 9 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 5 ,y n o t. 1 3 .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9 3 5 0 :i n d i c a q u ee lu s oa c t u a ld e lt r m i n oalie d e s l i g a d ot o t a l m e n t ed es us e n t i d oo r i g i n a r i o -d i f i c u l t ae l d i l o g oi n t e r d i s c i p l i n a r i o ,c o m oc o nl af i l o s o f am o r a l yl at e o l o g am o r a l . 1 6 0 . D eo t r ao p i n i ne nH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 0 4ys s ., q u ea p l i c aa q u l ap e n ad e l d e l i t oi m p r u d e n t e .S o b r ee s t ov e rl oq u es ee x p o n d r s e g u i d a m e n t e . E nc o n t r ad e lp a r a l e l i s m oe n t r ea m b o sc a s o sc r i t i c a n d oa M a n z i n i -A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 6 .

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ello derivan es que de incluirse tambin estos casos en el concepto de alie se perderan las diferencias entre los distintos supuestos. En segundo lugar, y por las mismas razones, excede del mbito originario de la alie la provocacin de situaciones de justificacin y de error. El nico supuesto que podra equipararse a la a/Zoinimputabilidad es el caso de pro vocacin de una causa de exculpacin, por ejemplo, una situacin de miedo insuperable1 61. Pues, tambin en estos casos el sujeto lesiona el bien jurdico estando ausente su libertad, pero en un momento anterior su comportamiento fue libre. B) Esta tesis merece algunas objeciones. Primero, sorprende que sea precisamente Hruschka el que limite la aplicacin de la actio libera in causa a los supuestos de inimputabilidad provocada. Recordemos que este autor es el principal defensor del rigor histrico en la interpretacin de esta es tructura. En efecto, en numerosas ocasiones ha intentado demostrar cul fue el significado originario de la alie, y se ha amparado en l cuando ha for mulado la solucin que estima vlida en la actualidad. No es entonces asom broso que, por un lado, propugne una fidelidad absoluta al sentido originario de la alie y, por otro lado, no tenga en cuenta que histricamente los supuestos de ausencia de accin se han examinado conjuntamente con los de inimputabilidad1 6 2 ? Es cierto que en la actualidad la doctrina entiende que la ausencia de accin no es un problema de culpabilidad (se entienda esta como poder actuar de otro modo individual, como culpabilidad social, o como motivabilidad normal). Desde esta perspectiva, tiene razn Hruschka cuando dice que la provocacin de la incapacidad de accin no afecta en nada a la culpabilidad. Pero no debe olvidarse que histricamente estas si tuaciones se han examinado conjuntamente. Y, bajo la estructura de la alie se han estudiado tanto casos de provocacin de la incapacidad de accin como de inimputabilidad. En definitiva, y por lo menos desde la perspectiva histrica, la incapacidad de accin provocada se ha estimado como uno de los supuestos de alie'63. Segundo, si no acepta la a/'c-ausencia de accin porque no puede decirse en absoluto que la accin que lesiona el bien jurdico sea libre en su causa (pues no es ni tan siquiera una accin), cmo puede afirmar la validez de
1 6 1 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .2 9 0yp .3 4 9 .P .2 9 0 :u nh e c h os l op u e d es e ri m p u t a d o ac u l p ac u a n d oe ls u j e t od u r a n t es ur e a l i z a c i ns ee n c o n t r a b ae nl as i t u a c i nd ep o d e rd e c i d i r s e l i b r e m e n t eaf a v o rd e lc o m p o r t a m i e n t oc o r r e c t o .Y ,e l3 5 ,a p a r t .1 ,1 S t G B ( e s t a d od en e c e s i d a d e x c u l p a n t e ) ,e x c u l p ap r e c i s a m e n t ea ls u j e t oq u eh aa c t u a d oe nu n as i t u a c i nd ef a l t ad el i b e r t a d . L ap r o v o c a c i nd el aa u s e n c i ad el i b e r t a de s ,p u e s ,p a r aH R U S C H K A ,e lr e q u i s i t of u n d a m e n t a l p a r ap o d e rh a b l a rd ealie: S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .7 5 ;J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 5 . 1 6 2 . V e re lC a p t u l oId el aP a r t eI ;H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .6 1y s s .;y m sa n t i g u a m e n t e , p o re j e m p l o ,K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p a s s i m .; B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p p .6 1 2ys s . 1 6 3 . A l e g a rr a z o n e sh i s t r i c a saf a v o rd ei n c l u i rl ai n c a p a c i d a d d ea c c i n e n l aalie, A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 1 ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .3 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p . 3 0 6 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 3 .

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la omissio libera in causa -inimputabilidad? Para Hruschka, cuando un sujeto provoca su inimputabilidad para luego omitir la accin debida, debe imputarse el momento en que, estando obligado, no realiza la accin debida. Segn l, esta es la nica solucin acorde con el trmino tcnico omissio libera in causa, pues slo en el segundo momento es posible hablar de omi sin (el primero constituye una provocacin activa)1 64. Pero, lo discutible es precisamente la premisa de la cual parte, a saber, que en toda o/zoinimputabilidad est presente in actu una verdadera omisin. Acaso no puede la inimputabilidad llegar a excluir la capacidad de realizar la accin indicada? En su terminologa, no puede la inimputabilidad, en los casos de omisin, excluir toda alternativa al comportamiento debido? As pues, el argumento de Hruschka (recordmoslo: no puede hablarse de una a//c-ausencia de accin porque in actu no hay ninguna accin) slo tendr sentido si se comprueba que la inimputabilidad, en los delitos de omisin, no afecta nunca a la capacidad de realizar la accin indicada1 6 5 . De lo con trario, tampoco podr hablarse de una omissio libera in cawra-inimputabilidad. En mi opinin, la inimputabilidad puede (aunque no debe necesaria mente ser as) determinar la incapacidad de realizar la accin mandada en los delitos de omisin1 6 6 16 7 . Pongamos un ejemplo. Supongamos un baero B que est en posicin de garante respecto de los baistas de una playa privada. Es un da soleado y la mar esta calmada. Para distraerse B bebe de una botella de coac. De pronto, el nico baista que en aquel momento estaba en la playa, A, demanda auxilio. Pero, B no acude en su ayuda porque ,
1 6 4 . H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 1 . 1 6 5 . Q u el a c a p a c i d a dd er e a l i z a rl aa c c i ni n d i c a d a e su ne l e m e n t od e lt i p od ei n j u s t o e nl o sd e l i t o sd ec o m i s i np o ro m i s i ne x i s t ea m p l i oa c u e r d oe nl ad o c t r i n a ,v e rp o rt o d o s :M I R P U I G ,D P ,p p .3 2 2 ,3 3 1 ,a u n q u ee n l av a l o r a c i n d ed i c h ac a p a c i d a d n oi n c l u y el a sc i r c u n s t a n c i a s q u ep u e d a nc o n d i c i o n a rl an o r m a l i d a dm o t i v a c i o n a l ;G I M B E R N A TO R D E I G ,A D P C P1 9 8 7 , p .5 8 9 ,n o t .2 3 ;S I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .5 2 ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI I , 8 4 8ys s .; E LM I S M O ,L B( 4E d .) , 5 9I I . 1 6 6 . A s ,S I L V AS N C H E Z ,A D P C P1 9 8 8 ,p .5 6 9 ;e ns e n t i d os i m i l a r ,K R A U S E ,J U R A 1 9 8 0 ,p .1 7 2 : C a b eh a c e ra l g u n ad i f e r e n c i ae nb a s eaq u ee la u t o rs eh ah e c h oi n c a p a zd e e m p r e n d e ru n aa c c i ni m p e r a t i v ap o rh a b e r s ee m b r i a g a d oop o rh a b e r s ed o r m i d o ? E v i d e n t e m e n t e ,l o sd o ss u p u e s t o sn os o ni d n t i c o s ,p u e sm i e n t r a sq u ee ls u j e t oq u eo m i t e r e a l i z a rl aa c c i ni n d i c a d ap o re s t a rd o r m i d on op u e d er e c i b i rl an o r m ae nf o r m aa l g u n a ,e lq u e l ao m i t ed e b i d oa s ue s t a d od ee m b r i a g u e zp u e d e ,d ea l g u n af o r m a ,r e c i b i rl an o r m a .E ne l p r i m e rc a s oe s t c l a r oq u ef a l t ay al ac a p a c i d a dp a r ar e a l i z a ru ni n j u s t oo m i s i v o .E ne ls e g u n d o , d e p e n d e r d el oq u es ee x i j ac o m op r e s u p u e s t op a r ap o d e rr e a l i z a r l o .S is ee n t i e n d eq u eb a s t a c o nq u ee ls u j e t op u e d as e rm o t i v a d od ea l g u n af o r m ap o rl an o r m a ,h a b r q u ea f i r m a rq u ee l s u j e t oe m b r i a g a d oe s t e nc o n d i c i o n e sd er e a l i z a r l o . -E s tap a r e c el ap o s i c i nq u es o s t i e n e nM I R P U I G ,D P ,P G ,p .3 3 1 ; yc o no t r af u n d a m e n t a c i nt a m b i nH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .5 8 .S i , e nc a m b i o ,s ee x i g e ,a d e m sd el ap o s i b i l i d a dd es e rm o t i v a d o ,l ac a p a c i d a df s i c ap a r ar e a l i z a r uo m i t i ru nd e t e r m i n a d oc o m p o r t a m i e n t o( e nu ns e n t i d os i m i l a r ,p o re j e m p l o ,a lc o n c e p t od e l i b e r t a df s i c au t i l i z a d op o rG I M B E R N A TO R D E I G ,A D P C P1 9 8 7 ,p .5 8 7 ,n o t . 1 7 )p o d r n e g a r s eq u ee ne s t o sc a s o sc o n c u r r a nl o sp r e s u p u e s t o sd e li n j u s t oo m i s i v o . 1 6 7 . Y ,d e lm i s m om o d o ,d e t e r m i n a r-op o rl om e n o si n f l u i re n -l ai m p o s i b i l i d a dd ee v i t a r l aa c c i np r o h i b i d ae nl o sd e l i t o se nq u es ei n f r i n g eu n an o r m ad ep r o h i b i c i n .

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est completamente borracho, lo que le impide nadar hasta A168. (Y, la nica accin indicada para salvar a A es que B, y nadie ms que B, acuda en su auxilio). Realiza B una omisin tpica y antijurdica, pero no imputable a la culpa? O, falta en realidad ya la antijuricidad? Dicho de otro modo, y en relacin a nuestro caso: Tiene B, a pesar de ser inimputable, capacidad para llevar a cabo la accin indicada -de salvamento? La respuesta no tiene porque ser necesariamente afirmativa. El baero puede hallarse en una situacin, considerada ex-ante y por un espectador objetivo, en la que le sea fsicamente imposible salvar al baista. El alcohol puede incapacitar al baero, o a cual quier persona en su misma situacin, para nadar1 6 9 . Segn Hruschka1 7 0 , en estos casos el sujeto comprende lo injusto de su hecho, pero no puede actuar de acuerdo con dicha comprensin, lo que le lleva a afirmar que slo falta la imputabilidad exigida en el 20 StGB. Si realmente no puede actuar, no est entonces ausente un elemento de la antijuricidad del delito de omisin: la capacidad de realizar la accin indicada1 7 1 ? De ser esto cierto, tampoco los casos en que el sujeto en un estado de inimputabilidad provocada omite realizar la accin mandada sern verda deras omissio libera in causa. Pues, en el momento de la lesin del bien jurdico faltar toda omisin que pueda ser referida a un momento anterior. Entindase, no es que la lesin del bien jurdico no pueda ser referida a un momento anterior -as lo hara la doctrina de la anticipacin-, sino que lo que no puede vincularse a un momento anterior es la omisin in actu, sim plemente porque no existe. Por lo tanto, o rechazamos la posibilidad terica de una omissio libera in caMsa-inimputabilidad, o buscamos otro concepto de omissio libera in causa. Tercero, si se parte de concepciones predominantemente indeterministas, es dudoso que la ausencia de accin no afecte ambin a la libertad172. Por lo menos, deber aceptarse que la capacidad de accin ser un presupuesto para poder hablar de libertad. O, es que el incapaz de accin, por ejemplo porque est dormido, goza en aquel momento libertad, en el sentido del poder actuar de otro modo? Cuarto, tampoco puede valorarse positivamente la crtica de Hruschka segn la cual la provocacin de la propia incapacidad de accin no es un
1 6 8 . C a s o ss i m i l a r e se nH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .5 8 ;S I L V A S N C H E Z ,A D P C P1 9 8 8 p .5 6 9n o t .2 5 . 1 6 9 . Y ,s u p o n g a m o s ,q u ee s t ae sl a n i c af o r m ad es o c o r r e raA .P u e s ,s ih u b i e r am sg e n t e , yb a s t a r ac o nd e m a n d a ra u x i l i oao t r a sp e r s o n a s ,e la l c o h o ln ot e n d r ap o r q u ei n c a p a c i t a r l op a r a r e a l i z a re s t aa c c i n . 1 7 0 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .5 8 . 1 7 1 . V e rn o t .1 3 8 . 1 7 2 . E ne s t es e n t i d oc o r r e c t a m e n t e ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 4 :p u e d ea f i r m a r s eq u ec a p a c i d a dd ea c c i nei m p u t a b i l i d a d t i e n e nc o m os u b s t r a t oc o m nl al i b e r t a doe s t n r e l a c i o n a d a sc o nl al i b e r t a d .K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .4 ,p e r oe m p l e a n d oe lt r m i n o m o t i v a c i n :e n a m b o sc a s o se ls u j e t on o p u e d er e s p o n d e ra lm a n d a t on o r m a t i v op o r q u el an o r m a n op u e d ei n f l u i rm se ne lp r o c e s od em o t i v a c i n .

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caso de alie, sino de autora directa. Pues, es a caso la alie un problema de autora? Evidentemente que no. Este autor, en mi opinin, confunde aqu dos cosas distintas, a saber, el problema de estructura de la imputacin que subyace en todos los casos en que el sujeto provoca la ausencia (o presencia) de una categora del delito, en virtud de lo cual se hace irresponsable, y el problema de autora. Ambas cosas no son incompatibles y la afirmacin de una no excluye la otra. Efectivamente, se puede afirmar que la provocacin de la ausencia de accin es una caso de alie, precisamente porque provoca su incapacidad de accin, y, al mismo tiempo, entender que es un supuesto de autora directa. Entre el caso del sujeto que coloca una bomba que hace explotar horas, das o semanas ms tarde, cuando es ya inimputable y el de la madre que durante el sueo ahoga a su hijo, existen importantes diferencias. Pero, no precisa mente las que seala un sector doctrinal173. No es que en un caso la fase ejecutiva comience cuando el sujeto es capaz de accin (caso de la bomba) y en el otro (en el caso de la madre), en cambio, la tentativa d comienzo en un momento en que el sujeto no tiene capacidad de accin (Cmo puede el sujeto comenzar el mismo los actos ejecutivos sin tener capacidad para ac tuar!). Tampoco se distinguen en el hecho de que el caso de la bomba sea de autora directa y el de la madre de autora mediata. La diferencia fundamental reside simple y sencillamente en que en el caso de la madre hay un compor tamiento de provocacin relevante y en el de la bomba no. Si este elemento distintivo tiene que comportar diferencias ulteriores, por ejemplo, en el plano de la determinacin de la pena, en la decisin sobre el comienzo de la tentativa o en la autora, es cuestin que discutiremos ms adelante.
2.2.2. Conclusin

En conclusin, debe rechazarse la tesis de Hruschka segn la cual la pro vocacin de la ausencia de accin no es un caso de alie. Efectivamente, exis ten, como hemos visto, argumentos histricos y materiales a favor de la tesis contraria. Y, lo cierto es que la mayora de la doctrina considera a la pro vocacin de la propia incapacidad de accin como un caso de alie l74. Esto independientemente de la solucin que se estime preferible. La razn prin
1 7 3 . C f r .A L O N S O L A M O ,A D P C P ,1 9 8 9 ,p .6 6 . 1 7 4 . A L I M E N A ,P r i n c i p i o s ,p .3 8 ;A L L F E L D H .M E Y E R ,L B ,p .1 5 5 ;A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 8ys s .; B A U M A N N ,A T ,p .3 6 2 ;B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p .6 1 4 ;B L E I ,S t u B . p .6 6 ;F E R N N D E ZC A R R A S Q U I L L A ,D P ,p .1 0 9 ;C O N T I ,D P ,N r .2 0 2 ;G I M B E R N A T O R D E I G ,I n t r o d u c c i n ,p .7 5 7 6 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 6 ; E LM I S M O ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 6 9 ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .3 ;M A U R A C H /Z I P F , A T ,p .4 7 0 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 3 ;M I RP U I G ,D P ,P G ,p .1 9 6 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 4 ,n o t .3 ,s e a l aq u ee su n ac u e s t i nd i s c u t i d ae nl ad o c t r i n a ;E LM I S M O ,G A 1 9 8 5 ,p .3 9 0 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ;R A N I E R I ,D PI ,p .5 3 7 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i e R e c h t s f i g u rp .1 ,p p .1 0ys s .; S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 0 ;T R I F F T E R E R , A T ,p .2 6 5 .

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cipal es -como ya he dicho- de carcter histrico: tradicionalmente ambos supuestos se han tratado conjuntamente175. Este argumento es correcto para los que quieran ser respetuosos con el sentido originario del trmino alie. Pero, desde una concepcin que pretenda desvincular el sentido originario del actual, el tratamiento conjunto de ambos supuestos debera basarse en otras consideraciones, ms bien de carcter dogmtico y material. La razn tendra que ser entonces la similitud estructural que existe entre la provo cacin de la propia incapacidad de accin y de la inimputabilidad. Este es el planteamiento que estimo correcto. En efecto, la pregunta relativa al mbito de aplicacin de la alie debe entenderse en el sentido de en qu casos el sujeto es responsable de la ausencia de un elemento esencial del delito. Visto de esta forma, parece claro que la provocacin de la ausencia de capacidad de accin es objeto idneo de nuestra nueva pregunta: es responsable el sujeto -y en caso afirmativo, en qu trminos- de haber provocado su incapacidad de accin y del resultado acontecido? Este planteamiento tiene adems la ventaja de que puede ser aceptado por toda la doctrina, puesto que no prejuzga la solucin adecuada176. Quede clara, entonces, la primera conclusin: la provocain de la ausencia de accin es objeto idneo de la alie.
2.3. E S LA PROVOCACIN D E LA C O N CURREN CIA D E LO S P R E S U P U E S T O S D E UNA CAUSA D E EX C U LPA C I N UN CASO D E A LIC ?

Se plantea aqu de nuevo toda la discusin anterior. Algunos autores, que aceptaban la alie-ausencia de accin, se muestran contrarios a la inclusin de estos supuestos en el concepto de actio libera in causa. Pues entienden, por ejemplo, que el fundamento de las causas de exculpacin no es la libertad -como podra serlo en la imputabilidad- sino la exigibilidad. Y que, siendo las cosas as, slo tendra sentido, en todo caso, hablar de una actio culpable in causa111. Otros autores, que rechazaban la //oausencia de accin, aceptan, en cambio, la aplicacin de esta estructura a los supuestos de estado de ne cesidad exculpante1 78, por entender que ambas situaciones afectan a la cul
1 7 5 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 6 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 6 ;E LM I S M O , J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 3 ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .3 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u rp .1 0 . 1 7 6 . I n c l u s op u e d e na c e p t a r l ol o sq u ed e f i e n d e n l at e s i sd eq u e e x i m e n t ep r o v o c a d ae q u i v a l eaa u s e n c i ad ee x i m e n t e ,p u e s t oq u ep a r aq u ee x i s t ad i c h ae q u i v a l e n c i al ai n i m p u t a b i l i d a d yl aa u s e n c i ad ea c c i nt i e n e nq u es e rp r o v o c a d a s . 1 7 7 . A L O N S O L A M O ,E s t u d i o sd eD e r e c h op e n a lyC r i m i n o l o g aI I ,p .7 5 ;E LM I S M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 7 yp p .7 9 ys s ., r e c o n o c eq u el ae x p r e s i nd e actio c u l p a b l e in causa e s e q u v o c a . Y ,a d e m s , n oe st a m b i nl aactio libera in causa u n aactio c u l p a b l ein causal 1 7 8 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9 ;E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 3 .

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pabilidad y, en definitiva, a la libertad. Tambin hay quien defiende que los principios de la alie pueden aplicarse al estado de necesidad exculpante slo si se interpreta aquella estructura desde la teora de la excepcin179. O, por el contrario, se defiende tambin para estos casos la imputacin in causa, esto es, la imputacin de la accin provocadora del defecto180. Finalmente, hay quien entiende que la provocacin de una causa de exculpacin -con cretamente, del estado de necesidad exculpante- no afecta en nada a la cul pabilidad, sino a una categora posterior, la exigibilidad. En efecto, de acuerdo con esta posicin, quien provoca una situacin de peligro, para luego lesionar un bien jurdico, en el momento de la lesin acta culpablemente. La pro vocacin anterior impide que in actu se excluya la exigibilidad181. Pero el sujeto ha actuado culpablemente. No se trata aqu de analizar cul es la solucin correcta de los casos de provocacin del estado de necesidad exculpante, o de cualquier otra causa de exculpacin. Pues, aparte de las posiciones que recurren a los principios de la actio libera in causa -ya sea mediante el modelo del injusto tpico, ya mediante el de la excepcin- se han defendido otras teoras: la teora del abuso de derecho, la solucin en sede de determinacin de la pena...1 8 2 . Una valoracin de estas posiciones y tomar una decisin sobre cul es la preferible exigira un estudio ms profundo acerca de las causas de exculpacin. No se puede seriamente llegar a una conclusin sin antes estudiar los fundamentos de estas causas, la regulacin legal, y los intereses implicados. Pinsese en las consecuencias que la adopcin de una determinada solucin puede tener para terceras personas de alguna manera implicadas. Concretamente, imagnese el siguiente caso: EJEMPLO: A tiene en su poder unos documentos secretos muy importantes que de revelarse llevarn inmediatamente a la muerte a varias personas, y sabe adems que B va tras ellos. A, que vive en una casa apartada junto con su hijo de corta edad, tiene all escondidos tales documentos. Un da llaman a la puerta, y antes de abrir se da cuenta de que es B, con una arma. A pesar de ello, decide abrir la puerta y enfrentarse con l. Como era de esperar, B amenaza con mutilar a su hijo si no le entrega los documentos. Puede negarse a A el actuar bajo miedo insuperable? Una respuesta negativa, como la que for mulan algunos de los defensores de la teora de la excepcin, no parece que en este caso concreto pueda defenderse.
1 7 9 . 1 8 0 . 1 8 1 . 1 8 2 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 3 1 . M I RP U I G ,D P ,P G ,p .6 5 7 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 4 ;( v e ra d e m sn o t .1 4 2 ) . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 5 . S o b r ee l l ov e rN E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 0 7ys s .

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Lo que quiero poner de relieve otra vez es que tericamente la provocacin de una causa de exculpacin es posible. En consecuencia, tiene sentido pre guntarse cundo y cmo debe de responder el autor de la provocacin. Otro problema distinto es si la provocacin de un error sobre una causa de exculpacin tiene estructura de alie. Evidentemente, slo tiene sentido plantearse esta cuestin si se acepta, como aqu, la relevancia de esta clase de error1 83. Un sector doctrinal ha rechazado la aplicacin de la alie en este campo. Las principales razones que se alegan en tal sentido son las siguientes: 1. La provocacin imprudente de un error sobre los presupuestos de una causa de exculpacin da lugar in actu a un error vencible184. Esto, que se guramente ser lo ms habitual, no tiene por qu ser necesariamente cierto. Efectivamente, puede que, a pesar de la existencia de un comportamiento imprudente en la accin precedente, en el momento de la lesin ya no sea posible vencer el error en que se ha incurrido. 2. Cuando la provocacin es imprudente y la lesin en situacin de error es dolosa, no existe, para estos autores, entre ambos momentos conexin psicolgica alguna, con lo cual no concurre ninguna estructura paralela a la tf//c-imprudente. Pues, segn esta posicin, slo existe a//e-imprudcnte cuan do accin precedente y la accin defectuosa son ambas imprudentes (y en la alie-dolosa ambas dolosas)185. Aqu falla la misma premisa. Pues, como se ver en la Parte III, para castigar por imprudencia no es necesaria que la lesin del bien jurdico sea tambin imprudente. 3. Slo la provocacin dolosa del error con la finalidad de cometer un delito determinado hace surgir -segn esta posicin- una situacin paralela a la alie. En estos casos s que es posible castigar por el delito doloso cometido1 8 6 . Efectivamente, es sta una situacin paralela a la /oinimputabilidad dolosa. Pero, con ello no queda fundamentada la punicin de la lesin del bien jurdico. En el momento de la lesin no puede negarse que el sujeto est en una situacin de inexigibilidad187. Una excepcin al principio segn el cual el sujeto que acta en una situacin de inexigibilidad es irresponsable no se justifica por la presencia de una provocacin dolosa anterior. Otro sector, en cambio, recurre a la alie para solucionar los casos de provocacin de un error sobre la exculpacin. Para ellos, en estos supuestos debe reconocerse la eficacia del error y exculpar el hecho cometido en situa cin de inexigibilidad. Y, en todo caso, deber castigarse la provocacin anterior188.
1 8 3 . M I RP U I G ,D P ,P G ,p .5 3 3 ;A L O N S O L A M O ,E s t u d i o sd eD e r e c h op e n a l yc r i m i n o l o g aI I ,p p .5 9ys s . 1 8 4 . A L O N S O L A M O ,E s t u d i o sd eD e r e c h op e n a l yc r i m i n o l o g aI I ,p .7 4 . 1 8 5 . I b d e m .n o t aa n t e r i o r ,p .7 6ys s . 1 8 6 . I b d e m n o t aa n t e r i o r ,p .7 4 . 1 8 7 . S e r a s s is ee n t i e n d eq u ee le r r o rs o b r el o sp r e s u p u e s t o sd eu n ac a u s ad ee x c u l p a c i n d al u g a rt a m b i nau n as i t u a c i nd ei n e x i g i b i l i d a d :M I RP U I G ,D P ,P G ,p .6 5 7 . 1 8 8 . M I RP U I G ,D P ,P G ,p .6 5 7 .

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Se advierte aqu otra vez una confusin entre solucin y estructura de la alie, los que rechazan su aplicacin es porque no les convence para deter minados casos -los de estructura actio praecederts imprudente-ac/Zo in se dolosa, o a la inversa- la imputacin de la accin defectuosa. Quien la acoge, en cambio, es porque identifica la alie con la imputacin in causa. Insisto de nuevo que, en mi opinin, deberan diferenciarse ntidamente la solucin adecuada de la estructura presente. Desde esta ptica, est claro que estos supuestos responden al esquema de existencia de un primer tiempo en el que concurre una accin de provocacin relevante y un segundo tiempo en que tiene lugar la lesin del bien jurdico estando ausente (debido a la provocacin) el elemento del delito. Slo despus de haber identificado que se trata de casos de estructura igual se estar en condiciones de discutir la solucin. Las ventajas de este planteamiento es que pone de relieve todos los casos que presentan el mismo problema estructural, y la conveniencia de encontrar una solucin global. Estamos en condiciones de formular la Segunda conclusin: la provocacin de una causa de exculpacin (e igualmente de un error sobre una causa de exculpacin) puede tener estructura de alie.

2.4. CONSTITUYE LA PROVOCACIN DE UNA CAUSA DE JUSTIFICACIN UN SUPUESTO DE ALIC! Aqu nos hallamos frente a una cuestin mucho ms discutida en la doc trina y sobre la cual existe abundante literatura. Debe adems tenerse en cuenta que en el Cdigo penal espaol encontramos algunas referencias. As, por ejemplo, no eximirn de responsabilidad el estado de necesidad provo cado intencionadamente, ni la legtima defensa cuando haya habido provo cacin suficiente por parte del defensor189. No obstante estas breves alusiones, el tema no est zanjado, sino todo lo contrario. No est decidido qu clases de provocacin -dolo directo, dolo eventual, imprudencia- no permiten ex cluir la responsabilidad, ni, en los casos en que no se excluya, por qu ello no tiene lugar. Es decir, la provocacin relevante impide que opere el estado de necesidad, o bien, se entiende que la conducta est justificada, pero se hace responder al sujeto por la provocacin anterior?. Esto debe decidirse, porque, en contra de lo que opina un sector de la doctrina1 9 0 , entiendo que nuestro Cdigo penal no toma partido.
1 8 9 . S o b r el a sp o s i b l e si n t e r p r e t a c i o n e sd e lt r m i n op r o v o c a c i ne ne s t o sc o n t e x t o sv e r : M I RP U I G ,D P ,P G ,p .4 7 1 ys s .; S I L V A S N C H E Z ,A D P C P1 9 8 2 ,p .6 8 0ys s . 1 9 0 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 6 :l ap r o v o c a c i n d e t e r m i n aa bi n i t i o l aa u s e n c i a d ej u s t i f i c a c i nd e lc o m p o r t a m i e n t o ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 1 ;c o m op o s i b l e ,S I L V A S N C H E Z ,R D C 4 /1 9 8 8 ,n o t .3 0 , yp .1 7 2 ,s l op a r al ap r o v o c a c i nd ep r o p s i t o ; E LM I S M O ,L L1 9 8 8 ,2 2d ee n e r o ,p .3 .

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En efecto, dicho cuerpo legal slo resta eficacia eximente a la causa de justificacin provocada, pero no dice en virtud de qu debe responder el provocador191. LLegar a una conclusin requiere, tambin, un estudio ms profundo de las causas de justificacin192. Tarea que no constituye el objeto de mi investigacin. Mi propsito es aclarar una situacin que se presenta confusa, a saber, los equvocos que suscita la pregunta es la provocacin de una causa de justificacin un supuesto de alie?, y las tesis tajantemente ne gativas con las que a veces se responde. En el fondo, como veremos, gran parte de la discusin puede reducirse a una cuestin terminolgica. El estado de la cuestin es de forma resumida el siguiente: Un sector de la doctrina considera que la provocacin de los presu puestos de una causa de justificacin -situacin llamada actio ilcita in causa193- es un caso de actio libera in causa. Resulta, sin embargo, que los que sostienen este punto de vista consideran aplicable a la actio ilcita in causa los principios del modelo del injusto tpico. Esto es, imputan la provocacin de la situacin de justificacin194. Frente a ello, los que de fienden la solucin contraria -aquella que entiende que en la actio libera in causa debe imputarse la accin no libre in se, pero libre in causa (modelo de la excepcin) - rechazan que la aiic sea un caso de alie 195.
1 9 1 . E ne s t es e n t i d oC O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6 . 1 9 2 . P a r as o l u c i o n a rl o ss u p u e s t o sd ep r o v o c a c i nd eu n ac a u s ad ej u s t i f i c a c i ns eh a n p r o p u e s t od i s t i n t a ss o l u c i o n e s .L a sm sd e f e n d i d a sh a ns i d ol a sl l a m a d a st e o r a sd e la b u s od e d e r e c h oq u es ef i j a ne nl aa c c i nd ej u s t i f i c a c i n( v e rp o rt o d o s :N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n , p p .1 4 4ys s .; R O X I N ,Z S t W 7 5 (1 9 6 3 ), p p .5 5 6ys s .; c r t i c a m e n t er e s p e t oal aa p l i c a c i nd e l a sc o n c e p c i o n e sd e la b u s od ed e r e c h oe ne s t ec a m p o :B I T Z I L E K I S ,D i en e u eT e n d e n z ,p p .1 0 0 ys s . yp p .1 5 1ys s .) ; yl at e o r ad el aaiic q u ep o n ee la c e n t oe nl ap r o v o c a c i n :B E R T E L ,Z S t W 8 4( 1 9 7 2 ), p p .1 4ys s ;S C H M I D H U S E R ,L B ,p .3 5 9 .D e b ea d v e r t i r s eq u ee nl ad o c t r i n as e p r o d u c em u ya m e n u d ou n ai d e n t i f i c a c i ne n t r el a aiic yl ai m p u t a c i nin causa: K P E R , N o t s t a n d ,p a s s i m .S o b r ee le s t a d od el ac u e s t i ne nE s p a av e rp o rt o d o s :M I RP U I G ,D P ,P G , p p .4 7 1 ys s .; L U Z N P E A ,C o m e n t a r i o s ,T .V ,v o l .1 ,p p .2 2 3ys s . 1 9 3 . S e g nH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 8 1 ,e s t et r m i n of u ei n t r o d u c i d op o rK O H L R A U S C He n1 9 2 7 .C O N S T A D I N I D I S ,D i eaiic, p . 8 ys s .s e a l aq u ec o na n t e r i o r i d a de s t o s s u p u e s t o ss ed e n o m i n a b a nquast-actio libera in causa, v e rl an o t . 1d el ap .9 ,e nd o n d ec i t aa a u t o r e se ne s t es e n t i d o . 1 9 4 . B A U M A N N ,A T ,p .3 6 2 ;B L E I ,S t u B ., p .6 6 ;K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 7 5 ;C R A M E R , V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 0 ;S /S L E N C K N E R ,1 9 8 0 , 2 0 ,N r .3 3 a ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 9 1 ; P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .1 0 ;M A U R A C H /Z I P F , A T ,p .4 7 0 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 3 -3 7 4 ;R U D O L P H I ,J u S1 9 6 9 ,p .4 6 5 .N oo b s t a n t e d e f e n d e ru nm o d e l od e li n j u s t ot p i c or e c h a z a nl aaiic, R O X I N ,Z S t W 7 5 (1 9 6 3 ), p .5 4 5 ys s .; K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 0 6 :e s t a m o sf r e n t eau nc a s od ea u t o r am e d i a t ac o ni n s t r u m e n t o s i na n t i j u r i c i d a d ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 9 ,a u n q u ea c e p t aq u et a n t oe nl ap r o v o c a c i nd e l a sc a u s a sd ej u s t i f i c a c i nc o m oe nl a alie e s t p r e s e n t el ai d e ad e l a b u s od ed e r e c h o ;E L M I S M O ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 3 .P o re lc o n t r a r i o ,e sp a r t i d a r i od eu nm o d e l os i m i l a ra ld el a e x c e p c i nyd e f i e n d eu n as o l u c i nu n i t a r i a ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 5 ;E LM I S M O , G A1 9 8 5 ,p .3 9 0 . 1 9 5 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .2 7 4ys s .; E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 5ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 5ys s .; O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 3 4 .

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Algunos de ellos resuelven, curiosamente, parte de estos casos castigando por la provocacin anterior.19 6 Veamos a continuacin cuales son los principales argumentos que se es grimen en contra de la aiic'91: Primero. Mientras que imputabilidad y accin afectan de alguna manera a la libertad -o histricamente as se ha entendido- no sucede lo mismo con la provocacin de las causas de justificacin. La llamada aiic -dicen- es una accin libre, pero no antijurdica. A lo sumo se trata de una accin que es antijurdica en su causa198. Es cierto que toda la doctrina de la alie surge para poder equiparar la accin no libre en el momento de realizarla, pero s in causa, a la accin libre in actu. Y, de esta forma, poder castigar a aqulla. Desde este punto de vista, tienen razn los autores que entienden que el fenmeno de la aiic debe ser ntidamente diferenciado de las alie'99, pues no afectan a las mismas cate goras delictivas. Pero, la cuestin puede ser planteada de otra forma, y la pregunta con la que hemos iniciado este apartado tendr otro significado. En efecto, lo importante no es poner de relieve que la provocacin de la inim putabilidad y la provocacin de la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificacin afectan a categoras del delito distintas, pues es del todo evidente, sino mostrar que se trata de problemas estructuralmente si milares y, a partir de ah, averiguar si es posible dar una respuesta global. No puede negarse que tanto si el autor provoca su incapacidad de accin, de inimputabilidad, o la presencia de una causa de justificacin, la estructura bsica es siempre la misma: existencia de un primer tiempo en que el autor provoca la ausencia de un elemento esencial del delito, y un segundo tiempo en el que tiene lugar la lesin del bien jurdico estando ausente un elemento necesario para la punicin. As pues, no son problemas que deban distinguirse,
1 9 6 . E ne s t es e n t i d or e s p e c t oa le s t a d od en e c e s i d a d ,p e r od el e g ef e r e n d a ,H R U S C H K A , S t r a f r e c h t ,p .3 6 1 .C f r ., n oo b s t a n t e ,H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 3ys s .d o n d er e c o n o c eq u e l aalie c o m oe s t r u c t u r ap u e d ep l a n t e a r s ee nt o d al at e o r ad e ld e l i t o :t a m b i ne ne lt i p oye nl a s c a u s a sd ej u s t i f i c a c i np u e d e nd a r s ep r o b l e m a sd ealie. 1 9 7 . L a sc r t i c a sc o n t r al aaiic p u e d e ns e rd ed o sc l a s e s .P o ru nl a d o ,l a sq u ev a nd i r i g i d a s ar e c h a z a rl aaiic c o m of i g u r ap a r a l e l aal aalie, yq u es o n l a sq u et e n d r p r e s e n t e sac o n t i n u a c i n . Y ,p o ro t r ol a d o ,l a sq u es em u e s t r a nc o n t r a r i a sac a s t i g a rl ap r o v o c a c i n .E s t as e g u n d ad i r e c c i n c o n f u n d e ,e nr e a l i d a d ,l ae s t r u c t u r ad eaiic c o nu n ad el a sp o s i b l e ss o l u c i o n e s :R O X I N ,Z S t W 7 5 (1 9 6 3 ), p .5 4 5 ys s .; M I T S C H ,G A1 9 7 8 ,p .5 4 3 ys s .: l ai m p u t a c i nd e lr e s u l t a d oa l a p r o v o c a c i ne s t e x c l u i d a .T a m b i nc r t i c a m e n t er e s p e c t od el aaiic. B O C K E L M A N N ,H o n i g F S ,p p .2 5ys s .; C O N S T A D I N I D I S ,D i eaiic, p p .4 6ys s .; K P E R ,N o t s t a n d ,p p .3 6ys s . 1 9 8 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t 9 0 (1 9 7 4 ), p .7 5 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 5 ; K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 9 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 3 ;B I T Z I L E K I S ,D i en e u eT e n d e n z , p .1 5 6 ,p .1 5 7 :p u e s t oq u ec o n s i d e r aq u el af u n c i nd el aalie e sl ad es u b s t i t u i rl aa u s e n c i ad e c a p a c i d a dd ei m p u t a b i l i d a din actu p o re lm o m e n t od ec u l p a b i l i d a dye ld o l ooi m p r u d e n c i a q u ec o n c u r r e nin causa', K P E R ,N o t s t a n d ,p .5 2ys s .; D E N C K E R ,J u S1 9 7 9 ,p .7 8 3 . 1 9 9 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 7 ,a u n q u er e c o n o c e ,p .7 4 ,q u ep r e s e n t a nu n a e s t r u c t u r ap a r a l e l a ;B I T Z I L E K I S ,D i en e u eT e n d e n z ,p .1 5 7 .

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sino todo lo contrario, deben buscarse los puntos comunes para encontrar, en la medida de lo posible, una solucin unitaria -sin olvidar que las cate goras del delito afectadas son distintas. Segundo. Algn autor distingue entre la aiic dolosa y la imprudente200. Mientras que nada impide -dicen- aceptar la modalidad dolosa, ya que est regulada legalmente20', no sucede lo mismo con la aiic culposa. Una aiic sera culposa cuando adems de ser imprudente la provocacin de la situacin de legtima defensa o del estado de necesidad, existiera tambin imprudencia respecto del resultado. Puesto que adems entienden que en estos casos res pecto del resultado no puede concurrir imprudencia, sino dolo, la conclusin necesaria es que no existe aiic culposa202. Esta tesis parte, no obstante, de dos premisas discutibles: en primer lugar, que una aiic culposa -o una alie culposa- slo se da cuando concurre lo que podemos llamar la doble imprudencia. Es decir, imprudencia respecto del resultado, y provocacin imprudente. Como tendremos ocasin de examinar en la Parte III de este trabajo, esto no tiene que ser necesariamente as. Tal conclusin es slo obligada desde la teora de la excepcin. En cambio, para teora del injusto tpico no hay inconveniente en castigar por imprudencia, siempre que la provocacin sea imprudente, y a pesar de que la lesin del bien jurdico haya sido dolosa203. En segundo lugar, esta tesis rechaza la efi cacia de las causas de justificacin en los delitos imprudentes, lo que tampoco es opinin pacfica en la doctrina. Si se acepta la posibilidad de defenderse, por ejemplo, en estado de necesidad en los delitos imprudentes204, habr casos de estructura igual a provocacin imprudente-lesin imprudente. Tampoco entonces ser imposible, desde la misma teora de la excepcin, aceptar la existencia de una anc-culposa. Tercero. Defensores de la teora de la excepcin han objetado que de entender que la aiic es un caso de alie se estara dando una solucin global
2 0 0 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 6ys s . 2 0 1 . S o b r el ai n t e r p r e t a c i nd el o sr e q u i s i t o sd en op r o v o c a c i ne nl al e g t i m ad e f e n s aye l e s t a d od en e c e s i d a de nE s p a av e rp o rt o d o s :M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .4 7 1 ys s . yp p .5 0 4y s s . 2 0 2 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 6ys s ., e n t i e n d eq u el ap r o d u c c i ni m p r u d e n t e d el as i t u a c i n j u s t i f i c a n t eo r i g i n au n ag a m ad ef e n m e n o sn oc a r a c t e r i z a b l e sc o m oaiic c u l p o s a yn oc o r r e l a t i v o sal aalie c u l p o s a . 2 0 3 . E n r e a l i d a d ,p u e d e n d i s t i n g u i r s et r e sm o m e n t o sd i s t i n t o s :l ap r o v o c a c i n e n s :e ls u j e t o d e b e r ad a r s ep o rl om e n o sc u e n t ad eq u es ip r o s i g u es uc o m p o r t a m i e n t os ec o l o c a r e nu n e s t a d od e f e c t u o s o ;l af i n a l i d a dq u es ec o n f i e r eal ap r o v o c a c i n :e ls u j e t op u e d eb u s c a r , op o r l om e n o sp o d e rp r e v e r ,e la t a q u eol e s i nd e lb i e n j u r d i c oc o n c r e t o ;l al e s i nd e lb i e n j u r d i c o , q u ep u e d es e rt a m b i nd o l o s aoi m p r u d e n t e . 2 0 4 . V e rp o rt o d o s ,C R D O B AR O D A ,C o m e n t a r i o sI ,p .2 8 3 ;M I RP U I G ,D P ,P G ,p . 4 9 9y5 0 5 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .8 1 1 ys s .

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a problemas que, por el contrario, deben resolverse de distinta forma205. Esta es la crtica ms seria, y la que atenta a los fundamentos mismos de las teoras que abogan por una solucin unitaria, como la que aqu se defiende206. Para demostrar que la provocacin de la inimputabilidad, de la ausencia de accin, de causas de exculpacin, e incluso del error de prohibicin no pueden ser tratadas de la misma manera que la provocacin de una causa de justificacin se acude a argumentos normoteorticos. Se parte de la existencia en Derecho penal -y en cualquier otro sistema tico o moral- de dos con juntos, o mejor, sistemas de reglas: las reglas de imputacin, y las reglas sobre la antijuricidad. Estos dos sistemas de reglas, aunque no tienen sentido el uno sin el otro, son lgicamente y de contenido independientes. Al sistema de reglas de imputacin pertenecen, por un lado, las reglas que nos dicen cundo un hecho puede ser considerado como la comisin u omisin de una accin -imputacin de primer nivel, ordinaria o extraordinaria207- , y por otro lado, cundo un hecho antijurdico puede imputarse a la culpa -imputacin de segundo nivel, ordinaria o extraordinaria. Al sistema de reglas sobre la antijuricidad pertenecen las reglas que nos permiten enjuiciar un hecho como jurdico o bien como antijurdico. La relacin entre ambos sistemas de reglas es la siguiente: las reglas de imputacin de primer nivel constituyen los pre supuestos de utilizacin de las reglas sobre la antijuricidad. Y, las reglas de imputacin de segundo nivel formulan las consecuencias que se derivan de la utilizacin de las reglas de justificacin. En los casos normales en que un sujeto lesiona un bien jurdico suceder lo siguiente: supongamos un sujeto A que mata a su enemigo B. Las reglas de imputacin de primer nivel or dinarias nos permitirn imputar a A el suceso realizado como accin hu mana. Las reglas de imputacin de segundo nivel ordinarias permiten imputar este hecho a la culpa. Para determinar si se trata de un hecho antijurdico tendremos que acudir a las reglas sobre la antijuricidad. Pero, qu sucede cuando en el momento de la lesin del bien jurdico falta algn elemento del delito debido a que el sujeto ha provocado en un momento anterior su au sencia? Como hemos dicho, las teoras que buscan una solucin global res ponden mayoritariamente que el sujeto deber responder por la provocacin208.
2 0 5 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .2 7 4ys s .C f r .l an u e v ap o s i c i nm sa b i e r t aq u em a n t i e n e e s t em i s m oa u t o re nJ Z1 9 8 9 ,p p .3 1 3ys s . 2 0 6 . T a m b i nl am a y o r ad el o sd e f e n s o r e sd eu nm o d e l od e li n j u s t ot p i c o :M A U R A C H , J u S1 9 6 1 ,p p .3 7 3ys s .; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f g u r ,p .1 ;K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k , p .1 7 5ys s .T a m b i nM I RP U I G ,D P ,P G ,p .4 7 5 ys s . 2 0 7 . E s t o sc o n c e p t o se s t ne x p l i c a d o se nl aP a r t eI I ,c a p t u l o4 . 2 0 8 . V a s e ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 4 ys s .; M A U R A C H /Z I P F ,A T ,p p .4 7 0 ys s .; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f g u r ,p .1 3 8 ys s .; M I RP U I G ,D P ,P G ,p .1 9 6 ,2 0 5 ,2 0 9 , 5 0 5 ,6 2 8 ,6 5 7 ;K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .1 0 5ys s . C f r .n oo b s t a n t e ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 6 9ys s ., p .2 7 5 ,q u ef o r m u l ae ls i g u i e n t e p r i n c i p i o g e n e r a l :e lq u eh ap r o v o c a d om a l i c i o s a m e n t e( oi n t e n c i o n a d a m e n t e ,r e p r o c h a b l e m e n t e , n e g l i g e n t e m e n t e ,e t c .) ,l as i t u a c i nXn op u e d ei n v o c a rp a r as ud e f e n s a( j u s t i f i c a c i noe x c u l p a c i n )t a ls i t u a c i n .

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Segn Hruschka, su teora de los dos sistemas de reglas muestra que esto no puede ser as. En efecto, segn este autor, cuando el sujeto provoca la inca pacidad de accin, la inimputabilidad, la presencia de una causa de excul pacin o un error de prohibicin, nada impide formular una excepcin a las reglas de imputacin, e imputar el hecho mediante la imputacin extraordinaria209. No sucede siempre lo mismo cuando estamos frente a la provocacin de una situacin de justificacin. Ciertamente, mientras que s es posible efectuar una excepcin a las reglas que deciden la antijuricidad de un hecho, cuando lo que se provoca es la legtima defensa, ello no es posible frente al estado de necesidad, ms con cretamente, respecto a la provocacin de la situacin de peligro. La razn que aporta Hruschka no es muy convincente. Segn l, tambin dentro del sistema de reglas sobre la antijuricidad deben distinguirse dos niveles: el nivel primario de las normas objeto, y el secundario de las metanormas210. Estas ltimas nos indican cundo podemos utilizar y en qu condiciones las normas primarias. Un ejemplo paradigmtico de metanorma lo es la norma sobre la colisin de deberes, puesto que regula la relacin entre distintas normas, y en determinados casos permite excepcionar la aplicacin de las normas ob jeto. De acuerdo con la teora que estamos ahora considerando, la formulacin de excepciones a las metanormas es posible, no as respecto de las normas de primer nivel. La dificultad reside, en mi opinin, en el siguiente paso: la legtima defensa es una metanorma, y por tanto, su provocacin puede cas tigarse por el sistema de la excepcin. Por el contrario, el estado de necesidad es una norma de primer nivel, con lo cual no puede formularse ninguna excepcin. Si se quiere castigar la provocacin de un estado de necesidad deber introducirse un tipo de peligro que castigue la provocacin de la si tuacin de peligro. No alcanzo a comprender porqu la legtima defensa es una metanorma y el estado de necesidad, en cambio, una norma objeto. Ni porqu una metanorma puede ser excepcionada y una norma objeto no211. Cuarto, se ha objetado que los defensores de la aiic castigan a la simple provocacin, sin exigir que, por lo menos, sea una provocacin antijurdica. En realidad, esto sucede, segn ellos, porque la actio praecedens no rene los requisitos de la accin tpica, es meramente una condicin del posterior
2 0 9 . S o b r ee lc o n c e p t oym a n e r ad eo p e r a rd el ai m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i a ,v e rl aP a r t e I I ,C a p t u l o4 . 2 1 0 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4ys s ., d i s t i n c i ne q u i v a l e n t eal ad el e n g u a j eo b j e t oy m e t a l e n g u a j e . 2 1 1 . C o m oi n d i c aN E U M A N N ,G A1 9 8 5 ,p p .3 9 7ys s ., l aa r g u m e n t a c i nd eH R U S C H K A e nr e l a c i nal ad i s t i n c i nd el o sd o ss i s t e m a sd en o r m a se sc i r c u l a r :l o sd o ss i s t e m a sd er e g l a s s er i g e np o rd i s t i n t a sl e y e s ,p u e s t oq u es o nd o ss i s t e m a sa l t a m e n t ed i s t i n t o s , ys o nt a nd i s t i n t o s p o r q u es er i g e np o rl e y e sd i s t i n t a s .

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resultado212. Esta crtica se dirige tambin a los que sostienen un modelo del injusto tpico para la alie. Como veremos en la Parte II, esto no tiene porque ser necesariamente de este modo. En efecto, una posicin que fundamente el castigo en la accin precedente, pero que, a la vez, quiera ser respetuosa con los principios bsicos del Derecho penal, deber buscar en la provocacin todos los elementos necesarios de la imputacin penal. De no ser as, habra que renunciar al castigo. Dentro del marco de la justificacin debemos preguntarnos dos cosas ms. Primero, si la provocacin de un error sobre los presupuestos de una causa de justificacin tiene estructura de alie. Pero, como segn la teora que aqu se defiende211, esta clase de error es un error de tipo, debern tenerse en cuenta las consideraciones que se hacen en el siguiente apartado re lativas a la provocacin de un error de tipo. Segundo, debe resolverse tambin la cuestin relativa a la provocacin de una eximente incompleta. Aqu debera resolverse si el autor debe responder por la provocacin en concurso con el hecho semijustificado; slo por el hecho semijustificado, valorando la pro vocacin en el marco de la determinacin la pena; o simple mente castigando el hecho como si no concurriera ninguna eximente incompleta. El problema, como puede observarse es paralelo al de la provocacin de una situacin de semiinimputabilidad214. Tercera conclusin: la provocacin de los presupuestos de una causa de justificacin puede tener estructura de alie.
2.5. P U E D E A PLIC A R SE LA A L IC A O TRO S M BITO S D E LA TEO R A D E L D ELIT O ?

De momento parece que Maurach tena razn cuando afirmaba que objeto idneo de la actio libera in causa lo puede constituir cualquier elemento de la teora del delito. Esto siempre que, claro est, se utilice el trmino alie para designar aquellos casos en que en el momento de la lesin del bien jurdico est ausente un elemento esencial del delito. Pero resulta que, re
2 1 2 . B I T Z I L E K I S ,D i en e u eT e n d e n z ,p .1 5 4 ,n oo b s t a n t er e c o n o c eq u ee x i s t e na u t o r e sq u e e x i g e n l aa n t i j u r i c i d a d d el ap r o v o c a c i n :B E R T E L ,Z S t W 8 4(1 9 7 2 ), p .3 5 .V e rt a m b i nR O X I N , Z S t W 7 5(1 9 6 3 ), p .5 4 8 :n os ee n t i e n d ec o m oe sp o s i b l eq u eu n aa c c i nn oa n t i j u r d i c ayu n a a c c i n j u s t i f i c a d a( p o rl e g t i m ad e f e n s a )p u e d a nd a rl u g a rau nd e l i t od o l o s o( oi m p r u d e n t e ) ;e n s e n t i d os i m i l a r ,B O C K E L M A N N ,H o n i g F S ,p .2 7 . 2 1 3 . J O S H IJ U B E R T ,A D P C P1 9 8 7 ,p p .6 9 7ys s . 2 1 4 . S o b r ee l l ov e r ,S I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 6 8ys s .

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montndonos a un momento anterior, se comprueba que fue el propio autor el que provoc la ausencia. Y, por el contrario, no se entienda el concepto de alie ni como expresivo de una solucin determinada -por ejemplo, en el sentido del modelo de la excepcin, o del modelo del injusto tpico- ni de limitado a determinadas constelaciones de casos. Sin embargo, nuestra com probacin ha alcanzado, de momento, slo a la ausencia de accin, a las causas de exculpacin y a las causas de justificacin. Para que la frase de Maurach sea completamente cierta debemos seguir preguntndonos si pueden tener lugar fenmenos estructuralmente iguales en las otras categoras del delito. Concretamente, en la teora del error, de la semiinimputabilidad y en la imputacin objetiva.
2.5.1.

Alie y error

Se trata ahora de averiguar si un sujeto puede actuar en el momento de la lesin del bien jurdico bajo un error -de tipo, de prohibicin, sobre los presupuestos, existencia o lmites de una causa de justificacin o de excul pacin-, habiendo, sin embargo, provocado l mismo, en un momento an terior, la situacin de error. Debo insistir en que la finalidad es tan slo averiguar si en la teora del error pueden darse fenmenos que presenten una estructura igual a tiempo 1: accin provocadora-tiempo 2: lesin del bien ju rdico concurriendo un error (provocado). De ser la respuesta afirmativa, po dremos luego preguntarnos cmo deben ser tratados. Muchos de los autores que se han mostrado contrarios a aceptar que la provocacin de una situacin de error es un caso de alie ha sido por motivos meramente terminolgicos. Se ha dicho, por ejemplo, que en caso de ser posible la provocacin de un error de tipo no debera ya hablarse de alie sino accin tpica in causa o de una accin dolosa in causa215. Pues, el problema no residira en la libertad o ausencia de libertad del sujeto en el momento del hecho, sino en la falta de dolo, y por tanto de tipicidad. Evidentemente, los que partan de un con cepto totalmente restringido y vinculado al mximo al concepto histrico propuesto por Hruschka les parecer una deslealtad el sentido que otorgo en este trabajo al trmino alie, expresivo de todas las constelaciones caracterizadas por la existencia de una provoacin relevante. Ciertamente, podra utilizar otra terminologa ms acorde con el llamado sentido originario de la alie. As, por ejemplo, cabra hablar de una actio voluntaria in causa, para designar la provocacin de la ausencia de accin
2 1 5 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 5 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .8 0 . C f r .H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 4ys s .a c e p t al aa p l i c a c i nd el aalie al at e o r ad e le r r o r .

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y posterior lesin del bien jurdico216; actio culpable o exigible in causa, para los casos de provocacin de una situacin de exculpacin; actio ilcita o antijurdica in causa para cuando se provoque la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificacin; actio dolosa in causa, cuando provoque la au sencia de dolo; actio con conciencia del injusto in causa, para la provocacin del error de prohibicin217. Ello sera posible, pero no es necesario. Desde mi perspectiva es preferible, como he dicho anteriormente, utilizar -y as lo har en lo sucesivoel trmino actio libera in causa para designar aquellas cons telaciones de casos en que la lesin del bien jurdico tiene lugar faltando un elemento necesario para la presencia del delito, pero resulta que el mismo autor ha provocado218 su ausencia en un momento anterior. Para distinguir la categora del delito a la cual va dirigida la provocacin la aadir despus a la expresin alie: alie-ausencia de accin (provocacin de la au sencia de accin), a/Zc-inimputabilidad, alie-error, alie-causas de exculpacin. No obstante, mantendr el trmino actio illicita in causa por estar ya muy acuado en la doctrina. Hechas estas precisiones estamos ya en condiciones de abordar el tema que anuncibamos al comenzar este epgrafe: la alie-error. Y empezaremos por la alie-error de tipo. Es decir, por la provocacin dolosa o imprudente de un error de tipo. A) alie-error de tipo. Imagnese el siguiente caso. EJEMPLO: El ingeniero T, encargado de la seguridad de la maquinaria de una industria omite reparar un defecto tcnico de una mquina, a pesar de tener la posibilidad de hacerlo. El trabajador A muere al usar la mquina defectuosa. T ha omi tido reparar los daos porque desconoca que el defecto que sufra la mquina no era insignificante. El ingeniero T provoc su desconocimiento del siguiente modo: advirti que algo no
2 1 6 . E s t os i e m p r eq u es ea d m i t aq u el av o l u n t a r i e d a de se le l e m e n t oc a r a c t e r s t i c od e l c o m p o r t a m i e n t oh u m a n o .C f r .G I M B E R N A TO R D E I G ,A D P C P1 9 8 7 ,p .5 9 1 ,q u en i e g aq u e l av o l u n t a r i e d a d ,l ad o m i n a b i l i d a do e v i t a b i l i d a dn il ac a p a c i d a dd ea c c i ns e a nr e q u i s i t o s c o n c e p t u a l e sd e lc o m p o r t a m i e n t o . 2 1 7 . E s t at e r m i n o l o g ap a r e c es e rp r e f e r i d ap o rH r u s c h k ae ns u sp r i m e r o st r a b a j o ss o b r el a alie, a s p o re j e m p l o ,e nS c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .5 5ys s ., ( n oa s e nJ Z1 9 8 9 ,p p .3 1 1 ys s .) ;y p o rA L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 6ys s . 2 1 8 . D i c h ap r o v o c a c i n ,p a r ap o d e rf u n d a m e n t a rl ai m p u t a c i n d e lh e c h o ,t e n d r q u er e u n i r u n as e r i ed ee l e m e n t o s ,q u es e r na n a l i z a d o sm sa d e l a n t e .

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funcionaba, y a pesar de ello prefiri olvidarlo y dedicarse a otros trabajos219. Este caso responde a la estructura siguiente: en el momento de la lesin del bien jurdico (tiempo2) el autor est en un error de tipo invencible; pero sucede que l mismo ha provocado dolosamente el encontrarse en la situacin de desconocimiento. Es pues una alic-enor de tipo invencible dolosa. De aplicarse las reglas del error de tipo, el autor debera quedar impune (art. 6 bis a) de nuestro Cdigo penal, y lo mismo sucedera en Alemania, 16. 1 StGB). Esta conclusin -la impunidad- no ha convencido a la doctrina que, en consecuencia, ha buscado una solucin poltico-criminalmente ms satis factoria. Una primera postura ha sostenido que tambin en la teora del error deben aplicarse las reglas de la alie. Ms concretamente, se ha defendido que en los casos de provocacin de una situacin de error el sujeto se hace responsable por la accin de provocacin220. Este sector doctrinal acierta en una cosa: en poner de relieve que tambin una situacin de error puede tener estructura de alie. Pero se equivoca cuando identifica los llamados principios de la alie con una concreta solucin: la imputacin in causa, es decir, la im putacin de la provocacin. Una segunda postura ha considerado que, en realidad, cuando ha existido una provocacin anterior del propio sujeto no puede hablarse de error in vencible. Pues, la provocacin proporciona al autor la posibilidad de advertir el error, con lo cual se tratar siempre de un error vencible221. Esto no tiene que ser as necesariamente. Puede darse el caso de que en el momento en que el sujeto acta en error no sea ya posible su vencibilidad. Puede, por ejemplo, pasar, que en el momento en que A dispara contra su hermano, pensando que es un jabal, no pueda de ningn modo saber que era su her mano. Y esto, a pesar de haberse colocado el mismo en una situacin de error. No obstante, este sector doctrinal pone correctamente de relieve que no debera castigarse del mismo modo la provocacin dolosa que la impru dente. En su opinin, lo satisfactorio sera castigar con la pena del delito doloso la provocacin dolosa, y con la pena del delito imprudente la pro vocacin imprudente. Y esto -dicen- no se alcanza con la doctrina de la alie, la cual conduce irremediablemente a castigar por dolo si la lesin del bien jurdico es dolosa222. Por lo tanto, concluyen, a la provocacin de una situa
2 1 9 . C a s os i m i l a re nH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 2 2 -3 2 3 . 2 2 0 . A s ,S C H R D E RG A1 9 5 7 ,p p .1 9 7 ys s .; M A U R A C H ,J u s1 9 6 1 ,p p .3 7 4 ys s .; C R A M E R ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 0 ,n o t .1 1 9 ;K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .1 0 5ys s . 2 2 1 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .8 0 . 2 2 2 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .8 0 : l ac u e s t i ns er e s u e l v ea lm a r g e nd el a l l a m a d aactio t p i c a in causa c u y aa d m i s i nl l e v a r aal ac o n s e c u e n c i as i nd u d ai n s a t i s f a c t o r i a d er e c h a z a rl al e g t i m ad e f e n s ap u t a t i v aei m p o n e rl ap e n ad e ld o l o .

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cin de error de tipo no cabe aplicar las reglas de lo que podra ser una actio tpica in causa. Como puede advertirse, esta conclusin es necesaria para los que defienden que la alie significa forzosamente imputar la accin defec tuosa. Por el contrario, si se defiende para la alie una imputacin in causa, estos casos de provocacin de error no se resolvern de forma substancial mente distinta a como lo hace esta segunda postura. Una tercera postura entiende tambin que estos casos dan lugar, general mente, a un error vencible y que, por lo tanto, lo correcto, segn el derecho positivo, es castigar por imprudencia. Pero consideran que lo satisfactorio sera que el Cdigo penal estableciera tan slo una atenuacin facultativa. De este modo, podra distinguirse, a efectos de pena, entre provocacin dolosa e imprudente, y entre error invencible y vencible223. Esta es la posicin que sostiene Hruschka. Segn este autor, cuando un sujeto lesiona un bien jurdico en error de tipo, pero resulta que l mismo ha provocado, en un momento anterior, encontrarse en la situacin de desconocimiento, si bien no in fringe ningn deber, lo cierto es que infringe una obligacin. En estos casos, lo correcto debe ser acudir a la imputacin extraordinaria, la cual permite imputar el hecho de forma excepcional224. En efecto, de acuerdo con esta postura, en los casos en que falta in actu el dolo slo cabe discutir si concurre imprudencia. Pues, desde esta perspectiva, la imprudencia es un subrogado del dolo, es decir, la imprudencia es todo des conocimiento de las circunstancias del hecho relevantes que lesione una obligacin, lesin que hubiera podido evitarse225, y que entra en escena cuando el dolo est ausente. Nuevamente, podemos observar que autores que defendern para la alicinimputabilidad la imputacin in actu, en estos casos no encuentran convin cente la solucin all propuesta. Concretamente, por ejemplo, no les satisface la pena del delito imprudente, a pesar de que el error sea vencible, cuando
2 2 3 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 2 2ys s .; E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 4ys s . 2 2 4 . S o b r el ai m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i av e rl aP a r t eI IC a p t u l oId ee s t et r a b a j o . 2 2 5 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 2 6 ys s ., l ai m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i ap r o c e d e r e n e s t o ss u p u e s t o sc u a n d o :1 .A p e s a rd ed e s c o n o c e re ls u j e t od u r a n t el ar e a l i z a c i nd e lh e c h o ,u n a c i r c u n s t a n c i ar e l e v a n t ep a r ae lt i p o ,p u e d ei m p u t r s e l es ie sr e s p o n s a b l ed e ld e s c o n o c i m i e n t o . 2 .E sr e s p o n s a b l ed e ld e s c o n o c i m i e n t oc u a n d oc o ne l l oh al e s i o n a d ou n ao b l i g a c i n( c o n c r e t a m e n t ea q u ,l ao b l i g a c i nd ec o n o c e r ) ;E LM I S M O ,B o c k e l m a n n F S ,p .4 2 4ys s .; E LM I S M O , J Z1 9 8 9 ,p .3 1 4 . C r t i c a m e n t e ,p o re n t e n d e rq u ee nl o sc a s o sd ee r r o rd et i p ov e n c i b l el ai m p r u d e n c i an o r e e m p l a z aa ld o l o ,s i n oq u ea ls u j e t os el ed i r i g eu nr e p r o c h eq u ec u a l i t a t i v a m e n t ee su nr e p r o c h e i m p r u d e n t e ,N E U M A N N ,G A1 9 8 5 ,p .3 9 2 ,n o t .1 4 .

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ha habido una provocacin dolosa. Realmente tienen razn estos autores. No parece justo castigar con la pena del delito imprudente al sujeto que ha pro vocado dolosamente la situacin de error. Pues se estara tratando de la misma forma al autor que provoca el error, que al autor que acta en error de tipo vencible no provocado. Crtica. Si bien la anterior observacin es del todo cierta, no convence la forma en que se intenta solucionar. En efecto, no alcanzo a comprender por qu cuando ha existido una provocacin dolosa y posterior error de tipo invencible se estima imprudencia, y, a la vez, al considerar incorrecta la pena del delito imprudente, se defiende la introduccin de un precepto que en los casos de error vencible atene la pena slo facultativamente. Defender esta tesis significa, en primer lugar, que la parte subjetiva del tipo se examina en la accin precedente (provocacin dolosa). Es curioso que sea precisamente el sector doctrinal que defiende el modelo de la excepcin (imputacin in actu) el que recurra a la accin precedente. En segundo lugar, si se entiende, como lo hacen estos autores, que en estos casos hay impru dencia, querr decir que estiman que el error es siempre vencible. Y, como veremos a continuacin, esta afirmacin no tiene porqu ser cierta. En efecto, la provocacin relevante -dolosa o imprudente- no da siempre lugar, como a veces se ha dicho226, a un error vencible. Puede suceder, como en nuestro ejemplo, que en el momento de la lesin sea ya imposible para cualquiera tomar conocimiento de la situacin. Y entonces, no podr dudarse de que estamos ante un error de tipo invencible. Ciertamente, puede ser totalmente imposible para T -y para el espectador objetivo en la situacin del autor y con sus conocimientos- conocer en aquel instante que la mquina padeca un fallo tcnico capaz de producir la muerte al que la usara. Pero puede suceder que, de prestar el autor ms atencin, fuera posible evitar el error en aquel momento. Por ello sera conveniente distinguir las siguientes situa ciones: 1. Provocacin dolosa-error de tipo invencible. El sujeto no puede in actu evitar el error, pero s que poda in causa. 2. Provocacin dolosa-error de tipo vencible. El sujeto puede in actu y im causa evitar el error. 3. Provocacin imprudente-error de tipo invencible. El sujeto no puede m acta evitar el error, pero poda in causa. 4 . Provocacin imprudente-error de tipo vencible. El sujeto puede in acta y im caasa evitar el error. Adems, deber distinguirse entre los casos en que la provocacin rele vante o el error son constitutivos de omisin, de aquellos casos en que est
2 2 6 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .8 0 .

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presente una comisin, y de los que presentan una combinacin de ambos227. Deber tambin tenerse en cuenta si la evitabilidad es posible debido a la concurrencia de imprudencia o de dolo. Cul es la solucin adecuada para cada supuesto no es cuestin que vaya a discutirse en este lugar228. Me interesaba poner de relieve que tambin la provocacin de un error de tipo presenta una estructura igual a la provocacin de la inimputabilidad. Evidentemente, sin desconocer que la inimputabilidad afecta a la culpabilidad y el error de tipo a la tipicidad. Pero, lo cierto es que en ambos casos en el momento de la lesin falta un elemento esencial del delito. B) alie-error de prohibicin. Puede tambin suceder que el sujeto, en el momento de lesionar el bien jurdico, desconozca -de forma vencible o in vencible- que su accin es antijurdica. Pero resulta que, igual como sucede en la a/'c-inimputabilidad, l ha provocado dolosa o imprudentemente, ac tivamente u omisivamente, la falta de conciencia de la antijuricidad en la que se encuentra. Otra cuestin distinta es la diferencia -si existe- entre una estructura de actio libera in causa y el error de prohibicin. En efecto, algunos autores entienden que el error de prohibicin es siempre un caso de actio libera in causa. Segn esta posicin, cuando el sujeto acta en un error de prohibicin, en el mo mento de lesionar el bien jurdico protegido no tiene conciencia de la antijuricidad ni puede tenerla. Ocurre, sin embargo, que en un momento precedente ha infringido la norma que le obli gaba a mantenerse informado. En mi opinin, que expondr en el prximo Captulo 3, el error de prohibicin no tiene que tener necesariamente una estructura de actio libera in causa. El sujeto puede estar en condiciones de conocer la antijuricidad del hecho en el mismo momento de su realizacin. En este apartado buscaremos exclusivamente si existe por lo menos algn caso en que el error de prohibicin pueda tener estructura de alie. Dejaremos para el prximo captulo el anlisis de las opiniones que sostienen que el error de prohibicin es siempre un supuesto de alie. EJEMPLO: A decide ir de cacera. Antes de ir omite -dolosa o imprudentemente- averiguar qu animales est prohibido
2 2 7 . D i s t i n g u et o d o sl o ss u p u e s t o s ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 2 2ys s .C o n s i d e r aq u e e ne lm o m e n t op r e c e d e n t ee nl o sc a s o sd ee r r o rc o nc u l p ap r e c e d e n t ec o n c u r r eu n ao m i s i n ( i g u a l m e n t es u c e d ee nl ap r o v o c a c i nd eu n ac a u s ad ej u s t i f i c a c i nod ee x c u l p a c i n ) ,B E H R E N D T ,J e s c h e c k F S ,p .3 0 9 . 2 2 8 . E nr e l a c i nal ap a r t es u b j e t i v ad el aalie, v a s ee lC a p t u l o1 1 .

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matar. Una vez en el bosque y dispuesto ya para cazar, le es imposible informarse de que su actividad est prohibida. A caza a un leopardo pensando que ello le estaba permitido (error invencible). Puede suceder tambin que en aqul momento pueda A informarse, pero no lo haga (error vencible). Son pocos los autores que se han ocupado de este tema. Para algunos, la provocacin del error de prohibicin presenta los mismos problemas que la provocacin de la inimputabilidad y del estado de necesidad exculpante. Las tres situaciones afectan a la culpabilidad. La nica diferencia es que en la alie-error de prohibicin se provoca la ausencia de elementos subjetivos, mientras que en la a/'oinimputabilidad y la alie-causas de exculpacin se provoca la ausencia de elementos objetivos. Algunos de ellos entienden que el sujeto se hace responsable por la accin precedente, al igual que sucede en los supuestos de a//c-inimputabilidad229. Para otros lo correcto, en estos casos, ser acudir a las reglas de la imputacin extraordinaria, que nos permitirn de nuevo imputar el hecho de forma excepcional. Los principios de la im putacin extraordinaria aplicables aqu seran: 1. La exculpacin de un autor, que acta sin conciencia actual de la antijuricidad -es decir, en error de prohibicin- est excluida cuando es responsable del error. 2. Un sujeto que ha omitido evitar desconocer la norma de prohibicin, es slo responsable de ello cuando ha lesionado la obligacin que le impona evitar el desconocimiento de la obligacin230. Esta teora merece las mismas crticas que se formularn al modelo de la excepcin propuesto para la a//c-inimputabilidad, y que ser examinado ms extensamente en las Parte II y III. Otros autores entienden que la provocacin de un error de prohibicin da siempre lugar a un error vencible, y que, por lo tanto, deben observarse para su tratamiento las reglas establecidas para estos casos en el Cdigo penal. Esta tesis ha sido principalmente defendida por un sector de la doctrina alemana231. Recordemos que, en este pas, el error de prohibicin vencible da lugar, de acuerdo con el 17,2 StGB a una atenuacin facultativa de la pena del delito doloso. Esta
229. MAURACH, J u S1 9 6 1 ,p .3 7 4 y3 7 9 ;C R A M E R ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 0 ;s l o en algunos casos, R U D O L P H I ,U n r e c h t s b e w u n B t s e i n ,p .2 6 0ys s .; E LM I S M O ,H e n k e l F S ,p . 208: SCHWINGHAMMER, D i eR e c h t s f i g u r ,p p .1 0 8ys s .; H .S C H R D E R ,G A1 9 5 7 ,p p .3 0 0 v ss.: insina esta p o s i b i l i d a d ,S I L V A S N C H E Z ,A D P C P1 9 8 2 ,p .6 5 6 . Crticamente, S T R A T E N W E R T H * Z S t W 8 5(1 9 7 3 ), p .4 9 5 . 230. HRUSCHKA, S t r a f r e c h t ,p .3 2 1 ;E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 3ys s . 231. En este sentido, H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p . 318, a u n q u ep a r ae s t ea u t o re lf u n d a m e n t o d ela punicin es la lesin d eu n ao b l i g a c i n ;c o m os o l u c i np r c t i c a ,B E H R E N D T ,J e s c h e c k FS. p. 310.

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situacin ha dado pie a que algunos autores entiendan que en caso de provocacin del error de prohibicin debe, simple mente, atenuarse la pena. Estas teoras, que trasladan el pro blema a la determinacin de la pena, dejan sin resolver los problemas dogmticos y de fundamentacin. Es cierto que, de esta forma, se evitan consecuencias indeseables, como podra ser la impunidad de los autores que provocan un error de pro hibicin. Pero no se responde a qu es lo que se imputa al sujeto, si la provocacin o la lesin del bien jurdico realizada en situacin de error. Adems, parten de una premisa discu tible: que toda provocacin de un error de prohibicin da lugar in actu a un error de prohibicin vencible. Ya hemos visto en el apartado anterior, cuando tratbamos de la provocacin del error de tipo, que, a pesar de concurrir en la accin precedente una provocacin, in actu puede haber un error de prohibicin invencible. Cuando estemos frente a uno de estos supuestos, tampoco en Alemania podr acudirse al 17.2 StGB, a no ser que la vencibilidad se interprete, no como posibilidad de vencer el error en el momento de actuar, sino como posibilidad de vencerlo in causa232. En nuestro pas, entender que la provocacin del error de prohibicin da lugar siempre a un error de prohibicin vencible no tiene ni las ventajas penolgicas que tiene en Alemania. Pues, al que incurre en error de prohi bicin vencible, de acuerdo con el art. 6 bis a) prr. 3, se le atena siempre la pena. Debemos concluir que, por lo menos en algunos casos, el error de pohibicin responde a la estructura de la alie. Si esto sucediera siempre, entonces tendramos que decir que el error de prohibicin es un caso de alie. Pero esta cuestin la examinaremos en el prximo captulo, que es cuando me ocupo de distinguir la alie de otras figuras afnes.
2.5.2.

Alie y provocacin de una situacin de semiimputablidad

Se discute asimismo si a la provocacin de una situacin de semiimputabilidad puede aplicrsele las reglas de la actio libera in causa. La doctrina alemana mayoritaria se ha manifestado en contra de la aplicacin de tales reglas233. El principal argumento que manejan es que el que realiza un hecho tpico en estado de semiimputabilidad provocada es en todo momento cul pable. Y, por lo tanto, nada impide la imputacin del hecho realizado en
2 3 2 . E ne s t es e n t i d ol ao p i n i nd o m i n a n t ee nA l e m a n i a .V e ra d e m se lC a p t u l os i g u i e n t e . 2 3 3 . P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 9 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 2 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n , p .3 8 ;S K R U D O L P H I , 2 0 ,N r .2 9 . *

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situacin que podemos llamar semidefectuosa. La existencia de la provo cacin servir para no atenuar en estos casos la pena. Esta solucin, paralela a la que se ofrece para la provocacin de un error de prohibicin vencible, y que traslada tambin el problema al campo de la determinacin de la pena, si bien es posible en Alemania, no lo es en Espaa. Efectivamente, el StGB prev meramente una atenuacin facultativa para los sujetos que actan en estado de imputabilidad disminuida. Pero, en cambio, en Espaa la atenua cin de la pena es en estos casos obligatoria. Deber pues decidirse si, a pesar de la provocacin, se imputa el hecho atenuado, o bien se rechaza la ate nuacin. Esta ltima postura debe estar, no obstante, debidamente funda mentada. Debido a la similitud que existe entre la provocacin de la inimputabilidad y de la semiimputabilidad, su solucin se estudiar en la Parte II de este trabajo. Baste ahora concluir que la provocacin de una situacin de semiimpu tabilidad es posible.
2.5.3. Provocacin de la ausencia de imputacin objetiva
V

Es difcil imaginar algn supuesto de provocacin relevante de la ausencia de tipicidad objetiva. Esto ha llevado a algn autor a negar la posibilidad de aplicar en estos casos la alie o cualquier otra estructura paralela234. En el anlisis de estos casos se parte de ejemplos como el siguiente: Un sujeto quiere romper un jarrn de porcelana que ve detrs del aparador de una tienda, puesto que le tiene una mana especial. Decidido, entra en la tienda con un bastn, compra en efectivo el jarrn, y con sorpresa del tendero, lo rompe a bastonadas235. Dice Hruschka, con razn, que el autor no cumple el tipo objetivo del tipo de daos, pues el jarrn es de su propiedad. Tambin es cierto que l en el primer momento busca (provoca) obtener su propiedad con la intencin de romper el jarrn. Por lo tanto, contina este autor, estos supuestos presentan aparentemente la misma estructura que la a/jc-inimputabilidad, y, en cambio, nadie defender la punicin de la accin provocadora. Este razonamiento le lleva a concluir que no todas las categoras del delito pueden ser objeto idneo de la alie. Pues, existe por lo menos una, la tipicidad (objetiva) que no lo es236.
2 3 4 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 5 1 ys s . 2 3 5 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 5 3 ,d o n d ep o n eo t r o sc a s o ss i m i l a r e s . 2 3 6 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 5 5ys s .E n t i e n d ee s t ea u t o rq u ee nl o sc a s o sd ef a l t ad e t i p i c i d a dd eu n ac o n d u c t a ,d e b i d oa l ap r o v o c a c i na n t e r i o rd e ls u j e t o ,v a l e nl o ss i g u i e n t e s p r i n c i p i o s :1 .l ae j e c u c i nd eu n aa c c i n ,q u es eh a l l ac o m p r e n d i d ae ne l m b i t od ea p l i c a c i n d eu n an o r m ad ep r o h i b i c i n ,n oe so b j e t i v a m e n t ea n t i j u r d i c ac u a n d oi n t e r v i e n eu np r i n c i p i o p e r m i s i v o( E r l a u b n i s s a t z ) .2 .L ao m i s i nd eu n aa c c i nq u es eh a l l ac o m p r e n d i d ae ne l m b i t o d ea p l i c a c i n d eu n m a n d a t o ,n oe so b j e t i v a m e n t ea n t i j u r d i c ac u a n d o l a sc o s a ss o n d et a lm a n e r a , q u ee ls u j e t oq u eo m i t en ot i e n ep o r q u ee j e c u t a rl aa c c i n d e b i d o al ai n t e r v e n c i n d eu n p r i n c i p i o j u s t i f i c a n t eoe nb a s eau n ap o s i c i nl i b r e m e n t ee l e g i d a .N oo b s t a n t e ,c o m os e a l e lp r o f .S i l v a e nl al e c t u r ad em it e s i s ,s c a b r p e n s a re nl ap r o v o c a c i nd e lc o n s e n t i m i e n t o .

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Esta tesis no es, en mi opinin, correcta. A diferencia de los casos ver daderos de estructura de alie, en el ejemplo propuesto por Hruschka no existe una verdadera provocacin relevante. Por esto la doctrina negara aqu la imputacin del resultado. Este hecho pone en evidencia una cuestin de suma importancia para la alie, y sobre la cual se insistir posteriormente: en toda la doctrina de la alie la provocacin tiene un papel primordial; y no puede en modo alguno decirse que sea una accin penalmente neutra. Esto parecen olvidarlo algunas doctrinas sobre alie.

3. CONCLUSIN: MBITO DE LA ALIC

La finalidad de este Captulo ha sido analizar si todas las categoras del delito son objeto idneo de la alie. Hemos visto que en la doctrina se han manifestado principalmente tes opiniones. Una, que entiende que objeto id neo de la alie lo es cualquier elemento del delito237; otra, que considera que objeto de la alie lo es tan slo la provocacin de la inimputabilidad y, a lo sumo, la provocacin de un estado de necesidad exculpante238; y, finalmente, otra, que refiere la alie a la provocacin de la ausencia de accin, de la inimputabilidad y, a veces, de algn otro elemento de la culpabilidad239. Ha coincidido, salvo raras excepciones240, que los que entienden que la alie tiene un mbito de aplicacin amplio defienden, a su vez, la solucin del modelo del injusto tpico, esto es, la imputacin de la accin de provocacin. En cambio, los que restringen la alie a la provocacin de la inimputabilidad, y a lo sumo incluyen la provocacin de la ausencia de accin, consideran que la alie significa imputar la accin defectuosa. En el fondo de muchos de estos planteamientos pueden observarse algunas confusiones que merecen ser puestas de relieve. En primer lugar, se ha iden tificado la estructura subyacente en los supuestos de provocacin-posterior lesin del bien jurdico, con la solucin que se estima preferible; siendo estas,
2 3 7 . E ne s t es e n t i d o ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 4 ;M A U R A C H /Z I P F ,A T ,p .4 7 0 ;M I R P U I G ,D P ,P G ,p p .1 9 6 ,2 0 5 ,2 0 9 ,5 0 5 ,6 2 8 ,6 5 7 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p p . 1 ,1 3ys s .; S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 1 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p . 2 6 9ys s . y2 7 5 . 2 3 8 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 5 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p .5 8 ,7 5 ;E L M I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9 ,c f r .n oo b s t a n t e ,p .3 4 7n o t .1 3 2 . 2 3 9 . P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 6ys s .; R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 1 ,q u es er e f i e r ee x c l u s i v a m e n t eal ai n i m p u t a b i l i d a d ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 5 ys s .; E LM I S M O ,e n E s t u d i o sd eD e r e c h oP e n a l yC r i m i n o l o g aI I ,p p .7 4ys s . 2 4 0 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 5 ,m a n t i e n eu nc o n c e p t oa m p l i od ealie ei m p u t a l aa c c i nd e f e c t u o s a ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p p .3 4ys s ,m a n t i e n eu nc o n c e p t oe s t r i c t oye n t i e n d e q u ee lo b j e t od el ai m p u t a c i ne sl ap r o v o c a c i nd el aa c c i nd e f e c t u o s a .

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en realidad, dos cuestiones que deberan distinguirse claramente. En segundo lugar, se ha identificado no pocas veces el sentido originario de la alie con no slo una determinada solucin, sino incluso con el mbito a que cabe referir esta estructura. Efectivamente, la defensa de las tesis restrictivas se ha hecho fundamentalmente alegando razones histricas: inicialmente la alie inclua tanto la provocacin de la inimputabilidad como la provocacin de la ausencia de accin, en consecuencia, esto debe seguir siendo de este modo en la actualidad. Desde la perspectiva que aqu se adopta, el problema del mbito de re ferencia de la alie queda planteado de otra forma. No se trata ya de averiguar lo que en su nacimiento esta estructura abarcaba y trasladarlo sin ms al estado actual de la cuestin. Por el contrario, lo que debe analizarse es si todos los casos de provocacin de la ausencia o presencia de un elemento del delito, y posterior lesin del bien jurdico, son estructuralmente iguales. Una vez identificadas todas las estructuras iguales, -o mejor quizs, paralelas, puesto que afectan a distintas categoras del concepto de delito- se les puede otorgar el mismo nombre, o bien inventarse un nombre para cada una. Per sonalmente he preferido en todos estos casos hablar, por las razones ms arriba expuestas, de alie. Finalmente, podr ya discutirse cul es la solucin adecuada para cada caso. En definitiva, la conclusin final de este captulo es que el mbito de aplicacin de la alie (en sentido amplio) no cabe reducirlo a la provocacin de la inimputabilidad, sino que puede estar presente en toda la teora del delito. Otra cosa es el modo en que deben solucionarse estos supuestos, si debe imputarse la accin defectuosa, o la accin provocadora del defecto, o buscar una solucin mejor. Las soluciones propuestas por la doctrina sern estudiadas en la siguiente parte.

C A PIT U LO 3

DISTINCIN ENTRE ALIC Y FIGURAS AFINES

1. INTRODUCCIN 2. ALIC Y DOLO ANTECEDENTE Y DOLO SUBSIGUIENTE 3. ALIC Y DOLUS GENERALIS 4. ALIC Y ERROR DE PROHIBICIN 5. ALIC Y CULPA INCONSCIENTE 6. ALIC Y AUTORA MEDIATA: REMISIN 7. ALIC Y VERSARI IN RE ILLICITA 8. ALIC Y EL DELITO DE CONDUCCIN BAJO LOS EFECTOS DE BEBIDAS ALCOHLICAS 9. ALIC Y EL DELITO DE EMBRIAGUEZ PLENA DEL CDIGO PE NAL ALEMN ( 323 a) StGB 10. CONCLUSIN

1. INTRODUCCIN
Si en el primer Captulo de esta Parte I se ha definido un concepto amplio de alie, y en el segundo Captulo he tratado el mbito de aplicacin de esta estructura, toca ahora delimitarla de otras figuras afines o que se han estimado afines, e incluso a veces se han incluido dentro del concepto de actio libera in causa. Recurdese que el concepto de alie que aqu se sostiene es esencialmente amplio. Es decir, con este trmino hago referencia a todos aquellos casos en que el hecho penalmente relevante tiene lugar en dos fases: en una primera, el sujeto dirige su accin a provocar la ausencia de un elemento esencial del delito; y en una segunda fase, lesiona o pone en peligro, faltando el elemento del delito provocado, un bien jurdico concreto. Puede observarse que la alie es una estructura que plantea principalmente problemas temporales. El hecho se desenvuelve en un perodo de tiempo ms o menos largo. Esto, como veremos en los siguientes captulos, ha planteado problemas, por lo menos aparentemente, relacionados con el principio de coincidencia. Pero no es la nica estructura de la dogmtica penal que resulta difcil de compatibilizar con el principio de coincidencia. Efectivamente, si se entiende por tal prin cipio la necesidad lgica, derivada del propio concepto de delito, de que todos los elementos del delito coincidan temporalmente, entonces son muchas las figuras que chocan, por lo menos -insisto- aparentemente, con este principio. En este Captulo expondremos cules son y en qu se distinguen de la alie.

2. ALIC Y DOLO ANTECEDENTE Y DOLO SUBSIGUIENTE

La doctrina mayoritaria rechaza la punicin de estos casos con el argu mento de que el principio de culpabilidad exige que el dolo est presente en

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el momento del hecho. Y, tanto en el dolo antecedente como en el subsiguiente el sujeto en el momento del hecho no acta dolosamente. Por lo tanto, le falta una categora esencial del delito. Se asemejan a la alie en cuanto en las tres figuras la lesin o puesta en peligro del bien jurdico tiene lugar faltando un elemento esencial del delito. EJEMPLO: 1. A concibe la idea de matar a su enemigo B. Dos das despus resulta que A atropella a B de forma total mente casual (dolus antecedens). 2. A atropella a B de forma totalmente imprevisible y ca sual. Cuando se acerca para ver lo ocurrido se da cuenta de que su enemigo B ha muerto, y se alegra de ello (dolus subsequens). 3. A quiere matar a B. Para ello concibe el siguiente plan: A, que es un guardabarrera, se tomar un somnfero para no estar, de este modo, en condiciones de bajar las barreras de la va en el momento que tiene que pasar el tren en el que viaja B. Efectivamente, en el momento decisivo, A est dormido. A consecuencia de ello, dos trenes chocan y muere B (alie). Es poco probable que algn tribunal o sector de la doctrina reproche a A, en los casos 1 y 2, la muerte de B. Ciertamente, en el caso 1, de dolo ante cedente, A quera matar a B, y resulta que posteriormente lo mata; y en el caso 2, de dolo subsiguiente, despus de percatarse que haba matado a B, A se alegra de ello y est totalmente conforme con el resultado. No obstante, en el momento en que A mata a B est ausente el dolo. En el caso 3, en cambio, a pesar de estar tambin ausente el dolo en el momento de la lesin tpica, ya no es tan evidente que A deba quedar impune. Esto nos indica que existen algunas diferencias entre los dos primeros casos y el tercero. En primer lugar, el dolo antecedens y el dolo subsequens representan verdaderas excepciones al principio de coincidencia241; en cambio, la alie su pone meramente una excepcin aparente a dicho principio. En efecto, en la alie -en cualquiera de sus modalidades-, el hecho se desenvuelve en un es pacio de tiempo, durante el cual concurren todos los elementos del delito. Adems, entre las dos fases principales (accin precedente y actio in se) existe una relacin causal y final. En realidad, todos los elementos del delito se dan en el momento del hecho, lo que ocurre es que el hecho tiene una duracin temporal excepcionalmente importante. En cambio, en los otros dos casos no puede acotarse ningn espacio de tiempo durane el cual hayan concurrido todos los elementos necesarios. En segundo lugar, ni el dolo subsequens ni el antecedens son verdaderos dolos. Pues, de dolo, en Derecho penal, slo
2 4 1 . V a s eH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p . 1ys s .
\

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puede hablarse cuando hay un conocimiento y una voluntad de realizar los actos tpicos. Es decir, el dolo debe acompaar a la realizacin tpica. En los casos 1 y 2 se da un mero deseo, desconectado totalmente de la posterior o anterior realizacin tpica. En realidad, imputar el hecho en virtud de un dolo antecedente supone una vuelta a los principios versaristas242.

3. ALIC Y DOLUS GENERALIS

La doctrina del dolus generalis es utilizada por un sector de la ciencia penal y de la jurisprudencia para solucionar casos de estructura igual a la siguiente: Primer tiempo. El autor realiza dolosamente unos actos tpicos, sin em bargo, el resultado esperado no tiene lugar, y, en cambio, el autor piensa haber tenido xito en su plan. Segundo tiempo. El autor quiere desprenderse del cuerpo del delito, siendo en este momento cuando se realiza plenamente su plan. EJEMPLO: A quiere matar a su marido B. Para ello, intenta ahogarlo con una almohada. B pierde la conciencia y cae al suelo. Esto hace pensar a A que su marido est muerto. Para desprenderse de su cuerpo lo tira al ro. Es en este momento cuando muere B. Tambin aqu, como en la alie, pueden distinguirse dos fases: en una primera fase el sujeto tiene dolo de matar, pero no mata; y en una segunda, que es cuando mata, no tiene dolo de matar. La cuestin es decidir si se debe castigar al sujeto por un delito doloso consumado, o bien slo por tentativa de homicidio, en eventual concurso con un homicidio imprudente. La doc trina del dolus generalis ha servido para imputar al sujeto activo el resultado, para castigarlo, de este modo, por delito doloso consumado. El argumento principal consiste en considerar a todo el suceso como una sola accin dolosa, y entender que el dolo de la primera fase debe extenderse a la segunda, pues es en este momento cuando surte efectos243. La solucin del delito consumado doloso se ha defendido tambin con otros argumentos244. As, se ha dicho
2 4 2 . T a m b i nd ee s t ao p i n i n ,W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p .1 3 3 . 2 4 3 . V e rl ae x p o s i c i nc r t i c ad eH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .2 5 ys s .; E LM I S M O ,J u S 1 9 8 2 ,p p .3 1 9ys s .( l om i s m ov a l e ,s e g ne s t ea u t o r ,p a r al o sc a s o sl l a m a d o sd ed o l u sg e n e r a l i s i n v e r s o s ) ;M A I W A L D ,Z S t W 7 8 (1 9 6 6 ), p p .3 0ys s .A f a v o r ,G R A Fz uD O H N A ,A u f b a u ,p . 2 7 ;W E L Z E L ,L B1 9 6 3 ,p .6 7 . 2 4 4 . V e rs o b r ee l l o ,M A I W A L D ,Z S t W 7 8 (1 9 6 6 ), p .3 2ys s .

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que debe castigarse por un solo delito ya que entre la primera accin y el resultado final existe relacin de causalidad, o bien que se trata de una des viacin inesencial del curso causal245. Pero, esta doctrina, como ha puesto de relieve algn autor246, infringe verdaderamente el principio de coincidencia. Y, por lo tanto, su defensa implica aceptar una excepcin a dicho principio. A diferencia de lo que ocurre en la alie, en las estructuras de dolus generalis no existe una conexin psicolgica entre ambas fases. Los dos momentos no constituyen un solo hecho, sino dos independientes. En la alie existe un plan del autor que abarca todo el hecho, y en definitiva, este plan es el hilo con ductor de todo el suceso. En el dolus generalis, por el contrario, el plan del autor de atacar a un bien jurdico se agota en la primera fase. Es, adems, inexistente la relacin psquica entre ambas fases. Por lo tanto, no tiene sentido extender el dolo concurrente en la primera fase a la segunda. En cambio, en la alie, existe un vnculo entre la llamada accin precedente y la lesin del bien jurdico. Este vnculo ser ms o menos fuerte segn cual sea la relacin psquica entre ambos momentos. Pero, en cualquier caso, el hecho slo tiene sentido si se integran ambos momentos y se descubren los vnculos existentes. Cuando en el dolus generalis se castiga por un solo delito doloso consumado, en realidad se hace en base a un dolus antecedens, pues en la segunda fase no puede decirse que exista dolo247.

4. ALIC Y ERROR DE PROHIBICIN

En el Captulo anterior hemos visto como a veces una situacin de error de prohibicin puede tener estructura de actio libera in causa. Concretamente, esto sucede cuando el sujeto ha provocado encontrarse en tal situacin. Con viene poner de relieve que no siempre el error de prohibicin que concurre en el momento de la lesin estar conectado, de alguna forma, a una accin precedente (provocacin). No obstante, un sector doctrinal, en contra de lo que aqu se defiende, sostiene que el error de prohibicin vencible tiene siempre estructura de z//oinimputabilidad. Pero, mientras que la provoca cin de la propia inimputabilidad es un supuesto no regulado, las conse cuencias del error de prohibicin vencible estn legalmente previstas. Antes de analizar esta postura, recordemos cules son los preceptos que regulan la inimputabilidad y el error de prohi
2 4 5 . B A U M A N N ,A T ,p .3 5 0 . 2 4 6 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .2 7 . 2 4 7 . E ne s t es e n t i d o ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .2 7 .T a m b i ne nc o n t r ad e lr e p r o c h ep o r u nd e l i t od o l o s oc o n s u m a d o ,M A I W A L D ,Z S t W 7 8 (1 9 6 6 ), p .5 2 ;K P E R ,N o t s t a n d ,p .5 9 , n o t .1 8 6 ,c o m p a r a n d ol aaiic c o ne ldolus generalis.

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bicin tanto en Espaa como en Alemania, pas, este ltimo, en donde se ha planteado esta discusin. En Espaa, el art. 8.1. CP dice respecto de la inimputabilidad que estn exentos de responsabilidad criminal: 1. El enajenado y el que se halla en situacin de trastorno mental transitorio, a no ser que ste haya sido buscado de propsito para delinquir; y el art. 6 bis a) parr. 3 CP, que segn la doctrina dominante regula el error de prohibicin, dispone que la creencia errnea e invencible de estar obrando lcitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observar lo dispuesto en el art. 66. En Alemania, la inimputabilidad y el error de prohibicin vencible estn regulados en los 20 y 17.2 StGB respectiva mente248. Segn el 20, acta sin culpabilidad el que durante la comisin del hecho a causa de ... es incapaz de comprender el injusto del hecho o de comportarse de acuerdo con esta com prensin. De acuerdo con el 17 StGB, si falta al autor durante la comisin del hecho la comprensin de realizar un injusto, actuar sin culpabilidad si no poda evitar el error. Si el autor poda evitar el error podr atenuarse la pena conforme al 49.1 StGB. Las regulaciones de ambos pases difieren en algunos puntos que deben ponerse de relieve si quiere comprenderse la discusin que analizaremos a continuacin. Veamos, pues, pri mero, algunas de las diferencias entre las regulaciones del error de prohibicin. En primer lugar, en nuestro pas, en caso de error de pro hibicin vencible la atenuacin de la pena no es slo facultativa -como en Alemania- sino obligatoria249. En segundo lugar, el 17 StGB exige expresamente que la ausencia de comprensin de realizar un injusto se d durante la comisin del hecho. No obstante, aunque el Cdigo penal nada diga sobre este punto, la creencia errnea .... de estar obrando lcitamente tambin debera interpretarse en este sentido, de lo contrario no con currira en realidad error de prohibicin alguno. En efecto, si el sujeto incurre en un error despus de realizado el hecho, o
2 4 8 . U ns e c t o ri m p o r t a n t ed el ad o c t r i n ad ee s t ep a se n t i e n d eq u el ar e g u l a c i nd el a i n i m p u t a b i l i d a de su np r e c e p t os u p r f l u o ,p u e s t oq u et o d o sl o ss u p u e s t o sc o n t e m p l a d o sc a b e n e ne l 1 7S t G B .E l l os ed e b eaq u ee na m b o ss eh a c er e f e r e n c i aa l m o m e n t od e lh e c h o .E n e s t es e n t i d o ,p o re j e m p l o ,s ee n t i e n d eq u el a c a p a c i d a dd ec o m p r e n s i n q u ee l2 0S t G B e x i g e p a r ae s t i m a ru n h e c h oc u l p a b l ed e b ec o n c u r r i re n e l m o m e n t od e lh e c h o .E nc a m b i o ,s ed i s c u t e s ie ne lm a r c od e l1 7S t G Be s t em o m e n t od e lh e c h od e b ei rr e f e r i d oa le r r o roal ae v i t a b i l i d a d ( c a p a c i d a dp a r ae v i t a r l o ) .V e r ,G E I L E N ,M a u r a c h F S ,p p .1 1 8ys s .; H O R N ,V e r b o t s i r r t u m ,p . 1 0 7ys s .; K R M P E L M A N N ,Z S t W 8 8 (1 9 7 6 ), p p .1 3ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p . 1 9 2 ,2 2 2 ,e n t i e n d eq u ee le r r o rd ep r o h i b i c i nv e n c i b l ee su n at e r c e r af o r m ad ec u l p a b i l i d a d . 2 4 9 . S o b r ee l l o ,v e rM I RP U I G ,D P ,P G ,p p .6 6 0ys s . y6 7 2ys s .

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con anterioridad, pero durante su comisin no est en un error, ste no tiene ninguna relevancia. En tercer lugar, cabe discutir en qu momento debe de ser el error vencible. Mientras que el art. 6 bis a) 3 CP parece exigir que tanto la creencia errnea como la invencibilidad concurran en el momento de estar obrando, el 17 StGB exige solamente -para la impunidadque el error no pudiera ser evitado, sin establecer el momento de la evitabilidad. Esto es lo que, como veremos, ha servido de punto de partida a un sector de la doctrina alemana para defender que el error de prohibicin tiene estructura de alie. En efecto, desde este punto de vista, se ha dicho que la evi tabilidad debe examinarse en un momento precedente al del error de prohibicin. Y esto se ha hecho sobre todo desde las posiciones que se contentan con un conocimiento potencial de la antijuricidad250. Tambin existen diferencias entre el 20 StGB y el art. 8.1 CP. Aqu slo me interesa sealar que mientras que el 20 exige expresamente que las causas que dan lugar a la inimpu tabilidad concurran durante la comisin del hecho, el art. 8.1. no dice nada al respecto. Esta redaccin del 20 es la que ha facilitado que la doctrina alemana considere, casi con unani midad, que el principio de coincidencia es un principio bsico del Derecho penal. La ausencia en nuestro Cdigo penal de una mencin en este sentido no debera llevarnos a concluir que dicho principio es ajeno a nuestro Derecho penal251. Decamos que algunos autores entienden, bien expresamente, bien tci tamente, que el error de prohibicin vencible tiene siempre estructura de actio libera in causa. De acuerdo con esta postura, en ambos supuestos se recurre a un momento precedente al del hecho. En efecto, para decidir si un determinado error de prohibicin es o no vencible debe examinarse si en un momento precedente al del hecho el autor poda haber adquirido la conciencia de la antijuricidad. Es decir, la vencibilidad se examina ante factum. Igual mente sucede en la alie, en donde lo relevante es la llamada accin precedente. Esta es la opinin que sustentan, principalmente, los que defienden, por un lado, en el error de prohibicin, la teora de la culpabilidad, y, por tanto, se contentan con una conciencia potencial del hecho; por otro lado, en la alie,
2 5 0 . V e rp o rt o d o s ,C O B O SG M E ZD EL I N A R E S ,P r e s u p u e s t o s ,p p .1 6 7 ys s .; R U D O L P H I ,U n r e c h t s b e w u f l t s e i n ,p p .1 9 3 ys s .; H O R N ,V e r b o t s i r r t u m ;( r e c e n s i nd e ll i b r od e H O R N p o rG I M B E R N A TO R D E I G ,A D P C P1 9 7 0 ,p .7 4 0 ) . 2 5 1 . C f r ., n oo b s t a n t e ,R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p .1 3 1ys s .

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son partidarios de un modelo del injusto tpico, y, en consecuencia, constru yen el juicio de imputacin sobre la accin precedente252. No obstante, esta equiparacin no es siempre correcta. No es cierto que la vencibilidad del error de prohibicin deba examinarse en un momento anterior al hecho. No tiene porque ser as ni en Espaa ni en Alemania; ni es consecuencia necesaria para los que se contentan con una conciencia po tencial de la antijuricidad. En primer lugar, como hemos sealado, ni el art. 6 bis a) prr. 3 CP ni el 17.2 StGB determinan cul debe ser el momento de la vencibilidad. Sin embargo, la redaccin de nuestro precepto parece compatibilizarse mejor con una interpretacin que exija que el examen del la vencibilidad se realice en el momento del hecho. Pues, de acuerdo con la letra de este precepto 6 bis a) prr.3, el sujeto debe creer estar obrando lcitamente de forma errnea e invencible253. El 17.2 establece solamente que cuando el error sea vencible podr atenuarse la pena. Nada dice sobre el momento en que debe ser vencible. Por lo tanto, tambin en Alemania cabe exigir que la vencibilidad se d en el momento del hecho. En segundo lugar, exigir una conciencia potencial de la antijuricidad no supone Ipso facto elegir el momento en que aqulla debe de concurrir. Ambas cuestiones -con ciencia potencial de la antijuricidad y momento en que debe estar presenteno tienen que identificarse. Efectivamente, el conocimiento potencial -as como el actual- puede obtenerse en el mismo momento del hecho, por ejem plo, esforzndose el sujeto un poco ms, o en un momento anterior. Pues, en definitiva, potencialidad o actualidad son formas de conocimiento que no predeterminan el momento en que tienen que concurrir. Esta interpretacin tiene la ventaja de permitir distinguir varios supuestos, que de otra forma no se tendran en cuenta o, a lo sumo, las diferencias podran valorarse en
2 5 2 . E s t od e b e r as e rc o ni n d e p e n d e n c i ad es is ee x i g eu n ac o n c i e n c i ap o t e n c i a l oa c t u a ld e l aa n t i j u r i c i d a d .E n t i e n d e nq u el av e n c i b i l i d a de ne le r r o rd ep r o h i b i c i ns ee x a m i n ae nu n m o m e n t oa n t e r i o ra ld e lh e c h o :G E I L E N ,M a u r a c h F S ,p .1 8 8ys s .; M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p . 3 7 9 :e na m b o ss u p u e s t o se ls u j e t oh aa b u s a d od es uc a p a c i d a d ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ) , p .5 2 1 ;R U D O L P H I ,H e n k e l F S ,p .2 0 7 ;E LM I S M O ,U n r e c h t s b e w u n s t s e i n ,p .1 9 3ys s .; B E H R E N D T ,J e s c h e c k F S ,p .3 0 9 ;E LM I S M O ,A f f e k t ,p p .4 6ys s .( n oo b s t a n t e ,e s t ea u t o rd i s t i n g u e e n t r ee r r o rd ep r o h i b i c i nv e n c i b l eyalie); F R I S C H ,Z S t W 1 0 1(1 9 8 9 ), p .5 6 1 ;L K S C H R O D E R , 1 7 ,N r .4 7 ;S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .4 7 ;K R M P E L M A N N ,Z S t W 8 8(1 9 7 6 ), p .1 3ys s .; E LM I S M O ,G A1 9 8 3 ,p .3 5 5 ;E LM I S M O ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .2 2 4 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p . 2 5 :e n t i e n d eq u ee lr e c u r s oau n ac u l p a b i l i d a da n t e r i o re ne le r r o rd ep r o h i b i c i nv e n c i b l e( y t a m b i ne ne le s t a d od en e c e s i d a de x c u l p a n t ed e l 3 5 )n oi n f r i n g ee lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d , p e r oe s t o sp r e c e p t o sn op u e d e na p l i c a r s ea n a l g i c a m e n t eal aalic\ G M E ZB E N T E Z ,T e o r a j u r d i c a ,p .9 9 . 2 5 3 . E nc o n t r ad ee s t ai n t e r p r e t a c i np o rc o n s i d e r a rq u ee sf o r z a rl al e t r ad el al e y ,G M E Z B E N T E Z ,T e o r aJ u r d i c a ,p .9 9 .E s t ea u t o re n t i e n d eq u ee x i g i rc o n o c i m i e n t oa c t u a le se x i g i r q u ec o n c u r r ae n e lm o m e n t od eo b r a r ,y ,p o re lc o n t r a r i o ,s is ee n t i e n d eq u ee ss u f i c i e n t es o l u c i n q u ep r e f i e r e -u n c o n o c i m i e n t op o t e n c i a l ,e n t o n c e s , s t en ot i e n ep o r q u c o n c u r r i re n e lm o m e n t o d e lh e c h o .E nm io p i n i n ,t a n t oe lc o n o c i m i e n t op o t e n c i a lc o m oe la c t u a lp u e d e nc o n c u r r i re n e lm o m e n t od e lh e c h o , oe nu nm o m e n t oa n t e r i o r .

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el marco de determinacin de la pena254. Veamos a continuacin algunos de los supuestos y las consecuencias que se alcanzaran segn se estime que la vencibilidad debe concurrir en el momento del hecho o bien ante factum: 1. Provocacin dolosa del error de prohibicin- error de prohibicin invencible (ti. vencibilidad - t2. invencibilidad) 2. Provocacin dolosa del error de prohibicin - error de prohibicin vencible (ti. vencibilidad - t2. vencibilidad). 3. Provocacin imprudente del error de prohibicin - error invencible de prohibicin (ti. vencibilidad - t2. invencibilidad). 4. Provocacin imprudene del error de prohibicin - error de prohibi cin vencible (ti. vencibilidad - t2. vencibilidad). La doctrina que examina la vencibilidad en el momento precedente ten dra que apreciar en todos los casos un error de prohibicin vencible. Es cierto, que en Alemania podra tenerse en cuenta la existencia de una pro vocacin dolosa en el marco de la medicin de la pena. As, algunos autores, en estos casos, entienden que lo correcto es no atenuar la pena255. Pero, qu sucedera en Espaa, en donde la atenuacin, en caso de error de prohibicin vencible, es obligatoria? Parece claro que de examinarse la vencibilidad en el momento ante factum, la atenuacin de la pena procedera en los cuatro casos, sin posibilidad de tener en cuenta la existencia de una provocacin dolosa o imprudente del error. En cambio, si entendemos, como aqu se propone, primero, que la vencibilidad, en el error de prohibicin, debe exa minarse en el momento del hecho; segundo, que cuando el error es in actu invencible debe examinarse la accin precedente; y tercero, que, en este ltimo supuesto, se tratar de una alie-error de prohibicin, entonces es posible llegar a una solucin poltico-criminal ms satisfactoria en los cuatro casos antes expuestos. En efecto, desde esta perspectiva, el primero y el tercero tendran estructura de alie-error de prohibicin, lo que supondra recurrir sin ms a la accin precedente. Para solucionar el segundo y el cuarto podra tenerse exclusivamente en cuenta la accin ltima realizada en error de prohibicin vencible. Sin embargo, esto supondra desconocer la existencia de una pro vocacin anterior, olvido, seguramente injusto, sobre todo en los casos en que la provocacin haya sido dolosa. Por ello, sera preferible tener en cuenta ambos momentos y acudir a las reglas del concurso de delitos (o de leyes) como se ha propuesto en sede de provocacin de una capacidad de imputabilidad disminuida256. De este modo, habra dos ttulos de imputacin, uno en virtud de la alie-error de prohibicin y el otro por el error de prohibicin vencible in actu. Y, podra escogerse al que castigar con mayor pena257.
2 5 4 . E nA l e m a n i ac o nm sp o s i b i l i d a d e sp u e s t oq u ee l1 7 .2S t G Be s t a b l e c et a ns l ou n a a t e n u a c i nf a c u l t a t i v a . 2 5 5 . A s ,p o re j e m p l o ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 1 8ys s . 2 5 6 . E ne s t es e n t i d o ,S I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 1 ,n o t .3 6b i s . 2 5 7 . A s l od i s p o n ee la r t .6 8C P .C r t i c a m e n t e ,S a n zM o r n .E lc o n c u r s o ,p .1 9 5 .

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En conclusin, el error de prohibicin no tiene siempre una estructura de alie. Esto slo ocurre cuando dicho error puede conectarse a un momento precedente, en el cual se ha provocado dolosa o imprudentemente el encon trarse en dicha situacin de error.

5. ALIC Y CULPA INCONSCIENTE

A) Posiciones. Tambin en relacin a la culpa inconsciente se plantea el problema de dilucidar si estamos frente a una estructura de actio libera in causa, o bien responde a los esquemas de imputacin generales. Dos posturas se enfrentan para dar respuesta a este problema. Por un lado, un sector de la doctrina entiende que la culpa inconsciente -al igual que en el error de pro hibicin vencible- responde siempre al esquema de la alie. Es decir, consi deran estos autores que, de tomar como punto de referencia exclusivamente el momento en que tiene lugar la lesin del bien jurdico, no sera posible castigar estas situaciones. Pues, en aquel momento ya no le era posible al sujeto advertir la norma de cuidado. No obstante, si se retrotrae el examen a un momento anterior, se observa que en aquel entonces poda -y debahaber advertido la norma de cuidado. En definitiva, en la culpa inconsciente el juicio de imputacin recae siempre sobre la accin precedente, por esto, puede decirse que tiene estructura de alie 258. EJEMPLO: Un padre, experto navegante y conocedor de la mar, insiste para que su hijo de corta edad salga a navegar en un da que promete ser malo. Una vez el nio est ya nave gando, el viento comienza a cambiar y a enfurecerse. El nio se ahoga. El padre, que en el momento de lanzar el hijo a la mar no advierte el peligro, momentos antes lo hubiera podido advertir fcilmente. Para esta posicin, puesto que para averiguar si el sujeto poda y deba haber advertido el peligro se examina una accin anterior, es evidente que estamos frente a una estructura de alie.
2 5 8 . V a s e ,A r t h u rK A U F M A N N ,J U R A1 9 8 6 ,p .2 3 2 -2 3 3 :e x i s t e ns l oa c c i o n e si n c o n s c i e n t e s ,p e r on oc u l p ai n c o n s c i e n t e .E nl o sc a s o sd ei m p r u d e n c i ai n c o n s c i e n t en os ed au n ac u l p a c r i m i n a ly ,p o rl ot a n t o ,n os ed e b e r a n c a s t i g a r( al os u m o ,s e r ac o r r e c t ol ar e p a r a c i nd e ld a o ) . L oq u es u c e d e ,s e g ne s t ea u t o r ,e sq u ee nm u c h o sc a s o sd ec u l p ai n c o n s c i e n t ee ne lm o m e n t o d e lh e c h o ,s ie x a m i n a m o se lm o m e n t oa n t e r i o ro b s e r v a r e m o si m p r u d e n c i ac o n s c i e n t e ;E LM I S M O ,D a sS c h u l d p r i n z i p ,p .1 6 2ys s .C r t i c a m e n t e ,C O R C O Y B I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e , p .2 4 3ys s .

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Por otro lado, otro sector de la doctrina, niega expresa y rotundamente que la culpa inconsciente tenga algo que ver con la alie. Desde esta perspec tiva, el riesgo tpicamente relevante se crea en el momento de emprender la actividad peligrosa sin conocimientos... an cuando la razn de la no permisin del riesgo haya que buscarla en un momento previo a la creacin de ste259. Para esta opinin, la necesidad de acudir a la alie en los casos de culpa inconsciente es consecuencia de mantener una perspectiva ex-post. Es decir, una vez ha tenido lugar el resultado y tenemos conocimiento de toda la situacin, podemos afirmar que el sujeto no ha advertido el peligro, pero poda haberlo advertido260. En cambio, -dicen- desde una perspectiva ex ante (y concibiendo a la norma como un imperativo destinado a motivar a los sujetos en un determinado sentido) tiene, por el contrario, todo el sentido dirigir a los ciudadanos el mandato de que adviertan la peligrosidad de las acciones que van a realizar261. EJEMPLO: En el ejemplo anterior, del padre que, sin ad vertir el peligro, insiste a su hijo que salga a navegar, se dir que concurre culpa inconsciente cuando se compruebe ex-ante y por un espectador objetivo con los conocimientos del sujeto que se hubiera podido advertir el peligro. B) Posicin que se estima correcta. En mi opinin, ninguna de las dos posiciones es completamente correcta, y ambas tienen parte de razn. A con tinuacin veremos por qu. Partiremos del concepto de culpa inconsciente sustentado por Mir Puig y ahora tambin por Corcoy Bidasolo262. De acuerdo con esta posicin, la culpa inconsciente supone que no slo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el peligro263. Dada esta definicin lo primero que nos preguntaremos es: cmo puede castigarse a un sujeto que ni siquiera advirti el peligro? A esta pregunta, responden que se le castiga porque existe un deber de advertir el peligro: el sujeto ha in fringido la norma de cuidado que obliga a advertir el riesgo. Ahora bien, y aqu viene el punto fundamental de esta posicin, no se le castiga porque expost se comprueba que poda haber advertido el peligro, sino porque ex-ante el hombre medio hubiera advertido el peligro. Si la respuesta es positiva, no hay motivo ex-ante para no imponer al sujeto el deber de examen previo264.
2 5 9 . C O R C O YB I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e ,p .2 4 3 . 2 6 0 . C r t i c a m e n t e ,C O R C O YB I D A S O L O ,p .2 4 5 . 2 6 1 . C O R C O YB I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e ,p .2 4 5 . 2 6 2 . M I RP U I G ,A D P C P1 9 8 3 ,p .1 4ys s .; C O R C O YB I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e , p .2 4 5 . 2 6 3 . M I RP U I G ,D P ,P G ,p .2 8 9 . 2 6 4 . M I RP U I G ,A D P C P1 9 8 3 ,p .1 5 ;e ne s t em i s m os e n t i d o ,C O R C O YB I D A S O L O ,E l d e l i t oi m p r u d e n t e ,p .2 4 5 2 4 6 .

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La adopcin de una perspectiva ex-ante en el anlisis del injusto me parece correcta. Pero no debe confundirse con la estructura de la alie. Situarnos en un perspectiva ex-ante para saber, por ejemplo, si el sujeto ha infringido un determinado deber de informarse, de advertir un peligro..., significa colo camos en el momento antes de emprender la accin, o justo cuando se inicia la accin pretendidamente tpica. En este momento, puede darse el caso de que ya no le sea posible al sujeto informarse o advertir el peligro. El recurso a la imputacin in causa es otra cosa, que, por lo dems, es totalmente com patible con la perspectiva ex-ante. Ciertamente, la alie significa buscar el fundamento de la imputacin en otro momento anterior al de la ejecucin de la accin u omisin que ms inmediatamente producen el resultado, y esto porque tales comportamientos inmediatos son defectuosos, es decir, no re nen todos los elementos conceptuales del delito. Sucede, no obstante, que esta ausencia se debe al propio sujeto. EJEMPLO: Un sujeto A, mdico de profesin, tiene que ir a la Africa negra a curar determinadas enfermedades, carac tersticas slo de aquellos lugares. Estando ya en una aldea de aquellos lugares, se ve en la necesidad de operar a un indgena. No obstante, desconoce lo que hay que hacer en estas situa ciones. En aquel momento no le es ya posible averiguar el pro cedimiento correcto que tiene que seguirse en estos casos. Antes de iniciar el viaje le hubiera sido posible informarse debida mente. La perspectiva tradicional ex-post nos llevara a preguntarnos, una vez tenemos conocimiento de toda la situacin, si el sujeto poda haber advertido o no elpeligro. Desde una perspectiva ex-ante, en cambio, nos deberamos preguntar si el sujeto, de acuerdo con el baremo del hombre medio, poda haber advertido el peligro en el momento antes de emprender la accin objeto de nuestro anlisis. En nuestro caso, la perspectiva ex-ante nos situara en el momento antes de emprender la accin de operar. Pero, de ningn modo significa el anlisis ex-ante recurrir a otra accin u omisin anterior. Con tinuando con nuestro caso, el mdico, incluso desde la perspectiva ex-ante, no ha infringido ningn deber de examen previo. Pues, el espectador objetivo situado en el lugar del autor y desde una perspectiva ex-ante, en el momento de emprender la accin -operar-, no hubiera tampoco advertido el peligro, ni le hubiera sido posible advertirlo. Esto nos conduce a negar en este supuesto la culpa inconsciente. Pero, cabe hacerse otra pregunta: ha infringido, en un momento anterior, el deber de examen previo? Y esta pregunta nos lleva directamente a la actio libera in causa. El recurso a una accin precedente no tiene nada que ver con la perspectiva ex-ante. Pero tampoco es incom patible con ella. En efecto, y volviendo de nuevo a nuestro supuesto, el recurso a la estructura de la alie nos conduce a preguntamos si ha existido una accin

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u omisin precedente que rena todos los elementos del delito. Y esta pre gunta la haremos, como no, tambin desde una perspectiva ex-ante. De este modo, preguntaremos, ha infringido el mdico, desde una perspectiva ex ante valorada por el espectador objetivo, en algn momento anterior al de emprender la operacin, el deber de examen previo265? Seguramente, po dramos responder aqu afirmativamente: el mdico antes de emprender su viaje a la Africa negra deba haberse informado de las enfermedades ms corrientes de aqul pas. Pero, de ser esto as, la imputacin del hecho se har de la mano de la alie. En conclusin, la culpa inconsciente no tiene siempre estructura de alie. Pero tampoco es que no la tenga nunca. Pues, no es cierto, qe la perspectiva ex-ante elimine ya la necesidad de recurrir a la alie. La posicin que estimo correcta es una intermedia que distinga los distintos supuestos. Algunas veces, el juicio ex-ante de la situacin, juicio llevado a cabo por un espectador objetivo colocado en la situacin del autor, nos indicar que, en el momento de emprender la accin, el sujeto poda y deba haber advertido el peligro. En estos casos no ser, ciertamente, ya necesario recurrir a la alie. Pero, puede suceder que se demuestre que en el momento de emprender la accin (o justo un momento anterior) no era ya posible advertir el peligro, ni se hubiera podido advertir. Deberemos entonces analizar si existe algn otro momento anterior en el cual esto hubiera sido posible. Estamos, luego, de lleno en el marco de la alie.

6. ALIC Y AUTORA MEDIATA: REMISIN

Un sector de la doctrina entiende que la alie es un subeaso de la autora mediata. Para ellos, deben aplicarse a la alie los mismos principios que rigen en la autora mediata. Pues, del mismo modo como en este ltimo supuesto el autor utiliza a otro para cometer el delito, en la alie se utiliza as mismo. En ambos casos el delito se ejecuta a travs de un instrumento. Las ventajas e inconvenientes de esta posicin se analizarn en la Parte II y III de este trabajo. En este lugar, slo dejo apuntando que, en mi opinin, la alie no es un caso de autora mediata. No obstante, no deben desconocerse las simili tudes que presentan ambas estructuras, por esto podra hablarse de la exis tencia de un paralelismo entre ellas.
2 6 5 . A c t u a l m e n t e ,m u c h o sa u t o r e sr e c o n d u c e ne s t a ss i t u a c i o n e s al oq u es eh al l a m a d o c u l p a b i l i d a d p o ra s u n c i n ( b e m a h m e v e r s c h u l d e n ) .V a s e ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p . 1 8 6ys s .

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7. ALIC Y VERSARI IN RE ILLICITA

La actio libera in causa no supone un versari in re illicita. Alie y versari in re illicita son dos estructuras de imputacin esencialmente distintas. En efecto, la responsabilidad en virtud del principio versarista supone funda mentalmente una responsabilidad por el azar266. Es decir, un determinado sujeto es castigado por un resultado que no quera, no haba previsto, ni tena la posibilidad de preverlo, slo porque inicialmente ha habido un acto ilcito267. Entre el acto ilcito inicial y el resultado existe meramente un nexo causal, pero falta tanto la posibilidad de afirmar la imputacin objetiva como la subjetiva. Ciertamente, entre el resultado y el acto inicial ilcito no existe una propia relacin de riesgo. As mismo, est ausente toda relacin psquica entre ambos momentos: el resultado acontecido era del todo imprevisible. Parece claro, pues, que la responsabilidad en virtud del principio qui versatur in re illicita respondit etiam pro casu infringe plenamente el principio de culpabilidad268, y tambin de coincidencia. No sucede, en cambio, lo mismo en los supuestos de alie. En la respon sabilidad en virtud de una alie concurren realmente los presupuestos de la imputacin objetiva y subjetiva. Por ello decimos que es una excepcin me ramente aparente al principio de culpabilidad. Efectivamente, la accin inicial que fundamenta la responsabilidad versarista, decamos, que no crea el riesgo tpico que se concreta en el resultado. En la alie, en cambio, la accin pre cedente crea ya el riesgo tpico. En la primera estructura, no concurre entre ambos momentos ningn nexo psicolgico: el autor ni quiere, ni prev, ni le era posible prever que posteriormente pondra en peligro o lesionara el bien jurdico protegido. En la alie, por el contrario, en el momento de la accin precedente -la accin provocadora de una situacin defectuosa- el autor quiere, prev, o puede prever el posterior ataque al bien jurdico. EJEMPLO: Alguien quiere matar al caballo de su vecino, movido por un deseo de venganza y, dadas las circunstancias
2 6 6 . S o b r el a sp o s i c i o n e sd o c t r i n a l e sq u ec o n s i d e r a nq u el ar e s p o n s a b i l i d a dd o l o s a yl a i m p r u d e n t el os o nt a m b i np o ra z a r , ys uc r t i c av e rG I M B E R N A TO R D E I G ,D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p p .1 6 1ys s .p .1 6 4 : s l oe nu ns e n t i d o ,s i ne m b a r g o ,c o n s t i t u y el ar e s p o n s a b i l i d a dp o r a z a ru n al e s i nd e lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d , as a b e r :c u a n d op o ra z a rs ee n t i e n d el ai m p u t a c i n d ec o n s e c u e n c i a si m p r e v i s i b l e s . 2 6 7 . V a s e ,C E R E Z OM I R ,P r o b l e m a sf u n d a m e n t a l e s ,p p .6 0ys s . yp p .9 0 ys s .; P .P E R E D A ,V e r s a r i ,p p . 5ys s .; G I M B E R N A TO R D E I G ,P r o b l e m a s ,p .1 6 2ys s .; W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p .1 3 3ys s ., p .2 0 6ys s ., q u ec o n s i d e r aq u ee lp r i n c i p i ov e r s a r i s t an or e p r e s e n t a t a ns l ou n ap r e s u n c i nd ec u l p a b i l i d a d-e ns e n t i d oe s t r i c t o -s i n ou n ap r e s u n c i nd ei n j u s t o . E nr e a l i d a d ,e nl ar e s p o n s a b i l i d a dv e r s a r i s t ah a yu n ap r e s u n c i nd ei n j u s t oc u l p a b l e . 2 6 8 . C E R E Z O M I R ,P r o b l e m a s ,p .6 0 ,d i c ec o nr a z nq u e e lp r i n c i p i od e lv e r s a r io b l i g a ar e c o n o c e rl ar e s p o n s a b i l i d a dd o l o s ad o n d en oc o n c u r r es i q u i e r ac u l p a ;G I M B E R N A TO R D E I G ,D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p p .1 6 2ys s . yn o t .1 4 1 .

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del caso, no puede percibir que junto a l est su dueo, y al disparar mata al dueo en vez de matar al caballo269. Si se castiga al sujeto del disparo por un delito doloso de homicidio estamos frente a una responsabilidad versarista. Por todas estas razones, pues, debemos concluir que la responsabilidad versarista, que infringe el principio de culpabilidad, no puede aceptarse. La estructura de la alie, que de acuerdo con la interpretacin que aqu se de fiende, como se ver ms adelante, no infringe el principio de culpabilidad, tiene plena vigencia en nuestro sistema penal.

8. ALIC Y EL DELITO DE CONDUCCIN BAJO LOS EFECTOS DE BEBIDAS ALCOHLICAS

En relacin con este delito de conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas o estupefacientes debemos plantearnos si es un supuesto que res ponde a la estructura de la alie. Esto es, si exigiremos una accin precedente dolosa o culposa dirigida a provocar la incapacidad de imputabilidad (pues, si la embriaguez elimina la capacidad de accin debemos entender que no sera ya posible realizar la conduccin270), para luego en este estado conducir (o pudiendo prever que en este estado se conducir) (primera alternativa', el art. 340 bis a) CP es un supuesto de alie previsto por la ley); o bien se estimar que este precepto representa una excepcin a los artculos del Cdigo penal que regulan la irresponsabilidad del inimputable, y, consiguientemente, se castigar al que conduzca en estado de embriaguez plena o semiplena, aunque tal estado no fuera previsible en ningn momento (segunda alternativa: el art. 340 bis a) CP representa una excepcin a los artculos que regulan la irresponsabilidad del inimputable o la responsabilidad parcial del semiimputable). Una tercera va es considerar que la embriaguez constitutiva del injusto de este delito es la que no llega al umbral de la atenuacin. Desde esta perspectiva, cuando la embriaguez sea de una intensidad tal que pueda constituir, por lo menos, una atenuante, no habr, en principio, razn alguna para negar al sujeto el beneficio de la atenuacin o, incluso, de la total irres
2 6 9 . C a s oc i t a d op o rC E R E Z O M I R ,P r o b l e m a s ,p .6 0 . 2 7 0 . O t r ac o s ae ss ie ne s t o sc a s o sd ee m b r i a g u e zp r o v o c a d ap a r al u e g oc o n d u c i r ,e nl o s c u a l e sr e s u l t an oy as l ou n ai n i m p u t a b i l i d a d ,s i n ou n as i t u a c i nd ea u s e n c i ad ea c c i n ,p o d r a c a s t i g a r s ep o rt e n t a t i v a .E s t od e p e n d e r ,p o rs u p u e s t o ,d e lm o d e l od ealie q u es ea c o j a .L o s d e f e n s o r e sd e lm o d e l od el ae x c e p c i nn e g a r a nl ap u n i c i ne nv i r t u dd et e n t a t i v a ;l o sq u e s u s t e n t e nu nm o d e l od e li n j u s t ot p i c oe s t r i c t od e b e r a na f i r m a rs up u n i c i n .

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ponsabilidad. Tan slo podr negrsele cuando sea posible recurrir a la es tructura de la alie21'. Entiendo que la segunda alternativa -la que interpreta al art. 340 bis a) 1 como excepcin real a los preceptos que regulan la irresponsabilidad penal de los inimputables- no puede aceptarse, y esto por varios motivos. En primer lugar, castigar al sujeto que conduce en estado de embriaguez plena o se miplena, cuando no la ha buscado ni ha sido posible preveerla infringe el principio de culpabilidad. Pues, estaramos castigando a un sujeto que no es normalmente motivable (o no puede actuar de otro modo). Quiz, pueda concurrir, como indica Silva Snchez272, el injusto caracterstico de este delito, pero de ningn modo concurren los requisitos de la culpabilidad. Incluso, una responsabilidad basada en principios versaristas exigira ms: exigira la existencia de una comportamiento ilcito inicial. En segundo lugar, de en tender que este delito castiga la embriaguez no culpable -entendiendo aqu el trmino culpable en sentido amplio-, o todo tipo de embriaguez: Cmo distinguir el caso del sujeto que ha buscado la embriaguez con el propsito de conducir posteriormente, del caso en que ya en estado de embriaguez toma la decisin de conducir273? Es, acaso, poltico-criminalmente correcto tratar ambas situaciones de forma idntica? Parece claro que no. As pues, en principio, parece que nos quedan dos alternativas: o bien entendemos que este delito slo tiene sentido si lo interpretamos a la luz de la doctrina de la alie, esto es, exigimos la existencia de una accin provocadora precedente; o bien acogemos la interpretacin de Silva Snchez, y, en con secuencia, distinguimos entre la embriaguez configuradora del injusto, de la embriaguez con efectos en la culpabilidad. Las ventajas de esta ltima in terpretacin son mltiples. Es respetuosa al mximo con el principio de cul pabilidad, al reconocer que la embriaguez no provocada puede tener efectos atenuatorios e incluso eximentes. Adems, permite recurrir -por lo menos conceptualmente274- a la estructura de la alie cuando haya una provocacin anterior. Resumiendo, el delito de conduccin bajo los efectos de bebidas alco hlicas o estupefacientes no responde necesariamente siempre a la estructura de alie. Es decir, no es necesario para su aplicacin que haya una conducta
2 7 1 . S I L V A S N C H E Z ,R D C 4 /1 9 8 8 ,p .1 6 8ys s .M e n c i o n at a m b i nl an e c e s i d a dd et e n e r e nc u e n t al ad o c t r i n ad el aalie: M U O ZC O N D E ,P E ,p .4 2 8 . 2 7 2 . S I L V AS N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p p .1 6 8ys s .E n t i e n d e nq u en op u e d ed e s c a r t a r s e l ap o s i b i l i d a d d ea p l i c a rl aa t e n u a n t ed ee m b r i a g u e zC O B O V I V E S B O I X O R T S ,p .3 1 6 .E x i g e n q u ee ls u j e t os e p aq u eh ai n g e r i d od e t e r m i n a d a ss u b s t a n c i a sq u ep u e d e np r o v o c a ru n ad i s m i n u c i ne nl a sa p t i t u d e sn e c e s a r i a sp a r ac o n d u c i r :M U O ZC O N D E ,P E ,p .4 2 8 ;G M E ZP A V N ,E ld e l i t o ,p .1 4 8 ;C R D O B A R O D A ,C o m e n t a r i o sI I I ,p .1 2 5 0 . 2 7 3 . L op l a n t e a n ,S I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8p p .1 6 8ys s .; C R D O B A R O D A ,C o m e n t a r i o sI I I ,p .1 2 5 0ys s .; G M E ZP A V N ,E lD e l i t o ,p .1 6 2 . 2 7 4 . S o b r el o sp r o b l e m a sq u er e s u l t a nd ea p l i c a rl aalie al o sd e l i t o sd ep r o p i am a n o , ye n c o n c r e t o ,e n e ld e l i t od ec o n d u c c i nb a j ol ai n f l u e n c i ad eb e b i d a sa l c o h l i c a s , ys o b r el a sp o s i b l e s a l t e r n a t i v a sd es o l u c i n ,v e r ,S I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p p .1 7 0ys s .

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de provocacin anterior. Pero, tampoco puede aceptarse la interpretacin segn la cual este precepto representa una excepcin al principio de culpa bilidad, mxime, cuando, sobre todo a partir de la reforma parcial del Cdigo penal de 1983, el legislador parece esforzarse en dar total cumplimiento a dicho principio. As pues, la interpretacin que estimo preferible es la siguiente: 1) Cuando la embriaguez es de tan poca entidad que no puede dar lugar ni a una atenuante, estamos frente al caso usual de aplicacin de este precepto275. 2) Cuando la embriaguez es plena o semiplena, pero no ha existido ni imprudencia ni dolo respecto al estado de embriaguez, es dudoso que el legislador pueda castigar estas situaciones. Por lo menos, habr de aceptarse la aplicacin de la atenuante o eximente276. 3) Cuando la embriaguez plena o semiplena haya sido provocada (dolosa o imprudentemente) deberemos planteamos la posibilidad de aplicar la es tructura de la alie211.

9. ALIC Y EL DELITO DE EMBRIAGUEZ PLENA

(Vollrauschtatbestand)
Algunos pases regulan de forma especfica los delitos co metidos en estado de embriaguez. Este es, por ejemplo, el caso de Alemania. El 323 a) StGB castiga con una pena de hasta cinco aos de prisin o con una multa al que se embriaga dolosa o imprudentemente con alcohol u otras substancias embria gadoras, y, en este estado, comete un hecho antijurdico, siem pre que no se le pueda castigar por el hecho ejecutado debido a que, como consecuencia de la embriaguez, es inculpable o tal cosa no pueda excluirse. No hay acuerdo sobre la naturaleza de este precepto, as como sobre su relacin con el 20 StGB, y si, en definitiva, constituye una excepcin al principio de culpabilidad. La doctrina alemana ha discutido, y discute, larga e intensamente sobre cul es la interpretacin preferible de este pargrafo. No es objeto de este apartado exponer toda la dis
2 7 5 . S o b r ee s t ai n t e r p r e t a c i n ,v e rG M E Z P A V N ,E lD e l i t o ,p .1 6 2 ;S I L V A S N C H E Z , R D C4 /1 9 8 8 ,p p .1 6 9ys s . 2 7 6 . E ne s t es e n t i d o ,G M E Z P A V N ,E lD e l i t o ,p .1 6 2 ;S I L V A S N C H E Z ,R D C 4 /1 9 8 8 , p p .1 6 9ys s . 2 7 7 . A s ,S I L V AS N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 0ys s .; M U O ZC O N D E ,P E ,p .4 2 8 ; G M E ZP A V N ,E ld e l i t o ,p .1 6 2 .

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cusin que tiene lugar en aquel pas278. El propsito de las con sideraciones que siguen a continuacin es tan slo poner de relieve las diferencias y similitudes que, segn la doctrina ale mana, existen entre la estructura de la alie y el delito de em briaguez plena. En efecto, en torno a este precepto se ha plan teado tambin la cuestin relativa a si se trata de un supuesto de actio libera in causa legalmente previsto, o bien si en el fondo de este delito se descubre otra estructura distinta. Tres son las principales posturas que se han manifestado al respecto. Primera: la doctrina mayoritaria ha interpretado este precepto como un delito de peligro, algunas veces de peligro abstracto, otras, como de peligro concreto279. De acuerdo con esta posicin, lo injusto de este delito reside en el hecho de embriagarse dolosa o imprudentemente, y la exigencia legal de que en este estado se realice un hecho antijurdico constituye una mera condicin objetiva de punibilidad280. Desde esta pers pectiva, el delito de embriaguez plena no coincide con la alie, tanto si se defiende un modelo del injusto tpico, como un modelo de la excepcin. En efecto, los defensores de un modelo del injusto tpico dirn, en primer lugar, que si bien es cierto que en ambos casos el injusto del delito debe buscarse en la accin precedente, al autor de una alie se le castiga por el re sultado producido. En segundo lugar, y en consecuencia, debe
2 7 8 . S o b r ee l l o ,v e r :N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .5 0ys s .; P U P P E ,J u S1 9 8 2 ,p p .2 8 1 ys s .; P A E F F G E N ,Z S t W (1 9 8 5 ), p p .5 1 3 ys s , y5 2 6 ys s .; M O N T E N B R U C K ,G A1 9 7 8 ,p p . 2 2 5y s s .: e n t i e n d eq u ee s t ed e l i t o ( a n t e r i o r m e n t e3 3 0a )S t G B )e su n ac l a s ed ed e l i t od er e s u l t a d o ye lr e s u l t a d oe sl oq u el al e yl l a m ah e c h oa n t i j u r d i c o .S eh ad i s c u t i d ol ac o m p a t i b i l i d a dd ee s t e p r e c e p t oc o ne lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d :A r t h u rK A U F M A N N ,S c h u l d p r i n z i p ,p .1 4 4ys s ;E L M I S M O ,J Z1 9 6 3 ,p .4 3 3 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 6 ,p .2 3 3 . 2 7 9 . E n t i e n d e nq u ee su nd e l i t od ep e l i g r oa b s t r a c t o :K U S C H ,D e rV o l l r a u s c h ,p p .2 4y s s .; P U P P E ,J u S1 9 8 2 ,p p .2 8 1ys s .; D E N C K E R ,N J W 1 9 8 0p p .2 1 5 9ys s .; D R E H E R /T R O N D L E , 3 2 3a ,N r .1 ;L A N C K N E R , 3 2 3a ,N r .1 ;S /S C R A M E R , 3 2 3aN r .1 ;S K H O R N , 3 2 3 a ,N r .2 . E n t i e n d e nq u ee su nd e l i t od ep e l i g r oc o n c r e t o :W E L Z E L ,L B ,p .4 7 4 ;K O H L R A U S C H / L A N G E , 3 3 0a ) ,A n m .V I I I2 ;H I R S C H ,Z S t W B e i h e f t1 9 8 1 ,p .1 5 ;R A N F T ,J A1 9 8 3 ,p .1 9 4 . C r t i c a m e n t e ,A r t h u rK A U F M A N N ,J Z1 9 6 3 ,p p .4 2 5 ys s .; E LM I S M O ,J U R A1 9 8 6 ,p . 2 3 3 ;i n f r i n g ee lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d ;M O N T E N B R U C K ,G A1 9 7 8 ,p p .2 3 6 ys s .; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .5 1 ys s .: r e s u m el a sp r i n c i p a l e sc r t i c a se nl o ss i g u i e n t e sp u n t o s : 1 .e lc o n t e n i d od e li n j u s t od e ,p o re j e m p l o ,u nh o m i c i d i or e a l i z a d oe ne s t a d od ee m b r i a g u e z s e r e lm i s m oq u ee ld eu n o sd a o s ,t a m b i nc o m e t i d o se ne s t ee s t a d o .2 .E la p a r . 2d ee s t e p r e c e p t oi m p i d et a li n t e r p r e t a c i np u e s t oq u et i e n ee nc u e n t al ap e n ad e lh e c h oc o m e t i d o .V e r a d e m sp p .7 4ys s . 2 8 0 . A l g u n o sa u t o r e se n t i e n d e nq u es et r a t ad eu nd e l i t oc u a l i f i c a d op o re lr e s u l t a d o( a s , H .M A Y E R ,Z S t W 5 2(1 9 4 0 ), p .3 0 7 ) ,o t r o se n t i e n d e nq u es et r a t ad eu n ac o n d i c i nd ep u n i b i l i d a d ,p e r oc o nl ac a r a c t e r s t i c ad eq u ee l e v ae li n j u s t o( a s ,L A C K N E R ,J u S1 9 6 8 ,p p .2 0 0y s s .) .F i n a l m e n t e ,o t r o se n t i e n d e nq u ee lh e c h oa n t i j u r d i c oe sc o d e c i s i v o ,j u n t oc o ne le m b o r r a c h a r s e ,p a r ae ld e l i t od ee m b r i a g u e zp l e n a :S T R E N G ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p .3 2 1 .

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de existir un enlace psicolgico entre la accin precedente -em borracharse- y el resultado producido. Es decir, en la actio libera in causa, en el momento precedente existe por lo menos previsibilidad en relacin al concreto resultado, que se pro ducir posteriormente. Nexo que no concurre en el delito de embriaguez plena. En este ltimo delito es suficiente que el sujeto se coloque en estado de embriaguez -eso s, dolosa o imprudentemente- sin necesidad de que pueda prever el pos terior delito. Es ms, si lo prev, el 323 a) StGB queda des plazado y entrarn en juego las reglas de la alic2i[. Los que defienden para la alie un modelo de la excepcin, y entienden que el 323 a) es un delito de peligro abstracto, consideran que mientras que en la alie el injusto imputable es el que concurre durante la realizacin del hecho, en el delito de embriaguez plena hay que buscarlo en el momento de embriagarse. En efec to, el injusto penal del 323 a) -dicen- consiste en haberse colocado culpablemente en la situacin de embriaguez, y el injusto de la alie reside en el hecho concreto cometido, que el sujeto ha concebido en situacin libre282. Una segunda posicin entiende que el delito de embriaguez plena establece una tercera forma de culpabilidad al lado de la culpabilidad dolosa y la imprudente. Se trata, concretamente, de la reprochabilidad por el riesgo (Risikohaftung)283. A esta posicin se le ha criticado precisamente que no permite dis tinguir entre la alie y el delito de embriaguez plena. La tercera postura es la sostenida mayoritariamente por los defensores de un modelo de la excepcin. Desde esta perspec tiva, el 323 a) StGB representa una excepcin al 20 StGB, y a travs de l se consiguen castigar las situaciones de alie que
2 8 1 . M A U R A C H ,J u s1 9 6 1 ,p .3 7 5 ys s .; P U P P E ,J U R A1 9 8 2 ,p .2 8 1 ;W E L Z E L ,L B ,p . 4 7 6 ;D R E H E W T R N D L E , 3 2 3a )N r .1 7 ;K U S C H ,D e rV o l l r a u s c h ,p .1 3 9 ;J A K O B S ,A T ,p . 4 1 1 ;S K H O R i t ,N r .2 8y3 2 ;S T R A T E N W E R T H ,D P ,p .1 7 6 :a u n q u ee x i g el ap r e v i s i b i l i d a d d ea c c i o n e sd ea l g u n ae s p e c i e . 2 8 2 . A s K R A U S E ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 6 9 ;e n s e n t i d os i m i l a r ,H A F T ,A T ,p .1 3 1 ;E LM I S M O , B T ,p p .2 7 9ys s . 2 8 3 . S C H W E I K E R T ,Z S t W 7 0 (1 9 5 8 ), p p .3 9 4 ys s .; H A R D W I G ,S t u d i e n ,p a s s i m .; E L M I S M O ,G A1 9 6 4 ,p .1 4 0 .C r t i c a m e n t e ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .1 1 9 ys s .; A r t h u r K A U F M A N N ,J Z1 9 6 3 ,p .2 4 3 ys s .; C R A M E R ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .2 6 ys s .; S K R U D O L P H I , 1 5 ,N r .2 ;L K H I R S C H ,a n t e5 1N r .8 9 .

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de otra foma, seguramente, permaneceran impunes284. De acuerdo con esta opinin, este precepto estatuye la irrelevancia de la embriaguez culpable para la punicin del autor. El sujeto debe castigarse como s l hubiera cometido el hecho en situa cin de capacidad de culpabilidad. La embriaguez no es el fun damento de la punicin, sino slo es el fundamento de la no impunidad285. Esta interpretacin valora de forma igual las distintas si tuacin que pueden darse. Desde esta perspectiva, ser lo mis mo, por ejemplo, que el sujeto haya provocado dolosamente la situacin de embriaguez y posteriormente cometa el hecho tam bin dolosamente, que el caso de provocacin tambin dolosa de la embriaguez, y posterior lesin imprudente del hecho. En ambos casos se acudir al 323 a) StGB286. En realidad, lo que sucede es que dicho precepto y la alie no son estructuralmente iguales. El 323 a) exige tan slo que la embriaguez sea dolosa o imprudente, pero no es necesario que dolo o imprudencia se dirijan a la realizacin tpica. Pues, en este ltimo caso esta ramos frente a una alie.

10. CONCLUSIN
Uno de los principales problemas que plantea la alie es su compatibilidad con el principio de coincidencia. Efectivamente, segn este principio todos los elementos necesarios para la presencia de un delito deben concurrir si multneamente. Y, aparentemente, esto no sucede en la alie. Pero no es la nica estructura que plantea problemas de coincidencia. Esto nos obliga a poner de relieve cules son las caractersticas propias de la alie, para dife2 8 4 . A l g u n o sa u t o r e sq u ep a r t e nd eq u ee nl aalie e li n j u s t ot p i c os er e a l i z ae ne lm o m e n t o d el al e s i nd e lb i e n j u r d i c o ,e n t i e n d e nq u es uc a s t i g on oe sp o s i b l es i ni n f r i n g i re lp r i n c i p i od e l e g a l i d a d .P o re l l o ,e ne s t o sc a s o s ,d e b ea c u d i r s ea l 3 2 3a ) :P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p . 5 1 3 ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p .4 6 3 ys s .; e np a r t et a m b i nH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p . 2 9 6ys s .;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .1 2 6ys s .C r t i c a m e n t e ,K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g , p .3 2 6ys s . 2 8 5 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .1 2 6ys s ., e n t i e n d ea d e m sq u ee s t ai n t e r p r e t a c i n e x p l i c as a t i s f a c t o r i a m e n t ep o rq u n os ec a s t i g al ap a r t i c i p a c i ne ne s t ed e l i t o . 2 8 6 . N oo b s t a n t e ,O T T O ,A T ,p .2 3 4 ,d i s t i n g u el o ss i g u i e n t e ss u p u e s t o s :c u a n d ol ap r o v o c a c i nh as i d od o l o s as ea p l i c a r nl o sp r i n c i p i o sd el aalie -p a r a l ,i m p u t a c i ne x c e p c i o n a l ; s il ap r o v o c a c i nh as i d oi m p r u d e n t es ea p l i c a r e l 3 2 3a ) ;y ,f i n a l m e n t e ,c u a n d or e s p e c t od e l as i t u a c i nd e f e c t u o s an oc o n c u r r en it a ns i q u i e r ai m p r u d e n c i a ,e n t o n c e sl oc o r r e c t os e r l a i m p u n i d a d .

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rendarla de otras figuras que pudieran parecer similares. Tal ha sido el ob jetivo de este Captulo III. Estructuras que chocan tambin con el principio de coincidencia y que pudieran confundirse con la alie son el dolo antecedente, el dolo subsiguiente, el versari in re illicita, la autora mediata, determinados supuestos de culpa inconsciente y de error de prohibicin, la conduccin bajo la influencia de bebidas alcohlicas (art. 340 bis a) CP) y, en Alemania, el delito de embriaguez plena ( 323 a) StGB). Estas estructuras pueden agruparse en dos grandes grupos, segn la relacin que mantienen con el principio de coincidencia. En un grupo estarn todas aquellas situaciones cuya punicin infrinja de pleno dicho principio. Aqu se contarn el dolo antecedente, el dolo subsiguiente, el dolo general y el versari in re illicita. Efectivamente, el dolo antecedente, el subsiguiente y el versari in re illicita representan verdaderas excepciones al principio de coincidencia, y si, a pesar de ello, se castigan, se infringir el principio de culpabilidad y, ms concretamente, el art. 1 CP. Ciertamente, recurdese que este precepto nos indica que son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o culposas penadas por la ley. Ni en el dolo antecedente, ni en el subsiguiente, ni en el versari in re illicita las acciones penadas por la ley son dolosas o culposas. Pues, el dolo no concurre durante la rea lizacin tpica. Es ms, es difcil que en estos casos pueda hablarse de un verdadero dolo. La situacin es distinta en la actio libera in causa. Aqu s que puede hablarse de un dolo o imprudencia verdaderos. El otro grupo estar integrado por los supuestos que slo aparentemente parecen no respetar la coincidencia. Se tratar de estructuras de alie, o de situaciones paralelas. Lo comn a todas ellas es que, de tener en cuenta exclusivamente el momento de la lesin del bien jurdico, no podra repro charse el hecho a su autor. Para ello es necesario tener en cuenta un momento anterior a la lesin, que es cuando concurren los elementos necesarios para el juicio de injusto. Dentro de este segundo grupo hay que distinguir diversas situaciones. Por un lado, estn aquellos supuestos que, sin ser verdaderamente de actio libera in causa, la doctrina los ha considerado muchas veces estructuralmente pa ralelos. Este es el caso de, por ejemplo, la autora mediata, o del delito de embriaguez plena, en Alemania ( 323 a) StGB). Por otro lado, estn aquellos casos que slo a veces su estructura es la de la alie. Me estoy refiriendo a determinados supuestos de error de prohibicin y de culpa inconsciente. Con cretamente, esto sucede cuando la vencibilidad del error debe examinarse in causa o cuando la concurrencia de culpa inconsciente debe decidirse exa minando otra accin distinta y anterior a la directamente lesiva. Otra cuestin distinta, no examinada en este Capitulo por cuanto hace referencia a problemas no relacionados directamente con la alie, es el tra tamiento que tienen que recibir los casos en que, primero, el sujeto es inim putable despus de entrar en el estadio de los actos ejecutivos (tentativa

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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inacabada en estado de imputabilidad, pero termina la tentativa siendo inim putable), pudiendo luego ocurrir que el hecho se realice hasta el final o que se quede en la fase de tentativa inacabada; segundo, el sujeto deviene inim putable despus acabar la tentativa; tercero, el sujeto cae en un estado de inimputabilidad durante los actos preparatorios. Obviamente, en el tercer caso el sujeto debe permanecer impune, por cuanto no ha traspasado la ba rrera de los actos preparatorios. En el segundo, puesto que el injusto se ha realizado de forma imputable, nada impide imputar el resultado al autor. Los problemas vendrn cuando el resultado sea distinto al planeado por el autor. Aqu, como en cualquier otro supuesto, debern entrar las reglas sobre la desviacin del curso causal. En cuanto al primer caso, y debido a que el sujeto slo ha ejecutado culpablemente parte de los actos ejecutivos, la pena que debera corresponder es la de la tentativa. No obstante, un sector doctrinal alemn opina que dichos casos deben enjuiciarse tambin segn las reglas de la desviacin del curso causal.28 7 En fin, la conclusin final de este Captulo podra resumirse en la siguiente frase: dolo antecedente, dolo subsiguiente, versari in re illicita y dolo general infringen el principio de coincidencia; y deben diferenciarse de la alie y de otras estructuras paralelas que slo suponen una excepcin aparente a dicho principio.

2 8 7 . E ne s t es e n t i d o ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 6ys s .

BALANCE DE LA PARTE I

TOMA DE POSICIN
En la Parte I de este trabajo me he ocupado de tres cuestiones, todas ellas relativas, por supuesto, a la estructura de la ALIC: del CONCEPTO, del MBITO, y de la DELIMITACION de otras figuras afines. Antes de abordar la Parte II, conviene retener las conclusiones que se han alcanzado hasta este momento. A) El primer objetivo de esta investigacin ha sido fijar un CONCEPTO de alie. Las primeras aproximaciones al tema han mostrado que existen di versas posiciones doctrinales discrepantes. En primer lugar, un sector de la doctrina vincula el concepto de alie al sentido originario de esta institucin. Desde esta perspectiva, como se examin en el primer Captulo, la alie, de acuerdo con el sentido histrico, slo poda designar la accin defectuosa. Esta posicin presentaba algunos inconvenientes: Uno: existen diversas interpretaciones histricas sobre el sentido de la alie, lo que dificulta fijar el concepto originario de alie. Dos: suponiendo que se llegara a un acuerdo sobre el significado originario de la alie, no quedara justificado el que la interpretacin histrica tuviera que ser la vlida en la actualidad. Tres: los que defienden el apego al concepto originario, no distinguen claramente entre concepto de alie, solucin y mbito de aplicacin. En segundo lugar, otro sector doctrinal identificaba tambin el concepto de alie con una concreta solucin. Para ellos alie significa recurrir a la im putacin in causa. Los argumentos que se esgrimen no son, esta vez, hist ricos, sino de naturaleza dogmtica. El inconveniente principal de esta po sicin es que identifica una estructura (alie) con una concreta solucin (imputacin de la accin precedente).

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En tercer lugar, algunos autores separan claramente la cuestin relativa al origen histrico de la alie de la concreta solucin que estos supuestos deben de recibir. Esta posicin es la que se acerca ms a lo que aqu se considera un planteamiento correcto. En efecto, lo que la alie fue en un momento determinado no tiene que ser necesariamente ahora. Del mismo modo, la solucin que fue, no tiene que ser la vlida actualmente. As pues, debe distinguirse, por un lado, entre concepto y solucin his tricos, y concepto y solucin actuales; y por otro lado, no debe confundirse el concepto con la solucin. Por alie debe entenderse aquellas situaciones en que el sujeto ataca un bien jurdico penalmente protegido en estado defec tuoso, pero habiendo provocado l mismo anteriormente tal situacin defec tuosa. La solucin que tienen que recibir estos casos es lo que se discutir en los siguientes captulos. B) El segundo objetivo de esta Parte ha sido delimitar el mbito de aplicacin de la ALIC. Tampoco en este punto hay unanimidad en la doctrina. Las posiciones mantenidas van desde las ms restringidas, para las cuales la alie es slo aplicable a la provocacin dolosa de la propia inimputabilidad, hasta las ms amplias que entienden que objeto idneo de la alie lo es toda la teora del delito, pasando por posturas intermedias mayoritarias, que apli can la alie a la provocacin dolosa o imprudente de la inimputabilidad o de la incapacidad de accin. En realidad, la mayor parte de la discusin es debida otra vez a la identificacin entre CONCEPTO y SOLUCIN. Pues, los de fensores de posturas restringidas entienden fundamentalmente que la alie implica una imputacin extraordinaria del hecho a su autor (imputacin in actu)\ por el contrario, los que sostienen una posicin ms amplia en cuanto al mbito de aplicacin de la alie recurren mayoritariamente a la imputacin in causa. La posicin que considero correcta es distinta de ambas. En efecto, se parte de un concepto de alie que tiene por objeto poner de manifiesto una estructura (= tiempo 1: provocacin de una situacin defectuosa; tiempo 2: se ataca un bien jurdico bajo el estado defectuoso). Lo importante es que dicho concepto no dice nada an sobre la solucin adecuada. Para saber el mbito de aplicacin de la alie, debe uno preguntarse en qu categoras del delito puede presentarse dicha estructura. La conclusin a la cual aqu se ha llegado es que objeto idneo de la alie lo puede ser cualquier categora del delito. Esto no implica, sin embargo, que la solucin adecuada para todos los supuestos sea la imputacin in causa o, al contrario, la imputacin ex traordinaria. Esta es una cuestin que deber examinarse caso por caso. C) El tercer y ltimo objetivo de la Parte del trabajo que ahora concluye ha sido delimitar la alie de figuras que pudieran presentar similitudes. Se ha

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llegado a la conclusin de que la alie debe distinguirse, por un lado, de aquellos supuestos que infringen realmente el principio de coincidencia (dolo ante cedente, dolo subsiguiente, dolo general y versari in re illicita). Pues, la alie, a diferencia de estas ltimas, no supone una excepcin a la coincidencia. Por otro lado, debe tambin distinguirse de aquellos otros supuestos que si bien respetan tambin a la necesidad de simultaneidad, sucede que, o bien son slo estructuras paralelas a la alie (autora mediata, delito de embriaguez plena), o bien slo en algunos casos pueden asimilarse a la alie (provocacin de un error de prohibicin, culpa inconsciente evitable en un momento an terior). La conclusin final de esta Parte I podra resumirse en la siguiente frase: CONCEPTO, MBITO y SOLUCIN de la alie son tres cosas distintas, que no se implican mutuamente.

PARTE II

MODELOS DE IMPUTACIN PROPUESTOS PARA LA ^L/C-INIMPUTABILIDAD Y AUSENCIA DE ACCIN

INTRODUCCIN: PROPUESTAS DE SOLUCIN PARA LA ALICINIMPUTABILIDAD Y LA ^L/C-AUSENCIA DE ACCIN CAPTULO 4. SISTEMAS DE IMPUTACIN EXTRAORDINARIA: LOS MODELOS DE LA EXCEPCIN CAPTULO 5. SISTEMAS DE IMPUTACIN ORDINARIA: LOS MO DELOS DEL INJUSTO TPICO CAPTULO 6. OTRAS SOLUCIONES DOCTRINALES CAPTULO 7. ALGUNOS MODELOS LEGALES Y SOLUCIONES DE LA JURISPRUDENCIA BALANCE DE PARTE II. FUNDAMENTACIN DE LA PUNICIN DE LA ALIC TOMA DE POSICIN

INTRODUCCIN

PROPUESTAS DE SOLUCIN PARA LA ALICINIMPUTABILIDAD Y LA /L/C-AUSENCIA DE ACCIN

1. Recordemos brevemente, antes de comenzar esta parte la conclusin a la cual se ha llegado en los captulos precedentes: El concepto de actio libera in causa debe entenderse como significativo de aquellas estructuras caracterizadas por la existencia de una provocacin relevante en TI y la posterior lesin de un bien jurdico bajo el estado de fectuoso (provocado) en T2. Objeto idneo de la alie (mbito) lo es cualquier elemento de la teora del delito al cual pueda ir dirigida la provocacin. Ni mbito ni concepto deben identificarse con una concreta solucin. En efecto, la solucin adecuada es una cuestin que no tiene que estar necesariamente vinculada al concepto histrico, ni al actual. Es una cuestin que debe examinarse por mbitos. Slo as podr averiguarse si para todos los supuestos es vlido el mismo modelo de imputacin. El objetivo de la Parte que sigue es examinar los modelos de imputacin que doctrina y ju risprudencia han propuesto para resolver determinados casos de alie. Con cretamente, se tendrn en cuenta las estructuras de alic-inimputabilidad y alic-ausencia de accin. Su tratamiento conjunto se debe principalmente a dos razones: una, que tanto histricamente como en la actualidad se han examinado a la vez; dos, que presentan problemas muy similares, a pesar de afectar a categoras del delito distintas. Asfpues, la primera delimitacin que se efecta sobre el objeto de nuestro estudio es la relativa al mbito. Ciertamente, segn lo que se acaba de decir, no se estudiarn todas las estructuras de alie, sino slo dos : la provocacin de la propia inimputabilidad y la provocacin de la propia inaccin. Sin embargo, no se estudiar toda la problemtica que puede derivarse de estas estructuras, por la sencilla razn de que muchas de las cuestiones que surgen

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necesitaran un estudio autnomo. De este modo, la investigacin ser de limitada por segunda vez. Tal restriccin es para excluir de nuestro mbito a los delitos de medios determinados y a los de propia mano. Se comprender fcilmente que al tratarse de delitos que ya de por s son problemticos y discutidos no pueden ser objeto de nuestro estudio. A este proceder se le puede criticar que cmo pretende un estudio sobre la alie llegar a una con clusin vlida si excluye de ante mano determinados delitos. A esta objecin respondera de la siguiente manera: el modelo (solucin) que se proponga para la //oinimputabilidad/ausencia de accin en el mbito de los delitos de resultado no tiene que ser necesariamente adecuado para otra clase de delitos de naturaleza distinta. No sera la primera vez que se proponen so luciones distintas en atencin a las particularidades especiales que puedan presentar determinadas figuras. Por ejemplo, los criterios sobre el comienzo de la tentativa en la autora mediata no son los mismos que los que deciden su inicio en la autora directa o en la omisin. La exigencia de relacin de causalidad vale para los delitos de comisin resultativos y no vale para los de omisin. De utilizarse exactamente los mismos criterios no se tendran en cuenta la diferente naturaleza de los distintos supuestos. En conclusin, a continuacin se examinaran las estructuras de alie-inim putabilidad y a/ic-ausencia de accin en los delitos de resultado. 2. De acuerdo con lo expuesto en las pginas anteriores, entendemos por a//c-inimputabilidad o a//c-ausencia de accin aquellas situaciones caracte rizadas por el hecho de que un sujeto ataca o pone en peligro a un bien jurdico siendo inimputable o faltndole la capacidad de accin (tiempo dos - t 2), habiendo l mismo provocado (o pudiendo prever) en un tiempo anterior (tiempo uno - t 1 ) que en este estado defectuoso de ausencia de imputabilidad o de accin lesionara o pondra en peligro un determinado bien jurdico. Pues bien, antes de abordar algunos de los problemas dogmticos que plantean estas situaciones, expondr brevemente los principales modelos de imputacin que la doctrina (soluciones doctrinales) y la jurisprudencia (so luciones jurisprudenciales) han propuesto para su solucin. Al final de esta Parte II har una sumaria referencia a la regulacin de esta materia en algunos cdigos penales de pases de nuestro mbito cultural (soluciones legales). EJEMPLO: Se trata de buscar una solucin dogmtica con sistente y que adems sea satisfactoria desde el punto de vista poltico-criminal para castigar situaciones que presentan la si guiente estructura: Tiempo 1. El sujeto provoca su estado de inimputabilidad (o de inaccin) o bien para delinquir en un momento posterior (t.2) o bien con la previsin de que delinquir posteriormente.

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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Tiempo 2. El sujeto, en estado ya de inimputabilidad o de inaccin provocadas, ataca al bien jurdico protegido penal mente. Existen, en principio, dos formas de solucionar estos supuestos: una, pro poner la impunidad para todos los casos en que el sujeto ha provocado -dolosa o imprudentemente- la propia inimputabilidad o inaccin para lesionar en este estado un bien jurdico, por entender que, si en el momento de la lesin del bien jurdico el sujeto no era culpable, no cabe fundamentar de ningn modo su castigo sin infringir el principio de culpabilidad; dos, defender su punicin sin excepcin alguna, basndose en consideraciones de poltica cri minal. Sin embargo, estas dos posturas extremas han sido defendidas en contadas ocasiones288. 3. A) La doctrina y jurisprudencia mayoritarias mantienen posiciones intermedias, cuya principal caracterstica consiste en afirmar la necesidad de castigar a los autores que han provocado su inimputabilidad o inaccin, pero, imponiendo al mismo tiempo ciertos lmites a su punicin. Los lmites que la doctrina ha propuesto son de distinta ndole. Por ejemplo, en atencin a la parte objetiva del tipo se ha limitado su punicin slo a los casos en los que, de acuerdo con las reglas generales, puede apreciarse comienzo y final de la tentativa. En atencin a la parte subjetiva, parte de la doc trina acepta slo la alie imprudente y, en cambio, otro sector slo la dolosa, y dentro de este ltimo, una direccin ms li mitadora exige lo que se ha venido llamando doble dolo. Fi nalmente, algunos autores slo aceptan la alie en los delitos de resultado en sentido estricto289.
2 8 8 . D e f i e n d e nl ai m p u n i d a dd e l e g el a t a d el o sa u t o r e sd eu n aalie, p o re j e m p l o ,M I T T E R M A I E R ,K r i t i s c h eB e i t r a g e ,p .1 6 8 ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p a s s i m ,p e r os o b r e t o d op p .4 8 ys s .d o n d ee x p o n es up r o p i ap o s i c i n ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 1 6y p a s s i m . ye s p e c i a l m e n t e ,p p .5 2 2ys s ., p e r od a d ol oi n s a t i s f a c t o r i oq u ee s t ac o n c l u s i nr e s u l t a d e s d ee lp u n t od ev i s t ap o l t i c o c r i m i n a lp r o p o n el ai n c r i m i n a c i nd ee s t o ss u p u e s t o sat r a v s d e l 3 2 3a )S t G B ;e ne s t em i s m os e n t i d oH E T T I N G E R ,D i e alie, p p .4 3 6 ys s .E nE s p a a , e n t i e n d eq u ed el e g el a t al aalie n oe sp u n i b l e ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 4ys s ., yp .6 2 .P o re lc o n t r a r i o ,h a nd e f e n d i d os up u n i c i nd e l e g el a t a s i ne x c e p c i n ,p o re j e m p l o : F E U E R B A C H ,K r i t i k ,p .8 5 ;H .M A Y E R ,L B ,p .1 2 9ys s .; G R O L M A N N ,G r u n d s a t z e ,p p .4 8 y s s .;T I T T M A N N ,H a n d b u c h ,T .I ,p p .3 0 3y s s .V e ra d e m s ,l ab i b l i o g r a f ac i t a d ae n L .S C H M I D T , Z u rL e h r e ,p p .4 0ys s .; T I M M ,D e rS t r e i t ,p p .6 1 ys s .A c t u a l m e n t e ,d e f i e n d ee lc a s t i g od el a alie, c a s is i ne x c e p c i na l g u n a ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ys s ., p u e s ,a u n q u e ,e np r i n c i p i o , d e f i e n d eu nm o d e l od ei m p u t a c i nt p i c ac o n s i d e r aq u en oe sn e c e s a r i oq u el aactio praeeedens s e au n at e n t a t i v aa c a b a d ap a r ap o d e rc a s t i g a rp o rd e l i t oc o n s u m a d o . 2 8 9 . V e rl ad i s c u s i ns o b r ee l m b i t od el aalie e x p u e s t ae ne lC a p t u l o2d el aP a r t eI .

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En efecto, en la actualidad existe acuerdo sobre la conveniencia de castigar los ataques a bienes jurdicos ejecutados por autores inimputables o incapaces de accin en el momento de la lesin, siempre que esta inimputabilidad o inaccin hayan sido provocadas por los mismos sujetos en un momento an terior. Se discute, sin embargo, sobre cul debe er el fundamento dogmtico de la punicin de estas situaciones. Las posiciones que se han mantenido al respecto han sido tradicionalmente dos. Un sector de la doctrina, que podemos considerar mayoritario, ha seguido el llamado mtodo del rodeo (Methode der Umgehung), o, tambin denominado teora de la anticipacin (Vorverlegungstheorie)290. Otro sector ms minoritario defiende, en cambio, el mtodo de la reduccin (Methode der Reduktion)291. Ambas teoras deben su denominacin a la relacin que mantienen con el principio de culpabilidad. Es decir, el mtodo del rodeo solucionar estos casos dando un rodeo al prin cipio de culpabilidad, anticipndola, mientras que el mtodo de la reduccin supondr una reduccin teleolgica de este principio292. B) Recientemente, no obstante, se han producido algunos cambios en este mbito. En primer lugar, se ha modificado, en algn punto la termino loga. En segundo lugar, han surgido nuevas teoras que intentan dar una respuesta totalmente distinta al problema del fundamento de la punicin de la fl//oinimputabilidad. En efecto, en las ltimas obras que han aparecido sobre este tema293 se habla del modelo del injusto tpico (Tatbestandsmodell) en contraposicin al modelo de la excepcin (Ausnahmenmodell)294 para referirse a las dos teoras antes mencionadas. Como veremos, la principal diferencia entre estos dos modelos es que el primero imputa el resultado producido en estado de inimputabilidad o de ausencia de accin siguiendo
2 9 0 . E s t es e c t o rh as i d ot r a d i c i o n a l m e n t e-ye sa n -m a y o r i t a r i o .N oo b s t a n t e ,l ap o s i c i n c o n t r a r i a( e lm o d e l od el ae x c e p c i nod el ar e d u c c i n )v ag a n a n d oc a d av e zm sa d e p t o s .D e e s t ao p i n i n -d eq u el ad o c t r i n am a y o r i t a r i ae sl at e o r ad e l aa n t i c i p a c i n ,p o re j e m p l o ,R O X I N , A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 4 ;S I L V A S N C H E Z ,L L ,1 9 8 8 ,2 2 1 , p .3 ,h a b l ad el at e o r ac l s i c ar e f i r i n d o s ea lm o d e l o d e li n j u s t o t p i c o .C f r .n o o b s t a n t e ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 9q u ee n t i e n d eq u el ad o c t r i n ad o m i n a n t ee sl ad el ar e d u c c i n . 2 9 1 . E nr e l a c i nal at e r m i n o l o g av a s eH r u s c h k a ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .4 8ys s . E nr e l a c i nac a d at e o r av e r ,i n f r a ., l o sa p a r t a d o sc o r r e s p o n d i e n t e s . 2 9 2 . S o b r ee lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d , ye nc o n c r e t os o b r ee lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i a , v e r ,i n f r a .C a p t u l o9 ,P a r t eI I I . 2 9 3 . V e r ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p . 4 ys s .; R O X I N ,A D P C P ,1 9 8 8 ,p .2 1 ys s .; H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0 ys s .E lt r m i n oT a t b e r t a n d s m o d e l ls eh at r a d u c i d ot a m b i n p o r modelo de la tipicidad: a s M u o zC o n d ee nl at r a d u c c i nd e la r t c u l od eR o x i nc i t a d oe n e s t am i s m an o t a . 2 9 4 . R e c i e n t e m e n t e ,H E T T I N G E R ,D i e alie, p .4 0 6 ,d e n o m i n aa e s t at e o r aS C H U L D V O V E R L E G U N G ,t r m i n o ,e nm io p i n i n ,c o m ov e r e m o sm sa d e l a n t e ,q u i z m sa d e c u a d o i n e x p r e s i v o ,p o r q u ep o n ed er e l i e v eq u ed e s d ee s t ad o c t r i n as ed e f i e n d eu n aa n t i c i p a c i nd el a c u l p a b i l i d a d ;c o nl oc u a lp o d r at a m b i nl l a m a r s et e o r ad el aa n t i c i p a c i n .C f r ., n oo b s t a n t e , H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 1 ,q u ee n t i e n d eq u es ut e o r an oa n t i c i p an a d a .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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las reglas generales (-lo cual lo podemos llamar sistema de imputacin ordinaria295), y el segundo, en cambio, lo imputa siguiendo una va excepcional (que puede llamarse sistema de imputacin extraordinaria296). EJEMPLO: A quiere matar a su enemigo B. Pero le falta valor para ello. Sin embargo, A sabe, por anteriores experien cias, que en estado de inimputabilidad causado por la embria guez ser capaz de llevar a cabo su plan. Efectivamente, A se emborracha hasta la inimputabilidad, y, en este estado, mata a B. Para el modelo del injusto tpico en estos casos hay que aplicar las reglas generales de imputacin. Es decir, el sujeto responde porque realiza una accin tpicamente antijurdica y culpable. Segn ellos, en los supuestos de actio libera in causa la nica accin que rene los requisitos mencionados es la actio praecedens. En nuestro ejemplo, la accin de embriagarse sa biendo que en estado de inimputabilidad se delinquir. El modelo de la excepcin, en cambio, recurre a un sistema de imputacin extraordinaria para solucionar estos casos. En efecto, segn este sector doctrinal, en la alie se imputa al sujeto la accin realizada en estado de inimputabilidad o de ausencia de accin, que en nuestro ejemplo sera la accin de matar embriagado. Esta imputacin extraordinaria es posible porque en el lugar del elemento del delito que falta -en este caso la inimputabilidad- se coloca un subrogado (por ejemplo, la obli gacin de mantenerse en un determinado estado fsico o psquico297).
2 9 5 . N oo b s t a n t e ,e sc o n v e n i e n t eh a c e r ,d e s d eu np r i n c i p i o ,u n ap u n t u a l i z a c i n :n ot o d o s l o sm o d e l o sd e li n j u s t ot p i c os i g u e ne nr e a l i d a da u n q u ea s l od i g a n -l a sr e g l a sg e n e r a l e sd e i m p u t a c i nd e lr e s u l t a d o .E f e c t i v a m e n t e ,p o re j e m p l o ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p p .3 4 7ys s ., d e f i e n d e l ap u n i c i n p o rd e l i t o c o n s u m a d oa u n q u ee ls u j e t os l oh a y ar e a l i z a d o e n e s t a d od ei m p u t a b i l i d a d u n at e n t a t i v ai n a c a b a d a .D el am i s m ao p i n i n ,H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p .3 0 0ys s . 2 9 6 . L o st r m i n o s imputacin ordinaria eimputacin e x t r a o r d i n a r i an os i e m p r eh a ns i d o u t i l i z a d o sd e lm i s m om o d oyh a ns e r v i d os i e m p r ep a r ah a c e rr e f e r e n c i aa lm i s m og r u p od e p r o b l e m a s .E ne s t et r a b a j ol o se m p l e a r e ne ls e n t i d oq u eH R U S C H K Al e so t o r g a : imputacin ordinaria c o n c u r r ec u a n d os ea t r i b u y eu nr e s u l t a d oau na u t o rd e t e r m i n a d od n d o s et o d o sl o s e l e m e n t o sd e ld e l i t oe nu nm o m e n t od e t e r m i n a d o ; imputacin extraordinaria t i e n el u g a rc u a n d o s ei m p u t ae lr e s u l t a d oau na u t o r ,f a l t a n d ou ne l e m e n t od e ld e l i t o ,p e r oe s t ee ss u b s t i t u i d op o r u ns u b r o g a d o .( V e r ,S t r a f r e c h t ,p p .3 1 3ys s ., yt a m b i ni n f r a .c u a n d os ee x p o n el at e o r ad ee s t e a u t o r ) . 2 9 7 . S o b r el o sd i s t i n t o sc o n c e p t o sd es u b r o g a d oe ne lm a r c od el o sm o d e l o sd el ae x c e p c i n v e r ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 2 5 ys s ., ye s p e c i a l m e n t ee lc u a d r od el ap .3 2 7 ;K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .1 2 0ys s .; J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 0ys s .; H R U S C H K A /J O E R D E N ,A R S P1 9 8 7 ,p p .9 3ys s .

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UJALA JOSHI JUBERT

No obstante, como acabo de apuntar, no son stas las dos nicas vas de solucin -con todas sus variantes- que existen en la actualidad. Adems de ellas, que tienen en comn el hecho de que buscan la solucin en la dogmtica penal, contamos con una nueva corriente que resuelve el tema fuera de la dogmtica penal, e introduce otros elementos no estrictamente penales298. A continuacin expondremos brevemente estos distintos modelos o sistemas de imputacin299 propuestos para dar solucin a las constelaciones de alie.

2 9 8 . E s t ae s ,p o re j e m p l o ,l ap o s i c i nq u es o s t i e n eN E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 7 1 . S ut e o r as ee x p o n ee ne lc a p t u l o6d ee s t aP a r t eI I . 2 9 9 . V e r ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p p .3 4 6 ys s ., yS I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n , p .2 6 4 ,s i g u i e n d oa lp r i m e ra u t o r -d i s t i n g u e nt r e sm a n e r a sd es o l u c i o n a re s t o sc a s o sd eactio
libera in causa:

a ) a c u d i e n d oa l 3 2 3a )d e lC d i g op e n a la l e m n( V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ) ,q u ec a s t i g al a p r o v o c a c i ne ne l l am i s m a ,c o ni n d e p e n d e n c i ad e ld e l i t oq u es ec o m e t a ; b ) c a s t i g a rl ap r o v o c a c i nd o l o s aoi m p r u d e n t ee nr e l a c i nau nd e t e r m i n a d or e s u l t a d o ; c ) i m p u t a re lr e s u l t a d oa lh e c h oc o m e t i d oe nl as i t u a c i nd e f e c t u o s a . E sd u d o s o ,n oo b s t a n t e ,q u ee l3 2 3a )d e lS t G B r e s u e l v ac a s o sd eactio libera in causa strictu sensu. V e rl od i c h oe ne lC a p t u l o3( P a r t eI ) .V a s et a m b i n ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 , p p .6 3 .

CAPTULO 4

SISTEMAS DE IMPUTACIN EXTRAORDINARIA: LOS MODELOS DE LA EXCEPCIN

1. CONCEPTO Y PRINCIPIOS COMUNES 1.1. PLANTEAMIENTO 1.2. PRINCIPALES MODELOS DE LA EXCEPCIN: ENUMERA CIN 2. EL MTODO DE LA REDUCCIN TELEOLGICA: EL MODELO PROPUESTO POR HRUSCHKA 2.1. PUNTOS BSICOS DEL SISTEMA TERICO 2.2. LAS INCONSISTENCIAS DE LA TEORA DE LA ANTICIPA CIN 2.3. EL ARGUMENTO DEL ORIGEN HISTRICO 2.4. EL ARGUMENTO BASADO EN LA EXISTENCIA DE UNA COSTUMBRE 2.5. LA JUSTIFICACIN NORMOLGICA 2.5.1. Planteamiento 2.5.2. Obligacin y deber en el sistema normativo de Hruschka 2.5.3. Imputacin ordinaria e imputacin extraordinaria 2.5.4. Niveles de imputacin 2.5.5. Consecuencias que se derivan para la alie

3. OTROS MODELOS DE LA EXCEPCIN 3.1. EL MODELO DE LA SUBROGACIN: LA PROPUESTA DE KINDHUSER 3.1.1. Presupuestos tericos de la teora de la Subrogacin 3.1.2. Concepto de obligacin

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3.2.

3.1.3. Consecuencias para la alie: la teora de la Subrogacin 3.1.4. Conclusin OTROS MODELOS DE LA EXCEPCIN

4. CONCLUSIN

1. CONCEPTO Y PRINCIPIOS COMUNES

1.1. PLA N TEA M IEN T O A) Los defensores de los modelos de la excepcin consideran que las acciones libres en la causa deben castigarse a pesar de que aplicando las reglas generales de imputacin no sera posible. En consecuencia, para su punicin proponen seguir una va excepcional de imputacin.

A se enfada con B y decide pegarle. Para no tener que rendir cuentas de su hecho, A se emborracha bebiendo coac hasta perder la capacidad de imputabilidad. En tal estado A pega a B 300. Estos autores entienden que no hay manera de castigar a A por la accin de lesionar si se siguen las reglas generales de imputacin. El nico modo de conseguirlo es es tablecer unas reglas de imputacin excepcionales para estos casos que permitirn castigar la accin que produce directa mente las lesiones.
E JE M P L O :

As pues, para estos autores se produce aqu una situacin excepcional, cuya principal caracterstica consiste en que, en estos casos, no es necesario que injusto y culpabilidad coincidan temporalmente (problema de la excep cin al principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad). Su solucin se basa en hacer responsable al sujeto por la accin que de forma ms inmediata ha producido la lesin del bien jurdico, aunque sta haya sido resultado de un comportamiento no culpable301.
3 0 0 . E j e m p l od eO T T O ,J u r a1 9 8 6 ,p .4 2 7 . 3 0 1 . V e r ,p o re j e m p l o ,H R U S C H K AJ u S1 9 6 8 ,p p .5 5 4 ys s .; E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p p .4 8ys s .; E LM I S M O ,S t r u k t u r e n ,p a s s i m .; E LM I S M O ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 1y s s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 6 (1 9 8 4 ), p p .6 6 1 ys s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 2 3 ys s .( v e r ,n o o b s t a n t e ,p .3 4 2 ,e nd o n d ep o n ed er e l i e v eq u el ai m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i a ,l e j o sd ei n f r i n g i r e lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i a ,l op r e s u p o n e ) ;K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 ;W E S S E L S ,A T1 9 8 3 1 9 8 5 , 1 0I I I4 ;E LM I S M O ,D P ,P G ,p .1 1 4 ;H A F T ,A T ,p .1 2 0 ;E LM I S M O ,B T ,p .2 7 6 ;

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UJALA JOSHI JUBERT

EJEMPLO: T desea matar a su enemigo A. Para sobrepo nerse al miedo que siente se emborracha y dispara contra A en estado de borrachera plena. Segn los modelos de la excepcin, A sera responsable de asesinato por la accin de matar co metida en estado de borrachera (inimputabilidad). As pues, de entender, como as lo entienden los defensores del modelo de la excepcin, que la accin penalmente relevante es estrictamente la de disparar se estar atribuyendo al sujeto el hecho cometido en una situacin defectuosa, es decir, en estado de inimputabilidad. Por lo tanto, se le har responsable de una accin que, an siendo antijurdica, no es, al mismo tiempo, culpable. Segn este sector doctrinal ello es posible porque, como veremos ms adelante, el sujeto en un momento anterior a la lesin del bien jurdico pro voc su estado de inimputabilidad302. Lo que llama, sin embargo, la atencin de esta solucin es que parece contradecir los principios bsicos y tradicionales del Derecho Penal. En efec to, aunque el sujeto en cuestin provocara, en un momento anterior a la lesin del bien jurdico, su inimputabilidad, lo cierto es que en el momento de producirse la lesin no es culpable. B) Llegados a este punto es, pues, ineludible preguntarse lo siguiente: Cmo puede castigarse a estos sujetos en contra de los principios bsicos del Derecho penal -lase, principio de culpabilidad, de legalidad y de coincidencia303? 1.2. PRINCIPALES MODELOS DE LA EXCEPCIN: ENUMERACIN Los partidarios de este modelo recurren a distintos argumentos para fundamenar esta excepcin real no slo ya, como ellos dicen, al principio de
S T R A T E N W E R T H ,A T ,N r .5 5 1 ;E LM I S M O ,D P ,P G ,p .1 7 5 ;S /S L E N C K N E R1 9 8 2 , 2 0 N r .3 4 ,1 9 8 5 -1 9 8 8 , 2 0N r .3 5ys s .E nE s p a as eh a np r o n u n c i a d oe ne s t es e n t i d oA N T N O N E C A ,D P ,p p .3 3 4ys s .; R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p .1 4 3 .A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 6 ,e n t i e n d et a m b i nq u ee nl o sc a s o sd ea / z o i n i m p u t a b i l i d a dl aa c c i nt p i c a ya n t i j u r d i c ae sl ar e a l i z a d ae nl as i t u a c i nd e f e c t u o s a ,p e r oe x i g e ,p a r ai m p u t a re lr e s u l t a d oa s u a u t o r ,u n p r o n u n c i a m i e n t oe x p r e s od e ll e g i s l a d o r .E s t ae st a m b i n l ai n t e r p r e t a c i nd o m i n a n t e d e la r t .8 .1 C P( t r a s t o r n om e n t a lp r o v o c a d o ) yd e la r t .9 .2C P( e m b r i a g u e zp r o v o c a d a ) . 3 0 2 . A s p u e s ,e s t ap o s i c i nt a m p o c op u e d ep r e s c i n d i rd el aa c c i np r e c e d e n t e .S i n ot o d o l oc o n t r a r i o ,t r a s l a d al ac u l p a b i l i d a dau nm o m e n t oa n t e c e d e n t ed e j n d o l a ,d ee s t em o d o ,s i n o b j e t od er e f e r e n c i a .E s t a sc u e s t i o n e ss e r nt r a t a d a se nl aP a r t eI I I . 3 0 3 . C o n s i d e r a nq u ee s t at e o r ai n f r i n g ee lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i a ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7( 1 9 8 5 ), p .5 1 9yp .5 2 1 ;L A C K N E R ,J e s c h e c k F S ,p .6 4 9n o t .2 6 ;H E T T I N G E R ,D i ealie, p . 4 0 5 ;R O X I N .A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 3 ys s .; H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p .2 9 3ys s .; P U P P E ,J u S1 9 8 0 , p .3 4 7 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p p .6 5y1 0 1 ;D E N C K E R ,J Z1 9 8 4 ,p .4 5 4 ;S K R U D O L P H I1 9 8 9 , 2 0N r .2 8b .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

131

coincidencia, sino tambin -segn un sector importante de la doctrina- al de culpabilidad (el problema de la excepcin al principio de culpabilidad) y al de legalidad (el problema de la excepcin al principio de legalidad). Estos argumentos sern examinados detenidamente ms adelante. A continuacin, se enumerarn los principales fundamentos con los que se ha sostenido un modelo de la excepcin. A) Para algunos autores la imputacin de la situacin defectuosa -=la lesin del bien jurdico realizada en estado (fe inimputabilidad o de ausencia de accin- es posible gracias a la existencia de una costumbre que permite llevar a cabo una reduccin teleolgica305 del principio de coincidencia. A travs de esta reduccin de los preceptos penales que expresan el principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad se consigue que en los casos en que el autor ha provocado (dolosa o imprudentemente) su inimputabilidad o inaccin no sea vlida la aplicacin de los preceptos del Cdigo penal que eximen a dichos sujetos.
B ) Otro sector doctrinal recurre a la analoga en contra del reo306 para justificar la imputacin excepcional. De acuerdo con esta posicin, si bien no es posible argumentar con esta clase de analoga en el mbito de la parte especial, nada impide hacerlo cuando se trata de cuestiones que afectan a la parte general del Derecho Penal.

C) Otras veces, se busca el fundamento ltimo de esta solucin en la formulacin de una Teora de las normas307.
3 0 4 . E ne s t es e n t i d oc l a r a m e n t eR O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 3ys s .; S K R U D O L P H I ,1 9 8 9 2 0N r .2 8b ., e n t r eo t r o s .V a s eC a p t u l o9d el aP a r t eI I I . 3 0 5 . P o re j e m p l o ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 3ys s .; a c e p t a nt a m b i nl ae x i s t e n c i ad e u n ac o s t u m b r eq u ep e r m i t i r ai m p u t a re lh e c h or e a l i z a d o e nl as i t u a c i nd e f e c t u o s a :J E S C H E C K , T r a t a d oI ,p .6 1 0 ;K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 .; S T R A T E N W E R T H ,A TI ,p .2 5 0y s s .; E LM I S M O , D P ,P G ,p .1 7 5ys s .; H A F T ,A T ,p p .1 2 9ys s ., d i s t i n g u el o sc a s o se nq u el aa c c i np r e c e d e n t e e sy au n aa c c i np e n a l m e n t er e l e v a n t e ,s u p u e s t oe nq u es ea p l i c a r nl a sr e g l a sg e n e r a l e s ,d el o s c a s o se nq u el aa c c i np r e c e d e n t en oe sp e n a l m e n t er e l e v a n t e ,q u ee sc u a n d os ea c u d i r a l a e s t r u c t u r ad el aalie. N oo b s t a n t e ,p .2 3 6 ,p a r al ap w m f l i / 'f e > i g i u m m j m n ^ a J L i e _ i a ^ t e n l a t L v a c o m i e n z ac o nl ap r o v o c a c i nd el ai n i m p u t a b i l i d a d .R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p . 1 4 3 ,e n t i e n d eq u ee nE s p a a ,p a r ad e f e n d e re lm o d e l od el ae x c e p c i nn oe sn e c e s a r i oe f e c t u a r n i n g u n ar e d u c c i nt e l e o l g i c ad el o sa r t c u l o sq u es er e f i e r e na l ai n i m p u t a b i l i d a dd e ls u j e t o , p u e s t oq u en u e s t r oC d i g on oe x i g eq u el ac a p a c i d a dd ec u l p a b i l i d a dh a y ad ec o n c u r r i re ne l m o m e n t od e lh e c h o .S o b r ee s t et e m av a s ee lC a p t u l o9 . E nc o n t r a ,p o re n t e n d e rq u ei n f r i n g ee lp r i n c i p i od el e g a l i d a d :R O X I N ,A D P C P ,1 9 8 8 ,p .3 2 ys s .; P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 2 4 ;H E T T I N G E R ,J Z1 9 8 9 ,p .1 7 ;E LM I S M O ,D i e alie, p .2 4 2 ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .6 3 ;C O N S T A D I N I D I S ,D i ea i i c ,p .7 2 ,e n t r e o t r o s . 3 0 6 . V e r ,e ne s t es e n t i d o ,H A R D W I G ,Z S t W 7 8(1 9 6 6 ), p .8 ;L K /T R N D L E , 1N r .3 8 . 3 0 7 . V e r ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,2 7 4 ys s . ye nr e l a c i nc o n c r e t a m e n t ec o nl aalie, p . 3 4 3y a p n d i c eI I ;r e c i e n t e m e n t e ,t a m b i nK I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .2 4y s s .;J O E R D E N , S t r u k t u r e n ,p p .3 3ys s .

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UJALA JOSHI JUBERT

D) Hay algn autor que defiende la punicin de la situacin defectuosa no ya tan slo por el mecanismo de la excepcin, sino tambin por encontrar que los casos de z/zoinimputabilidad (y veces tambin, los casos de alicausencia de accin) presentan una estructura muy similar a los supuestos de autora mediata308.

E) Recientemente, se ha intentado fundamentar la teora de la excepcin en base a la doble posicin del dolo309. F) Y, finalmente, un sector de la doctrina entiende que en los casos de z/zoinimputabilidad y/o ausencia de accin es posible imputar el hecho rea lizado en estado defectuoso porque la propia ley lo permite, si no de forma expresa, s tcitamente. Pues, en efecto, algunas legislaciones de algunos pases permiten interpretar determinados preceptos relativos a la alie en el sentido del modelo de la excepcin310. Otras veces, basta con una interpretacin ade cuada, por ejemplo, del trmino hecho y del llamado principio de coin cidencia311. A continuacin expondremos los distintos modelos de la excepcin. No obstante, antes debe precisarse que el objetivo de este captulo y de los si guientes de esta misma Parte II no es realizar un anlisis crtico. Este cometido se deja para la Parte III, en donde siguiendo la sistemtica de la teora del delito se valorarn las consecuencias de las teoras aqu descritas.

2. EL MTODO DE LA REDUCCIN TELEOLGICA: EL MODELO PROPUESTO POR HRUSCHKA

2.1. PU N TO S BSICO S D E L SIS T E M A TE R IC O D E H RUSCHKA

Entre los defensores actuales de la imputacin excepcional basada en el mtodo de la reduccin hay que destacar a Hruschka por ser precisamente
3 0 8 . V e r ,e ne s t es e n t i d o ,J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,6 1 0ys s .; E LM I S M O ,L B4e d ., p .4 0 3 ; L K V O G L E R , 2 2N r .1 0 6ys s . 3 0 9 . V e rJ E S C H E C K ,L B , 4e d .p .4 0 3 . 3 1 0 . E nI t a l i a ,p o re j e m p l o,u ns e c t o rd el ad o c t r i n ai n t e r p r e t ae la r t .8 7C P Ie ne ls e n t i d o d eq u ee ls u j e t os eh a c er e s p o n s a b l ed e lr e s u l t a d op o re lh e c h or e a l i z a d oe ne s t a d od ei n i m p u t a b i l i d a d :B O S C A R E L L I ,P G ,p .1 1 6 .E nS u i z a ,t a m b i n ,a l g u n o sa u t o r e si n t e r p r e t a ne la r t .1 2 e ne s t es e n t i d o .E nE s p a ai n t e r p r e t ae la r t .8 .1 .e ne s t es e n t i d oS I L V AS N C H E Z ,R D C4 / 1 9 8 8 ,p .1 7 0 o t .3 0 ;E LM I S M O ,L L1 9 8 8 ,p .9 1 4 ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 1 . 3 1 1 . K P E R ,N o t s t a n d ,p .9 6 ;E LM I S M O ,L e f e r e n z F S ,p p .5 7 3y s s .; S T R A T E N W E R T H , D P ,P G ,p .1 7 5 ;L K V O G L E R , 2 2N r .1 0 7 ;K H N P A B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .1 9 9ys s .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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su creador312. En efecto, ha sido este autor el que ha realizado la construccin ms acurada de la versin moderna de esta teora. Los puntos bsicos de su esquema terico son los siguientes: Primero. Demostracin de las inconsistencias de las teoras del rodeo o de la anticipacin, denominadas, en la terminologa moderna, modelos del injusto tpico313. Segundo. Anlisis del origen histrico del trmno actio libera in causa y formulacin, en base a las conclusiones extradas, de su concepto actual314. Tercero. Constatacin de la existencia de una costumbre en virtud de la cual en los supuestos de a//oinimputabilidad y a/zoausencia de accin3 1 5 habra que imputar la situacin defectuosa. Ello se llevara a cabo con el mtodo de la reduccin teleolgica316. Cuarto. Formulacin de una teora de las normas basada en la distincin entre lesin de una obligacin e infraccin de un deber jurdico, a fin de dar un fundamento dogmtico al modelo de la excepcin317.

2.2.

LAS IN CO N SISTEN CIA S D E LA T EO R A D E LA AN TICIPACI N

A) El primer paso, pues, que dan Hruschka y los autores que le siguen, para la construccin de su modelo, consiste en buscar las inconsistencias de la solucin opuesta, esto es, del modelo del injusto tpico o de la teora de la anticipacin. Para ello se centran en el anlisis del postulado bsico de la teora de la anticipacin, segn el cual en los casos de //c-inimputabilidad y //oausencia de accin, hay que imputar la accin precedente, es decir,
3 1 2 . H R U S C H K A ,S t r u k t u r e n ,p a s s i m .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 3 ys s . 3 1 3 . H R U S C H K A ,I m p u t a t i o n ,p p .1 4 6ys s .; E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 2 ;E LM I S M O , J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 6ys s .; E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .4 8ys s ., yp p .6 4ys s .; E LM I S M O , B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 1 ys s ., yp p .4 3 3 ys s .( e nr e l a c i na l ao m i s s i ol i b e r a in causa); E L M I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .6 5 ys s ., y2 7 4ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p p .6 6 2ys s . 3 1 4 . H R U S C H K A ,I m p u t a t i o n ,p p .1 2 4ys s .; E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0 -3 1 1 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p p .5 5 ys s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 3 ys s .S i g u ee s t em i s m o m t o d oe nE s p a a ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 5ys s .V e rl od i c h oe ne lC a p t u l o 1( P a r t eI ) . 3 1 5 . C o m os ev e r m sa d e l a n t e(E X C U R S OI )a l g u n o sd el o sp a r t i d a r i o sd e lm o d e l od e l ae x c e p c i n e n t i e n d e n q u ec u a n d oe ls u j e t o p r o v o c al aa u s e n c i ad ea c c i nn o e sn e c e s a r i or e c u r r i r al ai m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i ap a r ac a s t i g a r l o :J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 8 .O t r o s ,e n t i e n d e n q u el ap r o v o c a c i nd el aa u s e n c i ad ea c c i nn op l a n t e ap r o b l e m a sd e alie, e ne s t es e n t i d o , H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 5ys s . yn o t .1 3( e nt r a b a j o sp o s t e r i o r e sc a m b i ad eo p i n i n ) . 3 1 6 . H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0ys s .; E LM I S M O ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 8y s s .; E LM I S M O , S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .6 3ys s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 3ys s . 3 1 7 . H R U S C H K A ,I m p u t a t i o n ,p p .1 2 3 ys s .; E LM I S M O ,S t r u k t u r e n ,p a s s i m ., ye s p e c i a l m e n t ee nr e l a c i na l aalie, p p .6 5 ys s .; E LM I S M O J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 4 ys s .; E LM I S M O , B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 8 ys s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .2 7 4 ys s ., 3 1 3 ys s ., 4 1 3 ys s ., ye n g e n e r a lt o d oe ll i b r o .

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aquella accin que causa la situacin defectuosa de inimputabilidad o de inaccin, tambin llamada fundamento del defecto (Defektsbegrndung). As, por ejemplo, para el modelo del injusto tpico, en el caso antes propuesto, del sujeto A que se emborracha para matar a su enemigo B, el comienzo de la accin tpica tiene lugar cuando A empieza a beber. Si la accin precedente es ya una accin tpica, querr esto decir que con ella por lo menos comienza la tentativa. De ah se sigue, entonces, y conti nuando con el mismo ejemplo, que el emborracharse para luego matar cons tituir tentativa de asesinato. O, en este otro caso, que la toma de un psicofrmaco por parte de un testigo para mantenerse de este modo en un determinado falso testimonio es ya tentativa del delito que se cometer posteriormente, cuando ante un tribunal se jure en estado de drogadiccion318. B) Pero, cmo puede sostenerse, se preguntan estos autores, que la ac cin provocadora de la situacin defectuosa sea ya una accin de tentativa si en ella no concurre ni tan siquiera alguno de los requisitos que para ello exige el Cdigo penal espaol o alemn? Para poder castigar por tentativa, la accin en cuestin tiene que representar, por lo menos, el comienzo de algn comportamiento descrito en la Parte especial del Cdigo penal319. Y esto no puede afirmarse, en su opinin, en modo alguno en los casos de alicinimputabilidad y a/zoausencia de accin: el emborracharse, por ejemplo, no puede representar, bajo ningn punto de vista, el inicio de la accin de matar. O, el tomar un somnfero tampoco puede valorarse como tentativa de unos posteriores daos que se cometern estando dormido. Adems, continan, faltan otros elementos del delito: tampoco es fcil afirmar la existencia de una relacin de causalidad entre la accin precedente y el resultado tpico, ni la presencia en esta fase previa de dolo o imprudencia tpicos320. EJEMPLO: Segn los defensores del modelo de la excepcin, en el caso del sujeto que, de camino a Girona y con la intencin de coger valor para matar a su enemigo, bebe hasta embriagarse, no puede decirse que el acto de beber constituya el comienzo de matar, porque, entre otras cosas, no concurren en este mo mento ni el dolo de matar (el problema del objeto d referencia
3 1 8 . C a s oc i t a d op o rJ E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0yp o rH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .2 9 1 . 3 1 9 . S e g ne l 2 2S t G Bi n t e n t au nh e c h op e n a le lq u es e g ns ur e p r e s e n t a c i nd e lh e c h o i n i c i ad ef o r m ai n m e d i a t al ar e a l i z a c i nd e lt i p o .E nE s p a ae la r t . 3C Ps eh ai n t e r p r e t a d od e m o d os i m i l a r ,v e r ,p o rt o d o s ,F A R R T R E P A T ,L at e n t a t i v a ,p p .1 8 2ys s .S o b r ee lc o m i e n z o d el at e n t a t i v ae nl aalie, v a s et a m b i nl o sC a p t u l o s9y1 0d ee s t et r a b a j o . 3 2 0 . E ne s t es e n t i d o ,v e r ,K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 9 1 -5 9 2 :N oe x i s t en i n g np r i n c i p i o e s t r u c t u r a lq u ep e r m i t ac o n c e b i rs i e m p r eal aacio praecedens c o m oa c c i nt p i c a m e n t ea n t i j u r d i c a .L aa c t u a c i nt p i c ac o m i e n z a ,g e n e r a l m e n t e ,c o ne lh e c h od e f e c t u o s or e a l i z a d oe ns i t u a c i nd ei n c u l p a b i l i d a d .T a m b i n ,H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 4y s s .;J E S C H E C K ,T r a t a d o I ,p p .6 1 0 ys s .; B I T Z I L E K I S ,D i en e u eT e n d e n z ,p p .1 5 6 ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P 1 9 8 9 ,p .5 7 ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 0ys s .

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del dolo) que exige el tipo de asesinato, ni hay relacin de cau salidad entre el beber y el asesinato (el problema de la relacin de causalidad entre la actio praecedens y la actio libera in causa), ni, en definitiva, puede decirse que el beber constituya el inicio de matar (el problema del carcter de tentativa de la actio prae cedens). C) En conclusin, segn esta posicin, la accin que provoca el estado de inimputabilidad o de inaccin (llamada accin precedente), bajo el cual se lesionar o pondr en peligro ms tarde al bien jurdico, es meramente un acto preparatorio y, en consecuencia, un acto impune32 De aqu que, des cartada esta teora, la nica posibilidad que exista para castigar estos su puestos sea imputar al sujeto el comportamiento defectuoso, esto es, la accin cometida en estado de inimputabilidad o d? inaccin. En efecto, de acuerdo con esta doctrina, esta accin es la nica que rene los requisitos de antijuricidad exigidos por el Cdigo penal. D) Crtica. Una primera objecin que se puede formular a las anteriores conclusiones de este sector doctrinal encabezado por Hruschka, es la siguiente: que si bien es cierto que el sujeto que, en un primer tiempo, ha provocado su inimputabilidad para realizar, en un segundo momento, una accin tpica acta, en este segundo momento, antijurdicamente, tambin es verdad, que en este momento - t ,- el sujeto en cuestin no es imputable. Y segn el Cdigo penal, la doctrina mayoritaria, y el principio de culpabilidad no parece, en principio, que est permitido castigar a sujetos que han actuado antijurdi camente, pero sin ser culpables322. Los defensores del modelo de la excepcin, como veremos ms adelante, intentan hacer frente a esta crtica mediante el recurso al mtodo de la reduccin teleolgica. Una segunda objecin, si cabe, an ms grave que la anterior, es que cuando el suieto nrovoca su incapacidad de accin no nuede decirse que en el momento de la lesin estaban presentes los presupuestos de la antijuricidad. A pesar de ello, los defensores de un modelo de la excepcin siguen imputando el momento defectuoso.
3 2 1 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 6 ys s .; E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p .6 4 ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p p .6 1 0 ys s .; O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 8 ;K P E R ,L e f e r e n z F S ,p p . 5 5 8ys s .; L E N C K N E R ,G A1 9 6 1 ,p .3 0 4 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .3 3ys s .; O E H L E R , J Z1 9 7 0p .3 8 2 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p p .5 1 6 ys s .; L K V O G L E R , 2 2 ,N r .1 0 7 ; W E S S E L S ,D P ,P G ,p .1 1 4(1 0I I I4 ) ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .7 1ys s .; K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .4 8 ys s .; S /S E S E R , 2 2 ,N r .5 5 ; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 7 ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 3 . 3 2 2 . C f r .n oo b s t a n t e ,R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p .1 4 0ys s .S o b r el an e c e s i d a don od em a n t e n e re lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i a ,v e r ,P a r t eI I I .

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UJALA JOSHI JUBERT

2.3. EL ARGUMENTO DEL ORIGEN HISTRICO A) El segundo paso de este sector doctrinal consiste en analizar el origen histrico de la figura de la alie. Para ello se busca, en primer lugar, el sentido que esta estructura tena en su origen, as como la funcin que cumpla en el Derecho penal; y de aqu se infiere, en segundo lugar, el concepto que la actio libera in causa debe tener en la actualidad, y tambin las funciones que debe cumplir323. De tal forma que todo lo que no concuerde con el significado histrico no tendr, para estos autores, base suficiente para ser aceptado. En efecto, tras una investigacin de los orgenes de la alie se llega a la conclusin de que en aqul entonces la accin libre en la causa era la accin cometida en estado de inimputabilidad (o de inaccin), y, sin embargo, era sta la que se imputaba por el hecho de que en su origen haba sido libre. Por lo tanto, de ah deducen que tambin actualmente hay que imputar al sujeto la accin realizada en estado defectuoso o de inimputabilidad324. (As pues, esta corrisnte doctrinal, deduce del ser, de un momento histrico t4 J >.el deber, ser, de otro momento histrico t, (el problema del sentido originario de la alie). B) Crtica. Sin perjuicio de lo que ya se ha dicho en la Parte I, per mtaseme insistir de nuevo en algunas objeciones a esta postura. Es totalmente factible, y es ms, yo dira que sucede de este modo muy a menudo, que las instituciones que han surgido en un momento determinado por alguna ne cesidad histrica y social concreta, se transformen con el paso del tiempo y adquieran un nuevo significado; o bien, puede pasar que llegue un momento en que no se apliquen por resultar obsoletas. Por otra parte, es tambin cuestionable que se pueda deducir de lo que una determinada institucin era en un momento dado lo que debe ser en otro momento histrico totalmente distinto. Como se ha puesto de manifiesto325, con el paso del tiempo, la ley consigue as, ms y ms, en cierto modo una vida propia, y de este modo, se aleja de las ideas de sus autores. Es ms, el argumento histrico no es en
3 2 3 . V e re lC a p t u l o1d el aP a r t eI d ee s t et r a b a j o . 3 2 4 . V e r ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 3 ;E LM I S M O ,Z S t W 9 6(1 9 8 4 ), p p .6 6 1 ys s .; u n r e s u m e ne nE LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0ys s .; E LM I S M O J Z1 9 8 5 ,p .4 ,e nd o n d ep o n ed e r e l i e v eq u ee la l e j a m i e n t od e ls e n t i d oo r i g i n a r i od e j aa l a si n s t i t u c i o n e sv a c a sd ec o n t e n i d o . T a m b i n ,d ee s t ao p i n i n :A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 9 ,q u ec o n s i d e r a ,a d e m s ,q u e l aalie i m p l i c au n ad e s v i a c i nd e lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a dye ns uc a s od e lp r i n c i p i onullum crimen sine actione. E nc a m b i o ,K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .6 4y6 6 ,e n t i e n d eq u e u na n l i s i sh i s t r i c od e li n s t i t u t ol l e v ac o n c l u i rq u el o ss u p u e s t o sd ealie d e b e nq u e d a ri m p u n e s , e nl ap .6 6d i c e :n u n c aj a m sn i n g u n al e g i s l a c i nd eD e r e c h op a r t i c u l a ra l e m nh aa b a n d o n a d o l ar e g l a m e n t a c i ns o b r ee lt r a t a m i e n t od el aalie al an a t u r a l e z ad el a sc o s a s , al ac i e n c i ayal a p r c t i c a .E nc o n t r ad ee s t ai n t e r p r e t a c i n ,K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .3 0 . C f r .S I L V A S N C H E Z ,L L ,2 2e n e r o1 9 8 8 ,p . 3y O T T O ,A T ,p .1 7 7 , 4 /1 3 ,( c o n a n t e r i o r i d a d al a3e d .) s e g nl o sc u a l e s ,p o re lc o n t r a r i o ,l aalie l oq u ep e r m i t ee si m p u t a re lh e c h oal aactio
praecedens.

3 2 5 . V e r ,L A R E N Z ,M e t o d o l o g a ,p .3 1 3 .

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modo alguno definitivo, ni puede servir para refutar a otras teoras que lo contradigan. No quiero con ello desvalorar la interpretacin histrica. Entiendo que la ayuda que nos puede proporcionar es considerable. Aparte de hacer com prensible el estado actual de la cuestin, puede, en muchos casos arrojar luz y proporcionar datos que sirvan para resolver un problema actual. Ahora bien, nunca podr decidir, por si sola, la solucin apropiada.

2.4. EL ARGUMENTO BASADO EN LA EXISTENCIA DE UNA COSTUMBRE A) El tercer paso que dan los partidarios de un sistema de imputacin excepcional para los casos de provocacin de la inimputabilidad o de la ausencia de accin es defender la existencia de una costumbre. En su virtud, los sujetos que han provocado su propia inimputabilidad o inaccin respon den penalmente por la accin cometida en aquel estado. Esta costumbre nacera es en la prctica de los tribunales fieles al sentido originario de este trmino. Este Derecho consuetudinario permitira la reduccin teleolgica de los preceptos que obligan a declarar la irresponsabilidad penal de los sujetos no culpables, restringiendo de este modo el mbito de aplicacin de determinadas eximentes. Con otras palabras, mediante este mtodo se logra ra que para determinados casos -aquellos a los que se refiere la costumbrequedara sin efecto el llamado principio de coincidencia. Por lo tanto, los supuestos de alie supondran, desde esta perspectiva, excepciones reales a este principio (pero no as -segn ellos- al principio de culpabilidad326). B) Problemas. Sin perjuicio de volver a insistir ms adelante sobre estos argumentos, pueden por de pronto apuntarse dos cuestiones proble mticas. En primer lugar, nos podemos preguntar si realmente existe una tal costumbre. En segundo lugar, y de ser afirmativa la cuestin anterior, cabe an la duda sobre si debe admitirse la costumbre en Derecho penal,sobre todo cuando va en contra del reo32 7 (el problema de la admisibilidad de la costumbre).
326. H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 8ys s .; E LM I S M O J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 2 ;K I N D H A U S E R , G e f a h r d u n g ,p .1 2 2ys s . 3 2 7 . Y ,c o m os e a l aK R A U S E ,J u r a1 9 8 0 ,p .1 7 2 ,c o nl ac o n s e c u e n c i ad eq u ed e b e r s e r a p l i c a d ap o rl o st r i b u n a l e s .P a r aR O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 4 ,l ap r c t i c aj u r i s p r u d e n c i a laf a v o r d e lm o d e l od el ae x c e p c i nm u e s t r am sb i e nl ai n e x i s t e n c i ad eu n at a lc o s t u m b r e . Yl om i s m o p o d e m o sd e c i rq u es u c e d ee nE s p a a .E la n l i s i sd el aj u r i s p r u d e n c i an u e s t r ap r e c i s a m e n t el o c o n t r a r i o :l ar e l a c i nd ei m p u t a c i ns ec o n s t r u y es o b r el aa c c i np r e c e d e n t e .D eo t r ao p i n i n , R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 3 9 .

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2.5. 2.5.1.

UJALA JOSHI JUBERT

LA JU S T IFIC A C I N N O RM O LO GICA Planteamiento

He descrito hasta aqu, a grandes trazos, todo el razonamiento de esta doctrina: como, a partir del anlisis histrico de la estructura de la alie, construye una solucin para estos casos basada en un modelo de imputacin excepcional. Falta ahora ya slo examinar el cuarto y ltimo fundamento de esta doctrina, a saber, la base dogmtica relativa a la Teora de las normas. En este apartado expondr sus principios bsicos. Una vez demostrado que en Derecho Penal est permitido, (por la exis tencia de una costumbre en tal sentido) no aplicar determinados preceptos del Cdigo penal, aunque ello revierta en contra del reo, es necesario encon trar una concepcin del Derecho penal en la que apoyarse. Hruschka ha intentado alcalizar dicho objetivo mediante la construccin de una teora de las normas, original en muchos aspectos, cuya finalidad es servir de funda mento ltimo a la solucin que propone para la alie. Lo primordial en ella es la distincin entre tres pares de conceptos: pri mero, obligacin y deber, y correlativamente entre lesin de la obligacin e infraccin del deber jurdico; segundo, imputacin ordinaria e imputacin extraordinaria; y tercero, imputacin de primer nivel e imputacin de segundo nivel328. A continuacin examinar qu funcin cumplen cada uno de estos conceptos en el sistema dogmtico de Hruschka329, y las repercusiones que se desprenden para la doctrina de la alie.
2.5.2. Obligacin y deber en el sistema normativo de Hruschka

A) L a obligacin como derivacin analtica de la norma primaria. Para este autor el Derecho penal est integrado por dos tipos de normas, a saber, las obligaciones (imperativos hipotticos) y los deberes jurdicos (im perativos categricos330).
3 2 8 . S o b r ee ls i g n i f i c a d od ee s t o st r m i n o se nl ad o c t r i n ad ee s t ea u t o r ,H R U S C H K A , S t r a f r e c h t ,p p .2 7 4y s s ., 3 1 3y s s .;E LM I S M O ,I m p u t a t i o n ,p p .1 6 6y s s .A c o g ee s t ep l a n t e a m i e n t o b s i c a m e n t e ,J O E R D E N ,D i eS t r u k t u r e n ,p p .3 0ys s . D e j a r e m o sd el a d o ,p o rn oa f e c t a r al aa / i c i n i m p u t a b i l i d a doa u s e n c i ad ea c c i n ,a lo t r o s i s t e m ad er e g l a sq u es eo c u p ad es e a l a rc u a n d ou ns u c e s oq u ec o n s t i t u y eu nc o m p o r t a m i e n t o h u m a n oe sa n t i j u r d i c o .S o b r ee l l ov e rl oq u es eh ad i c h oe ne lC a p t u l o2 . 3 2 9 . L ae s t r u c t u r ad es ut e o r ad el a sn o r m a sa p a r e c ey ae nS t r u k t u r e n ,p a s s i m ., e nd o n d e d i s t i n g u et a m b i ne n t r ei m p u t a c i nd ep r i m e rn i v e l oi m p u t a t i of a c t i ,i m p u t a c i nd es e g u n d o n i v e l oi m p u t a t i oi u r i s , yl ai m p u t a t i op l e n a ,q u ee se lr e s u l t a d od ea m b a si m p u t a c i o n e s ,p .3 6 ys s .V e r ,a d e m s ,E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,C a p t u l oI V ,p p .2 7 4ys s .; E LM I S M O ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 6ys s .; yl o se s q u e m a sq u ea p a r e c e ne nI m p u t a t i o n( D E LM I S M O A U T O R ) ,p .1 6 6 ; E LM I S M O ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 4ys s .; E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .4 8ys s .; E LM I S M O , J u S1 9 8 2 ,p p .3 1 7 ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 6 (1 9 8 4 ) ,p p .6 6 1 ys s .; v e r ,t a m b i nl ao b r ad e J O E R D E N c i t a d ae nl an o t aa n t e r i o r . 3 3 0 . V e r ,n o t aa n t e r i o r , ya d e m s :H R U S C H K A /J O E R D E N ,A R S P1 9 8 7 ,p p .9 3ys s ., e n

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Una primera dificultad aparece cuando se intenta averiguar qu entiende este autor por obligacin y de dnde procede. En efecto, en un trabajo del ao 19793 3 1 define a la obligacin como aquella implicacin3 3 2 de las normas de conducta a las cuales aquellas se refieren, siendo indiferente que la norma de conducta sea una prohibicin o un mandato. Hruschka parte de la hiptesis de que toda norma de conducta pretende regular su mbito de referencia de la forma ms eficaz posible. En otras palabras, segn esto, cada prohibicin tendra por objeto evitar en la mayor medida posible y con la mayor inten sidad posible los supuestos sucesos que esta prohibicin no desea, y corre lativamente, cada mandato tendra por objeto producir, en la mayor medida posible y con la mayor intensidad, los sucesos supuestamente deseados por el mandato. Por ejemplo, la orden no debes matar -que segn su sentido literal primero prohbe la ejecucin de acciones de matar conscientes- ten dra, segn esto, por finalidad impedir cualquier proceso homicida, a pesar de que, de acuerdo son los principios generales, no constituyan acciones homicidas, e impedir muertes inconscientes, en tanto estos procesos homi cidas y estas muertes inconscientes puedan ser evitadas. Por su parte, por ejemplo, el mandato debes prestar primeros auxilios a un herido grave -que segn su sentido primero manda ejecutar las acciones de primera ayuda que sean posibles, lo que supone el conocimiento de la situacin de peligro y de la posibilidad de ayudar por parte del destinatario del mandato- tiene tambin por finalidad ampliar el crculo de las acciones de primera ayuda en situaciones de peligro, siempre que exista la posibilidad fsica de prestarla y puedan ampliarse los conocimientos del obligado a actuar 333. Esta amplia cin de las acciones prohibidas u ordenadas se consigue deduciendo de la llamada norma primaria de conducta una norma secundaria que aumenta, en realidad, el mbito de lo prohibido y de lo mandado334. B) La obligacin como derivacin sinttica de la norma primaria. Mientras que en el primer trabajo citado considera, como acabo de decir, que la forma de obtener las obligaciones (normas secundarias) es a travs de
d o n d ed e f i e n d e nl an e c e s i d a dd ea m p l i a re ls i s t e m ac o n c e p t u a ln o r m a t i v od e ld e r e c h op e n a l .A p a r t ed el a sa c c i o n e sm a n d a d a syl a sa c c i o n e sp r o h i b i d a sh a ya c c i o n e s a c o n s e j a d a s ya c c i o n e s d e s a c o n s e j a d a s ,l l a m a d a se s t a sd o s l t i m a s a c c i o n e ss u p e r r o g a t o r i a s ,q u ep e r m i t e ne f e c t u a r e x c e p c i o n e sal a so b l i g a c i o n e s .E s t a m o s ,s e g nH r u s c h k a ,f r e n t eau n aa c c i ns u p e r r o g a t o r i a c u a n d oe ls u j e t or e a l i z am sd el oq u ee lo r d e n a m i e n t oj u r d i c ol ee x i g e .E LM I S M O ,J Z1 9 8 5 , p p . 1ys s .p o n et a m b i nd er e l i e v eq u ee lo b j e t od eu n ad o c t r i n ag e n e r a ld e ld e l i t ot i e n eq u e s e re lc o n c e p t od ei n f r a c c i nd e ld e b e ri m p u t a b l e , yq u el al e yn oj u e g ae ne s t ec o m e t i d ou n p a p e ld em u c h ai m p o r t a n c i a ;e ni g u a ls e n t i d o ,l ai n t r o d u c c i nd e lm i s m oa u t o raS t r a f r e c h t( 2 e d .) . 3 3 1 . H R U S C H K A ,B o c k e l m a n F S ,p .4 2 6ys s . 3 3 2 . Y ,p o ri m p l i c a c i ne n t i e n d ed e d u c c i o n e sl g i c a s ,S t r a f r e c h t ,p .4 1 4 . 3 3 3 . V e r ,H R U S C H K A ,B o c k e l m a n n F S ,p .4 2 7ys s .Y aa n t e s ,e nS t r u k t u r e n ,p .6 7 ,p o n e d er e l i e v el an e c e s i d a dd eu nd e s a r r o l l od e lc o n c e p t od ei n f r a c c i nd eu n ap r o h i b i c i ns is e q u i e r ec a s t i g a re s t a ss i t u a c i o n e s . 3 3 4 . E sd el am i s m ao p i n i n ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 6 2 .

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un procedimiento de deduccin lgica - implicacin- a partir de las normas primarias, en la segunda edicin de su libro Strafrecht -nach logisch-analytischer Methode, si bien sigue sosteniendo que las obligaciones consisten en prohibiciones y mandatos secundarios que estn en relacin con las prohi biciones y mandatos primarios (como por ejemplo No debes matar, No debes lesionar...), entiende que tal relacin no es de carcter lgico. En efecto, normas primarias y secundarias, en el sentido aqu expresado, no mantienen, segn esta segunda postura, una relacin lgica, de tal forma que no basta un mero anlisis de las normas primarias para obtener las obliga ciones. L a relacin entre ambas es ms bien sinttica33s. Como puede observarse, Hruschka acoge aqu la distincin kantiana entre juicios analticos y juicios sintticos. Un juicio es analtico cuando en su predicado se constata solamente lo que ya contiene el sujeto de la oracin. Este autor cita como juicios analticos los siguientes ejemplos kantianos: el cuerpo es extens, los solteros son hombres no casados. Se trata de juicios analticos porque el concepto cuerpo ya contiene el hecho de ser extenso, y el concepto soltero ya implica que se trata de un hombre no casado. En los juicios analticos, pues, el predicado no aade nada, ninguna caracterstica, al sujeto de la oracin. En cambio, un juicio es sinttico cuando el predicado de la oracin no est simplemente contendo en el sujeto de la oracin. Pues bien, de acuerdo con esta distincin, las obligaciones se obtienen sinttica mente de los deberes jurdicos. Este mtodo, como observa Hruschka336, comporta ms problemas que el sistema de la mera deduccin lgica. En efecto, cuando los hechos a los que se refiere el juicio sinttico no pueden ser contrastados empricamente surge el problema de delimitar qu juicios de esta clase no son en realidad meras decisiones arbitrarias. Mientras que podemos formular, sin mayores proble mas, juicios sintticos del tipo la hierba es verde, puesto que nuestra afir macin podr ser contrastada empricamente, no sucede lo mismo con las llamadas definiciones nominales sintticas. En stas el contenido del predi cado no es contrastable empricamente. Esto es lo que sucede en muchos de los juicios jurdicos. No obstante ello, este autor no renuncia a la posibilidad de formular una relacin sinttica fundamentada , y por lo tanto no arbitraria, entre obligaciones y deberes jurdicos337. Propone, como ejemplo de su empeo, el siguiente caso: cuando se le manda primariamente al baero que salve a los baistas que se ahogan, guarda relacin con ello el que se le mande tambin que preste atencin para que pueda reconocer de inmediato los posibles peligros que amenazan a los ba
3 3 5 . S o b r ee lc o n c e p t od ej u i c i o ss i n t t i c o sya n a l t i c o se nH R U S C H K A :S t r a f r e c h t ,p p . 3 9 7ys s . l t i m a m e n t e ,E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 5 ,r e c h a z at a m b i nq u el a so b l i g a c i o n e ss e d e r i v e na n a l t i c a m e n t ed el a sn o r m a sp r i m a r i a s ,p e r od e j aa b i e r t al ac u e s t i ns o b r es up r o c e d e n c i a . 3 3 6 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 9 8 . 3 3 7 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 9 7ys s .

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istas. Sin embargo, en su opinin, como se ver ms adelante, el mandato de prestar atencin no est simplemente implicado en el mandato de sal vacin, de tal forma que pueda obtenerse a travs de un mero anlisis de ste, sino que se trata ms bien de una relacin sinttica, pero que al ser plausible resulta fundamentada338. En definitiva, las obligaciones no obligan jurdicamente al sujeto a realizar u omitir acciones concretas. Y, en consecuencia, la lesin de tales obligacio nes, con independencia del procedimiento que se haya empleado para ob tenerlas, no entraa todava infraccin de deber jurdico alguno, y no es en ella misma merecedora de pena, ni punible. C) Finalidad de las prohibiciones y de los mandatos As pues, de acuerdo con esta concepcin, prohibiciones y mandatos no tienen como nica finalidad prohibir o mandar estrictamente la conducta all expresada, sino que tienen adems otros contenidos. De cada prohibicin deriva este autor lo siguiente339: 1. De forma directa, la prohibicin de realizar por medio de un hacer activo, la accin prohibida. Se impide de este modo la posibilidad de cometer la prohibicin primaria (normas primarias). 2. El mandato de mantener las alternativas existentes a la accin pro hibida. 3. El mandato de no realizar las alternativas no existentes, pero si po sibles, a un suceso que constituira un actuar prohibido. Del mismo modo, de cada mandato deduce: 1. La prohibicin de provocar la imposibilidad de cumplir el mandato. 2. El mandato de conservar, ante el peligro de perder la posibilidad de cumplirlo -el mandato-, esta posibilidad. 3. El mandato de mantener la posibilidad de realizacin del mandato, a menos que esta posibilidad de realizacin no subsista. Segn Hruschka, slo las infracciones descritas en los nmeros 1. son infracciones de normas primarias y por tanto de deberes (imperativos cate gricos). Las infracciones de los mandatos y prohibiciones descritas en los restantes nmeros entraan tan slo la lesin de obligaciones (imperativos hipotticos).
2.5.3. Imputacin ordinaria e imputacin extraordinaria

A) Consecuencias que se derivan de la lesin de un deber y de la infraccin de una obligacin

3 3 8 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 9 8 -3 9 9 . 3 3 9 . V e r ,H R U S C H K A ,B o c k e l m a n n F S ,p .4 2 7 ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .2 7 4ys s .

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La distincin entre infraccin de un deber y lesin de una obligacin es importante porque mientras que la primera dar lugar a una imputacin ordinaria del resultado producido, aceptada por la mayora de la doctrina, la segunda fundamentar, segn esta posicin, una imputacin extraordinaria, tambin del resultado a su autor. En definitiva, la lesin de una obligacin no es capaz, por si sola, de fundamentar un reproche autnomo de culpa bilidad al sujeto. Tal lesin podr slo bloquear la posibilidad, por parte del sujeto, de invocar, en estos casos, la exculpacin340 (Verschulden gegen sich selbst341). EJEMPLO: 1. Un mdico ha cometido inconscientemente un error mdico que desgraciadamente ha tenido efectos letales. El resultado, en principio, slo se podr imputar al mdico si ste hubiera podido conocer el peligro que su proceder, en aque lla concreta situacin, entraaba para la vida de su paciente (infraccin de un deber). De no haber podido conocer el peligro de su actuacin, no concurrirn los presupuestos para la im putacin ordinaria. Cabra, no obstante, segn esta posicin, una segunda posibilidad para fundamentar la responsabilidad de este mdico. En efecto, la incapacidad del mdico podra ser fruto de la lesin imputable de una obligacin: todo mdico al cual se le solicitan sus servicios est obligado a tener unos conocimientos actualizados en medicina, por lo menos en su mbito de actuacin. Si ha infringido esta obligacin de forma imputable, entonces, no habr ningn problema para imputarle la lesin de la obligacin de conocer, y, en consecuencia, por medio de una imputacin extraordinaria, hacerle responsable de alguna forma del resultado producido342. 2. Segn el pargrafo 35 apar. 1 del StGB es obligado omi tir exponerse en la situacin de necesidad descrita en este pre cepto. Esta regla no impone deber alguno, se trata ms bien de una obligacin. De l se desprende que el que, a pesar de todo, se expone a la situacin descrita en el par. 35 apar. 1,1 StGB no acta culpablemente -ms exactamente, no infringe ningn deber- y, en consecuencia, no puede ser castigado. No obstante,
3 4 0 . E s t ac o n c e p c i ns u p o n e ,s e g nS T R E N G ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p p .2 7 3 ys s ., as uv e z , u nc o n c e p t os o c i a ld ec u l p a b i l i d a d ,e nl al n e ad ep o re j e m p l o :K R M P E L M A N N ,G A1 9 8 3 , p .3 3 7 ;E LM I S M O ,Z S t W 8 8(1 9 7 6 ), p .3 2 ;S T R E N G ,Z S t W 9 2(1 9 8 0 ), p .6 3 7 ,6 9 3 ;M A I W A L D , L a c k n e r F S ,1 9 8 7 ,p .1 4 9 . 3 4 1 . E ne s t es e n t i d o ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .4 1 5ys s .; J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .4 6 n o t .1 0 4 ;N E U M A N N ,G A1 9 8 5 ,p p .3 8 9ys s .; K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .6 5ys s . 3 4 2 . E j e m p l od eH R U S C H K A ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 9 -4 3 0n o t .1 5 .E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 , p .3 1 4 .

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la infraccin de obligaciones puede jugar algn papel en el De recho penal, especialmente cuando, por ejemplo, el sujeto se sita, lesionando una obligacin, en el estado de necesidad des crito en este precepto, luego, en tal situacin comete un tipo penal y realiza una accin antijurdica inculpable. Si ocurre de esta forma, el autor de la lesin no podr alegar a su favor el haber actuado en estado de necesidad. De este modo, el re sultado se le imputar por la va de la imputacin extraordi naria o imputacin excepcional3 4 3 (el problema de los subro gados). Sin embargo, segn esta corriente doctrinal, aunque la infraccin de la obligacin puede dar lugar a la imputacin extraordinaria, dicha infraccin, por si sola, no puede fundamentar el castigo. Es ms bien una condicin necesaria pero no suficiente para castigar344. Volvamos de nuevo al ejemplo del estado de necesidad exculpante. En este caso es preciso distinguir entre la prohibicin de matar, que constituye un deber jurdico, y la prohibicin de autoponerse en el estado de necesidad descrita en el prr. 35.1,1 StGB, el cual instituye una obligacin. Imaginemos, a continuacin, que alguien en la situacin descrita en este precepto mata a otro. En principio, este sujeto no podr ser castigado por homicidio. Pero, en un segundo nivel de nuestro razonamiento, la no infraccin de la prohi bicin de autocolocarse en situacin de necesidad constituye una condicin para que el autor necesitado pueda ser exculpado. Por eso se trata de una obligacin y no de un deber. Reconoce Hruschka que la distincin entre obligaciones y deberes es difcil de realizar, y que incluso, una misma prohibicin puede a veces encerrar una obligacin y otras un deber. Esto depender del contexto. Pongamos otro ejemplo que nos ayude a diferenciar entre obligacin y deber. Partamos de la consideracin de que la infraccin de la prohibicin de autocolocarse en estado de embriaguez proporciona una base para castigar al sujeto ebrio por la infraccin del deber cometida en estado de embriaguez, y esto a pesar de que, en principio, se entienda que la embriaguez pueda eliminar la conciencia
3 4 3 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .4 1 6 ys s .C r t i c a m e n t e ,N E U M A N N ,G A1 9 8 5 ,p .3 9 2 , q u ec o n s i d e r aq u el as e p a r a c i nt a nr i g u r o s aos e v e r ae n t r el a sr e g l a sd ei m p u t a c i np o ru nl a d o , yl a sr e g l a sr e l a t i v a sal a sc a u s a sd ej u s t i f i c a c i n ,p o ro t r ol a d o ,t r a ec o m oc o n s e c u e n c i aq u el o s c a s o sd er e s p o n s a b i l i d a dd e ls u j e t op o rl af a l t ad ea n t i j u r i c i d a dd es ua c c i nn op u e d e ns o l u c i o n a r s ec o ne lm o d e l od el ai m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i a ,a u n q u eav e c e sH r u s c h k ai n t e r c a m b i e l at e r m i n o l o g a .T a m b i ne ns e n t i d oc r t i c o ,p e r od e s d eo t r ap e r s p e c t i v a ,J A K O B S ,A T ,4 1 5n o t . 1 1 8 :e s t i m aq u el as o l u c i nd eH r u s c h k ae ss l ov l i d ap a r al o sc a s o sd ei n e x i g i b i l i d a dyn op a r a l o sd ei n i m p u t a b i l i d a d ,p u e s t oq u ee ne s t o s l t i m o sf a l t al as u f i c i e n t eyv e r d a d e r ac o n t i n u i d a d d el am o t i v a c i nd e lh e c h o :e ne s t o sc a s o se ls u j e t oe s t s e p a r a d od el a c a u s al i b e r a ;K I N D H U S E R ,G e a h r d u n g ,p p .8 1ys s . 3 4 4 . S o b r el o sc o n c e p t o sd ec o n d i c i nn e c e s a r i a yc o n d i c i ns u f i c i e n t ee ne s t e m b i t o : H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 9 9ys s .

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de la antijuricidad, por lo tanto, pueda constituir una causa de exculpacin. En este caso, la prohibicin de autocolocarse en estado de embriaguez juega el papel de una obligacin. Supongamos ahora, en cambio, que en nuestro sistema penal se castiga tambin al embriagarse en s mismo. Aqu, la pro hibicin de autocolocarse en estado de embriaguez constituye un deber jurdico. En conclusin, una misma prohibicin -en nuestro caso, la pro hibicin de embriagarse- puede, en un mismo sistema penal, ser un deber y una obligacin; qu suceda lo uno u lo otro depender del contexto en que se encuentre345. B) L a imprudencia como lesin de una obligacin Seala Hruschka34 6 que la necesidad de recurrir al concepto de obligacin no es nueva en Derecho penal. La hallamos ya en los tipos imprudentes, aunque con otra terminologa. En efecto, es doctrina comn distinguir en estos delitos entre deber de cuidado (en vez de obligacin) e infraccin de este deber (en vez de infraccin de la obligacin). Tambin es frecuente pensar que en los delitos imprudentes lo que se castiga es la infraccin del deber en s misma, lo cual, en opinin de Hruschka, es totalmente errneo. EJEMPLO: Un baero que por falta de atencin no salva a un baista que se estaba ahogando. Este baero realiza el tipo de homicidio imprudente por infringir el imperativo salvar vidas, y no se le castiga el descuido o la falta de atencin, puesto que no hay en el StGB ningn precepto que penalice la falta de atencin347. As, la llamada infraccin del deber de cuidado, que se basa en la falta de atencin o distraccin, no contiene infraccin de deber alguna (es decir, no infringe ninguna norma primaria o imperativo categrico), sino que debe interpretarse como lesin de una obligacin (en otras palabras, infraccin de una norma secundaria -o de un imperativo hipottico). Hruschka, pues, en
3 4 5 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .4 1 7 :o b l i g a c i nyd e b e rs o nc o n c e p t o sr e l a t i v o s . 3 4 6 . S t r a f r e c h t ,p .4 1 6 , yp .3 2 5d i c e :l ai m p r u d e n c i ae ss i e m p r eu ns u p u e s t od ei m p u t a c i n e x t r a o r d i n a r i a :c o n s t i t u y ee ls u b r o g a d od e ld o l o( a u s e n t e ) .P e r oy ae nS t r u k t u r e n ,p .6 8 ,n o t .5 8 , p o n ed er e l i e v eq u el ai m p r u d e n c i ap r e s u p o n e ,n os l oe lr e c o n o c i m i e n t od eu n a sn o r m a sd e c o n d u c t a ,s i n ol ai n f r a c c i nd e ld e b e rp o rp a r t ed e lq u en oh ac o n o c i d ou n ad e t e r m i n a d as i t u a c i n ;E LM I S M O ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 4ys s .; E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 5 . 3 4 7 . H R U S C H K A ,B o c k e l m a n n F S ,p .4 2 6 :s ec a s t i g a r a ls u j e t op o rl ao m i s i n e n a t e n c i n as ud e s c u i d o ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 2 5ys s ., yp .4 1 8 . E nn u e s t r op a s ,l as i t u a c i np u e d ep r e s e n t a r s ea l g od i s t i n t ad a d oq u ec o n t a m o sc o nu n p r e c e p t od ei n c r i m i n a c i na b i e r t ad el ai m p r u d e n c i a( a r t .5 6 5C P ) .L ac u e s t i nd e p e n d e r , e n t o n c e s ,d ec o m os ei n t e r p r e t ee lm e n c i o n a d op r e c e p t o .V e rs o b r el ai m p r u d e n c i a :C O R C O Y B I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e .

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tiende que, tcnicamente, es incorrecto decir que al baero se le castiga por haber infringido el deber de prestar atencin348. C) Conclusin En conclusin, y resumiendo la teora de las normas de Hruschka, el sistema penal de normas est integrado por deberes y obligaciones. Ms con cretamente, cada norma impone directa y primariamente un deber, sea un mandato o una prohibicin, del cual se deduce sintticamente349 unas obli gaciones, que pueden consistir, tambin, en mandatos o en prohibiciones. La infraccin de un deber da lugar a la imputacin ordinaria del resultado, mientras que si se lesiona una obligacin, la imputacin ser extraordinaria. As pues, la imputacin ordinaria tiene lugar cuando el sujeto est, en el momento decisivo, en situacin de evitar el resultado de su actividad o de ejecutar la accin prescrita. Y concurrir una imputacin extraordinaria cuan do la persona en cuestin, en el momento decisivo, no est en situacin de evitar el resultado a que conducir su actividad o de ejecutar la accin pres crita, pero se le puede hacer responsable de hallarse en la situacin de im posibilidad o de incapacidad. La imputacin extraordinaria servir, pues, para formular el juicio de imputacin en casos de preculpa relevante desde el punto de vista de la imputacin; y tendr lugar reemplazando un elemento constitutivo del delito por un subrogado350.
3 4 8 . H R U S C H K A ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 9y s s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .4 1 8 :l al l a m a d a i n f r a c c i nd el an o r m ad ec u i d a d o ,q u ec o n s i s t ee nl af a l t ad ea t e n c i n ,n op u e d es e re x p r e s i n d en i n g u n ai n f r a c c i nd ed e b e r ,s i n od eu n ao b l i g a c i n .P u e s ,e s t ae su n af o r m ad eh a b l a r -e l b a e r os e r p e n a d op o rl af a l t ad ea t e n c i n -d e m a s i a d o l i g e r a , yu n at a ll i g e r e z an op o d r n u n c ac o n d u c i rau ns i s t e m aj u r d i c or a c i o n a l .E ne s t am i s m ap g i n an o t .2 3 ac i t aas uf a v o r aK I N D H A U S E R ,J R8 5 ,p p .4 8 0ys s .V e rt a m b i nK I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p p .2 4ys s .; J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .2 ,n o t .6 1 :l o sc a s o sd ei m p r u d e n c i as o ns u p u e s t o sd ei m p u t a c i n e x t r a o r d i n a r i a . 3 4 9 . C r t i c a m e n t e ,N E U M A N N ,G A1 9 8 5 ,p .3 9 3 :q u el ad e r i v a c i ns i n t t i c ad el a so b l i g a c i o n e s ap a r t i rd el a sn o r m a sp r i m a r i a sd ec o m p o r t a m i e n t oe sd i f c i ll oh av i s t oe lp r o p i o H r u s c h k a .D eh e c h od e s d eu np u n t od ev i s t an o r m o l g i c oh a ys l od o sp o s i b i l i d a d e s : ob i e n u n an o r m aN 2d e r i v al g i c a m e n t e-a n a l t i c a m e n t e -d eo t r an o r m aN I , ob i e n N 2n oe sd e r i v a b l e d eN I .L ad e r i v a c i ns i n t t i c an os i g n i f i c an a d am sq u el ac o m p r o b a c i nd eq u et e n d r ac o m p l e t os e n t i d oe lq u eu n an o r m aN Ip u d i e r as e rc o m p l e m e n t a d aat r a v sd eo t r an o r m aN 2 .P e r o e s t ap r u e b an oj u s t i f i c ae ld a rv a l o rl an o r m aN 2 ;E LM I S M O ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 6 7 ys s . H R U S C H K Ad e j as i nc o n t e s t a rc o n s c i e n t e m e n t ee lp r o b l e m ar e l a t i v oa lo r i g e nd el a so b l i g a c i o n e se nJ Z1 9 8 9 ,p .3 1 5 . 3 5 0 . A s o c u r r ep a r aH r u s c h k a ,n os l oe nl o sc a s o sd ea / i 'c i n i m p u t a b i l i d a d ,s i n ot a m b i n e n e le r r o rv e n c i b l ed ep r o h i b i c i n-q u ee nl u g a rd el ac o n c i e n c i ad el aa n t i j u r i c i d a ds ee n c u e n t r a l al e s i nd el ao b l i g a c i nd en oh a b e re v i t a d ol af a l t ad ec o n c i e n c i ad el aa n t i j u r i c i d a d ;e ne l e s t a d od en e c e s i d a d e x c u l p a n t e ,c u a n d oe ls u j e t on oh ae v i t a d o-p u d i e n d o -h a l l a r s ee n t a le s t a d o ; e nl o sc a s o sd ep r o v o c a c i nd el o sp r e s u p u e s t o sd eu n ac a u s ad ej u s t i f i c a c i n ;e nl aa u s e n c i ad e a c c i n , ye ne le r r o rd et i p ov e n c i b l e :S t r a f r e c h t ,p .3 2 0 ;E LM I S M O ,I m p u t a t i o n ,p .1 3 3 .E ne l m i s m os e n t i d o ,J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 0ys s .E ns e n t i d oc r t i c o ,N E U M A N N ,G A1 9 8 5 , p .3 9 1 ,n o t .1 6 :e sp o rl om e n o sc u e s t i o n a b l eq u el ar e g l ad e la r t .1 6 . 2p e r t e n e z c aae s t e m b i t o d ep r o b l e m a s ,p u e s t oq u el a i m p r u d e n c i ad e ls u j e t on os u b s t i t u y ea ld o l o( c o nl ac o n s e c u e n c i a

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2.5.4. Niveles de imputacin Estas dos clases de imputacin no deben confundirse en la teora de Hruschka con los dos niveles de imputacin. Desde la perspectiva de los niveles, la imputacin puede ser de primer nivel o de segundo nivel. La imputacin de primer nivel concurre cuando un determinado hecho puede verse como la ejecucin de una accin relevante cometida bajo cir cunstancias relevantes, o cuando una concreta inactividad puede verse como la omisin de una accin relevante realizada bajo circunstancias relevantes. En este contexto relevante significa que los hechos pueden someterse a un juicio de antijuricidad. L a imputacin de segundo nivel se da cuando un hecho antijurdico es imputado a la culpabilidad (zur Schuld). As, pues, para averiguar si existe imputacin de primer nivel debe pre guntarse s y cmo la persona en cuestin ha actuado. Si en el momento de realizar la accin el sujeto contaba con otras alternativas, ser posible afirmar la imputacin de primer nivel ordinaria. Si en el momento de realizarla no haba tales alternativas, pero, remontndonos en la cadena causal, encontra mos un momento en el cual el sujeto tiene dichas alternativas a su compor tamiento, tambin podr afirmarse en este caso la imputacin de primer nivel. No obstante, se tratar ahora de una imputacin de primer nivel extraordi naria. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con la posicin que estamos analizando, no existir una alternativa de accin cuando ex-ante objetiva mente no era previsible que el resultado se producira como consecuencia del comportamiento (presupuesto objetivo de la imputacin de primer nivel: previsibilidad objetiva ex-ante de produccin del resultado). Otro presupuesto para la imputacin de primer nivel es que la persona tenga conciencia del hecho (Tatbewusstsein) (presupuesto subjetivo de la imputacin de primer nivel: el autor debe saber qu hace). Cuando lo anterior resulta afirmativo, podremos preguntarnos ya si es posible la imputacin de segundo nivel, es decir, la imputacin a la culpa. Se trata aqu de averiguar si la persona en cuestin era libre en el momento en que deba valorar su accin como una accin prohibida, y si era tambin libre de comportarse de acuerdo con la comprensin del injusto351. As pues, la problemtica de la imputacin extraordinaria se plantea en los dos niveles,
d eq u es ed e b e r ac a s t i g a rp o re lh e c h od o l o s o ) ,s i n oq u ee ls u j e t oe sj u z g a d op o ru nr e p r o c h e q u ec u a l i t a t i v a m e n t ee su nr e p r o c h ei m p r u d e n t e ,( r e s p e c t oa u nt i p oi m p r u d e n t e ) ;K I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p p .2 4ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .7 9 ys s .; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 5 5 1 5 6 . 3 5 1 . V e r ,H r u s c h k a ,Z S t W 9 6 (1 9 8 4 ), p .6 7 2 , ym e n c i o n a n d oq u ey aP u f e n d o r fd i s t i n g u a e n t r ee s t o sd o sn i v e l e sd ei m p u t a c i n , yD a r i e sl o sd e n o m i n a b aimputado facti eimputatio iuris; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 4 3ys s ., ye le s q u e m ad el ap .3 8 2 ;E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 5 ; J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 1ys s ., p o n ed er e l i e v eq u ee s t ac o n c e p c i n , al ac u a l ls ea d h i e r e , m a n e j ad o sc o n c e p t o sd el i b e r t a dt o t a l m e n t ed i s t i n t o s :l al i b e r t a de nr e l a c i na lh e c h o , yl a l i b e r t a de nr e l a c i nal av a l o r a c i nd e lh e c h o .

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y en un doble aspecto, objetivo y de conocimiento. Esto puede verse en el siguiente cuadro resumen del sistema normativo de Hruschka: I. Ord. 1.1.N. P.O El sujeto tiene la posibi lidad y la capacidad de evitar la ejecucin de la accin. El sujeto conoca las cir cunstancias relevantes para el delito. Idem, si conoca los pre supuestos objetivos de la causa de justificacin. El sujeto no ha actuado en un verdadero estado de necesidad exculpante, ni se ve impedido por la si tuacin defectuosa de inimputabilidad. El sujeto conoce el injusto de su hecho. I. Ext. El sujeto no tena capa cidad ni posibilidad de evitarla pero, es respon sable de esta situacin. El sujeto desconoca las circunstancias relevantes, pero es responsable de esta situacin. Idem, si desconoca los presupues tos objetivos de una causa de justificacin. El sujeto actu en estas si tuaciones, pero es respon sable de ello.

P.S

I.2.N.

P.O

P.S

El sujeto no conoca el in justo de su hecho, pero es responsable de esta situa cin.

A b r e v .: I .O r d .: I m p u t a c i n o r d i n a r i a ;I .E x t .: I m p u t a c i n e x t r a o r d i n a r i a ;P .O :P a r t eo b j e t i v a ; P .S :P a r t es u b j e t i v a ;I .I .N .: I m p u t a c i nd ep r i m e rn i v e l ;I .2 .N .: I m p u t a c i nd es e g u n d on i v e l .

2.5.5. Consecuencias que se derivan para la alie Qu es lo que sucede, entonces, en vista de lo anterior, segn Hruschka y Joerden en los llamados casos de a//c-inimputabilidad y //c-ausencia de accin? Para saberlo basta, simplemente, aplicar las conclusiones obtenidas en los apartados anteriores y resulta lo siguiente: El sujeto que provoca su inimputabilidad (o, para Hruschka, a veces tam bin su inaccin) para luego, en este estado defectuoso, cometer un delito, acta, en el momento de la lesin del bien jurdico, sin culpabilidad (o sin capacidad de accin). Primer anlisis: a) en la a/zoinimputabilidad es posible afirmar la im putacin de primer nivel ordinaria: el sujeto en el momento decisivo realiza un suceso que puede calificarse de comportamiento humano; en la alie-au

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sencia de accin no es posible la imputacin de primer nivel ordinaria: el sujeto en el momento decisivo no realiza nada que pueda ser calificado de comportamiento humano (en consecuencia, lo que sigue debe entenderse slo referido a la inimputabilidad); b) es tambin posible afirmar, de acuerdo con el sistema de reglas sobre la antijuricidad, la antijuricidad del hecho realizado en estado de inimputabilidad; c) no cabe, por el contrario, afirmar la im putacin ordinaria de segundo nivel: el sujeto en el momento decisivo no acta culpablemente. Primera conclusin: con las reglas dogmticas de primer nivel resulta que no puede hacerse responsable al sujeto que provoca su inim putabilidad ni al sujeto que provoca su inaccin, para luego cometer un determinado delito, por dicho delito. No es sta, sin embargo, una conclusin definitiva. Efectivamente, falta el anlisis del hecho desde otro punto de vista, a saber, el de la imputacin extraordinaria. Segundo anlisis: a) si bien el hecho no puede ser imputado ni como comportamiento (alic-inacdn ) o ni a la culpa (a//c-inimputabilidad) por la va ordinaria, pues, como se ha dicho, falta un elemento para ello (la accin o la imputabilidad), nada impide averiguar si el sujeto en otro mo mento ha cometido una infraccin -mejor: lesin-; b) ciertamente, se observa que el sujeto ha provocado su inaccin o su inimputabilidad cuando no deba, pues tena la obligacin de conservar sus capacidades de accin, de direccin y de comprensin intactas. En definitiva, ha infringido una obligacin; c) la infraccin de esta obligacin, que acta como subrogado de la infraccin del deber, es lo que permitir imputar el hecho a su autor, pero ahora ya no de forma ordinaria, sino por la va extraordinaria. Segunda conclusin: a) en los supuestos de a/zoausencia de accin se puede hacer responsable al sujeto, segn el modelo de la excepcin, por las siguientes razones: 1. es cierto que no puede afirmarse la imputacin ordinaria de primer nivel (no hay infraccin de un deber); 2. no obstante, se descubre que el sujeto tena la obligacin de conservar su capacidad de accin (en sentido amplio) intacta (hay infraccin de una obligacin); 3. en consecuencia, se le podr imputar el suceso al primer nivel, pero por va extraordinaria.b) En los supuestos de //-inimputabilidad se puede, segn este modelo de la excepcin, hacer responsable al sujeto de su hecho porque: 1. puede afirmarse la imputacin ordinaria de primer nivel; 2. el hecho es antijurdico; 3. y puede imputarse el hecho a la culpa (impu tacin de segundo nivel) por la va extraordinaria.

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3. OTROS MODELOS DE LA EXCEPCIN

3.1. EL MODELO DE LA SUBROGACIN: LA PROPUESTA DE KINDHAUSER Otro intento de fundamentar la teora de la excepcin acudiendo a la teora de las normas es el realizado ltimamente por Kindhuscr*52. En efecto, este autor formula una teora de las normas, en la cual juegan un papel bsico la finalidad del Derecho penal, y la categora de las obligaciones (3.1.1); pero el concepto de obligacin que mantiene es distinto del que maneja Hruschka (3.1.2), lo que conduce a una concepcin en parte tambin distinta de la alicinimputabilidad (3.1.3). 3.1.1. Presupuestos tericos de la teora de la Subrogacin El objetivo principal de su trabajo es investigar la dogmtica de los delitos de peligro abstractos y concretos. El mtodo de trabajo usado para ello es, como su propio autor indica, analtico. Su argumentacin puede sintetizarse del siguiente modo: 1) Para este autor la teora del delito es un constructor interpretativo (interpretationskonstrukt), que est constituido por normas prescriptivas y adscriptivas353. Esto significa, en su opinin, lo siguiente: Advierte que el anlisis lgico de las normas positivas no proporciona una explicacin suficientemente satisfactoria del hecho penal. Para ello es necesario tener en cuenta que estas normas estn vinculadas a una finalidad. En consecuencia, la comprensin del hecho penal en toda su dimensin es slo posible mediante la interpretacin teleolgica de las normas positivas354. El fundamento de las normas prescriptivas, as como de las adscriptivas, debe buscarse en un teora orientada al principio de las ventajas distributivas. Para esta teora, la nica finalidad del derecho es hacer posible el libre de sarrollo de la personalidad mediante una coordinacin de sus respectivas esferas de libertad. El medio para ello son los bienes jurdicos que el derecho penal protege355. El hecho penal es el resultado de una atribucin escalonada de responsa bilidad (gestuften Zuschreibung von Verantwortung). El objeto del reproche es no haber querido intentar evitar la realizacin del hecho penal, tal como la norma prescriba. De aqu que los delitos, como se ha dicho al principio,
3 5 2 . 3 5 3 . 3 5 4 . 3 5 5 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .2 4ys s . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .2 4 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .2 4 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .2 5

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deban interpretarse como preceptos que expresan normas de comportamien to. 2) Norma y criterios de imputacin son dos cosas distintas. En efecto, para este autor, la norma no puede ser criterio de imputacin, puesto que la imputacin tiene la finalidad de constatar la existencia de responsabilidad precisamente cuando hay una desviacin de la norma356. En definitiva, el derecho penal sirve a la proteccin de bienes jurdicos de dos maneras: una, evitando la puesta en peligro o lesin de los bienes jurdicos mediante las normas de comportamiento; y dos, garantizando la validez de las normas de comportamiento a travs de las normas sancionadoras, que imponen un cas tigo en pago de la desviacin357. Por lo tanto, normas de comportamiento y reglas de imputacin se distinguen por el objeto de referencia y por la finalidad que legitiman. 3) Admite tambin Kindhuser la existencia, en Derecho penal, de la categora de las obligaciones. Cuando la norma no prescribe que haya de actuarse de acuerdo con ella, y el sujeto se coloca en una situacin en la cual es incapaz de seguirla, entonces, estamos frente a una infraccin de una regla lgica, distinta de la infraccin de la norma. En estos casos se habla de in fraccin de obligaciones. El concepto de lesin de la obligacin tiene, desde esta perspectiva, la funcin de sintetizar formalmente las discrepancias que existen entre las expectativas de que el sujeto gozar de la capacidad de accin en el momento indicado y el no cumplimiento concreto de estas expectativas (que constituir una infraccin de la regla deontolgica), para, de este modo, utilizar de nuevo anlogamente las reglas generales de imputacin, previstas para comportamientos que infringen deberes. As pues, la lesin de una obli gacin implica una inculpacin contra uno mismo (Verschulden gegen sich selbst), puesto que excluye la posibilidad de invocar la propia incapacidad de cumplir la norma y, por tanto, posibilita la imputacin de un comporta miento como si ste hubiera infringido un deber358. Como puede observarse, de momento, el concepto de obligacin que ma neja Kindhuser es similar al propuesto por Hruschka y Joerden359. La obli
3 5 6 . K I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p .2 6ys s ., s er e f i e r eal ad i s t i n c i ne n t r el e n g u a j eo b j e t o ym e t a l e n g u a j e .S o b r ee s t ov e ra d e m s ,H A R T ,P r o c e e d i n g so ft h eA r i s t o t e l i a nS o c i e t y ,4 9( 1 9 4 8 / 4 9 )p .1 7 1ys s .( c i t .p o rN e u m a n n ) ;H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 7 4ys s ., y4 2 4ys s .; K I N D H U S E R ,I n t e n t i o n a l eH a n d l u n g ,p .1 6 4ys s .; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 6 9 ys s . 3 5 7 . K I N D H A U S E R ,G e f a h r d u n g ,p .3 0 , yn o t .6 . 3 5 8 . K I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p p .6 5ys s . 3 5 9 . Y ,c o m os ev e r e ne lc a p t u l o6 ,t a m b i ns e m e j a n t ea ld eN e u m a n n .C i e r t a m e n t e ,l o q u ee ss i m i l a re sl a funcin, yno l anaturaleza. P u e s ,m i e n t r a sq u ep a r aH r u s c h k ayJ o e r d e nl a o b l i g a c i n e su nimperativo hipottico, p a r aK i n d h u s e re se s e n c i a l m e n t eu n ar e g l al g i c a( a u n q u e l u e g oa a d a d e o n t o l g i c a ) .

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gacin es un subrogado de un deber y, como tal, permite en determinados casos -en aquellos en que el sujeto es responsable de la ausencia de un ele mento del delito- una inculpacin contra uno mismo360. 3.1.2. Concepto de obligacin No obstante, el concepto de obligacin defendido por Kindhuser debe distinguirse del que propone Hruschka361. En el apartado anterior veamos que para ste ltimo, por ejemplo, la prohibicin de matar dispone: No debes emprender ninguna accin consciente homicida. Kindhuser pone de relieve que, segn esta teora, las representaciones del autor sern tanto cri terios de imputacin (imputacin ordinaria) como elementos del tipo (parte integrante de la materia de prohibicin). Desde esta perspectiva, consecuen temente, la lesin de una obligacin, entendida como subrogado normativo de un elemento del delito que est ausente, resultar un ser hbrido, que ser al mismo tiempo criterio de imputacin y parte de la norma de prohibicin. En cambio, en el modelo de delito que propone este autor, llamado modelo de las intenciones escalonadas (gestuften Intentionen), la imputacin de un comportamiento tpico que infrinja un deber, tiene la misma estructura que la adscripcin de responsabilidad hecha en virtud de la lesin de una obligacin. Es decir, la imputacin normal y la realizada cuando falta un elemento del delito, siempre que se sea responsable de ello tienen la misma estructura. La razn de ello es que los criterios de imputacin son, segn Kindhuser, capacidades del sujeto: en la imputacin por infraccin de un deber resulta evidente la capacidad del sujeto para evitar la lesin del bien jurdico. Pero esta capacidad est igualmente presente cuando infringe una obligacin. Pues, en este ltimo caso, la infraccin reside en haber eliminado una capacidad que previamente se tena. La lesin de una obligacin, entendida como subrogado del elemento del delito ausente, no puede ser ni una implicacin analtica ni sinttica de las normas362. Pero, si la obligacin no es derivacin en modo alguno del deber al cual est vinculada, Cul es su origen y cul es el lmite de esta OBLI GACIN? Segn este autor, la procedencia de las obligaciones surge de un simple razonamiento: en cuanto quepa esperar de un sujeto un comporta miento fiel al derecho, existir para l la obligacin de comportarse de acuerdo con estas expectativas363.
3 6 0 . K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .6 5 ys s .; H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .4 1 6 ;J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .4 6n o t .1 0 4 ;N E U M A N N ,G A1 9 8 5 ,p p .3 8 9ys s . 3 6 1 . R e s p e c t od e lc o n c e p t od eo b l i g a c i nq u ep r o p o n eH r u s c h k av a s el od i c h oe nl a s p g i n a sa n t e r i o r e s . 3 6 2 . E nr e l a c i nal o sj u i c i o ss i n t t i c o s ya n a l t i c o sv e r ,s u p r a .D ee s t ao p i n i nt a m b i n N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 6 4 . 3 6 3 . K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .8 0ys s .

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En definitiva, de la concepcin de Hruschka, se distingue la defendida por Kindhauser en que las obligaciones no se derivan de la finalidad de las normas de comportamiento sino de la finalidad de las normas sancionadoras, que no es otra que la de asegurar, en suficiente medida, que los sujetos sean motivados a realizar conductas conformes a Derecho364. 3.1.3. Consecuencias para la alie : la teora de la subrogacin

Veamos a continuacin qu repercusiones tiene esta teora para la es tructura de la alie. A) Primera tesis: El anlisis de los supuestos de alie muestra que se trata de una estructura imprudente. Kindhauser asume el concepto de alie propuesto por Hruschka. Pues, entiende que un suceso que realice el tipo cumple con los requisitos de la imputacin cuando, a pesar de no ser en s mismo libre, lo es in causa. Por lo tanto, con el trmino alie slo puede designarse co rrectamente a la accin realizada en ausencia de libertad, y nunca a la accin que elimina la libertad. De aqu deduce que la alie tiene en realidad la es tructura de un delito imprudente365: si con el trmino alie se est haciendo referencia a una accin que slo es libre in causa, y no in se, ello querr decir que en realidad se trata de un suceso que en l mismo considerado no es ms que un fenmeno causal o un comportamiento no evitable para el autor. Pero si in causa es libre -es decir no es natural ni necesario-, en tonces, con este criterio de imputacin se abarcan los casos en que el tipo de injusto se realiza a travs de un movimiento incontrolado. EJEMPLO: Un conductor no puede evitar atropellar a un nio que se abalanza a la carretera, puesto que en aquel instante no puede parar su inmensurable velocidad; pero es responsable de su incapacidad. Para Kindhauser, en estos casos no puede decirse, en realidad, que la accin lesiva -aqu el atropello del nio- sea libre en la causa. El atropello no es en el origen libre, sino que lo que es libre es la incapacidad de evitar el atropello. Por lo tanto, la condicin para que el comportamiento tpico sea un comportamiento libre -en el sentido de no natural, ni necesario- es que haya sido libremente puesto por el autor. Dicho de otro modo, no ha sido libremente colocado por el autor en su origen el comportamiento tpico, sino la ausencia de libertad para asumir la alternativa al comportamiento que
3 6 4 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 2 7 ,n o t .1 8 . 3 6 5 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .6 2ys s ., 1 0 2ys s ., yp p .1 2 1ys s .R e c o r d e m o sq u e , t a m b i nh i s t r i c a m e n t e ,a l g ns e c t o rd o c t r i n a l( T I T T M A N N ,H a n d b u c hI ,p .1 6 8 ,v e r ,a d e m s , M I T T E R M A I E R ,a n o t a c i o n e s ,p .1 7 4 ,n o t .4 1 )s o s t u v oq u el a n i c am a n e r ad ec a s t i g a re s t a s s i t u a c i o n e se r ap o ri m p r u d e n c i a :v e rP a r t eI ,C a p t u l o1 ,d ee s t et r a b a j o .

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evitara el resultado. Entonces, pues, la alie no hace referencia a la libertad de accin, sino a la libertad de voluntad, es decir, a la libertad de preferir, despus de un balance, una intencin a otra366. Si con el concepto de alie -dice- no se hiciera referencia, con otras pa labras, a la imprudencia, sino a un criterio de imputacin a la culpa, entonces sera correcto hablar de alie en vez de una voluntas libera in causa. Efectivamente, para Kindhuser, en el marco de la imputacin a la culpa, slo se puede hablar de una alie cuando la distincin entre reproche de injusto y reproche de culpabilidad no implique distinguir entre capacidad de accin y capacidad de culpabilidad. O, con otras palabras, cuando con la distincin entre reproche de injusto y reproche de culpabilidad slo se quiera indicar la distincin entre deber -Sollen- y poder -Knnen-, y el poder -Knnenen su totalidad -esto es, como capacidad de accin y de culpabilidad- est situado en el nivel de la imputacin a la culpabilidad. B) Segunda tesis. El delito es el resultado de distintas adscripciones. De acuerdo con el modelo de delito propuesto, la infraccin de un deber y la culpabilidad hacen referencia a dos capacidades distintas: la capacidad de realizar el hecho con una determinada intencin (capacidad de accin), y la capacidad de preferir esta intencin en vez de la correcta legalmente (capa cidad de culpabilidad). Este modelo implica realizar adscripciones: por ejemplo, de un nio de ocho aos no se dir que no sea libre en las acciones de jugar en la escuela. Con la incapacidad de culpabilidad se quiere decir que el nio no es capaz de conducir sus intenciones de acuerdo con las preferencias jurdicas en la medida en que se espera que lo haga un cosujeto. En el sistema jurdico propuesto por Kindhuser, el comportamiento t picamente antijurdico realizado en la situacin de incapacidad de culpabi lidad es libre; pero libre se usa en otro sentido al usual. Prueba que es libre el hecho de que sea posible el desistimiento. Para este autor, la alie hace referencia a la libertad de escoger una intencin a otra, despus de haber procedido a una valoracin367. C) Tercera tesis. Primera crtica a la teora de la anticipacin: La teora de la anticipacin no puede demostrar la relacin causal entre la accin pre cedente y la accin libre en la causa. De este modo, falla uno de los principios bsicos de esta teora368.
3 6 6 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 2 1 . 3 6 7 . K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .1 2 1 ys s ., yn o t . 6d el am i s m ap g i n a . 3 6 8 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .1 2 4ys s .

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Uno de los problemas bsicos al cual debe hacer frente, segn este autor, la doctrina de la anticipacin es de naturaleza emprica: faltan leyes causales que expliquen con suficiente exactitud teortica-cientfica cmo un compor tamiento tpico puede proceder de un precomportamiento, entendido ste ltimo como comportamiento precedente a travs del cual el sujeto elimina su capacidad de orientar su comportamiento conforme a la norma (el pro blema de la relacin de causalidad entre la accin precedente y la actio libera in causa). Para afirmar dicha relacin sera necesario comprobar que el sujeto se hubiera comportado de otro modo, o que de haber tenido en cuenta las alternativas a su actuar precedente se hubiera decidido a favor de la conducta correcta. Por ejemplo, en el caso del conductor que atropella a un peatn, debido a que en aquel momento ya no lo puede evitar, no se puede probar que, en un momento anterior, de haber reducido la velocidad lo hubiera evitado; o bien, tampoco puede probarse que el ladrn, que en estado de incapacidad de culpabilidad provocado por la borrachera, comete un robo, se hubiera decidido por la intencin de evitar el robo de no haber tomado alcohol369. Tiene razn este autor en una cosa: en poner de relieve que si no se comprueba debidamente la relacin de causalidad entre la accin precedente y la accin defectuosa ser difcil mantener un modelo del injusto tpico. Sin embargo, en mi opinin, no tiene porque haber grande dificultades en probar la presencia de dicha relacin. Pero, esto lo veremos ms adelante370. D) Cuarta Tesis. Segunda crtica a la teora de la anticipacin: La teora de la anticipacin confunde las categoras de norma e imputacin. La teora de la anticipacin confunde, segn Kindhuser, la norma de comportamiento con los criterios de imputacin. Pues, de la prohibicin, por ejemplo, de cometer un hurto, no se puede deducir la directiva de compor tamiento de no emborracharse. Quien proceda de ete modo confunde las categoras de norma e imputacin: de una directiva de comportamiento slo se puede deducir otra directiva de comportamiento que conceptualmente est contenida ya en la otra (el problema de la deduccin lgica versus deduccin teleolgica). Sin embargo, contina este penalista, de una directiva de com portamiento no puede deducirse otra directiva de comportamiento que tenga como objeto no evitar la imputacin de una infraccin. El embriagarse no puede interpretarse como tentativa de realizacin del tipo de robo o de ho micidio, por ejemplo, en el sentido del 22 StGB. Para ello sera necesario, de acuerdo con esta posicin, que el autor considerara la accin de embria garse medio para realizar, de forma inmediata, el tipo. El actuar precedente,
3 6 9 . K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 2 4 .E ne lm i s m os e n t i d o ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 4ys s . 3 7 0 . V e rC a p t u l o8( P a r t eI I I ) .

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eliminador de la capacidad de culpabilidad, no puede ser considerado ni desde el punto de vista objetivo como causa, ni subjetivamente como tentativa del comportamiento tpico posterior371. Tampoco esta tesis, como se ver al tratar de la tentativa, puede aceptarse. Pues, si se considera a la accin precedente como inicio de la tentativa es precisamente porque el sujeto la ha incluido en su plan. De otro modo ser difcil hablar de alie, por lo menos, de alie dolosa.
) Quinta tesis. Conclusin: L a solucin adecuada para los casos de alie la proporciona la teora de la subrogacin372.

Una de las principales crticas que se dirigen a los modelos de la excepcin es que no respetan el principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad373. Kindhauser propone un modelo, al que llama teora de la subrogacin que, en su opinin, es respetuoso con tal principio. Ciertamente, la teora de la subrogacin de Kindhauser no se distingue, segn l, de la teora de la anti cipacin por el hecho de que no reconozca y respete el principio segn el cual todos los elementos constitutivos del delito deben coincidir en un momento temporal. Sino en que la interpretacin de dicho principio es distinta en ambas teoras (problema del principio de coincidencia entre injusto y culpa bilidad). As pues, segn este autor, la teora de la subrogacin por l propuesta es respetuosa con el principio de coincidencia, respeto que no puede predi carse de las otras teoras de la excepcin. La doctrina de la anticipacin, en los casos de ausencia de un elemento constitutivo del delito, sita el comienzo del hecho penal en un momento en el cual el sujeto es an capaz de accin y de culpabilidad. Con ello, esta teora se ve obligada a subsumir en un tipo penal un comportamiento que, segn Kindhauser, es penalmente irrelevante. La teora de la subrogacin, en cam bio, vincula los conceptos fundamentales a su significado cientfico y tambin al usual: Handlung significa un comportamiento intencional; causalidad significa la explicacin de un suceso mediante leyes naturales; comporta miento tpico es un comportamiento que cumple las cualidades tpicas374. De ello se deriva lo siguiente: en los supuestos de alie el sujeto no infringe, en estado de capacidad de imputabilidad, ningn deber. Por lo tanto, se puede constatar que tanto en la imprudencia como en la alie falta un elemento constitutivo del delito. Cuando an as,es decir, a pesar de que falta una condicin para la imputacin, el comportamiento es imputado como contra rio a la norma, para mantener el principio de coincidencia, ste deber in terpretarse de otra forma.
3 7 1 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 2 5 . 3 7 2 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .1 2 9ys s . 3 7 3 . V a s el aP a r t eI I I . 3 7 4 . S o b r ee l l ov e rK I N D H A U S E R ,I n t e n t i o n a l eH a n d l u n g ,p p .2 0 2 ys s .; E LM I S M O , Z S t W 9 6(1 9 8 4 ) ,p p .1 6ys s .

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Efectivamente, en la teora de la subrogacin, con el fin de respetar el principio de coincidencia, el elemento ausente es substituido por un subro gado que consiste en la responsabilidad del sujeto por su ausencia. Para que la subrogacin sea posible debern concurrir las condiciones que permitan equiparar la ausencia de un elemento con la existencia de ste, atendida la finalidad de la pena. En otras palabras, la capacidad de accin que lesiona una obligacin es un subrogado del abuso de la incapacidad de accin; y la capacidad de motivacin lesiva de un obligacin es un subrogado del abuso de la capacidad de reconocer de modo efectivo las preferencias jurdicas. Para Kindhuser, el pensamiento de la subrogacin no infringe el principio de culpabilidad si ste se entiende del siguiente modo: el sujeto slo puede ser penado por un comportamiento tpico cuando l lo hubiera podido evitar de haberse mantenido fiel al derecho375. Se imputar un comportamiento que lesione una obligacin slo cuando el sujeto hubiera tenido que conocer y hubiera tenido que saber, mediante una motivacin dirigida a obtener su fidelidad al derecho, que l, al colocarse en tal estado, no estara ya en situacin de actuar conforme a la norma. La lesin de una obligacin, que permite la imputacin de un compor tamiento como contrario a la norma, significa un reproche personal en contra de uno mismo. Incapacidad es, en este sentido, tanto expresin de la ausencia de reconocimiento de una norma como del abuso del poder actual (aktuellen Konnens)376. 3.1.4. Conclusin De lo dicho hasta aqu puede concluirse que, segn la teora de la subro gacin propuesta por Kindhuser, la solucin de los problemas de imputacin de la alie hay que buscarlos en una estructura paralela a la imprudencia. En ambos casos, el sujeto elimina una capacidad relevante desde el punto de vista sancionador, y adems, una capacidad que se espera que tenga como cosujeto fiel al derecho. Adems, en ambos casos, se trata de negar al sujeto la ausencia de la capacidad que impide la imputacin. En consecuencia, el actuar precedente en el marco de la imputacin a la culpa slo puede aparecer jurdicamente relevante cuando se interprete no como objeto sino como fun damento de la imputacin377. Y, tendr el carcter de infraccin de una obli gacin. Del sujeto se esperar que, como persona fiel al derecho, no elimine su capacidad de reconocer con efectividad actuante las preferencias legales, cuando pueda prever la situacin de ausencia de capacidad de motivacin. En cuanto la lesin de un deber no sea consciente, la imputacin de la ausencia
3 7 5 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 3 0 . 3 7 6 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .1 3 0 1 3 1 . 3 7 7 . Ad i f e r e n c i ad eH r u s c h k a ,q u el oc o n s i d e r ao b j e t od el ai m p u t a c i n ,v e r ,a p a r t a d o a n t e r i o rd o n d es ee x p o n el ac o n c e p c i nd eH r u s c h k a .

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de conciencia -al igual que sucede en el reproche por imprudencia- debe basarse en la lesin de una obligacin. El hecho de que la lesin del deber que se imputa a la culpa sea cometida dolosamente o imprudentemente no tiene ninguna importancia para la imputacin a la culpabilidad en el caso de que dicha incapacidad de culpabilidad lesione una obligacin. La teora de la subrogacin y el esquema conceptual en el cual se basa plantea algunas dudas que a continuacin intentar poner de relieve: Primero. Cuando asimila la alie a la imprudencia confunde la parte -imprudencia- con el todo -alie. Efectivamente, la imprudencia puede ser vista, como as lo hace Hruschka, como un supuesto que tiene una estructura igual a la alie. Esto suceder si se entiende que el reproche por imprudencia no es un reproche autnomo, sino un subrogado del dolo. En este caso, el castigo por imprudencia entrar en consideracin slo despus de haber com probado que en el momento decisivo no hay dolo, pero el sujeto, en un mo mento anterior (o coetneo), ha infringido una obligacin que le impona, por ejemplo, el deber de observar un determinado cuidado. Desde esta pers pectiva, puede, luego, decirse que la imprudencia responde siempre a la es tructura de la alie, o si se quiere, a la inversa, que la alie tiene siempre la estructura del delito imprudente. Otra cosa es, no obstante, lo que dice Kind huser, a saber, que el autor de una alie debe responder siempre por delito imprudente. Esta conclusin, en mi opinin, no es cierta. De ser las cosas como propone este autor tendramos que castigar del mismo modo una pro vocacin de la inimputabilidad buscada de propsito para cometer un de terminado delito (por ejemplo, el embriagarse con la intencin expresa de no estar luego en condiciones para salvar -como se tena la obligacin de hacerai baista que se ahoga) que al que se coloca en estado de inimputabilidad slo de forma imprudente. Esta conclusin infringe los principios de igualdad, de culpabilidad, y en definitiva, de justicia material, por lo cual se hace insostenible. Segundo. Es dudoso, asimismo, que su planteamiento no infrinja el prin cipio de coincidencia entre injusto y culpabilidad. Recordemos que la solu cin que propone este autor se basa en considerar fundamento de la impu tacin el hecho de que el sujeto activo no haya mantenido una determinada capacidad cuando tena la obligacin de mantenerla. Segn se desprende de su razonamiento, el objeto de la imputacin debe buscarse en la accin de fectuosa. Esta primera distincin, que me parece correcta, podra hacer pensar que su modelo est ms prximo a las propuestas del injusto tpico. Pero, no es as, puesto que este autor analiza la culpabilidad en un momento distinto al de los actos que el considera ejecutivos. Esto en su teora plantea el siguiente problema: si el fundamento de la imputacin lo es la lesin de la obligacin, cmo no situar el inicio de los actos ejecutivos en este momento? Desde esta perspectiva, el fundamento de la imputacin no lo proporcionar el hecho injusto, sino la lesin de una mera regla lgica o deontolgica.

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Tercero. Si el concepto de obligacin mantenido por Hruschka, y ahora tambin por Joerden, encontraba obstculos cuando deba justificarse dog mticamente, las dificultades son an mayores en la concepcin de Kindhauser. Ciertamente, la derivacin analtica, cuando es posible, no ofrece dudas: lo que se deriva no es otra cosa que lo contenido en la norma premisa. La validez de la derivacin sinttica depender, en gran parte, del contenido que se otorgue a las normas, pero, realmente, puede discutirse y aceptarse. Ahora bien, si las obligaciones no proceden de ninguna de estas dos clases de derivacin, ni cabe extraerlas de las normas de comportamiento, de dnde proceden y cmo pueden justificarse? De las normas sancionadoras, sin tener en cuenta la finalidad de las normas de comportamiento, es difcil derivar la obligacin de mantener una determinada capacidad. Dicha obligacin slo adquiere sentido si se compagina con el deber de evitar determinadas con ductas o con el deber de realizar determinados comportamientos. 3.2. OTROS MODELOS DE LA EXCEPCIN A) Como ya se ha indicado al principio de este apartado, la concepcin de la actio libera in causa como figura que representa una verdadera excepcin al principio de culpabilidad es defendida, a parte de HRUSCHKA, por otros autores. Pero, a diferencia de ste, no recurren para su fundamentacin a argumentos normolgicos378, sino que la excepcin real al principio de cul pabilidad queda justificada con argumentos estrictamente dogmticos. En este apartado hay que hacer referencia a las tesis de Jescheck, Lenckner, Stratenwerth, Kper, Alonso Alamo y Rodrguez Montas, entre otros379. Estos autores estn de acuerdo con la tesis bsica del modelo de la im putacin excepcional: al autor se le castiga por el hecho cometido en la situacin defectuosa, aunque en este momento no sea imputable, siempre que en la accin precedente concurra tambin dolo o imprudencia. Es decir, la punicin del hecho cometido en situacin de inimputabilidad es posible por que en un momento anterior -accin precedente- el sujeto ha provocado la prdida de su capacidad de direccin. De esta forma, la ausencia de un re quisito del delito en el momento del hecho queda compensada con la pro vocacin anterior380. A pesar de aparecer como una solucin difcilmente
3 7 8 . C o m os eh av i s t o ,r e c u r r et a m b i nae s t ac l a s ed ea r g u m e n t o sp a r af u n d a m e n t a rl a e x c e p c i n ,K I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p p .1 2 0ys s .; J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 0ys s . 3 7 9 . J E S C H E C K ,L B , 4e d .p p .4 0 1 ys s .; S /S -L E N C K N E R , 2 0N r .3 5ys s .; S T R A T E N W E R T H ,D P ,P G ,I ,p p .1 7 5 ys s .; K P E R ,L e f e r e n z F S ,p p .5 7 3 ys s .; A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 5ys s .( a u n q u en od el e g el a t a ) ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p . 1 3 1ys s . 3 8 0 . V e r ,S /S L E N C K N E R , 2 0N r .3 5 ,l l a m a n d oae s t ap o s t u r al as o l u c i nd el ac u l p a b i l i d a d( S c h u l d l o s u n g ) ,e nc o n t r a p o s i c i nal ad e lT a t b e s t a n d s m o d e l l ;H E T T I N G E R ,D i ea c t i o l i b e r a ,p .4 0 6q u el ad e n o m i n a S c h u l d v o v e r l e g u n g ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 6 : M a t e r i a l m e n t e ,s i ne m b a r g o ,l aa c c i nn op u e d eq u e d a ri m p u n ep o re s t a rc o n e c t a d ae x t e r n ay p s q u i c a m e n t eau nh a c e rp r e c e d e n t e .E s t ee n l a c ec a u s a lh a c es u r g i rl an e c e s i d a dd ep e n a .

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compatible con el sentido literal de los prrafos 20 y 21 del StGB, se entender que est materialmente justificada precisamente porqu la accin tpica man tiene con la actio praecedens una relacin reprochable381.
B) La justificacin de esta excepcin puede obtenerse a travs de una interpretacin de los prrafos 20 y 21 del StGB (as por ejemplo, Kper, Stratenwerth382) o del art. 8. 1. dl Cdigo penal espaol383; o bien mediante el mtodo propuesto por Hruschka, de la reduccin teleolgica de estos mis mos preceptos legales, al cual se adhieren, por ejemplo, Jescheck, y Wessels384. Efectivamente, con el fin de evitar la crtica que se formula al mtodo de la reduccin teleolgica - que va ms all de la interpretacin y por lo tanto implica ya analoga en contra del reo- un sector de la doctrina intenta llegar a la misma conclusin por medio de una interpretacin adecuada de los preceptos que regulan la inimputabilidad. El razonamiento es el siguiente: el concepto de realizacin del hecho3 8 5 no tiene por qu circunscribirse, segn una interpretacin literal, a la accin ejecutiva386, sino que puede abarcar a un suceso que anteceda a esta accin (el problema del concepto de hecho). De acuerdo con el 20 bastar que el sujeto sea culpable en alguno de estos momentos para imputarle el hecho realizado bajo la situacin defectuosa. O bien, y llegando an ms lejos, se dir que la culpabilidad no tiene porque concurrir en el momento del hecho387. No obstante, esta postura tampoco puede substraerse a la crtica ya men cionada anteriormente, a saber, que se est haciendo responsable a un sujeto que en el momento de lesionar concretamente al bien jurdico no es culpable. Habr una culpa antecedente, y quiz el sujeto ser tambin con posterioridad a la comisin del hecho otra vez culpable. Pero tanto la culpabilidad ante cedente como la subsiguiente son -en mi opinin, y con ello me adhiero a un sector mayoritario de la doctrina- irrelevantes para el Derecho penal388.

3 8 1 . J E S C H E C K ,L B ,p .4 0 2 ;c r t i c a m e n t ee nr e l a c i nal ap o s i b l ej u s t i f i c a c i nm a t e r i a l : R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 4ys s . 3 8 2 . K P E R ,N o t s t a n d ,p .8 6 ;S T R A T E N W E R T H ,D P ,P G ,p .1 7 5 ,e n t i e n d eq u el o n i c o q u es er e t r o t r a ee se lp r o c e s od ed i r e c c i n .E ne lm i s m os e n t i d o ,L K V O G L E R , 2 2N r .1 0 7 ; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .1 9 9ys s ., r e c u r r e au n ai n t e r p r e t a c i nd el o s2 0 y2 1 S t G Bs e g n c r i t e r i o sd ep r e v e n c i ng e n e r a lye s p e c i a lp a r al l e g a ral am i s m ac o n c l u s i n :e lh e c h o i m p u t a d oe se lq u es ec o m e t eb a j ol as i t u a c i nd ei n i m p u t a b i l i d a dp r o v o c a d a . 3 8 3 . R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p .1 4 2ys s . 3 8 4 . W E S S E L S ,D P ,P G ,p .1 1 4 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 1 ;E LM I S M O ,L B , 4e d p . 4 0 2 . 3 8 5 . E x p r e s i n q u er e c o r d e m o su t i l i z ae l2 0d e lS t G B c u a n d oe x i m ed ep e n aa lq u ed u r a n t e l a r e a l i z a c i nd e lh e c h o s ee n c u e n t r ee na l g u n ad el a sc i r c u n s t a n c i a sa l l d e s c r i t a s . 3 8 6 . S T R A T E N W E R T H ,D P ,P G ,p .1 7 5 ;K P E R ,N o t s t a n d ,p .5 3 ;K H N P B S T ,D i e P r o b l e m a t i k ,p .1 3 1 . 3 8 7 . V e r ,p o re j e m p l o ,R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p .1 2 9ys s . 3 8 8 . N oe nv a n oh ad e d i c a d ol ad o c t r i n al a r g ot i e m p oye s p a c i oad e s t e r r a rt o d op r i n c i p i o d er e s p o n s a b i l i d a do b j e t i v a .V e rp o rt o d o s ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .1 0 5 ys s ., 3 0 8 ys s .; G I M B E R N A TO R D E I G ,D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p .1 0 1ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p p .3 8 6y s s .

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C) La defensa de la solucin de la excepcin se puede llevar a cabo de otro modo, concretamente, a travs del instituto de la autora mediata. En efecto, un sector doctrinal entiende que en la autora mediata la accin que se reprocha -en sentido amplio- al hombre de atrs es la que realiza el instrumento. Segn esto, los actos ejecutivos punibles comenzaran con la actuacin-del instrumento. En los casos de la actio libera in causa, sucedera exactamente lo mismo: el propio sujeto se utiliza como instrumento, pero los actos ejecutivos no comienzan hasta que el autor en estado de inimputabilidad o de inaccin realiza algn hecho descrito en el tipo penal389. D) Finalmente, se intenta tambin justificar la solucin de la excepcin en los casos de alie -dolosa apelando a la doble posicin del dolo. Esta es la doctrina que sustenta Jescheck en la cuarta edicin de su tratado390. En efecto, de acuerdo con esta teora concurre una alie dolosa cuando el sujeto provoca dolosamente la situacin defectuosa -entindase por sta tanto un estado de inimputabilidad como de semiinimputabilidad- y en tal estado comete tambin dolosamente el hecho tpico concebido -dolosamente- en la accin precedente. La representacin culpable de la decisin tpica en el mo mento precedente es decisiva, segn este punto de vista, para poder castigar por delito doloso, a pesar de la incapacidad de culpabilidad durante la co misin del hecho. La culpabilidad dolosa concurre porque el sujeto elimina su capacidad de culpabilidad con conocimiento del dolo del hecho. De este modo, el sujeto tiene el control sobre su decisin de actuar, decisin que durante la realizacin tpica dar lugar, con un dolo del hecho plenamente eficaz, a la accin tpica.

4. CONCLUSIN
1. En este captulo se han expuesto aquellas posiciones doctrinales que proponen un modelo de la excepcin para resolver los supuestos de alicinimputabilidad y t/Zc-ausencia de accin. La caracterstica general de estos modelos es que construyen la relacin de imputacin sobre la accin defec tuosa. Efectivamente, consideran que el sujeto se hace responsable por la accin que lesiona directamente el bien jurdico protegido, a pesar de que en este momento sea inimputable o no tenga capacidad de accin. La explicacin terica de la razn por la cual en la alie hay que vincular la imputacin a la accin defectuosa ha sido diversa. Por ello, en realidad, no puede hablarse
3 8 9 . P o re j e m p l o ,J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p p .6 1 0ys s .; E LM I S M O ,L B , 4e d ., p p .4 0 1y s s .; K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 ;L K V O G L E R , 2 2N r .1 0 5 . 3 9 0 . J E S C H E C K ,L B , 4e d ., p .4 0 1 ys s ., c o n c r e t a m e n t e4 0 3y4 0 4 .

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de un solo modelo de la excepcin, sino de varios, que tienen en comn la solucin que proponen. Las principales fundamentaciones que se han pro puesto han sido las siguientes: 1) Debe castigarse la accin defectuosa puesto que as lo exige el sentido originario de esta estructura. La otra solucin -castigar la accin precedenteno respeta su origen histrico y, en realidad, tergiversa esta institucin (sen tido originario de la alie). 2) Habla tambin a favor de esta solucin la existencia de una costumbre en tal sentido, que se plasma en la jurisprudencia. Segn esto, la jurispru dencia resolvera los supuestos de alie imputando la accin defectuosa, y no la accin precedente (existencia de una costumbre). 3) Es posible alcanzar esta misma solucin mediante una interpretacin adecuada de los preceptos relativos a la irresponsabilidad del inimputable (art. 8.1 CP y 20 StGB). Estas vas interpretativas son la reduccin teleo lgica y un concepto amplio de hecho. La reduccin teleolgica conducira a renunciar al principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad. Defender un concepto amplio de hecho significar mantener un concepto de hecho para el momento en que debe de concurrir la culpabilidad (accin precedente) y otro para determinar el momento en que se da comienzo a la ejecucin (accin defectuosa). En definitiva, supone tambin renunciar al principio de coin cidencia entre injusto y culpabilidad. 4) Se ha afirmado que quines sustenten la doble posicin del dolo, en el injusto y en la culpabilidad, pueden llegar a estas mismas conclusiones, partiendo de esta concepcin. 5) Algunos autores han sostenido que la equiparacin de la alie a la autora mediata, esto es, la consideracin de la alie como un caso de autora mediata, permite entender que la accin sobre la cual recae el juicio de im putacin debe ser la accin defectuosa. Efectivamente, si en la autora mediata la tentativa comienza para el autor mediato cuando el instrumento inicia sus actos ejecutivos, del mismo modo, en la alie la tentativa comenzar cuando el instrumento (el mismo sujeto en estado de inimputabilidad) d inicio a la ejecucin. 6) Finalmente, se ha fundamentado la solucin excepcional con el re curso a distintas concepciones normolgicas. La caracterstica de todas ellas es considerar que, junto a los deberes y a la infraccin de estos deberes, coexisten otras normas (secundarias), llamadas obligaciones. El autor de una alie si bien no infringe ningn deber, puesto que es en el momento decisivo inimputable o incapaz de accin, s que infringe una obligacin, a saber, la obligacin de conservar su capacidad de direccin y de comprensin. Por ello se le puede imputar la accin defectuosa. 2. En la exposicin de los modelos de la excepcin he procurado poner de relieve sus principales problemas, algunos de carcter intrasistemtico, otros, en cambio, de naturaleza extrasistemtica.

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En primer lugar, desde el punto de vista normolgico, cabe discutir la distincin entre obligacin y deber. Como hemos visto, algunos de los par tidarios de un modelo de la excepcin sostienen este modelo a partir de la distincin entre deber y obligacin. Pero a pesar de utilizar los mismos tr minos, stos no expresan siempre lo mismo. Se habr podido advertir que el deber y la obligacin de Hruschka son distintos a los de Kindhuser. Tampoco la funcin del subrogado es la misma en ambas teoras: para unos el subrogado es slo el objeto de la imputacin, pero no el fundamento; para otros, en cambio, es el fundamento mismo de la imputacin. Un sector declara abier tamente que la estructura de la alie supone una excepcin real al principio de coincidencia. Otro sector, por el contrario, busca compatibilizar la teora de la subrogacin con el principio de coincidencia, aunque no lo logre391. En definitiva, y desde la perspectiva de la teora de las normas, para poder aceptar estos modelos, deberan quedar suficientemente fundamentados los siguientes extremos: 1) las reglas del derecho penal pueden ser de carcter prescriptivo o adscriptivo. 2) los imperativos penales son de dos clases: los categricos o deberes, y los hipotticos u obligaciones. 3) la infraccin de un deber dar lugar a la imputacin ordinaria. Es decir, la adscripcin de responsabilidad se har de acuerdo con las reglas generales. 4) la infraccin de una obligacin fundamentar -para algunos no slo fundamentar, sino que adems constituir el objeto de - la imputacin ex traordinaria. Es decir, para la adscripcin de responsabilidad se recurrir a unas reglas excepcionales. La llamada imputacin extraordinaria operar del siguiente modo: el elemento del delito ausente, que no permite la imputacin ordinaria, ser substituido por un subrogado. 5) Deber tambin, por lo tanto, responderse a las siguientes preguntas: qu es un deber? qu es una obligacin, y cules son sus orgenes, y cules sus lmites? Puede cumplir un subrogado la funcin del elemento ausente? Y en caso afirmativo, Cmo puede justificarse? Y, cmo puede todo ello compatibilizarse con el principio de coincidencia, de culpabilidad y de le galidad? Los modelos de la excepcin presentan tambin diversos inconvenientes dogmticos, muchos de ellos se deben a que no respetan el principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad. Desde esta perspectiva debern responder a lo siguiente: 1) Tiene realmente sentido distinguir entre hecho y hecho antijurdico o tpico en Derecho penal?
3 9 1 . A s ,p o re j e m p l o ,K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .1 2 0ys s .

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2) Es la alie tan slo un problema de culpabilidad o ms bien se trata de un problema de estructura global? 3) No son acaso tambin los modelos de la excepcin teoras de la anticipacin? Recordemos que buscan la culpabilidad en un momento an terior a la ejecucin del hecho: en el momento en que se provoca la inca pacidad de culpabilidad. 4) Permiten una solucin adecuada de los problemas de error, parti cipacin, justificacin y exculpacin tanto si concurren en la accin prece dente como en la actio libera in causa ? Y del desistimiento de la tentativa? 5) Existe realmente una costumbre segn la cual a los autores de una alie se les puede imputar un resultado sin necesidad de que sean culpables? 6) Es verdad que la analoga en contra del reo slo est prohibida para la parte especial? 7) Y, finalmente, puede renunciarse al principio de coincidencia? No se infringe de este modo el principio de culpabilidad y el de legalidad? Ms arriba se ha advertido que la finalidad de esta parte era meramente descriptiva. En consecuencia, la respuesta a estas preguntas se deja para ms adelante, cuando de acuerdo con la sistemtica de la teora del delito se probarn las soluciones propuestas. Esto ocurrir en la Parte III de este tra bajo.

CAPITULO 5

SISTEMAS DE IMPUTACIN ORDINARIA: LOS MODELOS DEL INJUSTO TPICO

1. PRINCIPIOS COMUNES 2. LA ACCIN PRECEDENTE COMO ACCIN DE TENTATIVA 2.1. LA TENTATIVA COMIENZA EN LA ACCIN PRECEDENTE 2.2. MODELOS BASADOS EN LA DISTINCIN ENTRE HECHO Y ACCIN PRECEDENTE: MODELOS DE LA EXCEPCIN O DEL INJUSTO TPICO?

3. LA ACTIO LIBERA IN CA USA COMO SUBGRUPO DE LA AUTORA MEDIATA 3.1. PARALELISMOS ENTRE LA AUTORA MEDIATA Y LA ALIC INIMPUTABILIDAD/AUSENCIA DE ACCIN 3.2. CONTRAARGUMENTOS 4. 5. CONCLUSIN EXCURSO: OTROS MODELOS DE IMPUTACIN. SUPUESTOS ES PECIALES DE A CTIO LIBERA IN CA USA: OMISSIO LIBERA IN CA LI SA INAGENDO Y ACTIO LIBERA IN CAUSA IN OMITTENDO 5.1. PLANTEAMIENTO 5.2. MODELOS DE IMPUTACIN PARA LA OMISSIO LIBERA IN CAUSA INAGENDO 5.2.1. Introduccin 5.2.2. La omissio libera in causa (accin-omisin) en el modelo del injusto tpico 5.2.3. La omissio libera in causa (accin-omisin) en los modelos de la excepcin

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5.3.

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5.4.

5.2.4. Conclusin MODELOS DE IMPUTACIN PARA LA ACTIO LIBERA IN CAUSA IN OMITTENDO (OMISIN-ACCIN) 5.3.1. Introduccin 5.3.2. La aplicacin de las reglas de la alie 5.3.3. Las soluciones de la evitabilidad CONCLUSIONES DEL EXCURSO I

1. PRINCIPIOS COMUNES
Los defensores de un sistema de imputacin ordinaria entienden que la estructura de la imputacin en los casos de actio libera in causa-inimputa bilidad no supone ninguna excepcin real al principio de culpabilidad, sino a lo sumo una excepcin aparente392. Incluso, para algn sector doctrinal, la estructura de la actio libera in causa no es ms que la confirmacin del principio en cuestin393. La capacidad de culpabilidad del sujeto debe con currir en el momento de la realizacin del hecho (el problema del principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad). Al autor se le imputar como accin tpica aquella que provoca el defecto o, en otras palabras, la realizada en situacin de capacidad de culpabilidad o de inaccin, siempre que se trate de la accin ms cercana a la lesin del bien jurdico. Por tanto, ser decisiva,
3 9 2 . E ne s t es e n t i d op o re j e m p l o :B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p .6 1 9 ;S C H W I N G H A M M E R , D i eR e c h t s f i g u r ,p .2 3 ;M A U R A C H ,A T ,p .4 4 0( 3 6l e ) ;S /S L E N C K N E R(1 9e d .) , 2 0N r . 3 3 , (2 2e d ) ,N r .3 5 ys s .; R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 1 ys s .E ns e n t i d oc r i t i c ov e r ,p o rt o d o s : H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 2 ,p o n ed em a n i f i e s t oq u ee s t er a z o n a m i e n t os eb a s ae n d o sp r e m i s a s c r i t i c a b l e s :1 )l o sp a r t i d a r i o sd el ae x c e p c i na p a r e n t ee n t i e n d e nq u en op u e d eh a c e r s ee x c e p c i n a l g u n aa l2 0q u ec o n t r a d i g ae lp r i n c i p i onullum crimen sine lege; 2 )e nc o n s e c u e n c i a , yp u e s t o q u eh a yq u e j u z g a ra la u t o re m b r i a g a d oa p l i c n d o l ee s t ep r e c e p t o ,l a n i c as o l u c i ne sc o n s i d e r a r q u el aactio praecedens c u m p l el o sr e q u i s i t o st p i c o se x i g i d o sp o re s t ep r e c e p t o .E nn u e s t r op a s , v e rS I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p p .1 7 1 ys s . yn o t .3 8 ,e nd o n d ep o n e n f a s i se nq u el a i m p u t a c i nin causa -e sd e c i rs o b r el aa c c i np r e c e d e n t e -d e b er e s p e t a rl a sr e g l a sg e n e r a l e s d ei m p u t a c i nd e l i c t i v a ;t a m b i n ,E LM I S M O ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 8 . 3 9 3 . E ne s t es e n t i d o ,p o re j e m p l o ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 3 .Y ,l e ss i g u es ud i s c p u l o , S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .2 3 .S i m i l a re sl ap o s i c i nq u es o s t i e n eH A R D W I G , S c h m i d t F S ,p .4 7 5y s s .E ne f e c t o ,H a r d w i g c o n s i d e r aq u el aalie n or e p r e s e n t an i n g u n ae x c e p c i n al a sr e g l a sd el ac a p a c i d a dd ei m p u t a c i n ,s i n oq u ee sl ac o r r e c c i nd e l 5 1a p a r . 1S t G B .Y e s t oe sa s ,p o r q u e ,s e g ne s t ea u t o r ,l a alie n op e r t e n e c ea l ad o c t r i n ad el ac a p a c i d a dd e c u l p a b i l i d a d ;l aalie p e r t e n e c em sb i e nal at e o r ad el ac u l p a b i l i d a d ,e n t e n d i d ac o m ol ae v i t a b i l i d a dp e r s o n a ld e li n j u s t o . 3 9 4 . C f r .n oo b s t a n t e ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 7 .E nm io p i n i n ,e sd i f c i l q u el aT e o r ad el aA n t i c i p a c i ni n f r i n j al o sp r i n c i p i o sd es i m u l t a n e i d a dyr e f e r e n c i a ,s i n ot o d o l oc o n t r a r i o .P u e s ,l at e o r ad el aa n t i c i p a c i n ,s ie sc o n s e c u e n t e ,a la n t i c i p a rp r e c i s a m e n t e ,n o s l ol ap a r t es u b j e t i v a ,s i n ot a m b i nl ap a r t eo b j e t i v a , -e nd e f i n i t i v al aa c c i nt p i c aa n t i j u r d i c a yc u l p a b l e -e sr e s p e t u o s ac o nt a lp r i n c i p i o .

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para esta teora, la cuestin de a partir de qu momento la provocacin de la propia inimputabilidad o inaccin puede estimarse como ejecucin del hecho planeado. No bastar que sea una mera causa objetiva del hecho (re lacin de causalidad), sino que ser necesario que lo sea tambin segn la representacin del autor (relacin psquica)395. EJEMPLO: 1. A quiere matar a B hacia las 8 de la tarde, hora que regresa a casa el dicho B. Para vencer su inhibicin, A decide emborracharse. A empieza a beber a las 12 de la maana, a las cuatro de la tarde est ya bebido y es inimputable396. La tentativa comenzar a las 12, porque representa, segn el plan del autor, el inicio de ejecucin. Adems, concurre en este mo mento el dolo de matar necesario. Lo mismo sucede en los siguientes dos casos: 2. A, a pesar de que sabe que en estado de embriaguez es propenso a la violencia, se emborracha. En estado de embria guez viola a B397. 3. A y B planean un atraco en un banco. Mientras concretan los detalles van bebiendo alcohol, a causa de lo cual devienen inimputables. En esta situacin llevan a cabo el atraco. As pues, segn este modelo, la accin precedente no es nicamente por tadora de los elementos de la culpabilidad, es decir, no representa exclusi vamente una culpabilidad anticipada. La accin precedente es, por lo menos, una accin de tentativa. En efecto, el comportamiento realizado concurriendo la plena capacidad de culpabilidad, -que tiene la finalidad precisamente de provocar un estado de inculpabilidad en el mismo sujeto, estado bajo el cual producir la lesin de un bien jurdico-, adems de reunir los requisitos exigidos por la culpabilidad, representa tambin por lo menos, de acuerdo con esta teora, un principio de ejecucin; y, por lo tanto, es ya una accin tpica y culpable. Es decir, se trata de una accin que es causa (relacin de causalidad comprobada aplicando la frmula de la condicio) del posterior resultado398 (problema de la relacin de causalidad). Es, en definitiva, tpica, antijurdica y culpable.
3 9 5 . E sl at e o r am a y o r i t a r i ae nE s p a a ,v e rp o rt o d o s ,M I R P U I G ,D P ,P G ,p p .6 2 8ys s .; S I L V A S N C H E Z ,L L2 2 11 9 8 8 ,p p . 2ys s .; E LM I S M O ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .2 6 1 ys s . T a m b i ne sm a y o r i t a r i ae nA l e m a n i a ,v e r ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 ;R O X I N ,A D P C P ,1 9 8 8 , p p .2 1ys s .; S /S L E N C K N E R , 2 0N r .3 4ys s .V e rt a m b i nl a sn o t a ss i g u i e n t e sd ee s t ec a p t u l o . 3 9 6 . C a s oc i t a d op o rO T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 7 ys s . 3 9 7 . C a s oc i t a d op o rO T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 7ys s .; 3 9 8 . P o re s t o ,p a r am u c h o sa u t o r e se s t at e o r an o e sm sq u el ar e p r e s e n t a c i nd el am x i m a : c a u s ac a u s a ee s tc a u s ac a u s a n t i :D I A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 8 5 :l ai m p u t a b i l i d a ds e p r o l o n g ap o rd e c i r l oa s ,d e s d eu nm o m e n t oao t r op o s t e r i o r :d e s d ee la n t e r i o ra lc o e t n e oa l a c t o .C o nr a z np u e s ,s e a l aK H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .3 3 ,q u ep a r ae s t ap o s i c i n ,

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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En consecuencia, el resultado puede imputarse a la accin precedente, puesto que sta es ya objetiva y subjetivamente ejecucin. Entre la accin precedente y el resultado, adems de la relacin de causalidad fsica, concurre tambin la necesaria relacin psquica399. En conclusin, principios comunes a todos los modelos del injusto tpico son: 1) la aceptacin de relacin de causalidad entre la accin precedente y la accin defectuosa; 2) defender la existencia de relacin psquica entre la accin precedente y la defectuosa; 3) buscar el objeto y fundamento de la imputacin en la accin precedente. No obstante, discute, este sector doctrinal, la razn por la que se construye la relacin de imputacin sobre la accin de provocacin o accin precedente. Algunos autores se conforman con la relacin causal fsica y la relacin ps quica. Otros, exigen que la accin precedente rena los requisitos de la accin de tentativa. Y, finalmente, hay autores que encuentran paralelismos con otras figuras penales (por ejemplo, la autora mediata). En seguida expon dremos el contenido bsico de estas posiciones. Para su anlisis crtico deber esperarse a la Parte III.

2. LA ACCIN PRECEDENTE COMO ACCIN DE TENTATIVA400

2.1. LA TENTATIVA COMIENZA EN LA ACCIN PRECEDENTE Los autores agrupados bajo este epgrafe tienen en comn el hecho de entender que la tentativa da comienzo en la accin precedente. La razn de
e nr e a l i d a d ,l oi m p o r t a n t ee sl am a n i f e s t a c i nd ev o l u n t a dyn ol ap r o d u c c i nd e lr e s u l t a d o .C f r . A N T N O N E C A ,D P ,P G ,p .3 3 4 ,p a r ae lc u a ll at e o r aq u es eb a s ae ne s t am x i m ae sp r e c i s a m e n t el ac o n t r a r i a-la d el ae x c e p c i n ,p u e se se s t al aq u ec o m p o n ee ld e l i t oc o nl aa c c i n e x t e r i o rr e a l i z a d ae ne ]i n s t a n t ed ei n c a p a c i d a dyc o nl aa c c i ni n t e r n ad e lt i e m p oe nq u ee l s u j e t oi m p u t a b l ec a y e ne le s t a d od ei n c a p a c i d a d .T a m b i nd ee s t ao p i n i nB E L I N G ,G r u n d z g e ,p .5 2 . J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 8ys s ., p o n ed er e l i e v el ae s t r u c t u r at r a n s i t i v ad ee s t ar e l a c i n : s iA e sc a u s ad eByBd eC ,e n t o n c e sA e sc a u s ad eC( q u ep o d r a m o st r a d u c i r ,p o re j e m p l o , d e ls i g u i e n t em o d o :s il ae m b r i a g u e ze sc a u s ad el ai n i m p u t a b i l i d a d , yl ai n i m p u t a b i l i d a de s c a u s ad el al e s i n d e lb i e n j u r d i c o ,e n t o n c e s ,l ae m b r i a g u e ze sc a u s ad el al e s i n d e lb i e n j u r d i c o . 3 9 9 . D ee s t ao p i n i n ,v .L I S Z T ,L B ,p .1 5 9 ;D A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 9 3 ,q u e e n t i e n d eq u el aactio libera in causa v e n d r aas e r u n ae s p e c i ed eg u a d i a n ap s q u i c o ,e ne lq u e s u b s i s t ee nt o d al at r a y e c t o r i ae lh i l oc o n d u c t o rd el aa c c i n ,a u n q u eu nf r a g m e n t od el am i s m a d e s a p a r e z c aos u f r au nt e m p o r a le c l i p s ee nl ac o n c i e n c i ad e la g e n t e .C o ns e g u r i d a dq u el ap s i c o l o g ap r o f u n d ays um t o d op s i c o a n a l t i c on o sm o s t r a r ae s t ap e r m a n e n c i ad el ar e s o l u c i ny d e lm o t i v oe ne ls u b c o n s c i e n t e . ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .3 4ys s .; H A S S E M E R ,J u S1 9 7 7 ,p .4 1 2 . 4 0 0 . M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .6 2 8ys s .; E LM I S M O ,A d i c i o n e s ,p p .6 1 8 ys s .; Z I M M E R -

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ello es que, en su opinin, el peligro directo y/o inmediato para el bien jurdico concurre ya en este instante. No estn, sin embargo, de acuerdo, en la pena que le corresponder al autor de una alie. Es decir, si lo adecuado ser la pena del delito consumado o bien es preferible la de la tentativa. Para algunos autores, como veremos en la prxima parte, basta que la accin precedente represente un comienzo de la tentativa para poder imputar al sujeto el resultado a ttulo de delito consumado401. Para otros, en cambio, se castiga al sujeto por delito consumado porque la accin precedente es tentativa acabada402. Para este sector doctrinal, como tendremos ocasin de examinar ms adelante, la accin que ataca al bien jurdico penal realizada en situacin de inimputabilidad o de ausencia de accin rene las caracte rsticas de una condicin objetiva de punibilidad403. Otros consideran que la accin precedente no ser siempre de forma automtica un acto ejecutivo. En efecto, segn esta ltima posicin, en algunos casos -cuando segn el baremo del espectador objetivo teniendo en cuenta el plan del autor no exista peligro para el bien jurdico- ser meramente un acto preparatorio. Pero esta naturaleza que se le otorga a la accin precedente no impide, segn ellos, que se castigue -por delito doloso o imprudente consumado- al autor que ha provocado intencionadamente su inimputabilidad o inaccin para cometer un delito cuando el resultado tenga lugar: la construccin de la actio libera in causa no necesita para poder castigar al autor que ha provocado su propia inimputabilidad o inaccin la aceptacin de una tentativa404. Finalmente, otro sector, respetuoso al mximo con el principio de coincidencia, de legalidad y de culpabilidad, sostiene que los casos de provocacin de la propia inimM A N N ,T r u n k s u c h t ,p .3 0 ;K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .8 1 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 8 ; S C H W 1 N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .4 0 ;R O X I N ,M a u r a c h F S ,p .2 3 0ys s .; E LM I S M O , A D P C P1 9 8 8 ,p .2 8 ;W O L T E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 5 5 ;S K R U D O L P H I , 2 0N r .2 8 y2 2N r . 2 1 , ae x c e p c i nd el o sd e l i t o sd ep r o p i am a n o ;S K H O R N , 3 2 3a ) ;J A K O B S ,A T ,p .4 1 5ys s .; C O N S T A D I N I D I S ,D i ea i i c ,p .7 1 ,r e f i r i n d o s et a n t oal aalie c o m oal aaiic; S I L V A S N C H E Z , L L ,2 2 -1 -1 9 8 8 ,p . 3ys s ., q u ea u n q u el od e n o m i n ei m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i a ,l oh a c ee ns e n t i d o d i s t i n t oa ld eH r u s c h k a :e se x t r a o r d i n a r i ap o r q u es ei m p u t al aa c c i np r e c e d e n t e ;E LM I S M O , E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .2 6 0 ys s .; B O C K E L M A N N ,A T ,p .1 2 2 ;F E R N N D E ZC A R R A S Q U I L L A ,D P ,P G ,p .1 0 9 ;M E Z G E R ,T r a t a d o ,p .5 8 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .6 6 ;D R E H E R / T R O N D L E , 2 0N r1 9 ;R U D O L P H I ,U n r e c h t s b e w u n t s e i n ,p .2 5 8 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p . 4 0 6 ;K U S C H ,D e rV o l l r a u s c h ,p .1 3 5 ;R U D O L P H I ,J u S1 9 6 9 ,p .4 6 1 . 4 0 1 . V e re ne s t es e n t i d oM A U R A C H ,A T , 4e d .p .5 0 4(4 1 " ) ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ys s .yn o t .1 2e nd o n d ec i t aj u r i s p r u d e n c i aas uf a v o r . Ya d e m sa a d e ,q u ee s t o sn os o n ,e n p u r i d a d ,s u p u e s t o sd ealie. T a m b i nd ee s t ao p i n i n ,H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p .3 0 2ys s . 4 0 2 . V e r ,e ne s t es e n t i d oR O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 3ys s . 4 0 3 . D ef o r m ae x p r e s aL E O N E ,I P1 9 7 2 ,p p .1 9 ys s .; n oe x p r e s a m e n t e ,p e r os u sc o n s i d e r a c i o n e sv a ne ne s t es e n t i d o ,K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k ,p a s s i m .; W O L T E R ,Z S t W 8 9( 1 9 7 7 ) , p .7 0 0 ;E LM I S M O ,O b j e k t i v eZ u r e c h n u n g ,p .7 5 ys s .; E LM I S M O ,L e f e r e n z F S ,p .5 6 7 .L o p l a n t e ac o m op o s i b l e ,F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p p .7 3 ys s . 4 0 4 . V e r ,S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .4 0 .P e r oc o m op o n ed er e l i e v eO T T O , J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 9 ,e lq u el o sa c t o sp r e p a r a t o r i o sp u e d a n-e na t e n c i na l af i n a l i d a dq u e p e r s i g u e n -c o n s i d e r a r s ep e l i g r o s o s ,n os i g n i f i c aa nq u em e r e z c a ns e rc a s t i g a d o sc o nu n ap e n a .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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putabilidad -a//c-inimputabilidad- o de la ausencia de accin -a/c-ausencia de accin- slo podrn castigarse por delito consumado cuando de acuerdo con las reglas generales la accin precedente sea ya tentativa acabada405. 2.2. MODELOS BASADOS EN LA DISTINCIN ENTRE HECHO Y ACCIN PRECEDENTE: MODELOS DE LA EXCEPCIN O DEL INJUSTO TPICO? Similares a esta posicin son las que sostienen Schmidhuser, Mauro Leone y recientemente Streng y Schnemann. No obstante, debe advertirse que dicha similitud es en algunos casos slo aparente. Quiero decir, que es el propio autor quien se considera defensor de un modelo de imputacin or dinaria. Que esto sea as, es muchas veces dudoso. En efecto, algunos de los modelos que se estudiarn a continuacin presentan caractersticas propias de la teora contrapuesta. Lo comn a todas ellas es que parten de un concepto de hecho distinto al que la doctrina mayoritaria sostiene. A) Schmidhuser da tambin relevancia a la accin precedente con in dependencia de que represente o no el inicio de la tentativa del hecho pla neado. La actio praecedens es, segn esta posicin, relevante porque cons tituye un hecho en el sentido del prrafo 20 StGB. En este mbito, lo importante no es decidir si concurre ya una tentativa; sino que la pregunta que importa contestar ahora es cundo se ha puesto el peligro para el suceso que tendr lugar en estado de inimputabilidad o de inaccin. Pues este peligro es el que se realiza en el resultado posterior. El tipo de injusto tiene slo la funcin de sealar el mnimo del suceso que se requiere para considerar que un comportamiento lesiona o pone en peligro un bien jurdico protegido por el Derecho penal; pero, de ningn modo, tiene la funcin de delimitar cundo comienza el estadio de la tentativa. En conclusin, para Schmidhuser, la pregunta relativa al carcter lesivo o no de un estadio precedente no tiene nada que ver con el comienzo de la tentativa406. De este modo, este autor separa el momento de la culpabilidad
4 0 5 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .2 7 2 -2 7 3 : s in oe sp o s i b l eu n av e r d a d e r a i m p u t a c i n ,c o nt o d o ss u sr e q u i s i t o s ,a lh e c h op r o v o c a d o r ,h a b r n e c e s a r i a m e n t eq u eo p t a rp o r l ai m p u n i d a d ,s a l v oe nl o sc a s o se nq u eo t r ac o s as ed i s p o n g ae nl al e y ;E LM I S M O ,R D C4 / 1 9 8 8 ,p p .1 7 0ys s . 4 0 6 . S C H M I D H U S E R ,A T ,p .1 0 2ys s .( 5 /7 7 ). V a s el ap o s i c i ns i m i l a rd eB A U M A N N , A T ,p .1 9 8 5 ,q u ed e f i e n d eu nc o n c e p t oa m p l i od et i p od ei n j u s t o .E ns uo p i n i n ,s l op u e d e t r a b a j a rc o nl aalie a q u lq u em a n t e n g au nc o n c e p t oa m p l i od et i p od ei n j u s t o( c o n c e p t od e i n j u s t ov a l o r a t i v a m e n t eyc a u s a l m e n t en e u t r o ) ,p u e s t oq u ed eo t r om o d o ,d e b eh a c e r s ef r e n t ea d i f i c u l t a d e s ,c a s ii n s a l v a b l e s ,t a n t oe ne l m b i t od el aa n t i j u r i c i d a dc o m oe ne ld el at i p i c i d a d ; H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .3 4 3 ys s ., e n t i e n d eq u ee s t at e s i sn oe s t s u f i c i e n t e m e n t ef u n d a m e n t a d a ,v e rt a m b i nl an o t .2 0d el am i s m ap g i n a .C r t i c a m e n t e ,K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 2 5 ,n o t .1 3 :l ai n t e r p r e t a c i n q u eS c h m i d h u s e rh a c ed e lt i p oi g n o r an os l ol as e m n t i c a d el ap r o h i b i c i nd em a t a r ,s i n oq u ep e r m a n e c ea b i e r t al ap r e g u n t ad ec o m op u e d er e a l i z a r s e e ne lr e s u l t a d oe lp e l i g r od eb e b e r ,c u a n d on oe s t e x p l i c a d al ar e l a c i nd ec a u s a l i d a d . M io p i n i ns o b r ee s t et e m ae s t e x p u e s t ae ne lC a p t u l o8 ,P a r t eI I I .

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-que sita en la accin precedente- del momento del hecho tpico y anti jurdico -que entiende que tiene lugar bajo el estado defectuoso. Esta con clusin, sin embargo, lo aproxima ms a los modelos de la excepcin que a los del injusto tpico. En efecto, la anticipacin de la culpabilidad y la consiguiente separacin temporal entre hecho culpable y hecho tpico y anti jurdico son -recordemos- caractersticas propias del modelo de la excepcin. B) Mauro Leone407 parte tambin de un concepto amplio de hecho: el hecho penal en la alie viene determinado por la accin precedente y por la accin libre en la causa. El hecho es el conjunto, es todo un suceso que empieza cuando el sujeto se coloca dolosa o imprudentemente en estado de inimpu tabilidad y termina cuando ejecuta, en dicho estado de inimputabilidad o inaccin, su plan, concebido ste con plena capacidad de entender y querer. En definitiva, los supuestos que presentan una estructura de alie, la conducta penalmente relevante queda determinada por el momento en que el sujeto se mete en estado de incapacidad de entender y querer; porque es en este momento que queda tambin determinado el peligro para el bien jurdico. El dolo consiste en el conocimiento y voluntad de tal peligro. En conclusin, para este autor, lo que el cdigo llama delito no es ms que una condicin de punibilidad408. La consecuencia principal que se des prende de este planteamiento es que todos los casos de alie se convierten en delitos de peligro. Esta construccin encontrar graves problemas de legali dad. C) Streng resuelve tambin los problemas que plantea la alie a partir de un concepto amplio de hecho. No obstante, lo hace en un sentido distinto a los dos autores anteriores. Su punto de partida es el anlisis de la culpabilidad y la formulacin de su concepto, pues entiende que la teora que se adopte para la estructura de la alie depende, en buena medida, del concepto de culpabilidad que se mantenga409. Para Streng, la culpabilidad debe interpretarse en clave preventivo-general-funcional-social, introduciendo asimismo elementos de psicologa social de orientacin psicoanaltica Su premisa metodolgica parte de las siguientes
4 0 7 . L E O N E ,I P1 9 7 2 ,p p .1 9ys s . 4 0 8 . L E O N E ,I P1 9 7 2 ,p p .2 1 ys s :e ld o l on e c e s a r i op a r al aalie e su nd o l od ep e l i g r o , a c o m p a a d od eu n af i n a l i d a d -laf i n a l i d a dd ec o m e t e ru nd e l i t ool ad ep r e p a r a r s eu n ae x c u s a , d i s t i n t ad e ld o l o .D ee s t em o d op u e s ,e nl o ss u p u e s t o sd ealie e s t a r a m o sf r e n t ead e l i t o sd e p e l i g r o .C o m op u e d eo b s e r v a r s ee ne s t ep u n t oe s t at e s i se sp a r e c i d aa l ad eK I N D H U S E R , G e f h r d u n g ,p p .1 2 0ys s . 4 0 9 . S T R E N G ,Z S t W 1 0 1(1 9 8 9 ), p p .3 0 8ys s .: e lq u el aalie s e ac o m p a t i b l ec o ne lp r i n c i p i o m a t e r i a ld ec u l p a b i l i d a dr e s u l t ad e le n t e n d i m i e n t od el ac u l p a b i l i d a dd e s d eu n ap e r s p e c t i v a f u n c i o n a l :l a sa n o r m a l i d a d e sp s q u i c a sd a r ng e n e r a l m e n t el u g a r au n ae x c u l p a c i nc u a n d ol a s i t u a c i nd e ls u j e t of u e r at a na n o r m a lq u ee lc i u d a d a n on o r m a le nr e l a c i na la u t o rn op u d i e r a r e c o n o c e r l am s .T a m b i nh a c ed e p e n d e rl as o l u c i nd el aalie d e lc o n c e p t od ec u l p a b i l i d a d : S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,m e c a n o g r a f i a d o1 9 8 9 ,p a s s i m .

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observaciones: en primer lugar, debe rechazarse cualquier concepto de cul pabilidad que tenga como fundamento la libertad del hombre410; en segundo lugar, el intento de integrar psicologa y dogmtica slo tendr xito si se realiza desde la psicologa individual. El espectculo de delinquir consti tuye un ejemplo potencialmente contagioso para terceros, que permanece en el inconsciente de los individuos como tendencia a transgredir las normas411. Esta concepcin de la culpabilidad, de ndole preventivo general- psicolgica social-psicoanaltica, lleva a Streng a sostener para la alie una teora que el mismo denomina de la extensin (Ausdehnungstheorie)412. Como indica el mismo nombre, el argumento principal de carcter dog mtico es que el 20 del StGB mantiene un concepto de hecho distinto y ms amplio que el utilizado en otros pargrafos del mismo cuerpo legal (por ejemplo en los 8, 16 y 22). Efectivamente, segn esta concepcin, al hecho en el sentido del 20 pertenece no slo el ataque al bien jurdico, entendido ste como realizacin inmediata de los elementos del tipo de injusto legal ( 22 StGB), sino tambin haber conseguido la situacin defectuosa ( es decir, el estado de inimputabilidad provocado). En su opinin, esta interpretacin extensa del concepto de hecho, en el mbito del 20, es necesaria si se quiere obtener una valoracin de la situacin ms prxima a realidad, que posibilite, a su vez, una valoracin adecuada de la relevancia social del hecho y, con ello, una adscripcin de culpabilidad adecuada. Esta ampliacin de la realizacin del hecho en el marco del 20 es vlida con independencia de que el hacerse incapaz de culpabilidad se clasifique, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, de accin tpica o bien, correctamente segn Streng, de mero acto preparatorio no punible413. Crtica. La principal objecin que puede formularse a esta teora es que mantiene un concepto de hecho distinto al definido en otros prrafos del mismo cuerpo legal414. Streng rechaza esta crtica con los siguientes argu mentos.
4 1 0 . S T R E N G ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p .2 8 2 :l al i b e r t a dp a r af u n d a m e n t a rl ap e n ac o m or e p r o c h ei n d i v i d u a ln oc o n v e n c ep o r q u en oe sn ie na b s t r a c t on ie nc o n c r e t oc o m p r o b a b l e , yp . 2 8 3 :l al i b e r t a de ne l l am i s m a-y as e ae ns ud i m e n s i ne m p r i c aoc o m oi d e an oo f r e c en i n g u n a l e g i t i m a c i np a r au n ap u n i c i nd e lh e c h oc o m e t i d ol i b r e m e n t e .L an e c e s a r i af i n a l i d a dyv a l o r r a c i o n a ld el ap e n an os ed e r i v ad i r e c t a m e n t ed el al i b e r t a d .T o d oe l l oh a b l aa f a v o rd eu n a a b s t i n e n c i ad ec r i t e r i o sd el i b e r t a di n d i v i d u a l .P o re lc o n t r a r i o ,e n t i e n d eq u el aalie c o m p o r t a l aa c e p t a c i nd el al i b e r t a dd e lh o m b r ef r e n t ea ld e t e r m i n i s m o ,H R U S C H K A ,I m p u t a t i o n ,p p . 1 6 7ys s . 4 1 1 . P a r au n ac r t i c aae s t ap o s t u r ae x p r e s a d at a m b i ne na r t c u l o sa n t e r i o r e sd e lm i s m o a u t o r( p o re j e m p l oZ S t W 9 2 (1 9 8 0 ), p p .6 3 7 ys s .) ,c f r .M A I W A L D ,Z S t W 9 9 (1 9 8 7 ), p p .1 5 4 ys s .; F I A N D A C A ,R i v .I tD i r .p r o c .p e n a l e1 9 8 7 ,p p .8 3 6ys s . 4 1 2 . V e r ,S T R E N G ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p p .3 1 0ys s . 4 1 3 . S T R E N G ,Z S t W 1 0 1( 1 9 8 9 ), p .3 1 1 ;e ne s t es e n t i d ot a m b i nS T R A T E N W E R T H ,A T , p .1 6 6 ;K P E R ,N o t s t a n d ,p p .8 5ys s .; S C H M I D H A U S E R ,A T ,p .1 0 1 . 4 1 4 . P o re j e m p l oe ne l 8S t G B-q u ed e f i n ee lh e c h oe nr e l a c i na ll u g a rd ec o m i s i nd e l d e l i t o , 1 6S t G Br e g u l ae le r r o rd etip o -e ne l 2 2S t G Br e g u l al at e n t a t i v a .

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En primer lugar, estima que la solucin de la extensin no es contraria al 8 StGB, puesto que en ste no se define el hecho tpico. El 8 hace referencia, por su ubicacin sistemtica, a la validez temporal del suceso y, por lo tanto, no da ninguna prescripcin conceptual de la comisin. En segundo lugar, tampoco el 22 constituye ningn argumento en contra de que el hecho en el sentido del 20 deba comenzar en el momento en que empieza la tentativa. Por el contrario, el 22 prueba, para Streng, que el Cdigo utiliza distintos conceptos de hecho: el 22 parte de la represen tacin del hecho en donde, por lo tanto, se est incluyendo el plan del autor; y de la realizacin inmediata, es decir, de la tentativa en sentido estricto. Pero este concepto de hecho no es transportable al 20: el 22 habla de realizacin del hecho y quiere con ello decir el cumplimiento de los presu puestos de un injusto penal de la parte especial. Por el contrario, el 20 parte de la comisin del hecho en un sentido mucho ms vago, y evita una referencia al momento de la realizacin del injusto penal. En conclusin, el concepto de hecho en el marco del 20 slo puede determinarse en relacin a la funcin que cumple esta regla; en consecuencia, debe rechazarse una comparacin con el 22. La finalidad de los 20 y 21 es valorar un suceso histrico determinado, poniendo de relieve su significado para la validez de la norma. En tercer lugar, a su juicio, tambin el concepto de hecho usado en el 16 es distinto al usado en el 20. El dolo no exige una valoracin global del hecho, sino slo el conocimiento que el sujeto tiene y la representacin que el sujeto se hace de las circunstancia que pertenecen al tipo de injusto415. Tampoco supone ningn inconveniente, en opinin de Streng, para el principio de determinacn derivado del art. 103 2 GG entender el tipo de la culpabilidad de forma ms amplia que el tipo de injusto. Pues, los presu puestos tpicos y las fronteras del tipo de injusto determinan qu es lo que puede imputarse al sujeto como comportamiento culpable. En definitiva, lo que el modelo de la extensin propugna es una interpre tacin extensiva del hecho descrito en el 20 que abarque al actuar pre cedente. De esta manera, el ataque al bien jurdico se realiza de forma con tinua, empezando ya en el estadio en que el sujeto se coloca en estado de inimputabilidad416. Con ello, no obstante, esta teora de la extensin est ms cerca de un modelo de la excepcin que de un modelo del injusto tpico. Pues al mantener un concepto de hecho para el injusto y otro ms amplio para el tipo de la culpabilidad est renunciando al principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad. Por lo dems, atribuir distintos significados a un mis mo trmino dentro del mismo cuerpo legal no puede sino introducir elementos
4 1 5 . S T R E N G ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p p .3 1 2ys s . 4 1 6 . S T R E N G ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p .3 1 6 ,s e g ne lc u a le s t ac o n c e p c i n ,c o m oy as eh a d i c h om sa r r i b a ,e sc o n s e c u e n c i ad eu nc o n c e p t of u n c i o n a ld el ac u l p a b i l i d a d ,a u n q u et a m b i n s ep u e d ed e f e n d e rd e s d eo t r a sp e r s p e c t i v a s .

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de confusin. Los distintos significados deberan, en todo caso, ser expresos, o desprenderse del contexto de forma indubitada. D) Schnemann vincula tambin la solucin de la anticipacin al con cepto de culpabilidad. No obstante, este autor defiende una teora d la cul pabilidad sustancialmente distinta a la de Streng. En efecto, la defensa del modelo del injusto tpico se hace a partir de una reconstruccin del concepto clsico de culpabilidad con excepcin de la idea de la retribucin417. La cul pabilidad en sentido ontolgico concurre ya en la accin precedente, sta es, adems, sin lugar a dudas, causal respecto del posterior resultado418. EJEMPLO: Un hombre casado se emborracha a las 8 horas para que una hora ms tarde, cuando regrese su mujer, tenga el suficiente valor para pegarle. Cuando, a las 9, llega su mujer, encontrndose el marido en estado de inimputabilidad, la pega tal como haba planeado419. La diferencia entre las posiciones descritas en el 2.1 y las del 2.2. es que para las primeras la tentativa comienza ya cuan do el sujeto a las 8 se emborracha para luego matar a su mujer. En cambio, para las segundas (a excepcin de Leone y Sch nemann) el hecho penalmente relevante empezara tambin en este momento. No obstante, la tentativa propiamente dicha no comenzara hasta que se realiza un elemento del tipo. En con secuencia, aunque ellos digan defender un modelo del injusto tpico, en mi opinin, mantienen una postura eclctica que merece las crticas formuladas a ambas doctrinas: a los modelos de la excepcin y a los modelos del injusto tpico.
4 1 7 . S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,p .4 :C o n s i d e r aa lc o n c e p t os o c i a ld ec u l p a b i l i d a d u n ab a s ei n i d n e ap a r ae ld e r e c h op e n a l .E ns uo p i n i n ,e lc o n c e p t os o c i a ld ec u l p a b i l i d a dc o m o e sd e f e n d i d oe nl aa c t u a l i d a dn os l op o rJ e s c h e c k ,L a c k n e ryK r m p e l m a n n ,s i n ot a m b i np o r e lc o n c e p t od ec u l p a b i l i d a de m p r i c o p r a g m t i c od eS c h r e i b e r yA l b r e c h t ,e x c l u y ec o n s c i e n t e m e n t el ap r e g u n t ar e l a t i v aa lp o d e ra c t u a rd eo t r om o d oi n d i v i d u a l yr e d u c ee lj u i c i od ec u l p a b i l i d a dal ac o n s t a t a c i nd eq u ee ls u j e t oe sd i r i g i b l en o r m a t i v a m e n t e ,e sd e c i rm o t i v a b l ep o r l a sn o r m a syq u ee lh o m b r em e d i oe ns us i t u a c i nn oh u b i e r ac o m e t i d oe lh e c h o ; ye nl ap .5 : E lc o n c e p t os o c i a ld ec u l p a b i l i d a dn op u e d el e g i t i m a rl ai m p o s i c i nd e lm a ld el ap e n ayc o n d u c e au n aa p o r as i ns o l u c i n :l ap u n i c i nd ea q u lf r e n t ea lc u a ll aa m e n a z ad el ap e n a ,e nl a s i t u a c i nc o n c r e t ae nq u es ee n c u e n t r a ,n op u e d es u r t i re f e c t o s ,n op o d r af u n d a m e n t a r s ee nl a p r e v e n c i ng e n e r a li n t e g r a d o r a ,s i n os l om e d i a n t el ap r e v e n c i n g e n e r a li n t i m i d a t o r i a ;m i e n t r a s q u es u b s i s t i r ae le f e c t oa m e n a z a d o rd el ap r e v e n c i ng e n e r a lf r e n t eal o sc i u d a d a n o sq u ec o n f a n e nl a sn o r m a s ,p e r oe s t o s ,e nc o n s e c u e n c i a ,n on e c e s i t a ns e rc a s t i g a d o s ,d et a lf o r m aq u en a d i e p u e d es e rc a s t i g a d o .E sd e c i rl aa m e n a z aq u e d av a c aye lc o n c e p t od ep r e v e n c i ng e n e r a lc o n d u c i r aa la b s u r d o .N a t u r a l m e n t e ,n i n g nd e f e n s o rd e lc o n c e p t os o c i a ld ec u l p a b i l i d a da c e p t a r e s t ar e d u c c i na la b s u r d o . 4 1 8 . V e r ,S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,m e c a n o g r a f i a d o ,p .3 5 .S o b r ee lp r o b l e m a d el ar e l a c i nd ec a u s a l i d a dv a s ee lC a p t u l o8( P a r t eI I I ) . 4 1 9 . E j e m p l od eK U S C H ,D e rV o l l r a u s c h ,p .1 3 5 .

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3. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA COMO SUBGRUPO DE LA AUTORA MEDIATA

3.1. PARALELISMOS ENTRE LA AUTORA MEDIATA Y LA ALICINIMPUTABILIDAD/ AUSENCIA DE ACCIN A) Algunos partidarios de un sistema de imputacin ordinaria, en la medida en que esto significa dar relevancia penal a la accin precedente, consideran que la actio libera in causa es una forma de autora mediata420. En efecto, de acuerdo con esta posicin, en la actio libera in causa el autor se utiliza a s mismo como instrumento: provoca su inimputabilidad para luego cometer el delito. EJEMPLOS: 1) El autor estaba decidido a estrangular V la duea de un pequeo negocio. Al no encontrar en el pis de sus padres ninguna soga apropiada, coge unas medias de mujer, las esconde en el bolso y se pone en camino. LLega a la tienda, y despus de una breve conversacin con la seora, envuelve la media alrededor de su cuello y estira de ella. La vctima pierde el conocimiento y cae al suelo. Cuando la vctima re
4 2 0 . Y ae ne s t es e n t i d o ,p o re j e m p l oC A R R A R A ,P r o g r a m a , 3 4 3 ,p .2 2 6 :s eh i z oa s m i s m of u t u r oi n s t r u m e n t od e ld e l i t oa lc u a lt e n d a .L ai m p u t a c i ne ns uc o n t r as eh a c er a d i c a r e nt a li n s t a n t e ;l oq u eo c u r r ed e s p u s ,e sl ac o n s e c u e n c i ad es uh e c h od o l o s o ;n os ei m p u t al o q u eh i z oe le b r i o ,s i n ol oq u eh i z oe lh o m b r ee ns us a n oj u i c i o .E lh o m b r es a n oe se ls u j e t o a c t i v op r i m a r i od e ld e l i t o , ..E lh o m b r ee b r i oe se ls u j e t oa c t i v os e c u n d a r i o . V e r ,K O C H ,D i ea c t i ol i b e r a ,p .1 2 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8p p .2 8ys s .; P U P P E ,J u S1 9 8 0 , p .3 4 9 ;T R I F F T E R E R ,A T ,p .2 6 5 ,h a b l ad ec a s ii n s t r u m e n t o ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .7 1 ;O T T O , A T ,( 2e d ., n oa s ,e n l a3e d .) ,p .1 7 0 ;J A K O B S ,A T ,p .4 1 5(1 7 /6 4 ), e x i g ep a r aa p r e c i a rl aa u t o r a m e d i a t ae nl aalie l ae l i m i n a c i nd el ai m p u t a b i l i d a d .E ns u o p i n i nn oe ss u f i c i e n t e ,a lc o n t r a r i o d el oq u es u c e d ee nl av e r d a d e r aa u t o r am e d i a t a ,l ap r o v o c a c i nd eu n as i t u a c i ne nq u eq u e d e e x c l u i d al ae x i g i b i l i d a d ,p o r q u ee n l aalie e lh o m b r ed ea t r s ,s i e m p r eq u em a n t e n g al am o t i v a c i n , n oa b a n d o n aa l i n s t r u m e n t o ,p o rl ot a n t oh a yu n ac o n t i n u i d a d ;D R E H E R /T R N D L E , 2 0 n m1 9 ;L K V O G L E R , 2 2 ,N r .1 0 5 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 6 ;E LM I S M O ,J u r a1 9 8 0 , p. 1 6 9 ;C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 5n o t .2 0 ;L K S P E N D E L , 3 2 3a )N r .3 6 ;W E L Z E L ,L B1 9 5 4 , p .1 1 5 ,e ne lm i s m os e n t i d ol a se d i c i o n e sp o s t e r i o r e s ,E LM I S M O ,L B1 1e d ., p .1 5 6 ;S C H W A N D E R ,A T ,p .1 0 9 ,N r .2 2 2 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6y4 0 7 , yn o t .9 ;B E T T I O L ,D P , P G ,p .4 7 7 ;S A U E R ,S t r a f r e c h t s l e h r e ,p .8 7 ;M A U R A C H ,A T1 9 5 4 ,p .3 8 7 ,E LM I S M O J u S 1 9 6 1 ,p .3 7 4 ,3 7 7- l i m i t ae lr e c u r s oal aa u t o r am e d i a t aal o sc a s o se nq u ee ls u j e t oa c t as i n a c c i n , ap a r t i rd e1 9 6 5y an or e c u r r em sae s t ea r g u m e n t o ;B L E I ,S t u B ,p .1 7 4 ;L K L A N G E , 1 9 7 9 , 2 1n m .7 1 ;H .M A Y E R ,A T ,p .2 4 2 ;K O C H ,D i e actio libera in causa, p .1 0 ys s .; C O N T I ,D P ,P G ,N r .2 0 2 ;A L L F E L D ,L B ,p .1 5 5 ;M E Z G E R ,T r a t a d o ,p .5 8 ;C A R R A R A , P r o g r a m a ,p .2 2 7 ;v .H I P P E L ,A T2 B d ., p .2 9 6 ;v .L I S Z T ,T .I I , 3e d .; N O L L ,S t r a f r e c h t ,p . 1 3 8 ;S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,p .3 1 .A c e p t a nt a m b i nq u el aalie e su n ae s t r u c t u r a p a r a l e l aa l aa u t o r am e d i a t a , ap e s a rd ed e f e n d e re lm o d e l od ei m p u t a c i ne x t r a o r d i n a r i a , J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p p .6 1 0 ys s .; E LM I S M O ,L B ,p .4 0 3 ;R A N F T ,J A1 9 8 3 ,p .1 9 5 ; H I L L E N K A M P ,D i eB e d e u t u n g ,p .7 0ys s .

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cobra el conocimiento, el autor la pega con toda la fuerza de sus puos en la cabeza, con lo que aqulla pierde de nuevo el conocimiento. Luego se introduce en la cocina, coge un tenedor y lo clava a la mujer. Ella sobrevivi a la tortura no sin secuelas de las lesiones. En el enjuiciamiento del caso se parte de que el sujeto de camino hacia la tienda de la vctima, como con secuencia de un cambio esencial epileptoide, ya no estaba en condiciones de guiar correctamente su conocimiento ni de de sistir del plan concebido421. 2) STS 17 de junio 1974. HECHOS: el procesado, adems de conducir influido por la ingestin de bebidas alcohlicas, perdi el control del turismo que conduca hasta invadir el arcn de la va por la que circulaba y atropellar a un grupo de tres personas que en el mismo se hallaba, a unos dos metros de la zona de rodadura, hasta producir la muerte instantnea de una de ellas y lesiones a otra. j Los defensores de la autora mediata dirn, en el primer caso, que el sujeto, si saba o poda prever su cambio de per sonalidad, se ha utilizado a s mismo como instrumento in culpable. El momento en que le sobrevena el cambio debe entenderse como el momento en que el autor mediato incide sobre el instrumento. En el segundo caso sucedera lo mismo: el autor al beber se convierte en su propio instrumento. B) Esta construccin presenta, sin embargo, algunos problemas. En pri mer lugar implica la admisin de la autora mediata en los casos de falta de culpabilidad y, posiblemente, tambin en los casos de culpabilidad dismi nuida, lo cual no es pacfico en la doctrina422. En segundo lugar, a diferencia de los casos habituales de autora mediata en que un hombre -el hombre de atrs- utiliza a otro -el instrumento- para cometer el delito, en la actio libera in causa es el mismo sujeto que se utiliza como instrumento: un hombre cumple dos papeles. En tercer lugar, se ha dicho tambin que mientras que en toda alie el sujeto realiza parte de los actos ejecutivos en situacin de ausencia de antijuricidad o de culpabilidad, esto no sucede en la autora mediata, ni en ninguna otra estructura de imputacin delictiva423. Finalmente, en cuarto lugar, supone aceptar que la tentativa en la autora mediata da comienzo con el comportamiento del hombre de atrs.
4 2 1 . C a s od el a j u r i s p r u d e n c i aa l e m a n ad e1 9 7 0B G H S t r2 3 ,3 5 6s s ., c i t a d op o rH R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0( 1 9 7 4 ), p .5 3 . 4 2 2 . V e r ,p o rt o d o ss o b r ee s t et e m ap o re j e m p l o :M I RP U I G ,D P ,P G ,p .4 0 6 ;J E S C H E C K , T r a t a d oI I ,p .9 2 5 ;R O X I N ,T a t e r s c h a f t ,p p .2 3 3 ys s .; S I L V AS N C H E Z ,A D P C P1 9 8 7 .p p . 4 5 9ys s . yn o t s .3 2y3 3d el ap g .4 5 9 . 4 2 3 . S I L V AS N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p p .1 6 8ys s .y ,e s p e c i a l m e n t e ,l an o t .4 6 .

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Esta situacin ha dado pie a que parte de la doctrina considere inaplicable la estructura de la autora mediata a los supuestos de alie. En este sentido se dice que a diferencia de lo que sucede en los casos reales de autora mediata aqu el sujeto no abandona en ningn momento el curso causal, y que la accin inmediatamente lesiva del bien jurdico es su propia accin424. Ade ms, continan, el hecho de que un mismo sujeto cumpla dos papeles infringe el principio lgico de identidad, con la consecuencia de convertir el discurso penal en un discurso irracional, que contradice al lenguaje (sprachgefil)425. Tampoco puede decirse -en su opinin- que lo que sucede despus de entrar el sujeto en la situacin defectuosa sea producto de una causalidad ciega426, como, por el contrario, ocurre, segn ellos, en la autora mediata. Por ltimo, se alega tambin que la construccin de la autora mediata no es admisible en los casos en que el sujeto provoca slo una semiinimputabilidad, o en los casos de actio libera in causa imprudente, y que, por lo tanto, de aplicarse tal estructura se solucionaran de forma distinta dos casos estructuralmente iguales427. i 3.2. CONTRAARGUMENTOS En mi opinin ninguna de estas crticas es definitiva. Creo, por el con trario, que la estructura de la autora mediata sirve de mucho en los supuestos de alie. Tenerla presente en el anlisis de la actio libera in causa pondr de relieve que muchos de los problemas que surgen son compartidos por otras estructuras penales. Pero, esto ltimo ya lo expondr ms adelante. De mo mento, ser suficiente rechazar, en la medida de lo posible, las objeciones anteriores.
4 2 4 . K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 9 0 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 4ys s . 4 2 5 . V e r ,K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .2 6 y6 3 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p p .6 5 -6 6 ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .6 : L ai d e n t i d a de su np r i n c i p i of u n d a m e n t a ld e l al g i c a ,y c u a l q u i e ri n f r a c c i nd ee s t ep r i n c i p i oc o n d u c ei r r e m e d i a b l e m e n t eal ai r r a c i o n a l i d a d . D el am i s m ao p i n i n ,P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ) ,p .5 1 9 ;O T T O ,J U R A ,1 9 8 6 ,p .4 2 8 ;S / S L E N C K N E R , 2 0N r .3 5 ;K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 0 9 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 4 ys s .; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .5 8ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p .3 4 5 ,a l e g aa d e m s e nc o n t r ae la r g u m e n t ol e g a ld eq u ee l 2 5r e q u i e r eq u ee lh e c h os e ac o m e t i d oat r a v sd eo t r o ; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 4ys s . 4 2 6 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 4ys s .: g i b td e rT a t e rd e nG e s c h e h e n s a b l a u fi m F a l ld e ractio libera in cama n i c h ta u sd e rH a n d . 4 2 7 . P o re j e m p l o ,S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .2 6ys s ., s e a l aq u el aalie n o t i e n en a d aq u ev e rc o ne lp r o b l e m ad el aa u t o r a-y e lp a r a l e l i s m oc o nl aa u t o r am e d i a t al o n i c oq u eh a c ee sc e n t r a rl aalie d e n t r od el aa u t o r a .P a r ae s t ea u t o rl aalie e st a ns l ou n p r o b l e m ad ec u l p a b i l i d a d .D e b et e n e r s ee n c u e n t aq u ee n A l e m a n i a , ad i f e r e n c i ad el oq u es u c e d e e nE s p a a ,l ad o c t r i n am a y o r i t a r i an oa c e p t al aa u t o r am e d i a t ae nl o sd e l i t o si m p r u d e n t e s :v e r p o rt o d o s ,R O X I N ,T a t e r s c h a f t ,p p .1 2 7ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p p .9 2 1 ;E LM I S M O ,L B , 4e d ., p p .5 1 7 .C f r .n oo b s t a n t e ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 5 ,q u et a m p o c oa c e p t a l aa u t o r am e d i a t ac u l p o s a .

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A) Primero: En la alie la lesin del bien jurdico no es producto de una causalidad ciega como sucede en los casos normales de autora mediata. Esta afirmacin slo sera correcta si la acepacin de la autora mediata se limitara a aquellos casos en que el autor utiliza un instrumento que acta sin accin. Pinsese, por ejemplo, en el sujeto que utiliza a una persona en ausencia de accin -como puede ser a un hipnotizado, o aplicando fuerza irresistible- o bien utiliza algn instrumento mecnico. Sin embargo, la doctrina mayoritaria entiende correctamente que en los casos en que se utiliza a un instru mento que acta sin accin no hace falta acudir a la autora mediata, puesto que se trata de un caso de autora directa. Se considera, en cambio, que es aplicable la autora mediata cuando el instrumento acta sin antijuricidad (por otras razones que no sea la ausencia de accin) y tambin se acepta, por muchos autores, en los casos en que el instrumento acta sin culpabilidad428. Parece evidente que en ninguno de estos casos puede hablarse de unp causalidad ciega y, sin embargo, no se duda en afirmar que el hombre d atrs es autor mediato429. En definitiva, la autora mediata no requiere quje el instrumento acte ciegamente, como una mquina. Sino todo lo contrario, para que concurra autora mediata es, por lo menos, necesario que el instru mento acte, es decir, que realice un comportamiento humano voluntario. Es cierto que, puesto que el instrumento no es meramente una mquina, puede suceder que no se ejecute el plan deseado por el hombre de atrs, sino otro. Pero, entonces, podr plantearse un problema de desviacin del curso causal, o bien de exceso del instrumento con respecto del plan del autor. Lo mismo puede suceder en la alie si se da el caso de que el sujeto inimputable o sin capacidad de accin no lesiona el bien jurdico que haba planeado (Problemas de error y de desviacin del curso causal en la alic-inimputabilidad). B) Segundo. En la alie el sujeto, a diferencia de lo que sucede en la autora mediata, no abandona en ningn momento el curso causal. A esta afirmacin cabe hacerle varias observaciones. En primer lugar, el hecho de que se abandone o no el curso causal no es una cuestin decisiva para la autora mediata. En efecto, pueden imaginarse muchos casos en que el autor mediato despus de incidir en el instrumento no abandona el curso causal, o en otras palabras, est presente mientras el instrumento ejecuta su plan. A pesar de ello, la doctrina mayoritaria no duda en afirmar la autora mediata. Incluso ms, muchos autores cuando examinan el momento en que comienza la tentativa en la autora mediata distinguen expresamente dos supuestos: a) cuando el autor mediato abandona
4 2 8 . V e r ,p o rt o d o s :e nl ad o c t r i n ae s p a o l aM I RP U I G ,D P ,P G ,p .4 0 6 ;p a r al ad o c t r i n a a l e m a n aJ E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p p .9 2 5 ;E LM I S M O ,L B , 4e d p .6 0 5 ;R O X I N ,T a t e r s c h a f t . p p .1 2 7ys s . 4 2 9 . V e r ,e ne s t es e n t i d oR O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 9 , yl ar e m i s i nq u ee lm i s m oa u t o r h a c eas ul i b r oT a t e r s c h a f t ,p .1 2 7ys s .

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el curso causal despus de haber incidido en el instrumento, consideran que la tentativa empieza en este momento; b) en cambio, cuando el autor no abandona el curso causal, entienden que la tentativa comienza cuando el instrumento da inicio a los actos ejecutivos430. EJEMPLO: A harta de su amante B, demasiado celoso, decide matarlo. Cuando llega el da de su cumpleaos determina poner en el regalo una bomba. Variante 1) enva al chico de los recados para que haga entrega de la bomba. Variante 2 ) deja l mismo el regalo encima de la mesa y espera a que B lo abra.

En segundo lugar, tanto el autor mediato como el autor directo pueden abandonar el curso causal antes de que se produzca el resultado, o bien lo pueden controlar hasta el final, no variando, por ello, necesariamente, la calificacin jurdico-penal. En efecto, el llamado control del curso causal no constituye en ningn caso un elemento esencial para imputar el resultado al autor. EJEMPLO: A) Autora mediata. Una mujer quiere matar a su marido, le prepara una sopa envenenada y se la deja a punto para que l se la tome, como cada da, a su regreso del trabajo431. En este caso, la mujer puede no controlar el curso causal -pinsese que se va a casa de una amiga- y, en cambio, se afirma igualmente la autora mediata. B) Autora directa: A pone una bomba en el coche de C, y se marcha antes de que explote y produzca la muerte de C.

En tercer y ltimo lugar, en mi opinin, es criticable la expresin aban dono del curso causal. Es dudoso que realmente llegue a abandonarse el curso causal. En los casos de alic-inimputabilidad el sujeto podra seguir conservando un cierto dominio. De todos modos, es cierto que en la alicausencia de accin el sujeto no puede mantener el control. Sin embargo, lo decisivo no es tanto el control del curso causal, sino las consecuencias que podran derivarse si, al perder dicho control, el sujeto inimputable lesiona un bien jurdico distinto al que tena planeado lesionar.
4 3 0 . V e r ,e ne s t es e n t i d oR O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 0ys s .; E LM I S M O ,T a t e r s c h a f t ,p p . 1 4 1ys s .; F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I1 9 9 0 ,p p .6 5ys s . 4 3 1 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p .6 6 .

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C) Tercero. No es posible aplicar la estructura de la autora mediata ni en los supuestos de imputabilidad disminuida ni en los supuestos de actio libera in causa imprudente. Los principios dogmticos para solucionar la actio libera in causa en supuestos de inimputabilidad, en supuestos de imputabilidad dis minuida y en los casos de alie imprudente deben ser los mismos. Conclusin: la autora mediata no es aplicable a la actio libera in causa. Es conveniente analizar ambos supuestos por separado, puesto que su valoracin es bsicamente distinta. C, alie imprudente. El argumento fundamental de esta posicin es el si guiente: no cabe autora mediata imprudente, ya que es imposible, en este mbito, obtener el dominio del hecho necesario para la autora y tampoco se puede hablar de una voluntad de autor432. Pero este argumento no es, por lo menos en Espaa, de recibo433. Como ha puesto de relieve un sector de nuestra doctrina434, no todo el que causa un hecho realiza el tipo doloso. Para que esto suceda es necesario algo ms, a saber, que pueda imputrsele en concepto de autor. Pues bien, este principio debe valer tambin en Derecho espaol para los delitos imprudentes, tanto si se trata de autora directa como mediata. En efecto, segn el art. 565 CP el delito ser imprudente cuando se ejecute un hecho que si mediara dolo, constituira delito435. Por lo tanto, si la nica diferencia entre el delito imprudente y el doloso tiene que ser precisamente la presencia o ausencia del dolo, querr esto indicar que los criterios para
4 3 2 . E ne s t es e n t i d os em a n i f i e s t al ad o c t r i n ad o m i n a n t ee nA l e m a n i a :s in oe x i s t eu n a f i n a l i d a dq u e c o n d u z c a e lh e c h on op u e d eh a b l a r s ed ed o m i n i od e lh e c h o . Ye s t af i n a l i d a d s l oe x i s t ee n l o sd e l i t o sd o l o s o s ,p e r on oa s e nl o si m p r u d e n t e s ,p a r al o sc u a l e sh a yq u em a n e j a r u nc o n c e p t ou n i t a r i od ea u t o r .V e r ,p o rt o d o s :J E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p .7 8 7( 5 4I V ) , yp . 9 0 0( 3 6 1V I ) ,e nd o n d ed i s t i n g u ee n t r el ai m p r u d e n c i ai n c o n s c i e n t eyl ac o n s c i e n t e ,a c e p t a n d o p a r ae s t a l t i m al ap o s i b i l i d a dc o n c e p t u a ld ed i s t i n g u i re n t r ea u t o r ayp a r t i c i p a c i n ,p e r or e c h a z n d o l oe n l t i m ot r m i n op o rr a z o n e sd ed e r e c h op o s i t i v o ,e nc o n c l u s i n ,p u e s : e sa u t o r d e ld e l i t oi m p r u d e n t et o d oa q u lq u e ,v u l n e r a n d oe lc u i d a d oe x i g i b l ee ne lt r f i c o ,c o n t r i b u y e ar e a l i z a re lt i p o .C o n s e c u e n t e m e n t e ,l ad o c t r i n aa l e m a n am a y o r i t a r i an i e g at a m b i nl aa u t o r a m e d i a t ai m p r u d e n t e( p .9 2 1 ) ;e ns e n t i d oc r t i c ov e rp o rt o d o s ,M I RP U I G ,A d i c i o n e s ,p .7 9 5y p .9 1 4 ;E LM I S M O ,D P ,P G ,p p .3 9 7 ys s ., yp .3 9 8n o t .3 3 :e ld o m i n i od e lh e c h od e la u t o r m e d i a t on op r o c e d ed eq u ea c t ec o nd o l os i n od eq u eel instrumento deseonoee la situacin ( e l s u b r a y a d oe sm o ) s ie le j e c u t o rm a t e r i a ld e s c o n o c el as i t u a c i n ,e lh o m b r ed ea t r sm a n t i e n e s up o s i c i nd ea u t o rm e d i a t o( d eu nd e l i t oi m p r u d e n t e )a u n q u ef a l t ee ld o l o ;C O R C O YB I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e ,p p .3 4 5 ys s .; e nr e l a c i nc o nl aalie, S C H W I N G H A M M E R , D i eR e c h t s f i g u r ,p p .2 6ys s . 4 3 3 . C f r .n oo b s t a n t eG M E ZB E N T E Z ,T e o r aJ u r d i c a ,p .1 5 0 ;A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 5 ,n oa c e p t a nl aa u t o r am e d i a t ai m p r u d e n t e . 4 3 4 . P o re j e m p l o ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p .3 9 8 ys s .; C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .5 2 1 ; R O D R G U E ZM O U R U L L O ,C o m e n t a r i o sI ,p p .8 1 7ys s . 4 3 5 . L ar e d a c c i na n t e r i o r al ar e f o r m ad e1 9 8 9u t i l i z a b ae lt r m i n om a l i c i a yn oe ld e d o l o ,p e r oe s t av a r i a c i ne nn a d aa f e c t aan u e s t r ot e m a .P e r o ,d e b ea d v e r t i r s eq u el a sc i t a s ,p o r s e rd et e x t o sa n t e r i o r e s al ar e f o r m a ,a l u d e na m a l i c i a( a u n q u eb u e n ap a r t ed el ad o c t r i n a i n t e r p r e t a b ae s t et r m i n oy ac o m os i n n i m od ed o l o ,V e r ,p o re j e m p l o ,M I RP U I G ,D P ,P G , ( 2e d .) ,p p .2 2 4 .

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decidir la autora tendrn que ser los mismos: si en los delitos dolosos se decide la autora de acuerdo con el concepto restrictivo, lo mismo deber suceder en los delitos imprudentes436. Adems, si se admite la distincin entre autor y partcipe en la autora directa imprudente, no se entiende por qu no habra de admitirse en la autora mediata. En efecto, si se acepta que el autor mediato es un verdadero autor437, es decir, que la relacin de autora resulta aqu tambin de aplicar los criterios generales, habr que admitirla igualmente en los delitos impru dentes. As pues, puede concluirse que cabe autora mediata en los delitos im prudentes. C2 semiimputabilidad. Si bien puede hablarse de (casi) consenso dentro de la doctrina espaola en relacin a la aceptacin de la autora mediata imprudente, no sucede lo mismo cuando el instrumento es un semiimputable. A ello contribuyen fundamentalmente dos razones. Una primera deriva del principio de accesoriedad limitada. Como es sabido, este principio4 3 8 exige, para castigar a los partcipes, que el autor realice por lo menos un hecho antijurdico. De aqu que un sector doctrinal considere innecesario recurrir a la autora mediata en los casos en que uno se sirve de un inimputable: el que as se comporta podr ser castigado como inductor. Esta solucin, ade ms, parece no producir injusticias prcticas, puesto que autor e inductor se castigan, de acuerdo con nuestro Cdigo penal, con la misma pena439. Pero, si lo realmente importante para decidir si concurre autora o participacin es la existencia de dominio del hecho o de la pertenencia del hecho (segn el criterio que se maneje440), el que el instrumento sea inimputable no im pedir apreciar autora mediata del hombre de atrs, siempre que, claro est, el hecho le pertenezca. En estos casos podra haber, entonces, dos ttulos de imputacin, induccin y autora mediata, a resolver segn las reglas del con curso de leyes.
4 3 6 . R O D R G U E ZM O U R L L O ,C o m e n t a r i o sI ,p .8 1 7 ;M I RP U I G ,D P ,P G ,p .3 9 8 3 9 9 ,e x p o n ea d e m sl a sv e n t a j a sd ee s t ep l a n t e a m i e n t o .N oo b s t a n t e ,s e g u r a m e n t ee sc i e r t oq u e l ai m p r u d e n c i an op e r m i t eh a b l a rd ed o m i n i od e lh e c h ood ep e r t e n e n c i ad e s t ee ne lm i s m o s e n t i d oq u ee nl o sd e l i t o sd o l o s o s ;v e r ,a lr e s p e c t o ,L U Z N P E A ,D e r e c h op e n a l ,p p .3 0ys s .; C O R C O YB I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e ,p p .3 4 5ys s ., ye ne s p e c i a lp .3 7 7 . 4 3 7 . V e r ,p o rt o d o s :M I RP U I G ,D P ,P G ,p .4 2 5 ;E LM I S M O ,A d i c i o n e s ,p .9 3 2 ;C O B O / V I V E S ,D P ,P G ,p .5 1 9 . 4 3 8 . S e g nl ad o c t r i n am a y o r i t a r i ae s p a o l ae se lq u er i g ee nn u e s t r al e g i s l a c i np e n a l ,v e r p o rt o d o s ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .4 2 5 ys s .L om i s m os u c e d ee nA l e m a n i a ,v e r ,p o rt o d o s , J E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p p .9 0 1 ys s . 4 3 9 . N oo b s t a n t e ,e lp r i n c i p i od ea c c e s o r i e d a dc o n d u c i r t a m b i nal ai m p u n i d a dd e lq u e i n d u c eau ni n i m p u t a b l eac o m e t e ru nd e l i t o ,c u a n d ol u e g or e s u l t aq u ee le j e c u t o r i n i m p u t a b l e a c t ac o ne r r o rd et i p oi n v e n c i b l e . 4 4 0 . M I RP U I G ,D P ,P G ,p .4 0 6 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p .9 2 5 ;R O X I N ,T a t e r s c h a f t , p p .2 3 3ys s .

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La segunda razn se refiere a la semiimputabilidad del ejecutor material. En estos casos la doctrina se muestra ms reticente a aceptar la autora mediata441. Deben diferenciarse, fundamentalmente, tres posiciones: a) Algn autor442 distingue, en estos casos, dos supuestos: 1) Si la capacidad del ejecutor material para comprender lo prohibido del hecho y comportarse segn esta comprensin est sensiblemente dismi nuida, podr aceptarse la autora mediata, siempre y cuando el autor mediato tenga clara la antijuricidad material del hecho. 2) En cambio, no podr aceptarse la autora mediata, y debern entrar las reglas de la participacin, cuando el ejecutor material comprende total mente lo injusto de su comportamiento, pero, a pesar de ello, tiene disminuida la capacidad de comportarse de acuerdo con tal comprensin. b) Otro sector doctrinal evita pronunciarse sobre la posible admisibili dad de la autora mediata cuando el instrumentcf es un semiimputable, y centra su atencin en el tema de la tentativa443. En efecto, desde este punto de vista, se propone que el comienzo de la tentativa se decida, en estos casos, de otro modo que en los de completa inculpabilidad. Mientras que en la alicinimputabilidad la tentativa da comienzo en la accin precedente, en estos casos de //c-semiimputabilidad la tentativa se iniciara con la accin defec tuosa. En mi opinin, la decisin sobre la admisin de autora mediata en su puestos en que el ejecutor material es simplemente un semiimputable es pre via a la determinacin de cundo comienza la tentativa. Efectivamente, si no se acepta la posibilidad de autora mediata, o de la presencia de una estructura similar, ser ms razonable entender que la tentativa comienza en el segundo momento, es decir, no con la provocacin de la situacin semidefectuosa, sino con la lesin concreta del bien jurdico. En cambio, de acep tarse la autora mediata tendr que discutirse si la tentativa comienza cuando el sujeto incide sobre el instrumento -en nuestros casos con la provocacin de la semiimputabilidad- o bien cuando el instrumento lesiona el bien ju rdico (en lo que hemos llamado tiempo dos). c) Finalmente, otra parte de la doctrina rechaza que la provocacin de la propia semiimputabilidad constituya un supuesto de actio libera in causa444,
4 4 1 . V e r ,p o rt o d o s ,R O X I N ,T a t e r s c h a f t ,p .2 3 7 ys s .; a c e p t at a m b i ne s t ap o s i b i l i d a d , S I L V A S N C H E Z ,A D P C P1 9 8 7 ,p .4 5 9yn o t .3 4 ;E LM I S M O ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 0 . 4 4 2 . I b d e m n o t aa n t e r i o r . 4 4 3 . S T R E N G ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p p .3 1 0ys s . 4 4 4 . S o b r el ap r o v o c a c i nd eu n as e m i i n i m p u t a b i l i d a dv e r ,S I L V AS N C H E Z ,R D C4 / 1 9 8 8 ,p p .1 7 0ys s .

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y entienden que estos casos deben solucionarse en sede de medicin de la pena445. Evidentemente, una toma de postura acerca de la posibilidad de aceptar o rechazar la autora mediata cuando el instrumento es tan slo un inimputable exigira una estudio profundo de esta institucin, que no puede lle varse a cabo en este trabajo. No obstante, como acepto que el criterio para decidir si se trata de autora y participacin es la pertenencia del hecho446, no puedo tampoco descartar la posibilidad de autora mediata en estos casos. D) Cuarto. L a consideracin de la actio libera in causa como un caso de autora mediata infringe el principio lgico de identidad. Esta crtica puede estar fundamentada cuando se dirige a determinados sectores doctrinales. En efecto, parece discutible afirmar, como hacen algunos autores, que la actio libera in causa es un subcaso de la autora mediata. Aqu s que podra alegarse que un mismo sujeto no puede ser l mismo y otro a la vez. Pero, es distinta la posicin segn la cual la actio libera in causa presenta una estructura pa ralela a la de la autora mediata. Con esto se quiere decir que la alie sin ser, en sentido estricto, un caso de autora mediata, y, por lo tanto, sin necesidad de que tenga su mismo fundamento y siga siempre sus mismas reglas, plantea problemas similares. Ciertamente, en ambas figuras la ejecucin material del hecho la realiza un sujeto que se encuentra en una situacin defectuosa en sentido amplio. Sin embargo en un momento anterior un sujeto -autor me diato o el autor que provoca su propia inimputabilidad-, gozando de plena capacidad, ha concebido dolosa o imprudentemente el ataque al bien jurdico. As pues, en ambos casos se produce una dilatacin temporal entre el mo mento en que se inician los actos ejecutivos y el momento en que tiene lugar el resultado. E) Se han formulado otras crticas que mereceran ser exa minadas ms detenidamente. 1) Se pone en duda, por un sector doctrinal, la admisin misma de la autora mediata, sobre todo en casos de instrumento inculpable447, 2) se sealan los pro blemas que comporta la autora mediata en los delitos de propia mano y de medios determinados448. En efecto, desde esta perspectiva, se ponen de relieve las dificultades a las que debe hacer frente la institucin de la
4 4 5 . V e r ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p p .3 4 9ys s .; R O X I N ,A D P C P ,1 9 8 8 ,p p .1 6ys s .T a m b i n p a r t i d a r i o sd eo t r o sm o d e l o sl l e g a nal am i s m ac o n c l u s i n ;v e r ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .2 9 1 ys s .; E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ) ,p .6 8 ,n o t .2 9 .N od e b eo l v i d a r s eq u ee l2 1S t G B p r e v u n aa t e n u a c i nf a c u l t a t i v ac u a n d ol ai n i m p u t a b i l i d a dn oe sp l e n a ,c o s aq u en oo c u r r ee nE s p a a e nd o n d el aa t e n u a c i ne so b l i g a t o r i a . 4 4 6 . S i g u i e n d op u e saM I RP U I G ,D P ,P G ,p p .3 9 8ys s . 4 4 7 . A N T N O N E C A ,D P ,P G ,p .4 6 9 . 4 4 8 . V e r ,p o rt o d o s ,G I M B E R N A TO R D E I G ,A u t o r yc m p l i c e ,p .2 2 3ys s .

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autora mediata cuando se quiere aplicar a delitos respecto de los cuales, tradicionalmente, se ha exigido una realizacin per sonal. De ser esto cierto y, de considerar que la alie es un subeaso de autora mediata, nuestra estructura se encontrara con estos mismos problemas449. Por otro lado, otro sector doc trinal estima que la alie, a diferencia de la autora mediata, puede aplicarse a toda clase de delitos, sin tener las limitaciones de sta. La razn es que, en la alie, es el mismo sujeto, per sonalmente, el que lleva a cabo las acciones descritas en el tipo. Este sector de la doctrina termina, no obstante, rechazando la equiparacin entre autora mediata y alie por otros motivos, fundamentalmente porque consideran que tal equiparacin in fringira el principio de identidad450. Es cierto que en la alie es el propio autor el que realiza personalmente la accin concreta descrita en el tipo. Pero esta posicin olvida que el sujeto, en el momento de ejecutar personalmente la accin, no es imputable o no es capaz de accin. En definitiva, pues, volvemos, de nuevo, al principio: Debe respetarse el principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad?

4. CONCLUSIN
1. Otro modo de resolver los supuestos de alie es el ofrecido por los modelos del injusto tpico (o de la tipicidad). Caracterstica comn a todos ellos es la de construir la relacin de imputacin sobre la accin precedente. Esto es, la accin sobre la cual recae el juicio penal es aquella que sirve al sujeto para provocar su inimputabilidad. La principal objecin que se formula a estas teoras es que si bien es cierto que son respetuosas con el principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad, este respeto lo obtiene a costa de ampliar los actos ejecutivos a fases preparatorias. No obstante, segn los defensores de un modelo del injusto tpico esto no es cierto por alguna de las siguientes razones: 1) puesto que la accin precedente es la causa de la causa que dar lugar al resultado, puede decirse, en definitiva, que es la causa del resultado. En consecuencia, el autor debe responder por esta primera causa.
4 4 9 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .3 1 ,e n t i e n d eq u ee lh e c h od eq u ea m b a se s t r u c t u r a sd e b a n e n f r e n t a r s ec o nl o sm i s m o sp r o b l e m a sc o n f i r m al ac o r r e c c i nd ee s t ap o s i c i n . 4 5 0 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .6 ,n o t .1 1 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .6 6ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P ,1 9 8 9 ,p .6 5 .

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2) Lo decisivo es que el sujeto en el momento en que tiene lugar la manifestacin de voluntad cumpla con los requisitos de tipicidad y culpa bilidad que la ley exige. La manifestacin de voluntad contraria a derecho tiene lugar en la accin precedente, pues es en este instante cuando el sujeto concibe dolosa o imprudentemente su plan, y pone la causa decisiva para ello. De ah se desprende que el sujeto responde por la accin precedente. 3) Para estimar que un determinado comportamiento es ya comienzo de ejecucin es imprescindible que ponga en peligro de forma concreta y directa algn bien jurdico protegido. Pero adems, para poder castigar al autor de una tentativa es necesario que cumpla tambin con los requisitos de culpabilidad que la ley exige. Y esto, la puesta en peligro y los requisitos de culpabilidad, slo se dan al mismo tiempo en la accin precedente. As pues, en los casos de alie, la ejecucin del delito planeado comienza en la accin precedente. 4) La alie es un subeaso de autora mediata. La nica particularidad es que en la alie es el autor el que se utiliza a s mismo como instrumento. Puesto que en la autora mediata la tentativa da comienzo cuando el autor mediato incide en el instrumento, del mismo modo, en la alie la tentativa comenzar cuando el autor provoque su inimputabilidad, que es cuando se convierte en instrumento de s mismo. Es decir, en la accin precedente. 5) Tambin se ha defendido un modelo del injusto tpico a partir de un concepto amplio de hecho. Desde esta perspectiva, el hecho empieza en la accin precedente y termina cuando el sujeto en estado de inimputabilidad ha realizado la ltima accin tpica. Esto permite a estos autores deslindar el problema del momento en que debe concurrir la culpabilidad (momento de la accin precedente) del momento en que empiezan los actos ejecutivos en sentido estricto (momento de la accin defectuosa). Sin embargo, esta teora presenta muchas ms similitudes con un modelo de la excepcin, ya que, en realidad, tampoco respeta el principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad. 2. En el apartado de Conclusiones del Captulo 4 he intentado poner de manifiesto los inconvenientes del modelo de la excepcin y del sistema de imputacin extraordinaria, as como las dificultades, muchas de ellas insal vables, a que deben hacer frente los defensores de estos modelos. Aquellas conclusiones quizs podan hacer suponer que la solucin ade cuada a los problemas de la actio libera in causa la brindara el modelo del injusto tpico. Espero, sin embargo, que su exposicin haya evidenciado que tampoco esta solucin est a salvo de crticas, no tan slo de carcter dog mtico, sino que muchas veces conculca tambin principios ms generales que presiden todo el ordenamiento jurdico (como por ejemplo, el principio de legalidad).

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Del mismo modo a como hemos procedido en las Conclusiones del captulo 4, enunciaremos ahora las principales crticas que deben afrontar estos mo delos: 1) Comienza realmente la tentativa en la accin precedente? Existe ya en este momento el peligro suficiente, necesario para los actos ejecutivos? 2) Termina tambin la tentativa en la accin precedente? O, esto su cede en un momento posterior? Ya hemos visto que la doctrina estaba di vidida en este punto, pero, en cambio coincida, salvo excepciones451, en castigar por delito consumado. Pero, en base a qu argumentos puede cas tigarse por delito consumado cundo el autor slo ha realizado de forma tpica, antijurdica y culpable una tentativa inacabada? No infringe, a caso, esta manera de proceder el principio de legalidad, e incluso de justicia puesto que se tratan situaciones desiguales, tentativa/delito consumado, como iguales452? 3) La consideracin de la alie como autora mediata no lesiona el prin cipio lgico de identidad? Cmo puede sostenerse que uno es a la misma vez uno y otro? Y, si a pesar de todo, se sostiene este argumento, por qu algunos autores sitan en la alie el comienzo de la tentativa en la accin precedente y, en cambio, en la autora mediata entienden que la tentativa no comienza hasta que el autor mediato incide en el instrumento? 4) En realidad, la defensa del principio de coincidencia, no les conduce a sostener un dolo que no es dolo, unos actos ejecutivos que no pasan de ser meros actos preparatorios, y una relacin de causalidad que no existe? Puede, adems, hablarse de una verdadra relacin de causalidad fsica? Y psquica? 5) Cmo se solucionar desde esta perspectiva la presencia de un error, de participacin, de causas de justificacin o de exculpacin en el segundo momento? 6) Y, Qu suceder si la inimputabilidad es slo parcial? Tendr tam bin la imputacin por objeto y fundamento la accin precedente, o quizs en estos casos la relacin de imputacin se formular directamente sobre la actio libera in causa453? Antes de dar una respuesta a estas preguntas es preciso terminar de ex poner otros modelos que la doctrina propone para resolver la imputacin en las estructuras de alie. Esperaremos a llegar a la Parte III para ver como se resuelve esta disputa.
4 5 1 . S I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 2 . 4 5 2 . P o n e ne s t e l t i m oe x t r e m ot a m b i nd er e l i e v eS I L V AS N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p . 1 7 2 ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p .3 0 5 . 4 5 3 . A s ,P U P P EJ u S1 9 8 0 ,p .3 4 9 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 6 .

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5. EXCURSO: OTROS MODELOS DE IMPUTACIN. SUPUESTOS ESPECIALES DE ACTIO LIBERA IN CAUSA: OMISSIO LIBERA IN CAUSA INAGENDO Y ACTIO LIBERA IN CAUSA IN OMITIENDO
5.1. PLANTEAMIENTO En la Parte I de este trabajo hemos visto que no hay acuerdo sobre el mbito a que la estructura de la alie hace referencia. Se discute si se trata tan slo de un problema de inimputabilidad (a//c-inimputabilidad), o si esta estructura abarca tambin problemas de provocacin de la ausencia de cual quier elemento del delito (a//c-justicacin, a/c-exculpacin, a/ic-error, alicausencia de accin). No obstante, incluso aqullos que defienden un concepto restrictivo de la alie aceptan la aplicacin de esta estructura a los casos de a//c-ausencia de accin454; es decir, a los supuestos en que el autor provoca su incapacidad de accin. El reconocimiento de la alie-ausencia de accin da como resultado el que normalmente la doctrina estudie conjunta mente ambos supuestos (provocacin de la incapacidad de la imputabilidad y de la incapacidad de accin). Es por esta razn que en las pginas anteriores hago referencia conjuntamente a las dos situaciones. De esta forma, las soluciones ofrecidas se rn tambin las mismas. En efecto, los defensores del fnodelo delTjusf tpicg defienden la imputacin sobre la accin pre cedente, tanto si la actio libera in causa se realiza en situacin de inimputabilidad, como si tiene lugar en estado de ausencia de accin. Y, por el contrario, la mayora de defensores de un modelo de la excepcitr consideran que en ambos casos el re sultado slo puede imputarse al autor excepcionalmente. No obstante, hay algunos supuestos de a/ic-in imputabilidad, pero sobre todo de //^-ausencia de accin, especialmente proble mticos. Son los llamados casos de omissio libera in causa in agendo y los de actio libera in causa in omitiendo. Cierta mente, estas dos modalidades pueden darse tanto en el marco de la inimputabilidad como en el de la incapacidad de accin.
4 5 4 . V e r ,e ne s t es e n t i d op o re j e m p l o ,K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .1 4 9 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p p .6 1 0 ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p .3 2 ys s ., q u el oj u s t i f i c ap o re l h e c h od eq u ee ns uo r i g e nh i s t r i c oc a p a c i d a dd ei m p u t a b i l i d a dyc a p a c i d a dd ea c c i nn os e d i s t i n g u a n ;J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .5 3ys s .E nE s p a a ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 , p .7 1 .C f r .H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 0 4ys s .C f r .H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 5n o t .1 3 , r e c h a z aq u el ap r o v o c a c i nd el ai n c a p a c i d a dd ea c c i ns e astricto sensu u ns u p u e s t od ealie.

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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Lo cierto es, sin embargo, que la primera -la omissio libera in causa in agendo- se estudia preferentemente en la provocacin de la incapacidad de accin. La segunda encuentra su campo especfico en los llamados casos de provocacin de un trastorno mental transitorio (conocido en Alemania como verschuldete Affekt). No obstante, esto ltimo no tiene que ser necesaria mente de este modo. Pues, la actio libera in causa in omit iendo puede resultar tambin de la provocacin de la inca pacidad de accin, y, entonces, estaremos fuera del trastorno mental transitorio. El estudio separado de ambos supuestos es debido a que algn sector doctrinal defiende aqu otros modelos de imputacin, distintos a los propuestos para la alie (in agendo). Examinemos, a continuacin, cules son estos nuevos mo delos de imputacin que se proponen. A) Recordemos, antes, que por alie-ausencia de accin se hace referencia, ante todo, a aquellos supuestos en que el sujeto provoca activamente su in capacidad de accin en un tiempo determinado - t ,- y en otro momento - t 2lesiona tambin activamente455 un bien jurdico (actio libera in causa in
agendo).

EJEMPLO: A sabe que cuando, en estado hipntico, recibe un mensaje determinado lo cumple. Cansado ya de la infide lidad de su mujer, un buen da decide matar al amante de sta. Pero debido a la constitucin extremadamente fuerte de ste, sobre todo comparada con la suya, ms bien enclenque, no consigue nunca llevar a buen fin su plan. Harto de sus propias vacilaciones y miedos decide seguir el siguente plan: grabar en una cinta un mensaje que le ordene matar al amante, a continuacin, se hipnotizar -a cci n -, y en tal estado, al or la orden, previamente grabada, la ejecutar sin titubeo alguno. Llegado el da previsto realiza todo lo planeado. Y, de esta forma, consigue con xito su propsito: la muerte del amante
-accin456.

Como ya se ha dicho, la solucin que la doctrina ha propuesto para estos casos es generalmente la misma que la defendida para la alie in agendoinimputabilidad. En efecto, los defensores del modelo del injusto tpico pro ponen un sistema de imputacin ordinaria que permitir entender que la tentativa comienza en estos casos tambin en la accin precedente. Otros
4 5 5 . V e r ,l a sc o n s i d e r a c i o n e sh e c h a se nl as i g u i e n t en o t a . 4 5 6 . E np u r i d a d ,e sc i e r t oq u ee ne ls e g u n d om o m e n t on op u e d eh a b l a r s ed ea c c i n ,p u e s t o q u el ac o n d u c t as er e a l i z ab a j ou n ac a u s ad ee x c l u s i nd e lc o m p o r t a m i e n t oh u m a n o :l ah i p n o s i s .

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sostienen tambin aqu la necesidad de acudir a la imputacin extraordinaria457. No vamos a repetir como opera aqu este sistema de imputacin, puesto que se basa en los mismos principios, ya expuestos, que servan para solucionar la a//oinimputabilidad. Efectivamente, se entiende que en el momento en que el sujeto lesiona el bien jurdico no hay accin -puesto que no tiene ninguna otra alternativa- y, por lo tanto, la imputacin del resultado se vin cula al hecho de que el sujeto fuese responsable de la ausencia de accin (lesin de una obligacin), aunque, el objeto de la imputacin contina siendo la lesin del bien jurdico458. No obstante, algunos de los autores que defendan para los casos de alicinimputabilidad un sistema de imputacin extraordinaria, entienden que en estos supuesto es posible utilizar las reglas de imputacin generales459. B) Por otra parte, y en segundo lugar, con el trmino alie (o, ms co rrectamente, omissio libera in eawsa)-ausencia de accin se alude tambin a aquellos supuestos en que un sujeto no impide, o provoca activamente, que surja en un momento posterior (t2), cuando tiene el deber de actuar, la si tuacin de incapacidad de accin y, de este modo, no es capaz de ejecutar en el momento preciso la accin que se le exige. Se trata, pues, de supuestos que o bien en el comportamiento precedente, o bien en el comportamiento in actu, o bien en ambos momentos aparece una omisin. Ciertamente, tampoco aqu puede hablarse tcnicamente de una omisin in actu, puesto que en el momento en que es preciso llevar a cabo la accin exigida no hay capacidad de accin460. Esquemticamente los casos que se pueden dar, en los que est presente un momento de omisin, son los siguientes:

4 5 7 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 1 2ys s . 4 5 8 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 1 2 . 4 5 9 . J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,c u a d r od el ap .5 8 ;H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 5 ,n o t .1 3 , p a r al o sc a s o sd ep r o v o c a c i nd el aa u s e n c i ad ea c c i ni m p r u d e n t e .D eo t r ao p i n i n ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 1 2ys s . 4 6 0 . R O X I N ,P r o b l e m a s ,p .2 2 9 .U t i l i z ae lt r m i n o omissio libera in causa a p e s a rd e r e c o n o c e rl ac r t i c a ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .4 7yn o t .1 0 9d el am i s m ap g i n a .T a m b i n S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 1 :n oe ss l oq u ef a l t el ao m i s i n ,s i n ol ap r o p i a c o n d u c t a ;H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 5 ,n o t .1 3 ;J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .5 3ys s .; W E L P , V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p .1 3 8 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 2 4 ,n o t .4 0 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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comportamiento precedente

comportamiento in actu

caso 1

accin

omissio libera in causa ,y in agendo

caso 2

omisin

actio libera in causa in omitiendo

y'

caso 3

omisin

omissio libera in causa in omitiendo

Ejemplos: Caso 1. Un guardagujas quiere que dos trenes cho quen. Para ello tiene planeado no cambiar las agujas en el ins tante en que tenga obligacin de hacerlo. Para infundirse valor y conseguir su finalidad bebe hasta perder la capacidad de ac cin -accin-, con la consecuencia de que cuando llega el mo mento de cambiar las agujas no est capacitado para ello, y los dos trenes chocan -omisin. Caso 2: El caso repetidamente citado en la doctrina de la madre que, sabiendo que tiene un sueo agitado, se duerme -omisin-con su hijo de corta edad y, como era previsible, lo ahoga durante el sueo -accin461.
4 6 1 . E s t ec a s os ee n c u e n t r ay ae nl ad o c t r i n ad el ae d a dm e d i a ,v e r ,p o re j e m p l o ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 7 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p p .3 0 6 ,n o t .7 ;E LM I S M O ,J u r a1 9 8 0 ,p p . 1 6 9 .

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Caso 3: El guardabarreras que viendo que se queda dormido por los vapores de la estufa de su caseta, no hace nada por evitar este extremo (por ejemplo salir de aqulla) -omisinproducindose el choque de trenes porque en el momento que tena que cambiar las agujas estaba dormido -omisin462. Los casos ms discutidos, que son los que se tendrn en cuenta en este apartado, son, en primer lugar, aquellos en que el sujeto provoca activamente su incapacidad de accin - o su inimputabilidad- con la consecuencia de que enel instante en que tiene el deber de actuar no lo puede hacer. Es decir en t, se comporta activamente y en t2no realiza la accin que se le exige -omisin. En segundo lugar, tampoco hay acuerdo en el tratamiento que debe recibir la actio libera in causa in omitiendo. Es decir, aquellos casos en que en ti el sujeto no evita (omite) caer en un estado defectuoso y en t2 lesiona activamente un bien jurdico. 5.2. MODELOS DE IMPUTACIN PARA LA OMISSIO LIBERA IN CAUSA INAGENDO 5.2.1. Introduccin Siguiendo el esquema utilizado en la exposicin de los supuestos alie in fl#<?/o-inimputabilidad, distinguiremos aqu tambin dos posibles solucio nes. Primera, la que dice vincular el reproche a la accin de provocacin de la incapacidad de accin (estructura de imputacin del modelo del injusto tpico). Segunda, la que lo vincula directamente a la omisin del comporta miento debido en el momento debido (estructura de imputacin del modelo de la excepcin). La razn por la cual se estudiarn estos supuestos es fcil de adivinar. El hecho de presentar una combinacin de accin-omisin pro voca problemas en ambos modelos. En efecto, cuando se da una estructura de accin-omisin, la doctrina, a priori, se manifiesta, salvo raras excep ciones, a favor de castigar slo a los sujetos que estaban en posicin de garante. [El modelo de la excepcin, al imputar la omissio libera in causa parece Tenerlo ms fcil: in actu se da una omisin, y es sta la que se imputa. Olvidan o prescinden, no obstante, de que en realidad no concurre una ver dadera omisin. Pues, el sujeto no gozaba, en el momgnto que estiman de cisivo, de capacidad para realizar la accin adecuada, gl modelo del injusto tpico, por su parte, imputa, como sabemos, el comportamiento precedente. Por consiguiente, en los supuestos de estructura igual a accin-omisin ten dran que imputar, consecuentemente, la accin. Pero resulta que, en estos casos, slo se quiere hacer responsable por el resultado acaecido al sujeto que
4 6 2 . E j e m p l od eS I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 1 .

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est en posicin de garante. Cmo exigir aqu la posicin de garante, si en el momento precedente concurre una accin? Un modelo del injusto tpico consecuente no tendra, acaso, que castigar por el resultado a todos los su jetos, prescindiendo de la posicin de garante?\ Se observar, que ambos modelos encuentran especiales dificultades en la resolucin de estos casos. Examinemos, a continuacin, cmo intentan resolverlas.
5.2.2. L a omissio libera in causa (accin-omisin) en el modelo del injusto tpico

Los defensores del modelo del injusto tpico encuentran problemas cuando intentan aplicar su teora a determinados casos de omissio libera in causa , concretamente, cuando la accin precedente es una accin y la omisio libera in causa propiamente dicha es una omisin463. Tanto es as, que la mayora de autores partidarios de este modelo adoptan para estos casos otra solucin464. El problema radica en que, de acuerdo con la doctrina de la anticipacin (Yorverlegungstheorie), la accin tpica tendra que ser tambin aqu el em borracharse, es decir, un actuar positivo. Pero, como podr advertirse de inmediato, la consecuencia que parece desprenderse de este planteamiento es que -en los supuestos de omisin libre in causa de estructura igual a la del ejemplo: t.l accin/ t.2 omisin- el sujeto no garante que, con dolo de matar o de lesionar, provoca su inimputabilidad (por ejemplo, y siguiendo con el caso propuesto, un amigo que hace compaa al guardagujas y que tambin se emborracha) ser tambin responsable del resultado que, como consecuencia de la omisin, tiene lugar. En efecto, si para decidir la respon sabilidad penal de up autor que se emborracha para luego no tener que cam biar las agujas o la d un sujeto que se emborracha para no salvar a un baista que se ahoga (cuando no est en posicin de garante).... se atiende slo a la accin precedente, entonces es evidente que los defensores estrictos del modelcTdeTlnjusto tpico tendran que aceptar la responsabilidad penal por co misin del que no est en posicin de garante465. Sin embargo, parece claro que castigar al no garante por el resultado que se produce slo por el hecho de haberse emborrachado y por ello perdido su
4 6 3 . E nE s p a ae lt e m ah as i d oa n a l i z a d op o rS I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n , p p .2 6 0ys s . 4 6 4 . P o re j e m p l o ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p p .3 7 6 ys s .; p o re lc o n t r a r i o ,H A F T ,A T ,p . 2 3 6 ,p a r al o sc a s o sd ea / / c i n i m p u t a b i l i d a de sp a r t i d a r i od e lm o d e l od el ae x c e p c i n ,p a r al a omissio libera in causa d e f i e n d eu n m o d e l od e li n j u s t ot p i c o ,p o r q u ee n t i e n d eq u el at e n t a t i v a c o m i e n z ay ac o nl ap r o v o c a c i nd el aa u s e n c i ad ea c c i n . 4 6 5 . E nr e a l i d a d ,l o sd e f e n s o r e sd e lm o d e l od e li n j u s t ot p i c ot e n d r a nq u ed e f e n d e rq u e e ne s t ec a s oc o n c u r r eu nd e l i t od ea c c i n .A s ,t a m b i n ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .4 6 ys s .

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capacidad de accin o de imputabilidad no es justo466. En efecto, si el sujeto en cuestin -en nuestro caso el amigo del guardagujas, o el autor que no socorre al baista que se ahoga- no pierde su capacidad de accin (o de imputabilidad) y, cuando llega el momento de cambiar las agujas, o el mo mento de salvar al baista que se ahoga, no lo hace, a lo sumo se le castigar por un delito de omisin pura, pero nunca por un delito de comisin por omisin, pues no concurre en l un requisito esencial: la posicin de garante. Los defensores de un modelo del injusto tpico buscan solucionar estos problemas de dos formas. Por una parte, algn autor aplica aqu, en realidad, la solucin del modelo de la excepcin (por ejemplo, Maurach). Otros, por otra parte, recurren a fundamentaciones normolgicas para poder afirmar. ya en la primera fase, la presencia del peligro necesario que exigira la ten tativa en los delitos de omisin467. En efecto, de acuerdo con esta ltima postura, en estos casos hay que entender que se infringe un deber derivado del deber que impone el mandato de realizar una determinada accin (en esta lnea estn la propuesta de Armin Kaufmann, de Welp, y las propuestas del omitir por hacer de Bertel y Roxin). Y finalmente, otro sector doctrinal entiende que se infringe el mismo mandato (por eiemploJ.JSil.va^Sllhz). Examinaremos a continuacin las distintas propuestas. A) Maurach, uno de los primeros defensores del modelo del injusto tpico468, se da cuenta que la solucin que propone para la actio libera in causa en sentido estricto no es vlida para los casos de omissio libera in causa. Por ello, este autor considera que en los supuestos que responden a la es tructura de t.l accin/ t.2 omisin hay que fingir necesariamente que son delitos de omisin y, ms concretamente, de comisin por omisin469. Cier tamente, de esta forma consigue lo que se propona: imputar el resultado tan slo a los que estn en posicin de garante. Pero su fundamentacin es con tradictoria con sus propios puntos de partida y, por lo tanto, con su propia teora. En estos casos, Maurach entiende que la accin penalmente relevante es la omisiva -en nuestro caso, el no cambiar las agujas en el momento preciso-. Es decir, la accin tpica y antijurdica que se imputa es la realizada en estado de inimputabilidad. Pero, no es esta conclusin contradictoria con la teora que defiende? Por qu en la actio libera in causa considera penal
4 6 6 . E ne s t es e n t i d o ,p o re j e m p l o ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 7 ;B E R T E L ,J Z1 9 6 5 ,p p . 5 3ys s .; R O X I N ,P r o b l e m a sb s i c o s ,p .2 2 9 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .4 6 ;S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 1 ys s .; L A C K N E R , 1 3 ,N r . 2a ) ;S K R U D O L P H I , a n t e 1 3 ,N r .4 6 ;W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p .1 3 7 .E n t i e n d e ,n oo b s t a n t e ,q u ec o n c u r r eu nd e l i t o d ec o m i s i nL I S Z T S C H M I D T ,L B ,p .2 4 2 . 4 6 7 . V e r ,B E R T E L ,J Z1 9 6 5 ,p p .5 3ys s .; R O X I N ,P r o b l e m a s ,p p .2 2 9ys s .;S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 1 ;E LM I S M O ,L L ,2 2e n e r o 1 9 8 8 ,p . 3ys s .; S /S E S E R , 2 2 , N r .5 7 ;W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p .1 3 8 . 4 6 8 . V e r ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6ys s . 4 6 9 . V e r ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 8yn o t .2 0 .

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mente relevante la actio praecedens y, en cambio, en la omissio libera in causa imputa la misma omissio libera in causa? Sorprendentemente, segn Mau rach, el tratamiento de la omissio libera in causa se basa en las mismas reglas de la alie 47: la provocacin dolosa de la incapacidad de accin o de impu tabilidad por parte del obligado puede ser abstrada -weggedacht. Al obli gado se le tratar como si en el momento decisivo hubiera tenido la posibilidad de evitar el resultado. As pues, el vaciar la botella no constituye ningn elemento objetivo del supuesto de hecho, no representa el comienzo de la tentativa. El emborracharse es meramente un acto preparatorio del posterior delito de comisin por omisin471. Crtica. Si bien la solucin de Maurach es, en mi opini, justa, es evidente que plantea los mismos problemas que el modelo de la excepcin: se imputa una accin que no es culpable o que ni tan slo es accin. En el momento en que el guardagujas tendra que cambiar las agujas y no lo hace porque est completamente ebrio, es cierto que puede concurrir una omisin tpica y antijurdica, pero falta la culpabilidad. Y, si el guardagujas est dormido faltar ya la accin. Esta posicin, como he dicho, conduce pues al problema de siempre: Debe respetarse siempre y en todo caso el principio de coinci dencia, segn el cual injusto y culpabilidad deben concurrir en el mismo momento? Maurach responde afirmativamente a esta cuestin, y por esto en los casos de actio libera in causa imputa la accin precedente. Sin embargo, y aunque pretenda lo contrario, la solucin que propone para la omissio libera in causa in agendo no respeta este principio. En definitiva, la solucin que propone Maurach para los casos de estruc tura igual a ti: accin; t2: omisin, debe rechazarse. Las razones principales son dos: una, que se basa en una ficcin; dos, que infringe el principio de coincidencia.
B) Bertel472, autor que, despus de Maurach, se ocupa de estos casos, busca una solucin respetuosa con el principio de coincidencia. Parte este autor de la misma premisa que Maurach: para castigar al sujeto que a travs de un hacer -provocacin de la propia inimputabilidad o de la ausencia de capacidad de accin- omite actuar, cuando deba hacerlo, hace falta que el sujeto en cuestin est en posicin de garante. Pero, a diferencia de Maurach, entiende que no se puede castigar la omissio libera in causa en s misma, puesto que en este momento el sujeto no tiene capacidad de accin o de culpabilidad. En su opinin, la solucin depender de la relacin que se establezca entre la accin del guardagujas y la del no garante con la prohi

4 7 0 . C f r .B E R T E LJ Z1 9 6 5 ,p p .5 3ys s ., p o n et a m b i nd er e l i e v eq u eM a u r a c hn oa d o p t a p a r ae s t o sc a s o sl am i s m as o l u c i nd e f e n d i d ap a r al aa / Z c i n i m p u t a b i li d a d c o m i s i n ;a s i m i s m o , N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .4 6ys s . 4 7 1 . V e r ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 7 . 4 7 2 . V e r ,B E R T E L ,J Z1 9 6 5 ,p p .5 3ys s .

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bicin no matars por un lado, y, por otro lado, la relacin con el mandato salvar vidas humanas. El mandato salvar bienes jurdicos en peligro es, y permanece, independiente al lado de la prohibicin no debes lesionar bienes jurdicos. Detrs de un delito de omisin no existe ninguna infraccin de una prohibicin, sino una infraccin de un mandato. Sin embargo, cuando el ordenamiento jurdico manda a alguien realizar una determinada accin, le prohbe, a la vez, cualquier accin que le incapacite para realizar la accin mandada. Esta prohibicin se deriva, sin dificultad alguna, teleolgicamente -y no lgicamente473- del propio mandato. Pero el que infringe la prohibicin derivada teleolgicamente del mandato no comete, en realidad, ningn delito de omisin, sino un delito de comisin cotipificado -mitvertypt- en el supuesto de hecho del delito de omisin. En conclusin, para este autor, el guardagujas que se emborracha para no poder evitar, de este modo, un choque de trenes comete un delito de accin y no una omisin. No obstante, esta accin no infringe una prohibicin, sino que infringe el mandato de evitar choques de trenes. La caracterstica de esta norma es que, al derivarse teleolgicamente del mandato, slo la pueden infringir los que estn en posicin de garante474. Crtica. A esta posicin se le han dirigido las siguientes crticas: En primer lugar, se discute el sistema de derivacin de las normas475. Desde esta perspectiva, se dice que si la norma derivada no se obtiene l gicamente de la norma premisa, entonces lo obtenido no ser una parte de la norma premisa, sino una norma independiente. En efecto, la norma de rivada no estar contenida en la norma premisa. De ah se sigue que la infraccin de la norma derivada no implicar la infraccin de la norma pre misa. Entonces, si slo se sanciona con una pena la infraccin de la norma premisa, de sancionarse tambin la infraccin de la norma derivada se in currir en analoga en contra del reo. En conclusin, es indiferente, segn esta crtica, que de una norma de conducta pueda derivarse teleolgicamente otra: en relacin a las normas sancionadoras no ser posible tal derivacin, puesto que lo prohbe el principio de prohibicin de analoga en contra del reo476.
4 7 3 . V e r ,B E R T E L ,J Z1 9 6 5 ,p .5 5n o t1 7 : D i e s eA b l e i t u n gi s tn i c h tl o g i s c h e r ,s o n d e r n t e l e o l o g i s c h e rN a t u r . 4 7 4 . V e r ,B E R T E L ,J Z1 9 6 5 ,p .5 5 .T a m b i ne n e s t es e n t i d o ,W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n , p p .1 3 8 1 3 9 ,p e r or e c o n o c eq u ee nl o sc a s o se nq u en os e ap o s i b l ea p r e c i a ru n at e n t a t i v ae ne l p r i m e rm o m e n t oh a b r s l od o sp o s i b i l i d a d e s :u n a ,l ai m p u n i d a d , ys u b s i d i a r i a m e n t ec a s t i g a r p o re l3 3 0a )d e lS t G B ,a c t u a l3 2 3a ) ; yd o s ,r e c o n o c e ru n ac u l p ap r e c e d e n t e .S i m i l a r ,a s i m i s m o , l ap o s i c i nd eA R M I N K A U F M A N N ,U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e ,p p .2 1 1 . 4 7 5 . V e r ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .4 8 . 4 7 6 . N od e j ad es e rc u r i o s oq u es e ap r e c i s a m e n t eN E U M A N N e lq u ed i r i j at a lc r t i c a ,p u e s , c o m os ee x p o n ee ne ls i g u i e n t ec a p t u l o ,e s t ea u t o rd e f i e n d ep a r al aalie u nm o d e l oe np a r t e s i m i l a ra ld el ae x c e p c i n ,p u e s t oq u ee n t i e n d eq u eap e s a rd el al e t r ad el al e yc o n c r e t a m e n t e e l 2 0S tG B -e sp o s i b l ec a s t i g a ra la u t o rd eu n aalie p o rl aa c c i nc o m e t i d ab a j ol as i t u a c i n d e f e c t u o s ag r a c i a sal a sr e g l a sd ei m p u t a c i ns o c i a l . N oe se s t oa c a s ot a m b i na n a l o g ae n c o n t r a d e lr e o ?

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En segundo lugar, se discute que un mandato pueda prohibir, a su vez, por medio de una prohibicin derivada teleolgicamente, todas las acciones que lo puedan llegar a invalidar. De ser cierto lo anterior, se llegara a la siguiente representacin: Est mandado que A en t, realice, la accin H,. Si A antes de t, realiza la accin H2 entonces en t2 no realizar H,. Est mandado que A antes de t2 no realice H2477. Si bien es verdad que la derivacin teleolgica de normas plantea nu merosos problemas (lmites de la derivacin, criterios, justificacin, lici tud,....), tambin es cierto que, de no alcanzar el mandato o la prohibicin a todas aquellas conductas que lo pueden directamente invalidar, su finalidad puede, desde un principio, fracasar. Todo comportamiento cuyo objetivo fuera invalidar la aplicacin de un determinado mandato o prohibicin, al no estar directamente captado por dicho mandato o prohibicin, debera permanecer impune. Estas cuestiones, como puede advertirse, plantean el problema del fraude de ley en Derecho penal. C) Otros autores, defensores tambin del modelo clsico del injusto tpico478, se dan cuenta asimismo de las inconsecuencias de la posicin sos tenida por Maurach, y proponen otras soluciones. La caracterstica de todos ellos es que buscan la respuesta en la teora de las normas. Pues entienden que el mandato de realizar una determinada accin contiene tambin el deber de mantener la capacidad de accin hasta el momento en que se exige actuar479. En esta lnea esta la propuesta de ROXIN del omitir por hacer480. Para este autor, es innegable que, en los casos en que el sujeto obra primero ac tivamente y despus resulta incapaz de accin, el sujeto en cuestin no omite nada. Pero, no obstante, se le debe castigar por omisin, de lo contrario debera llegarse a la insatisfactoria conclusin de que tambin el no garante comete un delito. Su solucin consiste en afirmar que el no hacer de este caso est tambin prohibido por el tipo de carcter imperativo.
4 7 7 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .4 8 ,q u ec o n s i d e r aq u es et r a t ad eu ns i l o g i s m oc u y a l i c i t u de sm u yd i s c u t i d a , yc u y ar e p r e s e n t a c i ns i m b l i c as e r al as i g u i e n t e : h l! h 2- -/h l /h 2 ! 4 7 8 . V e r ,A R M I N K A U F M A N N ,U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e ,p p .2 1 1 ys s .; W K N O W A K O W S K I , 2 ,N r .4 3 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 , p. 2 1 ys s . 4 7 9 . A R M I N K A U F M A N N ,U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e ,p .2 1 1 ;W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n , p .1 3 8 ;W K N O W A K O W S K I , 2 ,N r .4 3 ;R O X I N ,P r o b l e m a sb s i c o s ,p p .2 2 8 ys s .; S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 2ys s . 4 8 0 . V e r ,R O X I N ,P r o b l e m a sb s i c o s ,p p .2 2 8ys s . yn o t .9 :c i t ac o m oa n t e c e d e n t e ss u y o s aO v e r b e c k ,U n t e r l a s s u n gd u r c hB e g e h u n g ,G S1 9 2 2 ,p p .3 1 9ys s . yaB e r t e l ,J Z1 9 6 5 ,p p .5 3 ys s .

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Crtica. A este planteamiento se le ha objetado lo siguiente: En primer lugar, se ha dicho que la figura del omitir por hacer si bien acorta las distancias entre el hacer positivo y el tipo de omisin, no acerca, que es de lo que se trata en estos casos, el tipo de injusto y la accin precedente481. Esta crtica de Neumann se basa, en parte, en la consideracin de que, en el mbito de la actio libera in causa, as como en el de la omissio libera in causa, deben diferenciarse claramente los problemas relativos a la culpabilidad de los que conciernen a la delimitacin entre actos preparatorios y comienzo de la tentativa482. Pero, me pregunto, es realmente posible separar ambos problemas? De responderse afirmativamente se estara tomando cla ramente partido a favor de la renuncia del principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad. Ahora bien, si se entiende que ste constituye un principio irrenunciable en la nueva dogmtica penal, entonces el problema de decidir cuando comienza la tentativa no est totalmente desvinculado de la culpabilidad del sujeto ya que lo importante sern actos ejecutivos cul pables. Pero este tema ser analizado en la Parte III de este trabajo y, por consiguiente, all me remito.

En segundo lugar, y desde una perspectiva normolgica, se ha dicho que, de admitirse la figura del omitir por hacer, el delito de omisin podra rea lizarse tambin por un hacer positivo483. Esto no tiene por qu ser cierto si se adoptan otros puntos de vista. Puede entenderse, como se ha hecho, que en estos supuestos no se est castigando directamente un hacer positivo, por ejemplo, el emborracharse, sino el hecho de que con esta accin el sujeto excluya ya la posibilidad de realizar la accin indicada484. Algn autor considera que el problema reside en la misma expresin: el hacer por omitir sugiere que los tipos de prohibicin pueden cometerse por omisin. Pero realmente -dicen- esto no es as. En todo caso, las omisiones que infringen deberes lesionan mandatos, y no prohibiciones. Por lo tanto, se trata de una expresin confusa para indicar que hay tipos que pueden realizarse por comisin y por omisin. Por ejemplo, no debes matar no contiene exclusivamente una prohibicin, puesto que tambin puede come terse omisivamente. As pues, el verbo matar abarca, segn esta posicin, tanto comportamientos activos (ahogar a un hombre) como omisivos (no salvar al hijo que se ahoga)485.
4 8 1 . E ne s t es e n t i d oN E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .4 6 4 7 . 4 8 2 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .3 7 : l ad e l i m i t a c i ne n t r e t e n t a t i v ay a c t o sp r e p a r a t o r i o se su np r o b l e m ad e lt i p o ,c o nl oc u a ln ot i e n eq u er e c i b i ri n f l u e n c i a sd el ac u e s t i n d el ac u l p a b i l i d a d .E lq u ee lc o n s u m od ea l c o h o ll l e v ea ls u j e t oau n as i t u a c i nd ei n c a p a c i d a d d ec u l p a b i l i d a de sp a r ae s t ad i s t i n c i ni r r e l e v a n t e . 4 8 3 . H R U S C H K A ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 3 5ys s .; K H N P B S T ,D i e P r o b l e m a t i k ,p .9 3 . 4 8 4 . V e ri n f r a ,c u a n d os ee x p o n el at e s i sd eS I L V A S N C H E Z . 4 8 5 . H R U S C H K A ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 3 5ys s .

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En tercer lugar, se alega que de considerarse tpica la accin precedente, entonces, es imposible tener en cuenta la concurrencia de causas de justifi cacin en el momento en que debe realizarse la accin486. En mi opinin, no obstante, la opinin contraria no tendra entonces en cuenta la concurrencia de posibles eximentes en el primer momento -el momento de la provocacin. Adems, no veo por qu no puede ser compatible entender, por un lado, que la tentativa comienza en la accin precedente, y por otro lado, aceptar la eficacia de las causas de justificacin que concurren durante la accin de fectuosa. Volvamos al ejemplo del guardagujas que se emborracha y siendo inimputable omite cambiar las agujas, con la consecuencia de que los trenes chocan. Segn la crtica de Hruschka, si se sita el comienzo de la tentativa en la accin de emborracharse ser imposible considerar cualquier causa de justificacin que concurra durante el momento de no cambiar las agujas. Lo primero que debe hacerse es precisar para quin concurre la justificacin, s para el autor, o para las vctimas. Lo segundo, concretar el momento de su presencia. Combinando ambas cuestiones se obtienen por lo menos los si guientes supuestos de hecho: 1. El guardagujas acta en ti justificadamente. 2. Alguien impide que el guardagujas se emborrache (legtima defensa de terceros?). 3. El guardagujas acta en t2 justificadamente. 4. Alguien agrede al guardagujas para poder cambiar las agujas (legtima defensa de terceros?). A mi juicio, slo quines siten el inicio de la tentativa en la accin precedente podrn tener en cuenta la justificacin en los cuatro supuestos anteriores. Ciertamente, en el supuesto 1 puede suceder que alguien amenace al guardagujas con matarlo de no emborracharse. Supongamos, adems, que despus de todo, al guardagujas le termina por gustar la idea. De entender que la accin tpica y antijurdica es la de no cambiar las agujas, en este caso debera castigarse al guardagujas. En cambio, de entender que el juicio de reproche recae sobre la accin precedente, resultar, que al estar aquella jus tificada, no podr castigarse al guardagujas. De entender que la accin tpica y antijurdica reprochable es la defec tuosa, el sujeto que impide que el guardagujas se emborrache, y, de esta forma, le obliga a mantenerse, con la capacidad necesaria, debera ser castigado por dicha agresin (supuesto 2). Por el contrario, si se entiende que la tentativa comienza ya en la accin precedente, y el emborracharse es ya una agresin ilegtima, el que impide que el guardagujas se emborrache acta justifica damente. Puede suceder, que el guardagujas en t2, borracho y del todo incapaz para no cambiar las agujas, sea amenazado por otro para que salga de la caseta e impedir, de este modo, definitivamente, el cambio de las agujas (supuesto
4 8 6 . H R U S C H K A ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 1 ys s .

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3). No hay ningn inconveniente en entender que el ltimo comportamiento est plenamente justificado. En esto estaran de acuerdo los defensores de un modelo de la excepcin. Pero, podran estarlo igualmente los que entiendan que el comportamiento que finalmente se reprocha es el precedente. Efecti vamente, en los supuestos de alic/olic-inimputabilidad hay dos acciones que, en principio, pueden ser antijurdicas. Una -la del momento precedente- es culpable; la otra -la que se realiza in actu- no es culpable. Ahora bien, que en el segundo momento est ausente la culpabilidad, no impide que el autor pueda actuar justificadamente, o que la vctima pueda defenderse justifica damente. As pues, en este tercer caso podran admitir la justificacin de fensores de ambos modelos. Sin embargo, los que castiguen al sujeto por la accin precedente tendrn una ventaja: aunque la ltima accin est justi ficada, la provocacin anterior subsistir, y, por tanto, ser an posible for mular un juicio de reproche contra el autor. Puede ocurrir tambin que en el ltimo momento alguien obligue al guar dagujas a tomarse tres cafs muy cargados para espabilarlo y ponerlo en condiciones de cambiar las agujas. Evidentemente, los del modelo de la ex cepcin no tendrn ninguna dificultad para afirmar que el sujeto que obliga a tomar caf acta justificadamente. En cambio, dirn, esta conclusin no es posible de sostener desde el modelo contrario. Sin embargo, se equivocan. Pues tampoco desde posiciones que estimen que el objeto de la imputacin es la accin precedente habra ningn inconveniente en justificar la inter vencin del tercero. En efecto, como acabo de sealar, el comportamiento que se realiza in actu puede tener el carcter de tpico y antijurdico, y, en consecuencia, cabe legtima defensa frente a l487. En este supuesto el pro blema es otro. Supongamos que, al fin, el tercero logra espabilar al guardagujas y consigue que las agujas se cambien. Debe castigarse al guardagujas por la provocacin anterior? Recurdese, que los defensores de un modelo del in justo tpico clsico reprochan la accin precedente. Y sta no desaparece por el hecho de que en el ltimo momento las agujas se cambien. Esta posible objecin debe ser contestada de la siguiente manera: del mismo modo que en cualquier delito de resultado slo se castigar por delito doloso consumado cuando el autor haya conseguido el resultado, al autor de una alie slo se le castigar como tal cuando haya conseguido el resultado -aqu, la ejecucin del delito en estado defectuoso487a). En cuarto lugar, la figura del omitir por hacer, se dice, al entender que el hecho comienza en el instante en que el sujeto provoca su incapacidad de
4 8 7 . E nl o ss u p u e s t o sd ealic/olica u s e n c i ad ea c c i nn oc a b r i ah a b l a rd el e g t i m ad e f e n s a : f a l t ain actu t o d oc o m p o r t a m i e n t o .P e r oe s t ac o n s e c u e n c i av a l ep a r aa m b o sm o d e l o s .N oo b s t a n t e , p o d r ae x a m i n a r s el ap o s i b i l i d a dd e le s t a d od en e c e s i d a d . 4 8 7a ) O t r ac u e s t i ne ss ip u e d es e rc a s t i g a d op o rt e n t a t i v a .A m im o d od ev e rl ar e s p u e s t a t i e n eq u es e rn e g a t i v a .L ar a z nd ee l l os e r e x a m i n a d ae nl aP a r t eI I I .

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accin -o de culpabilidad-, adelanta el inicio de la tentativa a un momento en que an no hay peligro para el bien jurdico488. No obstante, tampoco esta crtica es definitiva. Efectivamente, la decisin sobre la presencia o no de peligro depender del punto de vista que se adopte. Si se tiene en cuenta realmente el plan del autor y el principio de coincidencia se considera irrenunciable, no habr graves problemas para afirmar en muchos casos la exis tencia ya de peligro en este momento489. D) En Espaa se ha planteado el tema de forma exhaustiva Silva Snchez490. Este autor, despus de un estudio del delito de omisin, llega a la conclusin de que, en primer lugar, np es posible distinguir en la fase pretpica entre delito de omisin v de comisin: en segundo lugar, y situados ya en el tipo, tqjnpoco es posible distinguirlos en su aspecto formal de man dato y prohibicin respectivamente491. En definitiva, lo que permite diferen ciar con claridad la omisin de la comisionas su distinto contenido material y su distinta justificacin poltico-criminah-En efecto, en opinin de este autor, mientras que f en la omisin subyace una pretensin de prestacin activa de salvaguardia de un bien jurdico, en la comisin subyace una pretensin de respeto de (no ingerencia en) las esferas de libertad ajenas49-^ Esta concepcin de la omisin tiene sus consecuencias para la omissio libera in causa. Frente a las anteriores concepciones que pretenden derivar teleo lgicamente del mandato de no hacer una prohibicin o bien otro mandato, este autor entiende que sera posible afirmar simplemente que el sujeto pro vocador infringe (con su provocacin: hacer distinto al debido) el mandato de evitacin del resultado493: pues ste requerira de l en aquel momento una actitud de vigilia que le mantuviera en perfecta disposicin de llevar a cabo la accin debida en el momento oportuno494.
4 8 8 . I b d e m n o t .a n t e r i o ryJ O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 3ys s . 4 8 9 . V e r ,p o re j e m p l oS I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p . 2 6 0ys s . 4 9 0 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p . 2 6 1ys s . 4 9 1 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p . 1 2 3ys s . 4 9 2 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .1 4 9 , yp .1 4 8 : ... e sp o n e rd em a n i f i e s t o c u le se lr e a ls i g n i f i c a d os o c i a l yp o l t i c o c r i m i n a ld el ao m i s i nc o m of e n m e n od i f e r e n t eal a c o m i s i n .S l oe s t oyn ou n am e r ac o n t r a p o s i c i na n i v e lf o r m a ld el a sn o r m a sd er e f e r e n c i a m a n d a t oyp r o h i b i c i n ,p e r m i t ec o m p r e n d e rl ae s e n c i ar e a ld el oo m i s i v o . 4 9 3 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p . 2 6 5ys s . 4 9 4 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .2 6 5 ,o b s e r v aa d e m sq u el as o l u c i nd e l ao m i s i ne sp o s i b l ep o r q u et a m p o c ol aa c c i np r e c e d e n t ec o n s t i t u y eu n ac o n d u c t ac a u s a n t e d e lr e s u l t a d oye sp o s i b l ed e c i rq u ec u a l q u i e rc o n d u c t ad i s t i n t ad el am i s m ae st p i c a m e n t e i n d i c a d ap a r al ap r o t e c c i nd e lb i e n j u r d i c o ,s e g n e lm a n d a t od es a l v a c i n .Y ,d en op r o d u c i r s e u n ao m i s i n( t p i c a )d e lg u a r d a b a r r e r a se ne lm o m e n t oe nq u es ee m b r i a g aon oe v i t ae ls u r g i m i e n t od eu n as i t u a c i nd ei n c o n s c i e n c i a ,h a b r aq u ei n c l i n a r s ep o r l ai m p u n i d a d d e d i c h o s u j e t o .A l av e z ,e l l op o n d r ad em a n i f i e s t ol ae x i s t e n c i ad eu n al a g u n al e g a li n s a t i s f a c t o r i a ( p . 2 6 8 ) . D et o d a sf o r m a s ,e sv e r d a dl oq u ed i c eS i l v aS n c h e z ,d eq u ee s t oi m p l i c al ae x t e n s i nd e l d e b e rd ea c t u a rau nm o m e n t om u ya n t e r i o raa q u le nq u ee nu n ap r i m e r ai m p r e s i n ,s ee s t i m a

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En conclusin, para esta postura, la situacin de peligro comenzara en el momento en que es posible advertir que se va a producir el resultado lesivo. Y resulta tpicamente indicada toda conducta dirigida a impedir que el peligro se convierta en lesin. Ms an si se trata de la ltima conducta que puede conseguir evitar tal extremo495. Como puede fcilmente adivinarse, los modelos del injusto tpico plantean graves inconvenientes en estos casos. Desde la perspectiva de la teora de las normas es difcil justificar que se puedan obtener prohibiciones derivadas lgicamente de los mandatos. Desde un punto de vista dogmtico, en primer lugar, deber averiguarse si realmente se trata de delitos de comisin por omisin; en segundo lugar, estas teoras conducen a exigir que el sujeto man tenga su capacidad de accin en momentos muy previos a aqul en que le es ya exigible la accin determinada. Deber tambin, pues, probarse que una extensin del deber de esta clase es lcita en el estado actual del Derecho penal. Y si, en realidad, estas posturas no sitan al sujeto en posicin de garante constante.
5.2.3. L a omissio libera in causa (accin-omisin) en los modelos de la excepcin

Muchos de los problemas sealados quedan sencillamente resueltos si se acoge la posicin contraria, es decir, el modelo de la excepcin496. Pero a poco que se examine detenidamente est solucin, se observar que presenta otros problemas, quiz, an ms graves. En efecto, la objecin principal que cabe formular a este modelo no es otro que el ya sealado en pginas ante riores en relacin a los supuestos comisjvos: si se imputa la no realizacin de la accin indicada en efmomento en que deba realizarse, se imputa en realidad una omisin que el sujeto no era ya capaz de evitar (por lo tanto, no es ni una omisin jurdico-penalmente relevante). No obstante, no es sta la opinin de Hruschka. La solucin que propone este autor es similar a la que mantuviera para los casos de //oinimputabilidad. La nica diferencia -no sustancial para su resolucin- es que mientras
q u eh ad ec o n c u r r i r .A u n m o m e n t o ,e n d e f i n i t i v a ,e n e lq u et o d a v an oh ac o m e n z a d ol as i t u a c i n d ep e l i g r op a r ae lb i e nj u r d i c o ,q u eh a c es u r g i re lm e n c i o n a d od e b e rd ea c t u a r .N oo b s t a n t e , t a m p o c oe si m p o s i b l es o s t e n e rq u ee lp e l i g r ot p i c op o r q u e ,d eh e c h op e l i g r o ,a u n q u el e j a n o , c o n c u r r ey ac o nl o sa c t o sp r e p a r a t o r i o s -h ac o m e n z a d oy ae ne s t em o m e n t o .T o d od e p e n d ed e l oq u es ee n t i e n d ap o rp e l i g r ot p i c o , yd el ar e l a c i nq u es ee x i j ae n t r el a sd i s t i n t a sc a t e g o r a s d e ld e l i t o . 4 9 5 . S I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .2 6 8 -2 6 9 , ye nr e l a c i na le j e m p l od e l g u a r d a b a r r e r a sl l e g aal as i g u i e n t ec o n c l u s i n :e lc o n t i n u a rb e b i e n d ooe lq u e d a r s ee nl ac a s e t a c o n s t i t u y e n n or e a l i z a c i nd el ac o n d u c t ai n d i c a d ap a r al ap r o t e c c i np o s i t i v ad eb i e n e sj u r d i c o s .P o rt a n t o ,d a nl u g a rav e r d a d e r a so m i s i o n e s( d eg a r a n t e ,p u e se lg u a r d a b a r r e r a sl oe s )a l a sq u ec a b ei m p u t a re lr e s u l t a d ol e s i v od eb i e n e sj u r d i c o s ,c a s od eq u e s t es ep r o d u z c a . 4 9 6 . V e r ,H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 1ys s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .3 0 6 ;E LM I S M O , S t r u k t u r e n ,p .6 6ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .9 0 .

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en estos ltimos se trataba de imputar un comportamiento antijurdico a la culpabilidad, aqu se trata de averiguar si, y en qu casos, una inactividad puede ser imputada como omisin de una accin especfica, a pesar de la imposibilidad de realizara en el momento indicado497. Adems, habra que preguntarse si acaso es posible hablar de una verdadera omisin en el segundo momento. Pues falta la propia capacidad para ejecutar la accin indicada. Al parecer de este autor, la imputacin slo podr llevarse a cabo de admitirse una excepcin a la regla impossibilium nulla obligatio est498. Y, a su vez, tal excepcin slo ser vlida si rene los dos requisitos siguientes: 1) El que no realiza la accin mandada, porque es incapaz de realizarla, debe ser tratado como si hubiera omitido realizarla, siempre que sea respon sable de tal incapacidad. 2) Un sujeto que ha (co)causado la imposibilidad de realizar la accin mandada es responsable de ello slo cuando con ello ha lesionado la obli gacin de omitir la provocacin de la imposibilidad de realizar la accin mandada. Evidentemente, la lesin de una obligacin presupone la existencia de tal obligacin. Esta obligacin la resume Hruschka de la siguiente manera: (todo deber de actuar prohbe tambin provocar la imposibilidad de realizar la accin. Estas obligaciones son tambin normas de conducta secundarias que estn en relacin con las nomas de comportamiento primarias, y se derivan de ellas sintticamente y no analticamente. La lesin de este tipo de obli gaciones dar tambin lugar a la imputacin extraordinaria)1 9 9 Se ha dicho que desde un punto de vista material esta solucin es parecida a la de Roxin. Pues mientras que para Hruschka la provocacin de la propia incapacidad de accin no significa ninguna infraccin de un deber de ayudar derivado del deber que impone el tipo, sino tan slo la lesin de una obligacin -derivada tambin sintticamente del deber-, para Roxin se infringe un deber derivado del deber tpico500. Ciertamente, la diferencia est ms bien en el plano normolgico: mientras que para Roxin el que se comporta de tal manera infringe un imperativo categrico, para Hruschka se trata de la lesin de una
4 9 7 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 0 6ys s .; E LM I S M O ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 1 ys s .; E L M I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 1 ;J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 4 . 4 9 8 . H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 1 ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .3 0 6n o t .5 9yp .6 3ys s ., p u n t u a l i z aq u eu n at a le x c e p c i n ,s i n os eq u i e r ei n v a l i d a re lp r i n c i p i o i m p o s s i b i l i u mn u l l a o b l i g a t i oe s t ,d e lc u a ld e p e n d el av a l i d e zc o n c e p t u a ld el ao m i s i n ,d e b es e ru n ae x c e p c i n f i c t i c i a ,e sd e c i r ,e s t o sc a s o sp u e d e ns e rt r a t a d o s como si e ls u j e t oh u b i e r ao m i t i d ol aa c c i n i n d i c a d a .E n t i e n d e nq u et a m b i nd e b ee f e c t u a r s eu n ae x c e p c i n ,J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 4 ; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p9 0ys s .S o b r el ap o s i b i l i d a d d er e a l i z a rl aa c c i nm a n d a d a c o m oc o n d i c i np a r al ae x i s t e n c i ad eu n ao m i s i nv e rp o rt o d o s :S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t o d eo m i s i n ,p p .2 6ys s ., yb i b l i o g r a f ac i t a d ae nl an o t .1 5 4d el am i s m ap g i n a ;G I M B E R N A T O R D E I G ,A D P C P1 9 8 7 ,p .5 8 9yn o t .2 3 . 4 9 9 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p .3 0 6 ys s .; E LM I S M O ,B o c k e l m a n n F S ,p p .4 2 2 ys s .; E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 1 ;J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 4 . 5 0 0 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 6 1 ys s .

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obligacin y, por lo tanto, de un imperativo hipottico. Para la primera co rriente, esta infraccin sera el objeto y el fundamento de la imputacin; para Hruschka, la lesin de la obligacin es el fundamento, pero no el objeto de la imputacin, que contina siendo la misma omissio libera in causa. Real mente,eljproblema de esta construccin reside en la admisibilidad de la figura de la obligacin. Pues, como se ha advertido, esta construccin se muestra como una discutible estructura de (analoga in malam partern^ Es decir, en definitiva, como una fundamentacin analgica de la punicin501. 5.2.4. Conclusin Los supuestos de alie de estructura igual a TI: accin/ T2: omisin dan lugar a verdaderos delitos de omisin. En esto est de acuerdo la gran mayora de la doctrina. Consecuencia directa de ello es que slo podr imputarse el resultado a los que estn en posicin de garante. La doctrina discute el fun damento de la imputacin. Las posturas que se han analizado pueden resu mirse de la siguiente manera: Una primera posicin sostiene que la razn del castigo debe verse en la accin precedente. Es el comportamiento precedente el que pone en peligro al bien jurdico protegido penalmente y el nico que puede reprocharse ple namente al autor. La principal dificultad de estos planteamientos reside en que al autor de una accin se le imputa una omisin. Para evitar esta crtica se recurre a la derivacin teleolgica de normas (de una prohibicin se deriva un mandato o, a la inversa, de un mandato puede derivarse una prohibicin); o, simplemente, se afirma que el mismo mandato prohbe al sujeto colocarse en determinadas situaciones de incapacidad. Una segunda posicin sostiene que el fundamento del castigo por omisin es la no realizacin de la conducta indicada en el momento preciso. El prin cipal inconveniente de estas opiniones es que imputan como omisin un suceso que no rene las caractersticas de tal. Para evitar esta crtica se recurre a una ficcin (debe fingirse como si el sujeto hubiera omitido), y, a veces, se busca ayuda en el concepto de obligacin. La obligacin sera una norma secundaria derivada del mandato o prohibicin primarios, que en las es tructuras de alie permitira imputar al autor el comportamiento defectuoso. El recurso a la derivacin teleolgica de normas, por un lado; y acudir al concepto de obligacin, por otro lado, plantean inconvenientes y ventajas similares. El principal inconveniente es su justificacin material. No debe olvidarse que tanto la derivacin teleolgica como el concepto de obligacin sirven aqu para castigar a sujetos que de otra forma quedaran impunes. Hasta qu punto no es este proceder analoga en contra de reo es una cuestin
5 0 1 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .6 7 .

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que podra debatirse extensamente502. En estos planteamientos hay otras cues tiones igualmente conflictivas. En efecto, aparte de su justificacin material, se ha puesto en duda5 03 la correccin lgica de estas derivaciones. Pues, por un lado, se entiende que la derivacin hecha con criterios teleolgicos no es tal derivacin. Por otro lado, la derivacin lgica no aportara nada nuevo: lo derivado estaraya contenido en la norma premisa. A pesar de estas crticas, en el fondo de los planteamientos que se estn analizando se encuentra una idea de mxima importancia. La derivacin lgica, la teleolgica, el recurso al concepto de obligacin son procedimientos que apuntan a la siguiente cuestin: qu prohben las normas, qu compor tamientos caen dentro del mbito de aplicacin de una norma? slo los que directamente las infringen? o tambin aquellos otros que, no estando direc tamente abarcados por el significado primero de la norma, dan lugar a lo que la norma quera evitar? No voy a entrar a continuacin en estas cuestiones normolgicas, pues necesitan toda una investigacin. No obstante, har un breve comentario relacionado con el problema que ahora nos ocupa. Parto de la posicin que entiende que las normas penales son normas de motivacin, que no prohben resultados, sino comportamientos504. Pero no prohben cual quier comportamiento. Slo prohben los que dolosa o imprudentemente ponen en peligro, atacan, a los bienes jurdicos que el Derecho penal quiere proteger. Si esto es as, parecer correcto entender que el Derecho penal no puede slo intervenir, prohibiendo, justo en el momento en que tiene lugar la lesin del bien jurdico. De ser as, la prohibicin perdera toda su eficacia: por ejemplo, el Derecho penal desea prohibir conductas que pongan en peligro la integridad fsica de las personas. Si espera a dirigir la prohibicin a que la piedra lanzada por el autor caiga sobre la vctima seguro que fracasar: es ya demasiado tarde, la piedra ha sido lanzada y ahora la efectiva realizacin del resultado est en manos del azar. Pero en un Estado Democrtico5 0 5 no puede adelantarse la prohibicin desmesuradamente. En nuestro ejemplo, no podra prohibirse que el autor concibiera el plan de coger una piedra para lanzarla sobre su enemigo, ni que empezara a buscar la piedra. As pues, el tiempo en que las prohibiciones pueden intervenir est limitado. Pero si la prohibicin o el mandato quieren cumplir su finalidad (evitar que se pongan en peligro determinados bienes jurdicos) no pueden slo prohibir o mandar las conductas que los pongan inmediatamente en peligro, sino que tendrn que prohibir o mandar aquellas otras conductas que de forma no inmediata, pero directamente, ponen en peligro al bien jurdico. Esto es lo que sucede en los casos de alie que se examinan, y en general en todas las estructuras de
5 0 2 . V a s ep o re j e m p l o ,P H I L I P P S ,D e rH a n d l u n g s s p i e l r a u m ,p p .4 4 ys s .; N E U M A N N , V o r v e r s c h u l d e n ,p p .4 6ys s . 5 0 3 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .4 6ys s . 5 0 4 . M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .1 0 7 ;G I M B E R N A TO R D E I G ,E s t u d i o s ,p .1 4 5 ,n o t .4 0 . 5 0 5 . S o b r el a sc o n s e c u e n c i a sd ee s t et i p od eE s t a d op a r ae lD e r e c h op e n a l ,v a s eM I R P U I G ,F u n c i n ,p a s s i m .

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alie. La provocacin precedente pone en determinados casos, cuando con curren adems ciertos requisitos, en peligro directo, aunque mediato, al bien jurdico.

5.3.

M O D ELO S D E IM PU TA C I N PARA LA ACTIO LIBERA IN CAUSA IN O M ITIEND O (O M ISI N -ACCI N ) Introduccin

5.3.1.

Las situaciones de actio libera in causa in omitiendo son especialmente problemticas y difciles de resolver. Como ya hemos dicho al comenzar este excurso, estaremos en presencia de una estructura de este tipo cuando el sujeto, en un primer momento, no impide (omite) que surja un determinado estado defectuoso. En un segundo momento, lesiona activamente un bien jurdico bajo un estado defectuoso506. La omisin, al igual que la accin, puede ser dolosa o imprudente. Por otra parte, puede suceder que no se impida que surja un estado de incapacidad de accin (actio libera in causa in omittendoausencia de accin). Pero puede tambin pasar que el sujeto no impida que surja un estado de inimputabilidad (actio libera in causa in omittendo-m\mputabilidad). Este ltimo caso puede dar lugar a lo que, en Alemania, se conoce como verschuldete Affekt507. Se trata de casos en que el estado pasional, bajo el cual el sujeto lesiona el bien jurdico, hubiera podido ser evitado. En Alemania se ha planteado una fuerte y larga discusin en torno a la figura del Affekt provocado. Se discute, en primer lugar, si debe exculparse al autor que procede de este modo. La doctrina mayoritaria, as como la jurisprudencia de aquel pas, niega, en estos casos, la exculpacin. En segundo lugar, y aqu el problema es ms complicado, no hay acuerdo sobre cul debe ser el fundamento del castigo, habida cuenta de que el 20 StGB exculpa a todo aqul que haya actuado en dichas circunstancias, sin distinguir si se ha llegado a tal estado por una provocacin previa o no. En nuestro pas la situacin es algo menos compleja, puesto que est claro que por lo menos el trastorno mental buscado con dolo directo de primer grado para cometer un delito no exculpa al sujeto. Habr, no obstante, que
5 0 6 . P o n ed er e l i e v eS I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 7 2 : d i c h ao m i s i np u e d e s e rt a m b i ns i m u l t n e aa lm i s m op r o c e s ol e s i v oa c t i v o . Yp o n ee le j e m p l od e lq u ee s t a n d o s e n t a d oe nu nv a l i o s os o f ,l es o b r e v i e n eu nv m i t oou n ah e m o r r a g i a ,q u en op u e d ec o n t r o l a r p o rv ai n t e r n a( m o t i v a c i o n a l ) .P e r o ,p u e d ee v i t a rp o rv ae x t e r n a( a c t i v a )l o se f e c t o sd a o s o s d ea q u e l l o sp r o c e s o s :l e v a n t n d o s e ,t o m a n d ou np a u e l o ,e t c .l oq u en oh a c e . N oo b s t a n t e ,e ne s t o sc a s o se s t a r a m o sm sb i e nf r e n t eu n aomissio libera in se, oal os u m o u n aomissio concomitante. 5 0 7 . V e n d r aae q u i v a l e ras i t u a c i o n e sd et r a s t o r n om e n t a lt r a n s i t o r i op r o v o c a d o ,c o m op o r e j e m p l o ,l ap r o v o c a c i nd ea l g u n o se s t a d o sp a s i o n a l e s .E s t a ss i t u a c i o n e sp u e d e nt e n e rt a m b i n e s t r u c t u r ad eactio libera in causa in agendo.

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discutir qu sucede cuando la provocacin es imprudente o dolosa pero no con dolo directo de primer grado508. Tampoco nos aclara el Cdigo cul es el hecho que se imputa: si la provocacin o la lesin del bien jurdico realizada en estado de inimputabilidad. Sin embargo, no se entrar, ahora, en esta discusin. Bastar aqu exponer las soluciones que ha ofrecido la doctrina para la actio libera in omitiendo, teniendo en cuenta que se presenta muchas veces en forma de trastorno mental no evitado. Por ello, aparte de las doc trinas de la alie, se har mencin a otro tipo de teoras. EJEMPLO: 1. alie in omitiendo-ausencia de accin: Un epi lptico, conocedor de sus ataques, no toma las pastillas indi cadas para evitar el ataque. Como era previsible le sobreviene el ataque en casa de su anfitrin y rompe unas porcelanas509. 2. alie in om/tercfo-inimputabilidad: A conoce por expe riencias anteriores que cuando ve a su mujer junto a B es presa de un ataque d^ celos que le pueden conducir, y alguna vez as ha sucedido, a lesionar a B. Su mujer le comunica que B tiene que pasar por casa a recoger unos papeles de suma importancia. A pesar de ello, A decide permanecer en el saln donde B recoger los documentos. Cuando B llega, es lesionado por A, que acta bajo un trastorno mental transitorio510. Al igual que suceda en los casos estudiados en el apartado anterior, la presencia de un momento omisivo y otro comisivo ^lantea-doJ3J^lemasc Ciertamente, no slo po hav acuerdo sobre cul debe ser la fundamentacin del castigo, sino que previamente e discute si se trata de casos de omisin o de comisin51.(Las soluciones que se han propuesto son de distinto carcter. Por una parte, se ha defendido para estos casos la impunidad. Otro sector doctrinal aplica la estructura de la actio libera in causa. Y, finalmente, otro sector de la doctrina busca vas distintas de solucin) Entre estas vas distintas de solucin deben nombrarse las propuestas del recurso a las reglas del error de prohibicin, del estado de necesidad exculpante, la del reproche por la culpa mediata por el hecho, y el paralelismo con el 213 StGB.
5 0 8 . L ad o c t r i n am a y o r i t a r i as ed e c a n t ap o ra p l i c a re ne s t o ss u p u e s t o sl aalie, y as e as e g n e lm o d e l od el ae x c e p c i n ,y as e as e g ne ld e li n j u s t ot p i c o ,v e rp o rt o d o s ,M I RP U I G ,D P , P G ,p p .5 0 7ys s .; e nc o n t r a ,C R D O B A R O D A ,C o m e n t a r i o sI ,a r t .9 ,2 ,p .4 2 2 -4 2 3 . 5 0 9 . C a s oc i t a d oc o nm u c h af r e c u e n c i a ,p o re j e m p l o ,J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 5 . 5 1 0 . S ia c t u a r ac o nd o l od ep r i m e rg r a d o ,e nn u e s t r op a s ,n oh a b r ao b s t c u l op a r ac a s t i g a r d i c h oc o m p o r t a m i e n t oh a b i d ac u e n t ad el od i s p u e s t oe n e la r t .8 .1C P .A u n q u ed e b e r ad i s c u t i r s e i g u a l m e n t ee lf u n d a m e n t od el ap u n i c i n .E nc o n s e c u e n c i a ,t o d al ad i s c u s i nq u es i g u es i r v e p a r at o d o sl o sc a s o sd ep r o v o c a c i nd eu nt r a s t o r n om e n t a lt r a n s i t o r i o . 5 1 1 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 7 0ys s .

208
5.3.2.

UJALA JOSHI JUBERT

L a aplicacin de las reglas de la alie

A) Se ha puesto ya de manifiesto que el primer problema que presentan estos casos es decidir si se trata de delitos de omisin o de comisin. Un modelo del i ktfusto tjpjgSlconsecuente tendra que llegar a la conclusin de que son supuestirf^eaKnisin por omisin puesto que en el primer momento concurre una omisin. Por el contrario, un rtjgjfloae la excigg,n tendra que afirmar la responsabilidad por comisin va m^eTafaguealbien jurdico protegido se produce por va activa. Pero no sucede siempre as. En efecto, algunos de los defensores de un modelo de la excepcin, consideran que los supuestos de actio libera in causa in omitiendo deben castigarse por la omisin precedente512. De nuevo, pues, nos encontramos con que la solucin defendida en general para la alie debe aqu, a veces, modificarse. A continuacin ana lizaremos las distintas propuestas en el marco del recurso a la alie. B) Los defensores del modelo del injusto tpico entienden, consecuen temente, que la relacin de imputacin debe construirse sobre la omisin precedente. Y, esto es as, tanto para los casos en que no se impide el sur gimiento de un estado de inimputabilidad, como de incapacidad de accin513. No hay acuerdo, no obstante, sobre la fundamentacin dogmtica de la omi sin. Una primera posicin considera que todo sujeto tiene el deber de controlar los peligros que derivan de su propio cuerpo, para evitar la creacin de riesgos. Es decir, el sujeto est en posicin de garante respecto a su propio cuerpo (Garantenstellung fir sich selbst). De este modo, si no evita, pudiendo ha cerlo, el surgimiento de un estado de incapacidad de accin o de inimputa bilidad, y luego, en tal estado defectuoso, tiene lugar la lesin del bien jurdico, se le podr imputar el resultado en comisin por omisin514. Este plantea miento, apuntado ya por Welp, es desarrollado por Behrendt. Se pregunta, este autor, primero, si tiene sentido hablar de actio libera in causa in omitiendo 5I5. Despus de responder afirmativamente, (pues, acaso no se dis tingue tambin entre omissio libera in causa in agendo y in omitiendo?), la cuestin se centra en averiguar si esta estructura es aplicable a los casos de trastorno mental provocado (Affekt provocado). Para ello considera que
5 1 2 . J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 8 ,n oa s ,e nc a m b i o ,c u a n d os et r a t ad en oi m p e d i ru n a s i t u a c i nd ei n i m p u t a b i l i d a d . 5 1 3 . S I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 7 2 ;W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p . 1 3 7 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p p .6 6ys s . 5 1 4 . D e f i e n d e ne s t ap o s t u r a ,W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p .1 3 4 ,n o t .1 4 5 , yp .1 3 7 ,n o t . 1 5 5 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p p .7 7 .S o b r ee s t a sp o s t u r a sv e rS I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od e o m i s i n ,p .2 7 1 .A c e p t al ap o s i c i nd eg a r a n t ep o ru n om i s m oe ne s t e m b i t o ,J O E R D E N , S t r u k t u r e n ,p .5 6 . 5 1 5 . B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .7 6 .S o b r el a sp o s i c i o n e sq u er e c h a z a ne s t af i g u r a ,v e re la p a r t a d os i g u i e n t e .

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sera preciso poder fundamentar la existencia, en el momento precedente, de un deber de evitar peligros. En realidad, opina este autor, el Derecho penal conoce otros casos en que el sujeto tiene el deber de evitar peligros derivados de su propia actividad. Se trata de la responsabilidad por ingerencia516. Re conoce que, en el caso normal de responsabilidad por ingerencia, el com portamiento peligroso del sujeto coincide en el tiempo con el deber de evitar peligros. Debe, sin embargo, admitirse tambin la existencia de casos en los que entre la accin peligrosa del sujeto y el mandato de evitar el resultado transcurra un cierto tiempo517. Esta responsabilidad por ingerencia, derivada del deber de controlar los peligros que dimanan del propio cuerpo, puede, adems, fundamentarse normolgicamente. En efecto, segn Behrendt, este planteamiento se desprende de una concepcin imperativa de la norma, y de la interpretacin de sta como norma de motivacin. Pues, si las prohibicio nes penales tienen como finalidad motivar a los hombres para que eviten actividades peligrosas, entonces, parece necesario que las normas penales se dirijan tambin a evitar ciertos estados, sobre todo cuando, en este instante previo, puede advertirse que en el momento del hecho ser ya imposible su evitacin. En definitiva, el carcter imperativo del Derecho penal habla a favor de la existencia de deberes que imponen evitar el hecho ya en un momento previo a ste. Y, por lo tanto, las actividades que se prevean como peligrosas en un futuro dan lugar, en el estadio previo, a mandatos de evitar el peligro518. De este modo, la actio libera in causa in omitiendo no es ms que un caso de responsabilidad por ingerencia. El problema principal que plantea esta posicin es que convierte a toda persona en garante casi permanente de s mismo, por todos los posibles pe ligros que puedan dimanar de su propio cuerpo. Una segunda postura, sostenida por Silva Snchez, entiende tambin que la relacin de imputacin debe construirse sobre la omisin precedente, pero introduce algunas matizaciones. En efecto, desde este punto de vista, se ad mite limitadamente la figura de la posicin de garante por los riesgos que dimanan del propio cuerpo. Se rechaza esta posicin de garante en la medida en que comporte una responsabilidad objetiva del sujeto por hechos futuros que en su momento no se controlarn^ Dicha posicin se admite, y, en consecuencia, se castiga por comisin por omisin, cuando en el momento precedente el sujeto hubiera previsto o podido prever que de no evitar el surgimiento del estado defectuoso lesionara el bien jurdico. Es decir, se exige en la omisin precedente una situacin de peligro tpico. Si se da esta situacin
5 1 6 . 5 1 7 . 5 1 8 . B E H R E N D T ,A f f e k t ,p p .7 8y s s . B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .9 0 . B E H R E N D T ,A f f e k t ,p p .9 1ys s .;E LM I S M O ,J e s c h e c k F S ,p p .3 0 8 3 0 9 .

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puede reclamarse al sujeto conductas dirigidas a su evitacin519. No obstante, la razn de no imputar la comisin, y decantarse por la omisin es distinta en la inimputabilidad y en la incapacidad de accin. En efecto, para este autor, mientras que en la no evitacin del surgimiento de una situacin de incapacidad de accin, la lesin del bien jurdico tiene lugar por un proceso causal, no sucede lo mismo en la no evitacin de una situacin de inimputabilidad520. En estos casos, la eleccin a favor de la omisin resulta de un concurso de leyes: el hecho realizado en situacin de inimputabilidad no rene todos los requisitos exigidos para la imputacin. Por el contrario, s que los rene el hecho antecedente521. Observaciones. 1. A estas posiciones se les ha dirigido la misma crtica que se formulaba para la alie in agendo en el modelo del injusto tpico. Se afirma que en este momento previo falta todo el peligro para el bien jurdico, y que, por lo tanto, no tiene sentido retrotraer el reproche a la omissio praecedens522. No obstante, es dudosa la afirmacin de que falta en el estadio previo todo peligro para el bien jurdico. Puede ocurrir que sea precisamente este momento el nico vlido para adoptar la medida necesaria que evitar en un futuro prximo la lesin. Con posterioridad cualquier intento de evitar el peligro puede aparecer como intil. 2. Se les ha criticado tambin que ser muy difcil comprobar si la omi sin es o no dolosa. De aqu que, de seguirse esta postura, slo sea posible la afirmacin de una actio libera imprudente523. No es este un argumento que convenza. El dolo no tiene porque ser, en estos casos, ms difcil de probar que en toda actio libera in causa. Y no por ello hay que negar su posibilidad. Ciertamente, las dificultades de prueba no pueden rechazar un argumento de carcter dogmtico. C) Entre los partidarios de un modelo de la excepcin deben distinguirse dos posturas. Por una parte, algunos autores se mantienen fieles al modelo
5 1 9 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 7 1 ;E LM I S M O ,L L2 2e n e r o1 9 8 8 ,p . 4 : E nl ap o s i c i nd eg a r a n t ep o ru n om i s m os ep r o d u c el aa s u n c i nd ef u n c i nd ec o n t r o ld e l p r o p i oc u e r p oc o m of u e n t ed ep e l i g r o . Ye s t ae s ,p r o b a b l e m e n t e ,u n ad el a sf u n c i o n e sc u y a a s u n c i ns ei n t e g r ad em o d om se v i d e n t ee ne lc o n t r a t os o c i a l .E nc o n c l u s i n ,c a b ea f i r m a rl a e x i s t e n c i ad e lc o m p r o m i s od ea c t u a rc o m ob a r r e r ad ec o n t e n c i nd er i e s g o sq u ec a r a c t e r i z aa l ac o m i s i np o ro m i s i n . 5 2 0 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 7 2 .T a m b i nd ee s t ao p i n i n ,J O E R D E N , S t r u k t u r e n ,p .5 5ys s . 5 2 1 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 7 2 : s uc a r c t e rd eh e c h od e l i c t i v oc o m p l e t oe sd e t e r m i n a n t ee ne s t es e n t i d o . Yn o t .5 1 5 :c o n c u r s od el e y e s . 5 2 2 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .9 0 ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p . 1 3 9ys s . 5 2 3 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 4 6ys s .; S K R U D O L P H I , 2 0 ,N r .1 2 ;K R M P E L M A N N ,G A 1 9 8 3 ,p .3 5 6 ,n o t .8 0 ;E LM I S M O ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .2 1 1yn o t .6 8 ;Z I E G E R T , V o r s a t z ,p .1 8 3ys s .

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que defienden, y construyen la relacin de imputacin sobre la accin. Esta es, por ejemplo, la posicin mantenida por JESCHECK524 en Alemania, y por ALONSO LAMO y RODRGUEZ MONTAS, en Espaa525. Por otra parte, otros autores niegan, en parte, la existencia de esta figura, y castigan, en algunos casos, por omisin526. Jescheck advierte que puede concurrir culpabilidad en el dejar surgir cons cientemente una acumulacin emocional cuya incontrolable descarga im pulsa a un determinado delito grave. Descarta la posibilidad de acudir al error de prohibicin, puesto que la expresin durante la comisin del hecho se refiere, en este precepto 17, al error, y, en cambio, en el 20 StGB a la capacidad de conduccin. La solucin es acudir a los principios de la actio libera in causa 52 7 formulados por el modelo de la excepcin. Tambin Alonso lamo y Rodrguez Montas se han manifestado en este sentido. Efecti vamente, entienden que en estos casos debe castigarse el hecho realizado en la situacin defectuosa, y, por tanto, por comisin528. Observaciones. A parte de las crticas generales formuladas al modelo de la excepcin, debe advertirse, en este punto, otra cuestin conflictiva. Se ha dicho que la solucin omisiva, es decir, la que castigara por la omisin previa, es la nica que puede tener en cuenta la existencia de dolo o imprudencia en el momento anterior, y castigar en consecuencia529. De este modo, si la omisin es imprudente se castigar por delito imprudente; en cambio, de ser la omisin dolosa se castigar por delito doloso. Propuesta que parece ser la ms correcta desde un punto de vista material. Curiosamente, tambin opinan as los defensores de la solucin contraria. Pues, efectivamente, como se ver en la prxima Parte III, en los casos de omisin precedente imprudente y comisin dolosa, no castigan, como sera previsible que hicieran, por un delito doloso. En estos casos niegan la existencia de una estructura de actio libera in causa, y formulan el juicio de imputacin sobre la omisin imprudente5 3 '1 . Por ltimo, algn autor distingue entre un estado defectuoso de inaccin y el de inimputabilidad531. Cuando el sujeto, en t,, no impide (omite) que en
5 2 4 . J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 0 3 ;T a m b i n ,e ne s t es e n t i d o ,S /S L E N C K N E R ,1 9e d . 2 0 ,N r .1 4 . 5 2 5 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .9 0ys s .; R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 , p p .1 3 9ys s . 5 2 6 . J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 5yc u a d r od el ap .5 8 . 5 2 7 . J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 0 2 -6 0 3 ;E LM I S M O ,L B ,p .3 9 6 .C r t i c a m e n t e ,K R M P E L M A N N ,G A1 9 8 3 ,p .3 5 6 ,n o t .8 0 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 4 7 ;S K R U D O L P H I , 2 0 ,N r .1 2 . 5 2 8 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .9 0y s s :c o n s t i t u y eu n v e r d a d e r od e l i t od ea c c i n (,libera in causa); R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 3 9ys s . 5 2 9 . S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 7 1 . 5 3 0 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p p .7 2 ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 . p .9 0 :p o d r c o n c u r r i re nt a ls u p u e s t ou nd e l i t oc u l p o s ol i b r ein se s il ao m i s i nq u eo r i g i n al a i n i m p u t a b i l i d a dc o n s t i t u y ee lp e l i g r op a r ae lb i e n j u r d i c oq u ee lo r d e n a m i e n t od e s a p r u e b a . 5 3 1 . J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 5 .

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t2 se produzca una situacin de incapacidad de accin, se imputar ordina riamente el delito a la omisin. La posicin de garante derivar del deber de control del propio cuerpo. La razn de ello es que, en la situacin de inca pacidad de accin, el sujeto no tiene ninguna alternativa a su comporta miento. En cambio, si en el segundo momento estamos frente a un estado de inimputabilidad, las cosas cambian. Pues, en aquel instante el sujeto contaba con alternativas a su comportamiento (de acuerdo con esta posicin, la inim putabilidad excluye alternativas al comportamiento). Lo correcto, segn ellos, ser imputar el resultado por medio de la imputacin extraordinaria a la accin realizada en situacin defectuosa532. D) Recientemente, se ha vinculado la solucin correcta de estos casos de actio libera in omitiendo a un concepto de hecho amplio533. Esta solucin fue ya propuesta por algn autor (Stratenwerth) en el marco general de la actio libera in causa. La respuesta a esta problemtica slo la puede ofrecer, de acuerdo con la posicin que ahora analizamos, la ratio de los preceptos relativos a la inimputabilidad (en Alemania, 20 y 21 )534. La razn por la cual en determinados supuestos -que cumplen formalmente los requisitos exigidos en estos preceptos- puede negarse su aplicacin, depende exclusi vamente de la ratio de la exculpacin o atenuacin. De este modo, si el sujeto, en el momento precedente, poda haber evitado el surgimiento del estado pasional, o perturbacin profunda de la conciencia, desaparecer la razn de la exculpacin o de la atenuacin. As pues, para negar los efectos de la inimputabilidad deber ser patente la existencia de un nexo psicolgico entre el momento precedente y la lesin del bien jurdico realizada en situacin defectuosa. Cuando el momento precedente sea una omisin, la responsa bilidad del sujeto ser tambin de comisin por omisin, y la posicin de garante derivar del deber de control del propio cuerpo535. Este planteamiento debe enfrentarse, como el mismo autor reconoce, a un grave obstculo. Ciertamente, el Cdigo Penal alemn exculpa - aparte de otras situaciones- al que en el momento del hecho se encontrara bajo una de estas perturbaciones profundas de la conciencia. Y, esta es la situacin en que se halla el que no ha impedido el surgimiento, por ejemplo, de un estado pasional intenso536. La solucin a este problema la brinda nicamente, al parecer de este autor, un concepto amplio de hecho537. La comisin del
5 3 2 . J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .5 6 . 5 3 3 .F R I S C H ,Z S t W1 0 1 (1 9 8 9 ), p p .6 0 8y s s . 5 3 4 .F R I S C H ,Z S t W1 0 1 (1 9 8 9 ), p p .5 6 4y s s . yn o t .9 8 . 5 3 5 .F R I S C H ,Z S t W 1 0 1(1 9 8 9 ), p .5 8 7 ,p .5 9 2 :d e c i s i v on oe sc u a l q u i e rm o m e n t oa n t e r i o r s e m a n a s ,m e s e s , oa o s -s i n ol af a s ei n m e d i a t aa lh e c h o ,e nl ac u a ls ep u e d ep e r d e re lc o n t r o l , ys ep u e d ec o n o c e re lp e l i g r op a r ae lh e c h op o s t e r i o r . 5 3 6 . L om i s m o s u c e d e r ae n E s p a ac o n c u a l q u i e rt r a s t o r n om e n t a lt r a n s i t o r i on o p r o v o c a d o d ep r o p s i t o . 5 3 7 . F R I S C H ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p .6 0 8 .

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hecho debera entenderse en un sentido ms extenso que la concreta reali zacin tpica, siempre y cuando estuviera en relacin con la lesin de ex pectativas de comportamiento relacionadas con el tipo. La principal crtica que debe formularse a esta posicin es que no mantiene un concepto de hecho nico en toda la teora del delito. Esta interpretacin, que quiz salva el obstculo que ofreca el concepto de hecho en el 20, lleva a separar temporalmente la culpabilidad del injusto. E) Otra posicin es la ofrecida por Rudolphi. Para este autor, lo nico que se puede reprochar al sujeto es que conociendo que tiende a una deter minada realizacin tpica no haya evitado, en un estadio previo a la aparicin del trastorno, la exclusin de la culpabilidad y, en consecuencia, se haya quitado la posibilidad, por medio de una motivacin conforme a la norma, de evitar la decisin a favor del injusto538. Estamos en presencia de un re proche mediato de culpabilidad por el hecho. Dicho de otro modo, puesto que la omisin previa es constitutiva para el reproche culpable del hecho, debe ser por lo menos medio del injusto tpico539. El fundamento normolgico de este reproche mediato es la idea del deber derivado: si el sujeto poda prever que el trastorno le conducira a la realizacin de un hecho tpico, tuvo la ocasin evitarlo. Esta ocasin procede de un Deber -Sollen- (y no de un Knnen -poder) derivado:de la prohibicin de matar resulta el Deber de, en determinados casos, evitar el surgimiento de un trastorno. En realidad, pues, esta figura del Anlass viene a representar lo que Hrusch ka ha llamado obligacin. Sin embargo, a diferencia de esta ltima, no sus tituye al elemento ausente, sino que permite fundamentar el reproche por el injusto, en los casos en los que hay una provocacin precedente. De este modo, no se imputa el no haber evitado, sino directamente el resultado pro ducido. F) CONCLUSIN. Hasta aqu se han expuesto las tesis que niegan la exculpacin de los supuestos de estructura igual a TI: no evitacin (provo cacin omisiva)- T2: lesin del bien jurdico, en base a las reglas de la actio libera in causa in omitiendo. Se ha visto que los autores partidarios de esta estructura discuten sobre varias cuestiones. Primero, no hay acuerdo en si estos casos deben dar lugar a una responsabilidad omisiva o comisiva. Se gundo, se discute tambin la razn de la punicin. Por una parte, los que entienden que estas situaciones dan lugar a un delito comisivo tienen que fundamentar por qu se castiga a un sujeto que, en el momento de poner en peligro un determinado bien jurdico, es incul
5 3 8 . S K R U D O L P H I , 2 0 ,N r .1 2 ;E LM I S M O ,H e n k e l F S ,p .2 0 7 ;Z I E G E R T ,V o r s a z t , p .2 0 0ys s .; D R E H E R T R O N D L E , 2 0 ,N r .1 0 . 5 3 9 . R U D O L P H I ,H e n k e l F S ,p .2 1 4 , yc o n s i d e r aq u ee s t o ss u p u e s t o sd eA f f e k tp r o v o c a d o d e b e ns e rc a s t i g a d o sc o nu n ap e n aa t e n u a d a .

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pable o, an peor, no tiene capacidad de accin. La respuesta que dan es que las reglas de la alie permiten esta imputacin excepcional. Por otra parte, los autores que afirman que los supuestos que responden a la estructura omisin-comisin dan lugar a delitos de omisin tienen que fundamentar que la no evitacin precedente infringe el mandato que pos teriormente dar lugar a la lesin de un bien jurdico por va activa. La razn principal que se alega para situar la infraccin de la norma en este momento precedente es que es el nico que se muestra adecuado para evitar la posterior lesin del bien jurdico. Si el sujeto no hace algo en el estadio precedente, la lesin del bien jurdico ser casi irremediable. En otras palabras, existir una posibilidad rayana en la seguridad de que ocurra la lesin del bien jurdico. La necesaria posicin de garante en la responsabilidad por comisin por omisin estara en el deber que tendra todo hombre de evitar los peligros que dimanan de su propio cuerpo. Ciertamente, y otra vez desde una concepcin de la norma como norma de motivacin, entendiendo que lo nico que el Derecho penal puede prohibir son conductas dirigidas a poner en peligro a bienes jurdico-penales, la norma, si quiere conseguir su propsito, slo puede dirigirse en el momento prece dente. Lo que debe discutirse, entonces, es si este estadio previo rene las caractersticas necesarias para poder ser penalmente prohibido. Esto es, debe discutirse si situar la prohibicin en la provocacin no supone, acaso, ade lantar en demasa la prohibicin. A mi juicio esto no tiene que ser as. Efec tivamente, si el momento precedente, la provocacin, es el que pone direc tamente en peligro al bien jurdico, y, adems, el sujeto lo sabe y lo quiere, o, por lo menos, lo puede prever, puede hablarse ya de peligro tpico, sobre todo cuando se advierte que en el momento del hecho ser imposible su evitacin. O el Derecho penal intenta motivar al sujeto para que, cuando an es posible, controle determinados estados de su cuerpo, o no tendr sentido dirigirle la prohibicin. 5.3.3. Las soluciones de la evitabilidad En Alemania, algunos autores consideran que la solucin de los supuestos que ahora estamos analizando (omisin-accin) no la puede proporcionar la estructura de la alie. Coinciden con los defensores de la alie en entender que al sujeto que omite evitar el surgimiento de un estado defectuoso (preferen temente un trastorno) y bajo este estado lesiona un bien jurdico se le debe castigar, a pesar de la letra del 20 StGB. El argumento principal de estas tesis consiste en poner de manifiesto que el Derecho conoce ya algunos casos en que la exculpacin o atenuacin que se concede al sujeto se supedita a que la situacin defectuosa no haya sido provocada. Se citan al respecto los 17, apart. 2 (error de prohibicin ven cible), 35, apart. 2 (estado de necesidad exculpante) y el 213 (homicidio por

LA Dp^TRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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arrebato)540. Examinemos a continuacin como se sirven de estos preceptos para solucionar los supuestos de perturbacin provocada o no impedida y posterior lesin del bien jurdico (lo que aqu se ha llamado alie in omitiendo -inimputabilidad). A) Una primera posibilidad es acudir a las reglas del error de prohibicin vencible. Esta es la postura sostenida por Geilen541. Este autor parte de que cuando concurre un defecto biolgico que provoca la incapacidad de captar el injusto del hecho coinciden el mbito de aplicacin del 20 StGB con las reglas del error de prohibicin. Esto es debido a que lo regulado en el 20 StGB prrafo 1 no es ms que un error de prohibicin invencible. En con secuencia, si al sujeto que acta bajo una perturbacin de la conciencia pro funda provocada debe aplicrsele el 20, su punicin pasar por aceptar que es un caso de error de prohibicin. La coincidencia parcial entre el 20 StGB y el 17 ocasiona problemas donde el mbito reglamentado es disyuntivo, es decir, en los casos de un trastorno que excluya la capacidad de direccin. Para solucionarlo, considera Geilen que estos casos (de provocacin) no estn abarcados por el 20 StGB y deben analizarse a la luz del principio de cul pabilidad. La consideracin de estos casos conduce a lo que llama Antinomia de los presupuestos de exculpacin. Es decir, si bien es verdad que de acuerdo con la letra de la ley debera exculparse a todo sujeto que acta bajo estos estados, con independencia de si ha habido o no una provocacin anterior, lo cierto es que el principio de culpabilidad conduce a la solucin opuesta. Y lo que, segn este autor, debe prevalecer, es la no exculpacin. En definitiva, pues, Geilen soluciona la antinomia a favor del principio de culpabilidad: la decisin depende exclusivamente de las necesidades del principio de culpa bilidad. Se ha dicho que es discutible el recurso al principio de culpabilidad y la consiguiente suspensin de la aplicacin del 20 en los casos en los que la
5 4 0 . Z I E G E R T ,V o r s a t z ,p .1 9 4 ;G E I L E N ,M a u r a c h F S ,p p .1 8 8 ys s .; S /S L E N C K N E R , 1 9e d . 2 0 ,N r .4 ;A r m i nK A U F M A N N ,S c h m i d t F S ,p .3 2 2 ;K R M P E L M A N N ,G A1 9 8 3 ,p . 3 5 5 . 5 4 1 . G E I L E N ,M a u r a c h F S ,p p .1 8 8ys s .; L K L A N G E , 2 1N r .2 9 .A l u d e nt a m b i nal a e x i s t e n c i ad eu np a r a l e l i s m oe n t r el a sd o ss i t u a c i o n e s ,S /S L E N C K N E R ,1 9e d . 2 0 ,N r .4 ; A r m i nK A U F M A N N ,S c h m i d t F S ,p .3 2 2 ;K R M P E L M A N N ,G A1 9 8 3 ,p .3 5 5ys s .: e n t i e n d e q u ee lr e c u r s oal o sp o s t u l a d o sn o r m a t i v o se n e le r r o rd ep r o h i b i c i nv e n c i b l ey e nl a ss i t u a c i o n e s d et r a s t o r n oe v i t a b l ec o n s t i t u y eo t r af o r m ad ec u l p a b i l i d a df r e n t eal ac o i n c i d e n c i ae n t r eh e c h o yc u l p a b i l i d a d , yq u ed e b e r at r a e rc o m oc o n s e c u e n c i al aa t e n u a c i nd el ap e n ad ea c u e r d oc o n e l4 9S t G B .E nl an o t .7 7( p .3 5 6 )a d v i e r t eq u el ae v i t a b i l i d a dd el ai n c a p a c i d a dd em o t i v a c i n n od e b ee q u i p a r a r s eal ac o n s e r v a c i nd el ac a p a c i d a dd em o t i v a c i n ;E LM I S M O ,Z S t W 9 9 ( 1 9 8 7 ), p .1 9 2 :c o n s i d e r aq u el ac a p a c i d a dd ec o m p r e n s i nd e li n j u s t od e l 2 0S t G Be su nc a s o e s p e c i a ls u p e r f l u od e le r r o rd ep r o h i b i c i n ;v e rt a m b i np p .2 2 2 ys s .e nd o n d ei n s i s t ee nq u e e ne s t o sc a s o se s t a m o sf r e n t eao t r af o r m ad ec u l p a b i l i d a d ;Z I E G E R T ,V o r s a t z ,p p .1 9 8 ys s . :p u e s t oq u ee lt r a s t o r n op r o f u n d oc o n d u c eau n ap e r d i d ad el ac a p a c i d a dd ec o m p r e n s i n ,l a c u l p a b i l i d a dd e ls u j e t od e b ee n j u i c i a r s ed ea c u e r d oc o nl o sc r i t e r i o sd e le r r o rd ep r o h i b i c i n .E n o t r os e n t i d o ,K R M P E L M A N N ,Z S t W 8 8(1 9 7 6 ), p .3 6 .

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capacidad de direccin est excluida. El que la exculpacin de los supuestos de trastorno no culpable resulte no slo del 20 StGB sino del principio de culpabilidad, no justifica que pueda negarse, invocando dicho principio, la regla del 20542. El llamado conflicto (Antinomia de los presupuestos de la exculpacin) entre el 20 StGB y el principio de culpabilidad, si es que realmente puede hablarse de conflicto, presenta una estructura distinta que el conflicto entre el 20 StGB y el 17. Mientras que estos dos ltimos preceptos no son lgicamente intercambiables, el principio de culpabilidad y las prescripciones sobre la incapacidad de culpabilidad pertenecen a dis tintos niveles de la concrecin del derecho. En efecto, segn esta crtica, el 20 StGB es una expresin del principio de culpabilidad. El recurso al prin cipio que yace en la reglamentacin positiva para corregirlo, se permite slo en tanto la reglamentacin de este principio aparezca como insuficiente; y no estar permitido cuando la prescripcin positiva salga fuera del principio. Y esto ltimo es lo que sucede: el principio de culpabilidad no protege al trastorno culpable, pero tampoco lo prohbe. Esto vale sobre todo cuando se interpreta al principio de culpabilidad en el sentido de nullum crimen sine culpa, es decir, como principio limitador penal. De hecho Geilen defiende que el 20 StGB puede interpretarse en el sentido de no tener en cuenta el trastorno culpable. Tampoco puede aceptarse el paralelismo de estas situaciones con el 17. La evitabilidad del error de prohibicin significa generalmente que la capa cidad de comprender el injusto del hecho concurre en el momento de hecho. En cambio, el 20 StGB supone la ausencia de esta capacidad durante la realizacin del hecho543. Falta, pues toda base para establecer un paralelismo entre ambos preceptos. B) Otra posibilidad, para solucionar estos casos, es recurrir a las reglas del estado de necesidad exculpante544.
5 4 2 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 4 3 .K R M P E L M A N N ,G A 1 9 8 3 ,p .3 5 6 ,c o n s i d e r a , e n c a m b i o ,q u ep a r as o s t e n e rl as o l u c i n d el ae v i t a b i l i d a d n oe sn e c e s a r i o u n ar e f o r m al e g i s l a t i v a , p u e s t oq u el ap e r m i t e nl a sc o n s i d e r a c i o n e st e l e o l g i c a ss o b r el o sp o s t u l a d o sn o r m a t i v o s .E n c o n s e c u e n c i a ,l a c o m i s i nd e lh e c h o d e b ea m p l i a r s eal a sc o n d i c i o n e sd ef o r m a c i nm o t i v a c i o n a l e s . 5 4 3 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 4 5 ;K R M P E L M A N N ,Z S t W 8 8(1 9 7 6 ), p p .1 3y s s .; L K -S C H R O D E R , 1 7 ,N r .4 7 ;S K R U D O L P H I , 1 7 ,N r .3 0 , 2 0 ,N r .1 2 ;B E H R E N D T , A f f e k t ,p p .4 6 ys s .; F R I S C H ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p .5 6 1 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p p .6 0 2ys s .; S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .1 5 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 5 : e lp a r g r a f o1 7s l oe x i g eq u e e le r r o rd ep r o h i b i c i n( yn os ue v i t a b i l i d a d !)e x i s t ae ne lm o m e n t od el ac o m i s i nd e lh e c h o . S em u e s t r at a m b i nc r t i c or e s p e c t oal ap o s i c i nm a n t e n i d ap o rG e i l e n ,R U D O L P H I ,H e n k e l F S ,p p .2 0 9 ,a u n q u ep a r e c ea c e p t a re lp a r a l e l i s m oc o ne le r r o rd ep r o h i b i c i nv e n c i b l e . 5 4 4 . D ee s t ao p i n i n ,W I T T E R ,K r i m G F r 5 (1 9 6 2 )( c i t a d op o rN E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 4 6 ) ;L A N G E ,B o c k e l m a n n F S ,p .2 7 4 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

217

Se ha criticado igualmente el recurso al 35. Se objeta que en el 35 no se trata de lo que el sujeto puede, sino de lo que uno espera de l. Se trata de la exigibilidad de otra conducta, y no de la capacidad para realizarla545. C) Finalmente, algn autor busca la solucin en el 213 StGB. Esta es la posicin de Lange. Tampoco esta solucin est exenta de crticas. Por ejemplo, se ha dicho que el 213 es, por una parte, ms limitado y, por otra, ms amplio que los 20 y 21 StGB. Es ms limitado porque el privilegio hace slo referencia a determinados casos de trastorno. Y es ms amplio en tanto no exige un trastorno profundo de la conciencia546. 5.4. CONCLUSIONES DEL EXCURSO I El objeto de este excurso ha sido estudiar los modelos de imputacin que la doctrina ha propuesto para solucionar los supuestos de alie distintos al clsico de alie in agendo. Esto se ha hecho, con una limitacin: no se han examinado las estructuras omisin-omisin, por la sencilla razn de que su calificacin omisiva no ofrece dudas. Por el contrario, los supuestos objeto de este excurso tienen en comn el presentar una combinacin de accinomisin. Esta situacin ha dado pie a que la doctrina discuta ante todo su calificacin omisiva o comisiva. La primera estructura examinada ha sido la de la omissio libera in causa in agendo (accin-omisin). Casi con absoluta unanimidad, defensores del injusto tpico y de la excepcin defienden para estos casos la punicin omi siva. La razn material es, principalmente, que lo ms justo parece ser que slo se haga responsable al que est en posicin de garante. Las fundamentaciones dogmticas aportadas han sido diversas, y pueden resumirse de la siguiente forma: 1. Defensores del modelo del injusto tpico han defendido las siguientes posiciones: a) En estos casos debe fingirse que el sujeto realiza un delito de comisin por omisin plenamente responsable (MAURACH). Esta solucin supone, en realidad, pasarse a las reglas del modelo de la excepcin. b) En estos casos se infringe una prohibicin derivada teleolgicamente de un mandato. En consecuencia slo la pueden infringir los garantes (GEI LEN). El principal inconveniente de esta tesis es la justificacin material de la derivacin teleolgica de normas.
5 4 5 . E nc o n t r ad e lp a r a l e l i s m o ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 4 6 ;F R I S C H ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p .5 6 0 ;R U D O L P H I ,H e n k e l F S ,p .2 0 6 ;E LM I S M O ,S , 2 0 ,N r . 1 2 ;J E S C H E C K , T r a t a d oI ,p p .6 0 2ys s .; R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 5 . 5 4 6 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 5 1 ,q u ea d e m sd e s c a r t al aa p l i c a c i na n a l g i c a p o r q u el o sp u n t o sd ep a r t i d ad ea m b o sp r e c e p t o ss o nd i s t i n t o s ;F R I S C H ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p . 5 5 9 5 6 0 .

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c) Otros autores entienden que el mandato de realizar una determinada conducta contiene tambin el deber de mantener la capacidad de accin hasta el momento en que se exige actuar (Armin KAUFMANN, ROXIN, SILVA SNCHEZ, WELP, entre otros). En consecuencia, en estos casos el sujeto infringe el mismo mandato. 2. Defensores del modelo de la excepcin han defendido la siguiente posicin: en estos casos debe imputarse al sujeto la infraccin de una obli gacin. Dicha obligacin opera como un subrogado del deber, por cuanto el deber infringido no puede ser plenamente reprochado a su autor (HRUSCH KA). La principal dificultad de esa teora es el concepto mismo de obligacin y sobre todo la funcin que cumple en Derecho penal. En efecto, dicha obli gacin, derivada del imperativo categrico, sirve para hacer responsable al sujeto de hechos que de otra forma no podran imputrsele. La segunda estructura examinada ha sido la actio libera in causa in omit iendo. Las posiciones al respecto pueden resumirse de la siguiente forma: 1. Los defensores del modelo del injusto tpico fundamentan una pu nicin omisiva con diversos argumentos: a) Algunos autores entienden que todo sujeto tiene el deber de controlar los peligros que derivan de su propio cuerpo. Desde esta perspectiva, se dir que en estos casos el sujeto no ha evitado, pudiendo, el surgimiento de una situacin defectuosa (BEHRENDT). b) Otros autores exigen, adems, expresamente, que en la omisin pre cedente pueda verse una situacin de peligro tpico (SILVA SNCHEZ). 2. Entre los defensores del modelo de la excepcin algunos se muestran a favor de la punicin comisiva, otros, por el contrario, se decantan por la punicin omisiva. Las posiciones principales son las que siguen: a) Fieles a los principios que inspiran al modelo de la excepcin entien den que lo se debe reprochar al autor es la lesin activa del bien jurdico, a pesar de realizarse bajo una situacin defectuosa (JESCHECK, ALONSO LAMO, RODRGUEZ MONTAS). b) Otros distinguen entre la situacin defectuosa de inimputabilidad y la de inaccin. Para la primera aceptan la punicin a ttulo comisivo. En la segunda, entienden que lo correcto es la responsabilidad omisiva (JOER DEN). 3. La solucin omisiva se ha defendido igualmente desde otros puntos de vista: a) Partiendo de un concepto amplio de hecho culpable, distinto del ms restringido hecho injusto (FRISCH). b) Acudiendo a fundamentaciones paralelas a la del deber derivado (RUDOLPHI)

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

219

c) otros).

Mediante las llamadas soluciones de la evitabilidad (GEILEN, entre

A parte de los problemas ya sealados en las Conclusiones anteriores, la omissio libera in causa nos enfrenta con nuevas cuestiones, no menos di fciles de resolver. Efectivamente, al problema de la ausencia de un elemento del delito en el momento de la lesin del bien jurdico, se aade el hecho de que la accin precedente es una accin, y in actu se trata de una omisin547. Cmo decidir, luego, si el sujeto que provoca su propia incapacidad de accin de forma activa debe ser castigado por comisin o por comisin por omisin? Hemos visto que no es sta una cuestin balad. Es obvio que el acoger una u otra postura tendr consecuencias prcticas importantes. De preferirse la solucin de la comisin, cualquier persona que en un momento precedente excluye su capacidad de accin -o de imputabilidad- podr ser castigada cuando en un momento posterior no pueda realizar una determinada accin (el caso del amigo del guardabarreras que se emborracha y luego no tiene capacidad ya para bajar la barrera). Por el contrario, de defenderse la segunda solucin slo podrn ser castigados los que estn en posicin de garante. Salvo alguna excepcin, que no hemos tenido en cuenta en el texto548, la doctrina mayoritaria coincide en que son casos de omisin. Por lo tanto, para castigar es necesario que el sujeto est en posicin de garante. El acuerdo no llega ms lejos. A partir de aqu se vuelve a repetir la misma discusin que enfrenta a las dos posturas en los casos de alic-in agendo. A qu momento debe referirse la imputacin? A la accin precedente, o a la omissio libera in causa! La primera solucin tiene la ventaja de vincular el juicio de imputacin a un momento en que el sujeto es an capaz de culpabilidad. Pero, todo lo dems son inconvenientes: Comienza ya en este momento la tentativa, o cundo acaba? Cmo se puede castigar por omisin si la accin precedente, la nica relevante, segn este sector, no es una omisin sino una accin? Para contestar a esta pregunta se ven obligados a recurrir a argumentos normolgicos: de todo mandato se derivan tambin otras prohibiciones, el sujeto infringe una prohibicin derivada de un mandato. La segunda solucin tiene la ventaja de que el juicio de imputacin recae sobre una omisin. Pero, puede realmente hablarse de omisin? Pues si el sujeto, en realidad, en aquel momento no tiene la capacidad de llevar a cabo la accin que se le exige, no es a caso una ficcin hablar de omisin? Para solventar este problema se ven obligados a buscar un sustituto para el ele
5 4 7 . R e c o r d e m o s ,q u ep r o p i a m e n t en op u e d eh a b l a r s ed eo m i s i na l g u n a ,p u e s t oq u ef a l t a l am i s m ac a p a c i d a dd ea c c i n , ol ac a p a c i d a dd er e a l i z a rl aa c c i nm a n d a d a . 5 4 8 . P o re j e m p l o ,p a r av .L I S Z T /S C H M I D T ,L B ,p p .2 4 2 ys s .s et r a t ad eu nd e l i t od e c o m i s i n .S e g u r a m e n t e s t as e r au n as o l u c i nm u ya d e c u a d ap a r al o sq u ed e f i e n d e nu nm o d e l o d e li n j u s t ot p i c oc o n s e c u e n t e .S i ne m b a r g ol a sc o n s e c u e n c i a sp o l t i c o c r i m i n a l e ss o nd e lt o d o i n s a t i s f a c t o r i a s .

220

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ment del delito ausente (la capacidad de accin): un subrogado. En estos casos, el subrogado sera la responsabilidad del sujeto por haber provocado su incapacidad de accin. Pero, puede realmente el subrogado substituir al elemento ausente? No es esto analoga en contra del reo? Asimismo, a estos problemas de carcter ms general, hay que sumar otros ms especficamente dogmticos: Qu ocurre con la participacin, el error, la presencia de una causa de justificacin o de exculpacin? Estas circuns tancias pueden concurrir tanto en el primer momento -accin precedente-, como en el segundo -omissio libera in causa. Como se ha puesto de manifiesto en pginas anteriores, las teoras que consideren ya penalmente relevante a la provocacin podrn contemplar con ms amplitud y precisin la concu rrencia de causas de justificacin en cualquiera de lo dos momentos y a favor de ambas partes (autor-vctima).

CAPTULO 6

OTRAS SOLUCIONES DOCTRINALES

1. POSTURAS CRTICAS FRENTE A LA FIGURA DE LA ACTIO L I BERA IN CAUSA 1.1. LA SOLUCIN DE LA IMPUNIDAD: LA PROPUESTA DE KATZENSTEIN 1.2. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA, UNA ESTRUCTURA O BIEN SUPERFLUA O BIEN ILCITA: LA POSICIN DE HORN 1.3. EL RECURSO A LOS PRECEPTOS DE LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL ALEMN: LA APLICACIN DEL DE LITO DE EMBRIAGUEZ PLENA 2. LAS SOLUCIONES FUERA DE LA DOGMTICA PENAL 2.1. PRINCIPIOS COMUNES 2.2. LA SOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DIALOGAL: EL MODELO PROPUESTO POR NEUMANN 2.2.1. Introduccin 2.2.2. Tesis de Neumann 2.2.3. Consecuencias para la estructura de la alie CONCLUSIN

3.

1.

POSTURAS CRTICAS FRENTE A LA FIGURA DE LA

ACTIO LIBERA IN CAUSA

En la Parte I de este trabajo vimos como desde sus mismos comienzos las soluciones que tenan que recibir los supuestos de actio libera in causa fueron muy discutidas. Se manifestaron ya en aquel entonces las dos grandes posturas que siguen mantenindose hoy. Por una parte, se defenda la pu nicin de la alie acudiendo a distintos argumentos, muchos de ellos sostenidos an actualmente por parte de la doctrina. Estos se han examinado en los captulos anteriores. Por otra parte, se defendi la impunidad de todos los autores de una alie. En este captulo vamos a ver con qu argumentos se ha sostenido la im punidad de la actio libera in causa en nuestro siglo549. Tres son las posturas esenciales, que, adems, se siguen cronolgicamente. A principios de siglo, la impunidad de la alie fue defendida principalmente por KATZENSTEIN550. Posteriormente, durante los aos sesenta, el principal representante de esta posicin fue HORN551. Y, actualmente, un sector doctrinal defiende de nuevo la imposibilidad de castigar al autor por el resultado concreto producido552. El principal argumento que manejan estos autores es de carcter dogmtico: el castigo de los sujetos de una alie -cualquiera que sea su fundamentacininfringe principios fundamentales del Derecho penal. La diferencia ms im portante que existe entre sus posiciones es que bajo el concepto de actio libera in causa no incluyen los mismos supuestos. En consecuencia, el mbito de
5 4 9 . S e a l aH E T T I N G E R ,D i ealie, p p .4 0 1 ;q u es ib i e na c t u a l m e n t el ai m p u n i d a dd el o s c a s o sd ealie s l os ed e f i e n d ed el e g el a t a ,e ns i g l o sa n t e r i o r e ss ed e f e n d at a m b i ns ui m p u n i d a d p o rr a z o n e sd o g m t i c a s ,d a d al ai m p o s i b i l i d a dd ed e m o s t r a rn i n g nn e x oe n t r ee le m b o r r a c h a r s e ye lp o s t e r i o rr e s u l t a d o .E LM I S M O ,G A1 9 8 9 ,p p . 2ys s . 5 5 0 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p a s s i m . 5 5 1 . H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p .2 8 9ys s .; E LM I S M O ,V e r b o t s i r r t u m ,p .5 3 . 5 5 2 . E ne s t es e n t i d o ,v e rP A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p p .5 1 3ys s .; H E T T I N G E R ,D i e alie, p p .4 6 0ys s .; E LM I S M O ,G A1 9 8 9 ,p p . 1ys s .

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los casos que quedan impunes es distinto553. De este modo, por ejemplo, mientras que para unos cualquier supuesto de actio libera in causa debe permanecer de lege lata sin castigo, para otros slo quedarn impunes los casos de alie dolosos. A continuacin se consideraran las tres posturas se paradamente.

1.1.

LA SO LUCI N D E LA IM PU N ID AD : LA PR O PU EST A D E K A TZEN STEIN

Algunos juristas han mantenido que todos los supuestos de alie deben quedar, por lo menos de lege lata, impunes. Esta ha sido la posicin que, por ejemplo, ha defendido el penalista alemn K A TZEN STEIN en su tesis doc toral de 1901, titulada expresivamente Die Straflosigkeit der actio libera in causa554. Este autor llega a esta conclusin tras entender que los dos modelos de imputacin contemporneos a l, a saber, la teora de la anticipacin y la teora de la excepcin, son incompatibles con la legislacin del momento. En efecto, en su opinin, la teora que sostiene que el hecho, en el supuesto de una a/'oinimputabilidad, concurre en el momento de la inimputabilidad con tradice abiertamente todos los principios elementales de la ciencia penal mo derna. Dado, pues, que sus puntos de partida son dogmticamente insoste nibles es innecesaria cualquier consideracin posterior de esta teora. S merece, en cambio, la atencin de este autor la posicin contraria, es decir, aqulla segn la cual el hecho penalmente relevante, en los casos de z//oinimputabilidad, es aqul en que el sujeto es an imputable. Sin embargo, despus de analizar sus presupuestos y principios bsicos llega a la conclusin de que tampoco es posible defender la teora de la anticipacin. De este modo, la nica solucin posible en el actual Derecho es la impunidad. Su razonamiento sigue los siguientes pasos: Primero, para que esta teora -la teora de la anticipacin- fuera aceptable debera demostrarse, ante todo, su compatibilidad con el antiguo 51 del
5 5 3 . E nA l e m a n i ae l m b i t od el oi m p u n eq u e d a r am sr e d u c i d oq u ee nn u e s t r op a s .E s t o s e r ad ee s t em o d od e b i d oal ae x i s t e n c i ad e l 3 2 3a )S t G B ,q u el ad o c t r i n aa l e m a n ae n t i e n d e q u ee ss u b s i d i a r i od el aalie. 5 5 4 . P a s s i m ., p e r oe s p e c i a l m e n t e ,p .4 8 ys s .C o na n t e r i o r i d a da K A T Z E N S T E I N d e f e n d i e r o nl as o l u c i nd el ai m p u n i d a d :K L E I N S C H R O D ,S y s t e m a t i s c h eE n t w i c k l u n g ,T .I ,p .3 7 ( c i t a d op o rL .S c h m i d t ,D i s s .1 9 0 8 ,p p .4 0 ) ;B E R N E R ,I m p u t a t i o n s l e h r e ,p .1 0 3 ;T E M M E ,L e h r b u c h ,p .1 7 9 ;M I T T E R M A I E R ,A n o t a c i o n e s9 0 ayn o t .4 4 .S em o s t r a r o nc r t i c o sr e s p e c t oa l am o n o g r a f ad eK a t z e n s t e i n ,B I N D I N G ,G r u n d r i s s ,p .1 0 2q u ec a l i f i c aae s t ap o s i c i nd e d o g m t i c a m e n t ei n s o s t e n i b l e ;E LM I S M O ,N o r m e nI I ,p .6 1 2 ,n o t .5 ;K O H L R A U S C H ,Z S t W 2 3(1 9 1 1 ) ,p .6 5 2 ,n o t .3 ;L .S C H M I D T ,D i eL e h r e ,p .4 4ys s .; T I M M ,D e rS t r e i t ,p p .6 7ys s .; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .2 9ys s .

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Cdigo penal alemn, a tenor del cual no exista una accin punible si el autor en el momento de la realizacin de la accin se encontraba en una situacin de inconsciencia o de enfermedad mental, situaciones ambas que, de acuerdo con la doctrina dominante del momento, excluan la libre deter minacin de la voluntad. Demostrar esto requera, a su vez, la comprobacin de diversos extremos. En primer lugar, si se quera aplicar este precepto a los casos de a/Zc-inimputabilidad y de ausencia de accin habra que responder a la siguiente pregunta: Qu entiende la ley por momento de realizacin de la accin? En una primera aproximacin, cabra entender que es el mo mento en el que el autor se propone realizar el arbitrario movimiento corporal o el momento en que tiene lugar la omisin antijurdica. Pero ello no resuelve todava el problema planteado. Pues, desde que el autor pone en marcha la cadena causal hasta que tiene lugar el resultado, existen varios movimientos corporales. En consecuencia, a continuacin nos tendramos que preguntar, segn Katzenstein, cul de los movimientos voluntarios de la cadena causal que conduce al resultado debe ser tomado en consideracin a la luz del 51 StGB. Es decir, cul de ellos constituye el momento del hecho. Bastar una accin preparatoria? La respuesta correcta debe ser, para Katzenstein, negativa. El momento de realizacin de la accin, concluye, en el sentido del 51, slo puede ser el momento en que comienza la ejecucin tpica555. Segundo. Sentado lo anterior -que el momento del hecho slo puede ser el del comienzo de los actos ejecutivos- el problema que a continuacin se presenta es determinar cundo comienzan tales actos. Para ello propone el anlisis del siguiente caso556: EJEMPLO: El guardagujas A tiene que cumplir, desde las 22 h, en el trayecto Berln-Hannover servicio nocturno de vigi lancia. A las 8 h. de la maana se entera de que su presunto enemigo de muerte, el seor Director Presidente de los trenes, B, viajara en el tren rpido nmero 6 de las 22 h. desde la estacin de Friederichstrasse hacia Colonia. A decide no ajustar a las 22,15 h. la aguja 13 c entre Berln y Spandau infringiendo su deber de servicio, con la previsin de que entonces el tren rpido nmero 6 chocara con un tren de suburbios entre Span dau y Berln, y, de este modo, el seor Presidente padecera, como mnimo, un gran susto, que le servira, casi seguro, de leccin. Pero como duda de la firmeza de su decisin, toma a las 8 h. de la maana un fuerte somnfero que lo incapacita
5 5 5 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .4 8ys s . 5 5 6 . H a yq u ea d v e r t i rq u ee s t ea u t o rn od i s t i n g u ec l a r a m e n t ee n t r ec a p a c i d a dd ea c c i ny c a p a c i d a dd ei m p u t a b i l i d a dy ,p o rc o n s i g u i e n t e ,d ae lm i s m ot r a t a m i e n t oas u p u e s t o sd ei n c a p a c i d a dd ea c c i nyal o sd ei n c a p a c i d a dd ei m p u t a b i l i d a d .

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para el servicio por lo menos durante 24 h. La intencin del guardagujas se realiza a la perfeccin557.

La cuestin que se plantea este jurista consiste en averiguar los momentos de la conducta de A, realizada durante el tiempo en que es todava imputable, que son penalmente relevantes. Considera que lo es la decisin de no ajustar la aguja. Pero, concurre realmente en la decisin del guardagujas de actuar a las 8 h. de la maana, alguna accin que objetivamente considerada con tenga un comienzo de la ejecucin del delito en cuestin? Katzenstein en tiende que desde la perspectiva de una teora subjetiva de la tentativa habra que responder afirmativamente. Sin embargo, de acuerdo con cualquier otra teora, la contestacin sera negativa. Adems, segn este autor, la inmensa mayora de los hechos tpicos que la doctrina denomina actio libera in causa son de omisin, y, en esta clase de delitos, la mayora de la doctrina niega la existencia de una tentativa punible, o bien, slo la afirma en los casos de delito frustrado558. No obstante, incluso si se aceptara la posibilidad de ten tativa en los delitos de omisin, entiende Katzenstein que tampoco podra considerarse tpica la accin precedente. De admitirlo, concluye este autor, tendramos que afirmar, por ejemplo, que a las 8 h. de la maana el guar dagujas tiene ya la obligacin de ajustar las agujas. Y esto -segn la opinin que exponemos- no es cierto. Si el guardagujas en cuestin se indispone a las 8 h. de la maana de tal forma que a las 22 h., momento en que entra de servicio, no puede cumplir con su obligacin, incurrir en responsabilidad, pero no penal, sino disciplinaria. As pues, concluye, los actos realizados en situacin de imputabilidad normal no significan principio de realizacin t pica alguna, son meros actos preparatorios559. Tercero. No obstante, sigue afirmando, de entender que los actos dirigidos a provocar la propia inimputabilidad constituyen un principio de ejecucin tpica, esta conclusin debera mantenerse tanto si el autor ejecuta el plan pensado como si no lo llega a ejecutar. En cambio, puede observarse como esta conclusin no es unnimemente compartida por la teora de la antici pacin. En efecto, muchos de los defensores de la teora de la anticipacin niegan que la accin precedente, es decir, la accin provocadora del estado defectuoso, sea siempre tentativa. Concretamente, niegan que lo sea en el caso de que el sujeto no realice el plan previsto560. En este sentido, se dice que si por ejemplo, siguiendo con el caso del guardagujas, A ha tomado un
5 5 7 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .5 0 . 5 5 8 . S o b r el at e n t a t i v ae nl o sd e l i t o sd eo m i s i n ,v e rF A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e s yc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p p .4 9ys s . 5 5 9 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .5 2ys s .S e a l aT I M M ,D e rS t r e i t ,p .6 7 ,n o t . 3 ,q u ee s t ao b j e c i ns ee n c u e n t r ay ae nB R U C K .C r t i c a m e n t e ,L .S C H M I D T ,Z u rL e h r e ,p p . 1 6ys s ;v .B A R ,G e s e z t zu n dS c h u l d ,I I ,p p .1 1 0 . 5 6 0 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .5 1 ys s ., c i t ae ne s t es e n t i d oav o nL i s z t .

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somnfero para quedarse dormido durante tres horas y para que, de este modo, choque el tren y muera su enemigo, pero resulta que despierta despus de una hora, no habr tentativa, sino slo actos preparatorios impunes. Resulta, entonces, que el hecho de que una misma accin sea considerada como ten tativa punible o como actos preparatorios impunes depende de si posterior mente acontece o no el resultado. Cuarto, a la misma conclusin -impunidad de la a/'oinimputabilidad y ausencia de accin- llega Katzenstein en los delitos comisivos. El ejemplo que propone aqu analizar es el siguiente: EJEMPLO: La enfermera que con la intencin de ahogar al bebe encomendado a su guarda lo mete en su cama, y efecti vamente, durante el sueo el nio muere por asfixia561. Se pregunta, aqu tambin, cul es el momento en que tiene lugar la accin penalmente relevante. Requisito imprescindible es que se trate de una accin realizada por un sujeto imputable. En este supuesto debe pues analizarse la accin de introducir el bebe en la cama. Supongamos que la enfermera no ha previsto, ni hubiera podido prever, las consecuencias de su accin. Casi nadie dudar aqu en afirmar que la accin homicida es la realizada en situacin de inimputabilidad o de ausencia de accin. En cambio, si los presupuestos antes mencionados no concurren, es decir, si el sujeto ha previsto o hubiera podido prever las consecuencias de su accin, entonces, los partidarios de la doctrina de la anticipacin afir man que el hecho decisivo es el realizado en situacin de imputabilidad o de capacidad de accin. De este modo, seala Katzenstein, unos mismos hechos son enjuiciados de distinta forma562. Quinto. Rechaza tambin este autor la posicin segn la cual los supuestos de a//e-inimputabilidad y ausencia de accin presentan una estructura pa ralela a la autora mediata. En su opinin, considerar al autor como instru mento de su propio hecho contradice al sentimiento jurdico y, quiz todava ms, al lenguaje comn. En la autora mediata, el autor mediato, cuando utiliza al instrumento, goza de una imputabilidad normal, mientras que no sucede lo mismo en el caso de una alie. En este ltimo supuesto, el instru
5 6 1 . E j e m p l oc l s i c oq u ed e s d el ae d a dm e d i as er e p i t ee nl ad o c t r i n a ,v e rp o re j e m p l o , H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 5 ,n o t .1 3 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 7 ;K A T Z E N S T E I N ,D i e S r a f l o s i g k e i t ,p .5 1 ,n o t .1 2yp .5 3ys s ., e n t r eo t r o s . 5 6 2 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .5 6 .

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ment va perdiendo su capacidad de imputabilidad y, en el momento de producirse el resultado, es un inimputable563. Sexto. Critica tambin que se entienda que el momento decisivo es aqul en que se pone en funcionamiento la cadena causal, momento en el que, al mismo tiempo, concurre la culpa en relacin al resultado. Entiende, por el contrario, que el momento decisivo tiene lugar cuando el sujeto coloca de forma culpable un elemento del supuesto de hecho del delito en cuestin. EJEMPLO: A roba un cuchillo con el dolo de utilizarlo para matar a su enemigo. Cientficamente, en el instante de la apro piacin del cuchillo se pone ya en marcha la cadena causal que conducir a la muerte del enemigo. De acuerdo con el punto de vista criticado, en el instante en que A se apropia del cuchillo se coloca ya el elemento tpico decisivo del delito que se co meter un mes despus564. Debido, pues, a todas las razones expuestas Katzenstein llega a la siguiente conclusin: En la actio libera in causa, el hecho tiene lugar estando el sujeto en si tuacin de inimputabilidad. En consecuencia, su punicin representara una verdadera excepcin a las reglas generales de la doctrina de la imputacin; excepcin a uno de los principios fundamentales de la ciencia penal, a saber, el principio segn el cual slo deben castigarse las acciones libres. Lina ex cepcin de este cariz, en un Estado con derecho codificado, slo puede acep tarse si as lo dispone el legislador. Y como el RStGB no prev el castigo de estos supuestos habr que concluir necesariamente que de lege lata la actio
libera in causa debe quedar impune565.

La conclusin de Katzenstein, aunque sistemticamente defendible, se hace, por lo menos desde un punto de vista poltico-criminal, difcil de
5 6 3 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .6 0 .N oo b s t a n t e ,e s t oe sm sq u ed i s c u t i b l e . T a m b i ne nl aa u t o r am e d i a t ap u e d eo c u r r i rq u ee la u t o rm e d i a t od e s p u sd ei n c i d i re ne l i n s t r u m e n t oc a i g ae nu ne s t a d od ei n i m p u t a b i l i d a d . S ec a s t i g a r a q u a la u t o rm e d i a t op o r t e n t a t i v a op o rd e l i t oc o n s u m a d o- e v i d e n t e m e n t ee nc a s od eq u es ep r o d u z c ae lr e s u l t a d o b u s c a d o ? 5 6 4 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .6 2 . 5 6 5 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .6 3 ,a l e g at a m b i nas uf a v o re la r g u m e n t oh i s t r i c od eq u en u n c a ,e nn i n g nd e r e c h oe s c r i t od eA l e m a n i a ,s eh a nc a s t i g a d oe s t a ss i t u a c i o n e s . E nc o n t r a ,e x p r e s a m e n t e ,d ee s t ea r g u m e n t oh i s t r i c o ,K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .3 0 , q u ec i t ac o m oe j e m p l oas uf a v o ra ll e g i s l a d o rp r u s i a n od e1 8 5 1 ,q u ep r e v i n oe lc a s t i g od ee s t a s s i t u a c i o n e s .E nE s p a a ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 6 ,r e c o n o c el an e c e s i d a d d ep e n a r e s t o sc a s o s ,p e r op a r ae l l os e r as e g ne s t aa u t o r a -n e c e s a r i o l ai n t e r v e n c i nd e ll e g i s l a d o rq u e e s t a b l e z c au n ae x c e p c i nal o sp r i n c i p i o sn u l l u m c r i m e ns i n ea c t i o n eyn u l l ap o e n as i n ec u l p a . A u n q u ed e f i e n d ae lm o d e l od el ae x c e p c i nd elege lata, t a m b i nc o n s i d e r ac o n v e n i e n t eu n a r e g u l a c i nl e g a le x p r e s a ,R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 3 .

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sostener566. Efectivamente, a mi modo de ver, no satisface las necesidades de prevencin general limitada56 7 el dejar impunes a los sujetos que han pro vocado la situacin de exencin que les beneficiar. Porque una cosa es pro clamar la impunidad de aquellos que por razones que no les son imputables no son normalmente motivables (o llegados al caso, no son en absoluto motivables), pues en estos casos, como dice Gimbernat, el imputable sabe que pertenece a otro grupo, y que a l s que se le va a castigar si realiza un tipo penal; sabe, pues, que la impunidad de aqullos no afecta a la suya568. Y, otra cosa muy distinta es dejar sin castigo a los sujetos que han provocado su situacin defectuosa pudiendo prever de manera cierta que en aquel estado cometeran un delito concreto. Pues, proceder de este modo tendra el efecto seguro de disminuir o hasta anular el carcter motivador, de intimidacin y de integracin de la norma penal. Si basta con provocarse una situacin de exencin para lograr la impunidad no habr motivo para no hacerlo. Por lo dems, las crticas que este autor dirige al modelo de la anticipacin han sido contestadas por sus mismos defensores. Esto se ver, no obstante, en la Parte III.

1.2. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA, UNA ESTRUCTURA O BIEN SUPERFLUA O BIEN ILCITA: LA POSICIN DE HORN Una posicin en parte similar a la anterior es la mantenida por Horn569. Similar puesto que tampoco admite la figura de la actio libera in causa. Pero, slo en parte , porque muchos de los supuestos que tradicionalmente se con sideraban de actio libera in causa son, segn esta doctrina, supuestos normales que deben tratarse segn las reglas dogmticas generales. En efecto, este autor, despus de examinar distintos grupos de casos, llega a la conclusin de que la estructura de la alie es en algunos supuestos inne cesaria y superflua, y en otros es ilcita. Muchas de las veces en que la doctrina recurre a esta estructura es de hecho innecesario, y basta para su solucin los instrumentos dogmticos tradicionales. Otras veces, en cambio, es cierto que la alie permite castigar supuestos que de otra forma quedaran impunes, pero resulta entonces que lo consigue a costa de infringir todos los principios bsicos del Derecho penal, con lo cual estamos frente a una figura ilcita. Horn considera inadmisible la punicin de determinados casos infringiendo el principio de culpabilidad. Entiende que la estructura de la alie no debe
5 6 6 . A s l oe s t i m a nt a m b i ne x p r e s a m e n t e ,B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p .6 1 2y s s .; E LM I S M O , G r u n d r i s s ,p .1 0 2 ;L .S C H M I D T ,Z u rL e h r e ,p .4 0 ;T I M M ,D e rS t r e i t ,p .7 0 ;K H N P B S T , D i eP r o b l e m a t i k ,p .3 0 . 5 6 7 . V e rp o rt o d o s ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .7 1 ys s . 5 6 8 . G I M B E R N A TO R D E I G ,E s t u d i o s ,p .1 2 6 . 5 6 9 . H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 8 9ys s .

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representar ninguna excepcin al principio segn el cual la culpa del autor debe concurrir en el momento del hecho, es decir, culpabilidad e injusto deben coincidir temporalmente570. Horn extrae las conclusiones anteriores a partir del examen de cinco gru pos de casos diferentes, que, a excepcin del primero, renen las siguientes caractersticas: A) Tiene lugar un resultado tpico. B) La conducta del autor es causal respecto del resultado. C) El autor ha concebido de modo definitivo, en un momento anterior a su estado de inimputabilidad, la decisin de perpetrar el resultado acon tecido. Los casos que examina son los siguientes: a) supuestos de //c-imprudente; b) supuestos en que el autor incurre en la situacin defectuosa despus de haber acabado la tentativa; c) supuestos en que el autor es inimputable ya antes de traspasar la frontera de los actos preparatorios; d) supuestos en que el sujeto pierde su capacidad de imputabilidad antes de cometer un delito que no es de resultado; e) supuestos en que el autor da comienzo a los actos ejecutivos y cae luego en situacin de inimputabilidad. Como se dijo en el Captulo 3, los supuestos b), c) y e) no son propiamente de actio libera in causa y, en consecuencia, quedan fuera de nuestro estudio. En este apartado se mencionaran aquellos aspectos de la posicin de HORN necesarios para comprender la forma cmo llega a la conclusin de que la alie es una figura o bien innecesaria o bien superflua.
1. Supuestos de alie imprudente: No tienen, en su opinin, sentido dog mtico alguno, puesto que no se pueden distinguir de los casos de imprudencia normal571. La admisin de la imprudencia est condicionada a la causacin de un resultado y a que esta causacin se haya cometido infringiendo el deber de cuidado. Es necesario, y suficiente, que concurra una accin infractora del deber de cuidado en relacin al resultado acontecido. Sin embargo, entiende este autor que la distancia espacio- temporal entre esta conducta infractora del deber y el resultado no tiene en este mbito importancia alguna. En el caso de que existan varias acciones infractoras del deber de cuidado debe reprocharse la que pueda ser tambin imputada a la culpa. Las mismas reglas deben seguirse en los llamados casos de alie imprudente: debe, tambin aqu, buscarse la infraccin del deber de cuidado cometida culpablemente, siendo indiferente la distancia espacio temporal en relacin al resultado. As, por

5 7 0 . V e r ,i n f r a .c u a n d os ee x p o n ee lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i a ,l ac r t i c aq u eH o r nr e a l i z a a lm t o d od el ar e d u c c i nt e l e o l g i c a ,e nG A1 9 6 9 ,p .2 9 0 -2 9 1 . 5 7 1 . V e r ,H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 8 9 ;E LM I S M O ,V e r b o t s i r r t u m ,p .5 3 .T a m b i ne nc o n t r a , O T T O ,A T ,p .1 7 1 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 5 0 ;R A N F T ,J A1 9 8 3 ,p .1 9 5 .N oo b s t a n t e ,c f r .p o r e j e m p l o ,J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 2 ; ye ne lm i s m os e n t i d ol a4e d .e nA l e m n ,p .4 0 3 .S o b r e e s t ep u n t o ,v a s ee lC a p t u l o1 1( P a r t eI I I ) .

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ejemplo, en el caso de la madre que se mete en la cama con su hijo de pocos meses y, durante el sueo, lo ahoga, el momento de introducir el nio en el lecho constituye la infraccin del deber de cuidado imputable a la culpa ms cercana al resultado. Y es, por lo tanto, esta infraccin la que, de acuerdo con las reglas generales de la imprudencia, debe tomarse como objeto del castigo572.
2. Supuestos en que el autor incurre en la situacin defectuosa despus de haber acabado la tentativa573. Ejemplo: A ha colocado una bomba de relojera en el avin. En el instante de la explosin A est bebido sin sentido.

Tampoco en este caso es necesaria, segn esta opinin, la figura de la alie , puesto que al no abarcar el concepto hecho al resultado es suficiente, entonces, que la culpa -o el dolo- concurra durante la fase de la tentativa acabada574. La decisin sobre si cualquier discrepancia entre el hecho planeado y lo su cedido objetivamente despus de la tentativa acabada es o no relevante deber resolverse de acuerdo con la doctrina de la desviacin del curso causal. Esta posicin debe estimarse correcta. En efecto, si el sujeto ha alcanzado ya la tentativa acabada siendo normalmente motivable, y slo luego cae en un estado de inimputabilidad o de ausencia de accin (provocado o no), dicho sujeto ha infringido la norma culpablemente. En consecuencia, de producirse el resultado previsto ser responsable por l sin necesidad de invocar la figura de la alie.
3. Supuestos en que el autor es inimputable ya antes de traspasar la fron tera de los actos preparatorios575. Ejemplo: A y B planean un atraco bancario. Mientras hablan

de los detalles beben alcohol hasta llegar a un estado de inim putabilidad. En esta situacin realizan el atraco.
5 7 2 . H O R N ,G A 1 9 6 9 ,p .2 9 0 .E ne lm i s m os e n t i d o ,K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 0 6 ;H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 5 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 5 0 ;O T T O ,A T ,2 3 5 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 6p . 4 3 3 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 2 4 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 6 .H E T T I N G E R ,G A 1 9 8 9 ,p .1 9 ,e n t i e n d eq u ee x i s t e nv e r d a d e r o sc a s o sd ealie i m p r u d e n t e ,p e r os l op u e d e ns e r c a s t i g a d o sp o re l3 2 3a )S t G B . 5 7 3 . H O R N ,G A 1 9 6 9 ,p .2 9 2 , yn o t .1 5e n d o n d ep o n ed er e l i e v eq u ed e s p u sd el at e n t a t i v a a c a b a d al a sd i s c r e p a n c i a sq u es ep r o d u z c a ne n t r ee lp l a nd e la u t o ryl oe f e c t i v a m e n t es u c e d i d o t i e n e ne lt r a t a m i e n t od ed e s v i a c i o n e sd e lc u r s oc a u s a l . 5 7 4 . A d e m sd eH O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 9 2 ,v e r ;W O L T E R ,O b j e k t i v eZ u r e c h n u n g ,p .7 5y s s .; P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 8 ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P 1 9 8 9 ,p .6 6 . 5 7 5 . H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p .2 9 2 ys s .

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A) En primer lugar, se pregunta en virtud de qu fundamento podra castigarse a los autores de estos hechos. Los elementos con los cuales se puede contar son, por una parte, el resultado, y por otra, un dolo concurrente en la fase de los actos preparatorios. Pero estos elementos no son suficientes para justificar un castigo. Har falta, en todo caso, la concurrencia de una accin antijurdica. Para un sector de la doctrina, esta accin es la cometida en situacin de inimputabilidad, puesto que el sujeto, aunque no sea culpable en el momento de realizarla, s que lo era con anterioridad. De este modo, puede decirse que era culpable por el resultado. Horn se muestra crtico al respecto. En efecto, entiende que esta posicin infringe uno de los principios bsicos del Derecho penal, el principio de coincidencia entre injusto y cul pabilidad. Para otro sector doctrinal, aqul que toma a la coincidencia como constante y al castigo como variable, injusto y culpa deben ser buscados en la causa (y no en la actio libera in causa). Pero esta posicin, si bien es cierto que es respetuosa con el principio de coincidencia, plantea problemas en el mbito de la separacin entre actos preparatorios y tentativa. B) Efectivamente, si se parte de que para castigar una accin sta tiene que constituir, como mnimo, una accin de tentativa, entonces tendr que probarse que la accin precedente rene los elementos de la tentativa. Y, segn Horn, la accin causa, o accin precedente es, en la mayora de los casos, un acto preparatorio. De esta forma, la estructura de la alie servira, en contra del principio de culpabilidad, para castigar actos preparatorios que de otra forma quedaran impunes576. A mi juicio, Horn tiene aqu razn en una cosa, pero se equivoca en otra. En efecto, tiene razn en sealar que los actos preparatorios deben perma necer impunes. As, pues, y por esta misma regla, los actos preparatorios de la alie no pueden castigarse. La conclusin a que llega respecto al caso que examina en este apartado es tambin correcta: los sujetos que, mientras pre paran los detalles de un atraco, se emborrachan, no pasan de los actos pre paratorios. No obstante, Horn se equivoca cuando califica a dicho supuesto de alie. Esencial a la actio libera in causa es la PROVOCACIN. Es decir, el sujeto tiene que querer o, por lo menos prever, la concreta posterior si tuacin defectuosa bajo la cual lesionar un bien jurdico. El autor de una alie tiene que incluir la inimputabilidad o la inaccin en su plan delictivo, como medio para ejecutar el delito. O, por lo menos tiene que poder prever concretamente que, primero, de continuar su comportamiento se colocar en un estado de inimputabilidad o de inaccin; segundo, que en aquella situacin lesionara un bien jurdico concreto. El caso que Horn analiza no rene estos requisitos. La bebida no forma parte de su plan. No es, en definitiva, un supuesto de alie.
5 7 6 . V e r ,H O R N ,G A1 9 6 9 ,2 9 4 .

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4. Supuestos en que el autor da comienzo a los actos ejecutivos y cae luego en situacin de inimputabilidad577. Ejemplo: A quiere matar a B con su hacha. Despus del tercer golpe A cae en una situacin de borrachera de sangre (Blutrausch) excluyente de la imputabilidad. B muere despus del dcimo golpe.

La cuestin que se suscita en estos casos es la de decidir si el sujeto activo debe ser castigado por delito consumado puesto que el resultado -por l causado y querido- se ha producido578. Para el sector doctrinal que estamos ahora considerando, la respuesta depende, en gran medida, del concepto de hecho que se maneje. En los delitos de resultado, la ejecucin comienza cuan do se pone en marcha la cadena causal que conducir al resultado, siempre que se haya traspasado la barrera de los actos preparatorios. La ejecucin termina con la tentativa acabada. En consecuencia, la distancia espacio-tem poral entre la realizacin tpica y el resultado es irrelevante por completo a efectos de injusto. As pues, en la realizacin tpica (hecho) pueden distin guirse dos grandes fases: el antes, o momento de los actos preparatorios; y el durante, hasta el momento antes de la tentativa acabada. En los su puestos aqu analizados, la inimputabilidad, estado bajo el cual se lesionar el bien jurdico, tiene lugar una vez traspasada la frontera de los actos pre paratorios, pero antes de que la tentativa termine. En otras palabras, la si tuacin defectuosa se produce durante el hecho. Cul es la pena que co rresponde a estos sujetos? la de la tentativa (inacabada)? O, la del delito consumado? Para este sector doctrinal, la respuesta no la proporciona la estructura de la alie, sino que hay que buscarla en la doctrina de la desviacin del curso causal579. Una vez ms, esta estructura resulta para ellos innecesaria.
Crtica. Resulta dudoso que la solucin de estos csos haya que buscarla en la doctrina de la desviacin del curso causal y no en la alie. La doctrina de la desviacin del curso causal se viene aplicando, resumidamente, en dos mbitos: como parte de la imputacin objetiva (para excluirla, cuando la desviacin es esencial); y como parte de la teora del error (cuando el sujeto se equivoca sobre el curso causal)580. En ambos casos es, sin embargo, ne cesario que el sujeto haya alcanzado la fase de la tentativa acabada. Slo de este modo podr castigarse por delito doloso consumado, cuando la desvia

5 7 7 . V e r ,H O R N G A1 9 6 9 ,p p .3 0 1 ys s ., yP a r t eI I I . 5 7 8 . A f i r m a t i v a m e n t e ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p p .3 4 7 , yn o t .1 2e nd o n d ec i t aj u r i s p r u d e n c i a as uf a v o r . 5 7 9 . H O R NG A1 9 6 9 ,p .3 0 1 ;E LM I S M O ,V e r b o t s i r r t u m ,p .5 2 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p . 3 4 8 . 5 8 0 . V e rp o rt o d o sM I RP U I G ,D P ,P G ,p .2 3 1 ys s .; G I M B E R N A TO R D E I G ,D e l i t o s c u a l i f i c a d o s ,p p .1 4 2ys s .

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cin no sea relevante. Esto no ocurre, precisamente, en el caso que analizamos. El autor slo realiza de forma imputable una parte de su conducta, que, por lo dems, no es la que conduce a la muerte de la vctima. Efectivamente, en estas constelaciones de casos cabe distinguir dos fases. En una primera fase, el sujeto emprende la realizacin de un hecho tpico de forma dolosa, adems tiene voluntad de consumar lo planeado. No obstante, entrando ya en la segunda fase, le sobreviene un estado defectuoso bajo el cual tiene lugar el resultado. No cabe, pues, en principio, imputarle el resultado. La estructura de la alie podra aportar nuevos elementos a la valoracin del caso. En efecto, supongamos, a continuacin, que el sujeto sabe que la visin de la sangre le produce de forma inmediata lo que la doctrina ha llamado borrachera de sangre, y sabe, tambin que bajo este estado pierde el control de sus actos. Cuando comienza a lesionar a su enemigo cuenta con, o puede prever, que de seguir pegando le sobrevendr el mencionado estado. A pesar de ello, contina con su comportamiento. En definitiva, estamos ante un caso de provocacin -dolosa o imprudente- de la propia inimputabilidad. La dife rencia esencial con los supuestos normales de alie es que aqu habra que tener en cuenta adems las lesiones consumadas anteriores a la inimputa bilidad provocada. De lo dicho hasta aqu Horn desprende que la alie es una estructura que
carece de relevancia jurdica:

1. Esto es cierto, segn esta posicin, en primer lugar, para la alie-im prudente, y, en segundo lugar, para la a//c-dolosa cuando la tentativa ha comenzado o ha acabado. Cuando estos supuesto se califican de acciones libres en la causa, slo se est diciendo, por un lado, que parte de un suceso, que normalmente sera tpico, antijurdico y culpable, no debe castigarse porque en concreto falta uno de estos presupuestos y, por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, se buscan otras acciones que renan todos los requisitos para poder castigar, ya sea por delito imprudente, ya sea por ten tativa. De encontrar tales acciones no estaramos frente a ningn supuesto excepcional. 2. En segundo lugar, es cierto que la alie cumple tambin una funcin dogmtica importante: hace posible que se castiguen acciones que de acuerdo con la dogmtica actual de la tentativa quedaran impunes. Esto significa, en realidad, castigar actos preparatorios como si se tratara de tentativa o de un delito consumado, lo cual infringe el principio de culpabilidad y, por lo tanto, debe descartarse581.
5 8 1 . d e n t e . H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .3 0 5 ;H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p .1 9 ,e nr e l a c i nal aalie i m p r u

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1.3. E L RECU RSO A LO S P R E C E P T O S D E LA PA RTE E SPE C IA L D E L CDIGO PE N A L A LEM N : LA APLICACIN D EL D ELITO DE E M B R IA G U EZ PLEN A ( VO LLRAUSCH TABESTAN D ). LA SO LUCI N PR O PU EST A P O R P A E FFG EN Y H ETTIN G ER

El razonamiento terico-jurdico de este sector doctrinal parte de la misma premisa que la teora anterior. Para ellos el principio constitucional de cul pabilidad constituye un principio bsico del ordenamiento jurdico penal ale mn, que, entre otras cosas, establece que la pena presupone la culpabilidad del autor. En consecuencia, se prohbe la responsabilidad por el resultado, y en ningn caso ser posible fingir la capacidad de culpabilidad del sujeto, a diferencia de lo que sucede en otros ordenamientos jurdicos582. En la misma medida, y como consecuencia de lo anterior, no puede tampoco renunciarse al principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad581. Segn este sector doctrinal, encabezado por Paeffgen, la conclusin natural a que llevar esta premisa consistir en entender que la alie es una figura inadmisible en el ordenamiento jurdico penal actual584. Una opinin similar es la que sostiene recientemente en Espaa Alonso lamo. En efecto, esta autora5 8 5 defiende a nivel terico el modelo de la ex cepcin, sin embargo, entiende que esta figura supone un cierto distanciamiento de los principios nullum crimen sine actione y nulla poena sine culpa, por lo tanto, su punicin reclama una intervencin del legislador que esta blezca una excepcin a dichos principios586. Como puede observarse, esta conclusin coincide con la mantenida por las dos posiciones anteriores. Pero mientras que Katzenstein propona la impu nidad para todos los supuestos de alie, y la segunda propuesta consideraba slo impunes aquellos casos en que el sujeto era inimputable antes de dar comienzo a los actos ejecutivos y los delitos de mera actividad; la posicin que estudia remos en este apartado entiende que los supuestos que la doctrina califica de alic-o\o deben reconducirse a la Parte Especial. Efectivamente, estos autores defienden la aplicacin del delito de embriaguez plena a los casos de alicssl. Para averiguar como llegan a este resultado partiremos de dos casos pro puestos por Paeffgen588:
5 8 2 . A s p o re j e m p l o ,P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 1 3ys s ., c i t ae lc a s od eN o r u e g a , q u ee ne l 4 5d es uC d i g op e n a l ,e s t a b l e c eu n ae s p e c i ed ef i c c i ne nv i r t u dd el ac u a lc a s t i g a au ns u j e t oe m b r i a g a d oc o m os is eh u b i e r ac o m p o r t a d os e r e n a m e n t e .E ne lm i s m os e n t i d o , H E T T I N G E R ,D i ealie, p .4 4 9 . 5 8 3 . H E T T I N G E R ,D i ea l i ep .4 3 6 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 2 2 . 5 8 4 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 2 4 ;H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p p .4 4 9 ys s .; O T T O , A TI( p r i m e r ae d i c i n ,d eo t r ao p i n i ne nl as e g u n d ae d i c i nye nJ U R A1 9 8 6 ,p p .4 2 6 ys s .) . D ee s t ao p i n i n ,r e c i e n t e m n t ee nE s p a a ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 2 . 5 8 5 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 5ys s . 5 8 6 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 7 . 5 8 7 . A e s t ac o n c l u s i nl l e g a n ,e v i d e n t e m e n t e ,t a ns l ol o sa u t o r e sa l e m a n e sm e n c i o n a d o s . E nE s p a an oc o n t a m o sc o nu nt i p op a r a l e l oa ld ee m b r i a g u e zp l e n a( 3 2 3a )S t G B ) . 5 8 8 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p p .5 1 4 .

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Ejemplos: 1. A quiere hacer pagar con la propia deshonra a su

competidor N. Ha planeado llevar a cabo la venganza fsica mente. Para ello se procura no slo un garrote, sino que decide tambin beber 20 Schnaps. De anteriores rias, sabe que a consecuencia de la degustacin de alcohol desarrolla una fuerza y agresividad extraordinarias y se convierte en una persona sin escrpulos. Como haba planeado, en estado de embriaguez le siona gravemente a N. 2. Partiendo de la misma situacin anterior, pero en este caso A no prev que se convertir en un hombre agresivo a consecuencia de la degustacin de alcohol, sino que con ello slo pretende ahogar su enfado y rabia. En estado de embriaguez se abalanza encima de N, que casualmente entraba en el mesn y lo lesiona gravemente. De qu modo cabe fundamentar el castigo de sujetos que se comportan de la forma descrita en los ejemplos anteriores o de manera anloga? Antes de llegar a una conclusin, proceden estos autores a analizar las dos posturas en controversia. De ellas opinan lo que sigue: Una primera posicin, que como hemos visto es doctrina dominante, sita el punto de conexin para el reproche penal en la accin precedente. Cierta mente, situar el punto de conexin en este momento previo permitir castigar, en el primer caso, por lesiones dolosas y, en el segundo, por lesiones impru dentes. Sin embargo, el recurso a la accin precedente tiene como consecuencia una ampliacin del injusto y del tipo de culpabilidad. En efecto, determinados comportamientos se calificarn como contrarios a derecho y culpables -cas tigndose, en consecuencia- cuando en realidad son meros actos preparatorios impunes589. De acuerdo con esta opinin de Paeffgen y de los autores que le siguen, si se acepta la tesis segn la cual en el 22 StGB la tentativa comienza cuando se da principio a la accin ejecutiva, y por accin ejecutiva se entiende el comportamiento que, segn el plan del autor, pasa sin fisura alguna a la eje cucin de los elementos de un tipo penal, entonces ser difcil calificar a la mera accin de emborracharse como de tentativa de las posteriores lesiones cometidas en estado de embriaguez: esta accin no es inmediatamente anterior a la realizacin del tipo en cuestin. No obstante, Paeffgen seala590 que los defensores de esta primera postura podran alegar a su favor que el Derecho
5 8 9 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7( 1 9 8 5 ), p .5 1 5 ,H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p p .3 5 7ys s .A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .8 3 ,e n t i e n d eq u ee lb e b e re ne x c e s oe su n aa c c i n ,e ns m i s m a c o n s i d e r a d a ,t p i c a m e n t en e u t r a .E ne s t es e n t i d ot a m b i nt o d o sl o sd e f e n s o r e sd eu nm o d e l od e l ae x c e p c i n( v e re lC a p t u l o4d ee s t aP a r t eI I ) . 5 9 0 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 1 8 .

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penal alemn reconoce una excepcin a este principio general: el supuesto de la autora mediata. En efecto, gran parte de la doctrina entiende que en la autora mediata la tentativa comienza cuando el hombre de atrs incide sobre el instrumento591. Si la alie no es ms que un supuesto de autora mediata, como defienden algunos autores, entonces no habr inconveniente en afirmar que la tentativa en la alie comienza cuando se emprende la accin provocadora de la situacin defectuosa. Este sector doctrinal considera criticable este punto de vista por dos mo tivos. En primer lugar, porque estiman preferible la opinin que considera que en la autora mediata la tentativa comienza en el momento en que el instru mento da inicio a los actos ejecutivos. Pues entienden que hasta el momento en que el instrumento comienza la ejecucin no puede hablarse de produccin de un peligro objetivo para el bien jurdico. En consecuencia, aunque se ad mitiera el paralelismo entre autora mediata y alie, la tentativa tendr tambin que empezar con el comportamiento tpico realizado en estado de embriaguez592. En segundo lugar, y an suponiendo que la posicin contraria sea correcta, y que, por tanto, la tentativa d comienzo cuando el autor mediato abandona el curso causal, surge otro problema: determinar realmente si la alie es un supuesto de autora mediata. El Cdigo Penal alemn regula la autora mediata en el 25 ap. 1. Para saber si la alie puede constituir un supuesto de autora mediata deberemos preguntarnos si, de acuerdo con el tenor literal del 25 apart. 1 StGB, cabe incluir en este precepto las estructuras de alie. La realidad es, sin embargo, que este precepto define al autor mediato como aqul que realiza el hecho tpico a travs de otro. Y el propio autor no es -dicen- bajo ningn concepto el otro593. De ah resulta, que la <z//c-inimputabilidad no podr ser nunca un caso de autora mediata, y, en consecuencia, la tentativa no podr dar comienzo en la accin precedente, a no ser que se busque otro fundamento para ello594. Descartada la primera teora, es decir, la que defiende que la punicin de los supuestos de alie debe vincularse a la accin precedente, debe analizarse si es posible sustentar un modelo de la excepcin.
5 9 1 . S o b r ee li n i c i od el at e n t a t i v ae nl aa u t o r am e d i a t a ,v e rF A R R T R E P A T ,E s t u d i o s p e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p p .6 5ys s . 5 9 2 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 1 7 -5 1 8 .E nl an o t a1 8d i c eq u ep u e s t oq u ee lh o m b r e n oe sn i n g u n am q u i n a ,s i n oq u ed e b i d oam o t i v o st o t a l m e n t ei r r a c i o n a l e s -p u e d ec a m b i a rd e d e c i s i ne nc u a l q u i e rm o m e n t o ,e nc o n s e c u e n c i a ,e li n s t r u m e n t on oe s t t o d a v a i n G a n g g e s e t z m e c n i c a m e n t ec o nl aa c c i np r e s c r i t a .F a l t a ,e n t o n c e sp a r al at e n t a t i v al aa p r o x i m a c i n n e c e s a r i aa lb i e n j u r d i c o ;H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p p .4 0 7 ys s , ys o b r et o d op .4 4 4 . 5 9 3 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 1 9 ;H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p .3 4 5 ;H R U S C H K A , S t r a f r e c h t ,p .4 2 ,s e g ne lc u a lc o n t r a d i c ee lp r i n c i p i ol g i c od ei d e n t i d a d ;A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 4 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,3 7 7 ;S /S L E N C K N E R1 9 8 5 , 2 0N r .3 5 ;K P E R , L e f e r e n z F S ,p .5 0 9ys s ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 4ys s ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .5 8ys s ;O T T O ,J u r a1 9 8 6 ,p .4 2 8ys s . 5 9 4 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 1 9 ;H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p .3 4 5 .

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Segunda posicin. Segn sta, en el momento en que concurren todos los elementos de la culpabilidad, es decir, en TI -accin precedente-, no existe ninguna accin que constituya un injusto tpico, con lo cual es imposible asentar el juicio de imputacin en TI. Queda, pues, slo la posibilidad de buscar un momento T2 en el que tenga lugar una accin tpicamente antijurdica. Pero, si se procede de este modo, resultar que se estar imputando un hecho co metido en estado de embriaguez y, por lo tanto, en situacin de inimputabi lidad. A juicio de este sector doctrinal, el problema que presenta esta teora es que al imputar una accin tpicamente antijurdica pero no culpable se infringe el principio de coincidencia entre hecho y culpabilidad impuesto por el 20 StGB595. No obstante, tambin en este mbito se permite en el Cdigo penal alemn una excepcin: el error de prohibicin vencible. En efecto, el sujeto que incurre en error de prohibicin vencible en el momento del hecho no es - al igual que sucede en la a/zc-inimputabilidad- culpable; a pesar de ello se le castiga con una pena dentro del marco de los delitos dolosos. Puede aplicarse el principio subyacente en el error de prohibicin a los casos de alicl La respuesta depende, segn Paeffgen, del concepto de culpabilidad que se mantenga596. Para la teora estricta de la culpabilidad, se comporta cul pablemente el que acta injustamente a pesar de que hubiera podido advertir la antijuricidad de su actuacin. Estamos, pues, frente una teora basada en un slo fundamento: puesto que el autor es un hombre, y puesto que los hombres debido a su so cializacin gozan de la capacidad para conocer el injusto, debe reprochrsele el supuesto de hecho que ha realizado. La posicin opuesta, representada por la teora de la cul pabilidad limitada, que es la defendida por la jurisprudencia alemana y por la mayora de la doctrina597, es, en cambio, una teora de doble fundamento. Es decir, al lado del reproche por haber cometido el injusto, sitan un segundo reproche que con siste en haber realizado el injusto conscientemente o con un desconocimiento de la antijuricidad reprochable (vencible). As pues, en los casos en los cuales in actu falta la conciencia de la antijuricidad habr que examinar si el sujeto no hubiera po dido acaso obtener el conocimiento a travs de un examen de
5 9 5 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 2 2 ;H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p .4 0 6 .A d e m s ,t a m b i n s em a n i f i e s t a ne ne s t es e n t i d o ,l o sd e f e n s o r e sd eu nm o d e l od e li n j u s t ot p i c o( v e rC a p t u l o5 d ee s t aP a r t eI I ) .E lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i as e r a n a l i z a d oe nl aP a r t eI I I ) . 5 9 6 . V e r ,P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 )p .5 2 0 .C f r .R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 5 .V e r , a d e m s ,l od i c h oe ne lC a p t u l o3( P a r t eI ) 5 9 7 . P o rl aj u r i s p r u d e n c i aap a r t i rd el ad e c i s i nd e lG r a nS e n a d o ,B G H S t ,2 ,1 9 4 ,c i t a d a p o rP A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 2 0 .

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conciencia -Gewissensanspannung-, de una reflexin o por in formarse debidamente. Esto presupone, como seala Paeffgen, necesariamente la existencia de unos deberes, cuya lesin arras trara consigo la sancin de la inadvertencia del error. La primera teora es respetuosa con el principio de coincidencia: la capa cidad para tener conciencia de la antijuricidad concurre o no en trminos absolutos en el momento del hecho. Si el sujeto actu con un conocimiento eventual de la antijuricidad, es decir, con conciencia de la antijuricidad en forma de duda, entrar enjuego el 17.2 StGB. La segunda teora, en cambio, finge la concurrencia, en el momento del hecho, de una conciencia de la anti juricidad, que en realidad no existe. Esta concepcin slo podr aceptarse cuando haya una clusula que la permita expresamente, como por ejemplo el 17.2 en relacin al error de prohibicin598. Pero no existe ningn precepto relativo a la alie que permita simular que durante la ejecucin del hecho el sujeto es culpable. Para salvar esta laguna legal no cabe recurrir a la costumbre, pues se tratara de una costumbre en contra del reo. Por lo tanto, de analoga in malam partem, proceder que queda prohibido por el principio de culpabilidad599. Este sector doctrinal que ahora estudiamos concluye que la alie es, en realidad, un caso de abuso de derecho: cuando alguien intencionadamente pro voca su impunidad, para cometer en este estado la accin punible, parece indudable desde una perspectiva de justicia material negarle la impunidad600. No obstante, esta solucin, satisfactoria desde un punto de vista de poltica criminal, no puede adoptarse en un sistema jurdico en el cual imperan, en virtud de mandato constitucional, el principio de legalidad, el principio de culpabilidad y la prohibicin de la costumbre in malam partem60'. As pues, de acuerdo con este sector doctrinal, los casos de alie existen efectivamente. Sin embargo, la legislacin vigente no permite castigar a los autores de una alie por el resultado producido. Tanto la teora del injusto tpico como la de la excepcin tienen razn desde el punto de vista poltico-criminal cuando se empean en castigar estas situaciones. Pero sus intentos dogmticos
5 9 8 . V e r ,P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 2 1 . 5 9 9 . V e r ,P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p p .5 2 2ys s .; H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p p .4 4 5y 6 0 0 . V e r ,P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 2 3 .C o n s i d e r aq u el aalie p o d r as e ru n m b i t o p r o p i c i oa la b u s od eD e r e c h o ,p e r oq u ed e b ee n t e n d e r s ep r o h i b i d os ur e c u r s os i nu nm a n d a t o l e g i s l a t i v oe x p r e s oq u ep e r m i t a ,p r e c i s a m e n t e ,r e c u r r i rae s t af i g u r ae ne l m b i t op e n a l ,O T T O , J u r a1 9 8 6 ,p .4 3 1 ,n o t .5 2 ;E LM I S M O ,A T 3e d .1 9 8 8 ,p .2 3 4 .E nr e l a c i n al a aiie, c o n c r e t a m e n t e , e nr e l a c i nal ap r o v o c a c i nd eu n al e g t i m ad e f e n s av e r ,B I T Z I L E K I S ,D i en e u eT e n d e n z ,p . 1 5 1 ,e nd o n d es e a l al ap r o c e d e n c i ad e lD e r e c h oc i v i ld ee s t af i g u r a , yl ai m p o s i b i l i d a dd e t r a s l a d a r l as i nm sa lD e r e c h op e n a l .E nE s p a ad e j ap l a n t e a d al ac u e s t i n ,S I L V A S N C H E Z , E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .2 6 0ys s . 6 0 1 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 2 2 ;H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .4 4 8 ys s . s s .

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resultan vanos: cuando no infringen el principio de legalidad, infringen el de culpabilidad o no respetan el de coincidencia. La nica posibilidad legal es, en la actualidad, aplicar a los autores de una alie el 323 a) StGB602.

2. LAS SOLUCIONES FUERA DE LA DOGMTICA PENAL

2.1. PR IN C IPIO S CO M U N ES

En los ltimos aos han aparecido nuevas tomas de posicin en relacin a la figura que aqu nos ocupa. Estas doctrinas se caracterizan por el hecho de buscar la solucin de los problemas que suscita la actio libera in causa fuera de la dogmtica penal. Consideran que ninguno de los modelos de imputacin que la doctrina propone es satisfactorio. Tanto el sistema de imputacin ex cepcional como el sistema de imputacin del injusto tpico presentan problemas insalvables en el seno de la dogmtica penal, puesto que, desgraciadamente, el desarrollo actual de la ciencia penal carece de instrumentos para dar una solucin compatible con sus mismos principios. El principal representante de esta direccin doctrinal es NEUMANN. En este apartado expondremos la SOLUCIN que propone este autor.
2.2. LA SO LUCI N D E LA RESPO N SABILIDAD DIALOGAL: E L M O D ELO PR O PU EST O PO R N EUM AN N Introduccin

2.2.1.

Recientemente, Neumann ha desarrollado un modelo de imputacin penal basado no slo en consideraciones de dogmtica penal, sino que en su cons6 0 2 . P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p p .5 2 6ys s .; H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .4 4 9 . E nE s p a as u g i e r et a m b i nq u el ap u n i c i nd el o ss u p u e s t o sd el aalie i n f r i n g e nl o sp r i n c i p i o s d el e g a l i d a dyc u l p a b i l i d a d ,A L O N S O L A M O ,A D P C P ,1 9 8 9 ,p p .5 7 ys s ,e s p e c i a l m e n t ep . 6 6 .N oo b s t a n t e ,l ac o n s e c u e n c i ad en oa c e p t a rn i n g u n ad el a ss o l u c i o n e sd o g m t i c a sq u el a d o c t r i n ap r o p o n ep a r al ap u n i c i nd ee s t o sc a s o se sm sg r a v ee nE s p a a .E ne f e c t o ,c o m oy a s eh aa d v e r t i d o ,n o s o t r o sn oc o n t a m o sc o nu np a r g r a f op a r a l e l oa l3 2 3a )S t G B .V e r ,e ne s t e s e n t i d o ,l an o t ad eM U O Z C O N D Eal at r a d u c c i nd e la r t i c u l od eR o x i na p a r e c i d oe n A D P C P 1 9 8 8 ,p p .2 1ys s .M er e f i e r oal aa n o t a c i nq u es i g u eal an o t a1 7d e lt e x t o :e nl aq u ed i c e N o e x i s t ee nc a m b i oe ne lC d i g op e n a le s p a o lu np r e c e p t op a r a l e l oa l 3 2 3a )S t G B ,q u ec a s t i g a aq u i e np o re lc o n s u m od eb e b i d a sa l c o h l i c a suo t r o sm e d i o se s t u p e f a c i e n t e ss ec o l o c ad o l o s a oi m p r u d e n t e m e n t ee nu ne s t a d od ee m b r i a g u e zye ne s t ee s t a d oc o m e t eu nd e l i t o ,s i e m p r eq u e ac o n s e c u e n c i ad ee s t ee s t a d oh u b i e r aq u e d a d oe x c l u i d as uc a p a c i d a dd ec u l p a b i l i d a d . E nc o n s e c u e n c i a ,e nn u e s t r op a s ,d es e g u i r s ee s t es e c t o rd o c t r i n a l ,m i e n t r a sn oh a y an i n g n p r o n u n c i a m i e n t ol e g i s l a t i v o ,t o d o sl o sc a s o sq u er e s p o n d a nal ae s t r u c t u r ad el aalie q u e d a r a n i m p u n e s .

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traccin introduce tambin elementos de distinta naturaleza. En su monografa Zurechnung und Vorverschulden analiza distintos grupos de casos cuyo ele mento comn es que entran en conflicto con el principio de coincidencia. Estos son, concretamente, la actio libera in cawsa-inimputabilidad, el delito de em briaguez plena (Vollrauschdelikt, 323 a)StGB), la provocacin dolosa de la legtima defensa, los llamados casos de culpa por asuncin (bernahmeverschulden)603, la limitacin del estado de necesidad exculpante en el 35 I 2 StGB y algunos supuestos de trastorno mental transitorio provocado (Affektat). Del examen de estos casos obtiene una primera conclusin. Esta ser el punto de partida para encontrar la manera de resolver la relacin de imputacin en los supuestos en que hay, en su terminologa, una culpabilidad anticipada rele vante. En efecto, segn Neumann, -y esta es la primera conclusin- existen determinados casos de culpa precedente relevante que debido a su estructura temporal no se pueden solucionar con las reglas dogmticas propias (eigentlichen). Dicho de otro modo, los problemas que surgen a causa de la no coin cidencia entre injusto y culpabilidad en el momento del hecho no pueden encontrar solucin en el mbito de las reglas dogmticas de primer nivel. La solucin debe buscarse en las reglas dogmticas de segundo nivel, es decir, en las meta-reglas604. Estas ltimas son reglas que no afectan al contenido del sistema de reglas. Slo las dejan en suspenso en determinados casos. Por tanto, las meta-reglas permitiran que, en determinados casos, no se aplicasen las reglas de primer nivel.
2.2.2. La tesis de Neumann

Pero de dnde surgen estas meta-reglas, y como se justifican? Veamos a continuacin como responde Neumann a estas dos preguntas. Antes, sin em bargo, una puntualizacin: para una mejor comprensin de su pensamiento he credo conveniente distinguir diversas fases o tesis de su razonamiento. A) Primera tesis. Puede constatarse que determinados grupos de culpa precedente relevante desde el punto de vista de la imputacin (zurechnungsrelevanten Vorverschulden) no pueden resolverse con la ayuda de las reglas dogmticas propias. Es decir, ni la doctrina que l llama del Tatbestandsmodell ( o el modelo del injusto tpico) ni la del Ausnahmemodell (el modelo de la excepcin) consiguen dar una solucin satisfactoria al problema. La pri mera porque intenta resolverlo utilizando slo las reglas de imputacin de primer nivel. Y la segunda porque acude a una teora de las normas que no convence en su fundamentacin.
6 0 3 . V e rs o b r ee s t oC O R C O YB I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e ,p p .1 5 7ys s . 6 0 4 . H a s t aa q u l ap r o p u e s t ae ss i m i l a ral ad eH r u s c h k ayal ad eK i n d h u s e r ;V e r ,N E U M A N N ,G A1 9 8 5 ,p .4 0 0 .S o b r ee lc o n c e p t od el a sm e t a r e g l a som e t a n o r m a se nD e r e c h op e n a l p u e d ev e r s eP H I L I P P S ,A R S P1 9 6 6 ,p .1 9 5ys s .; H A N N U T A P A N I K L A M ,R e c h t s t h e o r i e ,1 9 7 9 , p .1 4 3ys s .

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Conclusin de la primera tesis. Observa Neumann con razn que la ausencia de una fundamentacin jurdica convincente no conlleva un cambio de la prctica sancionadora: estos casos, que la dogmtica considera dudosos, la prc tica judicial los castiga sin ningn tipo de prejuicio605. B) Segunda tesis. Neumann cree necesario introducir consideraciones preventivo-generales en los criterios de imputacin penal606. Sin embargo, pone de manifiesto las consecuencias injustas a que puede conducir una preven cin general entendida en sentido estricto. En su opinin, ni el recurso a pon deraciones de carcter preventivo-general ni la atencin a los fines de la pena, en el momento de establecer la pena, garantizan en absoluto una imputacin justa. Neumann pone el siguiente ejemplo: puede el juez negar al acusado que se ha expuesto a un peligro el recurso al 35 StGB con el argumento de que la punicin es necesaria para evitar que en el futuro surjan nuevas situaciones de estado de nece sidad? o bien, puede el legislador hacer lo mismo amparndose en un razonamiento anlogo? Sin duda, opina Neumann, juez y legislador podran condenar recurriendo a puntos de vista pre ventivos, lo cual no significa necesariamente que la pena sea justa607. Si bien es cierto que desde el punto de vista de la prevencin general pueden ser muy efectivas determinadas sanciones, no lo es menos el hecho de que puede tratarse de sanciones sentidas como injustas y que, en consecuencia, a la larga produzcan efectos contrarios a los buscados. Desde este punto de vista, tendra razn el sector doctrinal que se muestra crtico frente a la prevencin general. Neumann intenta rebatir estas doctrinas contrarias a la prevencin general. Una de las objeciones que se les dirige a este tipo de teoras es que eficaz desde un punto de vista de la prevencin general lo es tambin el castigo de los inculpables. A ello responde este autor que este tipo de objeciones son slo vlidas respecto a un concepto de prevencin general restringido, que se
6 0 5 . V e r ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 6 9 ;l op o n et a m b i nd er e l i e v e ,K R A U S E , M a y e r F S ,p .3 0 5 . 6 0 6 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 2ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .5 7 2 ,c r e e a d e m sn e c e s a r i ol ai n t r o d u c c i nd ec r i t e r i o sp o l t i c o c r i m i n a l e sp a r ae v i t a rq u el an o r m a t i v i z a c i nd el o sc o n c e p t o sc o n d u z c a ae x p l i c a c i o n e sc o n c e p t u a l e st a u t o l g i c a s .S o b r el ar e l a c i n e n t r ep r e v e n c i nyc r i t e r i o sd ei m p u t a c i n j u s t av e r ,a d e m s :K U N Z ,Z S t W 9 8( 1 9 8 6 ), p p .8 2 3 ys s .; G R I F F E L ,G A1 9 8 9 ,p p .1 9 3ys s .; N O L L ,M a y e r F S ,1 9 6 6 ,p .2 2 3 ;L A C K N E R ,J Z1 9 6 7 , p .5 1 5 ;G A L L A S ,Z S t W 6 7(1 9 5 5 ), p .3 ;G R N D W A L D ,Z S t W 8 0( 1 9 6 8 ), p .9 4 ;J E S C H E C K , L B , 4e d ., p .6 7 ;S E L L M A N N ,J u r a1 9 8 0 ,p .5 0 9 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 0ys s ; T I E M E Y E R ,Z S t W 1 0 0(1 9 8 8 ) ,p .5 6 5 . 6 0 7 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 0 .

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refiera tan slo a la prevencin general intimidatoria o a la prevencin general positiva608. Si se interpreta, en cambio, este concepto en sentido amplio, dando tambin cabida a la prevencin general positiva y a la negativa, a la vez, entonces, ser posible y necesario incluir consideraciones de justicia en la de terminacin de las necesidades preventivo-generales. Al concepto estricto de prevencin general se le dirige otra crtica: no slo el castigo de los sujetos inculpables, sino tambin la punicin de no autores puede ser eficaz para la prevencin general: la amenaza, por ejemplo, de que con la propia conducta se pondr en peligro a la propia familia, puede ser eficaz para disuadir a determinados autores de la comisin de delitos (pre vencin general negativa), y la extensin de las penas a familiares del autor puede tambin ser apropiada para hacer hincapi en el peso de la norma sancionadora y, con ello, estabilizar (prevencin general estabilizadora609). Conclusin de la segunda tesis. Este autor opina que tal crtica slo puede evitarse, y esto es lo que propone, si se recurre a un control normativo de los criterios de imputacin. C) Tercera tesis. De lo dicho anteriormente, se desprende que la preven cin general sin cortapisas de ninguna clase puede conducir a consecuencias no deseadas. Ello pone de relieve la necesidad de acudir a lo que Neumann llama un control normativo de los criterios de imputacin6I0. Este control puede llevarse a cabo de dos formas: Una, comprobando la compatibilidad de los criterios de imputacin con los principios normativos reconocidos. As, y volviendo al ejemplo anterior del castigo de los familiares del autor, sera necesario probar si es compatible con el principio de dignidad de la persona tratar como rehenes a los familiares del presunto autor. Dos, por otro lado, puede intentarse formular la relacin de imputacin teniendo en cuenta como principio de imputacin justa las necesidades pre ventivas. En este marco, la pregunta sera si puede defenderse una afirmacin como los familiares de un autor penal son, para el hecho penal de aqul, coresponsables. Ambos mtodos pueden, pero no deben, llevar al mismo resultado611. Pero, en definitiva, para un control normativo de los principios de imputacin orientados preventivamente es decisivo lo siguiente: Conclusin de la tercera tesis: el principio, segn el cual hay que tener en cuenta las necesidades preventivas, no debe, como regla de justicia, significar una regla de imputacin agravatoria del injusto para el sujeto.

6 0 8 . S o b r ee s t o ,v a s ep o rt o d o s ,M I R P U I G ,P o d e ry c o n t r o l1 9 8 6 ,p p .4 9y s s .; E LM I S M O , D P ,P G ,p p .5 6ys s . 6 0 9 . N E U M A N N , V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 1 . 6 1 0 . N E U M A N N , V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 7 1 y s s .; K U N Z ,Z S t W 9 8( 1 9 8 6 ), p p .8 3 1 y 6 1 1 . N E U M A N N , V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 1 .

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D) Cuarta tesis. La necesidad de incluir en el Derecho penal principios de imputacin consensuados se deriva tambin de la funcin preventivo-general-positiva de la pena. Es decir, de buscar la confianza de la sociedad en el derecho. La confianza en el ordenamiento jurdico y en el orden social puede minarse no slo a travs de una hipercriminalizacin o infracriminalizacin, sino tambin a travs de condenas que se viven como injustas612. En consecuencia, y esta es la conclusin de la cuarta tesis, la imputacin penal slo producir los efectos preventivo generales deseados cuando sea justa. E) Quinta tesis. Si el recurso al concepto de prevencin general por si slo no garantiza una imputacin justa, es necesario continuar la investigacin para encontrar los criterios de imputacin penal justos. Pero, qu principios de imputacin penal son justos? Segn Neumann, se viven como justos los prin cipios de imputacin penal que concuerdan tendencialmente con las reglas co tidianas (alltagsmoralischen) de atribucin de responsabilidad. Para que se d esta concordancia tendencial hay que tener en cuenta, por un lado, que no es necesaria una total identidad con las reglas de imputacin y, por otro lado, que no toda atribucin de responsabilidad realizada de acuerdo con las reglas de moral cotidiana puede fundamentar una sancin penal. En efecto, la atri bucin de responsabilidad en el mbito penal puede estar por debajo de la frontera de lo que se considera reprochable moralmente613. Adems, hay que tener en cuenta que de existir una gran divergencia entre las reglas de impu tacin moral y las penales se quebrara la confianza de la sociedad en el or denamiento jurdico. Por ello, desde el punto de vista de la prevencin general, no se puede tolerar que las normas de imputacin penal se aparten conside rablemente de las reglas de imputacin moral. En este sentido, Neumann pone el ejemplo del compaero que por medio de un comportamiento desconsiderado impele
6 1 2 . V e r ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 3 ,s e g ne lc u a l ,l o sp r i n c i p i o sd ei m p u t a c i n q u en od e m u e s t r e ns e rr e g l a sd ei m p u t a c i n j u s t a ,c o r r e n e lp e l i g r od ec o n t r i b u i r , af i n d ec u e n t a s , m sal ad e s e s t a b i l i z a c i nq u eal ae s t a b i l i z a c i nd e lo r d e ns o c i a l ;E LM I S M O ,Z S t W 9 9( 1 9 8 7 ) , p .5 9 1 .E ne lm i s m os e n t i d o ,T I E M E Y E R ,Z S t W 1 0 0(1 9 8 8 ), p .5 6 5 ;K U N Z ,Z S t W 9 8( 1 9 8 6 ) , p a s s i m . 6 1 3 . N e u m a n n ,c u a n d oh a b l ad er e p r o c h es o c i a l ,n os er e f i e r ea lr e p r o c h em o r a l o t i c o , s i n om sb i e n al oq u ee lc o n j u n t od el as o c i e d a dv i v ec o m o j u s t ooi n j u s t o :v e r ,V o r v e r s c h u l d e n , p p .2 7 3ys s .; e ne lm i s m os e n t i d o ,K U N Z ,Z S t W 9 8(1 9 8 6 ), p .8 3 1 ,e lc u a lp r o p o n eu nm o d e l o d er e p r o c h ep e n a lj u s t i f i c a d ot e n i e n d oe n c u e n t ac o n s i d e r a c i o n e sp r e v e n t i v o i n t e r n a s ,c u y op r i n c i p i oe p i s t e m o l g i c oe sq u el a sn e c e s i d a d e sp r e v e n t i v a sd ep e n ad e b e r nt e n e re nc u e n t al a s r e g l a sd er e s p o n s a b i l i d a ds o c i a l .E lr e p r o c h em o r a lc o m oe l e m e n t od e lj u i c i od ec u l p a b i l i d a de s h o yr e c h a z a d op o rl am a y o r ad el ad o c t r i n a-v e r ,p o re j e m p l o :M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .5 7 6 ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d o ,p p .5 7 5ys s .; M U O ZC O N D E ,E lp r i n c i p i od eC u l p a b i l i d a d ,p p . 2 3 1 ys s .; G I M B E R N A TO R D E I G ,E s t u d i o s ,p p .1 0 8ys s .; S T R A T E N W E R T H ,E lf u t u r o ,p . 8 7ys s ;S C H R E I B E R ,e n R e c h t s w i s s e n s c h a f tu n dR e c h t s e n t w i c k l u n g ,p .2 9 0 ;M L L E R D I E T Z , G r u n d f r a g e n ,p .1 5ys s ;R O X I N ,S c h w Z S t r1 0 4(1 9 8 7 ), p .3 7 1 ys s .

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al otro al suicidio. Segn este autor, la moral impondra una pena al compaero, mientras que para el derecho penal este acto no sera punible, puesto que no concurre ninguna muerte en sentido penal. Por otro lado, en cambio, no parece que deba exculparse al autor que ha provocado dolosamente los presu puestos de la exculpacin614. Por lo que a nuestro tema se refiere, este autor entiende que, de acuerdo con las reglas de moral cotidiana y como consecuencia de aplicarlas a los supuestos de alie, no sera aceptable la exculpacin de los candidatos a la imputacin (Zurechnungskandidaten) cuando stos hubieran provocado do losamente los presupuestos de la exculpacin. Conclusin de la quinta tesis. Por reglas de imputacin social, Neumann entiende aquellas reglas de prevencin socialmente relevantes, en virtud de las cuales la sociedad hace responder a sus socios por las acciones que realizan. Su estructura es la siguiente: el que ha provocado dolosamente (o
intencionadamente, imprudentemente, reprochablemente...) la Situacin X no puede invocar en su defensa (justificacin o exculpacin) esta situacin. Para

la identificacin de estas reglas es suficiente la competencia ordinaria de los miembros que componen la sociedad. En definitiva, por regla de imputacin hay que entender el juicio de imputacin que se muestra como reflexionsstabil, es decir, como aqul en virtud del cual el juzgador llega a la decisin sobre la posibilidad de imputar un resultado determinado615. F) Sexta tesis. Esta sexta tesis es la conclusin que le permitir formular su modelo de imputacin basado en una teora de las normas y en una con cepcin del Derecho penal en parte distintas a las tradicionales. La conclusin es la siguiente: el intento de integrar las reglas de la res ponsabilidad dialogal social relativas a la exclusin de la posibilidad de in vocarlas (Sich-Berufens-Knnens) en el sistema de reglas dogmticas no es factible616. Como solucin alternativa propone admitir estas reglas como un grupo propio que no tendran por finalidad determinar lo que es en sentido dogmtico un caso, sino que decidiran lo que el acusado (o el estado) puede invocar en cada caso. La pregunta que, obviamente, asalta a continuacin es la siguiente: de dnde proceden estas meta-reglas y cmo cabe justificar su operatividad en el sistema dogmtico penal? Veamos, a continuacin, cual es, paso por paso, el razonamiento de Neumann.
6 1 4 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 3 . 6 1 5 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 5 . 6 1 6 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 6 .

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Este autor pone, en primer lugar, en duda la separacin tradicional entre derecho penal material y derecho penal procesal. Considera que ello tiende a una visin esttica de la imputacin penal: en la comunicacin judicial, dice, los hechos se determinan de acuerdo con reglas escritas, y su calificacin jurdica corresponde al derecho penal material. Tanto el proceso penal como el derecho procesal penal estn estructurados dialogalmente, pero no as el derecho penal material. En este ltimo, tal y como lo concibe la dogmtica tradicional, no hay lugar para las reglas dogmticas de segundo nivel, es decir, para aquellas reglas que determinan bajo qu presupuestos est permitido o no est permitido invocar las reglas dogmticas de primer nivel617. La doctrina actual est de acuerdo en criticar la separacin tajante entre las reglas procesales y las reglas de imputacin, y tambin al modelo esttico de imputacin penal que de ello resulta. En esta lnea hay que incluir las reflexiones de Neumann. Para este autor, la separacin entre Derecho procesal penal y Derecho penal material no tiene sentido. El hacer responsable (ZurVerantwortung-Ziehen) es como tal un proceso comunicativo, la estructura interactiva del proceso penal no es consecuencia de que estemos frente a un proceso, sino de que se formule un reproche de culpabilidad y de que se exijan responsabilidades. Estructurado dialogalmente lo est el objeto y no el proceso en el cual se discute el objeto. La exigencia de responsabilidad y el mismo responder (sich-Verntworten) son dos momentos de una interaccin social que representan, por un lado, la formulacin de un reproche, y por otro lado, el reconocimiento del reproche o de la bsqueda de la justificacin o exculpacin. En definitiva, en el proceso penal estn dialogalmente estruc turados, adems de las reglas que establecen la forma de exigir responsabilidad (Verantwortlich-machens), los principios de acuerdo con los cuales se decidir sobre la responsabilidad (material) del reo618. El hecho de otorgar una estructura dialogal619 al complejo de reglas (Regelkomplex) no afecta al contenido de la regla. En otros palabras, desde la perspectiva de un sistema dialogal de normas es posible afirmar tanto que la provocacin dolosa de una situacin de legtima defensa no debe actuar a favor del autor como la posicin contraria, segn la cual el autor puede
6 1 7 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 7ys s :e nc a m b i o ,s e g ne s t ea u t o r ,e ne lD e r e c h o p r o c e s a la l e m ns q u ee x i s t e nr e g l a sd o g m t i c a sd es e g u n d on i v e l , as a b e r ,l a sB e w e i s v e r b o t ey l a sV e r w i r k u n gv o nV e r f a h r e n s r g e n .N oo b s t a n t e ,e s t a sm e t a r e g l a sn ot i e n e np o rf i n a l i d a d s u s p e n d e re na l g u n o sc a s o sd e t e r m i n a d a sr e g l a sd ei m p u t a c i n .E ne f e c t o ,l a s Beweisverbote i n d i c a ne nq u c a s o su nd e t e r m i n a d oe s t a d od ec o s a sr e l e v a n t ep a r al ai m p u t a c i n( z u r e c h n u n g s r e l e v a n t e n )d e b es e rc o n s i d e r a d oc o m op r u e b a ; yl aVerwirkung von Verfahrensrgen i n d i c a b a j oq u c i r c u n s t a n c i a sp u e d ei n t e r e s a r au n i n t e r e s a d o a c u d i ra li n c u m p l i m i e n t od ed e t e r m i n a d a sr e g l a sp r o c e s a l e s .P e r o ,c o m op u e d eo b s e r v a r s e ,l ac u e s t i nr e l a t i v aad ea c u e r d oc o n q u r e g l a sq u h e c h o ss o n i m p u t a b l e sa li n c u l p a d on oe s t a f e c t a d ap o rl a sm e t a r e g l a sp r o c e s a l e s . 6 1 8 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 7 2 7 8 . 6 1 9 . N oh a yq u ec o n f u n d i rl ae s t r u c t u r ad i a l o g a ld el ar e s p o n s a b i l i d a dp e n a lq u ed e f i e n d e N e u m a n n ,c o nl af u n c i nd i a l o g a lq u eC a l l i e s so t o r g aal an o r m a .S o b r ee s t o l t i m ov e r ,M I R P U I G ,I n t r o d u c c i n ,p p .1 6 4ys s .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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invocar a su favor la situacin provocada. En cambio, una concepcin monologal de la exigencia de responsabilidad penal slo permite formular reglas con la siguiente estructura: No existe incapacidad de culpabilidad cuando el
sujeto ha provocado la situacin de incapacidad de comprensin o de control intencionadamente (dolosamente, imprudentemente...)- Pero esta regla, segn

Neumann, no es plausible, puesto que rene conceptualmente una amalgama de valores heterogneos: por un lado, la impunidad del autor incapaz de comprender o de controlarse en el momento del hecho y, por otro lado, la idea del venire contra factum proprium. Tampoco pueden admitirse, puesto que carecen de la debida fundamentacin, reglas con la siguiente estructura: la inculpabilidad del autor en el momento del hecho no debe tenerse en cuenta cuando el sujeto ha provocado l mismo su incapacidad de control y comprensin. Este tipo de reglas, formuladas por defensores de sistemas dogmticos monologales, presuponen que le es posible al autor llevar a cabo una defensa incursiva con lo cual estamos ya ante un modelo dialogal. Es importante tener en cuenta que, desde la perspectiva que analizamos, una construccin dialogal fundamentada, no da contenido a las causas de justificacin. Slo establece una correspondencia entre determinadas reglas de juego (Spielregeln) y determinados sistemas lgicos620. Como l mismo pone de relieve, el modelo dialogal de exigir responsabilidad penal est fuertemente influenciado por las re glas del proceso penal angloamericano: en este ltimo sistema jurdico, las posibles causas de justificacin y de exculpacin deben interpretarse como defensas (defense) del acusado621. En este contexto, debe hacerse hincapi en que, segn Neu mann, la idea de la responsabilidad dialogal no obliga de ningn modo a un determinado reparto de la carga. El hecho de que se le imponga al acusado la carga de la prueba, como por ejem plo, la de probar la concurrencia de los presupuestos de una causa de justificacin o de una causa de exculpacin, es una cuestin de exigencias, que, en un verdadero dilogo de res ponsabilidades, depender del alcance del principio in dubio pro reo, y no de la estructura de la interaccin de responsabi lidades. Y, en cambio, el reconocimiento de que la carga de la prueba corresponde en un determinado caso al acusado slo puede discutirse en un modelo dialogal de responsabilidades.
6 2 0 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 0 . 6 2 1 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 0 , yc i t ac o m op r u e b ad ee l l oa H O N I G ,D a s a m e r i k a n i s c h eS t r a f r e c h t ,e n :M e z g e r / S c h n k e / J e s c h e c k ,D a sa u s l a n d i s c h eS t r a f r e c h td e rG e g e n w a r t ,B d .4 ,1 9 6 2 ,p p . 7ys s , yp p .1 4 2 ys s ; aG R N H U T ,D a se n g l i s c h eS t r a f r e c h t ,e n M e z g e r / S c h n k e / J e s c h e c k ,B d .3 ,1 9 5 9 ,p p .1 3 3ys s ; yaB H R ,S t r a f b a r k e i to h n eV e r s c h u l d e n ( S t r i c tL i a b i l i t y )i m S t r a f r e c h td e rU S A ,1 9 7 4 ,p p .2 5ys s .

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En definitiva, la carga probatoria que corresponde al acusado obliga a reconocer la estructura dialogal de la exigencia de res ponsabilidad penal (Verantwortung-Ziehens)622.

Las reglamentaciones procesales pueden o bien poner de manifiesto o bien encubrir la estructura dialogal de la responsabilidad. Lo decisivo es que el proceso social de exigir a alguien responsabilidad est separado de la fase de justificacin y de exculpacin. Esta divisin tiene consecuencias para las reglas de imputacin penal, entendidas stas como formas formalizadas de exigir responsabilidad. En definitiva, la posibilidad de integrar las reglas dog mticas de segundo nivel en un modelo de interaccin de responsabilidad penal depende de la separacin entre la fase de reproche y la fase de justi ficacin o exculpacin. Adems esta segmentacin permite, segn Neumann, dar entrada a la figura del Abuso de Derecho, la cual es inconcebible en un modelo monologal de exigencia de responsabilidad.
E JE M P L O : Supuesto de provocacin de una situacin de le gtima defensa: en un modelo monologal no hay lugar para el pensamiento del abuso de derecho puesto que el autor no debe hacer valer ningn derecho. De concurrir una situacin de le gtima defensa, entonces el tribunal deber tenerla en cuenta en el marco del examen de la antijuricidad del hecho.

La situacin es distinta cuando la exigencia de responsabilidad se inter preta dentro del marco de un modelo dialogal. En este caso, depende del acusado el invocar a su favor las causas de justificacin o de exculpacin. La facultad de hacer valer una causa de justificacin o de exculpacin no cons tituye en puridad ningn derecho, en el sentido tcnico-jurdico. Por esta razn, el recurso al concepto de abuso de derecho no es muy apropiado para estos casos. No obstante, este concepto pone de manifiesto, segn Neumann, la estructura de la imputacin: el acusado no puede invocar con xito una posicin que ha obtenido intencionadamente o, por lo menos, de forma im putable. En este caso su defensa debe fracasar623.
2.2.3. Consecuencias para la estructura de la alie

De lo dicho hasta aqu se desprende que, en un modelo monologal, si el acusado invoca, por ejemplo, la legtima defensa, significar que han con currido los presupuestos de una situacin de legtima defensa. En cambio, en un modelo dialogal, el sujeto que invoca una situacin de legtima defensa
6 2 2 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 2 . 6 2 3 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 2ys s ;E LM I S M O ,G A1 9 8 5 ,p .4 0 0 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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no slo afirma un estado de cosas, sino que con ello pretende algo ms, a saber, emprender la justificacin de su conducta. En efecto, la alegacin de legtima defensa por parte del acusado significa la voluntad de procurarse una justificacin. Pero, puesto que segn esta con cepcin, la justificacin no se agota en la afirmacin o constatacin de un estado de cosas, la invocacin de la legtima defensa no fracasar solamente cuando el contenido de la afirmacin sea falso, es decir, cuando no se d tal estado de cosas. Este es precisamente el fallo que, al parecer de Neumann, han cometido todas las teoras que han intentado buscar la solucin de los casos de culpa precedente en el terreno de las reglas dogmticas de primer nivel. Segn stas, cuando se afirma la concurrencia de, por ejemplo, una situacin de legtima defensa se constata la existencia de un estado de cosas dogmtico, y, en consecuencia, slo podr rechazarse la causa de justificacin si tal estado de cosas (normativo) no existe624. En los supuestos de alie o de aiic, las teoras tradicionales conducen a la apreciacin de la causa de jus tificacin o exculpacin. Pero, al ser una consecuencia indeseada por la ma yora de la doctrina, sta se ve obligada a realizar, para determinados casos de culpa precedente con relevancia para la imputacin, construcciones dog mticas inconsistentes. Si se reconoce, por el contrario, que con la pretensin de hacer valer una situacin de justificacin o de exculpacin no hay slo en juego una pretensin de verdad sino que tambin concurre una pretensin de justificacin; es decir, que no slo subyace la constatacin de una situacin de hecho y de una norma, sino que tambin subyace una defensa, entonces resultar claro que la invocacin de una causa de justificacin podr fracasar por razones que no tendrn nada que ver con la verdad de los hechos cons tatados. De este modo, el fracaso de la justificacin no slo podr deberse a las reglas dogmticas (primer nivel), sino que podr ser debido a las reglas de la responsabilidad dialogal (reglas dogmticas de 2." nivel)625. De entenderse que el sistema jurdico de normas penales resulta de una interaccin de responsabilidad social formalizada, las causas de justificacin o las causas de exculpacin adquirirn una nueva dimensin. En efecto, de acuerdo con esta tesis, tales causas ya no expresarn determinados estados del examen judicial del caso. Su alcance ser mucho ms amplio. Podrn ser entendidas como normas dispositivas que permitirn rechazar o atenuar el
6 2 4 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 4ys s . 6 2 5 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 3 ys s .E nc a m b i o ,c r i t i c ae lc o n c e p t od ec u l p a b i l i d a dd i a l o g a l yp r o p o n eu nr e t o r n oau nc o n c e p t oo n t o l g i c od el am i s m aa u n q u en or e t r i b u c i o n i s t a -S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,p .1 2y2 8 , yp .3 5 ,e nd o n d ed i c eq u el ac u l p a b i l i d a dd i a l o g a d ae se nd e f i n i t i v au n af i g u r ah e u r s t i c aq u en oc o n s t i t u y en i n g u n ap i e d r ad e t o q u e ,s i n os l ou n ap r e f o r m a( v o r f o r m )d el as i s t e m t i c ap e n a l , yp o re s t ac a u s a , ye ne lm a r c o d el aalie s l oe n r i q u e c ee lt p i c od el ad i s c u s i n ,s i nq u ec o n s t i t u y au n as o l u c i nd e f i n i t i v a . D ee s t ao p i n i n :G R I F F E L ,G A1 9 8 9 ,p .1 9 3 ys s .; K U N Z ,Z S t W 9 8 (1 9 8 6 ), p .8 2 3 ,8 3 2 ; S T R E N G ,Z S t W 1 0 1(1 9 8 9 ), p .3 0 4 ;Z I E G E R T ,V o r s a z t ,p .1 8 8 ,a u n q u ee s t e l t i m oa u t o rd e s d e o t r ap e r s p e c t i v a .

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reproche alzado contra el acusado. Las reglas del Derecho penal y las reglas de la dogmtica penal seleccionarn de entre el gran nmero de estrategias sociales de responsabilidad un modelo argumentativo del cual el acusado podr disponer para su defensa. EJEMPLO: El acusado de robo no puede invocar para s que el abogado del estado en funciones o el juez hayan cometido un delito anlogo, o que el estado es responsable de la perpe tracin de determinados delitos. No obstante, puede alegar que se encuentra en un estado de necesidad o que ha actuado bajo una situacin psquica excepcional. Las estrategias sociales de justificacin y exculpacin sern penalmente relevantes slo cuando sean susceptibles de ser integradas en el sistema de reglas dogmtico-penales. As pues, un sistema dogmtico que fije el punto de referencia del injusto y de la culpabilidad slo en el momento temporal de la ejecucin de la accin tpica, no podr tener en cuenta como causa de exculpacin la reparacin del dao. Esta desplegar tan slo sus efectos en el marco de la determinacin de la pena. Las estrategias de defensa permitidas se transformaran, dentro de lo que el sistema permita, en reglas dogmticas. Esta transformacin afectar al contenido y carcter formal de las reglas. En efecto, estas reglas ya no tendrn por cometido la determinacin de una defensa permitida. Ms bien, sern reglas que se pronunciarn sobre la ve racidad de una determinada relacin dogmtica. En definitiva, lo que propone Neumann es un modelo vinculado a una pretensin analtica y no normativa: se trata de la atribucin de principios de imputacin justas ya dados y no del desarrollo de principios de imputacin justos626. Llegado a este punto, es necesario preguntarse si en un estado de derecho es lcito ampliar las reglas dogmtico-penales introduciendo criterios de im putacin social. Neumann no da una respuesta clara a este problema627. Sin embargo, parece justificar y encontrar el fundamento ltimo de su solucin en la teora de las normas y en el concepto de culpabilidad que sustenta. En efecto, Neumann propone un cambio de perspectiva en la concepcin del delito. Segn esta concepcin, el delito no constituye fundamentalmente infraccin de una norma ni lesin de un bien jurdico, sino que debe definirse como lesin de una persona concreta. Con ello se consigue individualizar la funcin del Derecho penal a la proteccin de cada vctima628.
6 2 6 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 9 1 ;s o b r el ar e l a c i ne n t r el ar e s p o n s a b i l i d a ds o c i a l yl aj u r d i c av e r ,p o re j e m p l o ,S C H I L D ,J Z1 9 8 0 ,p p .5 9 7ys s . 6 2 7 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 7 .C r i t i c a m e n t e ,H E T T I N G E R ,J Z1 9 8 5 ,p .7 8 6 ; M L L E R D I E T Z ,G A1 9 8 7 ,p .4 5 8 . 6 2 8 . N E U M A N N ,D i eS t e l l u n gd e sO p f e r s ,p p .2 3 4ys s .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

251

En su opinin, si se entiende al delito como infraccin de una norma el mbito de los factores penalmente relevantes se ver reducido a la relacin entre norma y sujeto y, en la medida en que la norma se considere estticamente, a la persona del sujeto activo. En este modelo, slo se tendr en cuenta a la vctima de dos maneras: a) reconociendo la posibilidad de disposicin de la norma; b) interpretando la norma de tal manera que se entienda que un comportamiento est prohibido slo en la medida en que no est cubierto por el consentimiento. Tampoco le parece una solucin satisfactoria concebir al delito como lesin de un bien jurdico. Pues, esta orientacin no significa que el hecho se contemple desde la perspectiva del sujeto activo. Ms bien sirve para su proteccin, pero no pro tege a la vctima. En realidad, esta interpretacin se abstrae de los intereses concretos y del comportamiento de la vctima. La vctima es vista exclusivamente como portadora del bien ju rdico concreto62?. El conflicto entre sujeto activo y vctima no debe entenderse solamente como un conflicto de intereses, sino al mismo tiempo como un conflicto de valores. Existe una diferencia esencial entre entender al delito como lesin de intereses que, de con formidad con la norma, se reconocen como justos; o bien en tenderlo como infraccin de la misma norma. En este ltimo caso, el sujeto acta injustamente porque ha infringido una norma y no porque haya solucionado o buscado solucionar una conflicto de intereses de una forma reprobable630. En la concepcin propuesta por Neumann -la interpretacin del delito como lesin no permitida de otro- las normas que se toman como punto de referencia no tienen que ser necesariamente normas jurdicas. Por el contra rio, cualquier teora de la prevencin general que conceda al derecho una funcin de estabilizacin tiene que remitir a las normas sociales. Y, si la estabilizacin normativa es la funcin social del Derecho penal, entonces, las normas no son directivas de comportamiento, sino expectativas de compor tamiento. Es decir, las normas, para esta posicin, se conciben como expec tativas contrafcticas de comportamiento estabilizado. Una consecuencia in teresante para nuestro tema, que segn Neumann se desprende de este planteamiento, es que la constatacin de la incapacidad de culpabilidad del sujeto no es un presupuesto para la imposicin de determinadas medidas, sino que sirve para constatar que el sujeto como persona con valor en el
6 2 9 . N E U M A N N ,D i eS t e l l u n gd e sO p f e r s ,p .2 3 4ys s . 6 3 0 . N E U M A N N ,D i eS t e l l u n gd e sO p f e r s ,p .2 3 8 ,n o t .4 4 .

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mbito social no puede entrar a ser considerada. En otras palabras, en el modelo de la estabilizacin de normas a travs de la imputacin las im putaciones son intercambiables; y adems se puede renunciar a la imputacin del hecho al sujeto en cuanto se pueda imputar a la vctima631. Otra de las cuestiones problemticas de la teora de Neumann es la con crecin de las reglas penales de imputacin justa: de dnde surgen, con qu criterios se escogen. La respuesta a esta cuestin depende, segn nuestro autor, del concepto de culpabilidad que se sostenga. Concretamente, dice, la solucin debe buscarse en un concepto funcional-social de culpabilidad632. En definitiva, para Neumann, las constelaciones de casos de culpa pre cedente relevante desde el punto de vista de la imputacin deben solucionarse en el marco de un concepto funcional-social de culpabilidad. Esto permitir la formulacin de una regla como la siguiente: el sujeto no puede invocar
para s la situacin provocada por l de forma cualificada (es decir, culposa mente, dolosamente, maliciosamente, intencionadamente), que segn las reglas dogmtico-penales, esto es, las reglas de primer nivel, conduciran a una jus tificacin o a una negacin de la culpa del sujeto. El hecho de que esta regla

exprese -dice- una valoracin -y no un mecanismo social psicolgicoproporciona un fundamento -y no slo explica- la imputacin633. De todas formas, concluye, no estara de ms que el 20 del StGB incluyera alguna referencia expresa634. La concepcin de Neumann ofrece una dificultad importante. Me refiero a la procedencia de la reglas de imputacin que formula para los casos de provocacin relevante. Ciertamente, aunque se lograra demostrar que es una regla socialmente aceptada, y que en la vida social cotidiana es utilizada constantemente, no podra de este modo fundamentarse su aplicacin penal. Debe tenerse en cuenta que sus efectos son contra reo, y que, por tanto, de utilizarla se estara castigando a sujetos que, segn Neumann, de aplicar las reglas dogmticas de primer nivel, quedaran impunes. A parte de este problema de fundamentacin, no resuelve esta teora las cuestiones de dogmtica penal. Pues, segn esta tesis, cundo comenzara la tentativa? en qu momento debe apreciarse el dolo o la imprudencia? Neumann no responde a ninguna de estas cuestiones.
6 3 1 . N E U M A N N ,D i eS t e l l u n gd e sO p f e r s ,p .2 3 9ys s . 6 3 2 . V e r ,N E U M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .5 9 1 ,n o t .9 4 . 6 3 3 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 7ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 9 (1 9 8 7 )p .5 9 4 ;E L M I S M O ,G A1 9 8 5 ,p .4 0 0 .E ns e n t i d oc r t i c o ,S T R E N G ,Z S t W1 0 1 (1 9 8 9 ) ,p .3 0 8 ys s ., q u e s o s t i e n eq u ee lc o n c e p t od ec u l p a b i l i d a d f u n c i o n a le sc o m p a t i b l ec o ne lm o d e l od e li n j u s t ot p i c o yp o rt a n t oc o ne lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d . 6 3 4 . V e r ,N E U M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .5 9 3 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

253

3. CONCLUSIN
En este captulo se han expuesto dos tipos de soluciones distintas. En primer lugar, hemos visto la opinin de aquellos autores que consideran que de acuerdo con la legislacin actual los supuestos de actio libera in causa deben quedar impunes, o a lo sumo podrn castigarse por el delito de em briaguez plena (Vollrauschtatbestand) en Alemania. En Espaa, al no existir una clusula general de este tipo la cuestin se presentar en otros trminos. Efectivamente, de no aceptarse la figura de la actio libera in causa slo podrn castigarse aquellos casos que constituyan trastorno mental transitorio buscado de propsito para delinquir, o la embriaguez atenuante buscada tambin con
el propsito de delinquir.

Esta propuesta de impunidad de los casos de a//c-inimputabilidad y alicausencia de accin, defendida con distintos argumentos, primero por Kat zenstein, y despus por otros autores (Horn, Paeffgen, Hettinger, Alonso la mo) no ofrece problemas dogmticos. No obstante, plantea fuertes dudas desde la perspectiva poltico-criminal: Deben quedar sin pena los autores que buscan una excusa para delinquir, o aquellos otros que podan prever que con su conducta crearan un peligro que en un momento posterior ya no sera evitable? Es decir deben quedar sin pena los autores de una //oinimputabilidad y a//c-ausencia de accin? Su respuesta es tajante: aunque no es deseable su impunidad, del derecho positivo actual no cabe inferir otra con clusin. Pero esto no es del todo cierto. Son muchos los autores, por no decir la inmensa mayora, que intentan dar un respuesta dogmtica a los problemas de la alie. Con menor o mayor fortuna buscan una solucin. Y es que, como ha dicho un autor635, no se puede arrinconar a la Dogmtica, entendida como elaboracin creadora, aunque subordinada, del Derecho positivo. Y, la necesidad de legislar no ha de hacer olvidar que todo texto legal requiere no slo su aclaracin, sino su concrecin que inevitablemente supone la necesidad de elegir entre las distintas posibilidades que ofrece la literalidad de la ley. Estoy de acuerdo. Antes de proponer la intervencin del legislador, y mientras esto no tenga lugar, hay que continuar buscando una solucin sa tisfactoria. Esto es precisamente lo que intenta Neumann. En efecto, este autor se muestra descontento con todas las soluciones dogmticas que la doctrina propone. La nica que en parte le convence es la de Hruschka. Sin embargo, despus de un anlisis exhaustivo de esta teora tambin la rechaza. Y, por qu? Pues, porque llega al convencimiento de que la respuesta debe buscarse fuera de las reglas dogmticas. Efectivamente, la diferencia entre la
6 3 5 . M I RP U I G ,R J C1 9 7 8 ,p .1 1 3 .

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UJALA JOSHI JUBERT

propuesta de Hruschka y la de Neumann es esencialmente esta: el primero fundamenta su solucin con argumentos estrictamente penales. El segundo, en cambio, recurre a las reglas sociales de imputacin, y el resultado es el modelo de responsabilidad dialogal. Ambos aceptan la existencia de normas de primer nivel, equivalentes al lenguaje objeto, y normas de segundo nivel, equivalentes al meta-lenguaje. Ambos aceptan tambin dos clases de impu tacin, la imputacin ordinaria y la imputacin extraordinaria. Pero su fundamentacin es totalmente distinta. Como ya hemos visto, para Hruschka las normas de segundo nivel son obligaciones derivadas sintticamente de las prohibiciones o mandatos (normas de primer nivel). Segn Neumann, slo es vlida la derivacin lgica, es decir la analtica. Entonces, si seguimos este procedimiento, no obtendremos nada ms de lo que est ya contenido en la prohibicin. Lo que falla, luego, para este autor, en el sistema de Hruschka es el mtodo. Las normas de segundo nivel, ciertamente, existen, y son pre cisamente las que nos permiten imputar el hecho mismo realizado en la situacin defectuosa al autor que ha provocado tal situacin. Pero su origen no debe buscarse en las normas de prohibicin. En efecto, las normas de segundo nivel tienen su origen, de acuerdo con Neumann, en las reglas sociales de imputacin justa. En consecuencia, las preguntas de debemos hacer a Neumann son las siguientes cmo puede justificar el recurso a las reglas sociales de imputacin cuando van en contra del reo? En qu se distingue materialmente esta so lucin de la que propugna la validez de la analoga en contra del reo en la Parte General del Derecho Penal? Su solucin de la responsabilidad dialogal, puede aceptarse en nuestro derecho? No implica esta solucin convertir las causas de justificacin, de exculpacin...en derechos dispositivos? Todas estas cuestiones sobrepasan los objetivos de este trabajo y deben ser apartadas de la discusin. Baste aqu dejarlas apuntadas. En la Parte que sigue me ocupar exclusivamente de los problemas dogmticos que presentan las teoras hasta aqu estudiadas. En efecto, a continuacin deber darse respuesta a toda una serie de cuestiones que de momento slo se han ido apuntando (comienzo de la tentativa, parte subjetiva del tipo...).

CAPTULO 7

ALGUNOS MODELOS LEGALES Y SOLUCIONES DE LA JURISPRUDENCIA

1. MODELOS LEGALES DE LA PARTE GENERAL DEL CDIGO PE NAL 1.1. LA ACTIO LIBERA IN CA USA EN EL CDIGO PENAL SUIZO 1.2. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN EL CDIGO PENAL AUS TRIACO 1.3. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN EL CDIGO PENAL ITA LIANO 2. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN LA JURISPRUDENCIA ESPA OLA: PRINCIPIOS GENERALES 2.1. DELIMITACIN DEL OBJETIVO DE ESTE APARTADO 2.2. ACOGE LA DOCTRINA DEL T.S. UNA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS POR LA DOCTRINA PARA LA ALIC1 2.2.1. Argumentos a favor del modelo del injusto tpico 2.2.2. Argumentos a favor del modelo de la excepcin 2.3. OTROS PROBLEMAS EN LA UTILIZACIN DE LA ALIC POR LA JURISPRUDENCIA 2.4. ACTIO LIBERA IN CAUSA, CONDUCCIN BAJO LOS EFEC TOS DE BEBIDAS ALCOHLICAS Y TRANSTORNO MENTAL TRANSITORIO: INTRODUCCIN A LA PROBLEMTICA CONCLUSIN

3.

1. MODELOS LEGALES DE LA PARTE GENERAL DEL CDIGO PENAL

Algunas legislaciones penales han resuelto el problema de los casos de culpa previa relevante desde el punto de vista de la imputacin penal regu lndolos de forma expresa. Otras legislaciones contienen slo previsiones parciales que cubren algunos de los supuestos problemticos. En este trabajo no voy a extenderme sobre las regulaciones de estos pases ni sobre los problemas que plantean. Tan slo quiero dar a conocer algunas positivizaciones de la alie636. Austria, Suiza e Italia conocen el instituto jurdico de la alie y ha estado regulado por lo menos alguna vez en el Cdigo penal, si es que an no contina presente. Son, es verdad, regulaciones parciales, que se refieren principal mente a la provocacin intencionada de situaciones de inimputabilidad o a lo sumo de ausencia de accin. Este ha sido el punto de partida para que la doctrina de estos pases se ocupara de este tema. No obstante, las teoras en torno a esta figura estn hasta tal punto influenciadas por la doctrina alemana que plantean los mismos problemas.

1.1. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA E N E L CDIGO PE N A L SU IZO

La primera vez que se reconoci legalmente la alie dolosa fue en el 10 apart. 2 del MilStG suizo. De aqu surgi el actual art. 12 del cdigo penal suizo segn el cual: Las prescripciones de los artculos 10 y 11 no sern aplicables cuando los trastornos graves y prdidas de la conciencia fueran provocados por el mismo autor con la intencin de cometer en este estado una accin punible.
6 3 6 . P a r au ne s t u d i od ed e r e c h oc o m p a r a d ov e r ,K O C H ,D i ea c t i ol i b e r ai n c a u s a ,p a s s i m ., e nd o n d e ,a d e m sd ee s t u d i a re s t ac o n s t r u c c i ne nl o sp a s e se u r o p e o sc o n t i n e n t a l e s ,i n v e s t i g a t a m b i ne le s t a d od el ac u e s t i ne nE s t a d o sU n i d o syG r a nB r e t a a .V a s e ,t a m b i n ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .6 0 6 1 .

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La doctrina de este pas considera que los delitos de comisin dolosos en forma de alie son difciles de imaginar y ocurren muy de vez en cuando. La modalidad omisiva se considera ms factible. En cuanto a la posibilidad de castigar la a/Zc-imprudente, la doctrina absolutamente mayoritaria se muestra a favor, a pesar de que el artculo 12 hable de intencin. Su admisin se justifica en base a la existencia de una costumbre en tal sentido. La accin a la cual se imputa el resultado es la que provoca la situacin defectuosa, puesto que interpretan al art. 12 como una excepcin aparente al precepto que regula la inimputabilidad (artculo 10) y, en cambio, como una excepcin real al art. 11, precepto este ltimo que describe las situaciones de semiimputabilidad637. Por ejemplo, el embriagarse es slo el medio de realizar el delito, esta accin es ya culpable y es precisamente la que conduce al resultado. De aqu concluye la doctrina mayoritaria que los autores de una actio libera in causa seran castigados aunque no existiera el art. 12. En realidad, opinan, el mencionado precepto es slo un caso especial de un principio general y por eso una excepcin meramente formal al art. 10. En definitiva, el art. 12 debe entenderse como un aviso hecho al juez. Entienden, tambin, que la alie presenta una estructura paralela a la au tora mediata638. 1.2. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN EL CDIGO PENAL AUSTRIACO Hasta 1974 la actio libera in causa estaba legalmente regulada en Austria en el 2 c del Cdigo penal entonces vigente, que no permita la imputacin del hecho cuando ste era consecuencia de una embriaguez no preordenada -en el sentido de intencin, Absicht- al delito. La doctrina mayoritaria opi naba que la accin a la cual se imputaba el resultado era la realizada con capacidad de culpabilidad, es decir, la que colocaba la causa del resultado posterior. El Cdigo penal de 1975, realizado segn el cdigo penal alemn, no contiene ya ninguna previsin que se refiera a la alie. El prrafo 287 es el equivalente al 323 a) del cdigo penal alemn y presenta sus mismos pro blemas. En efecto, este precepto regula tambin el Vollrauschtatbestand. No obstante, el 81, 2 agrava la pena del homicidio imprudente cuando el autor, antes del hecho, y tambin de modo imprudente, se ha colocado en una situacin de embriaguez excluyente de la imputabilidad, a pesar de que hubiera podido prever o tena que haber previsto que en esta situacin rea lizara una actividad peligrosa para la vida, la salud o la integridad fsica de una persona.
6 3 7 . V e r , H A F T E R , A T , p . 1 0 4 ; S T R A T E N W E R T H , S c h w e i z e r i s c h e sA T , p p . 2 5 0 ; S C H U L T Z ,E i n f h r u n g ,I ,p p -1 2 8ys s ;N O L L ,A T ,p p .1 3 8ys s . 6 3 8 . I b d e m n o t aa n t e r i o r .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

1.3. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN E L CDIGO PE N A L ITALIANO

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El art. 85 del cdigo penal italiano describe a la inimputabilidad como la capacidad de entender y de querer, cuya ausencia hace imposible castigar al autor. No obstante, segn el art. 87 no se aplicar el art. 85 cuando el sujeto se haya colocado en situacin de inimputabilidad para cometer el delito o procurarse una exculpacin. De acuerdo con el art. 92, si la embriaguez se ha provocado para cometer un delito o para procurarse una exculpacin, se impondr la pena sin tener aqulla en cuenta. Esto vale tambin (art. 93 y 94) para los hechos cometidos bajo la influencia de sustancias estupefacientes y para la embriaguez habitual. Segn la doctrina italiana, el art. 87 se inspira en la institucin de la alie639. Se discute tambin en este pas si el art. 87 representa una excepcin real o aparente al art. 85 que exige que la capacidad de entender y de querer concurra en el momento en el cual el sujeto realiza el hecho. La opinin mayoritaria se muestra a favor del modelo de la anticipacin o del injusto tpico. En efecto, se considera que la accin tpica antijurdica y culpable concurre en el momento en que el sujeto se embriaga o en general elimina su capacidad de imputabilidad, pues es en este instante cuando coloca de forma voluntaria la causa que se realizar en el resultado posterior640. En conclusin, un sector mayoritario de la doctrina italiana entiende que con curre una alie cuando: 1) se ha realizado un hecho con consecuencias lesivas para un bien jurdico en estado de incapacidad de entender o de querer, 2) dicho resultado lesivo ha sido consecuencia causal de un actuar anterior rea lizado con capacidad de entender y querer, y 3) tal conducta tiene que ser dolosa o culposa.

2. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA: PRINCIPIOS GENERALES

2.1. D ELIM ITA C I N D E L O B JE T IV O D E E S T E APARTADO

La estructura de la alie se utiliza en la jurisprudencia en distintos mbitos. Efectivamente, este instituto, en un primer momento histrico, se aplica so
6 3 9 . A N T O L I S E I ,D P ,P G ,p .5 3 1 ys s .; V A N N I N I ,R i v .p e n ., 1 9 2 4 ;E LM I S M O ,S t u d ii n m e m o r i ad iP i e t r oR o s s i ,p .5 9 ys s .; V E N D I T T I ,R i v .l t .1 9 5 7 ,p p .5 4 7 ys s .; B E T T I O L ,D P , P G ,p p .4 7 4ys s .; C O N T I ,M a n u a l e ,N r .2 0 2 .C f r .n oo b s t a n t e ,B A T T A G L I N I ,D i r i t t oP e n a l e , p p .1 9 8 ys s ., p a r ae lc u a ll aalie c o n s t i t u y eu n ae x c e p c i nr e a l yn os l oa p a r e n t ea la r t .8 5 , s e g ne s t ea u t o r ,s et r a t ad eu nc a s od ed o l oa n t e c e d e n t ea lp r o c e s od ee j e c u c i n .M .- L E O N E , I P1 9 7 2 ,p p .1 9ys s ., m a n t i e n et a m b i nu n ap o s t u r ad i v e r g e n t e :s o s t i e n eq u ee lh e c h oc o m e t i d o e ne s t a d od ei n i m p u t a b i l i d a dc o n s t i t u y eu n ac o n d i c i nd ep u n i b i l i d a dd e lh e c h ot o t a l . 6 4 0 . E nc o n t r a ,p o re j e m p l o ,R A N I E R I ,D P ,P G I ,p .5 3 6 .

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bretodo a los supuestos que hemos llamado alie-ausencia de accin. Se trata de casos, muy corrientes en la prctica, en que el conductor se duerme y en este estado tiene lugar la lesin del bien jurdico. Pero sucede que el conductor poda haber evitado en un momento anterior caer en un estado de sueo. En segundo lugar, se aplica tambin, aunque en menor medida, cuando con duciendo bajo los efectos del alcohol el autor lesiona un bien jurdico. Y, finalmente, en los ltimos aos se viene tambin haciendo uso de esta es tructura para dar una solucin a los ataques a bienes jurdicos realizadas por drogadictos. Estos dos ltimos mbitos plantean problemas relacionados con el art. 340 bis c) y el trastorno mental transitorio respectivamente. Por este motivo no sern estudiados en este Captulo. En este apartado se trata slo de buscar el concepto -en la medida de lo posible- de alie que la jurisprudencia utiliza. En otras palabras, se intentar dar respuesta a las siguientes preguntas, la doctrina del T.S, acoge un modelo de la excepcin, o tal vez del injusto tpico? Es decir, construye la relacin de imputacin en la accin precedente, o en la actio libera in causa? Inten temos a continuacin averiguarlo.

2.2.

ACOGE LA DOCTRINA D E L T.S. UNA DE LAS SO LU C IO N ES PR O PU EST A S P O R LA DOCTRINA PARA LA ALIC7 Argumentos a favor del modelo del injusto tpico

2.2.1.

A) Es a partir de los aos setenta cuando la doctrina del T.S comienza a utilizar en sus sentencias el concepto de alie. No obstante, hay alguna sentencia aislada anterior que se refiere tambin a esta estructura. Por ejemplo la STS de 24 de noviembre de 1949, segn la cual la actio libera in causa tiene franca acogida en nuestra legislacin penal, segn comprueban el n mero 1 del art. 8 del Cdigo y la circunstancia 2 del art. 9, preceptos ambos que, inspirados por idntico principio, exceptan de los motivos de eximir o atenuar la carga sancionadora de los delitos dolosos a los trastornos mentales de naturaleza transitoria y a las embriagueces no habituales que se buscaren de propsito para delinquir; y por igualdad de razn, quines se embriagaren a sabiendas de autoprovocarse posibles accesos de delirio tan peligrosos res pecto de las personas puestas al alcance de sus medios agresores, cometen una imprudencia inicial (el subrayado es mo) que bajo este aspecto les hace responsables de cuantas nuevas imprudencias, si que tambin agresiones di rectas, realizasen despus sin causa explicativa distinta dentro del humano sentir. Y, as, la conducta del reo, que lejos de frenar sus apetitos en evitacin de riesgos de gravedad previsible por l conocidos, da rienda suelta a la incontinencia y se precipita en una verdadera embriaguez patolgica, es causa voluntaria de la causa originadora a su vez de cuantos incidentes sucesivos

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consigna el relato de los hechos, y el trgico suceso sobrevino por ello sin romperse la cadena de causalidad que completa la figura legal de la impru dencia temeraria; pues son compatibles estos dos conceptos jurdicos: el de la inimputabilidad dolosa del ebrio delirante que sin proponrselo antes de estarlo mata luego, presa ya del vrtigo sus potencias anmicas, y el de la culpa que contrae el mismo individuo al tiempo de embriagarse en las especialsimas condiciones de peligro apuntadas. Por lo tanto, a partir del considerando transcrito podramos llegar a las siguientes conclusiones: 1) Nuestro Cdigo penal contiene una regulacin legal de la alie. Con cretamente, esta institucin aparece en los artculos 8.1 y 9.2. 2) Estos preceptos incluyen por lo menos los siguientes dos supuestos: a) el trastorno mental transitorio y la embriaguez buscados de propsito en los delitos dolosos. De darse estas circunstancias, no podr ni atenuarse, ni eximirse al autor, b) Adems, tampoco se podr eximir, por igualdad de razn641, por cometer una imprudencia inicial, al sujeto que se embriaga sabiendo que a consecuencia de ello se pondr en una situacin peligrosa para bienes ju rdicos. Es decir, la eximente y la atenuante no tendrn efectos ni cuando se utilicen para buscarse una excusa, ni cuando se poda prever que al colocarse en la situacin defectuosa se lesionara un bien jurdico. De momento, no podemos todava saber si la relacin de imputacin se construye sobre la accin precedente o sobre la accin libre en la causa. No obstante, hay que subrayar que el T.S habla de una imprudencia inicial, lo que hace pensar ms en el modelo del injusto tpico que en de la excepcin. Pero, de momento, son meras conjeturas. 3) Existe relacin de causalidad entre la embriaguez y los resultados lesivos que se produzcan. Aqu s que podemos ya pensar que el T.S se decanta por un modelo de la anticipacin. En efecto, como hemos visto anteriormente, uno de los argumentos de la doctrina de la anticipacin es la existencia de relacin de causalidad entre la accin precedente y la alie. Y por el contrario, quines defienden la solucin opuesta niegan terminantemente la existencia de tal relacin. 4) El que se embriaga dolosamente y cae en un estado de inimputabilidad dolosa, pero slo con la previsibilidad de que su conducta entraar un riesgo para bienes jurdicos es castigado por delito imprudente. Ahora podemos afirmar que la accin penalmente relevante es la accin precedente. Cierta mente, el T.S. no tiene en cuenta que el hecho in actu se cometa dolosa mente, sino que lo que determina que el sujeto sea castigado por delito doloso o imprudente, es la presencia de dolo o imprudencia en el momento inicial.
6 4 1 . D em o m e n t o ,n os ep u e d ea ns a b e rs ic u a n d oe lT .Su t i l i z ae s t ae x p r e s i nd e p o r i g u a l d a dd er a z n e sn a d am se s t o ,u n ae x p r e s i n , op o re lc o n t r a r i o ,e s t h a c i e n d or e f e r e n c i a , a lh e c h od eq u e ,s ib i e ns o n s u p u e s t o sn or e g u l a d o sl e g a l m e n t e ,d e b e n t e n e re lm i s m ot r a t a m i e n t o p o ri g u a l d a dd er a z n .

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Si el sujeto se embriaga con dolo de lesionar642 un bien jurdico, ser castigado por delito doloso. Por el contrario, si en el momento inicial poda prever que en estado defectuoso lesionara un bien jurdico, el delito cometido ser im prudente. B) No obstante, es un poco apresurado hacer una afirmacin de carcter tan general -el T.S defiende el modelo del injusto tpico- a partir tan slo del anlisis de una sentencia, y adems del ao 1949. Puede que se tratara tan slo de una decisin aislada; o puede tambin que fuera doctrina constante durante muchos aos, pero que la actual jurisprudencia acogiera la solucin contraria. Para llegar, pues, a una solucin ms general har falta examinar ms sentencias. Continuemos. Durante estos aos, la mayora de las veces que el T.S recurre a la actio libera in causa es para solucionar supuestos de cansancio y sueo en el trfico. En palabras del T.S la aeja teora de la alie, en su versin culposa, encuentra moderna y eficaz aplicacin a los delitos de trfico de nuestro tiempo, de tan variada etiologa, en los que la fatiga derivada de una prolongada conduccin, ms cuando de grandes vehculos se trata, unida a una eventual disminucin de facultades psicofsicas, coloca al conductor que en tales condiciones pro sigue la marcha en una situacin de evidente riesgo, que puede alcanzar proporciones alarmantes y gravsimas si ante un fallo de los mecanismos del vehculo que conduce, siempre posible, no sabe o no puede reaccionar con la rapidez de reflejos que la situacin de emergencia exige, adoptando en fracciones de segundo la decisin menos onerosa para la seguridad del trfico, y por ende de las personas y cosas en l implicadas, de tal manera que la vieja objecin de que el agente en el momento de producirse el imprevisto fallo mecnico fue ms bien vctima de la vis major o del fortuito, y por ello ajeno a toda idea de culpa, no tiene ningn podero si se piensa que se coloc voluntariamente en situacin de peligro al conducir con capacidad disminuida (momento de la imputabilidad), a pesar de constarle la posibilidad de causar un dao en tal situacin, dndose, por ende los elementos psico lgicos (saber o conciencia del peligro y poder evitarlo con su abstencin de conducir en aquellas condiciones de disminucin psicofsica) y normativo (infraccin de deber objetivo de cuidado) de mayor o menor gravedad a tenor
6 4 2 . C o s ad i s t i n t ae sq u ee lh e c h od ee m b r i a g a r s ee ns s e ad o l o s o , om e j o r ,q u e r i d o , op o r e lc o n t r a r i o ,s e ai m p r u d e n t e .E ne lp r i m e rc a s o ,e ls u j e t ob e b eb u s c a n d ol ae m b r i a g u e z , oc o n o c i e n d o( yq u e r i e n d o )q u es ev aaq u e d a re m b r i a g a d o ;e ne ls e g u n d o ,b e b ep u d i e n d op r e v e r q u et e r m i n a r e m b r i a g a d o .F i n a l m e n t e ,p u e d et a m b i no c u r r i rq u ea lb e b e re ls u j e t on oq u i e r a l ae m b r i a g u e z ,n i s t af u e r ap r e v i s i b l e .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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de la misma entidad del riesgo suscitado en relacin con las circunstancias del caso643. Se trata en realidad, como el mismo tribunal reconoce en algunas ocasio nes -aunque no siempre de forma explcita644- , de casos de ausencia de accin -por ejemplo en el caso anterior vis major-, es decir, de supuestos que en el momento en que tiene lugar la lesin del bien jurdico el sujeto est dormido -o concurre cualquier otra causa de ausencia de accin-, y por tanto es incapaz de accin. En este sentido, por ejemplo, es muy ilustrativa la STS 11 octubre 1973 en la que se juzga a un sujeto que ...conduciendo un automvil por deter minada carretera en direccin al centro de la ciudad, lo haca fumando un cigarrillo del que le cay una chispa sobre la pierna, en cuya emergencia, en lugar de parar o frenar el vehculo o en ltimo trmino sacudirse la brasa con una mano, sin perder el gobierno del coche, reaccion de forma tan incontrolada que cruz de forma brusca e inesperada la calzada por la que circulaba, se sali por el lado izquierdo de la misma y atropell en el paseo a un viandante, causndole lesiones que le produjeron ms tarde la muerte. Segn el T.S. en este caso si bien el sujeto activo actu de manera automtica, refleja o inconsciente en el momento de causar el evento daoso, fue libre en su causa, vale decir, en su origen o inicio psquico, al colocarse volunta riamente en la situacin de riesgo,... y la culpa ... qued anterior y fir memente asentada al establecer en momento precedente el tiempo de la im putabilidad. En este caso, contina el T.S, se trat de una situacin de riesgo creada y aceptada por el culpable que, por su naturaleza, puede desatar un movimiento en corto-circuito, con las graves consecuencias que ello puede provocar al dejar desasistida la direccin del vehculo, cosa que es lo que exactamente ocurre con la prctica, no por habitual menos perniciosa, de fumar el conductor mientras pilota el automvil, creando as el peligro de que por cualquier causa, la mas frecuente la corriente de aire producida por la marcha, se desprenda alguna chispa o pavesa del cigarrillo que, al caer sobre el propio conductor, determine una repentina reaccin refleja en l
6 4 3 . S T S9m a r z o1 9 7 3 ,s et r a t ad eu ns u j e t oq u e v e n ac o n d u c i e n d od e s d el a ss i e t ed el a m a a n ah a s t al a sv e i n t eh o r a s ,e nq u eo c u r r i e r al at r a g e d i a ,s i nm si n t e r r u p c i nq u el ad ed o s h o r a syc u a r t oa lm e d i o d a ,s i t u a c i nd en a t u r a lc a n s a n c i oya g o t a m i e n t oq u es ev i oa g r a v a d a p o re lh e c h od en ol l e v a re la c u s a d ol o sc r i s t a l e sc o r r e c t o r e saq u ev e n ao b l i g a d op o rs ud e f e c t o v i s u a l ,d em o d oq u ec o m b i n n d o s et o d o sl o sf a c t o r e sf s i c o syp s q u i c o sh i c i e r o nn a c e ra q u e l l a s i t u a c i nd ep e l i g r op r o p i aya n t e c e s o r ad et o d ac u l p a ,e nq u ea lp r o d u c i r s ee lf a l l of u n c i o n a l d e lf r e n od ep i ee lp r o c e s a d on os u p or e a c c i o n a rd em a n e r ar p i d aya d e c u a d a ,p u e s t oq u en i r e d u j ol av e l o c i d a d ,c a m b i a n d oam a r c h am sc o r t a ,c o m b i n a d a m e n t ec o ne lf r e n od em a n o ,n i h i z of r e n t eal ae m e r g e n c i ao p t a n d op o rl am a n i o b r am sc o n v e n i e n t ee nr e l a c i nc o ne lp a r a j e u r b a n oe nq u ea c a e c a nl o sh e c h o s .E ne lm i s m os e n t i d o ,v e rS S T S2 6j u n i o1 9 7 3 ;1 1o c t u b r e 1 9 7 3 ;2 2e n e r o1 9 7 4 ;1 0m a y o1 9 7 6 ; 4m a y o1 9 7 9 ;2 4e n e r o1 9 8 0 ; 5d i c i e m b r e1 9 8 5 . 6 4 4 . A s ,p o re j e m p l o ,a d e m sd el as e n t e n c i aa n t e r i o r , yl aq u es et r a s c r i b em sa b a j o ,e n l aS T S5d i c i e m b r e1 9 8 0s ed i c eq u ee ls u j e t ot e r m i n a p o rc o n v e r t i rs uv e h c u l oe nu n am q u i n a c i e g aei n e r t en os o m e t i d aam a n d o ,d o m i n i ooc o n t r o l ...

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mismo para apartar el peligro del fuego, con la consiguiente desatencin a la marcha que puede llegar al completo descontrol de la misma y producir consecuencias en la esfera jurdica ajena... si bien es cierto que el procesado en el momento del hecho actu involuntariamente, es decir perdi su auto dominio, no es menos cierto que al fumar mientras conduca acept previa mente el riesgo, y en aquel momento inicial libremente determinado se origin su imputabilidad ligada causalmente al resultado. De los considerandos de estas dos sentencias, representativas de la doc trina jurisprudencial en este mbito, se desprende que el T.S. entiende por alie aquellas situaciones en que el sujeto activo se coloca voluntariamente -sea dolosa o imprudentemente- en una situacin de peligro -que es el mo mento en que concurre la imputabilidad-, a pesar de constarle la posibilidad de causar posteriormente -en un momento en que el sujeto es inimputableun dao. La atribucin del resultado al autor es posible, precisamente, porque el momento inicial fue libremente determinado y est ligado causalmente al resultado. As pues, el momento en que debe ser el sujeto imputable es el momento de la accin precedente. Por esto el T.S. afirma que el problema de la imputabilidad y de la reprochabilidad del agente se ha de retrotraer al momento en que con sus facultades de raciocinio y volicin todava intactas, decidi iniciar o reanudar la incesante conduccin...645. La alie culposa con curre cuando el sujeto se coloca culposamente, ya que no de propsito, en una situacin de peligro, libre en su origen aunque determinada en sus con secuencias daosas. Y es en este momento inicial cuando se dan los elementos psicolgicos (saber o conciencia del peligro y poder evitarlo con su abstencin de la accin) y normativos (infraccin de deber objetivo de cuidado) nece sarios de la imprudencia646. As pues, lo que el T.S examina en un momento anterior no es slo lo que actualmente pueda entenderse por la doctrina mayoritaria por culpabi lidad. Sino todo lo contrario, se anticipa ya el injusto del delito imprudente. En efecto, en la accin precedente se examina la infraccin del deber objetivo de cuidado y el saber o conciencia del peligro y poder evitarlo con la abs tencin de la accin. Otra vez, parece ser que la jurisprudencia defiende un modelo del injusto tpico o de la anticipacin. Continuemos con la investi gacin. Se da, en cambio, una alie dolosa cuando se busca o al menos se acepta eventualmente -por lo tanto el T.S acepta la alie dolosa con dolo eventualel dao sobrevenido de la accin peligrosa puesta por el agente647. Consideran las sentencias citadas que esta doctrina encuentra aplicacin lo mismo a los estados de inconsciencia (embriaguez, sueo, fatiga) afron
6 4 5 . V e r ,S T S9d em a r z o1 9 7 3 ,S T S2 6j u n i o1 9 7 3 ,S T S1 1d eo c t u b r e1 9 7 3 ,S T S2 2e n e r o 1 9 7 4 ,S T S1 0m a y o1 9 7 6 , 4m a y o1 9 7 9 ,S T S2 4e n e r o1 9 8 0 , 5d i c i e m b r e1 9 8 0 , 5d i c i e m b r e 1 9 8 5 . 6 4 6 . V e r ,S T S9m a r z o1 9 7 3 . 6 4 7 . S T S1 0m a y o1 9 7 6 .

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tados temerariamete al proseguir la conduccin de un vehculo automvil en aqul estado, como a cualquiera otra situacin de riesgo creada y aceptada por el culpable que, por su naturaleza, puede desatar un movimiento en corto circuito.
2.2.2. Argumentos a favor del modelo de la excepcin.

Si proseguimos el estudio de la jurisprudencia pronto nos daremos cuenta que el estado de la cuestin en el T.S. no es tan claro como fuera de desear648. En efecto, en las sentencias que hemos visto hasta ahora el T.S habla de imprudencia anterior, de relacin de causalidad entre la accin precedente y la actio libera in causa, e incluso alguna vez reconoce la presencia de una causa de exclusin del delito -concretamente de una causa de ausencia de accin- y vincula la relacin de imputacin a la accin precedente. Todo ello nos haca pensar en el modelo del injusto tpico. Antes de tomar una decisin definitiva, veamos alguna sentencia ms: En STS 17 enero 1983, que examina un caso de toxicomana y su influen cia en la imputabilidad del agente, declara lo siguiente: si el sujeto ...opta por seguir consumiendo droga, situndose en una situacin de mayor o menor inimputabilidad por el mismo provocada; por lo que el reproche culpabilista
se basa no en el momento de cometer el hecho delictivo sino en poca anterior al mismo, (subrayado es mo) en la que con plena conciencia y voluntad no

viciada, decide seguir con su vicio, y consecutiva delincuencia. Y, en la STS 5 diciembre 1980 (Imprudencia temeraria: conduccin de satenta por una jornada laboral excesiva. La teora de las alie en la impu tabilidad del agente) considera que ... en tales casos y por virtud de la teora de las alie el problema de la imputabilidad del agente del indispensable juicio de valor y de la reprochabilidad del dicho agente, se ha de retrotraer al momento en que con sus facultades de raciocinio y volicin todava intactas, decidi iniciar o reanudar la incesante conduccin (subrayado mo) sin tomarse previamente el debido descanso y perfectamente percatado de que la fatiga que senta era grande y que sus condiciones fsicas e intelectuales declinaban peligrosamen te. Qu sucede en estas dos sentencias? No parece acaso que el T.S est tomando partido a favor del modelo de la excepcin649? Efectivamente, segn esta jurisprudencia lo nico que se retrotrae es el reproche culpabilista o la reprochabilidad del agente. Y esto nos sita - aunque pudiera ser discutiblems cerca del modelo de la excepcin que del injusto tpico. Sera de agradecer que el T.S fuera ms explcito en sus resoluciones, y pudiramos, de esta forma, averiguar qu solucin acoge. Cuestin sta difcil
6 4 8 . D ee s t ao p i n i n ,S I L V AS N C H E Z ,L L ,2 2 -1 -1 9 8 8 ,p .2 : ... l ap r e g u n t ai n m e d i a t a e ss ie lT Sa p l i c ac o r r e c t a m e n t ee s ae s t r u c t u r aq u ed i c ec o n s i d e r a ron oe sa s . Yl ac o n c l u s i n p a r e c eh a l l a r s em sc e r c ad ee s t o l t i m o . 6 4 9 . D ee s t ao p i n i n ,R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 3 9 .

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de decidir en la actualidad. Y, sera de agradecer no slo por razones de claridad y nitidez terica, sino por las repercusiones prcticas que pueda tener, por ejemplo, en temas de error, de presencia de alguna causa de jus tificacin o exculpacin no provocadas, de participacin.... 2.3. OTROS PROBLEMAS EN LA APLICACIN DE LA ALIC POR LA JURISPRUDENCIA A parte de esta ambigedad en la aplicacin de la doctrina de la alie por parte de la jurisprudencia, que hace difcil obtener un concepto de este ins tituto, hay otros problemas. A) En efecto, por una parte algunas sentencias parecen rechazar la doc trina de la actio libera in causa por encontrarla demasiado rigurosa. Como ejemplo de esta lnea jurisprudencial podemos citar la STS 21 de diciembre de 1982 segn la cual en los casos de drogadiccin no debe tampoco caerse en una solucin exageradamente rigorista que estima que no existe alguna afeccin en sus facultades y empieza por sentar que el comienzo de la accin del sujeto se halla sito o muy prximo a las acciones liberae in causa y que la reprochabilidad penal hay que situarla no en el momento de cometer el delito, sino en el instante en que con plenitud de raciocinio y capacidad de obrar se resolvi por el sujeto iniciar la carrera de drogadicin y sus secuelas delictivas650. B) Por otro lado, en alguna sentencia el T.S va demasiado lejos, y aplica la estructura de la alie sin que haya necesidad, puesto que el sujeto en el momento de la lesin es imputable. En otros casos, en cambio, tambin de cansancio en la conduccin, debera aplicarla y no lo hace. Lo primero sucede, por ejemplo, en la STS 20 abril 1977. Segn los hechos narrados en esta sentencia el procesado desatiende la conduccin del ve hculo y pierde el control del mismo, la discusin con su novia, las amenazas del procesado hacia ella, el clima de tensin que ello crea impulsan al pro cesado a poner el automvil a velocidad inmoderada y excesiva al discurrir por tramo recto de la carretera. A consecuencia del accidente muere su novia. Segn el T.S. se trata de una actio libera in causa culposa del ms alto grado, puesto que el procesado, no obstante encontrarse en aquel estado de alta tensin psquica, no tuvo inconveniente en lanzarse a una conduccin de satenta en la que lleg a perder el control del vehculo involuntariamente (puesto que no consta que lo hiciera de propsito) causa esta -psquica fsicade cuanto sucedi despus, ...
6 5 0 . n o t .1 6 . V e ra d e m sl a ss e n t e n c i a sc i t a d a sp o rR O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 3 4 ,

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Pues bien, en mi opinin, no es este un caso de alie. En primer lugar, en el momento en el cual se produce la lesin del bien jurdico a causa de una conduccin desatenta no estamos ante un sujeto inimputable (o por lo menos no dejan constancia de ello los hechos declarados como probados), sino ante un sujeto que al conducir desatentamente infringe culpablemente ya en este momento la norma de cuidado. En segundo lugar, suponiendo que en el momento de la lesin estuviramos ante un inimputable o semiinimputable (por ejemplo por concurrir un trastorno mental transitorio completo o in completo, o arrebato u obcecacin) entonces de querer aplicar la alie la so lucin del caso sera otra. En efecto,lo correcto sera estimar - de acuerdo con la anterior doctrina expuesta del T.S.- que en el segundo momento el sujeto es inimputable, y en todo caso, retrotraer el reproche en un momento inicial, siempre que en aquel momento hubiese concurrido previsibilidad respecto del resultado. En tercer y ltimo lugar, cuando el T.S utiliza el trmino involuntariedad en este contexto, ms que a supuestos de inaccin, se refiere a casos de imprudencia. C) En otras sentencias, a pesar de que en el momento en que tiene lugar la lesin del bien jurdico el sujeto es incapaz de accin o de culpabilidad, la jurisprudencia no lo tiene en cuenta y declara sin ms su responsabilidad, aunque sea en atencin a que en un momento anterior hubo previsibilidad del resultado. Hubiera sido mejor una expresa referencia a la alie. EJEMPLOS: 1) STS 9 marzo 1955: Conduciendo un ca min por la carretera de X a Z el procesado, que se hallaba agotado, hubo de perder en algunos momentos la conciencia del trabajo que realizaba y por consecuencia de ello no se dio cuenta de la presencia del carro tirado por caballeras, hasta seis u ocho metros del mismo,.... causando las lesiones y daos que se des criben. El procesado fue condenado por imprudencia temera ria. En el momento de la lesin del bien jurdico, el sujeto no es capaz de accin -puesto que ha perdido la conciencia- de modo que si an as se le castiga es porque se recurre a una de las doctrinas de la alie. 2) STS 20 marzo 1964: Se declara probado que el pro cesado, conduca por la carretera de Madrid a Santander el automvil de su propiedad, acompaado de Elosa G.I. y, no obstante notar un sueo invencible, quiso llegar a algn pueblo para dormir y, en lugar de parar inmediatamente, sigui con duciendo el vehculo, lo que determin que al quedarse dor mido, fuese a estrellarse con el coche contra un rbol, produ-

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cendo d encontronazo lesiones a Elosa, que tardaron en curar 3 2 9 H a t durante los que necesit asistencia facultativa. Sesn la doctrina del T.S., el sueo para que pueda servir oomo r a n a de justificacin del actuar del conductor de un vehculo de m otor, se ha de producir de modo tan instantneo y rpido que entre su inicio y el estado de inconsciencia que origina d dormirse, no exista ningn lapso de tiempo durante el que pueda la voluntad del agente decidir las medidas pre cautorias a tom ar para evitar malignas derivaciones, al perder por aquella causa, el dominio de la direccin del automvil; y com o en d caso contemplado el recurrente al notar el sueo que el tribunal califica de invencible tuvo tiempo, hasta que se durmi, para conscientemente resolver parar, como aconseja la ms elemental prudencia y hubiese hecho cualquier con ductor medianamente precavido. En consecuencia, tambin en este caso si se quiere castigar al autor que en el momento de la lesin del bien jurdico est dormido, habr que recurrir a

la alie. 3) STS 22 junio 1964: el procesado conduca un camin en estado de somnolencia, al punto de no divisar otro vehculo debidamente aparcado, en parte fuera del firme de la calzada con las luces de situacin encendidas, en carretera recta y de perfecta visibilidad, chocando con l ocasionando la muerte de su ayudante y daos en ambos vehculos. Tambin aqu, segn el T.S. el sueo tiene que producir fatalmente momentos de inhibicin en que el vehculo marcha de hecho sin control, y aunque sean aquellos ligersimos, son suficientes para ocasionar accidentes de graves consecuencias como el que motiva este recurso; y como el sueo no se presenta sbitamente ni pueden pasar inadvertidos los primeros snto mas para quien los sufre el no detener la marcha hasta recuperar la suficiente lucidez y continuar conduciendo en tal estado es colocarse conscientemente en situacin de extremado peligro, y que debe sancionarse severamente en aras de la seguridad de cuantos circulan por las vas publicas. 4) STS 19 noviembre 1979: la procesada Isabel presta sus servicios como cajera en el Hipermercado de Mlaga, tuvo una jornada muy intensa de trabajo y al terminar la jornada laboral se dispuso a trasladarse a su domicilio de Fuengirola conduciendo su automvil, no obstante tener experiencia de que en dos ocasiones anteriores y en jornadas tambin de tra-

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bajo intenso haba sufrido desvanecimientos, y existir servicio de autobuses en los que poda haber realizado el viaje; y tras un cambio de rasante y en curva a su derecha, sufri un des vanecimiento que le hizo perder el control del automvil, el que salt el bordillo central de separacin de la calzada e in vadi la direccin contraria, donde colision frontalmente con tra el automvil SE... que determin la muerte del conductor. De acuerdo con la doctrina de esta sentencia, quien padece, y lo sabe, desvanecimientos, mareos o vrtigos que, natural mente, producen perdida o disminucin, siquiera sean mo mentneas o poco duraderas, de la conciencia y de los sentidos corporales, y, a pesar de ello, se obstina en continuar condu ciendo, merece el calificativo de temerario, pues el ms des cuidado, abandonado e imprevisor puede y debe prever que, lo inicialmente dirigido y dominado, queda sin mando y sin direccin humanos, convirtindose en algo ciego e inerte que implacablemente se encamina haca el choque con otros ve hculos hacia el vuelco o hacia cualquier otro evento grave mente daoso para los implicados en el suceso. Este razona miento es caracterstico de los defensores de la figura del alie.

2.4.

ACTIO LIBERA IN CAUSA, CO N DUCCIN B A JO LO S

E F E C T O S D E BEBID A S A LC O H LICA S Y TRASTORNO M E N T A L TRA N SITO RIO : IN TRO D UCCIN A LA PR O B LEM A T IC A

A) Tambin invoca el T.S. la estructura de la alie en algunos casos de conduccin bajo los efectos de las bebidas alcohlicas con resultado lesivo ms grave. En estos supuestos se sirve de tal estructura para hacer responsable al sujeto del resultado ms grave que ha producido imprudentemente. Muy correctamente, la jurisprudencia reconoce tcitamente que en el momento de la lesin el agente era un sujeto inimputable debido al estado de embriaguez en el que se encontraba. Sin embargo, considera que dicha embriaguez, si bien no fue buscada de propsito para delinquir, el sujeto poda haberla evitado y con ella los resultados lesivos producidos. Por lo tanto, nada impide -en opinin de este sector jurisprudencial- atribuir el resultado al autor pues to que el influjo de las bebidas alcohlicas dispersando el mnimo grado de atencin exigible para conducir con seguridad el vehculo, debilitando gra vemente los reflejos o reaccin de respuesta ante las distintas emergencias circulatorias, ya sea por otra causa psicosomtica de igual entidad pero pro ductora de iguales efectos en los mecanismos de concentracin de la con ciencia, pero en todo caso atribtale a la voluntaria omisin anmica inicial

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del conductor -e n clara perspectiva de alie culposa- puesto que si bien no quiso los resultados producidos s acept las causas mediatas de las que se derivaron631.

B) Finalmente, la doctrina de la actio libera in causa aparece tambin en casos en que si bien el sujeto activo no ha buscado el trastorno mental transitorio o la embriaguez de propsito para delinquir, s que ha podido por lo menos prever que en tal estado delinquira. Esto ocurre con mucha fre cuencia en los ltimos aos en relacin a delitos contra las personas o contra el patrimonio cometidos por sujetos en estado etlico o, an ms a menudo, por drogadictos. El estudio del trastorno mental transitorio, as como de la atenuante de embriaguez creo ms oportuno dejarlo para otro trabajo.

3. CONCLUSIN
Recapitulando, hemos visto que el T.S. recurre a la estructura de la actio libera in causa para solucionar problemas de distinta ndole. En primer lugar, se sirve de ella para resolver los problemas derivados de lesiones de bienes jurdicos producidas durante el sueo y cansancio en la conduccin (alieausencia de accin). En segundo lugar, dice aplicarla en los supuestos de conduccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas (art. 340 c y alie), Y , en tercer lugar, la figura de la alie aparece cuando el sujeto ha provocado el trastorno mental transitorio o la embriaguez atenuante (a/c-inimputabilidad/
a/ic-semiimputabilidad regulada legalmente).

El objetivo de este apartado era nica y exclusivamente encontrar el con cepto de alie que utiliza la jurisprudencia. Pero, a pesar de intentarlo, no hemos tenido xito en nuestra bsqueda. No nos ha sido posible encontrar un criterio unitario para resolver ninguna de las cuestiones discutidas entorno a la alie. Efectivamente, habamos comenzado este apartado con algunas preguntas que podran resumirse en la siguiente: acoge el T.S el modelo del injusto tpico o el de la excepcin? Y desgraciadamente, hemos concluido el apartado sin dar una respuesta. El anlisis de la jurisprudencia nos ha mostrado que
6 5 1 . S T S1 7j u n i o1 9 7 4 ,e nl aq u es ea n a l i z ae lc a s od eu ns u j e t oq u e ,a d e m sd ec o n d u c i r i n f l u i d op o rl ai n g e s t i nd eb e b i d a sa l c o h l i c a s ,p e r d i e lc o n t r o ld e lt u r i s m oq u ec o n d u c ah a s t a i n v a d i re la r c nd el av ap o rl aq u ec i r c u l a b aya t r o p e l l a r au ng r u p od et r e sp e r s o n a sq u ee n e lm i s m os eh a l l a b a , au n o sd o sm e t r o sd el az o n ad er o d a d u r a ,h a s t ap r o d u c i rl am u e r t ei n s t a n t n e ad eu n ad ee l l a syl e s i o n e sao t r a .E ne lm i s m os e n t i d ov e rS T S2m a r z o1 9 7 4 ;S T S2 6 j u n i o1 9 7 9 ;S T S1 1j u l i o1 9 8 6: s i ac o n s e c u e n c i ad el ai n g e s t i nd eb e b i d a sa l c o h l i c a s ,e l c o n d u c t o rd eu nv e h c u l od em o t o rc a u s au nr e s u l t a d od a o s o ,s uc o n d u c t ah ad ee s t i m a r s e n e c e s a r i a m e n t ec o n s t i t u t i v ad ei m p r u d e n c i at e m e r a r i a ,s i q u i e r a ,p a r ae l l os e an e c e s a r i op r o y e c t a r a lc a m p od el oc u l p o s ol ad o c t r i n ad el aalie, ...

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sta no maneja ninguna construccin sistemtica de la alie. A veces dice aplicarla y no lo hace. Otras veces, no la menciona, pero su razonamiento se basa en ella. Otras, rechaza esta figura expresamente. O cuando dice aplicarla, lo hace tanto desde los principios del modelo del injusto tpico, como del modelo de la excepcin, y evidentemente sin tener conciencia de ello.

BALANCE D E LA PA RTE II

FUNDAMENTACIN DE LA PUNICIN DE LA ALIC

Hemos llegado ya al final de la Parte II de nuestra investigacin. Precisa solamente hacer un Balance de los resultados obtenidos hasta aqu. Ello me obligar a formular la teora de la actio libera in causa que estimo ms correcta dogmticamente y ms apropiada desde el punto de vista de un Derecho penal orientdo a la prevencin general limitada. Consideraciones que pre tendo que sirvan a la vez como apuntes a la discusin que tendr lugar en la Parte III. La discusin sobre la alic-inimputabilidad que ha tenido lugar durante los ltimos aos puede resumirse de la siguiente manera: Parte de la doctrina ha sostenido que el castigo de los autores de una alie se consigue aplicando las reglas generales de imputacin652. Otro sector, en cambio, considera que los casos de alie slo se podrn castigar si se admite una excepcin al 20 del Cdigo penal alemn o al art. 8.1. CPE, o, ms en general al principio de culpabilidad. Algunos de ellos creen que es posible llevar a cabo esta excepcin en el Derecho penal actual. Para otros, sera necesario un mandato legislativo expreso653.
6 5 2 . E S E RI ,C a s o1 7 A1 ;K R A U S E ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 6 9 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ; R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 1ys s .; B E H R E N D T ,A f f e k t ,p p .6 6ys s .; M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 , p p .3 7 3 ys s .; M A U R A C H /Z I P F ,A Tp p .4 8 6 ys s .; C O N S T A D I N I D I S ,D i ea i i c ,p .5 5 ys s .; B L E I ,S t u B ,p p .1 9 3 ;J A K O B S ,A T ,p p .4 9 5y s s .; M I R P U I G ,D P ,P G .p .1 9 6 ;S I L V A S N C H E Z , E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .2 6 1 ys s . 6 5 3 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .4 5ys s .; K I E N A P F E L ,A T ,p p .2 1 2ys s .; K P E R ,N o t s t a n d ,p .8 5ys s .; E LM I S M O ,L e f e r e n z F S ,p p .5 8 8ys s .; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 4 ys s . yp p .2 8 7 ys s .; E LM I S M O ,G A1 9 8 5 ,p p .3 9 9 ys s .; O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 9 ys s .; W E S S E L S ,D P ,P G ,p .1 1 4 ;H A F T ,A T ,p .1 2 0 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ;O T T O ,A T ,p p . 2 3 1ys s .; P A E F F G E N ,S t W 9 7(1 9 8 5 ), p p .5 1 3ys s .; R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p . 1 2 9ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 5ys s .

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273

La agrupacin de los distintos modelos de imputacin se ha realizado siguiendo, en lneas generales, los criterios dominantes en la doctrina654. He introducido, no obstante, otro modelo de solucin: lo que he llamado solu ciones fuera de la dogmtica. Buena parte de la literatura reciente que se ocupa del tema sita a estas soluciones dentro del modelo de la excepcin porque tambin sus defensores castigan la accin realizada en la situacin defectuosa. Realmente, sta es una posible clasificacin, pero no me convence. En primer lugar, porque ellos mismos procuran distanciarse del modelo de la excepcin. As, por ejemplo, Neumann tiene todo un captulo de su libro dedicado a distinguir su propuesta de la de Hruschka. Claro que podra tra tarse de diferencias insustanciales que no modificaran en absoluto los fun damentos de la solucin. Pero no es as. El enfoque que da Neumann a la estructura de la actio libera in causa es otro totalmente distinto al que por ejemplo le confieren Jescheck, Kienapfel, o cualquier otro defensor -que no sea Hruschka- del modelo de la excepcin. La introduccin de elementos no estrictamente de dogmtica penal -y en cierta medida, por lo tanto asistemticos- exige un estudio separado. Aunque quiz ambas doctrinas puedan llegar a la misma conclusin, sus fundamentos y sus herramientas de trabajo son muy dispares en muchos puntos, lo cual justifica -insisto- un anlisis separado. A pesar de ello, la anterior descripcin ha respetado la distincin tradicional entre soluciones que imputan el resultado a la situacin defec tuosa, y aquellas otras que lo imputan a la accin precedente. Como se habr adivinado ambas propuestas presentan problemas dogmticos, que sern ana lizados en los captulos siguientes. En otro orden de cosas, el estudio separado de la propuesta de Neumann, me ha hecho ver que actualmente la discusin se plantea en otros trminos. No slo ha cambiado la terminologa, como ya adverta al principio de esta Parte, sino que con ello se han implicado otras cuestiones. Tradicionalmente se discuta si la tentativa comenzaba en la accin precedente o en la accin defectuosa -es decir, si la accin de tentativa era la realizada en estado de inimputabilidad o de ausencia de accin-; si entre la accin precedente y el resultado era necesaria una relacin de causalidad fsica y tambin psquica; si poda parangonarse la estructura de la actio libera in causa a la autora mediata... Es decir, los problemas que ocupaban a la doctrina y que se dis cutan, con ms o menos profundidad, con ms o menos acierto, eran exclu sivamente dogmticos en el ms estricto sentido de la palabra. La nueva literatura sobre este instituto da otros enfoques: por un lado, como hemos visto, se busca la solucin a los problemas que plantean las estructuras de
6 5 4 . V e rp o re j e m p l ol a sc l a s i f i c a c i o n e sd e :H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 4 ys s .; E L M I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .4 8ys s .; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 4ys s .; K H N P A B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p a s s i m ;S /S L E N C K N E R , 2 0 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 1 ys s .

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actio libera in causa en construcciones normolgicas655, y, por otro lado, y esto es lo ms reciente, se vincula su solucin al concepto de culpabilidad que se mantenga, de tal forma que toda la discusin principal gira en tomo de la culpabilidad, y la actio libera in causa aparece tan solo como un corolario de ella656. As pues, un estudio que pretenda ser completo tendra que tener en cuenta, por lo menos, las tres perspectiva: 1) la estrictamente dogmtica; 2) la normolgica; 3) la de la culpabilidad. Por lo tanto, ser difcil que un estudio sectorial de la estructura que nos ocupa ofrezca los suficientes elementos de juicio para llegar a una conclusin. Con otras palabras, ni el estudio exclusivo y por separado de los problemas dogmticos, ni el relativo a la teora de las normas, ni la sola investigacin del concepto de culpabilidad podran conducir a una resolucin adecuada de los problemas que plantea la actio libera in causa. Por otro lado, no me es posible adentrarme en todas las cuestiones con la misma profundidad, pues la mayora necesitaran ser tratadas en otros tantos libros. A continuacin, expongo la fundamentacin que a mi juicio logra com prender y fundamentar mejor la estructura de la alie. Estas consideraciones son necesarias si se quiere hacer frente, como se har en los prximos Ca ptulos, a los problemas dogmticos que ofrece esta estructura.

6 5 5 . A s p o re j e m p l o ,H R U S C H K A ,e nl ab i b l i o g r a f ad ee s t ea u t o rc i t a d ae nl a sp g i n a s a n t e r i o r e s . 6 5 6 . P o re j e m p l o ,S T R E N G ,Z S t W 1 0 1( 1 9 8 9 ), p p .2 7 3ys s .; S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,m e c a n o g r a f i a d o1 9 8 9 ;N E U M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p p .5 6 7ys s .

TOMA DE POSICIN
Toda toma de posicin que implique la adopcin de un nuevo criterio en la interpretacin de una determinada institucin o estructura -en nuestro caso de la alie- pasa por la crtica de las posturas opuestas. Por crtica no hay que entender exclusivamente el rechazo de los argumentos que se con sideren inaceptables; sino que tambin tienen que incluirse las aportaciones que se aceptan. As pues, a continuacin se proceder a recordar los argumentos que ser van para rechazar y/o admitir las aportaciones de las teoras que se han estudiado en los captulos precedentes. Sin esta toma de postura previa sobre la necesidad o no de castigar estas situaciones y, en su caso, sobre la fundamentacin del castigo, la discusin que se llevar a cabo en la Parte III carece de todo sentido. El objetivo de las pginas que siguen es llegar a una conclusin en dos cuestiones fundamentales: 1) Averiguar si es necesario castigar a los autores de una alie. 2) En caso de responder afirmativamente a lo anterior, deber asentarse cul debe ser el fundamento y cul el objeto de la imputacin penal. Intentemos, a continuacin, dar una respuesta coherente a ambos pro blemas.

1. ES NECESARIO CASTIGAR A LOS AUTORES DE UNA ALIC?

Lo primero que hay que hacer, antes de aportar argumentos para fun damentar la punicin de estas situaciones es preguntarse si efectivamente es necesario castigar a los autores de una alie. Me refiero a la necesidad de contestar previamente a cualquier otro problema a la cuestin de si existen razones poltico-criminales para dejarlos impunes, o a la inversa, que acn-

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sejen imponer una pena a dichos autores. En una palabra, se trata de resolver los interrogantes sobre la necesidad y merecimiento de pena en estos casos. Esta cuestin ha sido poco debatida en la doctrina, la cual ha partido, sin ms, de la necesidad de un castigo para los autores de una alie. Desde esta perspectiva, se constata simplemente la exigencia de imponer una pena a los autores de la provocacin de su incapacidad, sin dar mayores explicaciones657. Sin embargo, no hay que olvidar que histricamente se discuti no ya sobre la necesidad de castigar, sino sobre la misma posibilidad de someter a pena a los autores de la provocacin. Se entendi que era una figura producto de la fantasa jurdica, la cual no tena en la vida real ningn objeto de referencia y que, en definitiva, careca de sentido su regulacin. En este sentido se deca que cuando alguien se privaba de su imputabilidad para en este estado co meter un hecho y luego lo cometa, haba slo dos posibilidades: o bien el sujeto durante la ejecucin del hecho no era incapaz de imputabilidad y se le poda imputar el hecho, o bien era inimputable y entonces faltaba la posibilidd de realizar lo planeado y consecuentemente faltaban los requisitos necesarios para la imputacin658. Actualmente, como decamos, salvo raras excepciones659, la doctrina mayoritaria entiende que hay que castigar al autor de una alie. Adems, se defiende que su castigo es compatible con la legis lacin penal actual. Tambin la jurisprudencia, como se ha podido comprobar660, parece opinar que estas situaciones deben y pueden ser casti gadas. Ciertamente, las constelaciones relativas a la provocacin de la propia incapacidad -sea de accin o de culpabilidad- tienen una importancia cada vez mayor debido a circunstancias tales como el aumento del consumo de
6 5 7 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 5ys s .; E LM I S M O S c h w Z S t r9 01 9 9 7 4 ) ,p p .5 8ys s .; E LM I S M O ,B o c k e l m a n n -F S ,p p .4 2 1 ys s .; E LM I S M O Z S t W 9 6 (1 9 8 4 ), p p .6 6 1 ys s .; E L M I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 2 3ys s .; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 6 9 ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 , p p .4 2 6ys s .; R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 1 ;H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p p .4 5 0ys s .; K I E N A P F E L , A T ,p .2 1 2 ;W E S S E L S ,D P ,P G ,p .1 1 4 ;H A F T ,A T ,p .1 2 0 ;S T R A T E N W E R T H ,D P ,P G ,p . 1 7 5 ;S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .3 5 ys s .; M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .1 9 6 ys s .; E LM I S M O , A d i c i o n e s ,p p .6 1 8ys s .; A N T N O N E C A ,D P ,p p .3 3 4ys s .; R O D R G U E ZM O N T A S ,P J 1 9 8 9 ,p p .1 4 3 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p p .6 5y1 0 1 ;D E N C K E R ,J Z 1 9 8 4 ,p .4 5 4 ;S K R U D O L P H I , 2 0N r .2 8b ;K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p p .2 4ys s .; J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .3 3ys s .; L K V O G L E R , 2 2N r .1 0 7 ;K H N P A B S T ,D i eP r o b l e m a t i k , p p .1 9 9ys s .; Z I M M E R M A N N ,T r u n k s u c h t ,p .3 0 ;K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .8 1 ;M A U R A C H , J u S1 9 6 1 ,p .3 7 8 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .4 0 ;S K H O R N , 3 2 3a ) ;J A K O B S , A T ,p .4 1 5ys s .; C O N S T A D I N I D I S ,D i ea i i c ,p .7 1 ;S I L V A S N C H E Z ,L L2 2 -1 -1 9 8 8 ,p p . 3y s s .; E LM I S M O ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .2 6 0ys s .; B O C K E L M A N N ,A T ,p .1 2 2 ;F E R N N D E Z C A R R A S Q U I L L A ,D P ,p .1 0 9 ;M E Z G E R ,T r a t a d o ,p .6 0 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .6 6 ;D R E H E R /T R N D L E , 2 0N r .1 9 ;R U D O L P H I ,U n r e c h t s b e w u C t s e i n ,p .2 5 8 ;E LM I S M O ,J u S1 9 6 9 , p .4 6 1 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6 ;K U S C H ,D e rV o l l r a u s c h ,p .1 3 5 . 6 5 8 . S o b r ee s t a sp o s i c i o n e sv e r :H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p .2 8 ;E LM I S M O ,G A1 9 8 9 ,p .2 . ,6 5 9 . N od i s c u t e nl an e c e s i d a dd eq u ee s t a ss i t u a c i o n e ss e a nc a s t i g a d a s ,s i n oe lq u ed elege lata l op u e d a ns e r :P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ) ,p p .5 1 3 ys s .; H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p .2 8 9y s s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 5ys s . 6 6 0 . V e rC a p t u l o7 .

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droga y otros estupefacientes, de la embriaguez...661. Todo ello aparece en una sociedad que tiene en mayor medida a su alcance medios en s mismo peli grosos, pero que por su utilidad social se permiten: el trfico rodado, diversa maquinaria sumamente compleja y peligrosa... De este modo, por un lado, el sujeto tiene la posibilidad de obtener substancias que pueden eliminar en distinta intensidad su capacidad de ser motivado por las normas. Esta cir cunstancia por s sola no puede fundamentar en una Sociedad Democrtica la necesidad de pena, pues, uno de sus principios bsicos es el respecto a la autonoma y libertad individual. Por otro lado, sino se quiere detener lo que se llama progreso en las Sociedades industriales, debe permitirse la utili zacin de instrumentos capaces de poner en peligro bienes jurdicos. Sin embargo, es de la combinacin de ambos elementos de donde resulta el campo ms apropiado, idneo y frecuente de la alie, aunque no necesariamente el nico. Efectivamente, es muy fcil imaginar lo que puede suceder cuando un sujeto inimputable debido al alcohol decide pilotar un avin destinado al transporte de pasajeros; o cuando el guardabarreras decide tomar un psicofrmaco con efectos somnferos poco antes de que pase el tren; o la madre que lleva a su hijo de corta edad a la piscina y mientras lo vigila se distrae bebiendo una botella de coac; o el conductor de un autobs que antes de entrar de servicio bebe bastantes copas de ms.... Evidentemente, la consideracin aislada de privarse de la capacidad de accin o de la capacidad de imputabilidad no puede ser objeto del Derecho penal. A nadie se le puede prohibir, en s mismo, que se emborrache. En efecto, un Derecho penal de un Estado Social y Democrtico de Derecho tiene por finalidad la proteccin de la sociedad, a travs de la prevencin limitada, de la puesta en peligro y lesin de bienes jurdico-penales. La autoprivacin de determinadas capacidades del sujeto no pone en peligro ne cesariamente la coexistencia pacfica en la sociedad. A ms abundamiento, el Cdigo penal espaol no prohbe, por ejemplo, el emborracharse autno mamente considerado. Ahora bien, lo que la sociedad no puede tolerar es la creacin de peligros determinados para bienes jurdicos determinados a travs de la autoeliminacin de la capacidad de ser motivado. Esto es una forma de substraerse voluntariamente al efecto motivador de las normas. As pues, si el Derecho penal desea evitar determinadas conductas que lesionen o pongan en peligro concretos bienes jurdicos, y, para conseguirlo, prohbe dichas conductas, parece lgico que no permita, en determinados casos, que los sujetos se priven de sus capacidades. Si el Derecho penal slo prohibiera aquellos procesos que de forma estrictamente directa e inmediata lesionaran al bien jurdico penal protegido, su objetivo de proteccin y prevencin democrtica se vera ab
6 6 1 . H a yr e c i e n t eb i b l i o g r a f ae s p a o l ad e d i c a d aal af i g u r ad el aalie e ne s t e m b i t o :D E L R O S A LB L A S C O ,L L1 9 8 3I ,p p .1 1 9ys s .; S I L V AS N C H E Z ,L L1 9 8 8I ,p p .9 1 0 ys s .; E L M I S M O ,R D C4 /1 9 8 8 ,p p .1 6 8ys s .; R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p .1 2 9ys s .

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surdamente frustrado. Pues, muchas veces, y a medida que los avances de la tcnica sean mayores este proceso se agudizar, la efectiva lesin del bien jurdico tiene lugar mediante procesos meramente mecnicos. Cuando el su jeto coloca una bomba para que dentro de seis meses explote, en el momento de la explosin el mencionado sujeto no ha realizado ninguna conducta que directa e inmediatamente haya producido dicha explosin. Parecer, no obs tante, absurdo, rechazar la imputacin objetiva y subjetiva del suceso al autor. Lo importante, entonces, no es la relain temporal entre una conducta y un resultado, sino la capacidad de dicha conducta para producir mediata o in mediatamente situaciones no deseadas por el Derecho penal. Es bajo este principio que debe formularse la doctrina de la alie. Parece claro entonces que la punicin de la alie est poltico-criminalmente justificada, por lo menos desde el punto de vista de la prevencin general limitada aparece como necesaria: la sociedad no podra admitir la impunidad de sujetos que evitan de forma ms o menos consciente ser re ceptores adecuados del Derecho penal. A efectos de prevencin general li mitada no es evidentemente lo mismo ser incapaz de accin o inimputable que provocar dichas situaciones. La anterior conclusin nos lleva a rechazar aquellas teoras que entienden que la alie es una figura superflua662. Por el contrario, tiene razn Alonso lamo cuando seala que la materia que la figura pretende captar, sin em bargo, no parece que deba quedar impune663. Mayor atencin merecen, en cambio, aquellas posiciones que, si bien no dudan de la necesidad material de castigar los supuestos que responden a esta estructura, ponen en tela de juicio su licitud. Esto es, se cuestionan su legalidad664. De tener ellos razn, los autores de una alie deberan quedar impunes hasta que no tenga lugar un cambio legislativo que prevea su expresa punicin. As pues, esta teora acierta en sealar que lo importante es probar la legalidad de esta figura. Es decir, debe fundamentarse convenientemente.

2. ESTRUCTURA DE LA ACTIO LIBERA IN CA USA: FUNDAMENTACION QUE SE PROPONE

Los defensores de su ilegalidad han puesto de relieve los graves problemas a que debe enfrentarse cualquier construccin fundamentadora de la respon
6 6 2 . E n e s t es e n t i d o ,H O R N ,G A 1 9 6 9 ,p p .2 8 9y s s .; e n p a r t et a m b i n ,a u n q u ep o rd i s t i n t o s m o t i v o s ,P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p p .5 1 3ys s . 6 6 3 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 2 . 6 6 4 . H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p p .4 6 0ys s .;E LM I S M O ,G A1 9 8 9 ,p .1 7 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ) ,p p .5 1 3ys s .; H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p .3 0 2ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p . 6 2 .

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sabilidad por alie. Ciertamente, a nadie puede escapar que existen graves problemas legales, sobre todo cuando se recurre para su justificacin a la analoga, muchas veces analoga en contra del reo encubierta. Se muestra tambin difcilmente compatible con diversos principios bsicos del Derecho penal: el principio de culpabilidad y el de coincidencia, principalmente. Ade ms se producen fricciones, de mayor o menor gravedad, cuando se le intentan aplicar algunas de las categoras dogmticas de la teora del delito: comienzo de la tentativa, relacin de causalidad, dolo.... Las teoras que la doctrina propone, examinadas en los captulos anterio res, tienen en comn el querer superar dichos problemas. Las soluciones se han buscado, bsicamente, desde tres perspectivas distintas. Como sabemos stas son: A) Perspectiva estrictamente dogmtica. Desde este punto de vista no se busca fundamentar la estructura de la alie. Se acepta como figura vlida y con plena vigencia en nuestro ordenamiento jurdico. Toda la discusin se centra en dilucidar cul debe ser el momento en que han de concurrir las notas caractersticas del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Las soluciones propuestas son dos: o se castiga la accin precedente (modelo del injusto tpico), o se castiga la accin defectuosa (modelo de la excepcin). Los argumentos a favor o en contra son de carcter dogmtico, en su sentido ms puro. De este modo, se esgrimen argumentos como los siguientes: la accin precedente es la penalmente relevante, ya que crea el peligro jurdi camente desaprobado, o porque es causal para el resultado...; o bien, la accin defectuosa es la nica relevante, puesto que la creacin de peligro se inicia en este momento, o porque es la nica que pone inmediatamente en peligro al bien jurdico protegido... Esta clase de argumentacin no puede servir de fundamento a la alie. Los problemas dogmticos debern resolverse una vez se haya demostrado que la alie es una figura lcita, compatible con nuestro ordenamiento jurdico. Si este es el modo de proceder con cualquier otra estructura penal problemtica, no se comprende por qu no debera suceder lo mismo con la alie. Cierta mente, antes de discutir, por ejemplo, cuando da comienzo la tentativa en la autora mediata, debe justificarse que se trata de una verdadera autora. Del mismo modo, antes de plantearse el comienzo de la tentativa en los delitos de comisin por omisin tiene que resolverse los problemas relacionados con su fundamentacin. Exactamente lo mismo ocurre en la alie: antes de hacer frente a las cuestiones dogmticas debe decidirse su fundamentacin. As pues, las soluciones propuestas por el modelo del injusto tpico y por el de la excepcin son, mayoritariamente, slo esto: soluciones, y como tales sern discutidas en la Parte III. No pueden, por tanto, considerarse como propuestas fundamentadoras. Muy al contrario, parten de antemano de que la alie es una estructura con plena vigencia en el ordenamiento jurdico actual.

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B) Posiciones que buscan la respuesta en Teoras sobre el concepto cul pabilidad. Recientemente, como se ha indicado, algunos autores esperan en contrar la respuesta en el concepto de culpabilidad. As, para algunos, la solucin de la alie debe fundamentarse en un concepto funcional de culpa bilidad; otros, por el contrario, opinan que solamente una culpabilidad en tendida en el sentido clsico puede proporcionar una base slida a la estruc tura de la alie. Se habr podido observar que, partiendo del mismo concepto de culpabilidad, se ha llegado a soluciones opuestas. Y, viceversa, partiendo de conceptos distintos se llega a la misma conclusin. La razn por la cual el concepto de culpabilidad no puede servir de fundamento a nuestra insti tucin no es, evidentemente, la disparidad de soluciones a que se llega par tiendo de unos mismos conceptos. La culpabilidad no es una buena base simplemente porque la alie no es exclusivamente un problema de culpabili dad. El autor de una alie, aparte de provocar su inimputabilidad, puede, como se ha visto en el Captulo 2, provocar su inaccin, o puede dirigir su pro vocacin a cualquier otra categora del delito. Desde esta perspectiva, la alie se presenta como un problema de estructura global, que no puede ubicarse en una determinada categora del delito. En definitiva, tampoco las teoras que explican la estructura que ahora nos ocupa mediante una determinada concepcin de la culpabilidad arrojan luz sobre su fundamentacin. C) Finalmente, otros trasladan el problema de su fundamentacin al mbito de la teora de las normas. Aqu hay que hacer referencia principal mente a las posiciones de Hruschka, Joerden, Kindhauser y Neumann665. Coinciden estos autores en rechazar cualquier propuesta que quiera obtener la respuesta en las categoras dogmticas del delito. Para ellos, el autor de una alie debe castigarse por uno de los siguientes motivos: porque infringe una obligacin, entendida sta como imperativo hipottico (as, Hruschka, Joerden); porque infringe una obligacin, entendida como norma lgica de rivada de las normas sancionadoras (por ejemplo, Kindhauser); o porque existe una regla de imputacin penal (que tiene el carcter de metanorma) que niega al sujeto el beneficio de la situacin provocada (en este sentido, Neumann). Dejando de lado la justificacin material de estas implicaciones normolgicas, estas posturas aciertan en una cosa. En efecto, lo primero que hay que averiguar es si el autor de una alie infringe alguna norma, luego qu norma penal infringe y en qu momento la infringe. Las posiciones que ahora considero entienden unnimemente que el autor de una alie infringe una norma, ms concretamente, una norma que derivan, de un modo u otro, de la norma primaria. Esto les sita ante un grave pro blema. Efectivamente, castigan a sujetos que no infringen, por lo menos di rectamente, la norma primaria, esto es, que no infringen el imperativo, como
6 6 5 . V a s ee lC a p t u l o4yC a p t u l o6d el aP a r t eI I .

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si lo hubieran infringido. Si el sujeto que lesiona una obligacin, no lesiona a la vez el deber penal, pero a pesar de ello se le impone la misma pena no es esto analoga en contra del reo? Si no puede decirse que la infraccin de la obligacin implique la del deber (con lo cual el deber contendra ya a la obligcin y, en consecuencia, la distincin terminolgica podra perder parte de sentido), la pena a imponer a la infraccin de dicha obligacin tampoco podr desprenderse del deber. De hacerlo as, estaremos, como hemos dicho, ante un procedimiento analgico. Para justificar tal proceder no podran alegar que la analoga en contra del reo est permitida en la Parte General del Derecho Penal. Pues, en estos casos se impondra una pena a infracciones no previstas legalmente, con lo cual estaramos ante un procedimiento ana lgico respecto de la Parte Especial. En definitiva, las teoras que intentan fundamentar la alie en una deter minada concepcin de las normas ubican, en parte, correctamente el proble ma. Sin embargo, por otra parte, sus fundamentaciones implican muchas veces analoga en contra del reo. D) LA ESTRUCTURA DE LA ALIC. TOMA DE POSICIN. A mi juicio, la fundamentacin de la alie pasa por encontrar un principio de iden tidad estructural, de modo similar a como se ha hecho en la autora mediata666, o en los delitos omisivos667. Es decir, la alie podr castigarse en tanto en cuanto, por un lado, tenga el mismo significado material de ataque y puesta en peligro de un bien jurdico que cualquier infraccin penada. Por otro lado, formalmente tendr que realizar alguna de las figuras de la parte especial. En la doctrina se ha puesto a veces de relieve que la alie debe ser equiparada a la actio libera in se668. Esto, que es bsicamente cierto, no puede conducir automticamente a tratar penalmente del mismo modo ambas estructuras. Efectivamente, es necesario encontrar los elementos que permitan establecer esta equiparacin. En otras palabras, deben buscarse aquellos requisitos que permitan castigar al autor de una alie por el resultado causado en situacin defectuosa. Si nos detenemos unos instantes para comparar una situacin de actio libera in causa, otra de actio libera in se y, finalmente, otra en la que el sujeto acta en un estado defectuoso, que no ha provocado, observaremos lo siguiente: que la diferencia principal entre la primera constelacin de casos por un lado, y la segunda y tercera, por otro, es la existencia en la alie de una PROVOCACIN de la llamada situacin defectuosa. Adems, es pre cisamente este elemento el que convierte a estos casos en reprobables.
6 6 6 . V e r ,R O X I N ,T a t e r s c h a f t ,p p .1 4 2ys s ., p .2 7 5ys s ., p p .6 1 5ys s .; L K R O X I N , 2 5 , N r .1 0 7ys s ., e nd o n d ea c u d eal o sc r i t e r i o sd ed o m i n i od el av o l u n t a dyd ed o m i n i of u n c i o n a l d e lh e c h o . 6 6 7 . S I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .3 6 9 ys s ., p a r ae lc u a ld i c h ai d e n t i d a d e s t r u c t u r a le x i g eu n aa u t n t i c ai g u a l d a de ne lp l a n on o r m a t i v o . 6 6 8 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .3 4 9 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 2 .

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Por lo tanto, el elemento que permitir efectuar dicha equiparacin ser la provocacin. En efecto, la provocacin constituir el fundamento de la im putacin en nuestros supuestos; no obstante, el objeto de dicha imputacin continuar siendo, por supuesto, la causacin del resultado. Sin dicha pro vocacin anterior no existe la figura de la actio libera in causa. El que bebe, por ejemplo, hasta la inimputabilidad, pero, no advierte, ni puede tan siquiera advertir, las consecuencias concretas de su actuacin, no provoca su inim putabilidad y en consecuencia falta el elemento que permite establecer la equiparacin con la actio libera in se. Precisemos lo anterior. Por un lado, la provocacin de un estado de incapacidad es esencial al concepto de alie. Pero por otro lado, no toda provocacin ser una provocacin relevante. Para que la eliminacin de la propia capacidad relevante para el Derecho penal (capacidad de accin, de imputabilidad...) y posterior lesin del bien jurdico pueda equipararse a la lesin realizada por un sujeto plenamente capaz, la provocacin tiene que reunir una serie de requisitos. Estos son los siguientes: OBJETIVAMENTE, ser necesario que: 1) la PROVOCACIN cree un peligro directo -aunque puede ser me diato- para un bien jurdico-penal determinado; 2) la realizacin de dicho peligro se debe poder vincular directamente a la provocacin; 3) con la provocacin, el sujeto debe colocarse en un estado en el que posteriormente, de no intervenir ningn otro factor le ser imposible, o casi imposible (con una imposibilidad rayana en la seguridad) controlar la situa cin de peligro por l creada. Esto tiene que ser de este modo tanto en la actio libera in causa (in agendo e in omitiendo) como en las dos modalidades -in agendo e in omitiendo- de omissio libera in causa. As pues, segn lo que aqu se defiende, la provocacin significa, a la vez, creacin directa de peligro concreto y determinado para un bien jurdico penal tambin determinado, y prdida del control plena mente responsable sobre el curso de dicho peligro. Esta es la cara objetiva de la PROVOCACIN. Pero esto no basta para una plena equiparacin estructural con las dems clases de delitos. Para ello son necesarios adems otros elementos de carcter subjetivo. As pues, SUB JETIVAMENTE, la provocacin tiene que cumplir tambin con una serie de requisitos. Estos se derivan de la necesidad de que el sujeto, pueda, por lo menos, prever los siguientes extremos: 1) que su comportamiento elimina alguna de sus capacidades relevantes para el Derecho penal; 2) que con la provocacin est creando un peligro concreto para un bien jurdico concreto; 3) que en estado de incapacidad -de accin, de culpabilidad....- lesio nar, con una probabilidad rayana en la seguridad, al bien jurdico-penal

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determinado que haba puesto anteriormente en peligro, pudiendo advertir, en este instante, previo, que en el momento del hecho ser ya imposible su evitacin. Estos elementos, en mi opinin, deben concurrir en cualquier modalidad de alie. De estar ausentes no ser posible hablar de identidad estructural con la actio libera in se, con lo cual su punicin estar vedada. Cuando la provocacin rena estos requisitos podr entenderse que in
fringe directamente el imperativo penal o la norma primaria dirigida al ciu dadano.

Efectivamente, desde un planteamiento que parta de la norma como nor ma de motivacin dirigida a motivar a los ciudadanos para que no realicen determinadas conductas que se estiman directamente peligrosas, o para que realicen determinadas conductas de salvaguarda de bienes jurdicos, parece inevitable que las normas incluyan tambin, como materia de prohibicin o del mandato, aquellas conductas directamente dirigidas a eliminar la capa cidad de ser motivado. Es decir, prohibiciones y mandatos tienen como con tenido las conductas directa e inmediatamente encaminadas a lesionar el bien jurdico al cual se quiere proteger; pero incluyen tambin aquellas otras con ductas a travs de las cuales el sujeto elimina la posibilidad de ser un receptor adecuado de la norma. De no incluirse este otro contenido, la finalidad de las normas, no slo se ver reducida, sino que puede quedar absolutamente suprimida. En definitiva, el fraude de Ley adoptara carta de naturaleza, y cualquiera podra substraerse, por este procedimiento, al carcter motivador de las normas penales, o podra torcer una recepcin adecuada de las normas penales. En conclusin, la provocacin relevante, esto es, aquella que cumpla con los requisitos objetivos y subjetivos expuestos, infringe directamente la norma primaria. Por ello puede entenderse que dicha provocacin relevante consti tuye el fundamento de la imputacin penal669. Sentado lo anterior, podemos ya enfrentar los modelos contrapuestos incluso el aqu propuesto- a concretos problemas dogmticos. Puede avan zarse esquemticamente la conclusin que se alcanzar en la siguiente Parte: ninguno de los modelos que la doctrina ha propuesto logra responder satis factoriamente a todas las cuestiones que se plantearn. Por el contrario, el modelo de la provocacin relevante consigue resolver -en mi opinin- algo mejor las cuestiones dogmticas. No avancemos tan rpidamente los acon tecimientos, y detengmonos un poco ms en este conclusin.
6 6 9 . A d i f e r e n c i ad eH r u s c h k a ,J o e r d e n ,N e u m a n n , oK i n d h a u s e r ,e n t i e n d oq u el ap r o h i b i c i nd ea u t o e l i m i n a r s ed e t e r m i n a d a sc a p a c i d a d e sr e l e v a n t e sp a r ae lD e r e c h op e n a le s t c o n t e n i d ae nl an o r m ap r i m a r i a .

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Para poder aceptar el modelo del injusto tpico tendr que demostrarse que los supuestos que llamamos de actio libera in causa cumplen por los menos con los siguientes requisitos: 1) relacin de causalidad entre la actio praecedens -o accin causante de la situacin defectuosa- y el resultado producido en estado de inimputabilidad o de inaccin; 2) comienzo -por menos- de la tentativa en la actio praecedens, y si se afirma el castigo por delito consumado deber entonces tambin comprobarse que la accin provocadora de la situacin defectuosa representa no slo el principio de los actos ejecutivos, sino incluso una tentativa acabada670; 3) concurrencia ya de dolo tpico o de imprudencia tpica en la accin precedente; 4) tendr tambin que analizarse si es posible un desistimiento libre, es decir, con efectos de impunidad, en el caso de que el sujeto, en estado ya de inimputabilidad o de inaccin, no realizara la accin por l planeada cuando an gozaba de la capacidad de imputabilidad. Y, el modelo de la excepcin tendr que demostrar: 1) que existe una costumbre que permite reducir teleolgicamente los preceptos del Cdigo penal que determinan la exclusin de la pena para los sujetos inimputables e incapaces de accin. O bien, que la analoga en contra del reo es posible en la parte General del Derecho Penal. 2) que no es necesario respetar el principio de coincidencia; o bien que es posible entenderlo de otra forma, respetuosa tambin con el principio de culpabilidad. 3) que no infringen el principio de legalidad. 4) por qu es para ellos tambin relevante la accin precedente, y qu es lo que en ella anticipan. 5) que es posible justificar su modelo acudiendo a la teora de la normas. Pero, adems, ambos modelos debern probar que su solucin satisface los siguientes extremos: 1) concurrencia de una causa de justificacin o de exclusin de la cul pabilidad en la accin precedente o en la accin libre en la causa. 2) concurrencia de un error de tipo o de un error de prohibicin en cualquiera de los dos momentos. 3) participacin en la accin provocadora de la inimputabilidad o de la inaccin, o durante la situacin defectuosa. 4) tratamiento de las situaciones de semiimputabilidad. Veamos en la siguiente parte como resuelven estos modelos las cuestiones planteadas.
6 7 0 . E no t r os e n t i d o ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ,q u ee s t i m aq u ep a r ac a s t i g a rp o rd e l i t o c o n s u m a d oe ss u f i c i e n t ee nl aactio libera in causa e lq u ee nl aactio praecedens s ed p r i n c i p i o al at e n t a t i v a .

PARTE III

ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN EN LA ALICINIMPUTABILIDAD Y EN LA ALIC-AUSENCIA DE ACCIN

INTRODUCCIN CAPTULO 8. LA RELACIN DE CAUSALIDAD CAPTULO 9. ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (I):
LA ACCI N DEFECTUOSA COMO ACCI N D E TEN TATIVA

CAPTULO 10. ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (II):

LA ACCI N D E PROVOCACIN COMO ACCI N DE TENTATIVA

CAPTULO 11. LA IMPUTACIN SUBJETIVA BALANCE DE LA PARTE III. ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN EN LA A LIC

INTRODUCCIN
El objetivo de la Parte que ahora iniciamos es averiguar finalmente la estructura que tiene la imputacin penal en los casos de alie. Qu significa esto? Se trata sencillamente de responder a la cuestin de si para castigar a un autor de una alie deben seguirse las reglas generales que la doctrina, de forma ms o menos consensuada, establece para poder castigar cualquier comportamiento humano supuestamente tpico. Y, en caso de estimar que las reglas generales son inadecuadas para resolver estos casos, debern pro ponerse otras. Tal finalidad obligar a repasar la mayora de las categoras del delito. A veces, los problemas que surjan se resolvern aplicando alguna de las teoras que la doctrina propone. Otras veces, no obstante, se requerir una nueva interpretacin. Una definicin de lo que es un delito ampliamente compartida por la doctrina es la siguiente: delito es todo comportamiento humano tpicamente antijurdico culpable (y punible). As pues, la alie para ser delito tendr que ser un comportamiento humano que deber ser antijurdico, culpable (y pu nible). La primera consecuencia que se desprende de esta definicin es que quien la acepte -y aqu se acepta- tiene que considerar irrenunciable el prin cipio de coincidencia671. Efectivamente, slo estaremos ante un delito cuando el comportamiento humano sea a la vez tpico antijurdico y culpable. Por lo tanto, entiendo que cualquier teora que prescinda de tal principio es insos tenible. Como veremos, adems de ser un principio lgico (por lo menos si se sustenta la definicin de delito ms arriba sealada), hay argumentos le gales para su defensa. Cuestin distinta es la interpretacin que de l se sostenga. Otro principio al cual no se puede renunciar es el principio de culpabi lidad. Y no slo por estar contenido en la ley (lo que de por s significara adems la infraccin del principio de legalidad), sino porque entiendo que
6 7 1 . A s l oh ap u e s t od er e l i e v e ,H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .7 .S o r p r e n d e n t e m e n t ed i c h o a u t o rp a r e c er e n u n c i a ra le nl o ss u p u e s t o sd ealie. D er e l a c i nl g i c an e c e s a r i ae n t r el o se l e m e n t o sd e ld e l i t o ,h a b l aC E R E Z O M I R ,C u r s o ,p .2 5 6 .

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constituye un lmite al poder punitivo del Estado fcilmente derivable de la configuracin de un Estado democrtico672. As pues, de demostrarse que la alie supone una excepcin al principio de culpabilidad, rechazara cualquier teora que propusiera una regulacin legal de la alie : fuera o dentro del marco legal supondra siempre una excepcin al principio de culpabilidad, lo cual, como he dicho, considero del todo inadmisible673. En definitiva, puede ya avanzarse que la estructura de la imputacin penal en los supuestos de alie que aqu se defender no pueden infringir ninguno de los principios bsicos del Derecho penal actual: principio de culpabilidad, de legalidad y de coin cidencia. El esquema de anlisis que se seguir es evidentemente el de la teora del delito. Esto es, en primer lugar, deber comprobarse la existencia de un com portamiento humano y de un resultado, y la relacin de causalidad entre ambos; en segundo lugar, se examinar el comienzo de la tentativa y el final, es decir, se tendr que sealar cul es la accin tpicamente relevante en los supuestos de alic\ en tercer lugar, seguir el examen de la parte subjetiva -dolo o imprudencia-. Debo advertir que no sern analizados todos los casos que en este trabajo se han considerado de alie. Efectivamente, en la primera Parte se deca que la expresin de actio libera in causa daba cabida a todos aquellos supuestos que respondan a la estructura siguiente: existencia de un primer tiempo en que el sujeto provocaba dolosa o imprudentemente un situacin defectuosa (es decir, provocaba la eliminacin de un requisito del delito: capacidad de accin, de imputabilidad...); y de un segundo tiempo, en el cual el mismo sujeto atacaba, bajo aquel estado defectuoso, un bien jurdico (accin defec tuosa). Una primera delimitacin se llev a cabo ya en la segunda Parte. Al exponer los modelos de imputacin que la doctrina y jurisprudencia propona, me limit a los modelos propuestos para la a//oinimputabilidad y alie-au sencia de accin, tanto en su forma comisiva como omisiva. As pues, segn lo entonces dicho, la a//c-inimputabilidad o ausencia de accin poda darse en alguna de estas modalidades:

6 7 2 . V e rp o rt o d o s ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p .8 2 ;E LM I S M O ,F u n c i n ,p .9 1 ys s .; E L M I S M O ,I n t r o d u c c i n ,p .1 5 3 . 6 7 3 . D u r a n t el a r g ot i e m p os eh al u c h a d op a r ad e s t e r r a rd e lC d i g op e n a lc u a l q u i e rv e s t i g i o d er e s p o n s a b i l i d a dq u ei n f r i n g i e r ae lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d :M I R P U I G ,E s t u d i o sd eD e u s t o , V .X X X V /1 ,1 9 8 7 ,p .2 3 1 :l ac a r a c t e r s t i c at a lv e zm sa p l a u d i d ad el aR e f o r m ad e1 9 8 3h a s i d ol ap r o f u n d i z a c i nd e lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d ;V A S S A L L I ,E s t u d i o sd eD e r e c h op e n a ly C r i m i n o l o g a1 9 8 9 ,p .4 7 5 :c a l i f i c aa lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d c o m ou n od el o sp i l a r e se s e n c i a l e s d e ld e r e c h om o d e r n o .S e r au n c o n t r a s e n t i d od e f e n d e rl ar e g u l a c i n l e g a ld el aalie s i s t as u p o n e u n ae x c e p c i na lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

TIEMPO 1 accin accin omisin omisin accin accin omisin omisin TIEMPO 2 accin omisin accin omisin accin omisin accin omisin

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Actio libera in causa in agendo inimputabilidad omissio libera in causa in agendo inimputabilidad actio libera in causa in omitiendo inimputabilidad omissio libera in causa in omitiendo - inimputabilidad actio libera in causa in agendo - inac cin omissio libera in causa in agendo inaccin actio libera in causa in omitiendo inaccin omissio libera in causa in omitiendo - inaccin

Antes de iniciar esta parte procede hacer una nueva delimitacin. En efecto, objeto de nuestro estudio no lo sern todas estas modalidades de alie. Slo se estudiar la estructura de la imputacin en la alie-ausencia de accin y a//c-inimputabilidad in agendo. Es decir, aquellos casos en que en ambos momentos est presente una comisin. Esto no ser, no obstante, obstculo para que incidentalmente se tengan tambin en cuenta las estructuras de alicinimputabilidad/ausencia de accin in omitiendo. En definitiva pues, objeto de la Parte III lo sern esencialmente las estructuras comisivas de alie. Las conclusiones que se obtengan de estas indagaciones que ahora se inician debern -insisto- respetar en todo caso los principios de coincidencia, de culpabilidad y de legalidad.

CAPTULO 8

LA RELACION DE CAUSALIDAD
1. OBJETIVOS DE ESTE CAPTULO 2. RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL COMPORTAMIENTO EN ESTADO DEFECTUOSO (ACCIN DEFECTUOSA) Y EL RE SULTADO? 3. RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE LA PROVOCACIN DE LA PROPIA INCAPACIDAD Y EL RESULTADO? 3.1. PLANTEAMIENTO 3.2. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD 3.2.1. Primer argumento 3.2.2. Segundo argumento 4. CONCLUSIN. TOMA DE POSICIN

Ha llegado ahora el momento de hacer frente a algunos de los problemas dogmticos que plantea la punicin de las estructuras de actio libera in causainimputabilidad y ausencia de accin. Efectivamente, una vez se conoce, desde el punto de vista que aqu se sostiene, el significado y mbito de este concepto, y las soluciones generales que se han propuesto, no tiene sentido dilatar ms el anlisis estrictamente dogmtico de esta figura. En otras pa labras, toca construir la estructura que presenta la imputacin en la alicinimputabilidad y en la a//c-ausencia de accin en la forma comisiva. Esto nos obliga, en primer lugar, a estudiar la relacin de causalidad. Pues, en base a la existencia de una relacin de causalidad se ha defendido el castigo de la accin precedente, y negando su existencia se ha fundamentado el castigo de la accin defectuosa. Aqu se tratar de confirmar la relacin causal y, a la vez, sealar el papel que debe cumplir, que no es otro que el que nor malmente cumple. En segundo lugar, habr tambin que situar el comienzo de la tentativa y su final. Para ello, tendremos que estudiar si es posible aplicar las reglas generales (y, por tanto, poner de relieve cules son estas reglas generales), o, en caso contrario, cmo cabe resolver la relacin de imputacin. Las principales dificultades se suscitarn por la necesidad de mantener siempre y en todo caso los principios de culpabilidad y legalidad. En tercer lugar, se analizar la relacin psquica entre la accin precedente y la accin defectuosa, as como el momento en que deben concurrir dolo o imprudencia, y cundo estamos frente a un caso de delito doloso y cundo frente a uno imprudente. Punto de partida de nuestro anlisis lo sern dos casos, uno de provocacin de la inimputabilidad, y el otro, de ausencia de accin. En ellos introduci remos variantes segn vayan surgiendo los problemas. Aparte de estos dos casos bsicos, denominados respectivamente caso 1 y caso 2, se propondrn otros ejemplos cuando as se estime conveniente. caso 1. A quiere asesinar a B, para conseguir su propsito decide esperarlo a la salida del trabajo. Pero este da B se retrasa en su salida, y A, debido en parte al aburrimiento y en parte al agitamiento, bebe hasta emborracharse y caer en estado ex-

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cluyente de la imputabilidad. Siendo inimputable coge su pis tola y dispara contra B. caso 2. A sabe que B tiene mucho aprecio al valioso jarrn de porcelana que est junto al sof. Dispuesto a dormir la siesta en el mencionado sof, y conocedor de sobras de su agitado sueo, muy lejos de apartar el valioso jarrn, lo acerca. Tal y como haba previsto, durante el sueo y con uno de sus mo vimientos, rompe el mencionado jarrn.

1. OBJETIVOS DE ESTE CAPTULO

Es doctrina dominante considerar que, por lo menos en los delitos de resultado de comisin, el primer elemento para la imputacin es la relacin de causalidad entre la accin y el resultado674. La exigencia de relacin de causalidad, el modo en que debe ser comprobada, el papel a jugar en derecho penal han sido cuestiones largamente debatidas, en las cuales, sin embargo, no se entrar en este trabajo. El nico objetivo de las pginas que siguen es determinar si la alie, habida cuenta que se trata de un hecho comisivo de resultado, cumple con este primer requisito que la doctrina mayoritaria es tima imprescindible675. Ante todo deben de sealarse entre qu elementos tiene concurrir la re lacin de causalidad. Como es sabido, la alie es una estructura integrada por distintos momentos (penalmente-) relevantes: el sujeto provoca su incapa cidad de imputabilidad, de accin...; en consecuencia, se produce un estado
6 7 4 . V e rp o rt o d o s ,G I M B E R N A TO R D E I G ,D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p a s s i m .; E LM I S M O , A D P C P1 9 6 2 ,p p .5 4 3ys s .; E LM I S M O ,I n t r o d u c c i n ,p p .4 1 ys s .; M I RP U I G ,D P ,P G ,p p . 2 2 9ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p p .3 7 8ys s .; D O N I N I ,R e v .i t a l .d i r .p r o c .p e n a l e1 9 8 9 ,p p .5 8 8 ys s .S o b r el ap o s i c i nd el aj u r i s p r u d e n c i av e r ,L U Z N P E A ,A J1 9 8 1 ,p p .7 8ys s . 6 7 5 . A q u v a nl a ss i g u i e n t e sc i t a ss l oc o m om u e s t r a :M I RP U I G ,D P ,p .2 2 9 : e nl o s d e l i t o sd ea c c i ne sn e c e s a r i oq u el ac a u s a c i nd e lr e s u l t a d os ed e b aal ac o n d u c t ac o n t e m p l a d a , e sd e c i r :q u ee x i s t ar e l a c i nd ec a u s a l i d a d .., ;G I M B E R N A TO R D E I G ,D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p . 1 0 1 ;l ac a u s a l i d a dd e lr e s u l t a d oe si m p r e s c i n d i b l ep a r aq u ep u e d ah a b e rd e l i t oc o n s u m a d o ; P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 :e lp r i m e rp r e s u p u e s t op a r ae n t e n d e rq u eu nc o m p o r t a m i e n t oe s e j e c u t i v oe ss uc a u s a l i d a dp a r al ar e a l i z a c i nt p i c a ;M U O ZC O N D E ,T e o r a ,p .3 3 ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .3 7 8 :s l op u e d eh a c e r s er e s p o n s a b l ed el ap r o d u c c i nd eu nd a oa q u i e np o rl om e n o sl oh ai m p u l s a d op o rm e d i od es uc o m p o r t a m i e n t o ;C E R E Z O M I R ,C u r s o , p .2 8 1 ys s .; S I L V A S A N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 3 9 :...n oo b s t aaq u es up a p e ll m i t e m x i m od el ai m p u t a c i nc o m i s i v ar e p r e s e n t eu n ai m p o r t a n t eg a r a n t aal aq u en od e b er e n u n c i a r s e ;C O R C O YB I D A S O L O ,E Ld e l i t oi m p r u d e n t e ,p .4 1 7 ;J A K O B S ,A T ,p .1 5 8 . P o rs u p u e s t o ,s ep r e s c i n d i r d ee s t er e q u i s i t oc u a n d oe s t e m o sf r e n t ea s u p u e s t o sd e alie o m i s i v o s .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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defectuoso; en tal estado lesiona un bien jurdico; en consecuencia resulta la lesin del bien jurdico. Se trata de poner de manifiesto si todos estos mo mentos forman parte de la misma cadena causal.

2. RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL COMPORTAMIENTO EN ESTADO DEFECTUOSO (ACCIN DEFECTUOSA) Y EL RESULTADO?

Comenzando el anlisis desde el resultado y retrocediendo, nos encon tramos con un comportamiento -(en el sentido de movimiento humano externo)- que est lesionando al bien jurdico protegido. Debemos, pues, en primer lugar, responder si existe relacin de causalidad entre este compor tamiento y el resultado. Es decir, si el resultado es un efecto de dicho com portamiento. En nuestros casos se tratara de averiguar si el disparo de A es causa del resultado de la muerte de B (caso 1), y si los movimientos que A realiza durante el sueo son causa de que el jarrn de B se rompiera (caso 2). No ofrece ninguna dificultad afirmar entre estos dos momentos la exis tencia de un nexo causal. Para ello no es necesario acudir a ninguna com probacin alambicada, sino que basta con la mera observacin del profano. As pues, existe relacin de causalidad entre el comportamiento realizado en estado de inimputabilidad o de ausencia de accin (que, recordemos, no es tcnicamente ningn comportamiento) y el resultado lesivo. Los que entiendan que la accin sobre la cual recae el juicio de imputacin es la defectuosa no tendrn mayores problemas en este mbito. Efectiva mente, pues, como hemos dicho, no parece difcil probar que entre la accin defectuosa y el resultado existe relacin de causalidad. De este modo, los defensores de un modelo de la excepcin tienen ya una ventaja: la accin que ellos estiman como accin de tentativa -recordemos, la defectuosa- es causa del resultado. Con ello se cumple el primer requisito para la tipicidad del comportamiento humano: la relacin de causalidad.

3. RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE LA PROVOCACIN DE LA PROPIA INCAPACIDAD Y EL RESULTADO?

3.1. PLANTEAMIENTO Ms difcil es la situacin en la cual se encuentra el modelo del injusto tpico. Pues este grupo doctrinal no se contenta con esta primera relacin de

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causalidad y sigue retrocediendo en la misma cadena causal en busca de otro comportamiento tambin causal para el resultado676. Efectivamente, para que su posicin sea correcta debern probar que la accin precedente -momento en el que sitan el inicio de la tentativa- es causa del resultado. La existencia de esta relacin de causalidad se discute intensamente en la doctrina677. Cier tamente, mientras que los defensores de un modelo del injusto tpico defien den, puede decirse unnimemente, la presencia del nexo causal678; muchos de los que sustentan un modelo de la excepcin niegan su concurrencia. Esta es la primera crtica que realizan algunos de los defensores de un modelo de la excepcin a sus contrarios: la accin precedente no podr constituir nunca comienzo de la tentativa porque no es causal679 para el resultado.
6 7 6 . O t r ac u e s t i ne sq u el as i m p l ec o n s t a t a c i nd er e l a c i nd ec a u s a l i d a de n t r ea c c i n p r e c e d e n t eyr e s u l t a d op u e d as e r v i rp a r af u n d a m e n t a rl ar e s p o n s a b i l i d a dp e n a l ,c o m oav e c e s s eh ad e f e n d i d o .E s t ap o s i c i nn op u e d e ,c o m ov e r e m o s ,s u s t e n t a r s e .C i e r t a m e n t e ,e ln e x oc a u s a l e s n i c a m e n t eu n od el o sp r i m e r o sf i l t r o sq u et i e n eq u ep a s a ru nc o m p o r t a m i e n t op a r aq u e p u e d as e ro b j e t od er e p r o c h e . 6 7 7 . E n t i e n d e n ,y as e ad e s d ee lm o d e l od e li n j u s t o t p i c o ,y ad e s d ee lm o d e l o d el ae x c e p c i n , q u ee s t p r e s e n t el ar e l a c i nd ec a u s a l i d a de n t r ea c c i np r e c e d e n t e yr e s u l t a d o :B I N D I N G . N o r m e nI I ,p .6 1 9 ;J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p .1 4ys s .( e np. 1 8 ,n o t .1 2c i t aa u t o r e sq u eh i s t r i c a m e n t eh a ns o s t e n i d oe s t ap o s i c i n ) ;D A ZP A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 8 5 ;A N T N O N E C A ,D P ,p .3 3 4 ;G M E Z B E N T E Z ,T e o r a ,p .4 7 7 ;S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,p .3 3 5 : K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .4 8 ;L U Z N D O M I N G O ,T r a t a d o ,p .4 5 9 ;D E LR O S A L . D P ,p .3 9 3 ;M A N Z I N I ,T r a t t a t o ,p .7 6 7 ;V A N N I N I ,D P ,p .9 5 ;v .L I S Z T ,T r a t a d o ,p .4 0 0 ;E L M I S M O ,L B ,p .1 5 9 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 7 ys s .; A L I M E N A ,P r i n c i p i o s ,p .3 8 ;C A R R A R A ,P r o g r a m a ,p .2 2 7 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 ;K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 7 ;D R E H E R / T R N D L E , 2 0 ,N r .1 9 ;W E S S E L S ,D P ,P G ,p .1 1 4 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r . p .2 9 ;B E L I N G ,G r u n d z g e ,p .5 2 ;H A S S E M E R ,J u S1 9 7 7 ,p .4 1 2 ;M U O ZC O N D E ,T e o r a , p .1 4 0 ;M E Z G E R ,L B ,p .2 8 1 ;E LM I S M O ,T r a t a d o ,p .6 0 ;L K M E Z G E R , 5 1 ,N r .1 1 ;H . M A Y E R ,A T ,p .2 4 2 ;M A U R A C H ,A T ,p .4 4 0 ;E LM I S M O ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 3 ys s .; L A N G E L K , 2 1 ,N r .7 1 ;B L E I ,A T ,p .6 5 ;B A U M A N N ,A T ,p .3 6 1(1 9 8 5 ); B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .7 2 ; B E R T E L ,J Z1 9 6 5 ,p .5 4 ;K U S C H ,D e rV o l l r a u s c h ,p .6 9 ;C R A M E R ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p . 1 1 7 ;R U D O L P H I ,U n r e c h t s b e w u B t s e i n ,p .2 5 8 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .6 3 ;S / S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .3 3 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 9 ,p .8 2 ,a u n q u ee np .6 6 ,n o t .2 5 , d i g aq u en os ed i c ee n t r ea c c i np r e c e d e n t eyr e s u l t a d ot p i c o .N oo b s t a n t e ,s is el o g r ap r o b a r q u ee n t r el aa c c i np r e c e d e n t eyl aq u el l a m aa c c i nt p i c ah a yr e l a c i nd ec a u s a l i d a d ,y , as u v e z ,e n t r el aa c c i nt p i c aye lr e s u l t a d ot a m b i nh a ye s t ar e l a c i n ,e n t o n c e s , ye nv i r t u dd el a p r o p i e d a dt r a n s i t i v aq u ee sp r o p i aal ar e l a c i nd ec a u s a l i d a d ,p o d r a f i r m a r s eq u ee n t r ea c c i n p r e c e d e n t eyr e s u l t a d oe x i s t et a m b i nr e l a c i nd ec a u s a l i d a d . 6 7 8 . L ad e f e n s ad el ar e l a c i nd ec a u s a l i d a ds eh al l e v a d oac a b op o rc o n t a d o sa u t o r e s( p o r e j e m p l o ,p o rP u p p eyp o rR o x i n ) .N o r m a l m e n t e ,s ed ap o rd e s c o n t a d as u e x i s t e n c i ay , al os u m o , s ed i c eq u ee lq u ep r o v o c as ui n i m p u t a b i l i d a dp a r al u e g oe nt a le s t a d oc o m e t e ru nd e l i t op o n e e nm a r c h au nc u r s oc a u s a l ;v e ra u t o r e sc i t a d o se nl an o t aa n t e r i o r . 6 7 9 . K P E R ,L e f e r e n z F S ,p p .5 9 1 -5 9 2 ;H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 4 ;O T T O ,J U R A 1 9 8 6 ,p .4 2 7 ;E LM I S M O ,A T ,p p .2 3 2ys s .; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 6ys s .; K I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p .1 2 5 .H i s t r i c a m e n t e ,u n od el o sm o t i v o sp o re lq u es ee n t e n d aq u e e la u t o rd eu n a alie d e b ap e r m a n e c e ri m p u n ee r al af a l t ad er e l a c i nc a u s a l( p .e j .: T e m m e , B e r n e r ,P e s s i n a ) .S o b r ee s t a sp o s i c i o n e sv e rH E T T I N G E R ,D i ealie, p .6 0 ys s .; E LM I S M O , G A1 9 8 9 ,p .2 ;M A N Z I N I ,T r a t t a t o ,p .7 6 4 ;L U Z N D O M I N G O ,T r a t a d o ,p .4 6 0 : s o s t e n a n l ai m p o s i b i l i d a dm a t e r i a ld eq u ep u e d a ,e ne s t a d od ec o m p l e t ai n c o n s c i e n c i aos u b c o n s c i e n c i a ,

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

3.2.

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A R G U M EN TO S A FAVO R Y E N CONTRA D E LA RELA CI N D E CAUSALIDAD Primer argumento

3.2.1.

Algunos autores entienden que no puede afirmarse la relacin de causa lidad porque faltan leyes causales que expliquen con suficiente exactitud teortica-cientfica cmo un comportamiento tpico puede proceder de un precomportamiento, entendido ste ltimo como comportamiento precedente a travs del cual el sujeto elimina su capacidad de orientar su comportamiento conforme a la norma680. Crtica. En mi opinin, los que esgrimen este argumento estn confun diendo dos cosas. Concretamente, confunden, por un lado, el poder predecir una futura relacin de causalidad, y con ello, la posibilidad de formular leyes con validez general que nos digan que siempre que se ejecute un compor tamiento A suceder el resultado B. Y por otro lado, la constatacin ex-post de un determinado nexo causal entre dos elementos. Ciertamente, muchas veces es difcil, por no decir imposible, establecer en Derecho penal6 8 1 una relacin de causa-efecto que tenga validez universal del tipo cuando A entonces B, siendo A la accin precedente y B el resultado tpico682. Pues es sabido que causa de un resultado lo son un sinfn de con diciones que muchas veces no pueden determinarse en su totalidad, ni mucho menos controlarse. (Pues, si se desconocen, cmo podrn controlarse?). En nuestros ejemplos, sera difcil afirmar que siempre que un determinado su jeto se emborrache resultar la muerte de otro sujeto (Caso 1). O, que siempre que un determinado sujeto tome un somnfero resultarn exactamente los mismos daos para un jarrn valioso. Y esto es as fundamentalmente porque a la causacin de un resultado han contribuido numerosas condiciones, todas
a c t u a re lp r o p s i t oa n t e r i o r ,d em o d oq u ee ld e l i t oe v e n t u a l m e n t ec o m e t i d oe nt a le s t a d od e b e a t r i b u i r s eal as u e r t eoau n ap u r ac o m b i n a c i np s i c o l g i c a ,n oy aau n ac a u s ai m p u t a b l e . 6 8 0 . K I N D H A U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 2 5 . 6 8 1 . S e a l a nq u el ac u e s t i nd el ac a u s a l i d a dn os ep l a n t e ae nD e r e c h op e n a ld ef o r m a i d n t i c aq u ee nl ac i e n c i a ,T O R OL P E Z ,A D P C P1 9 8 3 ,p .2 2 2 ;C O R C O YB I D A S O L O ,E l d e l i t oi m p r u d e n t e ,p .3 8 3 .V e r ,t a m b i n ,J O E R D E N ,S t r u k t u r e n ,p p .4 1 4 2 ,n o t .9 7 ,e nd o n d e h a c el a ss i g u i e n t e sc o n s i d e r a c i o n e s :e nl o ss u p u e s t o sd ea / k i n i m p u t a b i l i d a de n t i e n d ee s t ea u t o r q u en oh a yu n an e c e s i d a de ne ls e n t i d od ec a u s a l i d a dn a t u r a l ,p u e s t oq u el ap e r s o n ae ns i t u a c i n d e f e c t u o s as eh u b i e r ap o d i d oc o m p o r t a rd eo t r af o r m a .E ns uo p i n i n ,p a r au t i l i z a rl af r m u l a d el ac o n d i c i ne ne ls e g u n d on i v e ld ei m p u t a c i n( e s t oe s ,l ai m p u t a c i nal ac u l p a b i l i d a d )d e b e p o s t u l a r s eu nc o m p o r t a m i e n t oe v i t a d o rd e lr e s u l t a d o . 6 8 2 . M sc o r r e c t a m e n t ed e b e r ad e c i r s eq u eu ns u c e s oq u e d ac a u s a l m e n t ee x p l i c a d os i :u n g r u p od ec i r c u n s t a n c i a si n d i v i d u a l e sA l, B l, C 1 ,....N 1e x p l i c a ne ls u c e s oE lc u a n d oe nb a s ea l e y e sg e n e r a l e sd e lt i p oA ,B ,C ,.... N g e n e r a l m e n t es ed e r i v au ns u c e s od el ac l a s eE .( S C H U L Z , L a c k n e r F S ,p .3 9 ;B E R N S M A N N ,A R S P1 9 8 2 ,p .5 3 6 ;P H I L I P P S ,D e rH a n d l u n g B p i e l r a u m , p p .1 0 1 ys s .; B U N G E ,C a u s a l i d a d ,e n t r em u c h o s ) .

298

UJALA JOSHI JUBERT

ellas iguales en importancia (teora de la equivalencia de las condiciones), pero difcilmente repetibles de modo exactamente igual683. De tal modo que, al no poder repetir el experimento de forma exactamente igual, las con clusiones que se obtengan cada vez valdrn exclusivamente para aqul su puesto y no para otro. Pongamos un ejemplo que aclare un poco lo dicho hasta ahora: Imaginemos que queremos saber el efecto que produce el alcohol en un sujeto que est determinado a matar a su enemigo precisamente bajo los efectos del alcohol. Para ello decidimos embriagar al mencionado sujeto cada da durante una semana a las nueve de la maana y luego enfrentarle a su enemigo. Evidentemente, las condiciones que estn a nuestro alcance con trolar procuraremos que sean cada da las mismas: el mismo vino, la misma temperatura, las mismas dosis. No obstante, muchas otras circunstancias con dicionantes escaparn a nuestro control (por ejemplo, el estado de nimo, el cansancio, cmo se ha dormido...). Podr suceder que el primer da el sujeto, en estado ya de inimputabilidad, coja la pistola que guardaba en su bolsillo y se disponga a matar a su enemigo. Resulta, sin embargo, que el segundo da observamos que el alcohol no le produce el estado de agresividad, sino de euforia, y en su enemigo ve a su mejor amigo. Seguimos con nuestro experimento, y al tercer da, despus de ingerir la dosis de alcohol prevista, nuestro sujeto es presa de un sueo tan intenso que decide abandonar su plan para tumbarse a dormir. Al cuarto da, le vuelve quizs el estado de agresi vidad del primer da....Habremos repetido el experimento cuatro veces y slo dos veces se habrn repetido las mismas684 consecuencias. Realmente, no podemos afirmar que cuando el sujeto A ingiere x dosis de alcohol entonces sucede B. Pues, una vez ha sucedido B, otra C y otra D, y quizs otra sucedera E... Puede por ello negarse que la primera vez exista relacin de causalidad entre A y B, en la segunda, entre A y C, en la tercera, entre A y D, y as sucesivamente? El hecho de que ex-ante no puedan determinarse las conse cuencias que tendr un determinado comportamiento no quiere decir que, despus, una vez tenemos conocimiento de todo el suceso, no pueda cons tatarse la concurrencia de una determinada relacin de causalidad. Esta imposibilidad de avanzarnos a los acontecimientos no se produce tan slo en la estructura de la alie. Efectivamente, sucede exactamente lo mismo en muchos otros casos. Por ejemplo, si A da un golpe a B, a conse cuencia del cual es trasladado en una ambulancia a una clnica, y durante el traslado la ambulancia sufre un accidente, a consecuencia del cual B sufre otras lesiones. La primera accin de A es causa no slo de las primeras lesiones
6 8 3 . V e rM I RP U I G ,D P ,P G ,p .2 2 3 ;E LM I S M O ,F u n c i n ,p .9 4 ;B A L D L A V I L L A , A D P C P1 9 8 9 ,p .1 1 0 0 .S e g u r a m e n t e ,a q u d e b e r a m o st e n e re nc u e n t ae lp a p e ld eu n ap o s i b l e c a u s a l i d a dp s q u i c a om o t i v a c i o n a l ,c o m oa v e c e ss el ah al l a m a d o .V e r ,s o b r ee l l o ,S I L V A S N C H E Z ,L L -1 9 8 4 ,p p .1 0 4 3ys s . 6 8 4 . L om ss e g u r oe sq u et a m p o c os e r ne x a c t a m e n t el a sm i s m a sc o n s e c u e n c i a s ,s i n ot a n s l op a r e c i d a s .

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299

que B sufre, sino tambin de las segundas. Y, ex-ante no poda tampoco establecerse una relacin que dijera cuando A lesione a B, B sufrir unas segundas lesiones debido a un accidente de ambulancia. O, ms simplemente: si A levanta un palo para pegar a B, tampoco podremos predecir con exactitud la clase de lesiones que tendrn lugar. El concreto efecto no lo sabremos ex ante. Negaremos por ello la relacin de causalidad entre la accin de A de levantar el palo y las lesiones de B? Lo que sucede es que un determinado comportamiento puede ser causal respecto a muchos resultados -y, del mismo modo, el comportamiento de emborracharse puede ser tambin causal res pecto a muchos resultados685, todo depender de las otras condiciones con currentes en el mismo acontecer. En cambio, s puede predecirse con arreglo a leyes cientficas el efecto que determinadas substancias pueden tener sobre el organismo, teniendo tam bin en cuenta, por supuesto, determinadas condiciones (como por ejemplo, salud y constitucin fsica de un sujeto). Y se puede predecir porque son casos que, al poder conocer las condiciones que influyen, pueden someterse a re peticin una y otra vez. Por lo tanto, puede decirse lo siguiente: si un deter minado sujeto ingiere x dosis de alcohol caer en un estado de borrachera (caso 1). Si un determinado sujeto ingiere un somnfero caer en un estado de sueo x. Pero que sea esto lo mximo que se pueda predecir, significa necesariamente que no podr existir relacin de causalidad en un caso con creto entre la accin precedente y un resultado si ste no ha podido ser previsto con antelacin? En otras palabras, quiere esto decir que slo existe relacin de causalidad cuando ex-ante se puede predecir el efecto? Eviden temente que no. Quines as lo afirman, quines niegan la relacin de cau salidad porque no puede formularse una ley general de la clase cuandoentonces estn confundiendo la falta ex-ante de previsin cientfico natural del curso causal con el control a posteriori de su existencia686.
6 8 5 . T i e n ep u e sb a s t a n t er a z nP U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 ,c u a n d oa f i r m aq u eu na u t o e m b r i a g a r s ee sc a u s a lp a r ac u a l q u i e rh e c h oq u es ec o m e t ae ne s t a d od ee m b r i a g u e z ;E LM I S M O , Z S t W 9 5(1 9 8 3 ), p p .2 9 4ys s ., d i s t i n g u ee n t r ec u r s o si n d e t e r m i n a b l e se ne lm o m e n t od e lh e c h o yo t r o sd e t e r m i n a b l e se na q u e lm o m e n t o . S o b r el o sp o s i b l e se f e c t o sd e la l c o h o ls o b r ee lo r g a n i s m o ,v e r ,p o re j e m p l o ,G M E ZP A V N , E ld e l i t od ec o n d u c c i n ,p .6 3 ys s .p .6 4 : l o sp r o c e s o sr e l a c i o n a d o sc o ne lp e n s a m i e n t os e d e s a r r o l l a nd ef o r m ac a p r i c h o s ayd e s o r g a n i z a d aye ld e s e m p e on o r m a ld el o sp r o c e s o sm o t o r e s s ei n t e r r u m p e .S ec a m b i ad ee s t a d od e n i m od em a n e r ai n c o n t r o l a d a ,y l o se s t a l l i d o se m o c i o n a l e s s o nf r e c u e n t e s .E s t op o n ed er e l i e v eq u ed eu n e s t a d od ee m b r i a g u e zp u e d e n s e g u i r s en u m e r o s a s c o n s e c u e n c i a s . 6 8 6 . S o b r ee s t ad i s t i n c i n ,T O R O /L P E Z ,A D P C P1 9 8 3 ,p .2 2 7ys s .; v e rt a m b i nC O R C O YB I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e ,p .4 2 1 : ... l ar e l a c i nd ec a u s a l i d a de x p r e s au n av i n c u l a c i ne m p r i c a ,q u es ed e t e r m i n ae x p o s t .P a r e c e nt a m b i nd i s t i n g u i re s t o sd o sm o m e n t o s , p e r oc o nd i s t i n t at e r m i n o l o g aC O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .2 8 7 : l ar e l a c i nm a t e r i a lp o rl aq u e u ne s t a d od ec o s a sp r o d u c ed e t e r m i n a d o sr e s u l t a d o sp u e d ed e n o m i n a r s er e l a c i nd ec a u s a c i n . L ar e l a c i ni d e a lq u e ,d a d ou ne s t a d oi n i c i a ld el a sc o s a syl ao p e r a t i v i d a dd eu n aov a r i a sl e y e s g e n e r a l e s ,p e r m i t ep r e d e c i rl ao c u r r e n c i ad ed e t e r m i n a d o se v e n t o se sl aq u ep r o p i a m e n t eh ad e r e c i b i re ln o m b r ed er e l a c i nd ec a u s a l i d a d ;P U P P E ,Z S t W 9 5(1 9 8 3 ), p .2 9 4 -2 9 5 :e nl o sc a s o s

300

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Segundo argumento

3.2.2.

En contra de la relacin de causalidad se ha dicho adems lo siguiente: Quien para responder a la pregunta relativa a la existencia de relacin de causalidad entre la accin precedente y el resultado tpico lo haga de la mano de la frmula de la condicio si ne qua non (c.s.n.q.n.) obtendr una res puesta negativa. Lo mismo le suceder a quien se sirva para ello de la con dicin adecuada687. Pues entienden estos autores que segn la frmula de la condicio slo podr afirmarse la relacin causal si se prueba que el sujeto en situacin serena no hubiera cometido el hecho. En este sentido, continan, no puede probarse que, por ejemplo, el ladrn que, en estado de incapacidad de culpabilidad provocada por la borrachera, comete un robo se hubiera decidido por la intencin de evitar el robo de no haber tomado alcohol688. Y de aplicarse la teora de la adecuacin tampoco podr saberse si el peligro que encierra el autoembriagarse se ha realizado en el resultado o no. Crtica. Decididamente, tampoco con esta argumentacin se rebate de forma definitiva la presencia de una relacin de causalidad entre accin pre cedente y resultado tpico. Y esto, como mnimo, por dos clases de razones: por mala aplicacin de la frmula de la condicio; y porque la condicin adecuada no puede servir para confirmar o rechazar una relacin de causa lidad. Su ubicacin correcta, como han demostrado diversos autores, es en la imputacin objetiva689. Decamos que un sector doctrinal entiende que en estos casos no es posible probar el nexo causal aplicando la frmula de la c.s.n.q.n., puesto que no puede comprobarse que de estar el sujeto sereno no hubiera cometido tambin el hecho. Esta afirmacin incurre, por lo menos, en dos errores. En primer
d ec u r s o sc a u s a l e sd e t e r m i n a d o sn os ep r o d u c en i n g u n ad i f e r e n c i ae n t r el ae x p l i c a c i ne x p o s t yl ap r o g n o s i se x a n t e ;G O M E ZB E N I T E Z ,C a u s a l i d a d ,p .3 1 :u n ac o s ae sl af u n d a m e n t a c i n c i e n t f i c ad e lo r i g e nd eu ne f e c t oyd es um e c a n i s m oi n t e r n o( ....) yo t r ac o s am u yd i f e r e n t ee s l af u n d a m e n t a c i n( ...) d e ln e x ooe n l a c ec a u s a l .( E lo b j e t od ec o n o c i m i e n t oe n s t e l t i m oc a s o ) e ss l ol am a n i f e s t a c i ne x t e r i o rd el am i s m a . 6 8 7 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 6 ys s .; O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 7 ;E LM I S M O . G r u n d k u r s ,p .2 3 2 ;K I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p .1 2 5 . 6 8 8 . E j e m p l oc i t a d op o rK I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p .1 2 5 . 6 8 9 . V e rp o rt o d o s ,G I M B E R N A T ,D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p .1 0 1 ys s ., q u ee ll l a m at e o r a d el ar e p r o c h a b i l i d a do b j e t i v a ;M I RP U I G ,D P ,p p .2 4 4ys s .; L U Z N P E A ,D e r e c h op e n a l d el ac i r c u l a c i n ,p .2 2 -2 3 ;G M E ZB E N I T E Z ,C a u s a l i d a d ,p .2 2 .N ot i e n e nr a z nn iO T T O , J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 7 ,n o t .3 ,n iN E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .7 7 ,c u a n d od i c e nq u ee st a n s l ou np r o b l e m at e r m i n o l g i c oe lq u es ei n t e r p r e t el ap r e g u n t ad el ac o n d i c i na d e c u a d ap a r a e lr e s u l t a d oc o m ou n ac u e s t i nd er e l a c i nd ec a u s a l i d a doc o m ou n ac u e s t i nq u ed e b af u n d a m e n t a r oe l e v a ru np e l i g r oq u es er e a l i z ae ne lr e s u l t a d o .N oe su np r o b l e m at e r m i n o l g i c o p o r q u es ue m p l a z a m i e n t oe nl ar e l a c i nd ec a u s a l i d a de sm a t e r i a l m e n t ei n c o r r e c t o .P u e sl a c r e a c i nd ep e l i g r oys u r e a l i z a c i ne ne lr e s u l t a d oe n n a d aa f e c t aa lp r o b l e m af s i c od el ar e l a c i n d ec a u s a l i d a d .T a n t ol af o r m ad ec o m p r o b a c i nc o m oe lt i p od ej u i c i oq u ee sp r o p i oac a d au n a d ee s t a sd o sc u e s t i o n e sr e l a c i nd ec a u s a l i d a d ,r e l a c i nd ep e l i g r o -s o n e s e n c i a l m e n t ed i s t i n t o s .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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lugar, no es cierto que la frmula de la condicio exija comprobar que es lo que hubiera sucedido de estar el sujeto sereno. Dejamos un momento aparcado este tema, para abordar el otro punto conflictivo. En segundo lugar, aunque dicha frmula s exigiera tal extremo, no sera imposible afirmar la relacin de causalidad. A comprobarla se han dirigido los siguientes esfuerzos: A) Se ha dicho que si alguien bebe para darse valor y realizar el hecho en situacin de incapacidad de culpabilidad lo hace porque en estado de sobriedad no confa en realizarlo; y si con dolo eventual acepta que, como consecuencia de la desinhibicin que produce la incapacidad de culpabilidad, ser empujado a cometer un determinado delito, esto implica, entonces, la constatacin de que una persona sobria no hubiese cometido el hecho690. Este primer argumento no consigue abatir aquella primera crtica. Efectivamente, el que con dolo eventual se acepte que, como consecuencia de la desinhibicin que producir la situacin de inimputabilidad, se atacar a un bien jurdico no demuestra que estando el sujeto sereno no se hubiera decidido por lo mismo. Lo nico que puede afirmarse es que seguramente la situacin de inimputabilidad, provocada por ejemplo por el alcohol, aumentar consi derablemente las posibilidades de que el sujeto termine por realizar su plan. Pues, precisamente por esto, para dar ms firmeza a su resolucin, incluye el sujeto en su plan el provocarse una situacin de inimputabilidad. Esto es, simplemente, un juicio ex-ante de probabilidad. Pero con ello no se com prueba la relacin de causalidad. B) Ms convincente me parece este otro argumento de Puppe y Roxin: afirman estos autores que de producirse tambin el resultado estando el sujeto sereno, tendra lugar de distinta forma al causado por un inimputable691. O, en nuestro segundo caso, los daos causados en el jarrn por el sujeto dor mido, seran otros de haberlos producido el mismo sujeto pero con capacidad de accin. Qu duda cabe que la inimputabilidad influye en la capacidad y modo de la motivacin y, en consecuencia, provoca que el comportamiento del inimputable siga otras leyes causales (y an ms, otras leyes psquicas). O, por lo menos, debe admitirse que la inimputabilidad variar en algo el curso causal. Pues las condiciones sern, en parte, distintas. Sin embargo, no lo entiende as Neumann692, segn el cual el comportamiento del sujeto que ha provocado su inimputabilidad, y en tal estado ataca a un bien jurdico, no sigue distintas leyes causales que el comportamiento de un sujeto sereno. Que esto es as lo demuestra, para este autor, el hecho de que se acepte que
6 9 0 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 7 ;a r g u m e n t a c i ns i m i l a r ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 ; S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,p .3 0 . 6 9 1 . P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 7 ;S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,p p .3 0ys s . 6 9 2 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 7 ;l es i g u e ,O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 7 .

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un embriagado pueda desistir libremente. Aqu se equivoca Neumann. En efecto, el problema del desistimiento de los inimputables en nada afecta al curso causal de los acontecimientos. El que el comportamiento de un inim putable siga o no otras leyes causales no significa que su comportamiento deje de ser voluntario. Y la presencia o ausencia de voluntariedad -y no de libertad o de normalidad motivacional- es lo que define al desistimiento voluntario693. Para Neumann694 no es esta la nica contradiccin que se halla en el pensamiento de Puppe. Como hemos dicho, para esta autora, y ahora tambin para Roxin, por una parte, el comportamiento del inimputable sigue esencialmente leyes causales distintas a las que sigue el comportamiento del im putable. Por otra parte, para confirmar la relacin de causali dad entre accin precedente y resultado consideran suficiente que el sujeto sea consciente, con una conciencia profana, que el beber ser causal para el posterior resultado. Y, ste ser el caso -dicen- cuando el sujeto cuente con la prdida de su ca pacidad de control y direccin. Segn Neumann, estos dos pen samientos son contradictorios. Pues, desde el punto de vista de Puppe, no debera ser de ningn modo suficiente para la confirmacin del nexo causal, que el sujeto contara con la dis minucin de sus capacidades. Debera mucho ms exigirse que tuviera conocimiento de que su comportamiento seguir otras leyes causales. A mi juicio, con estas consideraciones que efecta Neu mann, se desborda de nuevo, el marco de la relacin de cau salidad. En estos casos que estamos tratando, no podr pre decirse con seguridad ex-ante como ser el curso causal. Ahora bien, una vez conocemos todo el suceso, ya nada impide cons tatar la existencia de una relacin causal. Esto no se conseguir, como veremos a continuacin, preguntndonos sobre qu hu biera sucedido si el sujeto hubiera estado sereno. La prueba del nexo causal la obtendremos de otro modo. Resumiendo, aunque la frmula de la c.s.n.q.n nos exigiera, para la cons tatacin del nexo causal, comprobar que el sujeto en estado sereno no hubiera emprendido la accin directamente lesiva, podramos igualmente afirmar que el resultado concreto no hubiera sido efectivamente el mismo, precisamente por variar en algo las condiciones que lo han producido.
6 9 3 . E ne s t es e n t i d ov e r ,R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .3 3ys s .; v e rt a m b i nl oq u es ed i r e ne lC a p t u l os i g u i e n t e . 6 9 4 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 0 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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C) Sin embargo, es dudoso que para demostrar la existencia de causa lidad de la mano de la frmula de la condicin sea necesario probar que el mismo sujeto en estado sereno no hubiera realizado lo mismo. Ni la teora de la equivalencia de las condiciones, ni la frmula de la c.s.n.q.n. lo exigen necesariamente. A estas alturas del Derecho penal, parece que ha terminado por imponerse, en relacin por supuesto a la relacin de causalidad, la teora de la equiva lencia de las condiciones. Segn esta, como se sabe, todas las condiciones que contribuyen a la produccin de un resultado tienen el mismo valor causal y, en consecuencia, todas ellas son causa del resultado. La implantacin de esta teora ha sido posible principalmente por los esfuerzos que se han hecho para separar dos planos esencialmente distintos: el fsico-nauralstico y el normativo-valorativo. De este modo, han quedado atrs viejos, pero fun dados, miedos de que la sola demostracin de la presencia de un nexo causal sirviera para asentar la responsabilidad penal695. Se discute, no obstante, sobre cul es el mtodo correcto para comprobar la relacin de causalidad. No vamos aqu a entrar en esta discusin, pues escapa, con mucho, de los ob jetivos de este trabajo. La finalidad de estas consideraciones que siguen es de menor entidad: tan slo se pretende averiguar si la frmula de condicin nos puede informar sobre la relacin de causalidad entre la accin precedente y el resultado. Ardua cuestin, cuya respuesta depender de como se inter prete dicha frmula. En efecto, de entenderse que el uso de la c.s.n.q.n. obliga necesariamente a preguntar por lo que hubiera sucedido si las cosas hubieran sido distintas (frmula hipottica) difcilmente, como ya hemos visto, podremos afirmar el nexo causal696. Pero nada nos obliga a proceder de este modo. Algunos autores6 9 7 entienden que para comprobar si existe nexo causal entre dos momentos (que para lo que aqu interesan son: la accin precedente y el resultado tpico) acudiendo a la frmula de la condicin debe suprimirse mentalmente el com
6 9 5 . S o b r el a st e o r a sd el ac a u s a l i d a d ,s ue v o l u c i n ,l o si n t e n t o sd ed e l i m i t a c i nyc r t i c a , v e rp o rt o d o s ,G I M B E R N A TO R D E I G ,D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p p .1 9ys s .; E LM I S M O ,A D P C P 1 9 6 2 ,p p .5 4 4ys s .R e s p e c t oap o s i c i o n e sm sm o d e r n a s :G M E ZB E N I T E Z ,C a u s a l i d a d ,p p . 3 0 ys s .S o b r el o sp r i m e r o sp a s o se no r d e na s e p a r a re lp r o b l e m ad el ac a u s a l i d a dd e ld el a i m p u t a c i n o b j e t i v a ,v e rK .L A R E N Z ,H e g e l sZ u r e c h n u n g s l e h r e ,p p .6 0y s s ., p .6 1 :l ai m p u t a c i n n os i g n i f i c ao t r ac o s aq u ee li n t e n t od ed e l i m i t a re lp r o p i oh e c h od el o ss u c e s o sc a u s a l e s . 6 9 6 . S o b r ea l g u n o sd el o sp r o b l e m a sq u ep r e s e n t al af r m u l ah i p o t t i c av e r ,A R T H U R K A U F M A N N ,S c h m i d t F S ,p .2 0 7 ;J A K O B S ,A D P C P1 9 8 9 ,p .1 0 5 4 : c u a n d os et o m a ne n c u e n t ac u r s o sh i p o t t i c o sf r e c u e n t e m e n t es u r g ee ls i g u i e n t ed i l e m a :e ld e c u r s or e a ln oe st e n i d o e nc u e n t ae nl ae x p l i c a c i n , ye ld i s c u r r i rh i p o t t i c on op u e d es e rc o n s i d e r a d op o rs e ri r r e a l ;l a e f e c t i v ap r o d u c c i nd el al e s i ny an or e s u l t ad en i n g u n am a n e r ae x p l i c a b l e ( t r a d .d eS u r e z G o n z l e z yC a n c i oM e l i a ) .V e rt a m b i n ,T O R I OL P E Z ,A D P C P1 9 8 3 ,p .2 2 6 ;C O R C O Y B I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e ,p .3 8 3 . 6 9 7 . P o re j e m p l oyp o rt o d o s ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p .2 3 3 ,p a r ac u a n d oh a y aq u ea n a l i z a r v a r i o sf a c t o r e sq u es e g nl a sl e y e sd el an a t u r a l e z ap u e d a ni n f l u i re ne lr e s u l t a d oye nl o sc a s o s d ec a u s a l i d a dm e d i a t aoi n d i r e c t a .

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UJALA JOSHI JUBERT

portamiento que se est analizando y si desaparece el concreto resultado, entonces, dicho comportamiento es causa del resultado. En consecuencia, y volviendo a nuestros casos, habr relacin de causalidad entre la accin pre cedente de embriagarse y el resultado de muerte del enemigo si suprimiendo mentalmente la accin de embriagarse desaparece el resultado tal y como haba tenido lugar. Entiendo que, de suprimirse el comportamiento dirigido a eliminar la imputabilidad, el concreto resultado tambin desaparece. As pues, la frmula de la condicin, de este modo interpretada, puede probar la existencia de un nexo causal entre la accin precedente y el resultado. Otros autores aceptan la teora de la equivalencia, pero rechazan la fr mula de la condicin698; y otros699 parecen aceptar ambas cosas, pero insisten en que lo que debe averiguarse es si existe una relacin de causalidad entre una accin real concreta y un resultado real tambin concreto, no importando, a estos efectos, que se hubiera tambin producido por otros mecanismos. Pues bien, tambin desde estas perspectivas puede afirmarse la relacin de causalidad entre la accin precedente y el resultado tpico. Ciertamente, el concreto resultado acontecido, por ejemplo, en el caso 1, la muerte de B producida por un sujeto inimputable; y en el caso 2, los daos en el jarrn, causados por un durmiente, slo pueden ser explicados (causalmente) exac tamente si se tiene en cuenta la contribucin de la accin precedente. Es decir, existe una conexin lgica, fsica y psquica entre ambos momentos. El hecho de que el sujeto que ataca a un bien jurdico est embriagado, o que el que rompe el jarrn de gran valor lo haga dormido tiene necesariamente que influir en el curso causal.

4. CONCLUSIN. TOMA DE POSICIN

De lo dicho en las pginas anteriores, podr advertirse que, en mi opinin, existe relacin de causalidad entre la accin precedente y el resultado tpico. Ello puede comprobarse a partir de la teora de la equivalencia de las con diciones, ya sea acudiendo, adems, a la frmula de la condicin, ya sea mediante las leyes de la experiencia. Estimo tambin preferible la interpre tacin que en el momento de llevar a cabo la constatacin del nexo causal
6 9 8 . P o re j e m p l o ,E N G I S C H ,K a u s a l i t a t ,2 5 ys s .; G I M B E R N A TO R D E I G ,D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p .1 1 9ys s .; E LM I S M O ,A D P C P1 9 6 2 ,p .5 4 6 ,n o t .1 2 ;L U Z N P E A ,A J1 9 8 1 ,p . 8 3 ,n o t .9 ;S K R U D O L P H I ,a n t e1 ,N r .4 1 ,q u ea c u d eal af r m u l ad el ac o n d i c i na d e c u a d a : u n aa c c i n e sc a u s a lr e s p e c t od eu n r e s u l t a d o c u a n d oe s t el es i g u et e m p o r a l m e n t ey e s t v i n c u l a d o ae l l as e g nl a sl e y e sd el an a t u r a l e z a ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .3 8 4 ;J A K O B S ,A T ,p .1 5 7ys s . 6 9 9 . P o re j e m p l o ,C E R E Z O M I R ,D P ,p .2 8 2 ;W E S S E L S ,D P ,P G ,p .5 4 .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

305

tenga presente el suceso realmente ocurrido y no otro hipottico nunca su cedido. Debe recordarse que el examen sobre la relacin de causalidad se realiza ex-post, una vez conocido todo el suceso en su forma concreta. Otra cosa distinta, que s debe de tener lugar ex-ante, es la posibilidad de predecir futuros cursos causales. Se habr tambin advertido, que la prueba de esta relacin ofrece espe ciales dificultades en la alie porque entre la accin precedente y el resultado tpico existen otros momentos tambin importantes. No hay pues una relacin de causalidad inmediata, sino mediata. La cadena causal es quizs ms larga de lo que pueda ser generalmente. Pero este hecho no debe de oscurecer la verdadera relacin de causalidad. Por ello, un anlisis correcto del problema exige que sean comprobados los siguientes extremos: 1) que el emborracharse ha sido causal respecto de la situacin de inim putabilidad. 2) que la situacin de inimputabilidad (situacin defectuosa) ha sido causal respecto de la accin defectuosa. 3) que la accin defectuosa ha sido causal respecto del resultado. Slo despus de constatar esta sucesin causal podremos afirmar, y en virtud de la propiedad transitiva de la relacin de causalidad700, que el em borracharse es causa del resultado. Empecemos por los puntos que no ofrecen dificultad. En primer lugar, que la accin defectuosa (la de disparar, en el caso 1, y los movimientos realizados durante el sueo -que por lo tanto, correctamente, no pueden denominarse accin-, en el caso 2) es causa del resultado ya ha quedado constatado ms arriba. En segundo lugar, tampoco tiene porque plantear mayores dificultades la relacin de causalidad entre la provocacin de una situacin defectuosa y la concurrencia efectiva de dicha situacin. Entonces, a mi modo de ver, existe relacin de causalidad entre, por ejemplo, la accin de beber y el estado de embriaguez (caso 1); y entre el tomar un somnfero y quedarse dormido (caso 2). Lo que plantea ms dificultades, el eslabn ms dbil de la cadena, como hemos visto, es probar si existe relacin de cau salidad entre el estado defectuoso -estado de embriaguez, estado de sueoy el comportamiento en estado defectuoso -disparar siendo el sujeto inim putable, romper un jarrn estando dormido. Que exista una verdadera re lacin de causalidad, al modo en que se da en ciencias experimentales, es por lo menos dudoso. Pues no es posible establecer una ley general que nos diga que cuando A entonces B. Por lo tanto, no nos es posible hacer pre dicciones seguras. Esto no impide, sin embargo, que observemos, una vez
7 0 0 . S o b r el ap r o p i e d a dt r a n s i t i v ad el ar e l a c i nd ec a u s a l i d a d( q u ea d e m se sa s i m t r i c a ei r r e f l e x i v a )v a s e ,K I N D H A U S E R ,I n t e n t i o n a l eH a n d l u n g ,p p .7 4y s s .;J O E R D E N ,S t r u k t u r e n , p p .1 9ys s .A la t r i b u i re s t ap r o p i e d a dal ar e l a c i nd ec a u s a l i d a ds ee s t as i m p l e m e n t ed i c i e n d o q u e c a u s ac a u s a ee s tc a u s ac a u s a t i .S o b r ee s t ep r i n c i p i oe nn u e s t r aj u r i s p r u d e n c i ayd o c t r i n a , v e rp o re j e m p l o ,C R D O B A R O D A ,C o m e n t a r i o s ,p .1 1ys s .

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UJALA JOSHI JUBERT

tenemos conocimiento de todo el suceso, que entre el comportamiento pre cedente y la accin en estado defectuoso hay una relacin, que, por lo menos, la doctrina mayoritaria estima que es de carcter causal701. La causa (o el motivo) de que el sujeto dispare es el valor que ha obtenido del alcohol (caso 1); la causa de que A realice unos movimientos agitados e incontrolados (que rompern el jarrn de gran valor) es que se haya quedado dormido en el sof. En conclusin, puede, pues, darse relacin de causalidad entre la accin precedente y el resultado tpico. De este modo, tanto la teora de la excepcin como la del injusto tpico han pasado la primera prueba: ambas cumplen con el primer elemento para la imputacin. Ahora bien, que exista relacin de causalidad entre la accin precedente y el resultado tpico, o entre la accin defectuosa o el resultado tpico, no significa, por si slo, que accin precedente (modelo del injusto tpico) o accin defectuosa, (modelo de la excepcin) puedan dar lugar a responsabilidad penal. Hacen falta ms cosas. Como se ha dicho en pginas anteriores, es actualmente doctrina dominante la que entiende, correctamente, que la constatacin de la relacin de causalidad no puede fundamentar el reproche penal. Necesario es la existencia de un com portamiento humano tpicamente relevante. En definitiva, para que el autor de una alie responda penalmente ser imprescindible que, como mnimo, el comportamiento sobre el cual se vincula el juicio de imputacin represente, por lo menos, un comienzo de ejecucin. A continuacin se examinar si tambin ambas teoras consiguen fun damentar correctamente el comienzo y fin de la ejecucin en los supuestos de alie.

7 0 1 . S o b r el ae x i s t e n c i ad eo t r o sp o s i b l e st i p o sd er e l a c i o n e s ,v e rS I L V A S N C H E Z ,L L 1 9 8 4 ,p .1 0 4 4 , yn o t .2 9 : ... l ac a u s a l i d a dn oe sl a n i c af o r m ad ed e t e r m i n a c i nc o na r r e g l oa l e y e s ...

C A PT U LO 9

ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (I): LA ACCIN DEFECTUOSA COMO ACCIN DE TENTATIVA

1. INTRODUCCIN 2. ARGUMENTOS EN FAVOR DE CONSIDERAR A LA ACCIN DE FECTUOSA COMO PRIMERA ACCIN TPICAMENTE RELEVAN TE. CRTICA 2.1. PRIMER ARGUMENTO: CUANDO EL AUTOR PROVOCA SU INIMPUTABILIDAD NO EST COMENZANDO A MATAR 2.2. SEGUNDO ARGUMENTO: LA PREVISIN (DOLOSA O INPRUDENTE) DEL RESULTADO NO CONVIERTE A LA AC CIN PRECEDENTE EN UNA TENTATIVA DE DELITO 2.3. TERCER ARGUMENTO: LA EXISTENCIA DE UNA RELA CIN CAUSAL Y FINAL ENTRE ACCIN PRECEDENTE Y RESULTADO NO CONVIERTE A AQULLA EN ACCIN T PICA 2.4. CUARTO ARGUMENTO: HECHOS SIMILARES DEBEN VA LORARSE DE FORMA IGUAL 2.5. QUINTO ARGUMENTO: LA PROVOCACIN DE LA INIMPUTABILIDAD NO DEBE CAMBIAR LOS CRITERIOS SOBRE EL COMIENZO DE LA TENTATIVA 2.6. SEXTO ARGUMENTO: LA ACCIN DEFECTUOSA ES LA NICA QUE RENE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ TEMPORAL Y DE PUESTA EN PELIGRO INMEDIATA 2.7. CONCLUSIN: CONSECUENCIAS E INCONSECUENCIAS DEL MODELO DE LA EXCEPCIN 3. ES EL MODELO DE LA EXCEPCIN COMPATIBLE CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MODERNO?

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3.1. 3.2.

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INTRODUCCION PRINCIPIO DE COINCIDENCIA 3.2.1. Significado y mbito de aplicacin del principio de coin cidencia 3.2.2. Presupuestos de la discusin: concepto de hecho A) Planteamiento del problema B) La discusin alemana sobre el concepto de hecho C) Momento del hecho 3.2.3. El principio de coincidencia como manifestacin del prin cipio de culpabilidad 3.2.4. El principio de coincidencia en el Cdigo penal 3.2.5. Conclusin INFRACCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD ES EL MODELO DE LA EXCEPCIN COMPATIBLE CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MODERNO?

3.3. 3.4.

4. CONCLUSIN

1. INTRODUCCIN
De lo dicho en las pginas anteriores resulta evidente que en torno a la actio libera in causa coexisten todo tipo de teoras -desde las que defienden la impunidad a las que castigan en todo caso, pasando, como hemos visto, por soluciones ms moderadas, que son en realidad las que actualmente pre dominan. A pesar de esta disparidad de opiniones y de construcciones, la doctrina est de acuerdo en que los supuestos de //c-inimputabilidad y alicausencia de accin presentan una misma estructura bsica, que es la siguiente: 1. Un primer momento (que hemos llamado T,) durante el cual el sujeto provoca -dolosa o imprudentemente- la ausencia de culpabilidad o de accin; y 2. Un segundo momento (que hemos llamado T2) durante el cual el mismo sujeto ataca, en estado de inimputabilidad o de inaccin provocados por el mismo, a un bien jurdico protegido penalmente. Es decir, y de forma esquemtica: T provocacin del estado de inimputabilidad o de inaccin

T
lesin de un bien jurdico

Este es el nico punto respecto del cual existe acuerdo en la doctrina. A partir de este momento empieza la discusin. El motivo es evidente: en los casos, podemos decir, normales de atribucin de responsabilidad, al autor se le exige que haya cometido el hecho concurriendo todos los requisitos de la antijuricidad y de la culpabilidad; en el caso de faltar uno de ellos se considera que el sujeto no es penalmente responsable o por lo menos no es plenamente responsable. Es decir, el sujeto que ha atacado a un bien jurdico es slo penalmente responsable cuando su accin es, a la vez, antijurdica, culpable y punible. El respeto al principio de coincidencia no plantea pro blema alguno, y la discusin podr tener lugar en otros mbitos. Los casos que aqu estudiamos, por el contrario, si bien el sujeto en el momento de producirse la lesin tpica -el resultado- es inimputable (alicinimputabilidad) o es incapaz de accin (<z//c-ausencia de accin), y, por tanto, podra parecer que segn las reglas generales fuera un sujeto penalmente irresponsable, lo cierto es que un anlisis ms profundo del caso muestra que el autor con anterioridad a la lesin del bien jurdico ha provocado -dolosa o imprudentemente- (actio praecedens) su propia inimputabilidad o inaccin. Por esta razn, por la existencia de una provocacin previa, la mayor parte de la doctrina est de acuerdo en castigar a tales sujetos. Pero la pregunta

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que debemos hacernos sin ms demoras es por qu?; pues, no estamos, acaso, ante sujetos que ejecutan el hecho en estado de inimputabilidad o de incapacidad de accin? Esta pregunta nos traslada de lleno al problema de la estructura de la imputacin penal en estos casos. La primera cuestin que deber resolverse, una vez comprobado el nexo causal, es la relativa a cundo da comienzo la tentativa en las estructuras de alie que nos ocupan. Un sector doctrinal contesta negativamente a la pregunta sobre la irres ponsabilidad del autor de una alie. La razn bsica de su negativa es que slo se pueden castigar comportamientos humanos antijurdicos realizados por sujetos culpables. Para ellos la ejecucin del hecho ha dado comienzo mucho antes de que tuviera lugar la lesin del bien jurdico. Concretamente, co mienza con la accin dirigida a excluir la propia inimputabilidad o la ca pacidad de accin. En definitiva, para estas teoras la tentativa se inicia ya en la llamada accin precedente. Es decir, el peligro inmediato para el bien jurdico se origina en el momento en que el sujeto provoca su estado de inimputabilidad o de ausencia de accin, puesto que ste es el nico momento durante el cual se puede hablar de un autor que realiza a la vez un compor tamiento antijurdico y culpable. Para otro sector doctrinal, sin embargo, la actio praecedens es tan solo un acto preparatorio impune. La nica forma de castigar a estos sujetos que provocan su propia inimputabilidad o incapacidad de accin es hacerles res ponsables de la accin ejecutada en tal estado defectuoso, aunque ello sea en contra de las reglas generales. Y, es que, para ellos, el comienzo de ejecucin tiene lugar cuando se inicia la lesin del bien jurdico. En definitiva, a la pregunta sobre cundo comienza la creacin del riesgo tpicamente relevante y, con ello, se da comienzo a la tentativa, se responde fundamentalmente de dos formas. Unos dicen que esto sucede cuando el sujeto ejecuta algunos de los actos descritos en el tipo (modelos de la excep cin); otros contestan que la tentativa comienza con la provocacin de la llamada situacin defectuosa (modelos del injusto tpico). Veamos a conti nuacin los argumentos que manejan los unos y los otros para defender su posicin. Podr advertirse que tanto para los modelos de la excepcin como para los del injusto tpico tiene una importancia prctica decisiva acoger una u otra teora sobre la tentativa. Efectiva mente, las consecuencias podrn ser muy distintas de adop tarse, por ejemplo, una teora puramente subjetiva, una obje tiva o una teora objetiva-subjetiva702. As, en el caso del sujeto que se emborracha para coger el suficiente valor para matar a su enemigo, de seguirse una teora puramente subjetiva podra
7 0 2 . S o b r ee l l o ,v e rp o rt o d o s ,F A R R T R E P A T ,L at e n t a t i v ad ed e l i t o ,p a s s i m .; M I R P U I G ,D P ,P G ,p p .3 6 5ys s .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

311

afirmarse ya tentativa en el momento en que el sujeto en cues tin se dirige a la tienda a comprar alcohol; de este modo, tendr ms sentido acoger un modelo del injusto tpico. Las teoras objetivas, al exigir para la tentativa que se empiece a matar, se muestran difcilmente compatibles con un modelo del injusto tpico y, en cambio, ms acordes con el modelo de la excepcin. La doctrina mayoritaria alemana y parte de la espaola entienden que para delimitar los actos preparatorios de la tentativa hay que acudir a criterios subjetivos (: plan del autor) y a criterios objetivos (: dar principio inmediatamente y/o directamente a la ejecucin del tipo). El problema se plantea cuando se trata de concretar estos dos criterios. El plan del autor puede ser valorado subjetivamente, es decir, por el mismo autor; objetivamente, esto es, por el espectador objetivo; o bien objetivo-subjetivamente. Este ltimo criterio supondr que el plan ser valorado por el espectador objetivo en la situacin y con los conocimientos del sujeto. Igualmente, el dar principio inmediatamente a la ejecucin del tipo puede entenderse en referencia a la accin tpica o al resultado. Adems, puede in terpretarse que el sujeto da principio inmediatamente a la eje cucin cuando la accin realizada: a) aparece como parte esen cial de la accin tpica, o b) supone, segn el plan del autor, una puesta en peligro inmediata del bien jurdico. De nuevo, pues, no es irrelevante acoger uno u otro criterio sobre el co mienzo de los actos ejecutivos. No obstante, para la posicin actualmente dominante, como ya hemos visto, hay tentativa cuando, segn el plan del autor valorado por un espectador objetivo se pone inmediatamente en peligro al bien jurdico protegido. Pero tampoco este criterio resuelve de forma un nime el problema del comienzo de la tentativa en la alie. En efecto, como veremos a continuacin, mientras que los defen sores del modelo de la excepcin entienden que la accin que segn el plan del autor pone de forma inmediata en peligro al bien jurdico es la realizada en estado de inimputabilidad o de ausencia de accin; los defensores del modelo del injusto tpico entienden que esto sucede con la provocacin de la situacin defectuosa, es decir, en la accin precedente.

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2. ARGUMENTOS EN FAVOR DE CONSIDERAR A LA ACCIN DEFECTUOSA COMO PRIMERA ACCIN TPICAMENTE RELEVANTE. CRTICA
De acuerdo con lo anterior, para los defensores del modelo de la excepcin, el acto que se castiga es el realizado bajo la situacin defectuosa -el llamado Defekttat-; en consecuencia la tentativa comienza cuando el sujeto da prin cipio a la realizacin de los hechos descritos en el tipo penal, a pesar de que ello tenga lugar faltando la imputabilidad o la capacidad de accin. La accin que provoca la situacin defectuosa constituye meramente un acto prepa ratorio no punible. Esta es la solucin que defienden en Espaa, entre otros. Alonso lamo, Rodrguez Montas, Antn Oneca703; y en Alemania, por ejem plo, Hruschka, Jescheck, Otto, Kpper, Stratenwerth, Lenckner, Neumann: adems es la que adopta legalmente el Cdigo penal suizo en su artculo 12704. Para defender esta postura lo que se hace esencialmente es buscar los incon venientes de la posicin contraria. En efecto, no se detienen en explicar por qu la tentativa no comienza hasta el ltimo momento, sino que intentan demostrar por qu no debe comenzar en la accin precedente. Para ellos la tentativa comienza con la accin defectuosa simplemente porque es en este momento cuando se pone directa e inmediatamente en peligro el bien jurdico protegido. Si esta tesis es difcil de defender en los casos de inimputabilidad provocada, en mi opinin, las dificultades se acrecientan enormemente cuan do de provocacin de la inaccin se trata. Seguidamente se analizan los argumentos con los que se quiere refutar la tesis segn la cual la ejecucin se inicia con la provocacin de la propia inimputabilidad o capacidad de accin.

2.1.

P R IM E R A RG U M EN TO : CUANDO E L AUTO R PROVOCA SU IN IM PU TA BILID A D NO EST C O M EN ZAN D O A M ATAR

A) Contenido del argumento. Se seala, y en mi opinin con razn, que para poder imputar el resultado a la accin precedente es imprescindible que sta rena las caractersticas que para ello se exigen a cualquier comporta miento humano. Por ello es necesario, ante todo, que la accin precedente

7 0 3 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p p .5 7ys s .( d elegeferenda ) ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 3 9ys s .; A N T N O N E C A ,D P ,P G ,p p .3 3 4 . 7 0 4 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0( 1 9 7 4 ), p .6 4ys s .; E LM I S M O ,J u S1 9 6 4 ,p p .5 5 7ys s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p p .3 3 5ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p p .6 1 0ys s .; O T T O ,A T ,p .2 3 4 ; E LM I S M O ,J U R A1 9 8 6 ,p p .4 3 1y s s .; K P P E R ,L e f e r e n z F S ,p p .5 5 8y s s .; S T R A T E N W E R T H , D P ,P G ,p .2 1 4ys s .; S /S L E N C K N E R , 2 0N r .3 5 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .3 3ys s .; E LM I S M O ,G A1 9 8 5 ,p p .3 8 9ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p p .5 7 4ys s .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

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cree el riesgo tpicamente relevante que posteriormente se realizar en el resultado. Es decir, la llamada accin precedente constituir solamente una accin de tentativa cuando lo sea de acuerdo con las reglas generales. Cules van a ser estas reglas generales depender esencialmente de la concepcin que sobre la tentativa se sustente705. Hasta aqu no hay inconveniente en darles la razn. Son, en cambio, ms discutibles las consecuencias que algunos autores derivan de lo anterior. En efecto, segn esta doctrina, para que un comportamiento humano pueda estimarse como de tentativa es necesario que en l concurran todos los elementos objetivos -normativos y descriptivos-, as como todos los subjetivos -dolo, imprudencia y elementos subjetivos del injusto- del tipo penal que se realice. As las cosas, y como la accin pre cedente -continan- no rene estos requisitos mnimos, no podr nunca representar tentativa de delito. La accin precedente ser meramente un acto preparatorio impune706. En cambio, dicen, estos elementos s que estn pre sentes en la accin defectuosa. La conclusin forzosa es, pues, que la tentativa da comienzo cuando el sujeto en estado ya de inimputabilidad o de incapacidad de accin ejecuta la accin descrita en el tipo. EJEMPLO: A quiere asesinar a B, para conseguir su propsito decide esperarlo a la salida del trabajo. Pero, este da B se retrasa en su salida, y A, debido en parte al aburrimiento y en parte al agitamiento, bebe hasta emborracharse y caer en estado de inimputabilidad. Segn esta posicin, con la provocacin de la situacin de inimputabilidad, A pone una condicin objetiva, y puede que tambin subjetiva, del posterior resultado (la muerte de B). De ningn modo podr decirse que A cumpla, en el momento pre cedente, con todos los requisitos que exige el tipo de homicidio. En definitiva, cuando A se emborracha no puede decirse que est matando. B) Crtica. Este primer argumento merece algunas observaciones. En primer lugar, es cierto que para que la actio praecedens pueda ser considerada como inicio de ejecucin deber reunir todas las caractersticas que se pre
7 0 5 . V e rp o rt o d o s ,t a n t oe nA l e m a n i ac o m oe nE s p a a ,F A R R T R E P A T ,L at e n t a t i v a d ed e l i t o ,p a s s i m . 7 0 6 . O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 8 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .6 4y s s .; E LM I S M O , J u S1 9 6 8 ,p .5 5 7 ys s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .6 5 ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .3 3 ys s .; P A E F F G E N ,Z S t W 9 7( 1 9 8 5 ), p p .5 1 6 ys s .; S / S E S E R , 2 2 ,N r .5 5 ;L K V O G L E R , 2 2 ,N r .1 0 7 ;W E S S E L S ,D P , p. 1 1 4 ;S T R A T E N W E R T H , D P ,P G ,p p .1 7 5 ys s .; K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 1 5 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 2 ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 3 9 ;H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p p .4 4 5 ys s .; K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .5 2 ;K I N D H U S E R ,G e f h r d u n g ,p .1 2 5 ;S T R E N G ,Z S t W1 0 1 (1 9 8 9 ) ,p .3 1 1 ;K P E R ,N o t s t a n d ,p p .8 5 ys s .; E LM I S M O ,L e f e r e n z F S ,p .5 5 8 ys s .; S C H M I D H U S E R ,S t u B ,p .1 0 1 ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 9 4 .

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dican de cualquier accin de tentativa. Sin embargo, no deben exigirse otros requisitos. En otras palabras, si normalmente se estima que para la tentativa no es necesario que concurran todos los elementos objetivos y subjetivos del delito en cuestin, sino que es suficiente que represente un comienzo de realizacin, esta exigencia debe tambin bastar para la acciones libres en la causa. De otro modo, no se tratara ya de un principio de ejecucin sino de una ejecucin acabada -sea tentativa acabada o delito consumado. En de finitiva, en el caso de que se entienda que no concurren todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo de injusto penal slo se podr colegir que no estamos frente a una accin que termine la ejecucin. Por lo tanto, el hecho de que no pueda decirse que el sujeto que provoca su propia inimputabilidad para luego, por ejemplo, matar, no est en este momento matando, no descarta que la tentativa comience en la accin pre cedente. Pero es que, adems, nunca puede decirse que en el comienzo de la tentativa se ha dado ya cumplimiento al delito proyectado. Ciertamente, el que saca la pistola para matar, todava no ha matado, y si se apura no ha comenzado ni a matar707; el que dirige la mano al bolsillo de otro para que darse con diez mil pesetas no ha hurtado; el que levanta el palo para pegar a otro, no puede decirse que lo haya lesionado y, si atendemos al sentido ms estricto de las palabras, tampoco podr decirse, con toda seguridad, que se haya comenzado a lesionar708. En resumen, parece claro que en la accin precedente no se comete el delito planeado. Ello no impide que se inicie la ejecucin en este momento. Debe quedar claro que comienzo de ejecucin y realizacin tpica acabada son dos cosas distintas. En segundo lugar, como hemos dicho, objetan a la posicin contraria el que no exija para el comienzo de la tentativa en la alie los mismos requisitos que para cualquier comienzo de ejecucin. Pero no se dan cuenta que ellos hacen lo mismo. Ciertamente, si bien insisten en que la accin de tentativa, para serlo, debe poner en peligro de forma inmediata al bien jurdico pe nalmente protegido, olvidan todas las otras caractersticas que tambin debe reunir una accin para representar el comienzo de ejecucin. Pues, los cri terios de la inmediatez temporal y de la puesta en peligro inmediata sirven para saber cundo dejamos atrs los actos preparatorios, generalmente im
7 0 7 . C o m oi n d i c aM I RP U I G ,D P ,P G ,p .3 6 6 ,e s t op o d r ac o n d u c i ras o s t e n e r q u ee ne l h o m i c i d i o ,c o m oe nt o d od e l i t od ea c c i ni n s t a n t n e a( s em a t as l oe ne li n s t a n t ee nq u es e p r o d u c el am u e r t e ) ,n oc a b el at e n t a t i v ap u e s t oq u ee lv e r b ot p i c om a t a rn op u e d er e a l i z a r s e p a r c i a l m e n t e :s em a t aon os em a t a .P e r oe v i d e n t e m e n t et a ls o l u c i ns e r aa b s u r d a . 7 0 8 . M ep a r e c e na f o r t u n a d a sl a sp a l a b r a sd eD A ZYG A R C A C O N L L E D O ,L aa u t o r a , p .1 0 0 : n oe n t i e n d o ,e s p e c i a l m e n t ee nl o st i p o sr e s u l t a t i v o s ,p o rq u l ad e s c r i p c i nl i t e r a lh a d er e f e r i r s es l oal ae j e c u c i nd ep r o p i am a n o ; p o rq u m a t a r ( e n e lq u em a t a r eao t r o ...) v aas e rs l oc l a v a ru n c u c h i l l oe n e lp e c h od el av c t i m aop r o p i n a r l ep u e t a z o sh a s t aq u em u e r a od i s p a r a rs o b r ee l l a ,e t c ?

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punes. Aunque no nos sitan de forma automtica en el marco de la tentativa. Cabe la posibilidad de que estemos frente a una accin que se muestre ya directamente peligrosa y, en cambio, no pueda apreciarse tentativa, por ejem plo, por estar ausente el dolo. Nadie dudar aqu en rechazar la tentativa. Algo similar sucede en la alie. La accin que ejecuta el sujeto siendo inim putable es, ciertamente, una accin que encierra un peligro inmediato para un determinado bien jurdico, y adems concurre la parte subjetiva de la tentativa. Pero no puede hacerse responsable al sujeto por ella: la persona que la realiza es un inimputable. Se trata, en definitiva, de una accin que puede ser vlida para fijar el comienzo de la ejecucin, pero se tratar siempre de una inicio de ejecucin no culpable. Esto no es, obviamente, suficiente para castigar709. Ms grave es an decir que la tentativa en la alie debe regirse por las reglas generales y, al mismo tiempo, entender que en la //c-ausencia de accin la tentativa no da comienzo hasta que el sujeto sin capacidad de accin realice un acto tpico. En qu quedamos, se exigen o no los mismos requisitos? Porque si se exigen, no debe olvidarse que el primer elemento imprescindible es que por lo menos el sujeto haya actuado, es decir, que por lo menos se le pueda imputar un comportamiento humano. Mrese como se mire, en la a/z'c-ausencia de accin no se encuentra en el momento defectuoso ningn comportamiento humano. Fallar aqu ya el primer elemento necesario para apreciar un verdadero comienzo de ejecucin: la conducta humana. Algunos defensores del modelo de la excepcin710 responden a esta crtica diciendo que la decisin sobre cundo debe estimarse comenzada la tentativa es un problema del tipo, que no debe verse perturbada ni influenciada por cuestiones que afectan a la culpabilidad, como es la provocacin de la propia inimputabilidad. Los autores que as lo estiman no tienen razn, por lo menos, por dos motivos. En primer lugar, no se trata slo de saber cundo se traspasa la frontera de los actos preparatorios, sino, mucho ms, de determinar en qu instante un determinado comportamiento humano, que traspasa la ba rrera de los actos preparatorios, rene todos los elementos necesarios para que podamos hacer responder penalmente por l al autor que lo ha cometido. Pues, si bien es cierto que para distinguir a la tentativa de los actos prepa ratorios, o a la tentativa del delito consumado no es necesario introducir elementos de la culpabilidad, no es menos cierto que para averiguar cundo estamos frente a comportamientos humanos (constituyan actos de tentativa o de consumacin) plenamente responsables y, por lo tanto y en definitiva, atribuibles a su autor si que deber tenerse en cuenta la culpabilidad. Desde
7 0 9 . Q u ee s t oe sa s s eh a c em se v i d e n t es is ee n t i e n d eq u el at e n t a t i v an oe ss l ou n a f o r m ad ea p a r i c i nd e ld e l i t o ,s i n ou np r o p i od e l i t o ,c o na l g u n a sc a r a c t e r s t i c a se s p e c i a l e s .S o b r e e l l ov e r ,M I RP U I G ,D P ,p .3 5 7ys s .; E LM I S M O ,A D P C P1 9 7 3 ,p p .3 4 9ys s . 7 1 0 . P o re j e m p l o ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 6 -3 7 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P 1 9 8 9 ,p .9 3 ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 8 .

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esta perspectiva ms global, la inimputabilidad, o cualquier otro elemento de la culpabilidad, debe tenerse en cuenta para determinar si se ha cometido un delito de tentativa. Sin tenerlo en consideracin no podr resolverse si un sujeto es finalmente responsable de su comportamiento. En segundo lugar, si estiman que la decisin sobre el comienzo de la tentativa debe decidirse exclusivamente en el nivel de la tipicidad cmo pueden sostener que en la //c-ausencia de accin los actos ejecutivos se inician siendo el sujeto incapaz de accin7"? Dnde estn aqu los elementos de la tipicidad? En el supuesto del sujeto A que estando dormido y a causa de sus movimientos agitados rompe el jarrn sumamente valioso de B, puede decirse que la ejecucin se inicia con el primer movimiento agitado? De responderse afirmativamente, dnde est el respeto tan exigido a las reglas generales? Lo que sucede es que no puede sostenerse, sin contradecir las reglas generales sobre la tentativa (adems del principio de culpabilidad y de le galidad) que la tentativa da comienzo en la accin defectuosa. Aqu -en la alie-inaccin- an tiene menos sentido decir que la cuestin del comienzo de la tentativa no puede verse perturbada por cuestiones que afectan a la capacidad de accin. Y no tiene sentido porque, si la tentativa afecta a la antijuricidad, pero para entrar en el campo de la antijuricidad es previamente necesario comprobar que existe un comportamiento humano, cmo pueden separarse ambas cosas?

2.2. SEGUNDO ARGUMENTO: LA PREVISIN (DOLOSA O IMPRUDENTE) DEL RESULTADO NO CONVIERTE A LA ACCIN PRECEDENTE EN UNA TENTATIVA DE DELITO A) Contenido del argumento. La disposicin dolosa de una condicin del posterior resultado - por ejemplo, el emborracharse dolosamente para poder matar en estado de embriaguez- aunque sea una condicio si ne qua non (de acuerdo con la teora de la equivalencia de las condiciones) del posterior resultado puede constituir tan slo un acto preparatorio. Es decir, el que un determinado sujeto, por ejemplo, se emborrache para ejecutar un determi nado delito, no convierte al emborracharse en accin de tentativa712.
7 1 1 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .6 4 ,p p .3 0 4ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p . 9 3 : c o n s t i t u i r au n ap e r v e r s i nd o g m t i c ap r o p u g n a rap a r t i rd ee l l o l aa n t i c i p a c i n d e lc o m i e n z o d el ae j e c u c i na lm o m e n t od ep r o d u c c i nd el ap r o p i ai n c a p a c i d a d-o a ld e s p l a z a r s el e j o s , p u e s s t ee su np r o b l e m aq u ea f e c t aal aa c c i nyn oal aa n t i j u r i c i d a d .E nc a m b i o ,J O E R D E N , S t r u k t u r e n ,p p .5 8 ,e n l o sc a s o sd ep r o v o c a c i nd el aa u s e n c i ad ea c c i n y p o s t e r i o rl e s i n a c t i v a d e lb i e n j u r d i c oe s t i m aq u ee su ns u p u e s t od ei m p u t a c i no r d i n a r i a . 7 1 2 . E ne s t es e n t i d o ,v a s eH R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 7 7 ,e s t ea u t o rs er e f i e r ee s p e c f i c a m e n t e al o sd e l i t o sd ep r o p i am a n o ,c o m op o re j e m p l o ,l a sl e s i o n e s ,q u ec o n s i d e r aq u en o p u e d e nr e a l i z a r s ed u r a n t el aa c c i np r e c e d e n t e ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .6 1 ; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 7 ,8 2 .

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B) Crtica. Este segundo argumento es tambin slo en parte cierto: el hecho de que un comportamiento humano represente una condicin dolosa del posterior resultado no implica que sea necesariamente una tentativa. Pue de, por supuesto, tratarse de un mero acto preparatorio impune. EJEMPLO: Cuando S, sujeto tmido, planea cometer un delito de injurias contra el poltico A, y para coger valor bebe, en el momento de la accin precedente no puede decirse que haya ya cometido el delito713. Como decamos, no toda accin que se dirija a conseguir un posterior resultado tpico es un comportamiento tpico. No obstante, de aqu no puede deducirse, a sensu contrario, que la accin precedente no podr representar nunca el comienzo de ejecucin. Efectivamente, si resulta que la accin pre cedente -pongamos por caso, el emborracharse para luego cometer una de terminada accin- encierra un peligro directo para el bien jurdico protegido y, adems, rene las caractersticas subjetivas y de culpabilidad necesarias para estimar que es un comportamiento plenamente responsable (un delito de tentativa), entonces ya no estaremos frente a una mera colocacin dolosa de una condicin del resultado, sino que presenciaremos un comienzo de ejecucin. A parte de esta cuestin, debe advertirse otro punto conflictivo en este argumento, a saber, el concepto de condicin dolosa del resultado. Pues, si nos ceimos al sentido tcnico de las palabras, por dolo hay que entender el conocer o conocer y querer la accin tpica. En consecuencia, solamente estaremos propiamente frente a una conducta dolosa cuando en ella se cum plan los principios de coincidencia y de referencia. Esto es, cuando actos (objetivamente) ejecutivos y dolo coincidan en el tiempo y se refieran, en cuanto al contenido, el uno al otro714. Siendo as las cosas, o bien la condicin dolosa representa un comienzo de ejecucin (dolosa), o bien estamos en presencia de una condicin que expresa meramente una mala voluntad. Un dolo anticipado, sin objeto simultneo de referencia carece de todo sentido penal. Quines defienden que en la alie la parte subjetiva debe ser examinada en la accin precedente y la objetiva en la defectuosa recurren, de hecho, a un dolo o imprudencia antecedente, lo que en ningn caso puede servir para el reproche penal.
7 1 3 . E j e m p l oc i t a d op o rH R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 6 . 7 1 4 . S o b r ee s t o sp r i n c i p i o sv e rH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p p . 1ys s ., p p .2 7 4ys s ., q u e ,p o r e j e m p l o ,c o n s i d e r aq u ee ld o l oa n t e c e d e n t en oe sp r o p i a m e n t ed o l op o r q u ei n f r i n g ea m b o s p r i n c i p i o sy ,p o rt a n t o ,n ot i e n ec o n t e n i d o .S eh a c er e f e r e n c i aad i c h o sp r i n c i p i o s ,a u n q u es i n d e n o m i n a r l o sd ee s t em o d o ,c u a n d os ee x i g eq u ee ld o l os er e f i e r aal o se l e m e n t o sd e lt i p o ,y c u a n d os er e c h a z ae ld o l oa n t e c e d e n t eye ls u b s i g u i e n t e ,v e rp o rt o d o s :M I RP U I G ,D P ,P G ,p . 1 0 8y2 5 5ys s .; C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 1 8 .

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2.3. TERCER ARGUMENTO: LA EXISTENCIA DE UNA RELACIN CAUSAL Y FINAL ENTRE ACCIN PRECEDENTE Y RESULTADO NO CONVIERTE A AQUELLA EN ACCIN TPICA A) Contenido del argumento. Si bien es posible afirmar que entre la accin precedente y el resultado tpico existe relacin de causalidad e incluso una relacin final715, esto no basta para poder afirmar la tipicidad de la accin precedente. Para que una accin pueda ser calificada de tpica es como m nimo necesario que sea externa y que apunte a la realizacin del delito pla neado. En cambio, siempre que la accin se refiera slo a la constitucin del delito planeado, como mero internum, se tratar, por el contrario, de una accin no tpica. EJEMPLO: Para esta posicin, el que bebe en su casa para coger valor para cometer un homicidio y es descubierto en esta fase, no puede ser castigado puesto que no ha cometido ningn acto tpico: lo nico relevante de la accin de emborracharse -del sich-betrinken- es la consolidacin-fijacin del dolo o imprudencia. En todo lo dems, es un suceso que slo tiene importancia en el interior del sujeto716. Aaden, adems, a su favor, que tampoco la concurrencia de cierto peligro en la accin precedente convierte a sta en una accin de tentativa. Cuando un sujeto decide emborracharse para luego matar es ms peligroso que en un momento anterior, cuando an no haba tomado esta determinacin. Y, cuan to ms decidido est uno sobre la futura comisin de un hecho y sobre los detalles de la ejecucin, ms peligroso es, y en cambio nadie calificar a estos comportamientos ni tan slo de actos preparatorios.
B ) Crtica. Es cierto que para que un comportamiento humano sea un acto ejecutivo tiene que ser externo y apuntar a la realizacin del delito, y que no basta la mera constatacin de la existencia de relacin de causalidad, ni la presencia de un acto peligroso. Efectivamente, por un lado, es ya doctrina dominante que la mera concurrencia de relacin de causalidad entre una condicin y un efecto no convierte a aquella en tpica717. As pues, parece claro que la accin precedente no ser tpica por el hecho de ser causal para

7 1 5 . V e r ,e n e s t es e n t i d o ,H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 7 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ) , p p .6 4ys s .P o n ee nd u d al ae x i s t e n c i ad eu n ar e l a c i nd ec a u s a l i d a de n t r el aactio praecedens ye lr e s u l t a d ot p i c o ,N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 6ys s .; K I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g , p p .1 2 2ys s .; O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 7 ;E LM I S M O ,A T ,p .2 3 2 . 7 1 6 . V e rH R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .6 5 . 7 1 7 . P r o b y aq u en oe r as u f i c i e n t e ,G I M B E R N A TO R D E I G ,D e l i t o s ,p p .1 0 0ys s .; E L M I S M O ,A D P C P1 9 6 2 ,p p .5 4 4ys s .S o b r ee s t ov e rl od i c h oe ne lC a p t u l o8 .

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con un determinado resultado. Por otro lado, no es acertado negar que la accin precedente encierre algn peligro: que pueda ser un acto externo pe ligroso dirigido a la lesin del bien jurdico, no cabe la menor duda. El hecho de que la accin precedente se califique de mero acto preparatorio no impide que pueda encerrar algn peligro. En realidad, los problemas sern otros: probar que el peligro es, en aquel momento, suficiente, y, despus, averiguar si, segn el plan del autor la actio praecedens pone en peligro de form a directa al bien jurdico. En definitiva, poner de relieve que ni la relacin de causalidad por si sola, ni cualquier grado de peligrosidad de una determinada accin convierten a sta en accin ejecutiva no es un argumento que logre convencer de que la tentativa da comienzo estando el sujeto en estado de inimputabilidad o de ausencia de accin. Estos argumentos tan slo ponen de manifiesto que para el comienzo de ejecucin no basta cualquier accin precedente peligrosa y causal respecto del resultado lesivo y en esto estamos de acuerdo.

2.4.

CUARTO A R G U M EN TO : H EC H O S S IM ILA R ES D EBEN VALO RA RSE D E FO R M A IG UAL

A) Contenido del argumento. De estimar que en las acciones libres en la causa la tentativa da comienzo en la actio praecedens, y en los supuestos normales la ejecucin no da principio hasta la inmediata puesta en peligro del bien jurdico, se tendra que llegar a la conclusin de que frente a hechos similares la tentativa comenzara en momentos distintos, segn si el sujeto actuara en estado de inimputabilidad provocada (o con ausencia de accin) o culpablemente (o con capacidad de accin)718.
E JE M P L O : En el caso del sujeto A que bebe de camino cuando va a matar a B, la tentativa comenzara cuando A se emborra cha; en cambio, si A no bebe, el acto de dirigirse a matar a B

constituira un mero acto preparatorio.

B ) Crtica. Tampoco este argumento consigue fundamentar que la ten tativa d comienzo en la accin defectuosa. En efecto, el hecho de llegar a soluciones distintas en casos similares (y, por lo tanto, casos distintos) no es un defecto, sino ms bien una cualidad. Es algo que se impone por el principio de igualdad correctamente interpretado719. Con ello, la teora que estn cri ticando demuestra saber valorar las distintas situaciones de modo diferente y encontrar, de este modo, una solucin adecuada para cada caso.

7 1 8 . H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .6 5 . * 7 1 9 . V e rp o rt o d o s ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .1 0 9ys s .; J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .3 5 .

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A favor de que frente a planes de ejecucin distintos la tentativa debe dar comienzo en momentos distintos se muestran la doctrina dominante alemana7 2 0 y parte de la espaola721. Si realmente se quiere dar relevancia a la parte subjetiva, es decir a la voluntad del sujeto y a su plan, unos mismos hechos objetivos pueden con ducir a conclusiones distintas si los planes son distintos. De este modo, se puede llegar a una solucin diversa, en cuanto al comienzo de la tentativa se refiere, no slo en los casos de inimputabilidad provocada y en los en que el sujeto acta con normalidad motivacional, sino tambin cuando el sujeto no es culpable, pero sin haberlo provocado. En efecto, la tentativa no comenzar en el mismo momento si el sujeto, y segn su plan, se provoca un trastorno mental transitorio para matar en este estado a su enemigo B, que en el caso del mismo sujeto que mata a su enemigo B bajo un trastorno mental tran sitorio no provocado. Pues, en el primer caso, el trastorno mental transitorio (provocado) es un elemento del plan del autor y debe ser tenido en cuenta para decidir el comienzo de la tentativa. En el segundo caso, en cambio, el trastorno no es un elemento del plan y, por tanto, no influir en la decisin sobre el comienzo. Los que niegan valor alguno, en la determinacin sobre cundo da comienzo la tentativa, a la provocacin de la propia inimputa bilidad deberan rechazar la relevancia, en este mbito, del plan del autor. Pues, o bien nos tomamos en serio la existencia de un plan, o bien prescin dimos de l y acudimos a criterios totalmente objetivos para saber el momento en que se inician los actos ejecutivos. Lo que no es serio es dar relevancia terica al plan del autor y a la hora de la verdad, en la prctica, prescindir de l.

2.5.

Q U IN TO A RG U M EN TO : LA PROVOCACIN D E LA IN IM PU TA BILID A D NO D E B E CAM BIAR LO S C R ITER IO S SO BR E E L C O M IEN Z O D E LA TENTATIVA

A) Contenido del argumento. Ya ms arriba hemos hecho alusin a este quinto argumento. De acuerdo con l, la delimitacin entre actos prepara torios y tentativa es un problema del tipo que no puede ser influenciado por

7 2 0 . V e r ,p o rt o d o s ,J E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p .7 0 7 : L oq u ei m p o r t ap a r ad e t e r m i n a rl a c u e s t i nd es ie la u t o rd ap r i n c i p i oy ai n m e d i a t a m e n t eal ar e a l i z a c i nd e lt i p oe sc m oh a i m a g i n a d oe la u t o re lc u r s od e lh e c h oyc u n d oyc m oq u e r ac o m e n z a r ae j e c u t a rl aa c c i n t p i c a . 7 2 1 . V e rF A R R T R E P A T ,L at e n t a t i v ad ed e l i t o ,p a s s i m .; M I RP U I G ,D P ,P G ,p .3 6 8 ys s ., d o n d ec i t ae ls i g u i e n t ee j e m p l o : E ne ls u p u e s t od e ls u j e t oq u et i e n d eu n at r a m p aas u e n e m i g op a r ad i s p a r a rs o b r e lu n av e ze ne l l al at e n t a t i v ae m p e z a r c u a n d oe la u t o ri n i c i al a a c c i nd ed i s p a r a r ,y aq u e s t ac o n s t i t u y el af a s ed el ac o n d u c t ai n m e d i a t a m e n t ea n t e r i o r al a p r o d u c c i nd el am u e r t e ,e nc a m b i os ie lp l a nd eh o m i c i d i oe sd e j a r l om o r i rd eh a m b r el a t e n t a t i v ap u e d ee m p e z a ra n t e s .

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la cuestin de la culpabilidad722. As pues, el que, por ejemplo, el consumo de alcohol por parte del autor le haya causado una situacin de inculpabilidad es irrelevante a efectos de decidir cundo da comienzo la tentativa. O, el hecho de que el sujeto se haya provocado la incapacidad de accin, y lesione el bien jurdico estando ausente aquella capacidad, es tambin totalmente indiferente a efectos de determinar el momento en que se inician los actos ejecutivos. EJEMPLO723: A y B han acordado pegar a C, pero B, contra riamente a A, que durante la espera y para darse valor se em borracha, permanece sereno. Se cometen luego las lesiones para A a las 13 h. y para B a las 19 h.? O bien hay que acoger la solucin conjunta, y estimar que la tentativa comienza para ambos a las 13 h.? Aparentemente, de seguirse el modelo del injusto tpico y acogerse el principio de imputacin recproca que, segn la doctrina dominante, rige en la coautora, debera llegarse a la conclusin de que la tentativa comienza para ambos a las 13 h, es decir, cuando A provoca su inimputabilidad724. NEUMANN considera, con razn, insostenible esta postra que admite que la tentativa comienza para ambos en la accin precedente. Para este autor, ste es un argumento ms que demuestra que la tentativa no puede comenzar, en ningn caso, en la accin precedente. B) Crtica. En mi opinin, sin embargo, este ejemplo, lejos de demostrar la incorreccin, en este punto, del modelo del injusto tpico, pone, una vez ms, de relieve, la importancia del plan del autor. En efecto, lo ms cuestio nable de este caso es precisamente la existencia de coautora. La pregunta que deberamos hacernos es la siguiente: estaba en el plan de los autores que uno se emborrachara antes de cometer las lesiones? Si no estaba en su plan, entonces puede pensarse que este hecho sea una desviacin esencial del plan, y que, por lo tanto, rompa con el principio de imputacin recproca725. El que uno de los autores acte en estado de inimputabilidad introduce una serie de variaciones que pueden incluso hacer modificar la responsabilidad del otro. As, por ejemplo, de conocer B que A llevaba la intencin de em
7 2 2 . V e rN E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 6ys s .; O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 8 ;H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 6ys s .; R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p p .1 3 9 :s l ol ai m p u t a b i l i d a d s ev a l o r a r e x c e p c i o n a l m e n t ee nu nm o m e n t oa n t e r i o r ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p . 9 3 ;L K V O G L E R , 2 2 ,N r .1 0 7 :l o n i c oq u es ea n t i c i p ae se lp r o c e s od ec o n d u c c i n ;S T R A T E N W E R T H ,D P ,P G I ,p .1 7 5 . 7 2 3 . E j e m p l oc i t a d op o rN E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 7 3 8 . 7 2 4 . C f r .D A Z YG A R C A C O N L L E D O ,L aa u t o r a ,p .7 3 7 ,n o t .4 8 6 :d e f i e n d el al l a m a d a s o l u c i ni n d i v i d u a l yn ol ag l o b a l . 7 2 5 . E s t oe sr e l e v a n t es is es o s t i e n el al l a m a d as o l u c i ng l o b a l .V e rn o t aa n t e r i o r .

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borracharse, el primero podra convertirse en autor mediato; de no conocerlo B y de desistir uno de los dos se podrn plantear problemas en la valoracin, por ejemplo, de los efectos que debe de tener el desistimiento tanto para d que desiste como para el otro. En fin, debern tenerse en cuenta los lmites generales del principio de imputacin recproca. Adems, entender que la decisin sobre el comienzo de la tentativa es slo una cuestin de tipicidad no relacionada con la culpabilidad es una clara renuncia al principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad. Ms an en los casos de provocacin de la ausencia de accin que debera de conducir forzosamente a la impunidad: si la accin precedente es un acto preparatorio impune, y la accin defectuosa no es ni accin, con lo cual no puede ser ni tpica, el juicio de imputacin no puede ya vincularse a ningn elemento. Normalmente, sin embargo, es cierto que el comienzo de la tentativa se decide sin tener en cuenta la culpabilidad. Tomemos para nuestro anlisis los tres casos siguientes: 1. Un sujeto normalmente motivable mata a su enemigo. Para decidir cuando dan comienzo los actos ejecutivos nadie esperar a analizar a cul pabilidad. Se atender tan slo a la accin que de forma ms inmediata pone en peligro al bien jurdico protegido segn el plan del autor726. 2. Un enfermo mental mata a su enemigo. Tambin en este caso, para averiguar cuando comienza la tentativa se prescindir de la enfermedad men tal del sujeto: la tentativa empieza cuando el sujeto, segn su plan, pone en inmediato peligro al bien jurdico protegido. 3. A se queda profundamente dormido, y durante el sueo realiza algn movimiento que, imprevisiblemente, daa a un valioso cuadro: falta com portamiento humano, en consecuencia, tcnicamente, no hay actos de eje cucin. En los tres casos, el tener en cuenta la culpabilidad o no culpabilidad del sujeto para decidir cundo comienzan los actos ejecutivos es irrelevante. En efecto, en el primer caso porque la accin ms inmediatamente peligrosa se realiza culpablemente, por lo tanto, cuando se sita en sta el inicio de la tentativa se es ya respetuoso con el principio de coincidencia. En el segundo caso, porque, a pesar de que se entienda que la tentativa empieza igualmente con la accin -no culpable- ms inmediata a la lesin del bien jurdico, no se le impondr ninguna pena al sujeto, por ser, precisamente, inimputable. Tambin se respeta el principio de coincidencia: al no coincidir injusto y culpabilidad no se castiga ya al sujeto. En el tercer caso, la discusin no tiene aqu ningn motivo: no hay accin, no hay tentativa.
7 2 6 . D o c t r i n ad o m i n a n t e ,v e r ,p o rt o d o s ,F A R R T R E P A T ,L at e n t a t i v ad ed e l i t o ,p a s s i m .

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Otra cosa sucede cuando el sujeto provoca su inimputabilidad y en el momento de la lesin del bien jurdico no es culpable y, no obstante esto, se le castiga igualmente por entender que la culpabilidad no influye en la decisin sobre el comienzo de la tentativa. En este caso se est castigando una accin antijurdica no culpable. Por tanto, no se respeta el principio de coincidencia, sino todo lo contrario, se infringe dicho principio. Sucede exactamente lo mis mo si se castiga a un sujeto por los movimientos realizados durante el sueo, a pesar de que haya habido una provocacin anterior. Recordemos que existe otra diferencia esencial entre un hecho producido por un sujeto inimputable o sin capacidad de accin, pero con inimputabi lidad o inaccin provocadas, y el mismo hecho realizado por un autor real mente inimputable o incapaz de accin. Ciertamente, la diferencia no es otra que en un caso la inimputabilidad o la inaccin (provocadas) forman parte del plan del autor, y en el otro caso no. Debemos, pues, concluir que no es cierto que la inimputabilidad y la incapacidad de accin no puedan afectar de algn modo a la decisin sobre cul es la accin de tentativa que rene la totalidad de las caractersticas que permitirn que pueda ser atribuida a su autor como delito de tentativa. Es cierto, como ya hemos dicho, que no constituye un criterio para delimitar los actos preparatorios de los actos ejecutivos, ni los actos de tentativa de los de consumacin. Pero s que sirve para saber si un comportamiento que pudiera ser, en principio, un comienzo de ejecucin puede ser plenamente atribuido a su autor. Es decir, sirve para saber si estamos frente a un delito -en sentido dogmtico- de tentativa. En caso negativo se presentan, en mi opinin, tres alternativas: una, la impunidad, dos, buscar otra accin que s rena todas las caractersticas, y tres, hacer responsable al sujeto, a pesar de todo. Esta ltima posibilidad, que es la que estamos estudiando en este mo mento, es, como puede advertirse, difcilmente compatible con el principio de culpabilidad (ms concretamente, con el de coincidencia) y con el de legalidad.

2.6. SEXTO ARGUMENTO: LA ACCIN DEFECTUOSA ES LA NICA QUE RENE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ TEMPORAL Y DE PUESTA EN PELIGRO INMEDIATA A) Contenido del argumento. De acuerdo con este argumento: Para el comienzo de la tentativa es requisito imprescindible que el autor, segn su plan, estime su accin como inmediata a la realizacin del tipo. La tentativa no puede comenzar de ningn modo con la provocacin de la incapacidad de accin o de culpabilidad, ya que en este momento faltan tanto la inmediata puesta en peligro del bien jurdico protegido como la posibilidad de que el

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suceso produzca una impresin externa121. La nica accin que cumple estos requisitos es la accin defectuosa, siendo, pues, la nica apropiada para situar d comienzo de ejecucin. B) Crtica. Ambas tesis me parecen discutibles. Para un sector mayoritario de la doctrina alemana y espaola72 8 hay tentativa cuando, segn el plan d d autor valorado por un espectador objetivo con los conocimientos de aqul, se pone inmediatamente en peligro al bien jurdico protegido penalmente. De este modo, y segn esta doctrina dominante, para delimitar los actos preparatorios de la tentativa hay que acudir a dos clases de criterios: por una parte, a criterios subjetivos -el plan del autor-, y por otra parte, a criterios objetivos -dar principio inmediatamente a la ejecucin del tipo. Esto ltimo requiere generalmente la existencia de una inmediatez temporal entre el acto de que se trate y la realizacin tpica. Es decir, se exige que entre estos dos

actos no falte ninguna fase intermedia o bien ninguna fase intermedia esencial*3 . O dicho de otro modo, para que un comportamiento humano pueda ser conceptuado de tentativa es necesario que sean actos inmediata mente anteriores a la realizacin de un elemento del tipo. De aqu que, con cluyen los defensores de un modelo de la excepcin, la accin precedente no pone ni directa ni inmediatamente en peligro a bien jurdico alguno. En consecuencia, nunca podr ser una accin de tentativa En cambio, el com portamiento que se realiza siendo el sujeto inimputable o incapaz de accin s pone en peligro de forma concreta e inmediata un bien jurdico y es, por ello, idnea para situar el comienzo de la ejecucin. Este argumento me parece discutible por dos razones. La primera consiste en el hecho de reprochar a este sector doctrinal el criterio que utiliza para sealar el comienzo de ejecucin, a saber, la inmediatez temporal. Como se advertir posteriormente, ni el CPE ni el StGB aluden acertadamente a dicha inmediatez'50. Segn el art. 3.3. del CP la tentativa da comienzo cuando el culpable directamente y por hechos exteriores. Por supuesto, el directamente puede interpretarse en el sentido de proximidad temporal, aunque no es imprescindible. Por su lado, el StGB nos dice que el comenzar a debe valorarse segn el plan del autor. Est claro que en ninguno de los dos casos se nos exige una inmediatez temporal objetivamente valorada. Si, de todos modos, se interpreta directamente como inmediatez o pro ximidad temporal con la lesin del bien jurdico debera rechazarse, en mu
7 2 7 . D ee s t ao p i n i n ,J E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p .7 1 5 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 , p .5 9 . 7 2 8 . V a s e ,p o rt o d o s ,F A R R T R E P A T ,L at e n t a t i v ad ed e l i t o ,1 6 8ys s . 7 2 9 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e s yC r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p .6 5 ys s .; M I R P U I G ,D P ,P G ,p .3 6 8 ;G I M B E R N A TO R D E I G ,A u t o ryc m p l i c e ,p .1 0 5 ;B O C K E L M A N N , A Tp .1 9 4 . 7 3 0 . V e rR O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 0 ;F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e sy c r i m i n o l g i c o s X I I I ,1 9 9 0 ,p p .6 5 ys s .

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chos casos en los que se afirma, el comienzo de la tentativa711. Por de pronto, el autor mediato no realizara con su actividad actos ejecutivos (ejemplo: el Seor manda a su criado a que lleve un paquete a su mayor enemigo. Dicho paquete contiene una bomba que no explotar hasta dentro de una semana. Constituye la actividad del Seor actos ejecutivos?); asimismo, en la co misin por omisin se hallaran grandes dificultades a la hora de distinguir comienzo de ejecucin, tentativa acabada y delito consumado732. Incluso, en algunos casos de autora directa, en aquellos en que entre la actividad del sujeto y el resultado media un largo espacio de tiempo, podra suceder que en el momento antes de producirse la lesin el autor se encontrara en una situacin defectuosa (provocada o no provocada): EJEMPLO: A coloca una bomba en un supermercado, que no explotar hasta meses ms tarde. En el momento de la explosin A es totalmente inimputable o incapaz de accin. En definitiva, por un lado, la inmediatez temporal no debe exigirse entre comienzo de ejecucin y resultado lesivo; por otro lado, demuestra ser un criterio poco afortunado para decidir, en todos los casos, el comienzo de ejecucin. S que nos puede servir, en cambio, el concepto de directamente. Una observacin ms minuciosa de la realidad nos demuestra que la delimitacin entre tentativa y momento de la lesin jurdica no siempre puede realizarse en base al criterio de la inmediatez temporal. Este criterio no slo fracasa en la actio libera in causa, en la autora mediata, y en los delitos de omisin733, sino que no sirve en muchos otros casos734. Fracasa, como hemos visto, en un supuesto tan simple como en el del sujeto que coloca una bomba para que explote meses despus. Algunos autores7 3 5 entienden que este caso no plantea problemas la determinacin del comienzo de la tentativa porque el comenzar a poner la bomba es claramente un comportamiento que pone en peligro inmediato al bien o bienes jurdicos protegidos. Pero existe realmente
7 3 1 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p p .6 5 ys s . 7 3 2 . V e rs o b r ee l l o ,R O X I N ,M a u r a c h F S ,p p .2 1 3ys s . 7 3 3 . S o b r ee lc o m i e n z od el at e n t a t i v ae ne s t o st r e ss u p u e s t o sv e rF A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p p .4 5ys s . 7 3 4 . S o b r el ar e l e v a n c i ap e n a ld el an o i n m e d i a t e zt e m p o r a l ,v a s eS I L V A S N C H E Z ,e n E s t u d i o sP e n a l e se n m e m o r i ad e lP r o f e s o rA g u s t nF e r n n d e z A l b o r ,1 9 8 9 ,p p .6 7 7y s s .d i s t i n g u e t r e sc a s o se nl o sq u el an oi n m e d i a t e zt e m p o r a lt i e n er e l e v a n c i aj u r d i c o p e n a l .E s t o ss o n( p . 6 7 8 ) :1 )s i t u a c i o n e se nl a sq u es ep r o d u c eu n ap r i m e r al e s i ny ,t r a se l l a ,u nd a op e r m a n e n t e : 2 )e lc o n f o r m a d op o rs i t u a c i o n e se nl a sq u el as e g u n d al e s i n ,p r o d u c i d ac o np o s t e r i o r i d a da l h e c h oi n i c i a lt i e n el u g a rp o rl aa p a r i c i nd en u e v a sc a u s a ss o b r el ab a s ed el al e s i ni n i c i a la n n oc u r a d a ; y3 )e lq u es er e f i e r eal a ss i t u a c i o n e se nq u ee lh e c h ol e s i v op r o d u c ee nl av c t i m a u n o sd a o se s t a c i o n a r i o sq u er e d u c e ns ue x p e c t a t i v ad ev i d a ,p r o d u c i n d o s es um u e r t ea o s d e s p u s . 7 3 5 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 6 .

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inmediatez temporal entre la conducta y el resultado? Es obvio que no existe, y a pesar de ello, nadie dudar en afirmar correctamente que el sujeto que est colocando la bomba que tiene que explotar semanas o quizs meses ms tarde se encuentra ya en una fase ejecutiva. Parece pues que ni la inmediatez temporal ni la puesta en peligro inmediata valorados ambos criterios obje tivamente son capaces, por s solos, de indicar cundo da comienzo la ten tativa. Sobre ello, no obstante, volveremos ms adelante. Ahora, para no perder el hilo de la investigacin, es necesario retornar a la crtica que habamos empezado. Segunda razn. Ciertamente, la accin defectuosa pone directamente e inmediatamente en peligro el bien jurdico protegido. Pero, si el Derecho penal espera basta este ltimo momento a enviar las normas motivadoras seguramente fracasara en su cometido de intentar evitar que se realicen determinadas conductas736. Y, fracasar porque se encontrar con un sujeto, en el supuesto de inimputabilidad provocada, capaz s de recibir la prohi bicin, pero incapaz de asimilarla normalmente. Si el sujeto no goza ni tan slo de capacidad de accin, entonces, no recibir ni bien ni mal la norma penal. El Derecho penal no podr reprocharle a este sujeto haber seguido actuando, an cuando se le diriga una prohibicin. As pues, de entender que el Derecho penal no enva su prohibicin hasta el ltimo momento -lo que en el marco de la alie significa esperar a que el sujeto inicie la accin tpica en estado de inimputabilidad o de ausencia de accin- no tendremos ms remedio que absolver. Pues no hay duda de que el sujeto puede haber realizado actos de tentativa en las supuestos de provocacin de la inimpu tabilidad, pero de tentativa no culpable. Y, de acuerdo con las reglas generales si no hay culpabilidad no hay pena. Qu hacer entonces? Podemos, en primer lugar, como ya hemos dicho anteriormente, castigar en contra de los principios bsicos del Derecho penal (principios de culpabilidad y de legalidad)737. Pero, cmo fundamentar dicha excepcin? En mi opinin, no hay forma de fundamentar tal excepcin, ni me parecera oportuna una regulacin legal que estableciera una excepcin
7 3 6 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e sy C r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p .7 9 ,p o n ed er e l i e v e l an e c e s i d a dd ea d e l a n t a re le n v od el an o r m aau nm o m e n t oe ne lq u eq u i z sn oc o n c u r r e t o d a v au n p e l i g r oi n m i n e n t ep a r ae lb i e n j u r d i c op r o t e g i d o .P e r oe s t ea d e l a n t od el ap r o h i b i c i n s et i e n eq u el l e v a rac a b os is ed e s e aq u el an o r m ap e n a lp u e d ac u m p l i rs uf u n c i nm o t i v a d o r a . E n t i e n d oq u ee s t a sc o n s i d e r a c i o n e ss o ne s e n c i a l m e n t ec o r r e c t a s ,a u n q u e ,e nm io p i n i n ,d e b e r a e n t e n d e r s ed e lm o d oq u ee x p o n d r e nl a sp r x i m a sp g i n a s . 7 3 7 . E s t ap o s i c i nd e b e r at a m b i nn e g a r ,p a r al o sc a s o sd ea / c a u s e n c i ad ea c c i n ,c o n s e c u e n t e m e n t e ,l af u n c i nm o t i v a d o r ad e li m p e r a t i v op e n a l .E ne f e c t o ,s il an o r m as ei n f r i n g e s i e n d oe ls u j e t oi n c a p a zd ea c c i ni n c a p a zd es e rm o t i v a d o ,d i c h ai n f r a c c i nq u e d af u n d a m e n t a d ap o rl am e r ac a u s a c i nf s i c ad eu n al e s i nd eu nb i e n j u r d i c o .

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al principio de culpabilidad. Otra posibilidad, en segundo lugar, que anali zaremos en el apartado siguiente, es entender que en estos casos debe ade lantarse la prohibicin a un momento en el que quizs no concurre todava un peligro inminente para el bien jurdico protegido38. Acoger esta segunda opinin es necesario si se interpreta la palabra directamente como objetiva inmediatez temporal, y esto ltimo, como proximidad temporal entre con ducta y resultado. Y, adems, si se concibe la norma penal estticamente y la infraccin como un solo momento. Se ha dicho tambin que la accin precedente no provoca en ningn caso alarma social739. En cambio, provoca dicha alarma la accin que se realiza en estado de inimputabilidad provocada. Esto tampoco tiene que ser nece sariamente cierto. As, por ejemplo, el hecho de que un guardagujas se em borrache a las doce del medioda para luego, cuando llegue el momento en que tenga obligacin de cambiar las agujas, pongamos por caso, a las cinco de la tarde, no pueda hacerlo por estar en estado de inimputabilidad (pro vocada) produce ya alarma social. Acaso no se asustaran los pasajeros del tren que supieran que el guardagujas se emborracha, con la consecuencia de que en el momento de cambiar las agujas no estara en condiciones de rea lizarlo? El susto se lo llevaran desde el mismo momento en que el mencionado guardagujas comienza a beber. En conclusin, la afirmacin que hacen los defensores de un modelo de la excepcin, segn la cual la accin precedente no rene los requisitos de inmediatez temporal y de puesta en peligro inmediata, requisitos que s cum ple la accin defectuosa es slo en parte cierta. En efecto, es verdad que la accin defectuosa pone en inmediato peligro al bien jurdico protegido. El Derecho penal podr prohibir que el sujeto realice la conducta, pero en caso de que se ejecute tal conducta no podr castigarse al sujeto, ya que estaremos frente a una tentativa no culpable. Ms difcil se le presenta a este sector doctrinal la cuestin si, en vez de tratarse de provocacin de la inimputa bilidad, se trata de provocacin de la ausencia de accin. En efecto, aqu no puede hablarse ya ni de comportamiento que ponga en peligro un bien ju rdico, pues no hay tal comportamiento. Tampoco puede hablarse de co mienzo de ejecucin: estamos frente a un sujeto incapaz de accin, y an ms, absolutamente incapaz de ser motivado por norma alguna.
2.7. CO N CLU SI N : C O N SEC U EN C IA S E IN CO N SECU EN C IA S D E L M O D ELO D E LA E X C E P C I N

Recapitulando lo dicho en este apartado: 1. De acuerdo con los defensores del modelo de la excepcin, en la alicinimputabilidad y en la z//c-ausencia de accin la tentativa comienza cuando
7 3 8 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syC r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p p .7 9 . 7 3 9 . J E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p .7 0 6ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P ( ? P1 9 8 9 ,p .5 9 .

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el sujeto en estado defectuoso emprende la accin defectuosa. Es decir, cuando el sujeto en estado de embriaguez apunta con una pistola a B (caso 1); o cuando el sujeto, estando dormido, mueve inconscientemente su brazo en direccin al jarrn valioso que, a consecuencia de esto, se rompe (caso 2). Pues, la accin defectuosa es la nica que pone en peligro inmediato y directo al bien jurdico que se pretende atacar. 2. En efecto, segn est opinin, no puede entenderse, bajo ningn con cepto, que en el momento de provocarse la situacin defectuosa se est em pezando la accin descrita en el tipo: cuando A se emborracha an no ha comenzado a matar; cuando A se tumba en el sof, cerca del jarrn, dispuesto a echar la siesta, an no ha daado ningn jarrn. 3. A pesar de que en el momento de excluir la capacidad de imputabi lidad o de accin se acte con dolo o imprudencia de lesionar poste riormente, en la situacin defectuosa, un bien jurdico, esta posibilidad de previsin no convierte a un acto preparatorio en tentativa. Porque, se mire como se mire, la accin precedente es slo un acto preparatorio. 4. Tampoco la existencia de relacin de causalidad entre la accin pre cedente y el resultado tpico -si es que existe, pues recordemos que parte de los defensores del modelo de la excepcin la niegan- convierte a aqulla en accin de tentativa. 5. Adems, de entenderse que en la alie la tentativa comienza en la accin precedente y en los otros supuestos se espera hasta el ltimo momento, se trataran supuestos similares de forma distinta: Un sujeto A se emborracha para darse valor de camino a casa del enemigo que quiere matar. La tentativa comenzara en la accin de beber. El mismo supuesto, pero A se mantiene sereno durante todo el camino: la tentativa comenzara cuando A apunta con la pistola a B. 6. La decisin sobre el comienzo de la tentativa no debe verse influen ciada por cuestiones propias de la culpabilidad. En consecuencia, la falta de culpabilidad de la accin defectuosa no impide que pueda ser considerada una accin de tentativa. La defensa de este modelo trae consigo algunas consecuencias que deben ya ponerse de manifiesto en este lugar, sin ms demora: Primero, en los casos de a/Zoausencia de accin sitan el comienzo de la tentativa en un momento que no es ni tan siquiera accin. Con ello infringen claramente el principio de legalidad, y ms especficamente, el art. 1.1 del CP. Como es de todos conocidos, de acuerdo con este precepto, son delitos o faltas las acciones u omisiones.... En consecuencia, castigar al autor de una //oausencia de accin por los movimientos que realice en la situacin de fectuosa no respeta dicho primer artculo, no respeta, en definitiva la legalidad vigente. Segundo, no puede castigarse al autor de una //-ausencia de accin por lo causado en la situacin defectuosa, porque en este momento no infringe

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ninguna norma penal: estamos frente a un sujeto incapaz de recibir absolu tamente el mensaje normativo. Incapaz, al fin y al cabo, de ser motivado por la norma penal. Tercero, entender que en la a//c-inimputabilidad la tentativa comienza en la accin defectuosa significa castigar a un sujeto no culpable. De este modo, se castiga a un sujeto que no recibe la norma con normalidad motivacional (o que no puede actuar de otro modo), en contra de lo expresamente establece el CP y el StGB. Segn estos cuerpos legales (art. 8,1 y 20) el inculpable est exento de pena. Cuarto, adems es dudoso que el inicio de la accin defectuosa (por ejem plo, el disparar por parte de un embriagado) cumpla con todos los requisitos del delito de tentativa. Efectivamente, segn un sector doctrinal740, al cual me adhiero, la tentativa no es tan slo una forma de aparicin del delito con sumado, la tentativa es un delito distinto, aunque relacionado con aqul. Una de las consecuencias que fcilmente puede desprenderse de este plantea miento es que la tentativa slo podr castigarse cuando cumpla con todos los elementos del delito. Esto es, cuando estemos frente a un comportamiento humano tpico, antijurdico, culpable (y punible). De faltar alguno de estos elementos no estaremos frente a un delito de tentativa. De seguirse el modelo de la excepcin, en la a/zoinimputabilidad falta, por lo menos, un elemento: la culpabilidad; y en la a//c-ausencia de accin faltan todos. No hay, en nin guno de los dos casos, un delito de tentativa. En definitiva, esta posicin me parece insostenible porque infringe todos los principios del Derecho penal de un Estado democrtico: no respeta el principio de culpabilidad, ni el de coincidencia, ni el de legalidad. No obs tante, sus defensores creen poder defenderse de estos ataques. Ciertamente, los partidarios de un modelo de la excepcin entienden que su propuesta no infringe ninguno de los mencionados principios, bien porque no se trata de principios -y entonces su respeto es opcional- bien porque la interpretacin que ellos hacen de tales principios consigue escapar a las crticas que los defensores del modelo del injusto tpico les dirigen. Examinemos a conti nuacin si verdaderamente pueden rebatir los defectos de los que se les acusa.

7 4 0 . M I RP U I G ,D P ,p .3 5 8 : ...e lC Pp e r m i t ec o n s i d e r a r al a sf a s e sa n t e r i o r e s al ac o n s u m a c i n p e n a d a sp o rl al e y c o m o d e l i t o s d i s t i n t o sa ld e l i t o c o n s u m a d o ...; E LM I S M O ,A D P C P 1 9 7 3 ,p p .3 4 9ys s . yp p .3 5 6ys s .; C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p p .3 0 1 .

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3. ES EL MODELO DE LA EXCEPCIN COMPATIBLE CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MODERNO?
3.1. IN TRODUCCIN

En el apartado anterior hemos visto los principales argumentos que el modelo de la excepcin aporta en contra de la tesis segn la cual la tentativa comienza en la actio praecedens y, al mismo tiempo, a favor de su propuesta de castigar la misma accin que lesiona el bien jurdico protegido. Se habr podido observar que esta defensa se lleva a cabo no obstante tratarse de un comportamiento no culpable (a//c-inimputabilidad) o, incluso, no poder ser calificado ni tan slo de comportamiento (a//oausenca de accin). Se ha llegado tambin a la conclusin de que todo parece indicar que esta doctrina infringe principios bsicos del Derecho Penal. Efectivamente, resulta difcil entender cmo pueden compatibilizar su modelo con los principios de coincidencia y legalidad. Castigar a un sujeto por un comportamiento que, a lo sumo, es antijurdico infringe de forma evidente el principio de legalidad741. Solucionar esta molesta situacin anticipando la culpabilidad infringe, en tonces, el principio de coincidencia. A pesar de todo, los defensores del mo delo de la excepcin creen poder sobreponerse a estos ataques. Segn ellos, en definitiva, su modelo es compatible con la legalidad actual742. La situacin se presenta aparentemente en trminos algo distintos en Alemania y Espaa, y en los supuestos de alicinimputabilidad y alie ausencia de accin. Como se tratar de demostrar, la diferencia es meramente aparente y, en conse cuencia, el problema resultar ser el mismo en ambos pases y para ambas estructuras. Toda la discusin en torno al principio de coincidencia sur ge en Alemania a raz de lo dispuesto en los 20 y 21 StGB. Efectivamente, el primer problema con el cual se enfrenta este sector doctrinal en Alemania es justificar por qu cuando el sujeto acta sin culpabilidad o con culpabilidad disminuida -situaciones provocadas por el propio sujeto- no se aplican los 20 y 21 del StGB. Segn el 20 StGB, el que durante la
7 4 1 . E la r t .8 .1c o n s i d e r ae x e n t o sd er e s p o n s a b i l i d a dal o si n i m p u t a b l e s ;e la r t .1 .1 .C Pd i c e q u es o nd e l i t o sl a sa c c i o n e syo m i s i o n e s ....; e l2 0S t G Bd e c l a r ai n c u l p a b l e sal o si n i m p u t a b l e s . 7 4 2 . J E S C H E C K ,T r a t a d o1 ,p p .6 1 0ys s .; H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .4 6 ;E LM I S M O ,J u S 1 9 6 8 ,p p .5 5 8 -5 5 9 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 1 ys s ., q u ec o n s i d e r aq u ee lm o d e l o q u ei n f r i n g el al e g a l i d a de se lc o n t r a r i o ;S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .3 5 ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p . 4 3 0 ;E LM I S M O ,A T ,p .2 3 2ys s .; R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 3 .

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comisin del hecho sea incapaz de comprender el injusto del hecho o de actuar segn esta comprensin debido a su inim putabilidad no se comporta de forma culpable. Segn el 21 StGB, si la inimputabilidad no es absoluta, pero est dismi nuida se atenuar la pena. Estos preceptos no mencionan ex presamente ninguna excepcin. No existe pues, en principio, ningn motivo para excluir de su mbito de aplicacin los casos aqu estudiados. De otro modo, no obstante, opinan estos au tores, segn los cuales est permitida - a pesar de la letra de la ley- la no aplicacin de estos preceptos 20 y 21 a la actio libera in c<mva-inimputabilidad. Las razones por las cuales se defiende una excepcin de esta clase -que va en contra del reo y no est reconocida expresamente por la letra de la ley- son de muy diversa ndole. Estas han sido expuestas en pginas anteriores743. Ahora bastar recordarlas en aquellos aspectos que aqu interesan. A) Un sector doctrinal acude para justificar esta excepcin -segn ellos- real a los 20 y 21 StGB al origen histrico del concepto de la alie y a la existencia de una costumbre en este sentido. Desde esta perspectiva, cada alie es necesariamente y por definicin una actio non libera in se que se equipara (gleichgestellt) a las acciones libres in se. Es una actio libera, no in se, sino in causa. Es por ello que la expresin alie slo se usa correctamente cuando, por ejemplo, sirve para designar a la accin realizada durante el estado de necesidad exculpante o bajo un estado de inimputabilidad descrito en el 20 StGB744. Sin embargo, el hecho de que en su origen histrico la ex presin alie designara a las acciones defectuosas, y no a la accin precedente, no prueba la validez de esta teora. En efec to, que la accin libre en la causa sea la realizada en segundo lugar o la realizada en primer lugar no justifica la no aplicacin en estos casos de los 20 y 21 StGB. Pues, aunque la accin
7 4 3 . V e rC a p i t u l o4P a r t eI I . 7 4 4 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 5 : e lt r m i n ot c n i c oalie s l oy n i c a m e n t es er e f i e r e al aa c c i nd e ls u j e t or e a l i z a d ad u r a n t el as i t u a c i nd e f e c t u o s a .P u e ss l oe s t aa c c i np u e d e c o n c e p t u a l m e n t es e r l i b r ee nl ac a u s a .E s t ea r g u m e n t om u e s t r aa d e m sl ai m p o s i b i l i d a dd e i n c l u i rl o ss u p u e s t o sd ep r o v o c a c i nd ea u s e n c i ad ea c c i n :c u a n d of a l t al ac a p a c i d a dd ea c c i n , e ls u j e t on op u e d er e a l i z a rn i n g u n aa c c i n :n iu n aa c c i nl i b r e ,n it a m p o c ou n aa c c i nl i b r ee n l ac a u s a .D ei n c l u i r s ea m b o ss u p u e s t o sb a j oe lc o n c e p t od ealie n os et e n d r a ne nc u e n t al a s d i f e r e n c i a se x i s t e n t e se n t r ea m b o s .A s p u e sl aalie n op u e d ed e s i g n a rd en i n g nm o d oal aa c c i n a n t e r i o ral as i t u a c i nd e f e c t u o s a . E no t r os e n t i d os em a n i f i e s t ae s t ea u t o re nt r a b a j o sp o s t e r i o r e s ,v e r ,p o re j e m p l o ,H R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p p .3 1 0ys s .

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sea libre in causa no lo es in se, que es, en definitiva, lo que exige el 20 antes mencionado. B) El segundo argumento de HRUSCHKA a favor de la concepcin de la alie como excepcin real al 20 StGB consiste en efectuar una reduccin teleolgiea de este precepto basada en la costumbre745. En efecto, segn este autor existe una prc tica que posibilita afirmar la existencia de una costumbre segn la cual el autor sera punible por la accin defectuosa (alie) y no por la accin precedente. As pues, si bien, en principio, para que un hecho pueda verse como penal tiene que ser a la vez (es decir, en el mismo momento) antijurdico y culpable, existe una costumbre que permite dejar de aplicar, en deter minados casos tal principio. Concretamente esto sucede cuando la diferencia temporal entre dos actos, (uno de los cuales ha causado el resultado lesivo), y la diferencia temporal de estos actos en relacin al dolo de lesin ha sido provocada746. La finalidad de la reduccin teleolgiea de los 20 y 21 (o bien del anterior 51) ser poder castigar al sujeto como si en el momento del hecho fuese culpable y de esta forma no contradecir el sentimiento jurdico, segn el cual hay que castigar estos hechos747. As pues, por un lado, el sentimiento jurdico (en definitiva, el sentimiento de justicia) se muestra a favor de castigar estas conductas. Por otro lado, la ley exige para poder castigar que el sujeto se haya comportado en el momento del hecho de forma culpable. Precisamente, en los casos que estamos estudiando esto no sucede de este modo. Segn Hruschka, la nica forma de resolver la tensin entre resolucin justa del caso-observancia de la ley sin prescindir de ninguno de estos elementos es acudir al mtodo de la reduccin teleolgiea del 20.

Esta reduccin teleolgiea plantea, sin embargo, varios problemas: pri mero, la cuestin de si acaso no se infringen de este modo los principios de legalidad y de culpabilidad; segundo, su justificacin material; y tercero, el fundamento dogmtico. Estas dificultades no se presentan exclusivamente en el mtodo de la reduccin teleolgiea de Hruschka. Por el contrario, deben tambin hacerles frente todos los modelos de la excepcin expuestos en el
7 4 5 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 8ys s .;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p p .6 1 0y s s .; W E S S E L S , D P ,P G ,p .2 1 4 ;K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 .S o b r ee lc o n c e p t od er e d u c c i nt e l e o l g i e a :L A R E N Z , M e t o d o l o g a ,p p .3 3 3ys s . 7 4 6 . V e r ,H R U S C H K A ,J u S1 9 8 2 ,p .3 1 8 . 7 4 7 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 8 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p p .6 6ys s .

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Captulo 4 (Parte II). Ciertamente, las fricciones con el principio de coinci dencia y legalidad estn igualmente presentes en la teora de la subrogacin748; en la solucin de la culpabilidad749; y en las teoras de la extensin750. La crtica de ms importancia a las tesis de HRUSCHKA y, en general, a todas aquellas teoras que sostienen que el sujeto responde por el acto realizado en la situacin de inimputabilidad (o de ausencia de accin) pro vocada consisten en la afirmacin y comprobacin de que se trata de teoras que infringen dos principios de rango constitucional: el principio de culpa bilidad y el principio de legalidad751. Efectivamente, estos dos principios apa recen recogidos en la mayora de constituciones y cdigos penales europeos: Espaa, Alemania, Austria, Suiza, Francia, Italia... La finalidad de las pginas que siguen es averiguar si realmente los mo delos de la excepcin logran demostrar su compatibilidad con dichos prin cipios. Para ello se seguirn los siguientes pasos: En primer lugar, se abordar el anlisis del principio de coincidencia. Esta tarea nos obligar, ante todo, a formular su concepto, naturaleza y mbito de aplicacin. Despus, se buscar si est reconocido en nuestra legislacin, ya sea expresa o tcitamente. Finalmente, se examinarn las consecuencias que de dicho principio se derivan para la alie. En segundo lugar, se har una breve referencia a la situacin en que el modelo de la excepcin se encuentra frente al principio de legalidad. De este principio se destacarn tan slo algunos efectos que algunas de sus garantas tienen sobre la alie. Concretamente, me refiero a la prohibicin de recurrir al Derecho consuetudinario y a la analoga in malam partem.

3.2. PRINCIPIO DE COINCIDENCIA 3.2.1. Significado y mbito de aplicacin del principio de coincidencia

A) Significado. De los distintos aspectos que la doctrina incluye en el principio de culpabilidad aqu tan slo nos ocuparemos de uno: del llamado principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad752.
7 4 8 . V e rC a p i t u l o4 ,P a r t eI I ,c u a n d os ee x p o n el ap o s i c i nd eK i n d h a u s e r( m o d e l od el o s s u b r o g a d o s ) . 7 4 9 . V e rC a p t u l o4 ,P a r t eI I ,c u a n d os ee x p o n el at e o r ad eL e n c k n e r( s o l u c i nd el a c u l p a b i l i d a d ) . 7 5 0 . M er e f i e r oa t o d a sl a st e o r a sq u er e c u r r e na u nc o n c e p t oa m p l i od eH e c h o ,v e r , C a p t u l o s4y5 ,P a r t eI I . 7 5 1 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3ys s . 7 5 2 . E n t i e n d e nq u ee lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i ae su n am a n i f e s t a c i nm sd e lp r i n c i p i od e c u l p a b i l i d a d :H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .4 2 9 -4 3 0 ;K R U M P E L M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .1 9 4 ,s e a l a q u ea c t u a l m e n t ea lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i at e m p o r a le n t r eh e c h oyc a p a c i d a dd ec u l p a b i l i d a d s el eo t o r g ar a n g od ep r i n c i p i of u n d a m e n t a l yc o n s t i t u y e ,j u n t oal a sc o m p o n e n t e sd ec a p a c i d a d

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El principio de coincidencia753 expresa la exigencia de que para castigar una accin con una pena determinada sta tiene que ser al mismo tiempo antijurdica y culpable. Es decir, el sujeto que infringe la norma penal tiene que gozar, en el momento de la infraccin, de capacidad de culpabilidad, aunque se trate, pues esto basta en principio, de una capacidad de culpabilidad disminuida. En consecuencia, slo estaremos en presencia de un hecho penal atribuible a su autor cuando los elementos del delito se den en un mismo marco temporal y, concretamente, en el momento en que se realiza el hecho, ni antes ni despus754. Esta relacin de simultaneidad no es caracterstica exclusiva de injusto y culpabilidad. Por el contrario, debe predicarse respecto de todos los elementos del delito. En otras palabras, no slo antijuricidad y culpabilidad deben coincidir, sino que lgicamente previo7 5 5 es que todos los elementos de la antijuricidad tambin coincidan temporalmente entre ellos (por ejemplo, la llamada parte objetiva del tipo con la subjetiva). La conse cuencia ms inmediata que se deriva de este planteamiento es que no ser posible hablar de delito cuando el sujeto acte dolosamente en un tiempo,, sin realizar el hecho tpico, y luego en un tiempo2 ejecute un hecho sin dolo. Tampoco habr un hecho penal cuando la situacin sea la inversa (primero realice la parte objetiva del tipo, sin dolo o imprudencia, y luego est conforme o aplauda el resultado). EJEMPLO: El principio de coincidencia no se respeta en los siguientes supuestos: 1. A, que conduce prudentemente por la autopista, atropella a un suicida que inesperadamente se le cruza en su camino. Al bajar del coche, y com probar que el muerto era su enemigo, A se siente satisfecho y conforme con dicha muerte. 2. A, que conduce prudentemente, est planeando matar a su enemigo B. De pronto, inesperadamente, se le cruza un suicida, al que, inevitable mente, atropella. El muerto resulta ser B.
i n t e l e c t u a l yd ec a p a c i d a dd ev o l u n t a d ,e lt e r c e re l e m e n t od el ac u l p a b i l i d a d ;A r t h u rK A U F M A N N ,J Z1 9 6 3 ,p .4 2 6 : e np r i m e rl u g a rp a r ae lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a de s t l ac u e s t i nd e l ac o n g r u e n c i ae n t r ei n j u s t oy c u l p a b i l i d a d ;E LM I S M O ,D a sS c h u l d p r i n z i p ,p .1 7ys s .; H A R D W I G ,S c h m i d t F S ,p .4 6 3 ,p .4 7 5 ;A r m i nK A U F M A N N ,L e b e n d i g e s ,p .1 6 6 ;L A C K N E R ,J e s c h e c k F S ,p .6 4 9 ,n o t .2 6 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 1 9 .E nc o n t r a ,v .W E B E R ,G A 1 9 5 8 ,p .2 5 7 . 7 5 3 . S o b r ee lc o n c e p t od ep r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i a ,v a s e ,H R U S C H K A ,J u S1 9 8 2p .3 1 7 ys s .; E LM I S M O ,S t r a f r e c h tp .4 ,p a r ae lc u a le lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i ae su np r i n c i p i ol g i c o , c o n s e c u e n c i ad el ad e f i n i c i nd ed e l i t od el ac u a l lp a r t e( h e c h ot p i c oa n t i j u r d i c oyc u l p a b l e ) . V e r ,t a m b i n ,N E U M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p p .5 6 7ys s . 7 5 4 . C o m os e a l aH R U S C H K A e nJ u S1 9 8 2 ,p p .3 1 7ys s ., p a r ah a b l a rd eu nh e c h op e n a l n ob a s t ac o ne lc u m p l i m i e n t od e lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i as i n oq u et a m b i nd e b eo b s e r v a r s e e lp r i n c i p i od er e f e r e n c i a .S e g n s t e l t i m ol o se l e m e n t o sd e lh e c h op e n a ld e b e nt a m b i nt e n e r r e l a c i nl o su n o sc o nl o so t r o s . 7 5 5 . S i n on oe x i s t i r u nh e c h oi n j u s t o .

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De ah que no puedan castigarse -por lo menos como delitos consumadosni los casos de culpa praecedens , puesto que sta antecede a la realizacin del supuesto de hecho; ni los casos de dolus vel culpa subsequens, ya que aqu la culpa o el dolo -si es que as pueden llamarse- son posteriores a la realizacin del tipo de injusto756. En conclusin, el principio de coincidencia, de congruencia o de simul taneidad es un principio de relacin lgico-temporal entre las distintas ca tegoras sistemticas del delito757. La aceptacin de este principio significa, en mi opinin, ver a las distintas categoras sistemticas del delito como una unidad lgico-temporal. Efectivamente, entiendo que el comportamiento hu mano que se castiga debe reunir determinados requisitos que deben concurrir simultneamente en un determinado espacio temporal. Se trata pues de un principio que relaciona temporalmente distintos elementos del delito, pero que, como veremos, no alcanza, necesariamente, a todos758. B) mbito de aplicacin. En pginas anteriores, he sealado que la dis cusin doctrinal se centra, principalmente, en si entre la antijuricidad y la culpabilidad debe existir una relacin de coincidencia temporal. Se trata de una discusin que tiene unos orgenes ya lejanos en el tiempo y que debido precisamente a la evolucin que ha experimentado la teora del delito ha perdido en la actualidad parte de su contenido. Cuando la doctrina empez a discutir esta cuestin, la sistemtica de la teora del delito era completamente distinta a la mantenida en la actualidad de forma dominante759. La antijuricidad y la culpabilidad tenan un contenido distinto al que hoy se les atribuye. De este modo, cuando, desde una pers pectiva causalista, se impona la coincidencia entre antijuricidad y culpabi lidad, en realidad se estaba exigiendo la coincidencia de todos los elementos del delito: entre la realizacin material y objetiva del hecho (antijuricidad) y el dolo o culpa (formas de culpabilidad) y la imputabilidad (presupuesto de la culpabilidad). En la actualidad, la doctrina, al discutir sobre la necesidad de reconocer al principio de coincidencia o de simultaneidad como un prin cipio bsico del derecho penal, se refiere a mucho menos: slo a la congruencia temporal entre la infraccin de la norma y las condiciones de normalidad motivacional en que sta se ha realizado. De este modo, se olvida todo un mbito del derecho penal dentro del cual este principio tiene tambin que operar o, por lo menos, tendra que discutirse su operatividad: en el propio
7 5 6 . V a s el od i c h oe ne lC a p t u l o2 ,P a r t eI . 7 5 7 . C o m od i c eH E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p .1 7 ,l ac o m p o n e n t et e m p o r a le su n ap a r t ed e l a sc o s a sm i s m a s .V a s et a m b i n ,M I RP U I G ,A D P C P1 9 8 3 ,p . 5ys s . 7 5 8 . P o re j e m p l o ,e nm io p i n i n , ae s t ar e l a c i nd ec o i n c i d e n c i at e m p o r a ln oe s t s u j e t o e lr e s u l t a d o . 7 5 9 . E n t i e n d oq u ee sd o c t r i n ad o m i n a n t el aq u ea c o g ef u n d a m e n t a l m e n t el as i s t e m t i c a f i n a l i s t a ,a u n q u en on e c e s a r i a m e n t es uf u n d a m e n t a c i n .

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injusto760. No obstante, la vigencia de este principio en el marco del injusto es an ms indiscutible. Prueba de que la doctrina exige, aunque de forma no consciente, la simultaneidad de todos los elementos del injusto lo es, por ejemplo, la no admisin del dolus subsequens ni del dolus antecedens; as como la exigencia de que el sujeto, para que un acto resulte completamente justificado, debe de actuar, en el momento de realizarlo, con nimo de de fenderse; y el consecuente rechazo de la eficacia justificante del exceso ex tensivo en la legtima defensa, por ejemplo761. Ninguna de estas estructuras puede aceptarse porque no respetan el principio de coincidencia entre los elementos del injusto. Ciertamente, en los casos de dolo antecedente, el dolo con curre en un momento anterior al de la realizacin de la accin. En los de dolo subsiguiente, primero se ejecuta la accin y luego aparece el dolo762. Tampoco se da la necesaria coincidencia temporal en los casos de exceso extensivo en las causas de justificacin. Seguramente por esto tanto la doctrina como la jurisprudencia ha negado en estos casos el efecto justificante. As, por ejemplo, el sujeto que una vez terminada la agresin, y consciente de ello, contina la accin, que inicialmente tena carcter defensivo, no acta en legtima defensa, porque falta la necesaria conexin temporal entre agresin (ya cesada) y la necesidad de defensa. En definitiva, el mbito de aplicacin del principio de coincidencia tem poral se extiende a todos los elementos del delito: entre los elementos mismos de la antijuricidad, entre los elementos mismos de la culpabilidad, y entre los elementos de una y otra categora. 3.2.2. Presupuestos de la discusin: concepto de hecho

A) Planteamiento del Problema. Decidir cul es el rango que dicho prin cipio ocupa en el Derecho penal es de suma importancia para las doctrinas sobre la alie. Pues su validez depende, en gran medida, de que la observancia
7 6 0 . N oe sa c a s ot a m b i nn e c e s a r i oq u ec o i n c i d a nt e m p o r a l m e n t el ap a r t eo b j e t i v o e x t e r n a d el aa c c i nyl ap a r t es u b j e t i v av o l u n t a r i e d a d ? 7 6 1 . E nr e l a c i na lp r i n c i p i od es i m u l t a n e i d a dydolus antecedens, dolus subsequens ydolus generalis, H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p . 1ys s ,p p . 4ys s , yp p .2 5ys s .r e s p e c t i v a m e n t e .V a s e , t a m b i n ,l od i c h oe ne lC a p t u l o3d el aP a r t eI . 7 6 2 . V a s e ,e ne s t es e n t i d o ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3 ; N E U M A N N ,Z S t W 9 9( 1 9 8 7 ), p .5 7 6 .P a r ae s t o sa u t o r e se ld o l on op u e d ed e s l i g a r s ed e lc o n t e x t o t e m p o r a le nq u es er e a l i z a nl o sa c t o se j e c u t i v o s ;e lv n c u l ot e m p o r a le n t r ed o l oya c c i nt p i c a n oe sn i n g nf a c t o rs u p l e m e n t a r i od el a se x i g e n c i a sd e ld o l o ,s i n ou nm o m e n t oc o n s t i t u t i v od e l m i s m od o l op e n a l .

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de la simultaneidad se estime como obligatoria o no. Efectivamente, si se llegara a la conclusin de que el principio de coincidencia tiene, por ejemplo, rango constitucional, cualquier teora que no lo respetara (as, el modelo de la excepcin) debera ser rechazada por inconstitucional. Por el contrario, si se estima que su carcter es dispositivo, y que su respeto es meramente fa cultativo, la infraccin de dicho principio no tendra estas consecuencias. Antes de ocuparnos de este tema -rango o naturaleza del principio de coin cidencia- debemos asentar los presupuestos de la discusin. El sector doctrinal que entiende que el principio de coincidencia debe respetarse obligatoriamente apoya su tesis en los siguientes argumentos: 1. es un principio recogido directamente en el Cdigo penal; 2. es una manifes tacin del principio de culpabilidad reconocido tanto por el Cdigo penal como por la Constitucin; 3. tiene rango constitucional y, por tanto, cualquier teora que no lo respete es una teora inconstitucional; 4. su no reconocimiento no es compatible con la definicin de delito. Empezaremos analizando el primer argumento. Esto es, aqul segn el cual el principio de coincidencia entre hecho injusto y culpabilidad del autor est recogido positiva y expresamente sin excepcin alguna en el Cdigo penal alemn (que, recordemos, es donde tiene lugar el origen de la discusin). No obstante, como seala NEUMANN7 6 3 incluso antes de que fuese recogido en las leyes tena este principio una validez supralegal. Adems, este principio se ha entendido y se entiende de distintos modos: 1. Como principio privilegiador de decisiones racional mente justas764. 2. Como parte importante de la dogmtica del dolo7 6 5 y, en tercer lugar, 3. Como concrecin-expresin del principio de culpabilidad766. B) L a discusin alemana sobre el concepto de hecho. La doctrina mayoritaria alemana entiende que el StGB se refiere en distintos preceptos al
7 6 3 . N E U M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p p .5 6 7ys s . 7 6 4 . P o re j e m p l o ,H R U S C H K A ,J u S1 9 8 2 ,p .3 1 7 . 7 6 5 . P o re j e m p l o ,P U P P E ,J u S1 9 8 0p .3 4 6 . 7 6 6 . H O R N ,G A1 9 8 9 ,p .4 2 9 -4 3 0 ;K R U M P E L M A N N ,Z S t W 8 8( 1 9 7 6 ), p p . 6ys s .; E L M I S M O ,Z S t W 9 9 (1 9 8 7 ), p .1 9 4 ;A r t h u rK A U F M A N N ,J Z1 9 6 3 ,p .4 2 6 ;E LM I S M O ,D a s S c h u l d p r i n z i p ,p .1 7ys s .; E LM I S M O ,W a s s e r m a n n F S ,p .8 9 0 ;E LM I S M O ,L a n g e F S ,p .3 2 ; H A R D W I G ,S c h m i d t F S ,p .4 6 3 ,p .4 7 5 ;A r m i nK A U F M A N N ,L e b e n d i g e s ,p .1 6 6 ;L A C K N E R , J e s c h e c k F S ,p .6 4 9 ,n o t .2 6 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 1 9 .

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principio de coincidencia o simultaneidad entre injusto y culpabilidad. Son de destacar los siguientes pargrafos767:
8. Tiempo del hecho. Un hecho se realiza en el momento en que el autor o los participantes hayan actuado, o, para los casos de omisin, en el momento en que deberan haber ac tuado.

20. Inculpabilidad debido a perturbaciones mentales. Ac ta sin culpabilidad el que durante la realizacin del hecho debido a alguna enfermedad mental (...) es incapaz de com prender el injusto del hecho o de comportarse segn dicha com prensin. 21. Capacidad de culpabilidad disminuida. Si la capaci dad del sujeto para comprender o para actuar de acuerdo con dicha comprensin se encuentra durante la comisin del hecho y por algunas de las razones descritas en el 20 considerable mente disminuida.... En definitiva, de acuerdo con este sector doctrinal, segn el StGB, para imponer una pena a un sujeto determinado, ste tiene que gozar durante la
comisin del hecho de capacidad de culpabilidad.

Como consecuencia de la anterior exigencia, se nos plantean dos cuestio nes ms: determinar, una, qu debe de entenderse por capacidad de culpa bilidad; y dos, qu significa hecho en el StGB y cul es el momento de su comisin. En cuanto al primer punto, es obvio que no es este el lugar ni el momento apropiado para tratarlo. El objeto de mi tesis no es el examen del contenido de la culpabilidad, ni determinar el instante en que concurre positivamente capacidad de culpabilidad. En el presente trabajo partir de la premisa si guiente -aceptada por toda la doctrina-: el inimputable no tiene capacidad de culpabilidad. Por lo tanto, por lo menos -aunque no nicamente- el sujeto
7 6 7 . E ne s t es e n t i d o ,B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .6 5 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 2 0y s s .; H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .3 3 2 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3ys s .; H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p . 1 7 ;H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .7 ,p r e c i s aq u en oe sq u ed ed i c h o s s ed e r i v ee lp r i n c i p i od e c o i n c i d e n c i a ,s i n oq u es eb a s a ne nt a lp r i n c i p i o ;K R M P E L M A N N ,Z S t W 1 9 8 7 ,p .1 9 3ys s .; K I N D H U S E R ,D i eG e f h r d u n g ,p .1 3 0 ;N E U M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .5 7 5 ;J E S C H E C K , T r a t a d oI ,p .6 1 0ys s .; H E N T S C H E L /B O R N ,T r u n k e n h e i t ,p .6 8 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 . A l g na u t o re n t i e n d eq u et a m b i ne l 1 7a l u d ea lp r i n c i p i od ec o i n c i d e n c i a. S e g ne s t e p a r g r a f oh a ye r r o rd ep r o h i b i c i ni n v e n c i b l e ,y p o rt a n t oq u e d ae x c l u i d al ac u l p a b i l i d a d ,c u a n d o a la u t o r durante la comisin del hecho le falta la capacidad de actuar antijurdicamente. S o b r e s ur e l a c i nc o nl aalie, v a s el od i c h oe ne lC a p t u l o3 ,P a r t eI .

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que en el momento de realizar la accin injusta es inimputable no tiene capacidad de culpabilidad768. Nos queda ahora precisar el concepto de hecho y el momento de su rea lizacin de acuerdo con el Derecho y doctrina alemana. B,) E l concepto de hecho segn la doctrina alemana. Constituye un hecho segn el StGB cualquier comportamiento humano, el comportamiento tpico, el comportamiento tpico y antijurdico, o quiz el comportamiento tpico antijurdico y culpable? Qu hecho en el sentido del Cdigo penal alemn no puede ser el comportamiento tpico antijurdico y culpable es evidente. En efecto, tanto el 20 como el 21 se refieren al sujeto que durante la comisin del hecho no tenga capacidad de culpabilidad, o bien su capacidad est dis minuida. Por tanto, un sujeto inculpable puede tambin ejecutar un hecho769. Pero basta para su presencia un comportamiento tpico, o es necesario que sea adems antijurdico? O quizs los 20 y 21 utilizan un concepto de hecho que nada tiene que ver con las categoras de tipicidad y antijuricidad? No existe, en este punto, unanimidad en la doctrina alemana. La discusin versa sobre dos objetivos: uno, dar un concepto de hecho; y dos, determinar el momento en que ste se realiza. As pues, una primera cuestin que se debate es el concepto mismo de hecho. Al exponer las doctrinas sobre la alie, tuvimos ocasin de ver qu parte de los autores que defendan el modelo de la excepcin lo hacan a partir de un concepto amplio de hecho. De acuerdo con esta posicin, y en lneas generales770, el hecho de los 20 y 21 es otro que el definido en el 22 para la tentativa, o en los 16 y 17 para el error. El hecho que importa a la culpabilidad no es el mismo que el que ha de servir para definir el comienzo de los actos ejecutivos, o el momento del error. Cuando los 20 y 21 exigen, para la imposicin de una pena, que el sujeto sea culpable en el momento del hecho, se refieren al momento en que puso en marcha la cadena causal771. En cambio, el concepto de hecho que debe manejarse para delimitar los actos preparatorios de la tentativa -continan- es otro totalmente distinto. El he cho tpico y antijurdico, de acuerdo con esta concepcin, es mucho ms restringido, y no comienza hasta que no se pone en peligro de forma inmediata al bien jurdico que se pretende atacar. Esta concepcin, por ms que sus defensores lo niegan, infringe el prin cipio de coincidencia. Adems, al manejar distintos conceptos de hecho in troducen un elemento ms de confusin.
7 6 8 . S i e n d oa e s t o se f e c t o si n d i f e r e n t ee lc o n c e p t oyf u n d a m e n t od ec u l p a b i l i d a dq u es e s u s t e n t e .N oo b s t a n t e ,e nr e l a c i nal a st e o r a sq u eh a c e nd e p e n d e rl as o l u c i nd el aalie d e l c o n c e p t od ec u l p a b i l i d a dv e rP a r t eI I . 7 6 9 . O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 9 7 7 0 . P a r ac a d ap o s t u r ae nc o n c r e t o ,v a s eC a p t u l o s4y5 ,P a r t eI I . 7 7 1 . S T R A T E N W E R T H ,D P ,P G I ,p .1 7 5 ;K P E R ,N o t s t a n d ,p .5 3 ;K H N P B S T ,D i e P r o b l e m a t i k ,p .1 3 1 ;S T R E N G ,Z S t W 1 0 1 (1 9 8 9 ), p .3 1 1 ;S C H M I D H U S E R ,A T( S t u B ) ,p .
101.

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Aunque se aceptara que el concepto de hecho vlido para la concurrencia de la culpabilidad es distinto y ms amplio que el que debe usarse para definir la antijuricidad, se infringira igualmente el principio de coincidencia. Cier tamente. un sector mayoritario de la doctrina alemana entiende que los 20 y 21 son una expresin del principio de coincidencia porque interpretan la palabra hecho como hecho tpico y antijurdico. Desde este punto de vista, est, entonces, claro que tipicidad y antijuricidad han de coincidir por expreso mandato legal Tambin, por mandato legal se impone la necesidad de coin cidencia entre hecho injusto y culpabilidad: esta simultaneidad es necesaria para la imposicin de una pena. El 20 es claro en este punto. Ahora bien, si el concepto de hecho, utilizado en estos pargrafos, no es el de tpico y antijurdico, ya no se estar haciendo referencia en ellos al principio de coin cidencia. Dicho de otro modo, que el sujeto haya de ser culpable en el mo mento del hecho no querr decir, segn esta interpretacin, que tenga que realizar un hecho tpico y antijurdico al mismo tiempo. Desvinculadas de este modo las dos cuestiones, no pueden pretender sus defensores haber conciliado el modelo de la excepcin con el principio de coincidencia. Lo nico que hacen es buscar una interpretacin que logre prescindir de l. En mi opinin, com o se expondr en seguida, no puede renunciarse a la simulta neidad entre todos los elementos del delito. Por lo tanto, este concepto de hecho debe rechazarse. En honor a la verdad, debe decirse que la doctrina mayoritaria entiende que el concepto de hecho es nico en todo el StGB. Y, adems, como se desprende de una interpretacin sistemtica de todos los pargrafos que alu den al hecho, ste no puede referirse a nada ms que al hecho tpico y antijurdico772.

En definitiva, hay que concluir que el momento del hecho es aqul en que tiene lugar el comportamiento tpico y antijurdico. Con esta definicin formal de hecho estn de acuerdo tanto los defensores de un modelo tradi cional de la excepcin, como los que defienden el clsico modelo del injusto tpico. LLegar a esta conclusin no soluciona an gran cosa. Constituye slo el punto de partida de la discusin que se lleva a cabo a continuacin. En efecto, una vez se tiene un concepto de hecho, aceptado mayoritariamente, debe determinarse el momento de su realizacin. Es, precisamente, en este punto donde se desenvuelve una de las batallas ms intensas entre los dos modelos enfrentados. Para el modelo de la excepcin, el momento del hecho (tpico y antijurdico) es aqul en que tiene lugar la accin defec tuosa. Para el modelo del injusto tpico, por el contrario, el momento del
7 7 2 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 6ys s .; E LM I S M O ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .5 7 4ys s .; P A E F F G E N Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 1 9 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p p .6 5 ys s .; H O R N ,G A1 9 6 9 ,p . 3 3 2 ;K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 6 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ) ,p .5 8 ;E LM I S M O ,J u S 1 9 6 8 ,p .5 5 8 ;v .H I P P E L ,A TB d .2 ,p .2 9 6 ;K R M P E L M A N N ,Z S t W 9 9 (1 9 8 7 ), p p .1 9 3 ; K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .4 8 .

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hecho (tambin tpico y antijurdico) es el de la accin precedente. Es en este lugar cuando entra en escena el principio de coincidencia. Pues la determi nacin del momento del hecho depende, en gran medida, de la naturaleza que se otorgue a la simultaneidad. Abandonemos por unos momentos esta dis cusin para afrontar el problema del concepto de hecho en Derecho Espaol.
B 2) Concepto de hecho en derecho penal espaol: posicin que se estima preferible. Tambin en el Cdigo penal espaol existen argumentos similares.

Se trata, en nuestro pas de determinar cundo concurre un hecho que la ley sancionare como delito (art. 8.1). Como ha sealado MIR PUIG7 7 3 el trmino Delito se utiliza en el CP en el sentido de hecho tpico y antijurdico, es decir, el delito comprende tanto el tipo en sentido estricto como la ausencia de las causas de justificacin774. En efecto, que el Cdigo penal, cuando habla de delito no se est refiriendo al hecho tpico antijurdico y culpable es evidente. Si exigiera la culpabilidad no se podran imponer nunca las medidas previstas en el art. 8: este precepto requiere que el enajenado haya cometido un delito. El inimputable acta, por definicin, sin culpabilidad. En consecuencia, debe concluirse que si, en pri mer lugar, el inimputable acta sin culpabilidad, y, en segundo lugar, dicho inimputable, no obstante lo anterior, puede cometer delitos, entonces, y en tercer lugar, la culpabilidad no forma parte del concepto de delito (o de hecho) que maneja el Cdigo Penal. Por otra parte, siguiendo tambin a MIR PUIG775, son muchos los pre ceptos del Cdigo penal que permiten llegar a la conclusin de que delito equivale al supuesto de hecho injusto. As, por ejemplo, pueden citarse el art. 8.4, cuando exige que la agresin ilegtima constituya delito, el art. 104 en relacin al 20...776. Todo ello nos lleva a la conclusin de que en Derecho Penal espaol, as como en el alemn, hecho es el tpico y antijurdico. Una vez retenida esta conclusin, estamos ya en condiciones de afrontar la problemtica relativa al momento del hecho. C) Momento del hecho. Para resolver ese problema slo nos quedan dos alternativas: o bien entendemos que hecho es la actividad llevada a cabo en la situacin defectuosa (esto es, sin culpabilidad o capacidad de accin); o bien situamos el momento del hecho en la accin precedente, que es cuando, adems, el sujeto es imputable o capaz de accin. Ya se dijo en su momento
7 7 3 . V e rM I RP U I G ,A D P C P1 9 7 3 ,p .3 2 3yp a s s i m . 7 7 4 . E s t nd ea c u e r d oe n q u eh e c h o e n e ls e n t i d od e lC d i g oP e n a le se lt p i c oy a n t i j u r d i c o : C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 5 ;A N T N O N E C A ,D P ,p .3 3 4 ;R O D R G U E ZM O N T A S , P J1 9 8 9 ,p .1 4 3 ;D A ZP A L O S ,T e o r a ,p .1 8 5 ,2 3 1 ,2 6 2 . 7 7 5 . M I RP U I G ,A D P C P1 9 7 3 ,p .3 2 4ys s . 7 7 6 . I b d e m n o t aa n t e r i o r .

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que en Derecho Penal alemn la doctrina mayoritaria entiende que el prin cipio de coincidencia queda recogido en los 20 y 21 del StGB. De acuerdo con estos preceptos, como ya sabemos, el autor debe ser en el momento del hecho culpable. Esto ha llevado a los defensores del modelo del injusto tpico a situar el momento del hecho en la accin provocadora, nica que rene los requisitos de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad en un mismo tiempo. El otro sector doctrinal, los del modelo de la excepcin, pasa de la coincidencia, y entiende que el momento del hecho es el propio de la lesin del bien jurdico. A mi juicio, el momento del hecho no puede ser el de la accin defectuosa. Esto es as principalmente por dos razones. En primer lugar, porque entender, por un lado, que hecho es el tpico y antijurdico; y, por otro lado, situarlo, en la alie, en la accin defectuosa, conduce a un camino de difcil salida. Ciertamente, los autores que as opinen tendrn grandes dificultades para resolver los supuestos de a/z'oausencia de accin aplicando las reglas de su propio modelo. Cuando el sujeto provoca su inaccin para despus, ms tarde, en aquel estado lesionar un bien jurdico, no puede decirse que el momento de la lesin sea el momento del hecho. En efecto, el proceso lesivo no es producto de un comportamiento humano tpico antijurdico. En estos casos los defensores de un modelo de la excepcin no pueden situar el hecho tpico y antijurdico en el instante en que tiene lugar la lesin del bien jurdico, sencillamente porque no hay comportamiento humano. Si se quiere hacer responsable al autor de una z/zc-ausencia de accin deber buscarse un soporte adecuado para el juicio de imputacin. La primera caracterstica que deber cumplir es la de ser un comportamiento humano, tpico y antijurdico. Si, como hemos dicho, en el momento de la lesin no se dan estas circunstancias, nos encontraremos forzosamente obligados a remontarnos en la cadena causal en busca de otro que s rena estas caractersticas. Este otro comportamiento ser, sin duda, la provocacin. En segundo lugar, esta opinin infringe el principio de congruencia, que debe observarse tanto en Alemania como en Espaa. Yemoslo a continua cin.
3.2.3. El principio de coincidencia como manifestacin del principio de culpabilidad

La pregunta que ahora toca responder es la siguiente: Impone tambin el Cdigo penal espaol el principio de coincidencia entre injusto y culpa bilidad? Nosotros no contamos, como sucede en Alemania, con ningn artculo que de modo expreso haga referencia a la necesidad de coincidencia entre injusto y culpabilidad. Significa esto que en Espaa no es necesario que injusto y culpabilidad coincidan en el tiempo? La respuesta no tiene que ser necesariamente negativa. Existen dos caminos que pueden proporcionar un

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soporte legal para entender lo contrario, es decir, para exigir tambin la coin cidencia entre injusto y culpabilidad777. Una va es entender que el principio de coincidencia puede fcilmente derivarse del principio de culpabilidad. La otra consiste en derivar la coincidencia de una interpretacin sistemtica de los preceptos del Cdigo Penal. En primer lugar, -decamos-, puede encontrarse su soporte legal en el principio de culpabilidad. La infraccin del principio de coincidencia supon dr, de este modo, la vulneracin del de culpabilidad, ste, s, aceptado por la gran mayora de la doctrina. As procede un sector doctrinal bastante amplio, segn el cual el principio de simultaneidad es una manifestacin ms del principio de culpabilidad. En este sentido se pronuncian Roxin, Horn, Arthur Kaufmann, Krumpelmann, Puppe, entre otros778. Para ROXIN el modelo de la excepcin lesiona el principio de culpabi lidad por las siguientes razones: En su opinin, el dolo y la imprudencia en el momento de los actos preparatorios no prueban la culpa del hecho que exige la ley. El dolo de la accin cometida en la situacin descrita en el 20 es un dolo no culpable. Una culpa, as sola, que no ha pasado la prueba de fuego de la situacin crtica no es ms que un mal pensamiento: una ejecucin no culpable y una decisin penalmente irrelevante no pueden dar lugar juntos a un hecho culpable779. A esta tesis se le ha reprochado el mezclar cuestiones propias de la culpabilidad con otras que afectan al dolo o imprudencia y, por lo tanto, al injusto780. En mi opinin, esta crtica es vlida si se entiende -y aqu se acepta- que dolo e imprudencia tienen una sola posicin sistemtica, que es en el injusto. Ahora bien, si se parte de la doble posicin del dolo, como sostiene buena parte de la doctrina alemana781, la crtica de Roxin cobra pleno sentido782. Segn Arthur Kaufmann783, normalmente el principio de culpabilidad sir ve slo para indicar que la pena tiene que ser adecuada y proporcionada a la culpa del sujeto. De este modo, la doctrina olvida que, en primer lugar,
7 7 7 . E nc o n t r a ,c o m ov e r e m o sm sa d e l a n t e ,R O D R G U E Z M O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 3 . 7 7 8 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 3ys s .; P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 3 ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p . 2 9 1 -2 9 4 ,4 2 9 -4 3 0 ;K R M P E L M A N N ,Z S t W 9 9( 1 9 8 7 ), p .1 9 4 ;A r t h u rK A U F M A N N ,J Z1 9 6 3 , p .4 2 6 ;E LM I S M O ,D a sS c h u l d p r i n z i p ,p .1 7ys s .; H A R D W I G ,S c h m i d t F S ,p .4 6 3 ,p .4 7 5 ; A r m i nK A U F M A N N ,L e b e n d i g e s ,p .1 6 6 ;L A C K N E R ,J e s c h e c k F S ,p .6 4 9 ,n o t .2 6 ;P A E F F G E N , Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 1 9 .E nc o n t r a ,v .W E B E R ,G A1 9 5 8 ,p .2 5 7 ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 9 ys s . 7 7 9 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3 . 7 8 0 . R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 3 . 7 8 1 . V e rp o rt o d o s ,J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .3 2 6 , yl ad o c t r i n aaf a v o rc i t a d ae nn o t .3 8 . D e b e ,a d e m st e n e r s ee nc u e n t aq u ee s t ea u t o re nl a4e d .d es um a n u a ld e f i e n d ee lm o d e l od e l ae x c e p c i ne nb a s e ,e np a r t e , al ad o b l ep o s i c i nd e ld o l o . 7 8 2 . N oo b s t a n t e ,C f r .J E S C H E C K ,L B , 4e d .p .4 0 3 ,q u ea f i r m aq u el ac u l p a b i l i d a dd o l o s a e s t e nq u ee ls u j e t o ,c o nc o n o c i m i e n t od e ld o l ot p i c o ,e l i m i n as uc a p a c i d a dd ec u l p a b i l i d a dy , p o rt a n t o ,d ec o n d u c c i n . 7 8 3 . A r t h u rK A U F M A N N ,J Z1 9 6 3 ,p .4 2 6 ;E LM I S M O ,D a sS c h u l d p r i n z i p ,p p .1 7ys s .

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para el principio de culpabilidad est la cuestin de la congruencia entre injusto y culpabilidad. La culpabilidad debe extenderse a los elementos del injusto concretizables y tipifcables. Horn784, por su parte, considera que el elemento Schuld zur Tatzeit -culpabilidad en el momento del hecho- es presupuesto necesario para la culpabilidad; si hay ms acciones tpicas, la decisiva ser aquella que se haya realizado culpablemente. Por tanto, el sujeto ser punible por ella, y no bajo ningn otro presupuesto. Esto es lo que exige el principio de culpabilidad. Y, finalmente Krmpelmann78 5 seala que actualmente al principio de coincidencia temporal entre hecho y capacidad de culpabilidad se le otorga rango de principio fundamental y constituye, junto a las componentes de capacidad intelectual y de capacidad voluntativa, el tercer elemento del con cepto de culpabilidad. Como bien puede observarse no hay unanimidad en cuanto a la relacin entre el principio de culpabilidad y el de coincidencia. Todo parece indicar que existe una cierta confusin cundo de determinar la relacin entre estos dos principios se trata. Confusin que, en mi opinin, tiene su origen en no haber determinado, previamente, qu es lo que se entiende por principio de culpabilidad. Es el principio de congruencia una manifestacin del concepto amplio o estricto del principio de culpabilidad? Y, cmo se deriva del prin cipio de culpabilidad? El principio de culpabilidad, como todos los principios generales, es am plio, abstracto y difcil de precisar su contenido. Como ha sealado Arthur Kaufmann786 se puede delimitar fcilmente lo que no pertenece a este prin cipio, pero resulta ms complicado sealar sus presupuestos positivos. La concrecin del principio se obtiene generalmente a travs del llamado co nocimiento negativo. A todo ello, se aade otra dificultad, a saber, los dis tintos sentidos en que es utilizado por la doctrina. En efecto, en un primer sentido amplio se utiliza como principio que informa y da fundamento a toda la teora del delito. Se trata , en realidad, de un limite al poder punitivo del Estado que est integrado a su vez de otros tantos principios: el principio de personalidad de las penas, principio de responsabilidad por el hecho, prin cipio de dolo o culpa y principio de atribucin787. En un segundo sentido, ms estricto, el principio de culpabilidad indica los presupuestos necesarios para atribuir un determinado hecho antijurdico a su autor. Es en este marco donde tiene lugar el debate sobre las teoras de la culpabilidad. Presupuesto lo anterior, Es el principio de coincidencia un presupuesto del principio de culpabilidad en sentido estricto? O dicho de otro modo, es
7 8 4 . H O R N ,G A1 9 6 9 ,p p .2 9 1 ys s . 7 8 5 . K R M P E L M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .1 9 4 . 7 8 6 . A r t h u rK A U F M A N N ,D a sS c h u l d p r i n z i p ,p .1 7 7 8 7 . V e r ,p o re j e m p l o ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p .8 0 ;G I M B E R N A TO R D E I G ,E s t u d i o sp e n a l e s ,p .1 0 8 ,n o t .1 2 ;S T R A T E N W E R T H ,E lf u t u r o ,p .1 1 9 ;V A S S A L L I ,E s t u d i o sd eD e r e c h o p e n a l yC r i m i n o l o g aI I ,1 9 8 9 ,4 7 5ys s .

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el principio de coincidencia un presupuesto necesario para atribuir un de terminado hecho antijurdico a su autor? En lo que sigue se tratar, pues, de decidir si el elemento tiempo es un presupuesto de la culpabilidad en sentido estricto, o bien es una variable que sirve para relacionar entre s a todos los elementos del delito. Recientemente, algn autor78 8 entiende que el aceptar o rechazar la ex cepcin al principio de coincidencia depende, en gran medida, del concepto de culpabilidad (en sentido estricto) que se mantenga. Concretamente, segn esta posicin, desde concepciones materiales de la culpabilidad, como son las que la conciben como una relacin psquica entre hecho y su autor, sera imposible admitir excepcin alguna a este principio. En cambio, de acogerse un concepto funcional de culpabilidad, como el defendido por Jakobs789, no habra obstculos, en determinados casos, para castigar al autor, aunque en el momento del hecho no fuera culpable: el juicio de culpabilidad no se entiende estticamente, como representacin de un hecho determinado, sino como un acto de adscripcin (Zuschreibung) de responsabilidad790. Para un concepto normativo funcional de culpabilidad la pregunta se desplaza del nivel dogmtico-conceptual al problema de los lmites que la culpabilidad penal, atendidas las finalidades sociales, debe tener791. Slo en tonces podr entenderse, y aparecer como evidente, el castigo de sujetos en determinados casos de culpa precedente. Su castigo tendr pleno sentido desde una perspectiva de poltica-criminal. Efectivamente, desde este punto de vista, el inters dejar de estar en el principio de coincidencia, para pasar a serlo el concepto de culpabilidad en sentido estricto. En mi opinin esto es discutible. El principio de coincidencia, a parte de ser necesario para la racionalidad del discurso792, se presenta ms como un lmite al ius puniendi y como una garanta para el sujeto, para impedir man tener determinadas concepciones de la culpabilidad. Es evidente que desde posiciones funcionalistas extremas el castigo de individuos que hayan actuado con culpa anticipada se puede estimar necesaria para el correcto funciona miento del sistema. Pero ello conduce inevitablemente a un estado de terror, a una inseguridad jurdica e, incluso, podra llegarse al castigo de meros pensamientos. El exigir siempre el cumplimiento del principio de simulta neidad temporal entre injusto y culpabilidad impide que se caiga en teoras extremas que podran llevar al uso del Derecho penal sin lmites. Como aquellas que predican, en aras a favorecer la prctica, o por una buena poltica criminal, el castigo de sujetos que por ejemplo han actuado sin cul pabilidad.
7 8 8 . N E U M A N N ,Z S t W 9 9(1 9 8 7 ), p .5 7 7 . 7 8 9 . P o re j e m p l o ,J A K O B SA T ,p .3 9 4ys s .;E LM I S M O ,S c h u l d ,p .2 2 . 7 9 0 . N E U M A N N ,Z S t W 9 9( 1 9 8 7 ), p .5 7 9 . 7 9 1 . N E U M A N N ,Z S t W 9 9( 1 9 8 7 ), p .5 7 9 . 7 9 2 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .4 ;E LM I S M O ,J u S1 9 8 2 ,p .3 1 8 ;N E U M A N N ,Z S t W 9 9 (1 9 8 7 ), p .5 7 6 .

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As pues, el principio de coincidencia no es un presupuesto del principio de culpabilidad en sentido estricto, pero puede entenderse como lmite a concepciones no materiales de la culpabilidad. Queda an sin resolver la cuestin de si puede buscarse su fundamento en el principio de culpabilidad en sentido amplio. Para cumplir con este objetivo debe examinarse si el principio de coincidencia es un presupuesto ms para poder imponer una pena a un sujeto. La ventaja de obtener una respuesta afirmativa a lo anterior es evidente. Por una parte, la vigencia del principio de culpabilidad en nuestro ordenamiento es indiscutida. En con secuencia, de estimarse que el principio de congruencia no es ms que una de sus facetas, los defensores del modelo de la excepcin se veran obligados a retroceder en sus afirmaciones. De no hacerlo, infringiran el principio de culpabilidad793. Por otra parte, quedara, de una vez por todas, fundamentada la necesidad de coincidencia entre las distintas categoras del delito. De este modo, nos ahorraramos, adems, gran parte de la discusin. No obstante, no es tan sencillo derivar del principio de culpabilidad, el de simultaneidad. Esto es as, principalmente, debido a la misma inconcrecin del principio de culpabilidad. Parece un poco aventurado intentar deducir de un principio que no se sabe a ciencia cierta cual es su contenido794, otro principio. Po demos, en cambio, afirmar, sin duda alguna, que segn el principio de cul pabilidad, para poder imputar un hecho a su autor, ste tiene que ser res ponsable. Ahora bien, si el momento en que debe de concurrir dicha responsabilidad puede o no derivarse del principio de culpabilidad, exigira, previamente, una investigacin de este principio. Este camino es largo, y lo peor es que no es seguro que se lleguen a obtener resultados. Por este motivo, es preferible escoger otra va en la investigacin sobre el puesto que ocupa el principio de coincidencia en nuestro Derecho. Concretamente, entiendo que el mejor mtodo es, primero, buscar si nuestro Cdigo Penal contiene alguna referencia. Y, segundo, valorar en s misma la necesidad de mantener o no la simultaneidad entre los distintos elementos del delito.
3.2.4. 1 principio de coincidencia en el cdigo penal

Pocos son los autores que se han ocupado de examinar si la coincidencia es un requisito que impone nuestro Cdigo penal. Lo cierto es que, a dife
7 9 3 . Y ,s is ee n t i e n d e ,c o m ol oh a c eu ns e c t o rd el ad o c t r i n a( v e r ,p o re j e m p l o ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 0 )q u ee sp o s i b l ei n f e r i re lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d d e ld el e g a l i d a d , e n t o n c e s ,l ao b s e r v a n c i ad el ac o i n c i d e n c i av e n d r ai m p u e s t ap o re lp r i n c i p i od el e g a l i d a d . 7 9 4 . L ad i s c u s i n s o b r ee lc o n t e n i d o yf u n c i n d e lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a d e si n t e r m i n a b l e , a s c o m ol ab i b l i o g r a f a .E ld e b a t ee nt o m oae s t ep r i n c i p i oh ae x i s t i d o ,e x i s t ey ,s u p o n g o ,q u e c o n t i n u a r e x i s t i e n d o .A lr e s p e c t ov a s e ,p o re j e m p l o ,M I RP U I G ,E s t u d i o sd eD e u s t o ,V o l . X X X V /1 ,1 9 8 7 ,p p .2 3 1 ys s .; G I M B E R N A TO R D E I G ,E s t u d i o s ,p .1 0 8 ys s .; E LM I S M O , D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p .1 6 5 ;S T R A T E N W E R T H ,E lf u t u r o ,p p .1 1 9ys s .; A r t h u rK A U F M A N N , D a sS c h u l d p r i n z i p ,p a s s i m .; A C H E N B A C H ,S c h u l d l e h r e ,p a s s i m . yb i b l i o g r a f aa l l i n d i c a d a .

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rencia del StGB, donde la simultaneidad viene impuesta expresamente en los 20 y 21, el Cdigo penal no contiene ninguna alusin directa a la necesidad de que injusto y culpabilidad coincidan. Esto ha servido de base para que algn autor79 5 defendiera la falta de necesidad, en todos los casos, de simul taneidad. Concretamente, dicha coincidencia no sera necesaria en los su puestos de alie. En estos casos, bastara que el sujeto fuera imputable en el momento de la provocacin. Que esto deba ser as, me parece, por lo menos, discutible. En el cdigo penal pueden encontrarse argumentos a favor de la coincidencia temporal entre todos los elementos del delito. Por de pronto, el art. 1.1 del Cdigo Penal exige que las acciones y omisiones, para poder ser castigadas, sean dolosas o culposas. En consecuencia, la accin u omisin, que al tiempo de ejecutarla, no sea dolosa o culposa no podr imputarse. Por si alguna duda quedara, el tercer prrafo del mismo artculo 1 insiste en que slo se res ponder si por lo menos el resultado se hubiera causado con culpa. Esto ha sido interpretado por la doctrina mayoritaria como voluntad de desterrar la responsabilidad versarista. Y, por si an fuera poco, el art. 6 bis b) deja tambin sin pena al hecho que se causare por mero accidente. No ofrece ninguna dificultad llegar, a partir de estos artculos, a la conclusin de que el Cdigo penal impone la coincidencia entre la parte externa-objetiva del comportamiento humano y la subjetiva. En otras palabras, se est exigiendo que los elementos del tipo coincidan temporalmente. Otros preceptos del Cdigo penal proporcionan argumentos en favor de la coincidencia temporal entre la accin tpica (en el sentido de lesiva para el bien jurdico) y la causa de justificacin. Efectivamente, del art. 8 nmeros 4, 7, 11 y 12 se desprende que el comportamiento slo quedar justificado cuando en el momento de atacar al bien jurdico concurra alguna de las causas de justificacin. Prueba de que ello es as, lo es adems la tesis absolutamente mayoritaria de que los excesos extensivos no estn amparados por la justi ficacin. De momento, podemos afirmar que el Cdigo exige que los ele mentos que integran el injusto coincidan temporalmente. Vale esta exigencia para la relacin entre antijuricidad y culpabilidad? En mi opinin, una lectura cuidadosa de los preceptos relativos a la inculpabilidad conduce a una res puesta afirmativa796. El artculo 8.1 declara exento de responsabilidad al enajenado. Seguida mente dispone que cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la
7 9 5 . R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 8 9 ,p .1 4 3 . 7 9 6 . E n t i e n d e nt a m b i nq u el ai m p u t a b i l i d a dd e b ed ec o n c u r r i re ne l momento del hecho ( t p i c oya n t i j u r d i c o ) :A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 2 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 5 , p .4 0 7 ,n o t .2 :E lm o m e n t od el ai m p u t a b i l i d a dc o r r e s p o n d ee x c l u s i v a m e n t eal af a s ee j e c u t i v a , e nl aq u ee la u t o re x t e r i o r i z as uv o l u n t a d :s o l a m e n t ea lt i e m p od ee s ae x t e r i o r i z a c i np o d r d e c i d i r s es ie sn os u s c e p t i b l ed er e p r o c h e ;C E R E Z O M I R ,C u r s o ,p .2 5 6 .A d m i t e ne x c e p c i o n e s ae s t ar e g l a :A N T N O N E C A ,D P ,P G ,p .3 3 4 ;D A Z P A L O S ,T e o r a ,p .2 6 2 ;D e lR O S A L ,D P , p .3 9 3 ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 3 .

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ley sancionare como delito.... As pues, est claro que el que tiene que haber cometido un hecho sancionado como delito es el enajenado. En consecuencia, en el momento del hecho, el sujeto, para quedar exento de responsabilidad, tiene que ser un enajenado, en definitiva, un inculpable. La enajenacin debe pues coincidir con la comisin del hecho797. Igualmente sucede con las otras causas que excluyen la responsabilidad penal por falta de culpabilidad. As, por ejemplo, est exento de responsabilidad el menor que ejecute un hecho penado por la Ley. Esto quiere decir que tiene que ser en el momento de ejecutarlo cuando tiene que ser menor. No vale una minora antecedente. Supongamos que un determinado sujeto menor de edad concibe la idea de matar a su enemigo, plan que quiere realizar cuando ste, meses ms tarde, vuelva de viaje. Cuando pone en prctica el plan es ya mayor de edad penal. La minora de edad, que concurra cuando se planeaba el delito, no puede dar cumplimiento a la exigencia del Cdigo penal de que el sujeto ha de ser menor durante la realizacin del hecho. Por tanto, el autor no podr ser tratado com o menor: durante la comisin del hecho no era menor. Lo mismo cabe inferir del art. 8.3: para quedar exento de responsabilidad, la alteracin grave de la conciencia debe concurrir durante la comisin del hecho.

Esta situacin, y no otra, es tambin la del trastorno mental transitorio, con independencia de que haya sido provocado para delinquir. Efectiva mente, el art. 8.1 declara exento de responsabilidad al que se halla en situacin de trastorno mental transitorio. Por lo tanto, si un sujeto se provoca una embriaguez, y en este estado lesiona un bien jurdico, est claro que en el momento del ataque al bien jurdico se halla en situacin de trastorno mental transitorio (suponiendo que la embriaguez sea de intensidad apropiada para dar lugar a este estado). Por el contrario, el que pone una bomba, y en el momento de explotar est totalmente borracho, no se halla en el momento del hecho en situacin de trastorno: cuando pona la bomba era un sujeto normalmente motivable. En definitiva, el principio general que cabe extraer de las consideraciones que preceden es que el Cdigo penal de nuestro pas impone la coincidencia entre todos los elementos del delito: entre los mismos del injusto y entre el injusto y la culpabilidad. Disiento, entonces, de aquellas posiciones que es timan que a partir de nuestro Cdigo puede renunciarse al principio de coin cidencia y, en determinados casos, fundamentar la pena en base a una im putabilidad anterior. Otra cosa distinta es que lo dispuesto sobre el trastorno mental buscado de propsito para delinquir se entienda en el sentido de que eximente provocada equivale a ausencia de eximente798. Esta interpretacin
7 9 7 . E ne s t es e n t i d o ,t a m b i nD A ZP A L O S ,T e o r a ,p .2 3 1 ,q u ea d e m sd ed i c h oa r t c u l o c i t aaf a v o rd ee s t ap o s i c i ne la r t .8 2d e lC Pye l3 8 3L E C r i m . 7 9 8 . E ne s t es e n t i d o ,p o re j e m p l o ,A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .1 0 3 ;S I L V A S N C H E Z ,L L2 e n e r o1 9 8 8 ,p .3 ;E LM I S M O ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 0 yn o t .3 0 ;R O D R G U E Z M O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 1 ;M U O ZC O N D E ,T e o r a ,p .1 4 0 ;R O D R G U E ZR A M O S , C o m p e n d i o ,p .2 0 1 .

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aunque posible, no es necesariamente la nica799. Pero lo que importa poner de relieve aqu es lo siguiente: si a pesar de todo se entiende que la inter pretacin preferible es la de las eximentes provocadas, esto valdr slo para el trastorno buscado de propsito para delinquir y para aquellos otros su puestos legalmente regulados. Ser, pues, la excepcin, pero no la regla. Aparte de este claro apoyo legal, el respeto y observancia del principio de coincidencia se impone, como insinubamos al iniciar este apartado, por el concepto mismo de delito800. Si delito en sentido dogmtico, que no legal, es, bsicamente, un comportamiento humano tpicamente antijurdico y cul pable, entonces, para su presencia, deben darse todos los elementos a la vez. De otro modo, no habr delito. Quiz haya un hecho tpico, quiz, incluso, un hecho tpico y antijurdico; pero no un delito. Lo mismo ocurre con todas las definiciones. Ciertamente, si definimos una mesa como aquello que est constituido por una tabla y cuatro patas, no tendremos una mesa si contamos tan solo con una tabla, aunque luego, ms tarde, cuando ya no tengamos la tabla, nos apropiemos de cuatro patas. Para tener una mesa necesitamos contar al mismo tiempo con una tabla y cuatro patas.
3.2.5. Conclusin

Hecho en el sentido utilizado por el Cdigo penal es el tpico y antijurdico. A esta misma conclusin se llega en el Derecho penal alemn, a pesar de la existencia, en aqul pas, de posturas que defienden distintos conceptos de hecho en funcin de la categora del delito que se est analizando. El momento del hecho es aqul durante el cual se desenvuelve la accin tpica y antijurdica. En lo supuestos de a/zoinimputabilidad, puesto que contamos con dos ac ciones antijurdicas, debe discutirse si este momento es el de la accin pre cedente o el de la defectuosa. En cambio, si se examinan los casos de alicausencia de accin, deber llegarse a la conclusin de que el momento del hecho slo puede ir referido a la accin precedente. Efectivamente, en la situacin defectuosa no concurre ni tan siquiera un comportamiento humano. Por tanto, huelga decir que tampoco ser posible hablar de antijuricidad. Para decidir cul es el momento del hecho en los supuestos de a//c-inimputabilidad debe tenerse en cuenta el principio de coincidencia. Pues depende de que se estime o no obligatorio su respeto el que se considere momento del hecho a la accin defectuosa o a la provocadora del defecto. En conclusin, el principio de coincidencia, de simultaneidad o de con gruencia entre los distintos elementos del delito es un principio bsico del Derecho penal. Es cierto que en nuestro pas no hay un precepto legal que lo imponga de forma tan clara como en Alemania ( 20 y 21 StGB). Puede,
7 9 9 . C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6 . 8 0 0 . H R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .4 ;E LM I S M O ,J u S1 9 8 2 ,p .3 1 8 ;N E U M A N N ,Z S t W 9 9 (1 9 8 7 ), p .5 7 6 .

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tambin, ser difcil fundamentar la coincidencia en el principio de culpabi lidad, ya se entienda en su sentido estricto, ya en el ms amplio. Pues el contenido de este principio ya se discute bastante como para que de l pueda derivarse otro principio. El camino ms adecuado para resolver el papel que el principio de coincidencia debe tener en el Derecho penal es analizar su naturaleza de forma autnoma. El Cdigo penal proporciona argumentos a favor de su observancia en todo caso. Adems, la necesidad de contemplarlo se desprende de la misma definicin de delito. En definitiva, aunque del Cdigo penal no pudiramos obtener ninguna referencia sobre la simulta neidad, su cumplimiento sera lo deseable. Una vez concretado el puesto que ocupa el principio de coincidencia, segn lo que aqu se defiende, resulta fcil hacer frente a la siguiente acusacin que pende sobre los modelos de la excepcin: a saber, que infringen el prin cipio de legalidad.
3.3. IN FRA CCI N D E L PR IN C IPIO D E LEG ALIDAD

Decamos que otra de las acusaciones que se dirigen contra los modelos de la excepcin es que infringen el principio de legalidad. Y, lo infringen por varias razones. Primero, porque no respetan el principio de coincidencia. Segundo, porque utilizar el mtodo de la reduccin teleolgiea, para dejar de aplicar en determinado casos los 20 y 21 StGB, es acudir a la analoga en contra del reo, lo cual est prohibido por mandato legal. Tercero, apelar a la existencia de una costumbre, tambin en perjuicio del reo, infringe, del mismo modo, el principio de legalidad. A) No respetar el principio de coincidencia supone la infraccin del prin cipio de legalidad. Esta primera crtica, como puede adivinarse, tiene ms peso en Alemania que en Espaa. Recordemos que, en aqul pas, la doctrina, casi unnimemente, entiende que la necesidad de coincidencia viene impuesta por los 20 y 21 StGB, los cuales no reconocen excepcin alguna a su aplicacin. Si, a pesar de ello, se opta por no aplicarlos a los autores de una a/zoinimputabilidad o de una a//c-inaccin se estar infringiendo de forma clara la legalidad vigente801. En Espaa, es ms difcil llegar a esta conclusin al no contar con un precepto que de forma expresa imponga la coincidencia. No obstante, en el apartado anterior, se ha llegado a la conclusin de que tambin del Cdigo penal deba derivarse la necesidad de simultaneidad. Por ello, puede tambin decirse que su no observancia infringe la legalidad802.
8 0 1 . B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .6 5 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3 ;H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 , p .1 7 . 8 0 2 . E nc o n t r a ,p o rl o sm o t i v o se x p r e s a d o se np g i n a sa n t e r i o r e s ,R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 3 .

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Ciertamente, si, a pesar de lo dispuesto en el art. 8.1, se castiga con una pena al que, en el momento del hecho, est en una situacin de trastorno mental transitorio se infringir el principio de legalidad, ya que no se observar lo expresamente dispuesto por la ley803.
B) El mtodo de la reduccin teleolgiea infringe el principio de legalidad.

Este es un mtodo usado por algunos de los defensores del modelo de la excepcin para, a pesar de la letra de la ley, aplicar el 20 StGB a deter minados sujetos, que en el momento del hecho se encontraban bajo una situacin defectuosa804. Con la reduccin de este precepto, consiguen, segn ellos, castigar a los autores de una a/Zc-inimputabilidad sin infringir la le galidad. Pues, consideraciones de poltica-criminal conducen a la necesidad de castigar a los autores de una alie 805. De aqu que la reduccin del precepto est materialmente justificada. Adems, la aplicacin de este mtodo a los casos que nos ocupan estara apoyado por la existencia de una costumbre en tal sentido. En mi opinin, no obstante, el mtodo de la reduccin teleolgiea infringe el principio de legalidad ya que desborda el sentido literal posible del precepto806. En seguida podr comprobarse que esto es as. Estos autores parten de la existencia de una laguna legal, concretamente de una laguna oculta807. Constatan que no sirve para colmarla ninguna clase de interpretacin, ni la estricta, ni la amplia. As las cosas, y, puesto que desde el punto de vista valorativo es necesario el castigo de sujetos a los
8 0 3 . C o m od i c eS I L V AS N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,n o t .3 0 ,a u n q u ep r o v o c a d on od e j ad e s e ru nt r a s t o r n om e n t a lt r a n s i t o r i o . 8 0 4 . S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .3 5 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ys s .; W E S S E L S ,D P , P G ,p .1 1 4 ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 3 0 ;H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 8 5 5 9 ;E LM I S M O , S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 1 ;K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 . 8 0 5 . E nE s p a a ,u ns e c t o rd o c t r i n a lc o n s i d e r at a m b i nq u el aalie e su n ae x c e p c i na l a s r e g l a sg e n e r a l e sj u s t i f i c a b l ep o rr a z o n e sd ep o l t i c a c r i m i n a l ,a u n q u en oa c u d e n ,p a r as uf u n d a m e n t a c i n ,a lm t o d od el ar e d u c c i nt e l e o l g i e a :R O D R G U E ZR A M O S ,C o m p e n d i o ,p . 2 0 1 ,e n t i e n d eq u ee su n ae x c e p c i nal op r e v i s t oc o m or e g l ag e n e r a l ;A N T N O N E C A ,D P ,p . 3 3 4 ;R O D R G U E ZM O N T A S ,P J1 9 8 9 ,p .1 4 3 ,d i c eq u ec a b r aa d m i t i re x c e p c i o n a l m e n t e s ua p r e c i a c i n( i m p u t a b i l i d a d )e nu nm o m e n t oa n t e r i o rs ir a z o n e sd ep o l t i c a c r i m i n a la s l o e x i g e n ;D A ZP A L O S ,T e o r a ,p .3 7 ,p .2 6 2 . 8 0 6 . D ee s t ao p i n i n :N E U M A N N ,V o r v e r c h u l d e n ,p .4 2 ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p p .7 8ys s ., a u n q u ee s t aa u t o r al l e g aal am i s m ac o n c l u s i nat r a v sd eu n a i n t e r p r e t a c i n t e l e o l g i e a d el o sc o n c e p t o sd eh e c h oyc u l p a b i l i d a d ;S T R A T E N W E R T H ,D P ,P G ,p .1 7 5y s s ., a c u d et a m b i nal ai n t e r p r e t a c i n ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 9 0 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3 2 4 ,a u n q u ee s t ea u t o ra c e p t al ar e d u c c i nc u a n d os et r a t ad eu n ar e s t r i c c i nd e lt e n o rl i t e r a l l e g a l ,p e r on oc u a n d os et r a t ad eu n aa m p l i a c i nd el ap e n a ;H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p .1 0 , v e rr e s p u e s t aae s t a sc r t i c a se nH R U S C H K A ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 2 . 8 0 7 . P a r al at e r m i n o l o g av a s e ,L A R E N Z ,M e t o d o l o g a ,p p .3 3 3ys s .E s t a r e m o sf r e n t eu n a l a g u n ao c u l t a c u a n d ol al e yc o n t i e n eu n ar e g l aa p l i c a b l ea t o d o sl o sc a s o sd ee s t ac l a s ep e r o q u e ,s e g ns us e n t i d oyf i n ,n os ea j u s t aae s t ed e t e r m i n a d og r u p od ec a s o s ,p o r q u en op r e s t a a t e n c i na s ue s p e c i a l i d a dr e l e v a n t ee no r d e na l av a l o r a c i n .L al a g u n ac o n s i s t ea q u e nl a a u s e n c i ad er e s t r i c c i n ( p .3 7 0 ) .

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cuales alcanza el beneficio de la impunidad, la nica manera posible de con seguir este fin es restringiendo el mbito de aplicacin del 20 StGB. Esto es, la integracin de la laguna oculta se realizar aadiendo la restriccin que se requiere conforme al sentido: la ley se reconduce al mbito de aplicacin que le corresponde segn el fin de la regulacin808. En definitiva, y como su nombre indica, se est reduciendo, en atencin a la finalidad, el mbito de aplicacin del precepto en cuestin. Aunque tcnicamente no sea analoga, los efectos son los mismos: se extiende la aplicacin -o, en este caso, no aplicacin- de un determinado precepto a supuestos que, mediante ninguna forma de interpretacin, pueden considerarse incluidos -o excluidos- de aqul. Si segn el principio de legalidad, que en Derecho penal rige de la forma ms estricta, en la aplicacin de la ley no puede desbordarse su sentido literal posible (cuando con ello se obtengan resultados en contra del reo), es evidente, entonces, que la reduccin teleolgiea infringe el principio de legalidad. Aparte de no observar la legalidad vigente809, el razonamiento empleado por este sector doctrinal es en algn punto contradictorio. En efecto, por una parte, afirman que los supuestos de alie representan verdaderas excepciones a las disposiciones que imponen que la culpabilidad debe concurrir al tiempo del hecho810. Desde esta perspectiva, consideran necesaria la reduccin teleolgica del prrafo dedicado a la irresponsabilidad de los inimputables. Pero, por otra parte, de forma sorprendente, dicen que su modelo es respe tuoso con el principio de coincidencia. En este sentido especifican, que tal principio no debe entenderse como una exigencia formal del tipo segn la cual el sujeto en el momento del hecho ha de estar en posesin de su capacidad mental811. Para la coincidencia -continan- es necesario que la culpa del sujeto abarque el injusto del hecho. Esto es, precisamente, lo que ocurre en la alie: el sujeto, en un momento anterior, ha concebido libremente -impu tablemente- el dolo812. En que quedamos, representa su modelo una ver dadera excepcin -y de ah la necesidad de recurrir a la reduccin teleolgiea?
8 0 8 . V e rL A R E N Z ,M e t o d o l o g a ,p .3 8 5 .L ad i f e r e n c i ae n t r ea n a l o g ay r e d u c c i n t e l e o l g i e a e sl as i g u i e n t e :l ap r i m e r ac o n s i s t ee nl ar e s o l u c i ne nb a s eau np r i n c i p i oh a l l a d op o rl av ad e l ag e n e r a l i z a c i nd eu n ar e g l a .L ar e d u c c i n t e l e o l g i e ai m p l i c ad e s a r r o l l od e lD e r e c h oi n m a n e n t e al al e y ,e sd e c i r ,c o r r e c c i nd e l ,e np a r t e ,d e m a s i a d oe s t r i c t o ,e np a r t e ,d e m a s i a d oa m p l i o ,t e n o r l i t e r a ld el al e yc o n f o r m eal ar a t i ol e g i syal at e o l o g ad el ap r o p i al e y( L a r e n z ,p .3 9 1 ) . 8 0 9 . Q u ec o m os e a l a nR O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3 yH R U S C H K A ,S t r a f r e c h t ,p .4 6 , t i e n ef c i ls o l u c i n :b a s t au n ai n d i c a c i nd e ll e g i s l a d o ryl al e g a l i d a dp u e d ev e r s et r a n s f o r m a d a e nu nm o m e n t o . 8 1 0 . H a b l a nd ev e r d a d e r a se x c e p c i o n e s :J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 0 ;S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .3 5 ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 3 0 ;E LM I S M O ,A T ,p .2 3 2ys s .; H R U S C H K A J u S1 9 6 9 , p .5 5 8 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .5 8ys s .; K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 . 8 1 1 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 8 .C r t i c a m e n t er e s p e c t oal ai n t e r p r e t a c i nf o r m a lq u e d e lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a dh a c eH r u s c h k a ,H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 9 0 ,n o t .8 :e n t i e n d eq u el a c o n c r e c i nd e lp r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a dd e b et e n e ru nf u n d a m e n t om a t e r i a l ;l ar e s p u e s t ad e H r u s c h k aae s t ao b j e c i np u e d ev e r s ee nS c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 3 ,n o t .3 1 . 8 1 2 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 8 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 3 ;J E S C H E C K , L B4e d ., p .4 0 3 ;S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .3 5 .

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o bien es un modelo totalmente compatible con el principio de coincidencia -con la consecuencia de que no ser necesaria una reduccin teleolgiea? Si la nica forma de castigar a los autores de una alie es haciendo una excepcin al principio de coincidencia, luego no pueden pretender que su modelo sea compatible con dicho principio. Efectivamente, si respeta la coincidencia ya no estamos en presencia de excepcin alguna. Si por el contrario, y en con clusin, la alie es vista como una verdadera excepcin, luego este modelo infringe el principio de legalidad.
C) El recurso a la costumbre infringe el principio de legalidad. Otro de los mandatos que impone el principio de legalidad en Derecho penal es la exclusin de la costumbre como fuente de delitos y penas813. En consecuencia, fundamentar la punicin de la alie en base a la existencia de una costumbre en tal sentido supondr la infraccin del principio de legalidad814. No obs tante, un sector de la doctrina alemana entiende que tal conclusin es errnea. La razn es que para ellos la prohibicin de la costumbre slo alcanza a la Parte Especial del Derecho penal, pero no a la Parte General815. Desde esta posicin, estara permitido acudir a la costumbre cuando hubiera una laguna en la Parte General. Que esto es as, queda, para ellos, demostrado en nu merosos ejemplos aceptados por la doctrina mayoritaria. Ciertamente, en tienden que numerosas estructuras, utilizadas a diario por la doctrina y ju risprudencia penal, son fruto de la costumbre. La legislacin penal no las contempla, y a pesar de ello, la doctrina las aplica en contra del reo. Este sera el caso, en su opinin, de la relacin de causalidad, del contenido de las posiciones de garante y, en fin, de la alie. En todos estos casos, y otros muchos, concluyen, de no intervenir el derecho consuetudinario debera aho garse por la absolucin816. Esta tesis presenta, a mi juicio, diversos aspectos discutibles. En primer lugar, no alcanzo a ver en base a qu argumento se permite la costumbre en

8 1 3 . E ne s t es e n t i d oe n t r eo t r o sm u c h o s ,M I RP U I G ,D P ,P G ,p .6 4 ;J E S C H E C K ,T r a t a d o I ,p .1 5 1ys s .; C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p p .5 1 ys s .; C E R E Z O M I R ,C u r s o ,p p .1 5 2ys s .V a s e l ab i b l i o g r a f ae s p e c i a l i z a d aq u ee ne s t a so b r a ss ei n d i c a . 8 1 4 . K R A U S E ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 2 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .4 2 ;B E H R E N D T , A f f e k t ,p .6 5 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p .5 2 2 5 2 3 ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p . 7 8 ys s .; H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p .2 4 2 ;E LM I S M O ,G A1 9 8 9 ,p .1 7 ;A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 0 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3 . 8 1 5 . L K T R N D L E , 2 ,N r .1 7 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ) ,p .7 1 ;E LM I S M O , J u S1 9 6 8 ,p .5 5 8 5 5 9 ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .4 7 -4 8 ,d e j al ac u e s t i nr e l a t i v aal ap e r m i s i n d el ac o s t u m b r ee nl aP a r t eG e n e r a la b i e r t a ;E LM I S M O ,J Z1 9 8 9 ,p .3 1 2 ;K I E N A P F E L ,A T , p .2 1 2 ;R .S C H M I T T ,J e s c h e c k F S ,p .2 2 4 -2 2 5 ;S T R A T E N W E R T H ,A T ,p .4 6 -4 7 ,a u n q u el a a c e p t a ,e nl aalie c r e es u f i c i e n t er e c u r r i ral ai n t e r p r e t a c i n . 8 1 6 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 9 : t a m b i ns ep l a n t e ae lp r o b l e m ad el ai n f r a c c i nd e l p r i n c i p i od ec u l p a b i l i d a de nl o ss u p u e s t o sd ep o s i c i nd eg a r a n t e ... ;R .S C H M I T T ,J e s c h e c k F S ,p .2 2 5 -2 2 6 ,e n t i e n d eq u ed e b ec o n c l u i r s eq u el aP a r t eG e n e r a ld e lD e r e c h oP e n a ls i nr e c u r s o a ld e r e c h oc o n s u e t u d i n a r i on op o d r al l e v a r s eal ap r c t i c a .

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la Parte General y en la Especial no. El principio de legalidad no hace ninguna clase de distincin. La costumbre no puede ser fuente del Derecho penal. En el caso de la alie no es tan slo que la costumbre sirva para integrar una laguna legal, sino que es utilizada en contra de lo establecido expresamente en un precepto legal. En segundo lugar, es dudoso que la posicin de garante (o en nuestro Derecho, la figura entera de la comisin por omisin), la relacin de causalidad, la autora mediata representen imputaciones contra reo ba sadas en la costumbre. Se trata mucho ms de interpretaciones de la ley. Estas figuras no contradicen ninguna ley, sino que, a lo sumo, la interpretan. Efec tivamente, cuando algunos autores dicen que la concrecin de las posiciones de garante se lleva a cabo mediante la costumbre, tienen parte de razn. Pero aqu, la costumbre no sirve para completar directamente lagunas, sino que sirve a la interpretacin817. Otra cosa distinta sucede en la alie. Aqu no es que la costumbre sirva para interpretar un determinado precepto, lo cual sera lcito. La costumbre es utilizada para restringir un precepto en contra del reo. Esto, como sabemos, no es interpretacin, es reduccin teleolgiea. Esta es una diferencia esencial: la interpretacin, aunque sea amplia est permitida; el mtodo de la reduccin teleolgiea, por el contrario, infringe el principio de legalidad818. En tercer lugar, estos autores deberan, ante todo, probar la existencia de una costumbre en tal sentido. No sera suficiente probar que existe una jurisprudencia constante819. Deberan tambin cons tatar que el modelo de la excepcin es el que impera en la conciencia del pueblo. Es decir, que lo que se considera reprochable no es el provocarse la situacin defectuosa, sino la accin defectuosa en s misma considerada820.

3.4. ES EL MODELO DE LA EXCEPCIN COMPATIBLE CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MODERNO? En las hojas que preceden hemos enfrentado los modelos de la excepcin a dos principio: al principio de coincidencia y al principio de legalidad. Para
8 1 7 . J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .1 5 2 . 8 1 8 . E s t oe sa s s is ea c e p t al at e s i ss e g nl ac u a le sp o s i b l ed i s t i n g u i re n t r ei n t e r p r e t a c i n a m p l i aya n a l o g a .V a s e ,L A R E N Z ,M e t o d o l o g a ,p p .3 3 3ys s .; S A X ,A n a l o g i e v e r b o t ,p p .9 4y s s .; W .O T T O ,A n a l o g i e v e r b o t ,p .1 3 2 ;A R T H U RK A U F M A N N ,A n a l o g i e ,p p .6 2ys s . 8 1 9 . P o n e ne nd u d aq u el ap r c t i c aj u r i s p r u d e n c i a ls eh a y ad e c i d i d op o re lm o d e l od el a e x c e p c i n :R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 3 ;K R A U S E ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 2 . 8 2 0 . L o sr e q u i s i t o sn e c e s a r i o sp a r ae n t e n d e rc o n s o l i d a d au n ac o s t u m b r es ed i s c u t e n .E x i s t e , s i ne m b a r g o ,u na c u e r d og e n e r a l i z a d oe ne n t e n d e rq u ep o rl om e n o sh a c ef a l t al os i g u i e n t e( v e r J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .1 5 1 ) :1 .d e b ee n c o n t r a r s eu n an o r m aq u eg o c ed e lr e c o n o c i m i e n t o g e n e r a lc o m od e r e c h ov i g e n t e(opinio necessitatis) ;2 .d e b ee v i d e n c i a r s ec l a r a m e n t ea le x t e r i o r , at r a v sd e lu s oc o n t i n u o ,l av o l u n t a dd el ac o m u n i d a dd eq u el an o r m ar i j ac o m od e r e c h o v i g e n t e .S o b r el a sd i f e r e n t e so p i n i o n e ss o b r ec u n d oe x i s t eu n ac o s t u m b r ee n A l e m a n i ayE s p a a v a s e ,C E R E Z O M I R ,C u r s o ,p .1 5 8ys s .

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ello se ha procedido de la siguiente forma y se han obtenido los siguientes resultados: 1. El modelo de la excepcin parta de la necesidad de dejar de aplicar excepcionalmente los 20 y 21 StGB, en Alemania, y en Espaa el art. 8.1 CP, a los autores de una alie. Ello se llevaba a cabo mediante el mtodo de la reduccin teleolgiea y su licitud se fundamentaba en la existencia de una costumbre. 2. El primer problema que planteaba el mtodo de la reduccin era averiguar si infringa el principio de coincidencia. Un anlisis del concepto de hecho (hecho es el tpico y antijurdico), del momento del hecho (instante en que se desenvuelve el hecho tpico y antijurdico), as como de los preceptos legales en los que se hace referencia a estas cuestiones, nos ha llevado a constatar que el principio de coincidencia no puede, en ningn caso, infrin girse. Tampoco es conveniente una intervencin del legislador para que pre vea excepciones a este principio. 3. El segundo problema que deba afrontar el modelo de la excepcin consista en defenderse de la crtica que le acusaba de infringir el principio de legalidad. La infraccin del principio de coincidencia supona, a su vez, la del principio de legalidad. El mtodo de la reduccin teleolgiea llevaba a imponer una pena a un sujeto al cual la ley exculpaba expresamente. Buscar la licitud en el Derecho consuetudinario chocaba frontalmente con el prin cipio de legalidad: la costumbre no es en Derecho penal, por imperativo del principio de legalidad en su versin ms estricta, fuente de delitos y penas. Otra cosa sera si se utilizara en beneficio del reo. Resumiendo: el modelo de la excepcin no ha pasado la prueba de la compatibilidad con los principios de congruencia y legalidad.

4. CONCLUSIN
Ahora estamos en condiciones de hacer un balance parcial y provisional de los modelos de la excepcin821. Repasar brevemente en qu consisten, algunas de las dificultades a las cuales deben hacer frente y, sus inconsisten cias.
8 2 1 . P a r ae lB a l a n c eg l o b a lyd e f i n i t i v oh a b r d ee s p e r a r s ead e s p u sd e la n l i s i sd el ap a r t e s u b j e t i v ad el aalie.

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La tesis principal de este sector doctrinal, que a estas alturas conocemos de sobras, es que la alie supone una excepcin a las reglas generales sobre la imputacin, excepcin que puede encontrar su licitud en la costumbre, con seguirse mediante la reduccin teleolgiea de los tipos de las eximentes y fundamentarse en la distincin normolgica entre obligaciones y deberes. La defensa de este modelo tiene las siguientes consecuencias dogmticas: 1. La accin tpica y antijurdica es la que se desenvuelve durante el estado defectuoso. En consecuencia, la tentativa da comienzo cuando el sujeto pone inmediatamente en peligro al bien jurdico atacado. Primera pregunta: en los casos de a//c-ausencia de accin concurre in aetu una accin tpica y antijurdica? No. En estos casos es necesario retroceder al comportamiento precedente, nico que puede ser visto como tpico y antijurdico. As pues, el modelo de la excepcin no sirve en los casos de provocacin de una causa de ausencia de accin.

2. La accin penalmente relevante es la accin defectuosa. Pero es una accin que no es culpable. Esto les obliga a buscar la culpabilidad en el momento precedente. De este modo, el juicio de culpabilidad recae sobre la accin precedente; el de tipicidad y antijuricidad sobre la accin defectuosa.
Segunda pregunta: si la accin relevante es la lesiva, por qu se ven obligados
a tener en cuenta la accin provocadora? Un modelo de la excepcin con secuente debera prescindir de la accin precedente.

3. U na vez admitida que la alie es una excepcin a la regla sobre la coincidencia. ( tercera pregunta:) por qu no admitir otras excepciones y aceptar, por ejemplo, el dolus generalis y el antecedens? Tambin en estos casos ha habido un dolo anterior.
4. Algunos autores acuden a una fundamentacin normolgica, cual es la de la imputacin extraordinaria. Segn esto, el autor de una alie no infringe un deber, pero s una obligacin. De esta manera, la imputacin puede vin cularse a la infraccin de la obligacin. En los supuestos de a/ioinimputabilidad se habr infringido la obligacin de conservar, en determinados casos, la capacidad de imputacin; y en la alie-ausencia de accin, la de conservar la capacidad de accin. A parte de la cuestin de la procedencia de estas obligaciones, debemos hacernos una (cuarta) pregunta: la lesin de la obli gacin - e s decir, de mantener una determinada capacidad- no es slo refe rible a un momento precedente? Efectivamente, cuando el sujeto es incapaz -de imputabilidad o de accin- no est obligado a mantener ninguna ca pacidad, sencillamente porque no puede. El nico momento en que se le puede obligar a mantenerse en un determinado estado es, precisamente, cuan do se dirige a provocar su incapacidad. Dicho de otro modo, en la accin

precedente.

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En definitiva, la accin defectuosa no es, en ningn sentido, apropiada para fundamentar la imputacin objetiva. Como se ver en el Captulo 11 tampoco es la idnea para enjuiciar el dolo o la imprudencia. Antes, no obstante, deberemos analizar si la accin precedente rene las caractersticas necesarias para poder ser imputada.

CA PITU LO 10

ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (II): LA ACCIN DE PROVOCACIN COMO ACCIN DE TENTATIVA

1. INTRODUCCIN 2. ARGUMENTOS EN FAVOR DE CONSIDERAR A LA ACCIN PRE CEDENTE COMO PRIMERA ACCIN TPICAMENTE RELEVAN TE. CRTICA 2.1. PRIMER ARGUMENTO: CAUSA CAUSAE EST CAUSA CAU SA TI 2.2. SEGUNDO ARGUMENTO: LA ACCIN PRECEDENTE RE PRESENTA LA PUESTA EN PELIGRO INMEDIATA Y/O DI RECTA DEL BIEN JURDICO SEGN EL PLAN DEL AUTOR 2.3. TERCER ARGUMENTO: SI LA ALIC ES UN CASO DE AU TORA MEDIATA Y EN STA LA TENTATIVA DA COMIEN ZO CUANDO EL AUTOR MEDIATO INCIDE SOBRE EL INS TRUMENTO, ENTONCES LO MISMO SUCEDE EN LA ALIC 3. CONCLUSIN INTERMEDIA: CONSECUENCIAS E INCONSE CUENCIAS

4. ES COMPATIBLE EL MODELO DE INJUSTO TPICO CON OTRAS CATEGORAS DE LA TEORA DEL DELITO? 4.1. INTRODUCCIN 4.2. TENTATIVA ACABADA Y CONSUMACIN EN LA ALIC SE GN EL MODELO DEL INJUSTO TPICO 5. CONCLUSIN. COMIENZO Y FIN DE LA TENTATIVA EN LA ALIC. TOMA DE POSICIN

1. INTRODUCCIN
La posicin totalmente contraria a la estudiada en el captulo anterior entiende que el peligro tpicamente relevante para el bien jurdico penalmente protegido comienza cuando el sujeto provoca su propia inimputabilidad. Las razones para mantener esta opinin son diversas: a veces se entiende que es en aquel momento cuando el sujeto pone la causa decisiva que conducir al resultado; otros entienden que es el nico momento en que el Derecho penal puede dirigir la prohibicin al autor; o bien se entiende que es en la accin precedente cuando se manifiesta la voluntad contraria a Derecho; finalmente, algunos son partidarios de que la tentativa debe comenzar en la accin pre cedente por seguir las reglas de la autora mediata. En este Captulo se analizar la posicin que defiende que el objeto y fundamento de la imputacin en la alie es la accin precedente. Este anlisis se llevar a trmino de la siguiente manera: En primer lugar, del mismo modo a como se ha procedido en el examen de la posicin contraria, se expondrn los argumentos que se manejan para la defensa de esta tesis: contenido y principales inconvenientes. En segundo lugar, y como consecuencia de lo anterior, se har una re capitulacin de las consecuencias e inconsecuencias internas (quiero decir, en el mismo mbito de la alie) a que puede conducir el modelo del injusto tpico. En tercer lugar, se analizarn las inconsecuencias externas (es decir, las repercusiones en otros mbitos de la teora del delito) de los modelos del injusto tpico: tentativa acabada, desistimiento.

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2. ARGUMENTOS EN FAVOR DE CONSIDERAR A LA ACCIN PRECEDENTE COMO PRIMERA ACCIN TPICAMENTE RELEVANTE. CRTICA
2.1. PRIMER ARGUMENTO: CAUSA CAUSAE EST CAUSA CAUSATI

A) Contenido del argumento. Este argumento por s slo es defendido en contadas ocasiones. Tuvo su importancia cuando la relacin de causalidad se utilizaba como criterio normativo de imputacin. En trminos generales, de acuerdo con esta posicin, un sujeto se hace penalmente responsable, a pesar de que durante la lesin del bien jurdico concurra alguna causa que le eximira de la responsabilidad penal, porque ha puesto en marcha el curso causal -ha puesto la causa decisiva- siendo culpable. Binding fundament la punicin de la accin precedente en parte en base al argumento de la causalidad822. Tambin recurrieron a l, casi exclusiva mente, Beling, v. Liszt, Carrara, Mezger, Alimena, Del Rosal, Antn Oneca, entre otros823. Efectivamente, segn estos autores, el autor de una alie coloca culpablemente la causa de la causa que conducir al resultado. Es decir, si la embriaguez -o la provocacin de cualquier otro estado de inimputabilidad o de ausencia de accin- es causa de la inimputabilidad, y la inimputabilidad es causa de la lesin del bien jurdico, entonces la embriaguez es causa de la lesin del bien jurdico. Y, por lo tanto, el autor de una alie debe de responder penalmente. Por supuesto, se exige tambin la necesaria relacin psquica entre la accin precedente y el resultado: el sujeto debe haber querido o previsto, en el momento de la manifestacin de voluntad (accin precedente) el resultado824. Desde esta perspectiva, se considera a menudo que el comportamiento realizado en el estado de incapacidad no tiene otro valor que el objetivo y fsico de formar parte de la cadena causal.
8 2 2 . B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p .6 1 9 ,p e r or e c u r r i t a m b i nal aa u t o r am e d i a t a . 8 2 3 . B E L I N G ,G r u n d z g e ,p .5 2 ;v .L I S Z T ,L B ,p .1 5 9 ;L K M E Z G E R , 5 1 ,N r .1 1 ,h a b l a d el ac a u s ad e c i s i v a ,p e r or e c u r r ea lm i s m ot i e m p oa lp a r a l e l i s m oc o nl aa u t o r am e d i a t a ;D A Z P A L O S ,T e o r aG e n e r a l ,p .1 9 3 ;L U Z N D O M I N G O ,T r a t a d od el ac u l p a b i l i d a d ,p .4 5 9 :e n l aalie h a yi m p u t a b i l i d a dp o r q u ee n t r ee la c t ov o l u n t a r i oys ur e s u l t a d oe x i s t er e l a c i nd ec a u s a l i d a d ;e n e lm o m e n t od e c i s i v o ,e n e ld e li m p u l s o p a r ae ld e s a r r o l l od el ac a d e n ad el ac a u s a l i d a d , e la g e n t ee r ai m p u t a b l e ;V A N N I N I ,D P ,P G ,p .9 5 : e nl aalie e n c u e n t r aa p l i c a c i ne lp r i n c i p i o d el ac a u s a l i d a d( m a t e r i a l ym o r a l )m e d i a t a :c a u s ac a u s a ee s tc a u s ac a u s a t i .C f r .D E LR O S A L , D P( l e c c i o n e s ) ,p .3 9 3 ,q u ee n t i e n d eq u ep a r al ar e s p o n s a b i l i d a dc r i m i n a lb a s t ac o nl am e r a e x i s t e n c i ad eu n ar e l a c i nc a u s a l , yp r e s c i n d ed el ac u l p a b i l i d a d .A s p u e s , ae s t ea u t o r ,l a e x i s t e n c i ad el ar e l a c i nd ec a u s a l i d a dl es i r v ep a r af u n d a m e n t a ru nm o d e l od el ae x c e p c i n ;e n e lm i s m os e n t i d o ,A N T N O N E C A ,D P ,p .3 3 4 . 8 2 4 . V e rn o t aa n t e r i o r .

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B) Crtica. Aqu hay que dar la razn a los crticos de esta postura825. En efecto, por un lado y presupuesta la relacin de causalidad en la alie , por qu considerar primera causa -o causa decisiva- a la accin dirigida a eli minar la capacidad de imputabilidad o de accin? por qu no entender que el sujeto se hace penalmente responsable, ya mucho antes, cuando, por ejem plo, va a la tienda a comprar la botella de vino? acaso esta accin -la compra de alcohol- no es tambin causal para el resultado? qu puede impedir retroceder ms en la cadena causal? Parece evidente, como ha puesto repe tidamente de manifiesto la doctrina penal826, que, de atender nicamente a la relacin de causalidad, se producira un regreso al infinito, resultando tambin causa del resultado, por ejemplo, los padres que concibieron al de lincuente. Por otro lado, y como consecuencia de lo anterior, la sola existencia de relacin de causalidad y de relacin psquica entre la accin precedente y el resultado no puede explicar satisfactoriamente el castigo de un autor de una alie. Hace falta algo ms. Es necesario que la accin precedente cree un peligro tpicamente relevante. Esto es, que pase la prueba del fuego y pueda ser vista ya como un acto de tentativa. En honor a la verdad, hay que decir que en la actualidad los defensores de un modelo del injusto tpico consideran necesaria la existencia de relacin de causalidad entre la accin precedente y el resultado tpico827. No obstante, no fundamentan el castigo penal en ningn caso exclusivamente en base a ello. Ms bien, desde esta perspectiva, la relacin de causalidad es tan slo un lmite previo a la imputacin: si no hay relacin de causalidad -en la clase de delitos en los que se exige- ya no habr responsabilidad penal828. Si no se reprocha al sujeto la accin precedente porque sta sea causa del resultado, por qu se le imputa entonces? Los defensores de un modelo del injusto tpico consideran que el juicio de im putacin recae sobre la accin precedente por varias razones, que seguida mente se exponen. 2.2. SEGUNDO ARGUMENTO: LA ACCIN PRECEDENTE REPRESENTA LA PUESTA EN PELIGRO INMEDIATA Y/O DIRECTA DEL BIEN JURDICO SEGN EL PLAN DEL AUTOR A) Contenido del argumento. De acuerdo con este segundo argumento, el comienzo de la tentativa en la alie sigue las reglas generales. Efectivamente,
8 2 5 . K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .6 2 ;H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p p .5 5 4ys s ;E L M I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .6 3 ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .4 0ys s .; B I T Z I L E K I S ,D i en e u e T e n d e z ,p p .1 5 6ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 7 ;K I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g , p p .1 2 4ys s .; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 4ys s .; K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p . 3 3 . 8 2 6 . V e rp o rt o d o s ,G I M B E R N A T O R D E I G ,D e l i t o sc u a l i f i c a d o s ,p p .5 4ys s .; M I RP U I G , D P ,p .2 3 1 . 8 2 7 . S o b r ee l l ov e rl od i c h oe lc a p t u l o8 . 8 2 8 . P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 7 ;S K R U D O L P H I ,A n t e1 , N r .4 9 .

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si la tentativa da principio siempre con la puesta en peligro inmediata y/o directa del bien jurdico segn el plan del autor valorado objetivamente, del mismo modo sucede en la alie. En esta ltima figura, la accin que de modo inmediato y/o directo pone en peligro al bien jurdico protegido es la que se dirige a excluir la propia imputabilidad. De este modo, est claro que la tentativa comienza con la provocacin de la situacin defectuosa829. Con esto no se ha dicho todava nada. Debe probarse por qu la accin precedente encierra ya el peligro de una tentativa. Pues, ciertamente, en una primera aproximacin, puede parecer muy atrevido considerar que el que uno se emborrache en su casa pueda poner en peligro directamente la vida de su enemigo, que, en aquel momento, est tranquilamente en una casa 10 Km apartada del lugar del crimen. O, que el disponerse a tomar un somnfero, que tendr efectos 3 horas ms tarde, sea ya tentativa de daos del jarrn que ms tarde se romper debido a un sueo agitado. Si se quiere sostener un modelo del injusto tpico hay que demostrar que el beber y el tomar la pastilla son actos ejecutivos. Para ello, lo primero que debe hacerse es definir qu son los actos ejecutivos. Debe responderse a la pregunta relativa a cundo estamos en presencia de una accin de tentativa. Los defensores de un modelo del injusto tpico parten, por necesidad, de un concepto material objetivo-subjetivo de tentativa. Esto quiere decir, y en palabras de FARR TREPAT830, que la tentativa de delito comenzara en todo caso con la prctica de la accin tpica, pero tambin con la prctica de aquellas acciones que se encuentran ntimamente unidas a la misma. Cules son estas acciones que se hallan ntimamente unidas debe decidirse con dos clases de criterios, uno objetivo, directamente', y el otro subjetivo, el plan del autor. Dice Farr Trepat que con el elemento objetivo que constituye el dar principio directamente a la ejecucin es posible ampliar y a la vez limitar la tentativa a aquellas acciones que sin ser las que se describen en el tipo se
8 2 9 . M I RP U I G ,D P ,P G ,p p .5 0 9ys s .; E LM I S M O ,A d i c i o n e s ,p p .6 1 8ys s .; Z I M M E R M A N N ,T r u n k s u c h t ,p .3 0 ;K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 8 3 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .4 0 ;J A K O B S ,A T ,p .4 1 7 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .7 0ys s .; B E R T E L ,J Z1 9 6 5 ,p p .5 3 ys s .; D R E H E R /T R N D L E , 2 0N r . 1 9 ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 9 9 ys s .( p e r oc o nm u c h a s l i m i t a c i o n e s ) ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p p .3 7 6 ys s .( a u n q u ed eo t r om o d op a r al o sc a s o sd e omissio libera in causa) ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p p .3 4 8 ys s .; S K R U D O L P H I , 2 2 ,N r .2 1 ;E L M I S M O ,U n r e c h s t b e w u f i t s e i n ,p .2 5 8 ;E LM I S M O ,J u S1 9 6 1 ,p .4 6 1 ;W O L T E R ,L e f e r e n z F S , p p .5 5 5 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .2 8 ;E LM I S M O ,M a u r a c h F S ,p p .2 3 0 ys s .; M A U R O L E O N E ,I P1 9 7 2 ,p .2 1 ;S K H O R N ,1 9 8 4 , 3 2 3a ) ;C O N S T A D I N I D I S ,D i ea i i c ,p .7 1 ;S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 0ys s .; E LM I S M O ,L L ,2 2e n e r o1 9 8 8 ,p .3 ;F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p .7 5 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6 ; p a r e c es e r s t at a m b i nl ap o s i c i nq u es o s t i e n eC E R E Z O M I R ,C u r s o ,p .2 7 7 ,p .2 9 2 ,n o t .2 ; K U S C H ,D e rV o l l r a u s c h ,p .1 3 5 ;F E R N N D E ZC A R R A S Q U I L L A ,D P ,p .1 0 9 ;M E Z G E R , T r a t a d op .5 8 ;L K M E Z G E R , 5 1 ,N r .1 1 ;D R E H E R /T R N D L E , 2 0N r .1 9 ;B O C K E L M A N N , A T ,p .1 2 2 ;K O L Z ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .1 8yp .8 1 ,e n t i e n d eq u el aa c c i np r e c e d e n t ee st p i c a c u a n d os er e a l i z ae lr e s u l t a d ot p i c o( p e r oe s t os u p o n ed e l i m i t a rl o sa c t o sp r e p a r a t o r i o sd el o s e j e c u t i v o sap a r t i rd e lr e s u l t a d o , yp o rt a n t oe x p o s t ) . 8 3 0 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p .4 6 .

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encuentran en una zona intermedia inmediatamente anterior a la accin des crita en el tipo831. Y, en relacin al plan del autor, comenta: la necesidad de tomar en consideracin este elemento subjetivo que constituye la repre sentacin del autor del hecho se desprende del concepto mismo de tentativa (que no puede concebirse sin tener en cuenta cul es la voluntad del autor) y, en el mbito del comienzo de la tentativa, de la orientacin que aqulla aporta sobre la proximidad o lejana de la consumacin de las acciones que se examinan832. Con estas palabras queda resumido el concepto de tentativa, que de forma ms o menos generalizada, sustentan los defensores del modelo del injusto tpico. La aplicacin de este concepto a la alie resuelve, en opinin de estos autores, el problema que ahora nos ocupa, a saber, el comienzo de la tentativa en la alie. Con los criterios de la puesta en peligro inmediata y/o directa y del plan del autor, con el contenido que se les da, creen poder demostrar que la accin precedente es ya una accin de tentativa833. Efectivamente, desde este punto de vista, la accin precedente, por ejemplo, el embriagarse, es una accin de tentativa porque: 1. Est en el plan del autor. En consecuencia, es a partir de la provocacin de la situacin defectuosa que el sujeto pretende llevar a cabo su plan834. 2. Es en este momento cuando su decisin de cometer el hecho ha pasado la prueba del fuego de la situacin crtica: en el momento de producirse la situacin de incapacidad de culpabilidad pierde el dominio del curso causal posterior835. Ms claro resulta esto en los casos de alie -ausencia de accin: aqu no es slo que el autor pierda el dominio responsable del curso causal, sino que despus del provocarse la inaccin no tiene dominio alguno sobre nada. 3. Algunos autores estiman que con la provocacin de la situacin de fectuosa se pone en inmediato peligro al bien jurdico protegido836; otros, en cambio, estiman que lo correcto es entender que el peligro no es que sea
8 3 1 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p .4 6 ;v e ra s i m i s m o , M I RP U I G ,D P ,P G ,p .3 6 6 : s ei m p o n eu n ac o n c e p c i nd el ae j e c u c i nq u ep a r t ad eu n e n t e n d i m i e n t od el aa c c i nt p i c ae ns e n t i d oa m p l i o ,m sa m p l i oq u ee ld es u e s t r i c t ar e a l i z a c i n , q u ec o nf r e c u e n c i ay as u p o n el ac o n s u m a c i n . 8 3 2 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p .4 7 . 8 3 3 . E s t o sc r i t e r i o ss i r v e nc o m op u n t od ep a r t i d a , yr e q u i e r e ns e rc o n c r e t i z a d o se nc a d a g r u p od ec a s o s :S K R U D O L P H I , 2 2 ,N r .1 3 ;K H L ,J u S1 9 8 0 ,p .6 5 1 ;R O X I N ,J u S1 9 7 9 , p .4 . 8 3 4 . P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 8 ;S K R U D O L P H I , 2 0 ,N r . 2 8b , 2 2 ,N r .2 1 . 8 3 5 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 8 ;E LM I S M O ,M a u r a c h F S ,p .2 3 0 ys s .; D R E H E R T R O N D L E , 2 0 ,N r .1 9 ;S K R U D O L P H I , 2 2 ,N r .2 1 ;M A U R OL E O N E ,I P1 9 7 2 ,p .2 1 ; P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .7 0 . 8 3 6 . S K R U D O L P H I , 2 2 ,N r .2 1 :h a b l ad er e l a c i ni n m e d i a t a ;R O X I N ,M a u r a c h F S ,p p . 2 3 0ys s .

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inmediato, sino directo. Y, esto ltimo es lo nico que exige la regulacin de la tentativa837. En este sentido se dice que la ley no atiende a la inmediata puesta en peligro de la vctima, ni tampoco al actuar del intermediario, sino slo al comenzar a que realiza el propio autor. Realmente, con la provo cacin de la situacin defectuosa el autor comienza a838. 4. Finalmente, algn autor839, para dar una fundamentacin definitiva a este modelo, se ha servido, adems de los criterios expuestos, de argumentos normolgicos. El razonamiento parte de la finalidad de las normas penales. Se dice que su finalidad es motivar a los ciudadanos a que no delincan. Los hechos antijurdicos -dicen- son hechos que el Derecho desea evitar y tiene la posibilidad de conseguirlo mediante la motivacin. Normalmente el De recho Penal enva la prohibicin en el ltimo momento, esto es, cuando el peligro se concreta en un ataque directo al bien jurdico protegido, que nor malmente se manifiesta en la proximidad de la lesin. Pero en los casos de a/'oinimputabilidad y de alie-ausencia de accin si no se enva la prohibicin hasta el ltimo momento, hasta la inminencia de la lesin, la norma penal no podr cumplir su funcin motivadora. As pues, segn esta opinin, es preciso adelantar el envo de la norma a un momento en el que quizs no concurre todava un peligro inminente para el bien jurdico protegido.
B) Crtica. Se ha dicho que esta teora ampla desmesuradamente las acciones de tentativa, llegando a considerar que tienen este carcter com portamientos que n o ponen ni muy remotamente en peligro al bien jurdico protegido, ni producen una conmocin en la seguridad del bien jurdico840. Esta observacin no es, en mi opinin, completamente acertada. A parte de si juzgamos a la accin precedente como de tentativa o no, lo cierto es que el provocarse una situacin defectuosa, sea sta un estado de inimputabilidad o de inaccin, pone objetivamente en peligro a mltiples bienes jurdicos. Y, si adems, el sujeto se provoca el estado defectuoso para lesionar algn bien jurdico en concreto, entonces, el peligro es ya indudable. Qu duda cabe de que ya los actos preparatorios ponen en peligro al bien jurdico. En realidad, el peligro existe desde que el sujeto toma la decisin de lesionar a un bien jurdico-penal determinado. Otra cosa es que esto no sea motivo suficiente para castigar. Pues la sola puesta en peligro de un bien jurdico no es fun

8 3 7 . A s ,e x p r e s a m e n t e ,R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 0 . 8 3 8 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 0 ;F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o s X I I I ,1 9 9 0 ,p .7 9 : e la r t .3 .3 .c o nb u e nc r i t e r i on oe x i g ep a r al at e n t a t i v au n ac o n d u c t aq u ed e f o r m ai n m i n e n t ed p r i n c i p i oal ar e a l i z a c i nd e lt i p o . 8 3 9 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p .7 5 ys s .; S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 8 -2 6 9 ,p .2 7 1 ,u t i l i z au nr a z o n a m i e n t os i m i l a r ,p e r oe n r e l a c i nal aomissio libera in causa. S o b r ee s t ep l a n t e a m i e n t ov e rl od i c h oe nl aP a r t eI I . 8 4 0 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 9 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p .7 1 5 ;K I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p .1 2 5 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7( 1 9 8 5 ), p .5 1 5 ;H E T T I N G E R ,D i ealie, p .3 5 7 ;L K V O G L E R , 2 2 ,N r .1 0 7 .

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damento de reproche penal. La creacin del peligro tiene que significar la infraccin de una norma penal, debe adems ser culpable... En definitiva, considero que la accin precedente crea peligro, y que lo que debe discutirse es si es tpicamente relevante. Como han sealado algunos autores, que manejan tambin los criterios de la puesta en peligro inmediata y el plan del autor, no cabe ver en la accin precedente de forma automtica el comienzo de ejecucin841. Efectivamente, tienen razn porque es necesario probar positivamente que la accin precedente, segn el plan del autor, pone en peligro de forma directa al bien jurdico protegido. As pues, un mismo acto de beber podr constituir a veces un comienzo de ejecucin del delito planeado y otras ser un mero acto preparatorio impune. Se ha dicho tambin que en la accin precedente, por ejemplo, en el embriagarse, no cabe ver an ninguna accin tpica, de, por ejemplo, homicidio842 y, en consecuencia, no es un acto de tentativa. La primera parte de la afirmacin es cierta: el embriagarse no constituye una accin tpica de homicidio. Pero es que cuando se indica que en la accin precedente comienza la tentativa, no se dice que el emborracharse sea una accin de homicidio. Tendran razn los que sostienen la posicin contraria si se dijera que la accin precedente lesiona (en el sentido material) un objeto de la realidad. El emborracharse es en todo caso una accin que conducir directamente al homicidio; el yacer en el sof para dormir es un comportamiento que llevar directamente a los daos ocasionados en el jarrn. El dar comienzo a, es slo esto, y no es, de ningn modo, un delito consumado. La accin precedente -dicen- no representa tentativa alguna porque no es todava un intento real, efectivo, de conseguir la produccin del resultado; falta -continan- la dominabilidad objetiva del curso casal y su resultado843. En mi opinin, los detractores del modelo del injusto tpico se equivocan de nuevo. Con la accin precedente se ha puesto ya en marcha el intento de conseguir la produccin del resultado. Es un intento real y efectivo: se ha puesto en marcha una cadena causal que de modo directo desembocar en el resultado. Adems, son los nicos momentos en que el sujeto domina de modo plenamente responsable el curso causal. La accin precedente no es ninguna accin en s misma considerada tpicamente neutra*44. Primero, por
8 4 1 . S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .2 9 ;S I L V AS N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p p .2 6 0ys s .; B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .7 0 . 8 4 2 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 6 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0( 1 9 7 4 ), p .5 4 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 7 . 8 4 3 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .8 2( t e r m i n o l o g au t i l i z a d ap o rT O R I O L P E Z , A D P C P1 9 8 6 ,p .3 6 ) ;r a z o n a m i e n t os i m i l a re nK I N D H U S E R ,G e f a h r d u n g ,p .1 2 5 . 8 4 4 . A l g u n o sd el o sd e f e n s o r e sd e lm o d e l od el ae x c e p c i ne n t i e n d e nq u el aa c c i np r e c e d e n t ee su n aa c c i nt p i c a m e n t en e u t r a( e ne s t es e n t i d o ,p o re j e m p l o :H A S S E M E R ,J u S1 9 7 7 , p .4 1 2 ;D R E H E R /T R N D L E , 2 0 ,N r .1 9 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .8 3 ) .L oq u e c o ne s t ae x p r e s i nq u i e r e ni n d i c a rn ol oa l c a n z oac o m p r e n d e r .S ip a r al l e g a rae s t ac o n c l u s i n s ef i j a ne ne lb e b e rf u e r ad e lc o n t e x t oyd e ls i g n i f i c a d oq u ee la u t o rc o n c r e t ol eo t o r g a ,e n t o n c e s ,

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que al formar parte de un plan del autor ya no tiene sentido el considerarla aisladamente, fuera del contexto y del sentido que el autor le otorga. Segundo, porque, se reconozca o no, incluso los que defienden el modelo de la excepcin recurren a la accin precedente: sin una provocacin anterior, al sujeto inim putable y al que no goza de capacidad de accin no se le impone una pena. As pues, la provocacin cumple en cualquier teora de la alie una funcin. No es una accin neutra. No es lo mismo estar tomando una taza de caf, que s puede considerarse tpicamente neutro, que provocarse una situacin defectuosa para, en este estado, cometer un delito. En definitiva, en los su puestos de alie, el fundamento del castigo es la provocacin anterior. Otra de las crticas que se dirigen a esta posicin es que, de entender que el embriagarse, por seguir con el mismo ejemplo, constituye tentativa de delito debera castigarse al sujeto, que, dispuesto a matar en estado de embriaguez, se queda dormido y no puede llevar a cabo su plan. Pues, efectivamente, la tentativa no desaparece a causa de un desistimiento involuntario845. Esta objecin no es contestada por los defensores del modelo del injusto tpico. Para rebatirla, slo un sector minoritario recurre al concepto de condicin de punibilidad846. De acuerdo con estos autores, el tipo penal de la tentativa estara compuesto por una parte de injusto (la provocacin de la inimputa bilidad) y una condicin de punibilidad que consistira en la puesta en peligro inminente del bien jurdico protegido. De este modo, el sujeto que se embriaga, y se queda dormido por causas ajenas a su voluntad infringira la norma penal, pero no podra ser castigado por faltar la condicin de pu nibilidad. a saber, el dar principio directamente a la ejecucin del delito. Este es el planteamiento que, en lneas generales, como veremos, estimo correcto.

ya no se trata dd mismo b e b e r , ys ee q u i v o c a n :e lb e b e rq u ea q u n o sr e f e r i m o se su ne l e m e n t o dd pian dd autor. Si q u i e r e nd e c i rq u ee le m b o r r a c h a r s en oe sn i n g nm e d i oa d e c u a d op a r a qecittard delito de r e s u l t a d od eq u es et r a t e( t i p od eh o m i c i d i o ,d el e s i o n e s ...)d en u e v oi n c u r r e n en un error la discusin n ot i e n eq u es e rs ic u a n d oA s ee m b o r r a c h ae s t y am a t a n d o ,s i n ot a n slo si la ejecucin, segn s up l a n ,s eh ai n i c i a o .Y ,l ae j e c u c i nc o m i e n z ay aa n t e sd er e a l i z a r un acto estrictamente t p i c o . 845. WELP, V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p . 1 3 5 ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .5 1 ; HRUSCHKA, JuS 1 9 6 8 ,p .5 5 7n o t .3 1 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 9 . 846. MAURO L E O N E ,I P1 9 7 2 ,p .1 9 ;F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l gicos, XIII, 1990, p. 7 5ys s .; r a z o n a m i e n t os i m i l a re nK O L Z ,D i ep r o b l e m a t i k ,p .1 8ys s .; O . TRIFFTERER, AT, p. 2 6 8 ,d ea c u e r d oc o ne lc u a ll ap r o v o c a c i nd el as i t u a c i nd e f e c t u o s a ser impune hasta que el a u t o rh a y ai n t e n t a d ol ai n m e d i a t ar e a l i z a c i n ( d e b e ,n o o b s t a n t e ,t e n e r s e e nc u e n t aque este a u t o rr e c u r r eal ad o c t r i n ad el ap a r t i c i p a c i np a r af u n d a m e n t a r l o ) .

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

2.3.

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TERCER ARGUMENTO: SI LA A LIC E S UN CASO D E AUTORA M ED IA TA Y E N STA LA TEN TATIVA DA C O M IEN ZO CUANDO E L AU TO R M ED IA TO IN C ID E SO BR E E L IN STR U M EN T O , EN T O N C ES LO M ISM O SU C ED E EN LA A LIC

A) Contenido del argumento. Los que as opinan, para aquellos para los cuales la alie es un caso de autora mediata, trasladan el problema del co mienzo de la tentativa de la alie a la autora mediata. En consecuencia, lo que tienen que demostrar estos autores es que, en la autora mediata, la tentativa da comienzo con la actividad del autor mediato. De este modo, se dir que en la alie la tentativa comienza al colocarse la propia persona en situacin de incapacidad de culpabilidad: el autor se hace instrumento irres ponsable de s mismo y, desde el momento en que se produce la incapacidad de culpabilidad, pierde el control sobre el curso causal posterior847. B ) Crtica. La crtica a esta postura se produce por dos vas. Una primera es la que dirigen los que estn en contra de que la alie sea un caso de autora mediata. Para este sector de la doctrina, como ya se puso de manifiesto en otra parte de este trabajo848, la alie no es un caso de autora mediata: se dice que a diferencia de lo que sucede en los casos reales de autora mediata aqu el sujeto no abandona en ningn momento el control sobre el curso causal, y que la accin inmediatamente lesiva del bien jurdico es su propia accin849. Adems, continan, el hecho de que un mismo sujeto cumpla dos papeles infringe el principio lgico de identiad, con la consecuencia de convertir el discurso penal en un discurso irracional y que contradice la sensibilidad lin gstica (sprachgefl)850. Tampoco puede decirse -en su opinin- que lo que

8 4 7 . V e rK O C H ,D i ea c t i ol i b e r a ,p .1 2 ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8p p .2 8 ys s .; S K R U D O L P H I , 2 0 ,N r .2 0 -2 1 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 9 ,0 .T R I F F T E R E R ,A T p .2 6 5 ;B E H R E N D T , A f f e k t ,p .7 1 ;J A K O B S ,A Tp .4 1 5 (1 7 /6 4 ); D R E H E R /T R O N D L E , 2 0n m .1 9 ;K R A U S E , M a y e r F S ,p .3 0 6 ;E LM I S M O ,J u r a1 9 8 0 ,p .1 6 9 ;C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 5n o t .2 0 ;L K S P E N D E L , 3 2 3a )n m .3 6 ;W E L Z E LL B1 9 5 4 ,p .1 1 5 ,e ne lm i s m os e n t i d ol a se d i c i o n e s p o s t e r i o r e s ,h a s t a1 1e d ., p .1 5 6 ;S C H W A N D E R ,A T ,p .1 0 9 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6y 4 0 7 , yn o t .9 ;B E T T I O L ,D P ,P G ,p .4 7 7 ;S A U E R ,S t r a f r e c h t s l e h r e ,p .8 7 ;M A U R A C H ,A T , 1 9 5 4 ,p .3 8 7 ,E LM I S M O J u S1 9 6 1 ,p .3 7 4 ,3 7 7-q u el i m i t ae lr e c u r s oal aa u t o r am e d i a t aa l o sc a s o se nq u ee ls u j e t oa c t as i na c c i n , ap a r t i rd e1 9 6 5y an or e c u r r em sae s t ea r g u m e n t o ; B L E I ,S t u B ,p .1 7 4 ;L K L A N G E , 2 1n m .7 1 ;H .M A Y E R ,A T ,p .2 4 2 ;R A N F T ,J A1 9 8 3 ,p . 1 9 5 ;C O N T I ,D P ,P G ,n .2 0 2 ;A L L F E L D ,L B ,p .1 5 5 ;M E Z G E R ,T r a t a d o ,p .5 8 ;L K M E Z G E R , 5 1 ,N r .1 1 ;C A R R A R A ,P r o g r a m a ,p .2 2 7 ;v .H I P P E L ,A T ,p .2 9 6 ;v .L I S Z T ,T r a t a d oI I ,p . 4 0 0 ;N O L L ,A T ,p .1 3 8 ;S C H N E M A N N ,D i eE n t w i c k l u n g ,p .3 1 . 8 4 8 . V e rP a r t eI I ,C a p i t u l o5 . 8 4 9 . K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 9 0 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .2 4ys s . 8 5 0 . V e rK A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p p .2 6 y6 3 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p p .6 5 -6 6 ;E LM I S M O ,S t r a f r e c h t ,p .6 : L ai d e n t i d a de su np r i n c i p i of u n d a m e n t a ld e l al g i c a ,y c u a l q u i e ri n f r a c c i nd ee s t ep r i n c i p i o c o n d u c ei r r e m e d i a b l e m e n t eal ai r r a c i o n a l i d a d . D el am i s m ao p i n i n ,P A E F F G E N ,Z S t W 9 7(1 9 8 5 ), p .5 1 9 ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 2 8 ;S / S -

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sucede despus de entrar el sujeto en la situacin defectuosa sea producto de una causalidad ciega851. Finalmente, se alega tambin, que la construccin de la autora mediata no es admisible en los casos en que el sujeto provoca slo una semiimputabilidad, o en los casos de actio libera in causa imprudente, y que, por lo tanto, de aplicarse tal estructura se solucionaran de forma distinta dos casos estructuralmente iguales852. De rechazar estas objeciones ya me he ocupado en otro sitio. Baste ahora recordar la conclusin a que se haba llegado: la actio libera in causa no es un caso de autora mediata, pero presenta muchas similitudes con aquella estructura. Tenerlas presente ayudar a recordar que muchos de los problemas que se atribuyen a la alie son compartidos por la autora mediata e incluso por la omisin853. Importa aqu, en cambio, considerar la segunda va crtica. Segn sta, la comparacin de la alie con la autora mediata es correcta. Lo que es errneo es situar el comienzo de la tentativa en el momento en que el autor mediato incide en el instrumento. Pues, en este momento no se ha creado an peligro alguno para el bien jurdico. La tentativa en la autora mediata, como en cualquier otro caso, se inicia con la accin ms inmediata a la lesin del bien jurdico. De aqu se desprende que no puede hablarse de actos ejecutivos hasta que el instrumento comienza la ejecucin. Del mismo modo, en la alie, por tratarse de un sujeto que se utiliza a s mismo como instrumento, la tentativa no comenzar hasta que el instrumento -l mismo en situacin defectuosa- realice algn acto tpico854. En mi opinin, la tentativa en la autora mediata no puede esperar para dar comienzo a que el instrumento realice actos ejecutivos: de entenderlo de este modo podra suceder que cuando estos se iniciaran el autor mediato estuviera en una situacin de inimputabilidad o de inaccin855. Esta conclu sin, adems de ser difcilmente compatible con la letra del art. 3.3 CP856;
L E N C K N E R ,1 9 8 5 , 2 0N r .3 5 ;K P E R ,L e f e r e n z F S ,p .5 0 9 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n , p .3 4ys s ;K H N P B S T ,p .5 8ys s ;H E T T I N G E R ,D i ea l i e ,p .3 4 5 ,a l e g aa d e m se nc o n t r a e la r g u m e n t ol e g a ld eq u ee l2 5r e q u i e r eq u ee lh e c h os e ac o m e t i d oat r a v sd eo t r o ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .6 4ys s . 8 5 1 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 4ys s . 8 5 2 . P o re j e m p l o ,S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .2 6y s s .D e b et e n e r s ee n c u e n t a q u ee nA l e m a n i a , ad i f e r e n c i ad el oq u es u c e d ee nE s p a a ,l ad o c t r i n am a y o r i t a r i an oa c e p t al a a u t o r am e d i a t ae nl o sd e l i t o si m p r u d e n t e s ,v e r ,s o b r ee l l o ,R O X I N ,T a t e r s c h a f t ,p p .1 2 7ys s ; J E S C H E C K ,T r a t a d oI I ,p p .9 2 1 ;E LM I S M O ,L B , 4e d ., p .5 1 7 . 8 5 3 . P o re j e m p l o ,e lp r o b l e m ad e lc o m i e n z od el at e n t a t i v a .D ee s t ao p i n i n ,B E H R E N D T , A f f e k t ,p .7 0 . 8 5 4 . J E S C H E C K ,T r a t a d o ,p .7 1 5( s l or e s p e c t od el aalie d o l o s a ) ;E LM I S M O ,L B ,p .4 0 3 ; R A N F T ,J A1 9 8 3 ,p .1 9 5 ;H I L L E N K A M P ,D i eB e d e u t u n g ,p .7 0ys s . 8 5 5 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 0 ;E LM I S M O ,M a u r a c h F S ,p .3 7 4 ;L K R O X I N , 2 5 , N r .1 0 4 ;E LM I S M O ,J u S1 9 7 9 ,p p .1 1ys s .; H E R Z B E R G ,J u S1 9 8 5 ,p . 1ys s .; S K R U D O L P H I , 2 2 ,N r .2 0a ) ; 2 0 ,N r .2 8b ) ;J A K O B S ,A T ,p .4 1 6 . 8 5 6 . E s t er e q u i e r eq u es e ae lc u l p a b l ee lq u ed c o m i e n z oal ae j e c u c i n ,s o b r ee s t o ,F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p .8 1 .A d e m s ,a le m p l e a re lt r m i n o directamente, p u e d ev e n i rar e f o r z a rl ao p i n i nd eq u et i e n eq u es e re lm i s m oa u t o r , yn oo t r o ( i n d i r e c t a m e n t e )e lq u ei n i c i el ae j e c u c i n .

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significara atribuir a un sujeto actos de los cuales no tiene ni puede tener el dominio del hecho. Se le imputara pues un comportamiento slo por haber puesto en marcha el curso causal. Otro argumento que se ha utilizado para defender que la tentativa en la autora mediata comienza cuando el autor incide sobre el instrumento es la comparacin con la induccin857. En efecto, se dice, acertadamente, que si la tentativa de induccin comienza con la invitacin al autor, no hay razn para que en la autora mediata suceda de otro modo, por qu basta para castigar al inductor que ste incida sobre el autor y, en cambio, en la autora mediata hay que esperar a que el instrumento realice actos tpicos858?

3. CONCLUSIN: CONSECUENCIAS E INCONSECUENCIAS DE SITUAR EL INICIO DE LA TENTATIVA EN LA ACCIN PRECEDENTE

Resumiendo, en pocas palabras, lo dicho en este apartado: Para los defensores de un modelo del injusto tpico el comienzo de la tentativa hay que situarlo en la accin precedente, y esto por las siguientes razones: 1. Porque en el momento en que el autor se provoca el estado defectuoso pone culpablemente en marcha el curso causal que posteriormente desem bocar en el resultado lesivo. 2. Porque la accin precedente es la que pone, segn el plan del autor, en inmediato peligro al bien jurdico protegido. O, porque es la que pone directamente en peligro al bien jurdico. Una vez el sujeto sea incapaz -de culpabilidad o de accin- ya no ser posible por su parte un dominio res ponsable del curso causal. 3. Porque la alie es un caso de autora mediata, o es un caso paralelo a la autora mediata. En consecuencia, si en la autora mediata la tentativa da comienzo cuando el autor mediato incide sobre el instrumento, del mismo modo, en la alie, la tentativa se inicia cuando el autor se hace instrumento de s mismo. Defender este modelo tiene algunas ventajas sobre el modelo de la ex cepcin:
8 5 7 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 1 . 8 5 8 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 1 ,d i c e : C o n s t i t u i r au n ac o n t r a d i c c i nv a l o r a t i v ai n s o p o r t a b l eq u ep u e d as e rc a s t i g a d oe lq u ei n d u c eau ni m p u t a b l eac o m e t e ru na s e s i n a t oyq u e , p o re lc o n t r a r i o ,p e r m a n e c i e r ai m p u n ee lq u eh a c el om i s m oc o nu ne n f e r m om e n t a ls i e m p r e q u ee lm e d i a d o rn oh a y ap u e s t ol a sm a n o ss o b r el av c t i m a .

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En primer lugar, el comienzo de la tentativa coincide con todos los re quisitos del delito. Se respeta el principio de coincidencia entre injusto y culpabilidad. En segundo lugar, en los casos de //'-ausencia de accin no se llega a la absurda conclusin de considerar antijurdico un movimiento externo que ni tan siquiera puede ser calificado de comportamiento humano. Y en tercer lugar, es el nico modelo que tiene realmente en cuenta al plan del autor. Pues, incluye a la accin precedente dentro del plan delictivo. No obstante, no puede pasar por alto que esta concepcin tiene tambin sus puntos oscuros. Efectivamente, para poder aceptarlo es necesario que sus defensores demuestren que es compatible con las restantes categoras del delito. Como se advertir en seguida, puede fcilmente aceptarse que el pro vocarse una incapacidad constituya comienzo de ejecucin. Hasta aqu los problemas que se plantean tienen fcil solucin. Pero cundo termina la ejecucin? cundo el autor est ya en el estado defectuoso, o cundo ha terminado la lesin del bien jurdico? De escogerse esta ltima alternativa, tendra que fundamentarse debidamente por qu a un sujeto que culpable mente slo ha comenzado la ejecucin se le castiga por delito consumado. Si se prefiere la primera posibilidad -esto es, la tentativa comienza cuando el sujeto se provoca la incapacidad y termina cuando se ha colocado en la situacin defectuosa- tendr que explicarse por qu no se le castiga por ten tativa cuando finalmente no lleva a cabo su plan al quedarse involuntaria mente dormido. Este modelo tambin plantea dificultades en el desistimiento y en los delitos que no son de resultado. En efecto, si por ejemplo, un sujeto se em borracha para tener el suficiente valor para matar a su enemigo, pero a ltima hora, decide no hacerlo puede estimarse desistimiento voluntario el de un inimputable? En cuanto a los delitos que no son de resultado, por ejemplo, el de conduccin en estado de embriaguez, puede entenderse que la tentativa comienza y acaba en la accin precedente, aunque no haya iniciado todava la actividad de conducir? Si se quiere sostener el modelo del injusto tpico deber demostrarse que no entra en contradiccin con otros elementos de la teora del delito. En las pginas siguientes veremos como llevan a cabo la defensa de sus posiciones los partidarios del modelo del injusto tpico.

4. ES COMPATIBLE EL MODELO DEL INJUSTO TPICO CON OTRAS CATEGORAS DEL DELITO?
4.1. INTRODUCCIN Mientras que los principales problemas que plantea el modelo de la ex cepcin derivan del hecho que se muestra difcilmente compatible con los

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principios de Derecho Penal considerados bsicos, el modelo del injusto tpico debe afrontar otros problemas de distinta naturaleza. Efectivamente, al for mular el juicio de imputacin sobre la accin precedente, y situar en este momento todos los elementos del delito, este modelo es respetuoso con el principio de coincidencia. Las dificultades aparecen cuando se confronta la estructura de la alie, de este modo concebida, con otras categoras del delito. En seguida me explico. En primer lugar, para castigar al autor de una alie por el resultado que se ha producido no es suficiente con que la accin pre cedente represente el comienzo de la tentativa859. Es necesario, si no se quiere ser criticado por infringir el principio de legalidad, que la accin precedente represente una tentativa acabada. En segundo lugar, y si la accin precedente es ya una tentativa acabada, deber decidirse si el desistimiento, voluntario o involuntario es posible. Por ltimo, en tercer lugar, deber explicarse cmo es posible realizar en la accin precedente los delitos de medios determinados y de propia mano. Si el modelo del injusto tpico logra pasar satisfactoria mente esta prueba le quedar slo demostrar que tambin cumple con la parte subjetiva de la alie.

4.2.

TEN TATIVA ACABADA Y CO N SU M ACI N EN LA A LIC SEG N E L M O D ELO D E L IN JU S T O TPIC O

Se objeta al modelo del injusto tpico el que imponga la pena del delito consumado a un sujeto que a lo sumo ha realizado culpablemente un co mienzo de ejecucin860. De ser esto cierto, tambin el modelo que estamos considerando infringira los principios de coincidencia y de legalidad. Efec tivamente, al castigar por delito consumado a un autor que slo ha realizado culpablemente una parte del desvalor de la accin, se est prescindiendo del hecho de que otra parte de la infraccin se ha llevado a cabo siendo inim putable. Si esto es as, se le est castigando por un injusto no culpable. Esta concepcin infringira, adems, el principio de legalidad. Segn la legalidad vigente, al culpable de una tentativa no se le impone la pena del delito con sumado, sino otra menor. Los defensores del modelo del injusto tpico responden de distinta forma a esta crtica.
8 5 9 . C f r ., n oo b s t a n t e ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ,e n t i e n d eq u e ,d ea c u e r d oc o nl a sr e g l a s d el aalie, b a s t ap a r ac a s t i g a rp o rd e l i t oc o n s u m a d oq u el aa c c i np r e c e d e n t er e p r e s e n t ei n i c i o d et e n t a t i v a . 8 6 0 . E ne s t es e n t i d o ,W O L T E R ,Z S t W 8 9 (1 9 8 7 ), p .7 0 0 ys s .; E LM I S M O ,O b j e k t i v e Z u r e c h n u n g ,p p .7 5ys s .; E LM I S M O ,L e f e r e n z F S ,p .5 6 4ys s .; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n , p .3 9 ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 9 9 ;S I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 2 ;A L O N S O L A M O , A D P C P1 9 8 9 ,p .6 6 ;K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .7 1 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ) , p .4 9 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 1 5 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 0 ,p .1 7 2 .

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A) Un sector de la doctrina considera que con el principio de ejecucin el autor es punible, no slo por tentativa, sino por delito consumado, siempre que el curso causal no sea inadecuado y a pesar de que el autor no conserve el dominio sobre el curso causal. Desde esta perspectiva, para imputar un delito consumado es suficiente que el autor sea culpable en el momento de traspasar la frontera de los actos preparatorios861. Que esto es as -dicen- se desprende de las reglas de la alie. Esta opinin, repito, no puede ser aceptada. Al autor que realiza culpablemente slo actos de comienzo de ejecucin no se le puede imponer, as lo dispone la ley, la pena del delito consumado862. Esta concepcin implica entender que la alie no sigue las reglas de la im putacin ordinaria. Al autor de una tentativa culpable se le impone la pena del delito consumado en virtud de unos principios excepcionales -la alie-, con lo cual se est ms cerca del modelo de la excepcin que del que se dice defender. B) Otro sector doctrinal intenta demostrar que la accin precedente es ya una tentativa acabada. De conseguirlo, la pena del delito consumado es tara plenamente justificada. Los argumentos que se esgrimen para ello no son siempre los mismos. Algunos autores recurren a la autora mediata, otros lo fundamentan equi parando la alie a un delito de peligro. De acuerdo con los primeros, cabe ver en la accin precedente una tentativa acabada del mismo modo que, en la autora mediata, la tentativa acaba con la ltima actividad del autor mediato863. La ltima actividad responsable del autor de una alie es el momento antes de colocarse en situacin de inimputabilidad o de ausencia de accin. Es, pues, justo en este momento cuando termina la tentativa. A este planteamiento se le han dirigido algunas crticas, todas ellas rela cionadas con la teora del desistimiento. Segn una primera objecin, si la accin precedente es ya tentativa acabada, luego, el sujeto que se queda dor mido y no llega a realizar su plan debera ser castigado, por lo menos, con la pena de la tentativa864. Esta crtica tiene su razn de ser si se dirige a los que, como ROXIN865, consideran que sera suficiente para admitir una ac cin tpica que el autor en la fase de tentativa todava con capacidad de culpabilidad ponga en marcha la relacin causal; entonces habr cometido
8 6 1 . A s ,P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 7 ;M A U R A C H ,A T , 4e d ., p .5 0 4 ;E LM I S M O ,J u S1 9 6 1 , p .3 7 3ys s .; C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 8 ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .3 0 2ys s ., e n t i e n d eq u ee s t o sn o s o nc a s o sd ealie. 8 6 2 . E ne s t es e n t i d o ,K H N P B S T ,D i eP r o b l e m a t i k ,p .7 1 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 1 5 ; S I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 2 . 8 6 3 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 0 ;J A K O B S ,A T ,p .4 1 7 ;S K R U D O L P H I , 2 0 ,N r .2 1 ; B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .7 0 . 8 6 4 . W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p . 1 3 5 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 9 ys s .; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .5 9 ;K A T Z E N S T E I N ,D i eS t r a f l o s i g k e i t ,p .5 1 . 8 6 5 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 8 .

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un delito consumado, aunque en el momento de la produccin del resultado no fuera ya imputable. Pues, si con la sola puesta en marcha del curso causal el delito ya se ha consumado, por qu no castigar al que decidido a matar a su enemigo bajo el estado de inimputabilidad provocado, se queda final mente dormido? No obstante Roxin tiene razn en una cosa866: en el momento de la produccin del resultado no es necesario que el sujeto tenga capacidad de culpabilidad, ni de accin. Pero el delito no se consuma cuando el sujeto ha puesto en marcha el curso causal y ha perdido el control del mismo. Para la consumacin es necesario que se produzca el resultado. Si no hay resultado est claro que el delito no est consumado. Una segunda objecin es la que considera que si la accin precedente es ya tentativa acabada, despus de ella ya no ser posible el desistimiento, por ser el autor un inimputable o un incapaz de accin867. Pero esto no es for zosamente as. En efecto, resulta dudoso que a los inimputables se les tenga que negar el efecto de un desistimiento voluntario. En favor de su admisin pueden alegarse tanto razones dogmticas como de poltica-criminal. Desde el punto de vista dogmtico, el art. 3.3 CP slo exige que el desistimiento sea propio y voluntario. Y los inimputables actan de modo voluntario868. En efecto, que no gocen de capacidad de motivacin normal no impide que puedan ser motivados. Sabemos que la voluntariedad es requisito de la ca pacidad de accin, y que los inimputables tienen capacidad de accin, por lo tanto, su actuacin es, si no concurre ninguna causa de ausencia de accin, voluntaria. Desde el punto de vista poltico-criminal, no hay razn para tratar peor a los inimputables que a los sujetos normalmente motivables. Adems, ni para la prevencin general ni para la especial parece necesaria, en estos supuestos, la pena869. La tercera objecin pone de relieve que, a diferencia de lo que sucede en los casos normales de tentativa acabada, en la alie, despus de la accin precedente, sigue siendo posible un desistimiento pasivo870. Esto hablara a favor de considerar que la accin precedente es slo una tentativa inacabada. Sin embargo, puede ser dudoso que la necesidad o no de desistimiento activo sea lo que distinga a la tentativa acabada de la inacabada. De ms utilidad parece ser el plan del autor valorado ex-ante por un espectador objetivo871. En efecto, hay casos en que, segn el plan del autor, ste no ha realizado
8 6 6 . L oq u ee sa c e p t a d op o rl ad o c t r i n aa b s o l u t a m e n t em a y o r i t a r i a . 8 6 7 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .3 9 . 8 6 8 . V e r ,M U O ZC O N D E ,E ld e s i s t i m i e n t ov o l u n t a r i o ,p .9 7 : c a p a c i d a dd ea c c i ny c a p a c i d a dd em o t i v a c i ns o nl o sp r e s u p u e s t o so n t o l g i c o sd el av o l u n t a r i e d a d ;S I L V AS N C H E Z ,R D C 4 /1 9 8 8 ,p .1 7 2 ;S C H L E G L ,N J W 1 9 6 8 ,p .2 5 ;G E I L E N ,J u S1 9 7 2 ,p .7 5 ;R O X I N , A D P C P1 9 8 8 ,p .3 3 ;W E L P ,V o r a n g e g a n g e n e sT u n ,p .1 3 5 ,n o t .1 4 9 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p . 7 2 . 8 6 9 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 3 ;S C H L E G L ,N J W 1 9 6 8 ,p p .2 5ys s .; S I L V A S N C H E Z , R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 2 . 8 7 0 . S I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 2 . 8 7 1 . E np a r t e ,S I L V A S N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 2 .

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todava todo lo que debera (tentativa inacabada), y, en caso de querer aban donar su plan, debera realizar un desistimiento activo. As, sucede, por ejem plo, en el caso del sujeto que tiende una trampa a su enemigo para disparar sobre l una vez en ella872, pero resulta que despus comenzar a apuntar decide no seguir su plan. El desistimiento habr de ser necesariamente activo, no bastar con que no haga nada, sino que deber sacar al hombre de la trampa873. Podra contraargumentarse alegando que cuando el autor saca de la trampa a su enemigo, en realidad no desiste del homicidio, sino slo de las deten ciones ilegales. No obstante, es dudoso que esto sea as por varios motivos. Primero, suceder que normalmente estaremos frente a unas detenciones ilegales consumadas, de las cuales, por tanto, no ser posible el desistimiento. Segundo, segn su plan, valorado por el espectador objetivo, el autor no desiste tan slo de unas detenciones, sino del homicidio mismo, y para con seguirlo plenamente tiene que procurar restablecer la situacin anterior, en consecuencia debe sacarlo de la trampa. Para otros autores, como decamos, la razn de que la accin precedente sea tentativa acabada es que la alie tiene la estructura de un delito de peligro. Segn esto, la accin precedente encierra todo el peligro que se realizar ms tarde. La ejecucin del delito es meramente una condicin objetiva de punibilidad874. Esta posicin puede ser difcil de conciliar con la legalidad vigente, ya que convierte, sin apoyo legal alguno, en delitos de peligro lo que son delitos de lesin. C) De lo dicho hasta aqu resulta que si se quiere castigar al autor de una alie por delito consumado deber estimarse acabada la tentativa en la accin precedente. Es decir, el inicio de los actos ejecutivos tendr lugar en el momento en que el sujeto se disponga a eliminar alguna de sus capacidades relevantes para el derecho penal. Deber darse por terminada la tentativa cuando el suceso salga de su mbito de dominio responsable. Esta tesis no puede quedar fundamentada con la sola remisin a la autora mediata, ni tampoco convirtiendo a delitos de lesin en delitos de peligro. Lo primero no puede ser vlido porque la alie, aunque pueda considerarse un caso pa ralelo, no es de ningn modo un supuesto de autora mediata. Incluirla su pondra, como han puesto de relieve algunos autores, una contradiccin con los principios lgicos, concretamente con el principio lgico de identidad. Otra cosa es entender que en la alie, tal y como sucede en la autora mediata, la ejecucin del delito da comienzo en la accin precedente. Pero, entonces, debe fundamentarse el porqu. Lo segundo tampoco puede aceptarse ya que
8 7 2 . C a s oc i t a d op o rM I RP U I G ,D P ,P G ,p .3 6 8 . 8 7 3 . O t r ac u e s t i nq u es ep l a n t e ae ss ir e a l m e n t ee x i s t ea l g nd e s i s t i m i e n t op a s i v o .P u e s , p o rd e f i n i c i n ,e ld e s i s t i ri m p l i c ae ld e j a rd eh a c e rl oq u es ee s t a b ah a c i e n d o ,p o re j e m p l o ,d e j a r d ea p u n t a rc o nl ap i s t o l a .D e s d ee s t ap e r s p e c t i v a ,t o d od e s i s t i m i e n t os e r aa c t i v o . 8 7 4 . M A U R O L E O N E ,I P1 9 7 2 ,p .2 1 .

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no cabe convertir, as, sin ms, delitos de lesin en delitos de peligro, no contemplados expresamente en el Cdigo penal. Esta ltima va supondra analoga en contra del reo. A la vista de todo lo anterior, debemos preguntarnos si cabe hacer res ponsable de un delito consumado al autor de una alie. Creo que en deter minados casos y con unos requisitos concretos ello es posible. Examinemos a continuacin cmo puede fundamentarse esta afirmacin.

5. CONCLUSIN COMIENZO Y FIN DE LA TENTATIVA EN LA ALIC TOMA DE POSICIN

Las teoras estudiadas en este captulo tienen en comn el situar el co mienzo de la tentativa en la accin precedente. Desde esta perspectiva, el emborracharse (caso 1) o el tomar una pastilla para dormir (caso 2) repre sentan el comienzo de ejecucin del posterior homicidio o de los daos que se realizarn despus. La razn de estimarlo de este modo es que entienden que en la accin precedente concurre ya el peligro para el bien jurdico, el cual, no obstante no ser inmediato, es tpico. La teora contraria le reprocha que de ningn modo cabe ver en la accin precedente el comienzo de la ejecucin: la provocacin de la propia incapacidad es una accin que an est muy lejos de poner el bien jurdico concreto en peligro. La discusin planteada en estos trminos -proximidad o no proximidad del peligro- no es capaz de resolver el problema relativo a cundo debe comenzar la tentativa. La valoracin de en qu momento el peligro es ya inmediato y directo es sumamente relativa y no puede decidirse en trminos absolutos. Es necesario introducir en la discusin otros criterios que ayuden a tomar la decisin correcta. Lo primero que hay que fijar es el momento en que el autor de una alie infringe la norma penal. Segn lo dicho en la Parte II, la norma comienza a infringirse cuando el sujeto provoca su incapacidad, siempre que concurran los requisitos objetivos y subjetivos all mencionados875. De este modo, la
8 7 5 . R e c o r d e m o sq u ee s t o sr e q u i s i t o ss o n : O B J E T I V A M E N T E ,s e r n e c e s a r i oq u e : 1 ) l aP R O V O C A C I N c r e eu np e l i g r od i r e c t oa u n q u ep u e d es e rm e d i a t o -p a r au nb i e n j u r d i c o p e n a ld e t e r m i n a d o ; 2 ) l ar e a l i z a c i nd ed i c h op e l i g r os ed e b ep o d e rv i n c u l a rd i r e c t a m e n t eal ap r o v o c a c i n ; 3 ) c o nl ap r o v o c a c i n ,e ls u j e t od e b ec o l o c a r s ee nu ne s t a d oe ne lq u ep o s t e r i o r m e n t e ,d e n oi n t e r v e n i rn i n g n o t r of a c t o rl es e r i m p o s i b l e , oc a s ii m p o s i b l e( c o nu n ai m p o s i b i l i d a dr a y a n a

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tentativa, esto es, el comienzo de la ejecucin, deber situarse en el momento de la accin de provocacin relevante. Si todo sucede como el autor haba planeado y concebido en situacin serena, ser posible la imputacin del resultado, por lo menos, a ttulo de tentativa. No obstante, no se hace por ello an merecedor de la pena del delito consumado. Para que la imputacin del resultado no infrinja las reglas generales es preciso que la accin de pro vocacin relevante -nica plenamente responsable- represente el injusto ter minado. Dicho de otro modo, para que el sujeto merezca la pena del delito consumado es del todo esencial que la accin precedente represente el co mienzo y el fin del injusto de la tentativa. Ante esta afirmacin, lo ms seguro es que uno se pregunte cmo puede decirse que en la accin precedente comienza y acaba una accin de homicidio, una accin de lesin... Esta duda es natural, y en lo que sigue procurar poner en claro la concepcin que aqu se defiende. La crtica de acuerdo con la cual la accin precedente no puede representar nunca un comportamiento tpico pierde su sentido si se distingue entre injusto de la tentativa y tipo penal876 de sta, y si adems se concibe a la tentativa no como una mera fase ejecutiva, sino como un propio delito, esto es, como un delito de tentativa*11. Esta concepcin nos permitir extraer algunas con secuencias relevantes para la alie. Si la tentativa es un delito, esto implicar, necesariamente, que un comportamiento determinado slo podr ser califi cado de delito de tentativa si es tpicamente antijurdico, culpable (y punible). Junto a la infraccin de la norma, propia del injusto, deber concurrir el resultado878, propio del tipo penal. De acuerdo con las reglas generales, el resultado podr estar separado espacio-temporalmente de la conducta in fractora, y, adems, no ser necesario que en el momento de su realizacin el sujeto sea culpable, ni tan siquiera es exigible que est presente. Aplicando estas reglas generales a la estructura de la actio libera in causa obtenemos lo siguiente:
e nl as e g u r i d a d )c o n t r o l a rl as i t u a c i nd ep e l i g r op o r lc r e a d a . S U B J E T I V A M E N T E ,l ap r o v o c a c i nt i e n eq u ec u m p l i rt a m b i nc o nu n as e r i ed er e q u i s i t o s . E s t o ss ed e r i v a nd el an e c e s i d a dd eq u ee ls u j e t o ,p u e d a ,p o rl om e n o s ,p r e v e rl o ss i g u i e n t e s e x t r e m o s : 1 ) q u es uc o m p o r t a m i e n t oe l i m i n aa l g u n ad es u sc a p a c i d a d e sr e l e v a n t e sp a r ae lD e r e c h o p e n a l ; 2 ) q u ec o nl ap r o v o c a c i ne s t c r e a n d ou np e l i g r oc o n c r e t op a r au nb i e n j u r d i c oc o n c r e t o ; 3 ) q u ee ne s t a d od ei n c a p a c i d a d-d ea c c i n ,d ec u l p a b i l i d a d ....- l e s i o n a r , c o nu n ap r o b a b i l i d a dr a y a n ae nl as e g u r i d a d ,a lb i e nj u r d i c o p e n a ld e t e r m i n a d oq u eh a b ap u e s t oa n t e r i o r m e n t ee np e l i g r o ,p u d i e n d oa d v e r t i r ,e ne s t ei n s t a n t e ,p r e v i o ,q u ee ne lm o m e n t od e lh e c h o s e r y ai m p o s i b l es ue v i t a c i n . 8 7 6 . S o b r el ad i s t i n c i ne n t r el oc a r a c t e r s t i c od el oi n j u s t oyd el op e n a l ,v e r ,M I RP U I G , D P ,P G ,p .9 8 ;E LM I S M O ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .6 6 2ys s .E nu n s e n t i d os i m i l a r ,F A R R T R E P A T , E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p p .8 1ys s . 8 7 7 . S i g u i e n d oaM I R P U I G ,A D P C P1 9 7 3 ,p .3 4 9ys s .; M I R P U I G ,D P ,P G ,p .2 7 8 ,2 8 2 . 8 7 8 . N oe sp r e c i s oq u es et r a t en e c e s a r i a m e n t ed eu n r e s u l t a d o m a t e r i a l .E ne f e c t o ,l ap u e s t a e np e l i g r od eu nb i e n j u r d i c op e n a le s ,d e s d eu np u n t od ev i s t ae x p o s t ,t a m b i nu nr e s u l t a d o .

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El injusto del delito de la tentativa hay que situarlo en el momento de la infraccin de la norma, esto es, en la accin precedente. As pues, el delito de la tentativa, en su parte de injusto, comienza y acaba en la accin de provocacin relevante. Expliquemos ahora esta afirmacin, a partir de la distincin, a fin de obtener una mayor comprensin, de los casos de alieausencia de accin y a//c-inimputabilidad. Debemos recordar, ante todo, que el elemento estructural que nos permite equiparar la alie a la actio libera in se es la concurrencia, en la primera, de una PROVOCACIN RELEVANTE879. Aplicando estos principios a los su puestos de eliminacin relevante de la propia capacidad de accin obtenemos lo siguiente: dado que la norma penal primaria no slo prohbe aquellas acciones que de forma inmediata y directa atacan a un bien jurdico penal, sino tambin aquellas otras que tienen como objetivo la eliminacin de una capacidad relevante para el Derecho penal880, con la posibilidad de prever que en estado de incapacidad se lesionar al bien jurdico, dicha norma pri maria prohbe, tambin, en consecuencia, las acciones de provocacin rele vante de una situacin de incapacidad de accin. Este es, como ha afirmado algn autor881, el nico momento en que tiene sentido dirigir la norma de motivacin al ciudadano, puesto que posteriormente no podr, o mejor, ser incapaz, de adaptar su comportamiento a las exigencias normativas. En efec to, de un sujeto que no goza de capacidad de accin no puede racionalmente esperarse que se sienta motivado por ninguna norma, pues sencillamente no la recibe. As las cosas, si a pesar de todo ello, el sujeto contina con su actividad de eliminacin de la capacidad relevante estar infringiendo la norma primaria. En consecuencia, realizar un hecho injusto, siempre y cuan do, lo cual es de suma importancia, en este momento previo, se haya repre sentado, y su conducta exterior tienda a, la lesin y/o puesta en peligro de un bien jurdico penal determinado. En la //oinimputabilidad sucede algo similar, aunque no exactamente igual. En estas constelaciones las cosas parecen complicarse algo ms, aunque slo aparentemente, debido a que en el momento de la lesin del bien jurdico el sujeto realiza tambin un hecho antijurdico. Las dudas desaparecen cuan do se recuerda que el Derecho penal aunque prohbe hechos antijurdicos, slo castiga hechos antijurdicos que sean culpables -y punibles. En conse cuencia, es cierto que el hecho realizado bajo un estado defectuoso provocado de inimputabilidad ser seguramente un hecho antijurdico. Pero, no es me nos cierto que ser un hecho antijurdico no culpable. Qu hacer ante esta situacin? En mi opinin, no hay ms remedio que buscar otro hecho anti jurdico que sea culpable. De este modo, puede entenderse que la provocacin de una situacin de incapacidad de culpabilidad, cuando concurran los re
8 7 9 . V e rn o t a8 7 5 . 8 8 0 . V e rl od i c h oe nB a l a n c ed el aP a r t eI I . 8 8 1 . F A R R T R E P A T ,E s t u d i o sp e n a l e syc r i m i n o l g i c o sX I I I ,1 9 9 0 ,p p .8 1 ys s .

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quisitos objetivos y subjetivos antes mencionados, infringe tambin la norma primaria. El hecho de que concurran dos injustos no es ninguna objecin a este planteamiento, puesto que pueden entrar en juego los principios del concurso de leyes, y apreciarse tan solo el hecho que adems de ser antiju rdico sea clpale. No obstante, para responder por delito de tentativa se precisa algo ms que un injusto, se requiere un resultado, aunque, como hemos dicho ante riormente, no sea material. Este resultado, en la alie (en grado de tentativa), viene determinado por el comenzar a contemplado ex-post882. Este co menzar a no es una mera condicin de punibilidad. Ciertamente, de ser as, no sera necesario que fuera abarcada por el dolo o imprudencia. En cambio, el autor de una alie debe querer, ya en el momento de la provocacin, este comenzar la ejecucin, o como mnimo, tiene que preverlo. Interpretada de este modo la estructura de la alie, quedan resueltos los problemas de desistimiento, y de desviacin del curso causal que tanto preo cupan a la doctrina. Efectivamente, el sujeto que se emborracha con el fin de darse nimos para matar a su enemigo, pero finalmente no llega a salir de casa, no se le puede castigar, puesto que falta el comenzar a (examinado ex post). La pena del delito consumado slo ser procedente si acontece el resultado tal y como se lo haba imaginado el sujeto. Cuando el autor d comienzo a una ejecucin distinta a la que haba abarcado dolosamente, debern entran en juego las reglas generales de la desviacin del curso causal. En definitiva, situar el comienzo y el fin de la ejecucin en la accin precedente es la nica solucin que se muestra compatible, a la vez, con las reglas generales, con la a/zoausencia de accin y con la a//oinimputabilidad. Esto no significa que toda provocacin sea automticamente una accin de tentativa. Para que as sea, adems de reunir los requisitos de la provocacin r elev a n te, deber cumplir con los elementos propios de cualquier tentativa. En efecto, la provocacin de la situacin defectuosa tendr que poner direc tamente en peligro un determinado bien jurdico penalmente protegido, segn el plan del autor. Pero es que, adems, tienen que concurrir unos requisitos de carcter subjetivo. El objeto del Captulo que sigue es precisamente su anlisis.

8 8 2 . C o m oh ap u e s t od er e l i e v eM I RP U I G ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .6 6 2 ys s ., l ac o n d u c t a c o n t e m p l a d ae x a n t ef o r m ap a r t ed e li n j u s t o ,e sa l g oq u ee ld e r e c h oa np u e d ep r o h i b i r .E x p o s t ,u n av e zr e a l i z a d an oe sm sq u er e s u l t a d oyy an op u e d es e rp r o h i b i d o ;e nu ns e n t i d o s i m i l a r ,H O R N ,G A1 9 8 9 ,p p .3 0 2ys s . 8 8 3 . V e rB a l a n c ed el aP a r t eI I .

C A PIT U LO 11

LA IMPUTACIN SUBJETIVA
1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 2. CUNDO CONCURRE UNA ^L/C-DOLOSA SEGN LA DOCTRI NA? 2.1. POSICIN DOCTRINAL QUE EXIGE DOBLE DOLO 2.1.1. Argumento 2.1.2. Crticas 2.2. OTRAS POSICIONES DOCTRINALES ENTORNO A LA ALICDOLOSA 2.2.1. Argumento 2.2.2. Crticas 3. CUNDO CONCURRE SEGN LA DOCTRINA UNA ALIC-IM PRUDENTE? 3.1. POSICIN QUE ESTIMA QUE LA/1L/C-IMPRUDENTE ES SUPERFLUA 3.1.1. Contenido del argumento 3.1.2. Crtica 3.2. PRESUPUESTOS DE LA AL/C-IMPRUDENTE SEGN LA DOCTRINA

4. ^L/C-DOLOSA Y ^L/C-IMPRUDENTE EN LOS CASOS LIMITES. POSICIN QUE SE ESTIMA CORRECTA 4.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 4.2. DOLO E IMPRUDENCIA EN LA PROVOCACIN DE LA PRO PIA INIMPUTABILIDAD 4.3. DOLO E IMPRUDENCIA EN LA PROVOCACIN DE LA PRO PIA INCAPACIDAD DE ACCIN

1. INTRODUCCIN: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

No se puede concluir el estudio sobre la estructura de la alie sin antes ver las distintas modalidades de imputacin subjetiva que se pueden presentar. Se trata de determinar los casos en que procede castigar al autor de una alie a ttulo de delito doloso y en los que lo correcto es el castigo por imprudencia. En los captulos que preceden se ha visto que las opiniones en relacin a la tan debatida cuestin sobre el comienzo de la tentativa se podan agrupar bsicamente en dos grupos. Efectivamente, por una parte, estn los defensores del modelo del injusto tpico que, ,con uno u otro argumento, consideran que la tentativa comienza en la accin precedente. Por otra parte, estn los par tidarios de un modelo de la excepcin que sitan el comienzo de la tentativa, en base a distintas fundamentaciones, en la accin defectuosa. Todo ello podra hacer pensar que en torno a la imputacin subjetiva coexisten igual mente dos posiciones. Una, que vinculara el dolo o la imprudencia a la accin precedente; y la otra, que hara depender el dolo o la imprudencia de la accin defectuosa. No obstante, como comprobaremos en este captulo, esta apro ximacin dista mucho de ser cierta. En la discusin sobre la parte subjetiva de la alie se producen acuerdos y enfrentamientos sorprendentes. As, por ejemplo, se podr observar como defensores acrrimos del modelo del injusto tpico se ponen de acuerdo con sus contrarios, los del modelo de la excepcin. Y es que en el mbito de la parte subjetiva hay de todo menos claridad. A veces no hay acuerdo porque los conceptos de dolo e imprudencia que se manejan no coinciden. Para evitarlo, lo primero que debera hacerse es asentar, como premisa de la in vestigacin, el significado de dichos conceptos. Otras veces, el origen de la polmica est en que no se han concretado los objetos de referencia de dolo o imprudencia, ni el momento en que han de concurrir. Frente a ello, lo correcto sera delimitar, ante todo, los posibles objetos de dolo e imprudencia, as como el momento de su estimacin. Finalmente, la ausencia de acuerdo puede ser debida a que los mismos casos son valorados de distinta forma segn los autores. En ello influirn, adems de la concepcin dogmtica de

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fendida, consideraciones de poltica-criminal. Decidir, por ejemplo, si el autor de una alie con provocacin dolosa y lesin del bien jurdico imprudente debe ser castigado por delito doloso o imprudente, no es cuestin que sea fcil de resolver. Seguramente, porque no decirlo, sera ms riguroso investigar, antes de hacer frente a la parte subjetiva de la alie, la dogmtica del dolo y de la imprudencia. Pero se comprender que esta empresa desborda con creces el objetivo de mi trabajo. Sin embargo, no puede prescindirse de un concepto de dolo e imprudencia que sirvan de base a las consideraciones que siguen. Por dolo se entender el querer y conocer los elementos del tipo de injusto884; e imprudencia ser la infraccin previsible, o pudiendo preverla, del deber objetivo decuidado885. Por lo dems, ambos elementos se entendern ubicados en el injusto. Hechas estas precisiones, no hay razn para dilatar ms el estudio de la parte subjetiva de la alie. El procedimiento que se seguir ser el siguiente: en primer lugar, se expondrn las posiciones doctrinales en torno la alicdolosa; en segundo lugar, seguirn las de la a//c-imprudente; y en tercer lugar, se desarrollar la posicin que se estima preferible.

2. CUNDO CONCURRE UNA v4L/C-DOLOSA SEGN LA DOCTRINA?

En este punto del trabajo, es ocioso decir, pues nos es de sobras conocido, que la alie se desenvuelve esencialmente en dos fases, la de la provocacin y la de la accin defectuosa. No olvidarlo ahora es importante. La discusin doctrinal sobre cundo concurre una //odolosa parte de la distincin entre estas dos fases. Ciertamente, si no hay acuerdo en el objeto del dolo, en el momento o momentos en que debe de concurrir, es porque parte de la doc trina lo vincula a la provocacin de la situacin defectuosa (por ejemplo, al beber), otra parte, a la situacin defectuosa misma (por ejemplo, al estado de embriaguez), otros, a la accin realizada en la situacin defectuosa (por ejemplo, a la accin de matar bajo el estado de embriaguez), y tambin hay quin exige que el dolo est presente en varios momentos y tenga diversos objetos de referencia (doble dolo). Pero el mayor problema procede de que no siempre un mismo trmino se utiliza con el mismo significado, o no se precisa del mismo modo. Un ejemplo claro de lo anterior lo es el trmino
8 8 4 . E n e lm i s m os e n t i d o q u ee su t i l i z a d o p o rM I R P U I G ,D P ,P G ,p p .2 5 7ys s .; S P E N D E L , L a c k n e r F S ,p .1 7 1 ys s . 8 8 5 . E ne ls e n t i d od eM I RP U I G ,D P ,P G ,p .2 8 7ys s .; C O R C O YB I D A S O L O ,E ld e l i t o i m p r u d e n t e ,p a s s i m .

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accin precedente. Algunas veces, con l, se hace alusin a la accin de beber; otras, en cambio, al estado de embriaguez. Aclararlo ser imprescindible si se quiere llegar a algn acuerdo, por mnimo que sea, en este asunto. 2.1. POSICIN DOCTRINAL QUE EXIGE DOBLE DOLO 2.1.1. Argumento Un sector de la doctrina, mayoritariamente integrado por aquellos que defienden un modelo del injusto tpico, exigen para la alie- dolosa el llamado doble dolo886. De acuerdo con esta exigencia, el sujeto no slo debera actuar con dolo respecto del hecho planeado, sino que tambin habra de provocar dolosamente la situacin defectuosa. As, por ejemplo, no sera suficiente, para castigar por delito doloso, que el sujeto concibiera dolosamente el hecho de matar a su enemigo, sino que sera necesario que se metiera en estado de embriaguez con tal fin. Basta, sin embargo, que la provocacin fuera abarcada con dolo eventual. 2.1.2. Crticas A esta posicin se le han dirigido las siguientes crticas: A) En primer lugar, se ha dicho que el emborracharse es difcil que pueda constituir objeto idneo del dolo ya que expresa un resultado, y no tan slo una actividad887. Por lo tanto, el dolo podra acompaar, s, a la accin de beber, pero no al estado defectuoso resultante. A mi juicio, esta crtica de Neumann tiene su origen en que generalmente no se distingue con suficiente precisin entre la provocacin de la situacin defectuosa (beber) y la situacin defectuosa en s misma (estado de borra chera). Partiendo, entonces, de esta distincin, a este autor se le podra con testar de la siguiente manera: cuando se indica que la punicin de un autor de una alie a ttulo de dolo exige el llamado doble dolo se quiere decir que el sujeto en cuestin bebe para meterse en estado de incapacidad, y para
8 8 6 . H E N T S C H E L /B O R N ,T r u n k e n h e i t ,p .6 8 ;S K R U D O L P H I , 2 0 ,N r .3 0 ;W E S S E L S , D P ,P G ,p .1 1 4 ;H .M A Y E R ,A T ,p .2 4 3 ;M E Z G E R ,T r a t a d oI I ,p .6 0ys s .; L K L A N G E , 2 0 , 2 1 ,N r .7 1 ;D R E H E R /T R O N D L E , 2 0 ,N r .1 9 ;J A K O B S ,A T ,p .4 1 6 ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p . 3 4 8 ;O E H L E R ,J Z1 9 7 0 ,p .3 8 0 ;B E H R E N D T ,A f f e k t ,p .6 8 ;H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 9 6 ;M . L E O N E ,I P1 9 7 2 ,p .2 1 ;T R I F F T E R E R ,A T ,p .2 6 6( a u n q u ea d m i t ee x c e p c i o n e s ae s t ar e g l a g e n e r a l ) ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 6 ;L A N C K N E R , 2 0 ,N r .8 ;R A N F T ,J A1 9 8 3 ,p .1 9 5 . D e f e n s o r e sd e lm o d e l od el ae x c e p c i nq u et a m b i ne x i g e ne ld o b l ed o l o :K I E N A P F E L ,A T , p .2 1 2 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 1 ;S C H M I D H U S E R ,A T ,p .3 8 6 ;S T R A T E N W E R T H , D P ,P G ,p .1 7 6 ;S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .3 6 ;L K S P E N D E L , 3 2 3a ) ,N r .3 8 . 8 8 7 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 .

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realizar, bajo este estado, un hecho penado por la ley. Es decir, el sujeto quiere y conoce que est bebiendo y que tal comportamiento le conducir a una situacin de incapacidad. En fin, bebe buscando la situacin de inca pacidad (dolo directo de primer grado), considerndola una consecuencia necesaria de su accin (dolo directo de segundo grado) o aceptndola como posible (dolo eventual). B) En segundo lugar, algunos autores fundamentan la necesidad del do ble dolo en base a que la construccin de la alie exige un beber final en relacin a la realizacin tpica y, en consecuencia, tambin un emborracharse doloso. Segn Neumann, esta fundamentacin es errnea por los siguientes motivos888. Primero, porque normalmente no se exige un beber final. Y, se gundo, porque puede concurrir un doble dolo cuando falta un beber final y, a la inversa, puede faltar un doble dolo y estar presente un beber final. Para Neumann, lo primero sucede cuando el marido celoso, que acaba de tener pruebas de la infidelidad de su mujer, decide al medioda ahogar sus penas con el alcohol. Para ello, bebe en una cantidad que sabe por experiencia que le anula la capacidad de control exigida por el 20 StGB. Por la tarde, en estado de embriaguez, mata a su rival. El marido, considera este autor, acta con doble dolo y, en cambio, no hay un beber final en relacin a la comisin del hecho. Lo segundo sucedera, de acuerdo con esta misma opinin, en el caso del sujeto que bebe para obtener valor y, de este modo, favorecer la realizacin tpica. Aqu el sujeto bebe finalmente, y falta, en cambio, el doble dolo. Otra vez la crtica tiene origen en una confusin conceptual, concreta mente, en lo que debe entenderse por doble dolo y en la determinacin de sus objetos de referencia. El doble dolo concurre, todo, en la accin prece dente. Esto es, el sujeto bebe, por una parte, para meterse en estado de in capacidad; y, por otra parte, en el mismo momento -accin precedente-, el dolo del sujeto se dirige tambin al hecho tpico (doble dolo). Otra cosa distinta es que, luego, durante la accin defectuosa acte tambin con dolo. Si se exigiera tambin este dolo, debera hablarse de triple dolo: 1. dolo en relacin a la provocacin de la situacin defectuosa; 2. dolo en relacin al posterior hecho tpico pero que concurre durante la accin precedente; 3. dolo durante la ejecucin de la lesin. Hechas estas precisiones se pueden analizar de nuevo los casos propuestos por Neumann. En el caso del marido celoso, no es que est ausente un beber final pero haya doble dolo, sino que falta el doble dolo: el sujeto bebe acep tando la posibilidad de que, a consecuencia, resulte un estado de incapacidad (dolo eventual), pero mientras bebe no concibe, ni planea, ni sabe ni conoce los elementos de la posterior lesin del bien jurdico. Falta en la accin pre cedente el doble dolo, aunque la accin defectuosa se realice dolosamente.
8 8 8 . N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 9 .

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En el caso del que bebe para darse valor y, de este modo, favorecer la rea lizacin tpica se da, en contra de lo que opina Neumann, el doble dolo. Ciertamente, el sujeto conoce que con el beber se meter en situacin de incapacidad de culpabilidad (primer dolo); y cuando bebe dirige tambin su dolo a la realizacin tpica (segundo dolo). En definitiva, la crtica de Neumann no es vlida: confunde los objetos y momentos de referencia del doble dolo; y cuando habla de beber final parece olvidar que adems del dolo directo puede darse el dolo eventual. C) En tercer lugar, se ha alegado a favor del doble dolo el hecho de que permite sustraer del marco de la alie los casos en que la incapacidad se produce sin culpa del autor decidido a cometer el delito antes de comenzar a ejecutarlo (por ejemplo, el caso de quien decidido a matar a su enemigo, bebe antes una taza de caf en la que se haba vertido, sin su conocimiento, un narctico889). En este caso, al faltar el dolo dirigido a la provocacin de la situacin defectuosa, estara ausente uno de los requisitos de la a//'c-dolosa. En contra de este argumento se ha dicho que el rechazo de una alie dolosa en estos casos es debido a que el sujeto ni siquiera fue consciente de que la inimputabilidad le sobrevena890. De aqu, concluyen, que el doble dolo no juegue en este mbito ningn papel. No obstante, el que la exclusin del mbito de la a//c-dolosa de casos similares al expuesto pueda argumentarse sin recurrir al concepto de doble dolo, no es ningn argumento en contra de tal exigencia. El doble dolo es un requisito estructural de la //odolosa, sobre todo si se concibe desde el modelo del injusto tpico. Efectivamente, si la accin precedente, es decir, la pro vocadora de la situacin defectuosa, puede ser considerada como accin eje cutiva no es slo porque durante su comisin se abarque dolosamente al hecho lesivo, sino tambin, y fundamentalmente, porque el defecto (resultado de la provocacin) se concibe como el medio idneo para conseguir la lesin, o se acepta como tal medio idneo (aZ/c-dolosa, pues en la alie imprudente bastar la previsibilidad). El doble dolo es un elemento del concepto de a//c-dolosa, al igual como sucede en la induccin o en la autora mediata. Para que pueda hablarse de induccin dolosa es necesario el doble dolo, dolo referido al mismo hecho de inducir, y dolo referido a la realizacin tpica891. Sin este doble dolo no hay induccin dolosa. En la autora mediata se exige que el dolo abarque la realizacin del tipo y los factores que fundamentan el dominio del hecho. Sin este doble dolo tampoco hay autora mediata dolosa892. Ni en
8 8 9 . E ne s t es e n t i d o ,R O X I N ,A D P C P1 9 8 6 ,p .3 6 .C f r .A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 , p .9 6 . 8 9 0 . A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 8 ,p .9 6 . 8 9 1 . V e rp o rt o d o s ,B A L D L A V I L L A ,A D P C P1 9 8 9 ,p .1 0 9 3 ,1 1 0 5 . 8 9 2 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 4 3 5 .L ac o m p a r a c i nc o nl aa u t o r am e d i a t at i e n ea n m ss e n t i d os is es o s t i e n eq u el aalie e su ns u b e a s od ea q u e l l a .P o re s t od i c eR o x i n ,p .3 5 :q u e e nl aalie d o l o s ae la u t o rs l op u e d ep r e t e n d e ru t i l i z a r s ea s m i s m oc o m oi n s t r u m e n t on o c u l p a b l ec u a n d os ud o l oa b a r c al ap r o d u c c i nd el ap r o p i ai n c a p a c i d a dd ec u l p a b i l i d a d .

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la induccin, ni en la autora mediata, se recurre al hecho cometido por el inducido o por el instrumento para afirmar el doble dolo del inductor o del autor mediato. Lo mismo, pues, sucede en la alie, sin doble dolo no hay alie-dolosa. Esta necesidad, que, a mi juicio, es totalmente imprescindible, tan slo puede ser rechazada por los que defienden un modelo de la excepcin. Efectivamente, cuando se vincula el juicio de imputacin a la accin defectuosa, y se entiende que es en este momento cundo da comienzo la tentativa, no tiene mucho sentido requerir la presencia de un doble dolo en la accin precedente. Un modelo de la excepcin consecuente, como se ha dicho en otros lugares de este trabajo, debera prescindir por completo de la accin precedente, de la provocacin dolosa o imprudente de la situacin defectuosa, y en fin, tambin del dolo, en el momento previo, dirigido al hecho lesivo. Sin embargo, algunos partidarios de la excepcin abogan a favor del doble dolo893. En este sentido, dice JESCHECK894 que el dolo necesario para la punicin culpable concurre nicamente cuando en el momento de la plena responsabilidad al menos ha empezado el proceso de conduccin que prepara el hecho, ya que de otro modo solamente concurrira un dolo sin contenido de culpabilidad. Pero como ha puesto de manifiesto ROXIN895, esta opinin, que puede estimarse en s misma como correcta si se defiende la doble posicin del dolo, significa volver al modelo del injusto tpico. Slo desde esta perspectiva tiene sentido exigir el doble dolo. En conclusin, un sector de la doctrina exige para castigar por alie -dolosa que el autor haya actuado con doble dolo. Esto quiere decir los siguiente: primero, que la provocacin de la situacin de incapacidad se haya provocado dolosamente, bastando, ciertamente, un dolo eventual; segundo, que durante la accin precedente, concurra dolo respecto a la posterior realizacin tpica. Es decir, en el momento de la provocacin el sujeto debe dirigir su dolo al hecho que se cometer bajo la situacin defectuosa. Segn esta posicin, objeto del dolo es la provocacin de la incapacidad, y el hecho tpico; momento del dolo, es aqul durante el cual se desenvuelve la accin precedente. La necesidad de doble dolo es defendida tanto por partidarios del modelo del injusto tpico, como por los que defienden un modelo de la excepcin896. Pero en realidad esta exigencia es slo consecuente y compatible con el pri mero de los modelos mencionados.
8 9 3 . K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 ;J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 1 ;S C H M I D H U S E R ,A T ,p . 3 8 6 ;S T R A T E N W E R T H ,D P ,P G ,p .1 7 6 ;S /S L E N C K N E R , 2 0 ,N r .3 6 ;L K S P E N D E L , 3 2 3 a ) ,N r .3 8 . 8 9 4 . J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 1 .E nr e a l i d a d ,e s t ea u t o r , ol o sq u ec o m o lh a b l a nd e d o b l ed o l od e s d ee lm o d e l od el ae x c e p c i n ,e x i g e nu nt r i p l ed o l o . 8 9 5 . R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 5 . 8 9 6 . L o sp a r t i d a r i o sd eu nm o d e l od el ae x c e p c i nq u ee s t ne ne s t al n e ae x i g e nr e a l m e n t e u nt r i p l ed o l o :p u e s ,a d e m s ,r e q u i e r e nq u el al e s i nd e lb i e n j u r d i c os er e a l i c ed o l o s a m e n t e .

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Desde la concepcin de la alie que aqu se sostiene, la exigencia del doble dolo es imprescindible. Es ms, este requisito es un elemento del mismo concepto de alic-dolosa. Sin l no hay posibilidad de castigar por delito doloso, a lo sumo, proceder comprobar si concurren los elementos de la impruden cia. Esta necesidad del doble dolo deriva del concepto y funcin de provo cacin que se defiende en este trabajo. En efecto, como se recordar, al autor de una alie se le puede hacer responsable por lo sucedido en situacin de fectuosa, siempre que en el momento de la accin precedente encontremos una provocacin relevante. Dicho en otras palabras, har falta una pro vocacin-comportamiento humano que infrinja una norma. Esta infraccin slo ser dolosa si el sujeto sabe que su comportamiento elimina una capa cidad suya relevante para el derecho penal y que dicha eliminacin crea un riesgo, por l conocido y querido, para un bien jurdico determinado, pro tegido penalmente. Adems, deber conocer que bajo la situacin de inca pacidad lesionar con una probabilidad rayana en la seguridad dicho bien jurdico-penal.
2.2. OTRAS P O SIC IO N ES D O C TR IN A LES EN TO RN O A LA ALIC-

DOLOSA
2.2.1. Argumento

Existen otras opiniones doctrinales segn las cuales no es necesario para la punicin por z/zodolosa la concurrencia del doble dolo. Desde estas pers pectivas, se entiende que no es requisito imprescindible el que el sujeto pro voque su incapacidad dolosamente. En la accin precedente habra de con currir dolo slo respecto del posterior hecho lesivo897. Sobre esta base comn, se discute, a partir de aqu, cul ha de ser la relacin psicolgica que el autor ha de mantener con la provocacin de la situacin defectuosa. Algunos autores entienden que basta con que la provocacin sea impru dente. Segn esto, habr una a/zc-dolosa si en el momento de embriagarse se poda prever que se incurrira en una situacin defectuosa, siempre y cuando, adems, concurra dolo en relacin al hecho tpico898. Otras veces, se exige tan slo que el autor de una alie sea de alguna forma consciente de que su ac
8 9 7 . M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6 ;M A U R A C H /Z I P F ,A T ,p .4 7 0 ys s .; H R U S C H K A , J u S1 9 6 8 ,p .5 5 8 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 3 ,n o t .3 0 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 1 5 ; C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 4 ;E LM I S M O ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 2 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8ys s .; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .3 7 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P 1 9 8 9 ,p .9 5ys s .; O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 3 1 ;E LM I S M O ,A T ,p .2 3 4 . 8 9 8 . M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6 ;M A U R A C H /Z I P F ,A T ,p .4 8 6 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 9 ;H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 8 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p .7 3 ; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .3 7 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .9 5 ;O T T O , J U R A1 9 8 6 ,p .4 3 1 ;E LM I S M O ,A T ,p .2 3 4 ;K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 1 5 .

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tividad desembocar en la situacin defectuosa, sin precisar si con ello se exige imprudencia u otra cosa899. Finalmente, algn autor entiende que el nexo psicolgico con la accin precedente es indiferente, importando sola mente la relacin con el hecho posterior900. Desde esta perspectiva, es sufi ciente, para la punicin a ttulo de dolo, que el autor en el momento de la accin precedente tenga dolo respecto de la posterior realizacin tpica. A favor de estas posiciones se alega que al autor de una a/i'c-dolosa se le castiga porque ha concebido el dolo de realizacin tpica en situacin serena, y no porque en el momento precedente concurra ya el dolo tpico. Es decir, porque el sujeto ha concebido dolosamente en situacin serena la posterior realizacin tpica, tambin dolosa901. En consecuencia, habr una alic-dolosa cuando se cumplan los siguientes requisitos: 1. conciencia, por lo menos, de que sobreviene una situacin de incapacidad; 2. conocimiento y voluntad, durante la fase de capacidad, en relacin al posterior hecho tpico; 3. accin defectuosa dolosa.
2.2.2. Crticas

Este planteamiento merece ser cuestionado en algunos puntos: En primer lugar, la renuncia al doble dolo no es compatible con el modelo del injusto tpico902. Como se habr podido observar, algunos de los que defienden que la ejecucin se inicia en la accin precedente entienden, a su vez, que no es necesario que el autor se meta dolosamente en estado de incapacidad903. Pero, cmo justificar, entonces, que la accin precedente es ya una accin de tentativa dolosa? Si el sujeto bebe, pudiendo tan slo prever que caer en una situacin defectuosa y, mientras bebe, planea y decide matar a su enemigo, no puede decirse que la accin precedente, (que el acto de beber), sea una accin ejecutiva. Efectivamente, la provocacin de la situacin defectuosa representar un comienzo de tentativa si, adems, por supuesto, de crear un peligro directo para el bien jurdico, el sujeto la concibe (direc tamente o eventualmente) como el medio para realizar su plan. En caso con trario, cuando no haya una provocacn dolosa, bastando el dolo eventual, no habr alie-dolosa. En el caso del sujeto que bebe, sin darse cuenta de que ello le llevar a un estado de incapacidad, aunque hubiera podido preverlo, y mientras bebe abarca con dolo el posterior hecho lesivo, no hay ninguna
8 9 9 . K R A U S E ,M a y e r F S ,p .3 1 5 . 9 0 0 . C R A M E R ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 2 ;E LM I S M O ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 4 . 9 0 1 . H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 8 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .4 4 . 9 0 2 . E ne s t es e n t i d o ,R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 5 . 9 0 3 . M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6 ;d e c i s i v oe sl aa c t i t u dd e ls u j e t oe nr e l a c i na lr e s u l t a d o t p i c o , yn oe ld o l ooi m p r u d e n c i ae nr e l a c i nal ae l i m i n a c i nd el ac a p a c i d a dd ei m p u t a c i n ; M A U R A C H /Z I P F ,A T ,4 8 6ys s .; S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .3 7 ;C R A M E R ,J Z 1 9 6 8 ,p .2 7 3ys s .; E LM I S M O ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 2 .

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alic-dolosa. Esta conclusin es cierta por lo menos desde el modelo del injusto tpico. En segundo lugar, es difcil de entender por que los defensores de un modelo de la excepcin exigen, para la alic-dolosa, que en la accin precedente el sujeto conciba dolosamente la realizacin tpica dolosa posterior904. Estos autores repiten hasta la saciedad que el fundamento de la punicin es la accin defectuosa. Que es en este momento cuando se inician los actos ejecutivos, qu es, pues, esto que ellos llaman dolo, pero que carece de parte objetiva a la que referirse? No es acaso un dolo antecedente? Una posicin de la excepcin consecuente debera prescindir de la accin precedente dolosa. En tercer lugar, si lo que define a la alie-dolosa, de acuerdo con el modelo de la excepcin, es el dolo de la accin precedente dirigido al hecho tpico, ms el dolo durante el hecho tpico, cmo se solucionarn los casos de alicausencia de accin? Pues parece evidente que en la //c-ausencia de accin el dolo slo puede estar presente en el momento de la accin precedente. Ciertamente, los defensores del modelo de la excepcin se encuentran aqu ante una difcil situacin: en la accin precedente concurre dolo, pero no sirve para la accin ejecutiva; en la situacin defectuosa tiene lugar la lesin del bien jurdico, pero como no concurre comportamiento humano, sobra decir que tampoco hay dolo. Si, a pesar de ello, se quiere castigar al autor que provoca su incapacidad de accin para lesionar en este estado a un bien jurdico concreto por a//odolosa, no hay ms remedio que buscar el dolo en la accin precedente. Un dolo sin soporte objetivo no es dolosa lo sumo es un mal pensamiento. La nica forma de entender que es un verdadero dolo es interpretando a la provocacin de la inaccin como acto ejecutivo. Si las cosas son as, el juicio de imputacin no recaer sobre la accin defectuosa, sino sobre la accin provocadora. En fin, un argumento ms en contra del modelo de la excepcin. En conclusin, algunos autores, procedentes indistintamente del modelo del injusto tpico o de la excepcin, no consideran necesario para la alicdolosa. el doble dolo. El sujeto ser punible a ttulo de dolo si, primero, es consciente de que su comportamiento le llevar a una situacin de incapa cidad, segundo, durante la accin precedente tiene dolo referido al posterior hecho tpico, y tercero, durante la lesin acta dolosamente. Por lo tanto, objeto del dolo, es el hecho tpico; y momentos del dolo son la accin pre cedente y la accin defectuosa. Esta opinin se compatibiliza mal cualquiera que sea el modelo que se sostenga. Pues unas veces, no logra explicar por qu la provocacin de la situacin defectuosa es ya accin de tentativa. Y, otras veces, no se comprende por qu el dolo relativo al hecho tpico debe de estar presente tambin en la accin precedente.
9 0 4 . L or e c l a m a n :H R U S C H K A ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 8 ;E LM I S M O ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ). p . 7 3 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .4 4 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .9 5 .

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En este apartado se han expuesto a grandes trazos las distintas opiniones sobre los presupuestos de la alie-dolosa. De momento no se ha mencionado el tratamiento que deben recibir aquellos supuestos en que intervienen a la vez dolo e imprudencia (por ejemplo: provocacin dolosa de la accin de fectuosa, imprudencia respecto al posterior hecho, lesin dolosa); tampoco se ha hecho referencia alguna a las desviaciones del plan del autor, a la concurrencia de un posible error... Esta omisin es totalmente intencional. Efectivamente, es preferible estudiar los problemas de error, desviaciones, y de casos mixtos dolo/imprudencia ms adelante, cuando se tenga conoci miento de lo que es una //'-dolosa y una //-imprudente. As, pues, a con tinuacin analizaremos cundo concurre una //'-imprudente. Ser ms tarde, durante la exposicin de la propia opinin, cuando se tratarn los casos problemticos.

3. CUNDO CONCURRE SEGN LA DOCTRINA UNA AIJC-l M P RL DINI K?

La //-imprudente es una estructura que ha desatado una polmica mucho ms viva, si cabe, que la //-dolosa. Las razones de ello se comprendern en seguida. Sobre la existencia de la //-dolosa no se discute. A lo sumo se puede entender que es una figura ilcita para la legalidad actual. La doctrina, como hemos visto, no est de acuerdo en los requisitos que deben exigirse para imputar un delito doloso. En cambio, por lo que a la //-imprudente se refiere, se discute, ante todo, su misma existencia. Un sector alemn mayoritario considera a la //-imprudente superflua. Para esta opinin, la lla mada incorrectamente //-imprudente cumple con los requisitos de todo delito imprudente. No hay razn, entonces, para verla como una estructura con caractersticas propias. Otro sector, por el contrario, entiende que la alicimprudente tiene un mbito de aplicacin propio y distinto al que pudiera ser el de los delitos imprudentes normales. Slo dentro de esta segunda po sicin tiene sentido discutir cules son los presupuestos de la //-imprudente. Antes de ver cules son, expondremos brevemente los argumentos que se manejan en contra de la //-imprudente.
3.1. 3.1.1. PO SIC I N Q U E E ST IM A Q U E LA ^ /C -IM P R U D E N T E E S S U P E R FL U A Contenido del argumento

Uno de los primeros autores modernos que se alz en contra de la alicimprudente fue HORN. Segn este autor905 lo que algunos llaman alie-im
9 0 5 . H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .2 8 9 .

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prudente cumple los requisitos de toda imprudencia normal. Pues si se en tiende, como lo hace Horn, que la imprudencia est condicionada a la cau sacin de un resultado, y a que esta causacin se haya cometido infringiendo el deber de cuidado, esto es exactamente lo que sucede en la llamada alicimprudente. Ciertamente, contina, la distancia espacio-temporal que media entre la conducta infractora del deber y el resultado es indiferente. Por lo tanto, lo nico que distingue los delitos imprudentes normales de la alicimprudente, a saber, la distancia entre infraccin del deber y resultado, es irrelevante. Debe pues concluirse que la alie-imprudente es superflua. Esta opinin encontr pronto partidarios tanto entre los defensores de la excepcin como entre los del injusto tpico906. La razn que se esgrime en contra de la //^-imprudente es siempre la misma: la infraccin del deber de cuidado se basa en estos supuestos en el deber generalmente reconocido de no colocarse en una situacin en la cual no se puede ya esperar, por parte del sujeto, atencin al ordenamiento jurdico. Es decir, la provocacin de la situacin defectuosa, cuando adems hay previsibilidad respecto del resul tado, es ya una conducta imprudente.
3.1.2. Crtica

Las observaciones que ahora deseo efectuar no se dirigen en contra la tesis que se acaba de exponer. Tesis que, esencialmente, estimo correcta. Efectivamente, es cierto que la mayora de las veces puede concurrir impru dencia en la misma provocacin de la situacin defectuosa. Lo que sucede es que las afirmaciones que se hacen son, en parte, contradictorias con las teoras del injusto tpico y, en parte, con las de la excepcin. No es correcto que desde un modelo del injusto tpico se acepte la alicdolosa. y no la //-imprudente argumentando que la segunda en nada se diferencia de la imprudencia normal. Pues, es que la //odolosa sigue otras reglas de imputacin que los casos normales de dolo? De acuerdo con el modelo que ahora estamos considerando, la //odolosa sigue las reglas de imputacin normales. Tiene, ciertamente, algunas particularidades, pero no son exclusivas de esta estructura. Comienzo y fin de la tentativa se deciden
9 0 6 . P a r t i d a r i o sd e lm o d e l od e li n j u s t ot p i c oq u es em u e s t r a nc o n t r al aa // i m p r u d e n t e : R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .2 6 ,p a r ae lc u a ll a n i c ad i f e r e n c i ac o nl o ss u p u e s t o sd ei m p r u d e n c i a n o r m a le sf e n o m e n o l g i c a ,p e r on oe s t r u c t u r a l ;P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 5 0 . P a r t i d a r i o sd e lm o d e l od el ae x c e p c i nq u es em u e s t r a nc o n t r al aa / c i m p r u d e n t e :H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p .6 9 ;E LM I S M O ,J u S1 9 6 8 ,p .5 5 5 ,n o t .1 3( d eo t r ao p i n i n ,e n S t r a f r e c h t ,p .3 1 1 ys s .) ;O T T O ,A T ,p .2 3 5 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 3 3 . A u t o r e sq u er e c h a z a nl aa / / c d o l o s aya c u d e n ,p a r al aa / c i m p r u d e n t e , al a sr e g l a sg e n e r a l e s : H E T T I N G E R ,G A1 9 8 9 ,p .1 7 ;E LM I S M O ,D i ealie, p .3 1 ;P A E F F G E N ,Z S t W 9 7 (1 9 8 5 ), p . 5 2 4 . R e c h a z aa s i m i s m ol aa l i e i m p r u d e n t ep o rc o n s i d e r a r l au n p e r i p l oc o n c e p t u a ly aq u ee s t o s s u p u e s t o sp u e d e nd i r e c t a m e n t ec o n f i g u r a r s ec o m os u p u e s t o sd ei m p r u d e n c i ap u n i b l e :Q U I N T E R O O L I V A R E S ,D P ,P G ,p .4 2 2 .

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segn la reglas que rigen para la autora mediata; el doble dolo est tambin presente en la autora mediata o en la induccin. En realidad, defender el modelo del injusto tpico, en su versin tradicional, significa aplicar a los llamados casos de alie las reglas generales de imputacin. Es en este sentido que ha de entenderse la expresin segn la cual la alie es meramente una excepcin aparente al principio de coincidencia. Por esto no tiene que ex traar que la a//oimprudente sea vista tambin como un caso de imprudencia normal. Pero lo que debera decirse a continuacin es que tambin la alicdolosa sigue las reglas de imputacin normales, a pesar de poder contar con algunas particularidades no excepcionales de esta figura. Desde el modelo de la excepcin no se entiende por qu para la alicimprudente basta cualquier infraccin del deber de cuidado, aunque no sea la que directamente conduce al resultado y, en cambio, en la alie -dolosa se exija una inmediatez temporal entre infraccin de la norma y resultado lesivo. Parece ser que la //c-imprudente queda fundamentada con cualquier in fraccin del deber que sea causal para el resultado. En cambio, en la alicdolosa, la mera presencia de relacin de causalidad no podr nunca funda mentar, correctamente, la infraccin de la norma.

3.2.

P R E S U P U E S T O S D E LA ^ L /C -IM P R U D E N T E SEG N LA DOCTRINA

La estructura de la fl/zc-imprudente es aceptada por defensores de los dos modelos contrapuestos907. Existe, no obstante, entre ambas concepciones una diferencia esencial, que conviene poner de relieve. Consecuentemente con las premisas de las cuales se parte, para los defensores del modelo de la excepcin, la //oimprudente se aplica slo en los casos en que la produccin de la incapacidad de culpabilidad o de accin no constituye una accin tpica de imprudencia. Si la propia incapacidad puede verse como ejecucin impru dente no har falta acudir a las reglas de la alie 908. Quines parten del modelo
9 0 7 . E n t r el o sp a r t i d a r i o sd e lm o d e l od e li n j u s t ot p i c oa c e p t a nl aa / / e i m p r u d e n t c :B O C K E L M A N N ,A T ,p .1 1 8 ;H E N T S C H E L /B O R N ,T r u n k e n h e i t ,p .6 8 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p . 4 0 6 ;D A ZP A L O S ,T e o r a ,p .1 9 3 ;M U O ZC O N D E ,T e o r a ,p .1 4 0 ;M I RP U I G ,D P ,P G ,p . 1 4 9 ;S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 0 ;C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 4 ;E LM I S M O , V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 2 ;J A K O B S ,A T ,p .4 1 6 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p . 3 7 ;T R I F F T E R E R ,A T ,p .2 6 7 ;B I N D I N G ,N o r m e nI I , p6 1 4 ;A L I M E N A ,P r i n c i p i o s ,p .3 8 3 9 ; A L L F E L D ,L B ,p .1 5 5 ;B E T T I O L ,/M A N T O V A N I ,D P ,P G ,p .4 7 8 ;F E R N N D E ZC A R R A S Q U I L L A ,D P ,p .1 0 9 ;v .H I P P E L ,A T ,p .2 9 6 ;v .L I S Z T ,T r a t a d oI I ,p .4 0 0 ;M E Z G E R ,T r a t a d o , I I ,p .6 0 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6 . E n t r el o sp a r t i d a r i o sd e lm o d e l od el ae x c e p c i na c e p t a nl aa / i 'c i m p r u d e n t e :J E S C H E C K , T r a t a d oI ,p .6 1 1 -6 1 2 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 8 ,p .7 7 ,9 7 ;K I E N A P F E L ,A T ,p .2 1 2 ; N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p .2 8 8 ;S T R A T E N W E R T H ,D P ,I ,p .1 7 6 . 9 0 8 . J E S C H E C K ,T r a t a d oI ,p .6 1 2 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .7 7 7 8 .

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del injusto tpico, como es lgico, ven en la propia provocacin imprudente de la incapacidad la accin tpica imprudente909. Del mismo modo a como suceda en la //''-dolosa, no hay acuerdo ni en el objeto de la imprudencia ni en el momento en que debe concurrir. En cuanto al objeto de la imprudencia se plantea tambin el problema de decidir si la imprudencia debe referirse slo al posterior hecho tpico o tam bin tiene que abarcar al meterse en situacin de incapacidad. Es decir, y de la mano de un ejemplo, no hay acuerdo, por una parte, en si adems de prever la muerte imprudente del paseante, el autor debe tambin prever que de seguir bebiendo se colocar en estado de incapacidad. Por otra parte, debe analizarse si la concurrencia de imprudencia durante la lesin del bien jurdico es de cisiva. Por ejemplo, si adems de los requisitos anteriores, el sujeto debe matar imprudentemente a su vctima. Un sector doctrinal muy minoritario910 se contenta con que el sujeto pre vea durante la provocacin de la situacin defectuosa la posterior realizacin imprudente del hecho tpico. Esta opinin, si bien podra sostenerse desde las propuestas de la excepcin, no es defendible para quien, como Cramer, acoge la solucin de imputar la accin precedente. Efectivamente, si la accin precedente puede verse como la accin que infringe el deber de cuidado y, en definitiva, como aquella que crea el peligro tpico, es porque el autor puede, por lo menos, prever que su actividad le conducir a una situacin defectuosa, y que en tal situacin defectuosa lesionar imprudentemente un bien jurdico. Tiene pues razn la opinin contraria que exige para la //'-imprudente que el sujeto haya por lo menos podido prever, primero, el estado defectuoso; y, segundo, prevea, en este mismo momento, la posterior lesin del bien jurdico. Esta conclusin, adecuada para los del injusto tpico, no parece muy correcta desde las premiss del modelo de la excepcin. Ciertamente, no se entiende por que, siendo la accin defectuosa la decisiva, debe examinarse si en un momento anterior el sujeto ha podido prever la posterior lesin imprudente del bien jurdico. Esta mal llamada imprudencia (pues, cmo puede denominarse imprudencia si no supone ninguna infraccin de la norma de cuidado?) anticipada tendra que ser irrelevante para los defensores de la excepcin. En conclusin, la estructura de la //-imprudente es rechazada por un importante sector de la doctrina. La razn de ello es que no se ve ninguna
9 0 9 . H E N T S C H E L /B O R N ,T r u n k e n h e i t ,p .6 8 ;C O B O /V I V E S ,D P ,P G ,p .4 0 6 ;D A ZP A L O S ,T e o r a ,p .1 9 3 ;M U O ZC O N D E ,T e o r a ,p .1 4 0 ;M I RP U I G ,D P ,P G ,p .1 4 9 ;S I L V A S N C H E Z ,E ld e l i t od eo m i s i n ,p .2 6 0 ;C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 4 ;E LM I S M O ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d ,p .1 3 2 ;J A K O B S ,A T ,p .4 1 6 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .3 7 ;T R I F F T E R E R ,A T ,p .2 6 7 ;B I N D I N G ,N o r m e nI I ,p .6 1 4 ;B E T T I O L /M A N T O V A N I ,D P ,P G ,p .4 7 8 ; v .H I P P E L ,A T ,p .2 9 6 ;v .L I S Z T ,T r a t a d oI I ,p .4 0 0 ;M E Z G E R ,T r a t a d o ,I I ,p .6 0 ;M A U R A C H , J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6 . 9 1 0 . P o re j e m p l o ,C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 4 .

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diferencia entre la a//c-imprudente y los supuestos normales de imprudencia. Este argumento, que puede ser utilizado por los defensores del modelo de la excepcin, es ocioso cuando es usado por el otro modelo. Efectivamente, para el modelo del injusto tpico tradicional la alie dolosa o culposa sigue siempre esencialmente las reglas de imputacin generales. Los autores que defienden la validez y utilidad de esta figura discuten sus presupuestos. Esto es, cul es el objeto de la imprudencia, y en qu momento debe de concurrir. La opinin mayoritaria entiende que el objeto es la pro vocacin de la situacin defectuosa y el hecho imprudente. En cuanto al momento en que debe concurrir, parte de la doctrina entiende que la im prudencia tiene que estar presente tanto en el momento de la accin prece dente como en el de la accin defectuosa (nexo psicolgico homogneo). Esta exigencia, si bien es posible en la //c-inimputabilidad-imprudente, no es de ningn modo realizable en la a//oausencia de accin-imprudente. La razn es evidente: en el momento en que tiene lugar la lesin del bien jurdico el sujeto es incapaz de accin y, en consecuencia, no hay lugar para la impru dencia. El modelo de la excepcin se muestra, otra vez, insostenible.

4. /4L/C-DOLOSA Y ^L/C-IMPRUDENTE EN LOS CASOS LMITE. POSICIN QUE SE ESTIMA CORRECTA

4.1. PLA N T EA M IEN T O D E L PR O B L E M A

En los apartados anteriores nos hemos ocupado de los presupuestos de la a//c-dolosa y de la imprudente. La aproximacin a estas figuras ha sido me ramente terica. Se ha obviado expresamente el anlisis de los casos ms problemticos, a saber, aquellos en los que no existe un nexo psicolgico homogneo entre todos los momentos integrantes de una alie. Toca ahora, y antes de tomar una postura definitiva en relacin a la a//c-dolosa y la im prudente, hacer frente a estos casos lmites. Lo primero que hay que hacer para afrontar estos casos con la suficiente claridad y precisin es delimitar los posibles objetos y momentos en que pueden intervenir dolo e imprudencia. A partir de ah podr procederse a enumerar las posibles combinaciones que pueden estar presentes. Son pocos los autores que se han entretenido en distinguir uno a uno los posibles casos que pueden darse, y, a partir de ah, ver cul es el tratamiento ms apropiado: el del delito doloso o el del imprudente. Normalmente las declaraciones son

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ms generales sin descender al caso concreto. No obstante, al gn autor, acertadamente, ha diferenciado los siguientes momentos911: (Posibilidades en la relacin provocacin-embriaguez-de lito cometido): 1.a) Provocacin dolosa de la embriaguez ms dolo de cometer un delito en tal situacin (dolo/dolo). 1.b) Provocacin dolosa de la embriaguez ms impruden cia respecto a la comisin de un delito en tal situacin (dolo/ imprudencia). 2.a) Provocacin imprudente de la embriaguez ms im prudencia respecto a la comisin de un delito en tal situacin (imprudencia/imprudencia). 2.b) Provocacin imprudente de la embriaguez ms au sencia de dolo e imprudencia respecto a la comisin de un delito en tal situacin (imprudencia/...) 3 a) Embriaguez fortuita (.../...). Esta distincin es correcta, pero para lo que ahora nos in teresa es insuficiente. Es preciso, para poder comprender las posiciones de los dos modelos enfrentados, el del injusto tpico y el de la excepcin, tener en cuenta otros momentos. El dolo y la imprudencia pueden referirse a las siguientes situaciones (objeto): 1. A la accin precedente en s misma: por ejemplo, el sujeto quiere beber; se toma un somnfero porque as lo desea; bebe sin darse mucha cuenta de lo que hace -lo que se bebe durante una cena 2. A la provocacin de la situacin defectuosa: por ejemplo, el sujeto bebe para provocarse una situacin de incapacidad, pudiendo prever la situacin de incapacidad; siendo consciente de que le sobrevendr una tal situacin de incapacidad. 3. Al futuro hecho que se realizar en situacin de incapacidad: por ejem plo, durante la provocacin, el sujeto quiere cometer, ms tarde, cuando sea incapaz, un hecho tpico; o prev la posibilidad de cometerlo. 4. Al hecho que se est realizando en situacin de incapacidad: por ejem plo, el autor inimputable lesiona dolosamente a su enemigo, o imprudente mente. Dolo e imprudencia pueden exigirse en los siguientes momentos: 1. En el momento precedente 2. En el momento defectuoso
9 1 1 . S I L V A S N C H E Z ,A D P C P1 9 8 8 ,p p .5 6 7ys s .

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3. 4.

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En ambos momentos En ningn momento.

De todo ello resultan, por lo menos, las siguientes combinaciones: A) Respecto de la //c-inimputabilidad: 1. provocacin dolosa de la situacin defectuosa/hecho posterior con cebido dolosamente durante la accin precedente/lesin dolosa del bien ju rdico concreto (TI: dolo-dolo; T2: dolo). Ejemplo: A se emborracha para meterse en estado de inimputabilidad y, de este modo, matar a su enemigo. En estado de inimputabilidad mata dolosamente a su enemigo. 2. Provocacin imprudente de la situacin defectuosa/previsin o deber de prever durante la accin precedente el hecho concreto que se cometer posteriormente/lesin imprudente del bien jurdico concreto (TI: impruden cia-imprudencia; T2: imprudencia). Ejemplo: A se emborracha pudiendo pre ver que se colocar en un estado de inimputabilidad, pudiendo tambin pre ver la comisin de un delito concreto. En estado de inimputabilidad lesiona imprudentemente al paseante. 3. Provocacin dolosa de la situacin defectuosa/previsin o deber de prever durante la accin precedente el hecho concreto que se cometer pos teriormente/lesin dolosa del bien jurdico concreto (TI: dolo-imprudencia; T2: dolo). Ejemplo: A se emborracha para meterse en situacin de inimpu tabilidad, pudiendo prever que en tal estado lesionar a un bien jurdico concreto. Siendo inimputable lesiona dolosamente a su enemigo. 4. Provocacin dolosa de la situacin defectuosa/ previsin o deber de prever durante la accin precedente el hecho concreto que se cometer pos teriormente/ lesin imprudente del bien jurdico concreto (TI: dolo-impru dencia; T2: imprudencia). Ejemplo: A se emborracha para meterse en situa cin de inimputabilidad, pudiendo prever que en tal estado lesionar a un bien jurdico concreto. Siendo inimputable lesiona imprudentemente a un paseante. 5. Provocacin imprudente de la situacin de incapacidad/ hecho doloso posterior concebido dolosamente durante la accin precedente/ lesin dolosa del bien jurdico concreto (TI: imprudencia/dolo; T2: dolo). Ejemplo: A desea matar a su enemigo. Mientras concibe el plan con todos sus detalles, y espera que dicho enemigo salga del trabajo, para no aburrirse bebe de una botella de coac. A poda prever, por anteriores experiencias, que de seguir bebiendo se colocara en situacin de inimputabilidad. En tal estado defectuoso mata dolosamente a su enemigo. 6. Provocacin imprudente de la situacin defectuosa/ hecho doloso pos terior concebido dolosamente durante la accin precedente/ lesin impru dente del bien jurdico concreto (TI: imprudencia/dolo; T2: imprudencia). Ejemplo: A desea matar a su enemigo. Mientras concibe el plan con todos sus detalles, y espera que dicho enemigo salga del trabajo, para no aburrirse

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bebe de una botella e coac. A poda prever, por anteriores experiencias, que de seguir bebiendo se colocara en situacin de inimputabilidad. Mientras limpiaba la pistola esta se le dispara y mata a su enemigo. 7. Provocacin dolosa de la situacin defectuosa/ hecho doloso posterior concebido dolosamente durante la accin precedente/ lesin imprudente del bien jurdico concreto (TI: dolo/dolo; T2: imprudencia). Ejemplo: A provoca su inimputabilidad para adquirir el valor suficiente y matar a su enemigo. En estado de inimputabilidad, cuando se encontraba limpiando la pistola, sta se le dispara y mata a su enemigo. 8. Provocacin imprudente de la situacin defectuosa/ previsin o deber de prever durante la accin precedente el hecho concreto que se cometer posteriormente /lesin dolosa del bien jurdico concreto (TI: imprudenciaimprudencia; T2: dolo). Ejemplo: A bebe pudiendo prever dos cosas: una, que la bebida le producir un estado defectuoso; dos, que en tal estado es muy probable que lesione un bien jurdico. A, siendo inimputable, ve pasar por la calle a su mayor enemigo y decide acabar con l. 9. Situacin defectuosa fortuita/ hecho doloso posterior concebido do losamente durante la accin precedente/ lesin dolosa del bien jurdico con creto (TI: caso fortuito/dolo; T2: dolo). Ejemplo: A est completamente de cidido a matar a su enemigo. Mientras ltima los detalles de su plan y se dirige a ponerlo en prctica, toma una taza de caf en la cual le haban puesto alcohol en una cantidad suficiente para provocar la inimputabilidad. Siendo incapaz mata dolosamente a su enemigo. 10. Situacin defectuosa fortuita/ previsin o deber de prever durante la accin precedente el hecho concreto que se cometer posteriormente /lesin imprudente del bien jurdico concreto (TI: caso fortuito/imprudencia; T2: imprudencia). Ejemplo: A, que est limpiando una pistola, puede prever que de no tomar ms precauciones matar a su vecino. Mientras limpia, toma una taza de caf en la cual alguien le haba puesto una cantidad de alcohol suficiente para provocar su inimputabilidad. En estado de inimputabilidad, la pistola se le dispara y mata a su vecino. Adems de estos casos, deben tenerse en cuenta, por una parte, todos aquellos en que la lesin del bien jurdico es fortuita (TI: X-X; T2: caso fortuito)912; y, por otra parte, aquellos en los que en el momento de provocar la situacin defectuosa falta dolo o imprudencia respecto del posterior re sultado (TI: X-caso fortuito; T2: X). B) Respecto de la alic-ausencia de accin: 1. Provocacin dolosa de la inaccin/ hecho doloso posterior concebido dolosamente durante la accin precedente / lesin del bien jurdico (TI: dolodolo; T2:-). Ejemplo: A quiere romper el jarrn de su enemigo. Para ello planea quedarse dormido junto a l, y as romperlo durante su sueo agitado.
9 1 2 . S i e n d oXd o l ooi m p r u d e n c i a .

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2. Provocacin imprudente de la inaccin/ previsin o deber de prever durante la accin precedente el hecho concreto que se cometer posterior mente/ lesin del bien jurdico (TI: imprudencia-imprudencia; T2:-). Ejem plo: A conocedor de su sueo agitado y de los efectos desastrosos que puede ocasionar a los que duermen con l, jugando en la cama con su hijo de corta edad, se quedan ambos dormidos, como era de prever. Durante el sueo, el hijo muere ahogado debido al sueo agitado del padre. 3. Provocacin dolosa de la inaccin/ previsin o deber de prever du rante la accin precedente el hecho concreto que se cometer posteriormente/ lesin del bien jurdico (TI: dolo-imprudencia; T2:-). Ejemplo: A bebe en cantidad suficiente para caer en una embriaguez letrgica, y l lo sabe y lo quiere de este modo. Al meterse en estado de incapacidad poda haber pre visto que en uno de sus movimientos incontrolados rompera el valioso jarrn de porcelana. Efectivamente, careciendo de capacidad de accin rompe dicho jarrn. 4. Provocacin imprudente de la inaccin/ hecho doloso posterior con cebido dolosamente durante la accin precedente/ lesin del bien jurdico (TI: imprudencia-dolo; T2:-). Ejemplo: A bebe pudiendo prever que esta conducta le conducir a un estado de inaccin. Mientras lo hace, concibe la idea de quedarse dormido junto al jarrn que B tiene en tanta estima para intentar romperlo. El jarrn se rompe. 5. Inaccin no provocada/hecho posterior concebido dolosa o impruden temente durante la accin precedente/ lesin del bien jurdico (TI: caso fortuito-X; T2:-). Ejemplo: A est en una fiesta y no sabe que uno de los invitados le ha puesto en su bebida un narctico que le dejar dormido al poco rato. A, mientras bebe concibe la idea de tumbarse junto al sof junto al jarrn, para ver si se rompe (dolo), o bien se tumba junto al sof pudiendo prever que de quedarse dormido el jarrn se romper (imprudencia). A se tumba en el sof, y antes de que pudiera quedarse naturalmente dormido, se hunde en un estado de profundo sueo debido al somnfero. El jarrn se rompe. Estos son los supuestos que resultan de la combinacin de la imprudencia con el dolo, junto con los estados defectuosos de inimputabilidad y de inac cin. A continuacin debemos preguntamos en qu casos es procedente la pena del delito doloso y en qu otros es adecuado hablar de delito imprudente, as como poner de manifiesto los supuestos que deben permanecer impunes. Comenzaremos el anlisis por los casos del grupo A) {provocacin de la inim putabilidad).
4.2.
DOLO E IM PR U D EN C IA E N LA PROVOCACIN D E LA PR O PIA IN IM PU TA BILID A D

Las situaciones descritas en A-l (TI: dolo-dolo; T2: dolo) y en A-2 (TI: imprudencia-imprudencia; T2: imprudencia) no plantean a la doctrina ningn

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problema. Efectivamente, existe acuerdo en que la pena correcta para el pri mero es la del dolo, y al segundo le corresponde la del delito imprudente. La fundamentacin que se maneja es distinta segn se parta del doble dolo, del modelo de la excepcin o del injusto tpico. No vamos ahora a repetir los argumentos que la doctrina utiliza, pues ya han sido explicados en los apar tados anteriores913. Expondr tan solo mi punto de vista. Ciertamente, la solucin de la doctrina es la correcta. En el supuesto A)1 no cabe otra solucin que castigar al sujeto por una alic-dolosa. Pero, cul es el fundamento de ello? el dolo de TI o el dolo de T2? A mi juicio, el dolo de la situacin defectuosa no puede fundamentar la punicin por delito do loso, por la sencilla razn de que el sujeto en aqul momento no es culpable. Esto no quiere decir de ningn modo que en T2 el sujeto no haya realizado algn hecho antijurdico. Sucede, sin embargo, por una parte, que este hecho doloso no es culpable; y por otra parte, existe en TI otro hecho antijurdico, tambin doloso, que s que es culpable. Como se intent demostrar en el primer captulo de esta Parte III, el principio de coincidencia es irrenunciable si no se quiere volver a la responsabilidad versarista. Adems, ste se impone cuando se parte de la definicin de delito como comportamiento humano tpicamente antijurdico culpable y punible, en donde cada uno de estos ele mentos estn en una relacin de referencia. Desde esta perspectiva, para la presencia de una alic-dolosa es imprescindible que en TI est presente el dolo. Pero, cul debe ser el objeto del dolo? debe abarcar el dolo a la provocacin de la inimputabilidad ms el posterior hecho, o es suficiente que se refiera a este ltimo extremo? Dicho de otro modo, es necesario el doble dolo? Tambin en esta cuestin entiendo que hay que dar la razn a los partidarios del doble dolo. Efectivamente, cuando se considera -como aqu se hace- que la accin precedente representa ya el comienzo de ejecucin, no puede luego prescindirse, en este momento previo, del dolo dirigido a la provocacin de la situacin defectuosa914. El querer dicho estado es un ele mento esencial del plan del autor, que convierte a una accin que en s misma considerada, esto es, aisladamente, no ofrece ningn peligro, en un compor tamiento que pone directamente en peligro al bien jurdico. En definitiva, pues, para la presencia de ua a//c-dolosa es imprescindible el doble dolo en TI. El caso que ahora estamos considerando, adems de cumplir con este requisito, es tambin doloso en T2. No hay ninguna duda de la procedencia de la imputacin del hecho a ttulo doloso915.
9 1 3 . V e rl o sa p a r t a d o sr e l a t i v o sal aa / i c d o l o s ae nl ad o c t r i n a ya //o i m p r u d c n t ce nl a d o c t r i n a . 9 1 4 . C f r .n oo b s t a n t e ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6 ;C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 3 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .3 7 . 9 1 5 . S i e m p r eyc u a n d oe ld o l od eT Ie s t s u f i c i e n t e m e n t ec o n c r e t i z a d o , ys e ae lq u es e r e a l i c el u e g oe ne lr e s u l t a d o .S o b r el an e c e s i d a dd eu nd o l oc o n c r e t o yd i r i g i d oa u nh e c h o c o n c r e t oe x i s t eu n a n i m i d a de nl ad o c t r i n a .V a s ea lr e s p e c t o :H E T T I N G E R ,D i ealie, p p .4 0 2 ys s .; P U P P E ,J u S1 9 8 0 ,p .3 4 8 :s ep r e c i s ad o l oe nr e l a c i nau nh e c h oc o n c r e t o .E sn e c e s a r i o

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Lo mismo sucede en el caso A)-2. Existe tambin congruencia entre todos los momentos. El sujeto es pues autor de una z/Zoimprudente. Esto es as, porque en T 2 ha actuado imprudentemente, y porque en T 1 se ha comportado tambin imprudentemente. En definitiva, para castigar por un delito doloso consumado o uno imprudente es necesario el triple dolo o imprudencia. Ms problemticos son los restantes casos, puesto que falta una total homogeneidad entre todos los momentos subjetivos. Su resolucin es distinta segn se parta, por un lado, del doble dolo, y por otro, del modelo del injusto tpico o de la excepcin. Analicemos a continuacin los distintos supuestos. En el caso A)-3 ( TI: dolo-imprudencia; T2: dolo) los defensores conse cuentes de un modelo del injusto tpico deberan castigar por alicimprudente916. Efectivamente, si, desde este punto de vista, lo decisivo es la posicin psicolgica que, en el momento de la accin precedente, el sujeto mantiene con el posterior hecho tpico, no hay duda de que aqu es de im-

prudencia.
La posicin del modelo de la excepcin es ms difcil. Se recordar que, para ellos, lo decisivo es el momento en que tiene lugar la lesin del bien jurdico (aqu, dolosamente), aunque exijan tambin la concurrencia de una situacin defectuosa provocada. Partiendo de esta premisa, lo lgico sera castigar aqu al sujeto por delito doloso. Sorprendentemente, el sector doc trinal que ahora estamos analizando no opina de esta forma. Segn ellos, la alie-dolosa queda excluida, y es adems dudoso que pueda apreciarse una //-imprudente, al no poder ser invocada la libertad in causa917. Este modelo vuelve a ser contradictorio con sus propios puntos de partida: por un lado, afirma que el juicio de imputacin debe vincularse a la accin defectuosa, por otro lado, sin embargo, el que la alie sea dolosa o imprudente depende de la posicin psicolgica presente en la accin precedente. No es slo que anticipen la culpabilidad, sino que tambin la parte subjetiva del injusto la refieren al momento de la provocacin. Esta situacin infringe, de nuevo, el principio de coincidencia. A pesar de las crticas anteriores, lo cierto es que ambos modelos solu cionan de forma correcta este supuesto. Efectivamente, el autor del caso A)3 debera ser castigado a lo sumo por imprudencia. La fundamentacin que estimo adecuada difiere en algunos puntos de la ofrecida por ellos. En mi

u n ai n d i v i d u a l i z a c i n ,l oc u a ln os i g n i f i c ad i r i g i r s ec o n t r au nh o m b r ec o n c r e t o ;B E H R E N D T , A f f e k t ,p .6 8 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ) ,p .5 0 ;J A K O B S ,A T ,p .4 1 6 ;T R 1 F F T E R E R , A T ,p .2 6 7 ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .8 6 :e x i g e n c i ad eq u ee ls u j e t os eh a y ar e p r e s e n t a d ou nd e l i t od e t e r m i n a d o ;O T T O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 3 1 ;E LM I S M O ,A T ,p .2 3 4 ;M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6 ;H E N T S C H E L /B O R N ,D i eT r u n k e n h e i t ,p .6 8 . 9 1 6 . A s c o r r e c t a m e n t e ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .3 7 . 9 1 7 . O T T O ,A T ,p .2 3 5 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 2 :e n t i e n d eq u es l o p r o c e d e l ai m p u t a c i nai m p r u d e n c i a ;A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,9 5 ,9 6 ;E LM I S M O ,E s t u d i o s d eD e r e c h oP e n a l yC r i m i n o l o g aI I ,p .7 7 .

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opinin, el fundamento de lo injusto en la alie reside en la accin precedente. Esto incluye no slo la relacin psquica del sujeto con el posterior hecho, sino, lo que es de mxima importancia, la provocacin de la situacin de fectuosa. As pues, la accin precedente la conforman, subjetivamente, dos elementos: la provocacin dolosa o imprudente de la situacin defectuosa, y la concepcin dolosa o imprudente del posterior hecho. Ahora bien, para determinar si estamos frente a una a/zc-dolosa o una imprudente debe tenerse en cuenta la forma en que ha sucedido el concreto delito. La ejecucin del delito no es, respecto de la accin precedente, una mera condicin objetiva de punibilidad. Si as fuera, tendran razn aquellos autores que imponen la pena del delito doloso o del imprudente sin tener en cuenta como se ha desenvuelto la accin defectuosa. La accin defectuosa es ms bien una es pecie de resultado de la accin precedente918. Por esto es importante su con creta configuracin, la forma en que aparece en la realidad. Pero la infraccin de la norma tiene lugar en la accin precedente. Luego, deber comprobarse si el concreto peligro creado por el sujeto es el que se ha realizado en el resultado. Cuando el autor infringe la norma de cuidado (imprudencia en la accin precedente), pero luego nos encontramos con una accin defectuosa dolosa, no puede decirse que el resultado pueda ser imputado enteramente a la infraccin. A lo sumo podr estimarse un delito imprudente, si concurren sus requisitos919. El autor de una alie de estructura igual al caso A)-4 (T1: dolo-imprudencia; T2: imprudencia) debera ser castigado a ttulo de imprudencia de acuerdo con ambos modelos. Las razones ya son conocidas y no van a ser repetidas. La solucin me parece la correcta por las mismas razones que se han expuesto al comentar el caso A)-3. As pues, el sujeto debera ser castigado por im prudencia porque el peligro creado con la infraccin de la norma (TI) es el que se ha realizado en el resultado (T2). En el caso A)-5 (TI: imprudencia-dolo; T2: dolo) volvern a coincidir en la solucin -aunque no en la fundamentacin- los partidarios de ambos modelos, con excepcin de los que exigen el doble dolo. Efectivamente, ambos modelos afirmarn la punicin por //odolosa920. No obstante, si se defiende la necesidad del doble dolo9 2 1 ha de ser rechazada en este caso la alic-dolosa. Es cierto que el sujeto concibe dolosamente la realizacin tpica y, adems lesiona dolosamente el bien jurdico. Pero falta un elemento esencial para la
9 1 8 . C o ne l l on oq u i e r od e c i rq u el aa c c i nd e f e c t u o s an os e at a m b i nu n aa c c i n ,s is e c o n t e m p l ae x a n t e .P e r oe ne s t ec a s o ,l or e l e v a n t ee ss ue x a m e ne x p o s t .S o b r ee l l ov e r ,M I R P U I G ,A D P C P1 9 8 8 ,p .6 7 1 . 9 1 9 . V e rC O R C O YB I D A S O L O ,E ld e l i t oi m p r u d e n t e ,p a s s i m . 9 2 0 . M A U R A C H , J u S1 9 6 1 , p . 3 7 6 ; S C H W I N G H A M M E R , D i eR e c h t s f i g u r , p . 3 7 ; H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0(1 9 7 4 ), p .7 2 ;O T T O ,A T ,p .2 3 4 ;E LM I S M O ,J U R A1 9 8 6 ,p .4 3 1 ; M A U R A C H /Z I P F ,A T ,p .4 8 6 ;C R A M E R ,J Z1 9 6 8 ,p .2 7 4 ;E LM I S M O ,V o l l r a u s c h t a t b e s t a n d , p .1 3 2 . 9 2 1 . C o m oy as eh ad i c h om sa r r i b ae s t ae sl ap o s i c i nq u es ee s t i m am ss a t i s f a c t o r i a .

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punicin dolosa: la provocacin dolosa del estado defectuoso. Sin su con currencia, el hecho podr ser castigado a lo sumo por imprudencia por las siguientes razones: el comportamiento que lesiona el bien jurdico no puede fundamentar un reproche penal por delito doloso ya que es un comporta miento no culpable; la accin precedente tampoco puede aqu servir para la imputacin del delito doloso, puesto que, al faltar la provocacin dolosa de la situacin defectuosa, el dolo que concurre en aquel momento dirigido a la posterior realizacin tpica no es ms que un dolo de actos preparatorios. En fin, la accin precedente no es ms que un acto preparatorio del posterior delito doloso realizado en situacin de inculpabilidad922. Ahora bien, debe a continuacin examinarse si cabe castigar por delito imprudente. Esto depen der de si la accin precedente puede verse como la infraccin de la norma de cuidado, y de si el peligro creado se ha realizado en resultado (aunque el resultado pueda ser adems la realizacin de otros peligros). Cuando el caso presenta la estructura del A)-6 (TI: imprudencia-dolo; T2: imprudencia) los defensores de la imputacin in causa deberan castigar por delito doloso923; y los de la imputacin extraordinaria tendran que estimar un delito imprudente. En estos casos es preferible la solucin de la impru dencia, pero por distintas razones a las alegadas por el modelo de la excepcin. La imputacin imprudente no puede vincularse a la accin defectuosa, pues, si bien es cierto que hay una infraccin de la norma de cuidado, se trata de una infraccin no culpable. Fundamentar el castigo en este momento supon dra una infraccin del principio de coincidencia no admisible. El reproche por imprudencia slo ser correcto si en el momento de la accin precedente el sujeto poda prever, adems de que poda incurrir en una situacin defec tuosa, el posterior hecho tpico imprudente. De otro modo, lo correcto sera la impunidad. Similar razonamiento vale para el A)-8 (TI: imprudencia-imprudencia; T2: dolo). La pena del delito doloso, que sera la correcta desde un modelo de la excepcin consecuente, queda excluida por falta del doble dolo en la accin precedente. Aqu lo correcto es -de acuerdo con el modelo del injusto tpico- ver si el resultado puede ser imputado a la infraccin de la norma de cuidado que pueda tener lugar durante la accin precedente. En cuanto al A)-7 (TI: dolo-dolo; T2: imprudencia), entiendo que debe imponerse la pena de la tentativa del delito doloso. La valoracin de este caso como delito imprudente desconocera que hay una accin precedente con doble dolo: el sujeto provoca su incapacidad para en este estado cometer un delito. La punicin a ttulo de delito doloso consumado desconoce, en
9 2 2 . D ee s t ao p i n i n ,R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 6 .E s t es e r at a m b i ne lc a s oc u a n d on o m e d i a r an it a ns l oi m p r u d e n c i ar e s p e c t od el ap r o v o c a c i nd el as i t u a c i nd e f e c t u o s a( s u p u e s t o s A ) 9y1 0 . 9 2 3 . S i e m p r e ,p o rs u p u e s t o ,q u en os ee x i j ae ld o b l ed o l o .A s ,c o n s e c u e n t e m e n t e ,M A U R A C H ,J u S1 9 6 1 ,p .3 7 6 ;S C H W I N G H A M M E R ,D i eR e c h t s f i g u r ,p .3 7 .

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cambio, que el resultado acontecido no puede estimarse como la realizacin del peligro creado. Efectivamente, falta la congruencia necesaria entre la in fraccin de la norma y el resultado concreto. La posterior lesin imprudente no puede verse como la realizacin del peligro creado en la accin precedente. Estamos ante una situacin que debe resolverse con las reglas relativas a la desviacin del curso causal. Es decir, el sujeto puede ser castigado por ten tativa en concurso con un delito imprudente. Pero como ste ltimo tiene lugar en situacin de inimputabilidad, slo proceder la imputacin a ttulo de tentativa. En conclusin, se habr podido observar que la mayora de las veces defensores de un u otro modelo coinciden en la solucin. Cuando esto sucede (excepto en A)-l y en A)-2) uno de los dos modelos no es absolutamente fiel a su propia concepcin. Otras veces se ha comprobado que la solucin que, en principio, debera defender el modelo de la excepcin es la defendida por su contrario; y, a la inversa, la que se hubiera apostado que sostena el modelo del injusto tpico, resulta ser defendida por los partidarios de la excepcin. En definitiva, ninguno de estos modelos logra solucionar los casos concretos con la aplicacin de las reglas de su propia teora. Estas inconsecuencias se hacen ms patentes cuando de la //'-ausencia de accin se trata. Las mayores dificultades las presenta el modelo de la excepcin. El anlisis de los casos del grupo B pondr de manifiesto lo anterior. Todos los casos del grupo B tienen un punto en comn: que en el momento de la lesin (T2) no hay comportamiento humano y, por lo tanto, no puede haber ni dolo ni imprudencia. Estos elementos debern buscarse forzosamente en la accin precedente. Esto es un primer argumento en contra del modelo de la excepcin: si en la alie -ausencia de accin sitan el juicio de imputacin en el momento de la lesin del bien jurdico, fundamentan el reproche penal en base a un mero acontecer fsico. En este momento est ausente toda vo luntad humana.

4.3. DOLO E IMPRUDENCIA EN LA PROVOCACIN DE LA PROPIA INCAPACIDAD DE ACCIN Los dos primeros casos B)-1 y -2, de acuerdo con la doctrina absolutamente mayoritaria, daran lugar respectivamente al reproche doloso (T1: dolo-dolo; T2:-) e imprudente (TI: imprudencia-imprudencia; T2:-). Esta solucin, que estimo correcta, no puede ser explicada desde el modelo de la excepcin, que slo tiene en cuenta la accin defectuosa. En realidad, desde esta perspectiva estos casos son muy difciles de resolver, a no ser que se anticipe la parte subjetiva del tipo en la accin de provocacin. Pero si se procede de este modo, se estar ms cerca de un modelo del injusto tpico que de la excepcin.

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Los casos B)-3 y -4 seran castigados por imprudencia y dolo, respecti vamente, de mantenerse un modelo del injusto tpico sin aceptar el doble dolo. En cambio, de mantenerse la exigencia del doble dolo para la punicin a ttulo de dolo, aqu habra, como mximo, responsabilidad por imprudencia. Los casos B)-5 y -6 deberan quedar impunes al constituir meros actos pre paratorios por falta de provocacin de la situacin defectuosa.

BALANCE DE LA PARTE III

ESTRUCTURA DE LA IMPUTACION EN LA ALIC

De acuerdo con la conclusin que habamos obtenido en el Balance de la Parte II, el elemento que nos permite equiparar materialmente los casos de actio libera in causa a los de actio libera in se es la existencia, en los primeros, de lo que acordamos en llamar PROVOCACION RELEVANTE. Dicha pro vocacin relevante, si verdaderamente cumple con los requisitos objetivos y subjetivos exigidos, se constituye en el fundamento de la imputacin, mientras que el objeto de la imputacin sigue siendo el resultado, entendido ste en sentido jurdico, y no meramente material. Antes, no obstante, de aceptar de modo definitivo esta teora ha sido preciso comprobar si resulta compatible con determinados principios gene rales del Derecho penal y con los criterios de imputacin admitidos por la moderna dogmtica penal. De este modo, en los Captulos 8,9, 10 y 11 hemos examinado cuestiones tan vitales como la problemtica de la relacin de causalidad, el comienzo y fin de la tentativa, la parte subjetiva de la alie, y la relacin de esta estructura con el principio de culpabilidad y de coinci dencia. La confrontacin de estas cuestiones con las diversas doctrinas que existen en torno de la alie ha puesto de manifest, por una parte, que ninguna de ellas se muestra completamente satisfactoria; y por otra parte, que la que mejor se adeca a los principales principios y criterios de imputacin del Derecho penal es precisamente la teora de la provocacin relevante. La constacin de la existencia de una relacin causal entre la accin de provocacin y el resultado final, si bien no es un requisito suficiente para la imputacin penal, s que es necesario, por lo menos para los que defienden algn sistema de imputacin in causa (esto es, de la accin precedente). En el captulo 8 se ha intentado poner de manifiesto que es posible afirmar la existencia de este nexo causal. Una de las cuestiones ms debatidas en la doctrina de la actio libera in causa es precisamente la determinacin del momento en que se inician los

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actos ejecutivos. A examinar esta cuestin se han dedicado los Captulos 9 y 10. En mi opinin, como he defendido en la conclusin del Captulo 10, el injusto de la tentativa se inicia con la provocacin relevante, en este mo mento es posible afirmar ya la infraccin de la norma primaria. La llamada prueba de la legtima defensa no puede ms que constatar esta afirmacin. En efecto, la posibilidad de legtima defensa por parte de la posible vctima debe admitirse ya en el primer momento, de lo contrario las expectativas de defensa de la vctima pueden verse frustradas. Ahora bien, el delito de tentativa no concurri hasta que el sujeto no haya dado principio a la ejecucin en los trminos expresados en el captulo 10. En consecuencia, dicho inicio de eje cucin no se concibe como una mera condicin objetiva de punibilidad, puesto que el dolo o la imprudencia en el momento de la accin de provo cacin deben abarcarlo. Por otra parte, esta forma de concebir la alie nos ha permitido, como se ha visto en el Captulo 11, tener en cuenta de forma adecuada y correcta el dolo e imprudencia de los dos momentos relevantes, el de la provocacin, y d de la lesin del bien jurdico en estado defectuoso. Y esto tanto en la alicinimputabilidad como en la //-ausencia de accin. P or todo ello, en mi opinin, el modelo de la provocacin relevante aqu propuesto se muestra plenamente compatible con los principios bsicos del Derecho penal moderno.

CONCLUSIONES FINALES

1. El concepto, mbito y solucin de la actio libera in causa aqu mantenidos se apartan del sentido que la doctrina considera originario. La doctrina entiende que originariamente con esta expresin se desginaba la provocacin de la propia inimputabilidad y de la ausencia de accin; que, en consecuencia, objeto idneo de la alie lo eran exclusivamente estas dos categoras del delito; y que la solucin originaria era la de imputar la accin defectuosa (es decir, la realizada en estado de inimputabilidad o inaccin). 2. Se defiende un concepto amplio y neutral de alie. La expresin actio libera in causa designa aquellas situaciones que se desenvuelven en dos fases y se caracterizan por: a) en un primer tiempo el sujeto provoca dolosa o imprudentemente su incapacidad para ser penalmente responsable (ac cin precedente o accin de provocacin); b) durante la provocacin con cibe dolosamente, prev, o puede prever que en el estado de incapacidad (situacin defectuosa) lesionar un bien jurdico concreto; c) en un segundo tiempo , lesiona, siendo incapaz de responsabilidad penal, el bien jurdico concreto (accin defectuosa). Este concepto es neutral porque no prejuzga la solucin adecuada. Efec tivamente, con l nada se dice sobre si lo correcto es la imputacin de la accin de provocacin o de la accin defectuosa. Esta cuestin debe decidirse con criterios dogmticos y de polticacriminal. 3. Consecuentemente con el anterior concepto, se defiende un mbito extenso de la alie. Objeto idneo de la actio libera in causa es cualquier

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elemento de la teora del delito susceptible de ser provocado. Se hablar de: a) una actio libera in arava-inimputabilidad cuando el sujeto provoque su inimputabilidad; b) una alie- ausencia de accin, cuando provoque su incapacidad de accin; c) una z//c-exculpacin, cuando provoque la pre sencia de una causa de exculpacin; d) alie-error, si provoca la presencia de un error (error de tipo, de prohibicin, sobre los presupuestos objetivos de una causa de justificacin...); e) actio illicita in causa para la provo cacin de una causa de justificacin. 4. Los supuestos de actio libera in causa deben distinguirse de otras constelaciones. En primer lugar, deben separarse aquellos casos que su ponen una verdadera infraccin del principio de coincidencia y del de culpabilidad: dolo antecedente, dolo subsiguiente y, en general, toda la responsabilidad basada en criterios versaristas. En sequndo lugar, no toda estructura que parezca chocar con el principio de coincidencia es un su puesto de alie. As pues, error de prohibicin, culpa inconsciente, con duccin bajo los efectos de bebidas alcohlicas y el delito de embriaguez plena no responden necesariamente a la estructura de la alie. Aunque pueda haber casos que s cumplan sus requisitos. En tercer lugar, tampoco son supuestos de actio libera in causa aquellos en los que la incapacidad del sujeto no es debida a una provocacin suya, por lo menos, imprudente. Es decir, los casos en que la provocaci de la situacin defectuosa no forma, de una manera u otra, parte de su plan. 5. Tradicionalmente, y contina siendo as en la actualidad, las es tructuras de actio libera in caM.sa-inimputabilidad y ausencia de accin se han solucionado de dos formas: o bien se ha defendido la imputacin de la accin de provocacin (imputacin in causa o imputacin siguiendo las reglas ordinarias), o bien se ha defendido la imputacin de la accin de fectuosa (imputacin extraordinaria). La primera solucin se ha seguido por los defensores de un modelo del injusto tpico (o de la tipicidad); la segunda solucin ha sido la propuesta por los que sostienen un modelo de la excepcin. Lina tercera propuesta, que no puede considerarse solucin, ha sido la de defender la impunidad de todos los autores de una alie. Histricamente, esta ltima posicin se defendi por considerar concep tualmente imposible la punicin de estos supuestos. Actualmente, se sos tiene slo por razones legales, a pesar de reconocer que poltico-criminalmente no es la solucin ms adecuada. 6. Las dos soluciones mencionadas se han fundamentado con argu mentos de distinta clase y naturaleza. Los defensores de un modelo del injusto tpico han recurrido principalmente a razones de carcter dog mtico: comienzo de la tentativa, paralelismo con la autora mediata, con

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cepto de culpabilidad. Los defensores del modelo de la excepcin han sostenido su modelo utilizando tambin los argumentos anteriores (co mienzo de la tentativa, autora mediata, concepto de culpabilidad), pero aaden adems otros de distinta naturaleza. Por una parte, alegan razones histricas a su favor: el sentido originario de la alie y la existencia de una costumbre que haran factible su solucin. Por otra parte, fundamentan su modelo en una teora de las normas cuya caracterstica comn es que, al lado de las normas primarias o imperativos, reconocen otras disposiciones que denominan obligaciones. La naturaleza, procedencia y lmites de estas obligaciones vara segn cada autor. No obstante, tienen en comn una cosa: en todas las teoras, la categora de la obligacin implica un incul pacin en contra de uno mismo. Es decir, sirve para cerrar el paso a una determinada situacin de irresponsabilidad. 7. E l modelo de la excepcin es insostenible por las siguientes razones:

7.1. Porque contradice algunos de los principios bsicos del Derecho penal moderno: A) Infringe el principio de legalidad puesto que no respeta lo dispuesto en los artculos que declaran irresponsable al incapaz de accin y al inim putable. En Espaa quedara a salvo de esta infraccin solamente la pro vocacin de propsito de un trastorno mental transitorio o de una situacin de embriaguez atenuante. B) Infringen el principio de culpabilidad por cuanto castigan una vez a un sujeto que no tiene capacidad de accin y otra vez al inimputable. En consecuencia, castigan al autor de una alie por un delito faltando algn elemento de ste. La interpretacin segn la cual eximente provocada equivale a ausencia de eximente infringe igulamente dicho principio. Por lo tanto, no es recomendable una interpretacin de los arts. 8.1 y 9.2 CP en este sentido. Tampoco sera aceptable una positivizacin de la alie que se basara en aquella interpretacin. C) El modelo de la excepcin infringe, adems, el principio de coin cidencia. Efectivamente, al buscar la culpabilidad en un momento prece dente no respeta el principio segn el cual injusto y culpabilidad han de concurrir en un mismo momento. Los esfuerzos que se han hecho para intentar conciliar su modelo con la necesidad de simultaneidad pueden considerarse fracasados. Adems, al situar a la culpabilidad en un mo mento anterior se convierten, de hecho, en un modelo de la anticipacin. 7.2. Sus propuestas dogmticas llevan tambin a consecuencias in sostenibles: A) Al situar el comienzo y fin de la tentativa en la accin defectuosa se olvidan de los siguientes extremos: 1. que en la //c-inimputabilidad, si

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bien es cierto que la accin ms inmediata a la lesin del bien jurdico es antijurdica, debe reconocerse que no es culpable. Falta, pues, uno de los elementos del delito de tentativa; 2. en la a//c-ausencia de accin no es que falte, en el momento defectuoso, alguno de los elementos del delito, sino que faltan todos, en consecuencia, antijuricidad y culpabilidad deben buscarse forzosamente en la accin precedente. Cmo pueden, pues, vin cular el juicio de imputacin al momento defectuoso? Si, a pesar de ello, siguen reprochando al sujeto el momento defectuoso incurren en respon sabilidad objetiva, al imputarle algo que no se debe ni a un comporta miento suyo, slo por el hecho de existir un provocacin inicial. Se tratara, por lo dems, de responsabilidad versarista. B) Reprochan a sus contrincantes que, de acuerdo con su modelo, el sujeto embriagado, que desiste finalmente de su plan, se le debe castigar por tentativa, aunque no haya comenzado la inmediata realizacin, por la sencilla razn de que los inimputables no pueden desistir. Al utilizar este argumento no se dan cuenta que se cierran tambin ellos mismos el paso a un posible desistimiento del sujeto, por ejemplo, embriagado, que apunta con la pistola, pero finalmente no dispara, porque no quiere. Vamos a tratar de distinto modo al inimputable que al sujeto normal? No parece correcto este trato diferenciado. C) El anlisis de la parte subjetiva de la actio libera in causa pone, una vez ms, en evidencia que el modelo que ahora estamos considerando se contradice con sus propios puntos de partida. Efectivamente, en este mbito se hace patente que, no slo no pueden prescindir de la accin precedente, sino que recurren a ella continuamente: primero, para exa minar la culpabilidad (alic-inimputabilidad); despus, para situar la anti juricidad y la culpabilidad (//oausencia de accin); y ahora para decidir cundo concurre una alie -dolosa y cundo una a//c-imprudente. Recor demos que, para este modelo, concurrir, fundamentalmente, una alicdolosa si en el momento precedente existe dolo en relacin al posterior resultado, adems de lesionarse dolosamente el bien jurdico. Consecuen cia de lo anterior es que denominan dlo (en relacin al momento pre cedente) a algo que no puede tener este carcter por faltarle objeto tpico de referencia. D) Considerar el objeto y fundamento de la imputacin a la accin defectuosa conlleva resultados indeseados en el plano de la justificacin. Efectivamente, desde su punto de vista, la justificacin slo podra tener efectos en el momento de la accin defectuosa, tanto para el autor como para la vctima. De esta forma olvidan que puede suceder que el nico momento apropiado que la vctima tenga para defenderse sea durante la provocacin. De esperarse a la lesin, cualquier defensa puede resultar intil. Ejemplo: A est enseando a B a escalar una montaa. Para no tener que ayudarlo se toma una botella de vino que lo incapacitar para realizar acciones de salvamento adecuadas. Segn su propuesta B no podra im

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pedir legitimante que A se tomara la botella de vino, puesto que esta accin es tpicamente neutra. Tampoco tienen en cuenta que A puede haber sido forzado a provocarse la situacin de incapacidad. E) Slo contradictoriamente con sus puntos de partida pueden tener en cuenta las desviaciones del curso causal entre el plan inicial y lo real mente sucedido. Esta imposibilidad deriva de las siguientes razones: 1) de negar, los que as lo hacen, la relacin de causalidad entre la accin pre cedente y el resultado lesivo; 2) de prescindir, tericamente, de la accin precedente. 7.3. Su fundamentacin normolgica no es ni mucho menos convin cente. Recordemos brevemente su procedimiento: derivan de las normas primarias otras normas (obligaciones) que tienen la funcin de impedir los efectos de la situacin provocada. Estas obligaciones no son, sin em bargo, los imperativos categricos dirigidos a los ciudadanos, sino otra cosa (imperativos hipotticos, disposiciones lgicas, o metanormas de ori gen social). El autor de una actio libera in causa no infringe la norma primaria, sino que lesiona esta otra norma, llamada obligacin. A pesar de ello, se le impone la pena que corresponde a la infraccin del imperativo categrico. No es esto un procedimiento analgico en contra del reo? 8. El modelo del injusto tpico incurre en algunas contradicciones, por lo cual es tambin, en parte, insostenible: 8.1. El castigo de la accin precedente no puede fundamentarse ex clusivamente partiendo de consideraciones dogmticas. A) El situar el comienzo de la tentativa en la accin precedente no puede ser el fundamento, sino la consecuencia de entender que la accin relevante es la que infringe la norma penal. B) El recurso a la autora mediata es vlido slo como situacin pa ralela, no como identificacin. Entre ambas situaciones hay una diferencia: en la autora mediata intervienen dos sujetos, en la alie, uno slo. C) De la mera constatacin de relacin de causalidad entre la accin precedente y el resultado tpico no puede derivarse la tipicidad de la accin de provocacin. 8.2. Algunas de sus consecuencias dogmticas no son tampoco con vincentes: A) De tener exclusivamente en cuenta a la accin de provocacin se llegan a resultados indeseados en el mbito de la justificacin, tanto para el autor como para la vctima. As por ejemplo, al autor que en el momento de la lesin acte justificadamente se le podr castigar, en todo caso, como mnimo por tentativa, puesto que la justificacin del ltimo momento deja

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subsistente la provocacin anterior. Ejemplo: A se emborracha para matar a B. Antes de que llegue a apuntar con su pistola a B, ste ltimo, sin tener conocimiento de lo que A quera hacer, saca su pistola. En esta situacin, y para defenderse, A mata a B. Desde su posicin debera castigarse a A por tentativa de homicidio, al emborracharse con intencin de matar a B. B) Debera castigarse por tentativa al sujeto que se emborracha o se duerme, y, en este estado, no lleva a cabo lo planeado. Slo un sector doctrinal responde a esta objecin entendiendo que el comienzo de eje cucin es una condicin de punibilidad de la tentativa. No obstante, con siderar que es una mera condicin de punibilidad lleva a la consecuencia de entender que el comienzo de ejecucin no necesita ser abarcado por el dolo. Esta conclusin es contradictoria con sus propios puntos de par tida, y debera matizarse. C) El anlisis de la parte subjetiva de la alie nos demuestra que, al prescindir de la accin defectuosa para decidir si corresponde una punicin por delito doloso o por delito imprudente, no tienen en cuenta el modo concreto en que ha tenido lugar el resultado. De aqu que, muchas veces, imputen al sujeto un resultado que no puede verse como la realizacin del riesgo tipicamente relevante creado por la accin de provocacin. 8.3. Algunas de las versiones del modelo del injusto tpico infringen los principios de legalidad, de culpabilidad y de coincidencia. Concreta mente esto sucede en dos casos: A) cuando se considera suficiente para castigar por delito consumado el comienzo de los actos ejecutivos; y B) cuando para castigar se exigen solamente unos actos preparatorios cuali ficados por la provocacin. 9. Frente a estas tesis, en parte inconsecuentes, la solucin que se propone es la siguiente: 9.1. El elemento fundamental y definitorio de la alie es la existencia en un primer tiempo de una ACCIN DE PROVOCACIN. Slo la con currencia de esta provocacin, siempre y cuando rena los requisitos ob jetivos y subjetivos necesarios, permitir equiparar materialmente los su puestos de alie a los otros casos de imputacin normales. De este modo, si en la comisin por omisin se habla de posicin de garante, si en la autora mediata se habla de dominio de la voluntad, en la actio libera in causa habr que exigir la presencia de una provocacin relevante. 9.2. La provocacin ser relevante cuando cumpla los siguientes re quisitos: A) Objetivamente, la provocacin tiene que crear un peligro tpica mente relevante y directo para un bien jurdico determinado; la realizacin de dicho peligro debe poderse vincular directamente a la provocacin. Con la provocacin, el sujeto debe colocarse en un estado en el que posterior

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mente, de no intervenir ningn otro factor, le ser imposible, o casi im posible controlar la situacin de peligro por el creada. La provocacin sig nifica, a la vez, creacin de peligro tpicamente relevante y prdida del control plenamente responsable sobre el curso de dicho peligro. B) Subjetivamente, el sujeto tiene que, por lo menos, poder prever lo siguiente: 1) que su comportamiento elimina alguna de sus capacidades relevantes para el Derecho penal; 2) que con la provocacin est creando un peligro concreto para un bien jurdico concreto; 3) que en estado de incapacidad lesionar al bien jurdico que haba puesto en peligro, pu diendo advertir, en este momento previo, que en el momento del hecho ser ya imposible su evitacin. Estos elementos deben concurrir en cualquier modalidad de alie. 9.3. Slo cuando la provocacin cumpla estos requisitos podr equi pararse materialmente una tal situacin a las estructuras usuales de im putacin. No obstante, con ello no se justifica an la imposicin de una pena al autor de una alie. Hace falta comprobar que la provocacin rele vante, adems de poder ser equiparada materialmente a cualquier otra situacin delictiva, infringe un imperativo. De la consideracin de las nor mas penales como imperativos dirigidos a motivar a los ciudadanos para que no realicen aquellas conductas que ex-ante tienen virtualidad lesiva, puede fcilmente desprenderse que la provocacin relevante infringe este tipo de normas. Efectivamente, si el Derecho penal quiere prohibir todas aquellas conductas que ex-ante se demuestran como capaces de lesionar los bienes jurdicos que se quieren proteger, es necesario que prohiba las conductas a travs de las cuales el sujeto se provoca su propia incapacidad para ser motivado por la norma o para ser normalmente motivado, siempre y cuando, en el momento de la provocacin, se advierta el peligro concreto y directo para un bien jurdico determinado. De otro modo, se estara dando carta de naturaleza al fraude de ley en Derecho penal. 9.4. Las consecuencias dogmticas que se desprenden de esta concep cin de la alie son las siguientes: A) El fundamento de la imputacin penal reside en la accin prece dente. En consecuencia, comienzo y fin del injusto del delito de tentativa deben de situarse en la provocacin relevante. B) Nada impide admitir el desistimiento, an despus de la accin de provocacin. Ciertamente, la inimputabilidad del sujeto no es un obs tculo, puesto que lo nico que se exige es la voluntariedad. Adems, desde un punto de vista de justicia criminal sera injusto tratar de forma peor al inimputable que al imputable. Evidentemente, el que se provoca la inac cin, para, por ejemplo, daar en estado de sueo un valioso jarrn, y cuando llega el momento se queda dormido demasiado lejos, por lo cual no lo rompen, no desiste: aqu no hay voluntariedad.

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C) En los casos en que el sujeto realiza la accin de provocacin re levante, pero no da comienzo a los actos inmediatamente lesivos no debera ser castigado. La razn debe verse en que falta el resultado del delito de tentativa (no una condicin objetiva de punibilidad). En efecto, si la ten tativa es un delito propio, implicar que debe reunir todos los elementos que son caractersticos del delito. As, pues, el comienzo de la ejecucin, considerado ex-post, debe entenderse como el resultado de la provocacin relevante. En definitiva, provocacin relevante y comienzo de ejecucin forman el tipo de injusto penal de la tentativa de la alie. Para la concu rrencia del tipo de injusto penal del delito consumado ser necesario, evi dentemente, que se haya producido toda la lesin del bien jurdico. D) Para castigar por actio libera in causa dolosa es necesario la pre sencia del triple dolo: doble dolo en la provocacin ms dolo durante la lesin. De otro modo, no podra entenderse que el resultado acontencido fuera la consecuencia exacta del riesgo creado. Los supuesto de doble dolo en la accin precedente ms imprudencia durante la lesin podrn casti garse por tentativa dolosa. Una actio libera in causa imprudente estar presente en las dems com binaciones, con excepcin de aquellas en que o bien la provocacin, o bien la lesin, o bien ambas, son fortuitas. E) Este modelo tiene en cuenta la concurrencia de causas de justifi cacin en ambos momentos: 1) cuando el sujeto activo es forzado a pro vocar su situacin de incapacidad faltarn los presupuestos de la pro vocacin relevante. No estaremos frente a un caso de alie. 2) Cuando el sujeto se provoca voluntariamente su incapacidad, la vctima puede ya defenderse en este momento (ver el ejemplo de los escaladores). 3) Cuando el autor de la provocacin resulta que acta justificadamente desde una perspectiva objetiva en el segundo momento, pueden suceder varias cosas: una, que falte en realidad el elemento subjetivo de la justificacin. Ejem plo: A se provoca su inaccin para, durante el sueo agitado, lesionar a su marido. Resulta, no obstante, que uno de sus movimentos agitados le sirve para defenderse del que le dirga su marido. Dos, que est presente la parte subjetiva de la justificacin, pero que deba quedar subsistente la provocacin anterior, por haber comenzado la ejecucin. Tres, que est presente la parte subjetiva, pero no quede subsistente la provocacin por no haber dado el sujeto comienzo a la ejecucin. 4) El supuesto en que la vctima se defiende del ataque realizado por el sujeto en situacin defec tuosa debe tratarse del siguiente modo: a) en los supuestos de a//c-inimputabilidad, aunque en aquel momento falte la culpabilidad, est presente una accin antijurdica, en consecuencia, la vctima podr defenderse en legtima defensa, b) En los casos de alie -ausencia de accin, deber recurrirse a las reglas del estado de necesidad, pues faltar la posibilidad de una agresin ilegtima.

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F) Ante el estado actual de la dogmtica penal, ciertamente, este mo delo, como cualquiera de los existentes924, encuentra dificultades en la aplicacin a los delitos de propia mano y de medios determinados. La nica posibilidad, que exigira un estudio de estos delitos, sera considerar que las modalidades tpicas especficas no forman parte de lo injusto, sino del tipo penal. De este modo, adems, sera tambin posible la autora mediata en esta clase de delitos.

9 2 4 . P l a n t e a nd i c h ap r o b l e m t i c a :H O R N ,G A1 9 6 9 ,p .3 0 4 ;H R U S C H K A ,S c h w Z S t r9 0 (1 9 7 4 ), p .7 1 ;N E U M A N N ,V o r v e r s c h u l d e n ,p p .3 2 ;S I L V AS A N C H E Z ,R D C4 /1 9 8 8 ,p .1 7 1 ; A L O N S O L A M O ,A D P C P1 9 8 9 ,p .8 2 ;H E T T I N G E R ,G A 1 9 8 9 ,p .1 2 ,c o n s i d e r ap r o b l e m t i c a l aa p l i c a c i nd el aalie al o sd e l i t o sd el o s3 1 5 cy3 1 6S t G B ;R O X I N ,A D P C P1 9 8 8 ,p .3 1y s s ., e n t i e n d eq u el ai m p o s i b i l i d a dd ea p l i c a re lm o d e l od e li n j u s t ot p i c oal o sd e l i t o sd ep r o p i a m a n oe sp r u e b ad es uv a l i d e z .E f e c t i v a m e n t e ,p a r t ed ee s t ad o c t r i n ad e f i e n d eq u el aalie e su n c a s od ea u t o r am e d i a t a .E nc o n s e c u e n c i a ,l o sd e l i t o sd ep r o p i am a n oc o n s t i t u i r au n l m i t et a n t o p a r al ae s t r u c t u r ad el aa u t o r am e d i a t ac o m op a r al ad el aalie. B E H R H N D T ,A f f e k t ,p .6 6 :n o e sv e r d a dq u el at e o r ad e lm o d e l od e li n j u s t ot p i c os l os i r v ap a r al o sd e l i t o sd er e s u l t a d o . P a r ae s t ea u t o r ,e s t ac r t i c ac a r e c ed et o d ab a s e ,a ln ot e n e rs o l i d e ze nD e .e c h op e n a le lc o n c e p t o d ed e l i t o sd er e s u l t a d o .

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NDICE
PRLOGO ................................................................................................................ NOTA PRELIM INAR............................................................................................. ABREVIATURAS ....................................................................................................... 7 9 11 13 13 17 17 18

INTRODUCCIN
1. 2.

.......................................................................................................

JUSTIFICACIN DEL TEM A ....................................................................... ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS DEL TRABAJO ............................. 2.1. ESTRUCTURA ...................................................................................... 2.2. PRESUPUESTOS .................................................................................. PARTE I CONCEPTO Y MBITO DE ACTIO LIBERA IN CAUSA. DELIMITACIN DE FIGURAS AFINES

CAPTULO 1.
1.

CONCEPTO DE ACTIO

LIBERA IN CAUSA ...........................

25 27

INTRODUCCIN............................................................................................ 1.1. EL PROBLEMA DEL CONCEPTO, MBITO Y SOLUCIN EN LA A L IC ................................................................................ 27 28 1.2. PRIMER CONCEPTO DE A L IC ..................................... 2. ALGUNAS CONSIDERACIONESSOBRE EL CONCEPTO DE ACTIO LIBERA IN CAUSA ........................................................................................... 2.1. PROBLEMTICA .................................................................................. 2.2. PRIMERA POSTURA: Vinculacin de la solucin adecuada de la alie al concepto histrico 2.2.1. La doctrina de la alie significa hacer responsable al sujeto por la accin que realiza en situacinde inimputabilidad .......... 2.2.2. Antecedentes de la alie ............................................................ 2.2.3. Origen del trmino tcnico alie .............................................. 2.2.4. Otras perspectivas histricas....................................................

30 30 31 31 33 37 43

438

UJALA JOSHI JUBERT

46 51 53 54 55 55 59 61 64 64 64 65 66 67 71 72 75 81 82 89 90 91 93 95

2.2.5. Algunas opinionessobre la alie durante el siglo X I X 2.2.6. Situacin en Espaa ................................................................ 2.2.7. Conclusin ................................................................................. 2.3. SEGUNDA POSTURA: La punicin de la alie resulta de la aplicacin de los principios ge nerales de imputacin ............................................................................ 2.4. TERCERA POSTURA: La solucin actual se desvincula de las posiciones histricas ........... 3. CONCLUSIN ................................................................................................

CAPTULO 2. MBITO DE LA ALIC -O EXTENSIN DEL PRINCIPIO MATERIAL DE LA A L IC .........................................................

1. 2. INTRODUCCIN.................................................... MBITO DE APLICACIN DE LA A LIC .............................. 2.1.ORIGEN ACTUAL DE LA DISCUSIN .............................................. 2.1.1. La posicin de Maurach ........................................................ 2.1.2. La oposicin de Hruschka......................................................... 2.2. ES POSIBLE APLICAR LOS PRINCIPIOS DE LA ALIC A LA PROVOCACIN DE LA AUSENCIA DE ACCIN? ..................... 2.2.1. Tesis que defienden una respuesta negativa ......................... 2.2.2. Conclusin .................................................................................. 2.3. ES LA PROVOCACIN DE LA CONCURRENCIA DE LOS PRE SUPUESTOS DE UNA CAUSA DE EXCULPACIN UN CASO DE A LIC ! ................................................................................................. 2.4. CONSTITUYE LA PROVOCACIN DE UNA CAUSA DE JUS TIFICACIN UN SUPUESTO DE ALIC! ........................................ 2.5. PUEDE APLICARSE LA ALIC A OTROS MBITOS DE LA TEO RA DEL DELITO?................................................................................ 2.5.1. AlicyerroT .................................................................................. 2.5.2. Alie y provocacin de una situacin de semiimputabilidad . 2.5.3. Provocacin de la ausencia de imputacin objetiva ............. 3. CONCLUSIN: MBITO DE LA ALIC ..............................

CAPTULO 3. DISTINCIN ENTRE ALIC Y FIGURAS A FIN ES

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. INTRODUCCIN....................................................

ALIC Y DOLO ANTECEDENTE Y DOLO SUBSIGUIENTE............... 95 ALIC Y DOLUS GENERALIS...................................................................... 97 ALIC Y ERROR DE PROHIBICIN ......................................................... 98 ALIC Y CULPA INCONSCIENTE ............................................................. 103 ALIC Y AUTORA MEDIATA: REMISIN ............................................. 106 ALIC Y VERSARI IN RE ILLICITA ............................................................ 107 ALIC Y EL DELITO DE CONDUCCIN BAJOLOS EFECTOS DE BE
108 110 113 116

BIDAS ALCOHLICAS 9. ALIC Y EL DELITO DE EMBRIAGUEZ PLENA DEL CDIGO PENAL ALEMN ( 323 a) StGB ................................................................................... 10. CONCLUSIN ........................................................

BALANCE DE LA PARTE I. TOMA DE POSICIN .........................................

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

PARTE II MODELOS DE IMPUTACIN PROPUESTOS PARA LA L/C-INIMPUTABILIDAD Y AUSENCIA DE ACCIN

439

INTRODUCCIN: PROPUESTAS DE SOLUCIN PARA LA ALICINIMPUTABILIDAD Y LA /1L/C-AUSENCIA DE ACCIN .............................................................................. 121

CAPTULO 4. SISTEMAS DE IMPUJACIN-EXTRAORDINARIA: LOS

MODELOS DE LaC^XCEPCI J^ ........................................... CONCEPTO Y PRINCIPIOS COMUNES ................................................. 1.1. PLANTEAMIENTO .............................................................................. 1.2. PRINCIPALES MODELOS DE LA EXCEPCIN: ENUMERA CIN ........................................................................................................ 2. EL MTODO DE LA REDUCCIN TELEOLGICA: EL MODELO PROPUESTO POR HRUSCHKA .................................................................. 2.1. PUNTOS BSICOS DEL SISTEMA TERICO DE HRUSCHKA 2.2. LAS INCONSISTENCIAS DE LA TEORA DE LA ANTICIPA CIN ........................................................................................................ 2.3. EL ARGUMENTO DEL ORIGEN H ISTRICO.............................. 2.4. EL ARGUMENTO BASADO EN LA EXISTENCIA DE UNA COS TUMBRE ................................................................................................. 2.5. LA JUSTIFICACIN NORMOLGICA............................................ 2.5.1. Planteamiento ............................................................................ 2.5.2. Obligacin y deber en el sistema normativo de Hruschka .. 2.5.3. Imputacin ordinaria e imputacin extraordinaria............... 2.5.4. Niveles de imputacin............................................................... 2.5.5. Consecuencias que se derivan para la a lie .............................. 3. OTROS MODELOS DE LA EXCEPCIN.................................................. 3.1. EL MODELO DE LA SUBROGACIN: LA PROPUESTA DE KINDHUSER ....................................................................................... 3.1.1. Presupuestos tericos de la teora de la Subrogacin ........... 3.1.2. Concepto de obligacin............................................................. 3.1.3. Consecuencias para la alie: la teora de la Subrogacin . . . . 3.1.4. Conclusin .................................................................................. 3.2. OTROS MODELOS DE LA EXCEPCIN ....................................... 4. CONCLUSIN ................................................................................................ 1. 127 129 129 130 132 132 133 136 137 138 138 138 141 146 147 149 149 149 151 152 156 158 160

CAPTULO 5. SISTEMAS DE IMPUTACIN ORDINARIA: LOS MODE

LOS DEL INJUSTO TPICO ................................................... 1. PRINCIPIOS COMUNES................................................................................ 2. LA ACCIN PRECEDENTE COMO ACCIN DE TENTATIVA 2.1. LA TENTATIVA COMIENZA EN LA ACCIN PRECEDENTE . 2.2. MODELOS BASADOS EN LA DISTINCIN ENTRE HECHO Y ACCIN PRECEDENTE: MODELOS DE LA EXCEPCIN O DEL INJUSTO TPICO? ................................................................................ 165 167 169 169 171

440

UJALA JOSHI JUBERT

176 176 178 185 188 188 192 192 193 202 204 206 206 207 214 217 221 223 224 229 235 240 240 240 240 241 248 253 255

3. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA COMO SUBGRUPO DE LA AUTORA MEDIATA ......................................................................................................... 3.1. PARALELISMOS ENTRE LA AUTORA MEDIATA Y LA ALIC INIMPUTABILIDAD/AUSENCIA DE ACCIN.............................. 3.2. CONTRAARGUMENTOS .................................................................... 4. CONCLUSIN ............................................................................................... 5. EXCURSO: OTROS MODELOS DE IMPUTACIN. SUPUESTOS ES PECIALES DE ACTIO LIBERA IN CA USA: OMISSIO LIBERA IN CA USA IN AGENDO Y ACTIO LIBERA IN CAUSA IN OMITTENDO ............... 5.1. PLANTEAMIENTO .............................................................................. 5.2. MODELOS DE IMPUTACIN PARA LA OMISSIO LIBERA IN CAUSA IN AGENDO .............................................................................. 5.2.1. Introduccin................................................................................ 5.2.2. La omissio libera in causa (accin-omisin) en el modelo del injusto tpico ........................................................................ 5.2.3. La omissio libera in causa (accin-omisin) en los modelos de la excepcin ................................................................................ 5.2.4. Conclusin .................................................................................. 5.3. MODELOS DE IMPUTACIN PARA LA ACTIO LIBERA IN CA USA IN OMITTENDO (OMISIN-ACCIN) ...................................... 5.3.1. Introduccin................................................................................ 5.3.2. La aplicacin de las reglas de la alie ...................................... 5.3.3. Las soluciones de la evitabilidad ............................................ 5.4. CONCLUSIONES DEL EXCURSO I ................................................. 1. POSTURAS CRTICAS FRENTE A LA FIGURA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA ........................................................................... 1.1. LA SOLUCIN DE LA IMPUNIDAD: LA PROPUESTA DE KATZENSTEIN................................................ 1.2. LA ACTIO LIBERA IN CA USA, UNA ESTRUCTURA O BIEN SU PERFLUA O BIEN ILCITA: LA POSICIN DE HORN ............... 1.3. EL RECURSO A LOS PRECEPTOS DE LA PARTE ESPECIAL DEL CDIGO PENAL ALEMN: LA APLICACIN DEL DELITO DE EMBRIAGUEZ PLENA ........................................................................ 2. LAS SOLUCIONES FUERA DE LA DOGMTICA PEN A L................... 2.1. PRINCIPIOS COMUNES...................................................................... 2.2. LA SOLUCIN DE LA RESPONSABILIDAD DIALOGAL: EL MO DELO PROPUESTO POR NEUMANN ............................................ 2.2.1. Introduccin................................................................................ 2.2.2. Tesis de Neumann...................................................................... 2.2.3. Consecuencias para la estructura de la a lie ............................ 3. CONCLUSIN .................................................................................................

CAPTULO 6.

OTRAS SOLUCIONES DOCTRINALES.................................

CAPTULO 7.
1.

ALGUNOS MODELOS LEGALES Y SOLUCIONES DE LA JURISPRUDENCIA....................................................................

MODELOS LEGALES DE LA PARTE GENERAL DEL CDIGO PE NAL .................................................................................................................... 257

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

1.1. LA ACTIO LIBERA IN CA USA EN EL CDIGO PENAL SUIZO 1.2. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN EL CDIGO PENAL AUS TRIACO ................................................................................................... 1.3. LA ACTIO LIBERA IN CAUSA EN EL CDIGO PENAL ITA LIANO ..................................................................................................... 2. LA ACTIO LIBERA IN CA USA EN LA JURISPRUDENCIA ESPAOLA: PRINCIPIOS GENERALES............................................................................ 2.1. DELIMITACIN DEL OBJETIVO DE ESTE APARTADO 2.2. ACOGE LA DOCTRINA DEL T.S. UNA DE LAS SOLUCIONES PROPUESTAS POR LA DOCTRINA PARA LA A L IC ! ................. 2.2.1. Argumentos a favor del modelo del injusto tpico ............... 2.2.2. Argumentos a favor del modelo de la excepcin................... 2.3. OTROS PROBLEMAS EN LA UTILIZACIN DE LA ALIC POR LA JURISPRUDENCIA ........................................................................ 2.4. ACTIO LIBERA IN CA USA, CONDUCCIN BAJO LOS EFECTOS DE BEBIDAS ALCOHLICAS Y TRANSTORNO MENTAL TRANSITORIO: INTRODUCCIN A LA PROBLEMTICA . . . . 3. CONCLUSIN .................................................................................................

44 1

257 258 259 259 259 260 260 265 266 269 270

BALANCE DE LA PARTE II. FUNDAMENTACION DE LA PUNICIN DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA ............................................................................

TOMA DE PO SIC I N ...................................................... 1. ES NECESARIO CASTIGAR A LOS AUTORES DE UNA ALIC! . . . . 2. ESTRUCTURA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA: FUNDAMENTA CIN QUE SE PROPONE..............................................................................

272 275 275 278

PARTE III ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN EN LA ^L/C-INIMPUTABILIDAD Y EN LA ^L/C-AUSENCIA DE ACCIN

INTRODUCCIN CAPTULO 8.

...................................................................................................

287 291 294 295 295 295 297 297 300 304

LA RELACIN DE CAUSALIDAD........................................

1. OBJETIVOS DE ESTE CAPTULO ............................................................. 2. RELACIN DE CAUSALIDAD ENTRE EL COMPORTAMIENTO EN ESTADO DEFECTUOSO (ACCIN DEFECTUOSA) Y EL RESUL TADO? ................................................................................................................ 3. RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE LA PROVOCACIN DE LA PROPIA INCAPACIDAD Y EL RESULTADO? ........................................ 3.1. PLANTEAMIENTO .............................................................................. 3.2. ARGUMENTOS A FAVOR Y EN CONTRA DE LA RELACIN DE CAUSALIDAD ................................................................................ 3.2.1. Primer argumento ...................................................................... 3.2.2. Segundo argumento.................................................................... 4. CONCLUSIN. TOMA DE POSICIN.......................................................

442

UJALA JOSHI JUBERT

ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (I):

CAPTULO 9.

LA ACCIN DEFECTUOSA COMO ACCIN DE TENTA TIVA ....................................................................................

307 309 312 312 316 318 319 320 323 327 330 330 333 333 336 336 337 341 342 346 349 350 354 355

1. INTRODUCCIN.................................................................................... 2. ARGUMENTOS EN FAVOR DE CONSIDERAR A LA ACCIN DE FECTUOSA COMO PRIMERA ACCIN TIPICAMENTE RELEVANTE. CRTICA ................................................................................................. 2.1. PRIMER ARGUMENTO: CUANDO EL AUTOR PROVOCA SU INIMPUTABILIDAD NO EST COMENZANDO A MATAR . . . 2.2. SEGUNDO ARGUMENTO: LA PREVISIN (DOLOSA OINPRUDENTE) DEL RESULTADO NO CONVIERTE A LA ACCIN PRECEDENTE EN UNA TENTATIVA DE DELITO................... 2.3. TERCER ARGUMENTO: LA EXISTENCIA DE UNA RELACIN CAUSAL Y FINAL ENTRE ACCIN PRECEDENTE Y RESUL TADO NO CONVIERTE A AQULLA EN ACCIN TPICA . . . 2.4. CUARTO ARGUMENTO: HECHOS SIMILARES DEBEN VA LORARSE DE FORMA IGUAL .................................................... 2.5. QUINTO ARGUMENTO: LA PROVOCACIN DE LA INIMPUTABILIDAD NO DEBE CAMBIAR LOS CRITERIOS SOBRE EL COMIENZO DE LA TENTATIVA ................................................ 2.6. SEXTO ARGUMENTO: LA ACCIN DEFECTUOSA ES LA NI CA QUE RENE LOS REQUISITOS DE INMEDIATEZ TEM PORAL Y DE PUESTA EN PELIGRO INMEDIATA................... 2.7. CONCLUSIN: CONSECUENCIAS E INCONSECUENCIAS DEL MODELO DE LA EXCEPCIN .................................................... 3. ES EL MODELO DE LA EXCEPCIN COMPATIBLE CON LOS PRIN CIPIOS DEL DERECHO PENAL MODERNO? .................................... 3.1. INTRODUCCIN.......................................................................... 3.2. PRINCIPIO DE COINCIDENCIA................................................. 3.2.1. Significado y mbito de aplicacin del principio de coinci dencia .................................................................................. 3.2.2. Presupuestos de la discusin: concepto de hecho ............... A) Planteamiento del problema ........................................ B) La discusin alemana sobre el concepto de hecho C) Momento del hecho ..................................................... 3.2.3. El principio de coincidencia como manifestacin del principio de culpabilidad..................................................................... 3.2.4. El principio de coincidencia en el Cdigo Penal................. 3.2.5. Conclusin .......................................................................... 3.3. INFRACCIN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD .................... 3.4. ES EL MODELO DE LA EXCEPCIN COMPATIBLE CON LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL MODERNO?................... 4. CONCLUSIN ........................................................................................

CAPTULO 10.

ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA (II): LA ACCIN DE PROVOCACIN COMO ACCIN DE TEN TATIVA ..............................................................................

359

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

1. INTRODUCCIN............................................................................................. 2. ARGUMENTOS EN FAVOR DE CONSIDERAR A LA ACCIN PRE CEDENTE COMO PRIMERA ACCIN TPICAMENTE RELEVANTE. CRTICA ............................................................................................................ 2.1. PRIMER ARGUMENTO: CAUSA CAUSAE EST CAUSA CAUSATI .......................................................................................................... 2.2. SEGUNDO ARGUMENTO: LA ACCIN PRECEDENTE REPRE SENTA LA PUESTA EN PELIGRO INMEDIATA Y/O DIRECTA DEL BIEN JURDICO SEGN EL PLAN DEL A U TO R............... 2.3. TERCER ARGUMENTO: SI LAALICES UN CASO DE AUTORA MEDIATA Y EN STA LA TENTATIVA DA COMIENZO CUAN DO EL AUTOR MEDIATO INCIDE SOBRE EL INSTRUMENTO, ENTONCES LO MISMO SUCEDE EN LA A L IC ............................ 3. CONCLUSIN INTERMEDIA: CONSECUENCIAS E INCONSECUEN CIAS DE SITUAR EL INICIO DE LA TENTATIVA EN LA ACCIN PRECEDENTE................................................................................................... 4. ES COMPATIBLE EL MODELO DE INJUSTO TPICO CON OTRAS CATEGORAS DE LA TEORA DEL D ELITO ?........................................ 4.1. INTRODUCCIN.................................................................................. 4.2. TENTATIVA ACABADA Y CONSUMACIN EN LA ALIC SE GN EL MODELO DEL INJUSTO T P IC O .................................... 5. CONCLUSIN. COMIENZO Y FIN DE LA TENTATIVA. TOMA DE POSICIN..........................................................................................................

443

361 362 362 363

369 371 372 372 373 377 381 383 384 385 385 385 389 389 390 392 392 392 393 394 396 396 400

CAPTULO 11.

LA IMPUTACIN SUBJETIVA............................................

1. INTRODUCCIN: PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ................... 2. CUNDO CONCURRE UNA ^L/C-DOLOSA SEGN LA DOCTRI NA? ...................................................................................................................... 2.1. POSICIN DOCTRINAL QUE EXIGE DOBLE D O LO ................. 2.1.1. Argumento .................................................................................. 2.1.2. Crticas ........................................................................................ 2.2. OTRAS POSICIONES DOCTRINALES ENTORNO A LA ALICDOLOSA ................................................................................................. 2.2.1. Argumento .................................................................................. 2.2.2. Crticas ........................................................................................ 3. CUNDO CONCURRE SEGN LA DOCTRINA UNA IZJC-IMPRUD EN TE?.............................................................................................................. 3.1. POSICIN QUE ESTIMA QUE LA ^L/C-IMPRUDENTE ES SU PERFLUA ............................................................................................... 3.1.1. Contenido del argumento ......................................................... 3.1.2. C rtica.......................................................................................... 3.2. PRESUPUESTOS DE LA ^L/C-IMPRUDENTE SEGN LA DOC TRINA ..................................................................................................... 4. ^L/C-DOLOSA Y ^L/C-IMPRUDENTE EN LOS CASOS LIMITES. PO SICIN QUE SE ESTIMA CORRECTA....................................................... 4.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA............................................... 4.2. DOLO E IMPRUDENCIA EN LA PROVOCACIN DE LA PRO PIA INIMPUTABILIDAD ....................................................................

444

UJALA JOSHI JUBERT

4.3. DOLO E IMPRUDENCIA EN LA PROVOCACIN DE LA PRO PIA INCAPACIDAD DE ACCIN ..................................................... 405 407 409 419 437

BALANCE DE LA PARTE III. ESTRUCTURA DE LA IMPUTACIN EN LA A L IC ....................................................................................................................

CONCLUSIONES FINALES.................................................................................. BIBLIOGRAFA CITADA .................................................................................... NDICE GENERAL..................................................................................

Ujala Joshi Jubert

LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

EN DERECHO PENAL

(Ausencia de accin o inimputabilidad provocadas por el sujeto)

J. M. BOSCH EDITOR, S. A.

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LA DOCTRINA DE LA ACTIO LIBERA IN CAUSA

EN DERECHO PENAL

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EN DERECHO PENAL